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NOCIONES BSICAS SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN

S. Enrique Anaya
Sumario: I.- Exordio. 1. Necesidad de explicacin cientfica del concepto de Constitucin. 2. Concepto "constitucionalmente adecuado". II.Supuesto bsico de la Constitucin: Soberana popular. 1. Referencia a la idea de soberana. 2. La dignidad humana como fundamento del sistema poltico y jurdico. 3. Atribucin de la soberana al pueblo. (a) Consecuencia jurdica: "Constitucin" del poder. (b) Consecuencia poltica: Principio democrtico y republicano. (c) Consecuencia econmica: Mercado y subsidiariedad estatal. III.- Concepto de Constitucin. IV.- Contenido esencial de la Constitucin. 1. Mnimun vital jurdico: Teora de los derechos fundamentales. 2. No absolutismo del poder: Teora de la distribucin y control del poder. V.- Rol de la Constitucin. 1. Rol poltico-jurdico. 2. Rol tcnico-jurdico. VI. Bibliografa.

I. Exordio. 1. La nocin conceptual de Constitucin es un tema que, o se presenta prcticamente desapercibido como es en el mbito estadounidense - o alcanza tal importancia que motiva todo un sector de anlisis y/o estudio en el Derecho Constitucional, en concreto, la Teora de la Constitucin1. 2. En El Salvador no ha existido discusin sobre el concepto de Constitucin como idea jurdica2 , y en la mayora de los textos que mencionan el tema se recurre a la transcripcin de formulaciones elaboradas por autores extranjeros, sin advertir siquiera el contexto ideolgico-poltico o histrico en que se produjeron aquellas. La labor en este campo se ha limitado, casi siempre, a un simple acopio de

Este trabajo es una actualizacin y ampliacin de la colaboracin del autor Concepto de Constitucin (ideas para una discusin) - al colectivo Teora de la Constitucin Salvadorea; Proyecto para el Fortalecimiento para la Justicia y la Cultura Constitucional en El Salvador, San Salvador; 1 edicin, 2000. 1 Sobre la importancia de la Teora de la Constitucin, Francisco RUBIO LLORENTE, Constitucin; voz en Enciclopedia Jurdica Bsica; Civitas, Madrid; 1995; vol. I, pg. 1524; expone: La idea de Constitucin es objeto de un interminable debate terico en el que se entrecruzan, de una parte, diversas concepciones polticas (lo que Garca-Pelayo denomina conceptos de Constitucin), de la otra, diversos modos de concebir el Estado, el Derecho y la relacin entre ambos (). La complejidad del debate y su riqueza han dado como resultado que esta idea se convierta en objeto de una disciplina especfica (la Teora de la Constitucin, que es una teora del Estado constitucional); o, del mismo autor, La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin); CEC, Madrid; 1993, pg. 79: Es cosa sabida que, en nuestro tiempo, la Teora de la Constitucin tiende a ocupar de manera cada vez ms acusada el lugar que antes ocup la Teora del Estado como regina scientiarum, como ciencia primera, base y fundamento de todo el saber jurdico. Precisamente la pervivencia de la concepcin primigenia de Constitucin es lo que motiva que en Estados Unidos de Amrica no se plantee como problema su concepto. 2 No interesa al Derecho otras acepciones del vocablo, ni tampoco los conceptos ajurdicos de Constitucin. Sobre la inoperancia de tales conceptos en la ciencia jurdica, ver RUBIO LLORENTE, La forma del poder, cit., pg. 80.

elaboraciones forneas, y en muchas ocasiones se ha reducido a la mera copia de definiciones de destacados tericos, sin ningn esfuerzo por tropicalizar la formulacin terica3. 3. Sin embargo, para realmente potenciar la aplicacin de la Constitucin es indispensable reexaminar las nociones bsicamente intuitivas o hasta emotivasque dominan en nuestro pas, pues las mismas se han caracterizado por una idea poltica de la Constitucin, devalundola a tal grado que la mayora de los operadores jurdicos siguen considerndola un instrumento sin valor normativo, como una simple declaracin de propsitos polticos. 4. Plantear los tpicos y/o problemas bsicos que supone una discusin sobre el concepto de Constitucin es el propsito de estas lneas. No se trata, por ello, de la descripcin y/o explicacin de las ms destacadas elaboraciones hechas por la doctrina jurdica, sino de la consignacin de las ideas conclusivas del autor sobre el tema (casi un pensar un voz alta). Por ello, el presente trabajo consiste bsicamente en una toma de posicin sobre el concepto de Constitucin y la exteriorizacin de las razones de asumir aqulla. No es fin de estas cuartillas, pues, agotar una discusin, es iniciarla o al menos replantearla - en El Salvador. 5. Dada la casi inexistencia de esta discusin en el mbito jurdico nacional, es conveniente precisar los presupuestos de aqulla en dos aspectos: en primer lugar, la necesidad de una explicacin cientfica del concepto de Constitucin, pues slo sta puede superar el emotivismo jurdico que muchas veces se presenta en el pas, el cual obvia el problema, asumiendo falsamente que existe un consenso al respecto; y, en segundo lugar, la necesidad que el concepto sea constitucionalmente adecuado, no el mimetismo de una formulacin doctrinaria elaborada para explicar una realidad jurdica distinta (y no importa tanto el mbito geogrfico, sino el contexto poltico-ideolgico y/o histrico). 1. Necesidad de explicacin cientfica del concepto de Constitucin. 6. En toda actuacin de un operador del derecho existe una concreta idea, nocin o concepto de Constitucin - que es la base de su especfica "teora de la Constitucin" -, slo que en nuestro pas (lamentablemente la mayora de veces) el operador no est consciente de ello. Y es que obviar la normativa constitucional para la comprensin y solucin de un caso su prctica ausencia en los parmetros de decisin- refleja un concepto de Constitucin. Insuficiente y desfasado de la realidad, pero concepto de la Constitucin al fin y al cabo.
Ejemplos, en El Salvador, de textos en los que se pretende abordar el tema del concepto de Constitucin, pero que en realidad se trata de la simple transcripcin de definiciones de autores extranjeros, sin anlisis ni toma de postura sobre las mismas, son las publicaciones de Mario Antonio SOLANO RAMREZ, Estado y Constitucin (CSJ, San Salvador; 1998) y Qu es una Constitucin? (CSJ, San Salvador; 2000); ya que en ambas publicaciones, el tema del concepto de Constitucin se limita a un ejercicio de acumulacin de prrafos de textos ajenos, en concreto, se circunscribe a la reproduccin de acpites de textos de Schmitt, Loewestein, Prez Royo, Garca Pelayo, Heller, Hauriou, Burdeau y Aragn, pero no existe ninguna propuesta de Solano Ramrez sobre el concepto de Constitucin aplicable en El Salvador.
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7. La compresin de los fundamentos ideolgicos y polticos del concepto de Constitucin que utilizamos, as como la aprehensin misma del concepto, es entonces tarea ineludible de todo operador del derecho. Pretender aplicar la Constitucin sin tener conciencia de qu es lo que aplicamos, no es otra cosa que ignorancia sobre nuestros propios actos4. 8. El concepto de Constitucin debe construirse con arreglo al mtodo cientfico, explicitando sus fundamentos y razn de ser; de modo tal que sin incurrir en un exagerado e ingenuo cientificismo de las ciencias sociales, pueda ayudarnos a comprender una nocin fundamental del sistema jurdico. Y es sta la primigenia aclaracin: Se trata de formular un concepto jurdico de Constitucin, no un concepto poltico o sociolgico, pues stos corresponden a otras ciencias5. Intentar explicar la totalidad de la realidad poltica, social o econmica de un pas por medio de un concepto jurdico conduce, o al esfuerzo intil6, pues deriva en expresiones lingsticas vacas de contenido; o a verdaderos galimatas que slo caben calificar recurriendo a Borges - de "geometra vegetariana" o "repostera decaslaba". 9. En el intento de no incurrir en tales defectos metodolgicos, en el presente trabajo se explicitan las bases del concepto de Constitucin que suscribimos. 2. Concepto constitucionalmente adecuado. 10. Otra idea bsica a tomar en cuenta es que el concepto de Constitucin a formularse debe ser para que sea jurdicamente til - un concepto constitucionalmente adecuado7. Ello obliga a abandonar cualquier esfuerzo
RUBIO LLORENTE, La forma del poder, cit., pg. XXV, seala: Como se ha dicho muy autorizadamente, ni quien pretende cultivar el Derecho Constitucional como disciplina, ni quien ha de aplicarlo en la prctica, sea cual fuere la condicin en la que se lleva a cabo es aplicacin, pueden prescindir de un concepto de Constitucin, pues ese concepto resulta indispensable para referir al todo del que forman parte las heterclitas y atpicas normas que integran la Constitucin y sin esa referencia a la totalidad no es posible interpretarlas. 5 Como explica RUBIO LLORENTE, La forma del poder, cit., pg. 80: Como juristas no nos interesa conocer el origen remoto y mediato de las normas, sino el prximo e inmediato. El Derecho es seguramente un producto social, y es vano e estril cualquier intento de prescindir de esa conexin, pero el Derecho en abstracto, la idea misma del Derecho, tiene una realidad propia, una estructura peculiar y es, sobre todo, una mediacin necesaria que, en virtud de esa necesidad, condiciona ineludiblemente el producto final, el Derecho concreto, cada derecho. 6 Como bien seala, RUBIO LLORENTE, La forma del poder, cit., pg. XXV: La acepcin puramente descriptiva del trmino, como equivalente de estructura, o configuracin, o complexin, es tan intil para el Derecho, como, supongo, es para la biologa el concepto de legitimidad, al menos en el sentido que los juristas lo utilizamos; o, en trminos equivalentes, Konrad HESSE, Constitucin y derecho constitucional, en Manual de Derecho Constitucional; IVAP y Marcial Pons, Madrid; 1996; pg. 1: Esto es algo que no puede ofrecer una teora general y abstracta insensible, que no enmarque la Constitucin en la realidad poltico-constitucional y sus peculiaridades histricas. 7 A este punto se refiere Konrad HESSE, Escritos de Derecho Constitucional (Seleccin); Centro de Estudios Constitucionales, Madrid; 2 edicin, 1992; pgs. 3-4: Para la teora del Derecho Constitucional un concepto as resultara vaco de contenido y, por lo mismo, incapaz de fundamentar una comprensin susceptible de encauzar la resolucin de los problemas constitucionales prcticos planteados aqu y ahora. Desde el momento en que la normatividad de la Constitucin vigente no es sino la de un orden histrico concreto, no siendo la vida que est llamada a regular sino la vida histrico-concreta, la nica cuestin que cabe plantearse en el
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tendente a construir un concepto jurdico de Constitucin que sea vlido en todo tiempo y lugar, pues el Derecho, como producto social, cultural, responde a coordenadas de tiempo y lugar. 11. No siendo til un concepto jurdico de Constitucin que sea universalmente vlido, es indudable que aqul debe responder a un concreto sistema jurdico; el concepto debe elaborarse a partir de su intertextualidad8. 12. Sin embargo, siendo que la nocin de Constitucin como idea jurdica responde a una concreta gnesis histrica, a una ideologa especfica, el constitucionalismo9, tambin es cierto que un concepto jurdico de Constitucin vlido en la actualidad slo tiene sentido si se le concibe como parte de una especfica forma poltica, de una especfica forma de Estado, el Estado Constitucional. 13. El equilibrio entre las dimensiones mesojurdica un sistema jurdico concreto - y macrojurdica la pertenencia a una familia de Estados Constitucionales10, a un acervo jurdico - es indispensable para que el concepto de Constitucin sea, por un lado, til para resolver los problemas concretos y actuales11 y, por otro lado, coherente con el actual desarrollo del mundo del Derecho12. II. Supuesto bsico de la Constitucin: Soberana popular. 14. Ya que cualquier concepcin de constitucin nos remite a la idea de poder entendido, por supuesto, en su perspectiva jurdica13 -, es indispensable consignar
contexto de la tarea de exponer los rasgos bsicos del Derecho Constitucional vigente es la relativa a la Constitucin actual, individual y concreta. 8 Al respecto, HESSE, Constitucin y Derecho Constitucional, cit, pg. 1, expone: Parte del reconocimiento de que la Constitucin de una concreta comunidad poltica, su contenido, la singularidad de sus normas y sus problemas han de ser comprendidos desde una perspectiva histrica. Slo la conciencia de esta historicidad permite la comprensin total y el enjuiciamiento acertado de las cuestiones jurdico y poltico-constitucionales. 9 Giancarlo ROLLA, Garanta de los derechos fundamentales y justicia constitucional; Porra-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional; 2006; pg. 1, es sumamente contundente al respecto: El parteaguas que separa las concepciones antigua y moderna de Constitucin est constituido por el proceso revolucionario que a finales del siglo XVIII, determin la crisis del Estado absoluto y la afirmacin del Estado constitucional de derecho. El nacimiento de la Constitucin en sentido moderno est relacionado con la afirmacin del constitucionalismo, o sea con la aprobacin solemne de las Cartas constitucionales, que se inspiran en los valores de las grandes revoluciones liberales (). 10 Sobre el sentido de la expresin "familia de Estados constitucionales"; ver Peter HBERLE, El recurso de amparo en el sistema germano-federal de jurisdiccin constitucional; en colectivo La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica; Dykinson, Madrid; 1997; pg. 249. 11 Como bien dice HBERLE, ob. cit., pg. 235: Cada nacin en particular vara en cuanto al tipo Estado Constitucional en funcin de cada historia cultural y poltica. 12 Sobre los efectos beneficiosos de la tendencia a la globalizacin de las nociones bsicas del constitucionalismo, HBERLE, ob. cit, pg. 234, seala: Sobre todo hoy, pues desde el annus mirabilis de 1989 tienen una oportunidad nica el Derecho Comparado y la Historia del Derecho: trabajar juntos en el tipo Estado Constitucional, comparativamente en el espacio y en el tiempo. 13 Al respecto, RUBIO LLORENTE, La forma del poder, cit., pg. XXVI, hace la siguiente precisin: Hablo naturalmente desde el punto de vista del Derecho. El poder, como fenmeno social, surge de las relaciones existentes entre los hombres, pero el poder que nace de las relaciones fcticas no es todava poder poltico. Es poder desnudo, pero no seoro; Macht, pero no Herrschaft; se impone

algunas referencias a la idea constitucional del poder, distinguir los fundamentos filosficos y ticos de sta frente a otras explicaciones del poder. 1. Referencia a la idea de soberana. 15. La idea de poder remite a la nocin de soberana, expresin indicativa de autoridad suprema del poder pblico14; y, por ello, por soberano se entiende referido en el plano objetivo- al poder excluido de lmite y en el plano subjetivoa la entidad que ejerce o posee la autoridad suprema e independiente15, aquel en ltimo trmino lo ejerce [el poder]16. 16. Histricamente la soberana ha correspondido a distintas entidades: el lder religioso, el rey, el caudillo, etc.; sin embargo, desde hace varios siglos han quedado prcticamente superadas las justificaciones personalistas o teolgicas del poder, siendo pacfico consenso en la cultura poltica y jurdica en da deben rechazarse las explicaciones msticas del poder17. 17. Una vez negado que el poder posea una validez a priori o sea producto de una revelacin o decisin divina, es indispensable buscar una explicacin racional del poder: una justificacin agnstica esto es, no confesional, aunque tampoco atea del poder18. 18. Una explicacin del poder debe cumplir actualmente, si desea ser tomada en serio, con un fundamento tico que sea respetuoso del rigor filosfico y con una sistemtica propia del mtodo cientfico, en el sentido que debe partir de la nocin del respeto a todo ser humano. Y el fundamento tico de cualquier posible teorizacin del poder debe adoptar, como idea primigenia, la dignidad humana.

en razn de su capacidad para doblegar la voluntad ajena, pero no puede pretender la obediencia como un deber de los sometidos, cuyo quebranto justifique el empleo de la fuerza. La distincin entre fuerza y derecho ya la sealaba prstinamente en el siglo XVIII Jean-Jacques ROUSSEAU, El contrato social; UCA, San Salvador, 1987; pgs. 27-28: "l ms fuerte no es nunca bastante fuerte para ser siempre el seor, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber (). Ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad; es, a lo ms, un acto de prudencia. --- Ahora bien, qu es un derecho que perece cuando la fuerza cesa? Si es preciso obedecer por la fuerza, no se necesita obedecer por deber, y si no se est forzado a obedecer, no se est obligado ().--- Convengamos, pues, que fuerza no constituye derecho, y que no se est obligado a obedecer sino a los poderes legtimos". 14 2 acepcin de voz soberana en Diccionario de la Lengua Espaola; Real Academia Espaola, Madrid; 22 edicin; disponible en www.rae.es 15 1 acepcin de voz soberano en Diccionario de la Lengua Espaola, cit., disponible en www.rae.es 16 Karl LOEWESTEIN, Teora de la Constitucin; Ariel, Barcelona; pg. 24. 17 Para un acercamiento a las distintas justificaciones del poder, ver Ernesto REY CANTOR, Teoras polticas clsicas de la formacin del Estado; Temis, Santa Fe de Bogot; 3 edicin, 1996; y para la comprensin de aqullas en el contexto histrico y filosfico, ver Jean TOUCHARD, Historia de las ideas polticas; Tecnos, Madrid, 5 edicin, 1996. 18 Por ello, RUBIO LLORENTE, en Constitucin, voz en Enciclopedia , pg. 1525, seala () y por ello no cabe hablar de Constitucin en aquellas estructuras de poder en las que ste fundamenta su pretensin de legitimidad no en normas, sino en la condicin carismtica de quienes lo ejercen, o en su identificacin con determinados valores ideolgicos o nacionales.

2. La dignidad humana como presupuesto del sistema poltico y jurdico. 19. A la nocin jurdica de soberana preside, pues, la comprensin que todo ser humano es digno, que aqul no debe nunca considerarse cosa; que aqul, por su sola existencia, tiene dignidad. La afirmacin humanista es as premisa de cualquier justificacin del poder19. 20. Si bien es cierto que la idea de dignidad humana est estrechamente vinculada en su origen - a una concepcin iusnaturalista del orden jurdico (ley divina, regla moral, etc.), hoy en da tal concepcin es innecesaria y podra ser que hasta inconveniente20. La necesidad racional de admitir la dignidad humana viene impuesta no por "derecho natural" sino como imperativo lgico de la posibilidad de la convivencia humana pacfica. 21. La dignidad humana constituye la premisa antropolgico-cultural del sistema jurdico-poltico21; y, como tal, opera como fundamento del sistema poltico y jurdico: El proyecto, cuya concepcin filosfica ciertamente no est basada en aquellas doctrinas, pero cuyas disposiciones transpiran una concepcin personalista de la organizacin jurdica de la sociedad, empieza por definir los fines del Estado en relacin con la persona humana (). --- el fin ltimo del Estado, es el hombre mismo, la persona humana. El Estado no se agota en s mismo, no es una entelequia intrascendente, sino creacin de la actividad humana que trascienda para beneficio de las propias personas. Por eso se dice en el Artculo 1 que la persona humana es el principio y el fin de la actividad del Estado. --- Pero como creacin misma del ser humano, el Estado no se concibe como organizado para el beneficio de los intereses individuales, sino el de las personas como miembros de una sociedad. La realidad social es tan fuerte como la realidad individual. El hombre no

Hoy se asume esta idea como evidente, pero histricamente es una conquista, como lo relata Simone GOYARD-FABRE, Los derechos del hombre: orgenes y propesctiva; en colectivo Problemas actuales de los derechos fundamentales; Universidad Carlos III de Madrid y Boletn Oficial de Estado, Madrid; 1994; pg. 27: La filosofa, la poltica y el derecho tenan en la Antigedad y en la Edad Media un horizonte cosmo-teolgico donde la referencia a lo humano cobraba necesariamente un carcter derivado o secundario (). Pero ser con Descartes cuando el hombre devenga verdaderamente el centro de referencia de la reflexin filosfica. El dualismo alma-cuerpo, el primado del pensamiento sobre el hombre, la diferencia esencial entre la humanidad y la animalidad, etc., son otros rasgos que convergen hacia al antropocentrismo, suplantando ste al naturalismo cosmolgico y al teologismo (). Sin embargo, colocando al hombre en el primer plano de la escena filosfica, otorgndole el status y la dignidad de sujeto por la cual se valora el ser racional y el proceso de perfeccionamiento, abre el camino de la cultura humanista del mundo occidental moderno. 20 Sobre la inconveniencia de la fundamentacin iusnaturalista de la dignidad humana, ver RUBIO LLORENTE, La forma del poder, cit., pg. 87; y, para una introduccin a la crtica, desde la perspectiva del mtodo y de la teora del conocimiento, a las doctrinas iusnaturalistas, ver Enrique BARROS BOURIE, Mtodo cientfico y principios jurdicos del gobierno constitucional, en Estudios polticos, edicin electrnica en www.cepchile.cl/cep/docs 21 Sobre la idea de la dignidad humana como premisa antropolgico-cultural del Estado Constitucional, resulta obligado referirse a Peter HBERLE, El Estado Constitucional; UNAM, Mxico; 2001; pgina 169 y siguientes.
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es simplemente un ser, es como diran los iusfilsofos, un ser entre, un ser para, un ser con22. 22. Pero la idea de dignidad humana se convertira en una expresin sumamente ambigua o recurso ltimo en tiempo de crisis- si no se le dota de contenido concreto; y, a tal efecto, hay dos nociones que son consustanciales a la dignidad humana, la libertad y la igualdad. 23. La nocin de libertad23 como calidad atribuible al ser humano constituye pilar fundamental precisamente por su efecto caracterizador de la humanidad- del sistema poltico y jurdico actual. Es prcticamente inconmensurable y ciertamente vano referirse a un concepto genrico de libertad24, y a efectos jurdicos interesa la libertad entendida como ausencia de impedimentos para la posibilidad de alternatividad de la accin25. 24. Los orgenes filosficos del concepto jurdico de Constitucin se remiten a la idea del ser humano como ser libre, sea en una perspectiva esencialmente tica, sea en una visin primordialmente econmica. As, si bien para Kant libertad es la facultad de no obedecer a otras leyes externas sino a aquellas a las que se ha podido dar consentimiento, y para Locke libertad es el derecho de conducirse y
Informe nico de la Comisin de Estudio del Proyecto de Constitucin [1983]. Transcripcin tomada de anexo III de Constitucin de la Repblica de El Salvador 1983-; en coleccin Diez aos de la Constitucin de El Salvador; UTE, San Salvador; 1993; pg. 230. La redaccin final del articulo 1 vari por propuestas hechas durante la Sesin Plenaria de la Asamblea Constituyente, por lo que el inciso primero del Art. 1 de la Constitucin reza as: Art. 1.- El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que est organizado para la consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y del bien comn. La formulacin del texto constitucional no refleja con precisin la base filosfica que aducen los miembros de la Comisin de Estudio, pero en todo caso es patente la voluntad constituyente. 23 Sobre la libertad como derecho, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (en adelante, SCn/CSJ), en sentencia de las 12 horas del 14 de diciembre de 1994, en el proceso de inconstitucionalidad No. 17-95, consign: Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, debe partirse del hecho que la constitucin salvadorea califica de derecho fundamental no slo a determinadas libertades- verbigracia, libertad de expresin- sino la libertad, como se deduce tanto del artculo 2 como del artculo 8, ambos de la Constitucin.--- A pesar de lo aseverado en infinidad de oportunidades acerca de la multiplicidad de los significados de libertad, y por tanto sobre la suma dificultad y sin ms en balad intento de formular una definicin de ella, es indispensable sealar - an brevemente y sobre la base del sistema constitucional salvadoreo - el contenido esencial de ese derecho general de libertad otorgado por la Constitucin; es decir, no corresponde e esta sentencia hacer un anlisis sobre la libertad, ya que - adems de no ser pertinente - ello requerira un exhaustivo estudio de filosofa jurdica, social, poltica y moral, sino que ha de limitarse a concretar algunas concretas manifestaciones de la libertad jurdica en el sistema constitucional. --- Si bien muchas veces el derecho general de libertad se ha entendido circunscrito a la posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos - que constituye lo que se conoce como libertad negativa-, en el ordenamiento constitucional salvadoreo el derecho general de libertad tambin comprende la situacin en la que una persona tiene la real posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, es decir, la facultad de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros, incluido el Estado - denominada clsicamente libertad positiva, autodeterminacin o autonoma -. La primera refiere una cualificacin de la accin, la segunda una cualificacin de voluntad. 24 Sobre tal dificultad, ver Robert ALEXY, Teora de los derechos fundamentales; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid; 1993, pg. 211. 25 Para el tema de la libertad como relacin tridica, ver ALEXY, ob. cit., pgs. 211-218.
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disponer de los bienes como convenga a su titular, en todo caso se trata de perspectivas o niveles distintos pero coincidentes en esencia, una propuesta poltica y jurdica basada en la libertad26. 25. En todo caso, lo que jurdicamente interesa es que la libertad como calidad atribuible al ser humano- requiere, para que realmente funcione, ser garantizada mediante normas. Y es que la ausencia de reglas bsicas para la convivencia humana supondra una situacin de inseguridad, adems de la imposibilidad de controlar las actuaciones arbitrarias del poder27. 26. Es importante indicar que el carcter fundamental y fundamentador de la libertad para justificar el sistema poltico y jurdico es el factor unitario de una multiplicidad de corrientes acogidas bajo el trmino comn de liberalismo28. Sin embargo, debe aclararse que ste no debe reducirse a un liberalismo economicista o de signo econmico que bajo la pretensin de no proponer un modelo de sociedad, oculta una fuerte capacidad configuradora de la misma. 27. Y es que el liberalismo, como ideologa de propuesta poltica y jurdica excede las formulaciones que pregonan que aqul se circunscribe a procurar el progreso externo, el bienestar material y no se ocupa directamente, desde luego, de sus necesidades espirituales29. Aun ms, el liberalismo no se reduce a una ideologa en derredor del concepto de propiedad privada, sobre todo si se toma en cuenta que el mismo se desarroll con fundamento en el manejo de los bienes agrcolas, lo que condujo a la idea que el llamado "derecho natural a la propiedad privada" se entendi casi exclusivamente como derecho a la posesin individual de tierras30. 28. Por otra parte, es innegable que en nuestro pas las ideas liberales fueron acogidas por polticos e intelectuales para la transformacin del agro en
Para una introduccin a estos dos autores, ver Jos F. FERNNDEZ SANTILLN, Locke y Kant: Ensayos de filosofa poltica; Fondo de Cultura Econmica, Mxico; 1992 27 Para una aproximacin a las distintas propuestas de solucin a esa situacin de inseguridad as como del fin que orienta cada posicin, ver FERNNDEZ SANTILLN, Locke y Kant; y, del mismo autor, Hobbes y Rousseau: Entre la autocracia y la democracia; Fondo de Cultura Econmica, Mxico; 1 reimpresin, 1992. 28 Para una introduccin a los esfuerzos de la filosofa liberal por precisar sus conceptos bsicos, ver Pablo di Silveira, Filosofa de la liberacin versus filosofa liberal, en Pgina Latinoamericana de Filosofa, nmero 1, enero de 1997; y ngel Sermeo, El renacimiento de los liberales: Una reflexin desde Amrica Latina; en Metapoltica, vol. 2; nm. 6, abril-junio de 1998; edicin electrnicaen www.cepc.mex/metapolitica 29 Para esta visin del liberalismo, ver Ludwing VON MISES, Introduccin al liberalismo, en www.sigloxxi/org/lib-01.htm www.shadow.net/rivero/liberamises.html 30 Sobre la conexin histrica entre liberalismo y propiedad, ver Vctor FERRERES COMELLA, Justicia constitucional y democracia; Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid; 1997; pg. 74: "La finalidad [del liberalismo originario] era asegurar a los individuos un status de independencia frente al poder de dominacin estatal: slo pueden participar sin miedo en la deliberacin y discusin pblicas aquellos que no se hallan en situacin de dependencia econmica. Por ello era tan importante para el primer liberalismo la destruccin de los lazos de dependencia personal que eran propios de la sociedad feudal. La proteccin de la propiedad privada serva para garantizar el sentimiento de independencia sin el cual la participacin en el proceso poltico no poda considerarse autnticamente libre".
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detrimento de las comunidades que usufructuaban gran parte de las tierras cultivables; convirtindose, en definitiva, en una accin poltica inspirada en un liberalismo limitado al fomento de la propiedad individual, pero muy distante del en cuanto a los que, segn sus preceptos filosficos, deban ser los beneficiarios, que en nuestro pas deban ser los campesinos al dotarlos de propiedad personal. Las deficiencias sociales y polticas pero sobre todo econmicas - que el liberalismo economicista gener en nuestro pas no autorizan a desechar el liberalismo como propuesta filosfica, poltica y jurdica. 29. Lo que corresponde recuperar hoy en da del liberalismo son sus tres grandes aportaciones: el valor de la libertad, la nocin de tolerancia y la dimensin de las personas en la configuracin de la esfera pblica, no necesariamente estatal. Adems, debe tenerse presente que en las ltimas dcadas el liberalismo, sin renunciar a sus postulados bsicos, plantea entre sus problemas esenciales el de la justa distribucin social de los bienes con el fin de crear una sociedad ms justa31. 30. unto a la idea de libertad est la idea de igualdad32, pues una comunidad de individuos libres necesariamente es una comunidad de individuos iguales tica y
Sobre este debate, sirve de introduccin Salvador RUS RUFINO, La justicia en el pensamiento jurdico angloamericano, en www.elwebjuridico.es/laopinion/articulos/justicia.htm 32 Sobre la igualdad como derecho en nuestro sistema constitucional, la SCN/CSJ, en la citada sentencia de las 12 hs. del 14 de diciembre de 1994, en el proceso de inconstitucionalidad No. 17-95, expuso: ()es indispensable consignar algunas precisiones bsicas sobre la configuracin constitucional de dicho derecho fundamental [igualdad], consagrado en el inciso primero del artculo 3 de la Constitucin, en la parte que literalmente dice: Todas las personas son iguales ante la ley. --- Como se sugiere del texto mismo, la frmula constitucional contempla tanto un mandato en la aplicacin de la ley - por parte de las autoridades administrativas y judiciales - como un mandato de igualdad en la formulacin de la ley, regla que vincula al legislador. (). --- Es evidente que el mandato constitucional no significa que el legislador tiene que colocar a todas las personas en las mismas posiciones jurdicas, ni que todas presenten las mismas cualidades o se encuentren en las mismas situaciones fcticas. Pretender tal igualdad slo provocara la aparicin de disparates jurdicos, pues la riqueza de la diversidad humana no puede ser reducida a una sola categora, hay lmites naturales que lo imposibilitan. Por lo tanto, el principio general de igualdad que vincula al legislador no puede exigir que todos los sujetos jurdicos deban ser tratados exactamente de la misma manera ni tampoco que todos deban ser iguales en todos los respectos. -- Ante la imposibilidad de la igualdad universal, la tcnica ms recurrida - quiz por su amplitud para dar contenido al principio de igualdad es la frmula helnica de tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual. () Sin embargo, en este iter de precisar la estructura del derecho a la igualdad en la formulacin de la ley, no puede obviarse que nunca dos sujetos jurdicos son iguales en todos los respectos, sino que tanto la igualdad como la desigualdad de individuos y situaciones personales es siempre igualdad y desigualdad con respecto a determinadas propiedades; por ello, en la aplicacin de la lingstica estructural al anlisis de las proposiciones jurdicas, se ha llegado a determinar que los juicios de igualdad que constatan la igualdad con respecto a determinadas propiedades, son juicios sobre relaciones tridicas; o, dicho con otras palabras, los juicios de igualdad son juicios sobre igualdad parcial, una igualdad fctica referida slo a alguna y no a todas las propiedades de lo comparado. --- Si es claro que la igualdad designa un concepto relacional, no una cualidad de las personas, aqulla ha de referirse necesariamente a uno o varios rasgos o calidades discernibles, lo que obliga a recurrir a un trmino de comparacin - comnmente denominado tertium comparationis -; y ste no viene impuesto por la naturaleza de las realidades que se comparan, sino su determinacin es una decisin libre, aunque no arbitraria de quien elige el criterio de valoracin. Se trata, pues, de una igualdad valorativa, pero que resulta relativizada de dos maneras: se trata, en primer lugar, de una igualdad valorativa relativa a igualdad valorativa relativa a determinadas consecuencias jurdicas.
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jurdicamente-; y ello porque ningn ser humano est autorizado a priori a ejercer dominacin sobre otro ser humano33. 3. Soberana popular. 31. A partir de la idea de la dignidad humana corresponde intentar una explicacin racional del poder en la sociedad: Si se parte de la admisin de la libertad e igualdad de los seres humanos, si se acepta que cada persona es "seor" de s, es imperativo admitir el seoro de la comunidad respecto de s misma. Con este presupuesto, resulta obligado asumir que la soberana (referida ya no al individuo, sino a la sociedad) slo puede predicarse del "cuerpo social", del pueblo (debe clarificarse que pueblo no es la mera multitud de individuos -agrgatio- sino la asociacin de la comunidad -association-, la conformacin de una entidad social distinguible por su historia y su conciencia de s)34. 32. Y es que si se acepta como vlido que las nociones de libertad e igualdad son atribuibles y predicables respecto de los seres humanos, si reconocemos que stos trascienden su calidad de individuos y constituyen personas, es obligado admitir que cada persona es "soberana" respecto de s y, consecuentemente, al trasladar tal nocin al grupo social, a la colectividad, a la sociedad, es necesario aceptar (para conservar la coherencia racional) que la estructura unitaria de esa colectividad, esto es, el pueblo, es soberano respecto de s. As, a la "soberana de la persona" corresponde la "soberana del pueblo"35. 33. A partir de las premisas sealadas, resulta imperativamente lgico atribuir la soberana a la totalidad de la colectividad, al pueblo. No puede ser - siendo respetuoso de la racionalidad - de otro modo, ya que atribuir "poder soberano" a una persona con exclusin de las restantes sera "hacer dao a todos en beneficio de uno solo, lo que representa a la vez la idea de la injusticia y de la
Expuesto magistral y clsicamente por John LOCKE, Dos ensayos sobre el gobierno civil; Espasa Calpe, Madrid; 1991; pg. 72: Puesto que ningn hombre tiene una autoridad natural sobre sus semejantes, y puesto que la Naturaleza no produce ningn derecho, quedan, pues, las convenciones como base de toda autoridad legtima entre los hombres; en Rousseau, El contrato social; pg. 28; o de forma grfica, casi potica, Locke: Y en estas palabras no cabe el menor resquicio que nos permita forzar su sentido y hacerlas significar que se trata de la donacin a un hombre del dominio sobre otro, a Adn sobre su descendencia (...)--- () De lo cual, considero que est fuera de duda que el hombre no puede incluirse en esta donacin y que, por tanto, a Adn no se le otorg dominio alguno sobre los de su propia especie. 34 Con riqueza grfica, sin que suponga aceptar la nocin roussoniana de pacto social, ROUSSEAU, El contrato social, cit., pg. 36: "Este acto produce inmediatamente, en vez de la persona particular de cada contratante, un cuerpo moral y colectivo, compuesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea, el cual recibe de este mismo acto su unidad, su yo comn, su vida y su voluntad. Esta persona pblica que as se forma, por la unin de todos los dems, tomaba en otro tiempo el nombre de ciudad y toma ahora el de repblica o de cuerpo poltico, que es llamado por sus miembros Estado, cuando es pasivo; soberano, cuando es activo; poder, al compararlo con sus semejantes; respecto a los asociados, toman colectivamente el nombre de pueblo". 35 Una posicin equivalente expone FERRERES COMELLA, ob. cit., pg. 70: " la "autonoma pblica" (la soberana popular) y la "autonoma privada" (los derechos humanos) se presuponen mutuamente desde un punto de vista conceptual, y se originan histricamente de manera simultnea (son "cooriginarios"), como los nicos principios de legitimacin que son posibles en la modernidad".
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ms absurda sinrazn"36. La soberana popular es, pues, la nica fuente de poder que puede justificarse racionalmente. Al atribuirse al pueblo la titularidad de la soberana, a aqul corresponde el poder constituyente y, consecuentemente, la soberana popular se convierte en presupuesto de la Constitucin37. 34. En nuestro sistema jurdico dos disposiciones reflejan esta idea: en primer lugar, el art. 83 de la Constitucin, que consagra que la soberana reside en el pueblo, que la ejerce en la forma prescrita y dentro de los lmites de esta Constitucin38; y, en segundo lugar, el art. 86 de la Constitucin, que en la parte inicial dice que el poder pblico emana del pueblo. 35. La idea de soberana popular genera una consecuencia jurdica, cual es la de erigir, construir y limitar el poder. Para que la dignidad humana pueda ser respetada es indispensable la organizacin jurdica de la sociedad, es requisito sine qua non el establecimiento de normas jurdicas. Resulta necesario, pues, que el soberano se exprese jurdicamente: El soberano que no se expresa a travs del Derecho es una nocin poltica de imposible normativizacin39. 36. As, para que una comunidad poltica funcione como tal, como unidad40 necesariamente requiere de una forma, pues el orden poltico -y el Estado que genera- no puede imaginarse abstractamente, sino que requiere poseer un orden, una forma organizada. Y no siendo el Estado una realidad apriorstica o natural41,
Emmanuel-Joseph SIEYS, Ensayo sobre los privilegios; contenido en publicacin Qu es el Estado Llano?; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid; 1988; pg. 5. Prrafos adelante de la frase transcrita aade SIEYS: A mi juicio, los privilegios honorficos tienen un vicio ms, que me parece es el peor de todos; consiste en que tienden a envilecer a la gran masa de ciudadanos y, ciertamente, no es pequeo el mal que se causa a los hombres al envilecerlos (pg. 6). 37 O dicho de modo equivalente, por Manuel ARAGN, Constitucin y Democracia; Tecnos, Madrid; 1989; pg. 28: La soberana reside en el pueblo y, por tanto, a l pertenece el poder constituyente. 38 Sobre la titularidad de la soberana en la Constitucin salvadorea, ver Albino TINETTI, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin de miembros del Sistema de Administracin de Justicia; en Revista de Ciencias Jurdicas; Proyecto de Reforma Judicial, San Salvador; No.2, 1992; pgs. 181-185. Adems, la SCn/CSJ ha abordado el tema de la soberana popular, al menos y ms recientemente, en la sentencia de las 11 hs. y 40 m. del 25 de julio de 2007, pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad No. 25-2004. 39 ARAGN, ob. cit., pg. 30, sostiene:El poder constituyente, considerado en s mismo, es decir, como poder sin lmites, no puede jurdicamente caracterizarse. Y ello porque el Derecho no opera con trminos absolutos; el Derecho es el mundo de la limitacin y tambin de la relativizacin. Introducir lo absoluto en el Derecho lleva, simplemente, a desvirtuarlo, convirtiendo al Derecho o en una teologa o en una metafsica. 40 Ya lo sealaba SIEYS, Qu es el Estado Llano?, cit.; pg. 103: Los asociados quieren dar consistencia a su unin; quieren llenar el fin de ella (..). Le es preciso a la comunidad una voluntad comn; sin la unidad de voluntad ella no conseguira, an queriendo y obrando, hacer un todo. RUBIO LLORENTE, Constitucin, voz en Enciclopedia, cit., pg. 1526, seala el carcter previo de esta nocin: La Constitucin ha de partir siempre en consecuencia de la hiptesis de una unidad de voluntad, que frecuentemente se identifica con la idea de nacin, que no es, sin embargo, indispensable. Esta unidad hipottica no debe ser por eso confundida con la unidad del Estado, que la Constitucin crea y mantiene. Para ampliar y profundizar en la idea de la unidad poltica como cometido social, ver HESSE, Escritos de derecho constitucional, cit., pg. 7-15. 41 "El Estado no es un fenmeno natural que deba ser simplemente constatado, sino una realizacin cultural que como tal realidad de la vida del espritu es fluida, necesitada continuamente de renovacin y desarrollo, puesta continuamente en duda. Como en cualquier otra agrupacin, una gran parte de sus procesos vitales son, especialmente en el Estado, consecuencia de esa
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sino un producto social de realidad histrica y concreta, el nico mtodo de articular realidades sociales es a travs de la organizacin, de la forma42. 37. A esa forma del poder poltico y jurdico, fundamentado en la soberana popular y organizado mediante normas jurdicas, es lo que se denomina Constitucin. As, la Constitucin se convierte, simultnea e indisolublemente, en el mecanismo para erigir, construir y limitar el poder43. 38. Erige el poder porque transforma el poder desnudo en poder jurdico44; de una nocin factual se trasciende a una nocin jurdica45. As, la Constitucin funda, instituye46 el poder jurdico47, y ello por el mecanismo de dar al poder factual un carcter o categora que antes no tena48, juridicidad. Con esta premisa
renovacin, de esta permanente acogida y asimilacin de sus miembros"; en Rudolf Smend, en Constitucin y derecho constitucional; CEC, Madrid; 1985; pg. 61. 42 SIEYS, Qu es el Estado Llano?, cit., pgs. 104-105 Es imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organizacin, forma y leyes apropiadas para llenar aquellas funciones a las cuales se le ha querido destinar. Esto es lo que se llama la constitucin de este cuerpo. Es evidente que no puede existir sin ella. La necesidad de esa hipottica unidad no significa, de ninguna manera, concluir en la idea de ser colectivo que se justifique a s mismo, como acertadamente lo precis Rudolf SMEND, Constitucin y Derecho Constitucional; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid; 1985; pg. 57: "No surge aqu una persona supraindividual, pues el todo social es y sigue siendo nicamente la "estructura unitaria" de las partes individuales que participan en la vivencia global". 43 En trminos semejantes, HESSE, Constitucin y derecho constitucional, en Manual , cit., pg. 3: Las funciones de la Constitucin en la vida de la comunidad son aplicables, antes que nada, a dos tareas fundamentales: a la formacin y mantenimiento de la unidad poltica, as como a la creacin y mantenimiento del ordenamiento jurdico. Ambas estn estrechamente ligadas. 44 Al respecto, Landelino LAVILLA, Juridificacin del poder y equilibrio constitucional; en Divisin de poderes e interpretacin: Hacia una teora de la praxis constitucional; Tecnos, Madrid; 1987; pg. 54; expone: Lo caracterstico del Estado de Derecho es precisamente la trasmutacin de los fenmenos de poder en Derecho y, sobre todo, que la actividad poltica, una vez cristalizada en forma jurdica, quede sometida ella misma al Derecho. 45 Profundiza en este punto, RUBIO LLORENTE, La forma del poder, cit., pg. XXVI: Lo que para m define la Constitucin es su funcin y sta es precisamente la de dar forma al poder, es decir, la de crearlo: forma dat esse rei. --- (). Ciertamente toda Constitucin (no, claro est, cualquier documento que as se denomine) implica racionalizacin y limitacin del poder, pero a mi juicio la Constitucin no puede ser definida por referencia slo a esa funcin porque con ello se afirma (o se sugiere) la existencia de un poder anterior a la Constitucin e independiente de ella y se pierde de vista el hecho de que es la Constitucin el origen del poder, su fuente. Hablo naturalmente desde el punto de vista del Derecho. 46 1 acepcin de erigir: Fundar, instituir, levantar, en Diccionario de la Lengua Espaola; cit., disponible en www.rae.es 47 SMEND, Constitucin y derecho constitucional, pgs. 136-137, ofrece una comparacin sumamente grfica para comprender esta vital funcin de la Constitucin: "() la constitucin de una asociacin es el acto por medio del cual se crea un Consejo de Direccin y se establecen sus estatutos, inicindose as formalmente su actividad; independientemente del significado tcnico de este acto, lo verdaderamente importante es que este modo, adems de regularse las obligaciones de los promotores y la organizacin interna de la asociacin se efecta el paso del para-s en el que se encontraban hasta ahora todos y cada uno de los miembros de la asociacin a la sociabilidad que implica el ser miembros de una asociacin () --- No es, por tanto, una simple casualidad, sino algo perfectamente lgico, que la nueva fundamentacin de la forma de vida poltica, la integracin de un pueblo, se designe con el mismo trmino que se utiliza para la constitucin e una asociacin". 48 2 acepcin del verbo erigir: 2. Dar a una persona o cosa un carcter o categora que antes no tena; en Diccionario de la Lengua Espaola; cit., disponible en www.rae.es

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adquiere plena validez la afirmacin que de la Constitucin derivan todas las instancias del poder49. 39. Construye50 el poder porque lo organiza, lo estructura; lo distribuye y ordena, indicando sus interrelaciones y su control. Dicho en otra forma, consagra sus fines, su organizacin y sus mtodos51. 40. Limita el poder porque dispone sus contornos, sealando sus fronteras y alcances. Y es que como exigencia del principio lgico de contradiccin, necesariamente el poder creado por la Constitucin es un poder limitado52. 41. Es vital insistir en este ltimo aspecto: Ya que es imposible que algo sea y no sea al mismo tiempo y en el mismo sentido, es imperativo de coherencia racional que el poder constituyente no se niegue a s mismo53 y, por ende, el poder derivado de la Constitucin es necesariamente un poder limitado. De este modo, la nocin de poder ilimitado se vuelve una contradictio in terminis, esto es, intrnsecamente contradictoria y, en consecuencia, falsa. 42. Y esa obligacin racional de la limitacin del poder conduce a la distincin entre poder constituyente y poder constituido, predicndose que ste slo puede ejercerse por los rganos, por los mtodos y con el alcance que dispone la Constitucin54.
Alexander HAMILTON (o James MADISON), El Federalista; Fondo de Cultura Econmica, Mxico; 1998; ensayo XLIX; pg. 214:Como el pueblo constituye la nica fuente legtima del poder y de l procede la carta constitucional de que derivan las facultades de las distintas ramas del gobierno. 50 Ocupo el verbo construir en el sentido utilizado por Roque BARCIA, Sinnimos Castellanos; Pelardo, Buenos Aires; 1939; pg. 138: Construir se compone de con, que expresa compaa, y de struere, de donde procede la palabra estructura (). Construir significa la misma idea, asociando la de correlacin, orden, simetra. Construir es formar un conjunto, o una serie de estructuras, de formas, de contornos. 51 RUBIO LLORENTE, Constitucin, voz en Enciclopedia , cit., pg. 1525:Las normas constitucionales pueden tener las ms diversas formas, pero en todo caso han de determinar cul es el alcance posible del poder (), cules son los rganos que lo ejercen y qu tareas o competencias se atribuye a cada uno de ellos. 52 SIEYS, Qu es el Estado Llano?, cit., pg. 105 : A esta necesidad de organizar el cuerpo del gobierno, si se quiere que ste exista y que obre, es preciso aadir el inters que tiene la nacin en que el poder delegado no pueda nunca convertirse en nocivo para sus comitentes. 53 SIEYS, Qu es el Estado Llano?, cit., pg. 116, lo expone claramente: Del mismo modo, una nacin no puede decretar que su voluntad comn cesar de ser su voluntad comn. (). Por lo tanto, una nacin no ha podido jams estatuir que los derechos inherentes a la voluntad comn, es decir, a la mayora, pasen a la minora. La voluntad comn no puede destruirse a s misma. Este mismo punto, RUBIO LLORENTE, Constitucin, voz en Enciclopedia ..., cit., pg. 1526, lo explica as: Para que la Constitucin no implique la desaparicin de aquel poder del que brota, es lgicamente necesario que el pueblo, el sujeto de la decisin, preserve su propia existencia, que resultara abolida si esa norma llevase a la creacin de un poder absoluto, frente al cual el pueblo sera simplemente objeto. Para preservar su propia subjetividad, es indispensable por eso que el poder que mediante la norma constitucional se crea sea un poder limitado. 54 SIEYS, Qu es el Estado Llano?; cit., pg. 106, expone: En cada una de sus partes la Constitucin no es obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegacin. Extendiendo la limitacin al poder legislativo, Alexander HAMILTON, El Federalista, cit., ensayo LXXVIII, pg. 332: No hay proposicin que se apoye sobre principios ms claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los trminos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo.
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43. Bajo las anteriores premisas es que, como fruto de la Constitucin, puede hablarse de un Estado Constitucional; pero tambin es vlido, dado que la creacin, construccin y limitacin del poder se efecta a travs de normas, de Estado Constitucional de Derecho55, con la comprensin que ste no significa que toda la actividad social est regulada por normas jurdicas, sino que el poder pblico slo puede ser usado en los casos definidos por la ley y de forma tal que pueda preverse como va a ser usado. En nuestro sistema la nocin de limitacin del poder aparece expresamente consagrada en el inciso tercero del Art. 86 de la Constitucin, que establece que los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen ms facultades que las que expresamente les da la ley. 44. Pero la admisin de la soberana popular no slo genera consecuencias jurdicas, sino tambin polticas y adems, sociales y econmicas: las primeras nos remiten a la idea de democracia, las segundas, a las nociones de subsidiariedad estatal y solidaridad social. 45. En efecto, la idea de soberana popular genera una consecuencia poltica, cual es la nocin de democracia como forma de gobierno; por lo que se habla de la democracia como consecuencia organizativa de la dignidad humana56. Asumir la validez de la soberana popular exige aceptar la democracia como forma de gobierno y forzosamente debe entenderse as, porque lo contrario supondra la imposicin de una forma poltica, no su adopcin57. Y es que resultara contradictorio admitir el seoro de la libertad e igualdad de la persona y simultneamente negarle a la asociacin de aqullas la comunidad poltica - la posibilidad de autogobernarse58. La democracia se convierte as en garanta de
(). Negar esto equivaldra a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es ms que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no slo lo que stos no permiten, sino incluso lo que prohiben. 55 El Estado Constitucional de Derecho puede entenderse, pues, como perfeccionamiento de la idea de Estado de Derecho, idea que expresa Manuel GARCA PELAYO, Estado Legal y Estado Constitucional de Derecho. El Tribunal Constitucional espaol; en Revista de Derecho Constitucional; Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador; No 2; 1992; pg. 11 : "() la culminacin del proceso de desarrollo del Estado de Derecho o, dicho de modo ms preciso, la transformacin del Estado legal de Derecho en Estado constitucional de Derecho (...). El primero se caracteriza por el principio de legalidad, es decir, por la afirmacin de la primaca de la ley sobre los restantes actos del Estado, hecha efectiva por el funcionamiento de unos tribunales destinados a garantizar la legalidad de la accin de la Administracin estatal. El segundo se caracteriza por el principio de constitucionalidad, es decir, por la primaca de la Constitucin sobre la ley y por el funcionamiento de una jurisdiccin que entienda de la constitucionalidad de los actos del Estado, incluida la propia ley. El Estado Constitucional de Derecho mantiene, pues, el principio de legalidad, pero subordina sus formas concretas de manifestarse al principio de la constitucionalidad". 56 Al respecto, vid., HBERLE, El Estado Constitucional, cit., pg. 171 y siguientes. 57 Sobre este tema, ARAGN, ob. cit., pgs.. 26-27, expone: Y ello porque entonces el Estado no sera la forma jurdico-poltica adoptada por una comunidad, sino la impuesta a ella. El Estado no sera del pueblo (forma autntica) sino el pueblo del Estado (forma falsa, por contradictoria). Y, en trminos equivalentes, Wener MAIHOFFER, Principios de una democracia en libertad, en Manual de derecho constitucional, cit., pg. 231: en una democracia la autoridad susceptible de obligar al pueblo a que obedezca sus propias leyes no es una autoridad impuesta por una instancia ajena, sino una autoridad propia, otorgada por el propio pueblo a su Estado. 58 Expuesto en expresin sinttica, ROSSEAU, El contrato social, cit., pg. 59: El pueblo sometido a las leyes debe ser autor.

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la libertad y la igualdad59. As, se vuelve patente que no hay otra Constitucin que la Constitucin democrtica60; aunque es indispensable aclarar que la democracia es tal no por su sacramental declaracin en el texto constitucional, sino porque el poder se organiza y acta praxis constitucional democrtica61coherentemente con esa declaracin. En nuestra Constitucin, en el Art. 85, se declara que el gobierno es democrtico. 46. Dada esa sinergia entre Constitucin y democracia, sta adquiere, desde una perspectiva poltico-jurdica, la calidad de principio legitimador de la Constitucin62 y, en consecuencia, como tal se proyecta en todo el sistema jurdico. 47. Es conveniente aclarar, con relacin a la simbiosis entre Constitucin y democracia, que no obstante fundamentar aqulla en la soberana popular, y sta en la libertad e igualdad de los miembros que integran la comunidad, no existe contradiccin ni enfrentamiento alguno en tal convivencia, pues el liberalismo como nocin filosfica - no slo es plenamente compatible con la democracia como nocin poltica -, sino que adems de presentar una relacin histrica contingente, muestran una vinculacin interna y conceptual. Y es que si bien es cierto que en determinadas etapas de la historia poltica liberalismo y democracia han aparecido como concepciones enfrentadas63, lo cierto es que las mismas no se oponen en el plano justificativo sino que se complementan64.
FERRERES COMELLA, ob. cit., pg. 69, seala: () debemos entender que las personas son llamadas a participar con igualdad en el proceso democrtico no slo para permitirles la defensa de sus intereses, sino tambin para que expresen sus convicciones sobre la justicia y deliberen con otros a fin de adoptar una determinada solucin colectiva a los diversos conflictos que se producen en la sociedad (). En consecuencia, habr que reconocer a esas mismas personas libertad para desplegar a lo largo de su vida su concepcin tica del bien que se vayan formando. Para la relacin tridica entre libertad, igualdad y democracia, ver MAIHOFFER, ob. cit., pgs. 217-323. 60 Expresin de RUBIO LLORENTE, La forma del poder, cit., pg. 87. 61 Sobre este concepto y las exigencias que plantea, ver Hans Peter SCHNEIDER, Democracia y Constitucin; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991; pgs. 41-43. 62 ARAGN, ob. cit., pg. 27, precisa: la democracia es el principio legitimador de la Constitucin, entendida sta no slo como forma poltica histrica (o como verdadera y no falsa forma de Estado) sino, sobre todo, como forma jurdica especfica, de tal manera que slo a travs de ese principio legitimador la Constitucin adquiere su singular condicin normativa. 63 Para una descripcin de los puntos antognicos que histricamente enfrentaron a esas concepciones, ver Jos ASENSI SABATER, Constitucionalismo y derecho constitucional Materiales para una introduccin-; Tirant lo Blanch, Valencia; 1997; pgs. 34-37; y para una resea de la relacin existente entre aqullas, ver tanto Luis PRIETO SANCHS, Supremaca, rigidez y garanta de la Constitucin, en La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor FixZamudio en sus cincuenta aos como investigador del derecho; recientemente publicada por el Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2008; tomo I, pgs. 806-824; y, Norberto BOBBIO, Liberalismo y democracia; Fondo de Cultura Econmica, Mxico; 1994, quien resume grficamente la mencionada relacin: Mas contra uno y otro el liberalismo y la democracia se transforman necesariamente de hermanos enemigos en aliados (pg. 109). 64 Sobre la vinculacin conceptual entre las ideas de libertad y democracia, FERRERES COMELLA, ob. cit., pg. 71: El liberalismo parte del supuesto de que, en principio, toda persona es moralmente capaz de formar autnomamente sus fines y seleccionar racionalmente los medios idneos para alcanzarlos. Esta misma confianza es la que la democracia proyecta al plano colectivo, haciendo de la voluntad del Estado la voluntad que resulta de un proceso de deliberacin y decisin pblicas en el que las personas expresan las convicciones polticas que libremente se han formado en ejercicio de su capacidad de razonamiento moral. El liberalismo, en consonancia con su creencia
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Grficamente puede recurrirse, para indicar la simbiosis de los conceptos, a la expresin democracia constitucional en libertad65 48. Y es que la coherencia lgica impone la convivencia entre liberalismo y democracia, pues aceptar la idea de la persona como ser libre supone admitir, obligatoriamente, la existencia del disenso y el conflicto entre los miembros de la comunidad66 y, por ende, la necesidad de recurrir al proceso democrtico indicativo de pluralismo, participacin, deliberacin y regla de la mayora - como mecanismo de codecisin que permita que a travs del consenso se solucionen los problemas que afronta la comunidad67. En efecto, la libertad que pregona el liberalismo supone aceptar la imposibilidad de incluir en nuestra escala de valores algo ms que un pequeo sector de las necesidades del conjunto de la sociedad, lo que evidencia, dada la diversidad de concepciones, la inevitabilidad de la disidencia y la necesidad, para la convivencia pacfica, del dilogo como instrumento para obtener el consenso y la deliberacin y la regla de la mayora como medio de solucin. 49. Finalmente, la idea de soberana popular nos remite a dos conceptos68: uno, relacionada con la libertad, cual es la subsidiariedad estatal; el otro, con la igualdad, la solidaridad social. 50. Respecto de la primera, es de tener presente que el desarrollo de la personalidad humana presupone la participacin y/o ejercicio de actividades sociales que, a travs de una cooperacin comunitaria imprescindible, garanticen que aqullos se realice libremente. Esas actividades sociales incluyen, entre otros mbitos, cultura, lengua, religin, educacin y economa69. Interesa
en la capacidad moral de las personas, aspira a crear espacios dentro de los cuales stas puedan gobernarse a s mismas (). La democracia lleva esta aspiracin de autogobierno al plano de las decisiones colectivas que deben tomarse a fin de coordinar esos espacios de libertad individual. 65 Sobre la expresin, el concepto que encierra y las consecuencias de ste, ver MAIHOFFER, ob. cit., pgs. 217-323. 66 Sobre las nociones de disenso y consenso como motor de la democracia, ver Jess RODRGUEZ ZAPATA, Estado de Derecho, en Cuadernos de divulgacin de la cultura democrtica, No. 12, edicin electrnica en www.agora.net/ 67 MAIHOFFER, ob. cit., pg. 250, seala: () exige una organizacin de la repblica que tenga como objetivo la mayor participacin y codecisin posible de todos los ciudadanos por igual en los asuntos pblicos de su comunidad. 68 Al respecto, Gaspar ARIO ORTIZ, Principios de Derecho Pblico Econmico. Modelo de Estado, gestin pblica, regulacin econmica; Comares, Granada; 3 edicin, 2004; pg. 109: Subsidiaridad y solidaridad son conceptos metajurdics que reflejan un conjunto de ideas y valores sobre el hombre en la sociedad. En teora, existe cierto acuerdo sobre su sentido; en la prctica se han concretado en regmenes de ordenacin econmica y social muy diversos (). --- Pues bien, en el orden de las ideas y valores, hay dos principios esenciales, aparentemente contradictorios, que han jugado siempre como polos de tensin en la configuracin del orden social: uno de ellos es el principio de libertad individual y sibsidiariedad estatl, el otro principio de igualdad de todos los hombres y de solidaridad social. 69 ARIO ORTIZ, ob. cit., pg. 112, expone: Esta exigencia de libertad es condicin sine qua non para el pleno desarrollo de la personalidad y para el ejercicio de la creatividad humana. Tal es el fundamento ltimo del principio de subsidiariedad, que no se refiere slo al mbito econmico, sino sobre todo, muy esencialmente, a los mbitos educativos, cultural, artstico e intelectual, porque stos son los grandes espacios de la creatividad humana. As, en principio, no es papel del Estado

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destacar las actividades econmicas, pues en las ltimas dcadas se haba asumido la libre intervencin del Estado en dicho mbito70. 51. Si partimos de la idea de libertad, es claro que la actividad econmica de una colectividad debe entenderse fundamentada en aqulla (en su concreta manifestacin de libertad econmica, lo que conduce tanto a la libertad laboral como a la libertad de empresa71), y esto conduce a que es la iniciativa de los particulares la que acta como motor de crecimiento y de progreso. A partir de esa premisa es obligado admitir que debe garantizarse la propiedad, pues sta funciona como base material para el ejercicio de la libertad econmica; reconocer, como regla general, la validez de la competencia como mecanismo garantizador del mercado, pues que permite la participacin libre e igualitaria de las personas72; y aceptar que la intervencin del Estado en el mbito econmico, aunque legtima, debe ser subsidiaria y por ende limitada y slo en cuanto sea compatible con el mercado73.

hacer cultura, ni predicar, stas son misiones del individuo y de la sociedad, que deben ejercer con libertad. 70 Sobre los importantes cambios econmicos, ideolgicos, polticos y jurdicos que ha supuesto las discusiones sobre el nuevo rol del Estado, cfr., Gaspar ARIO ORTIZ, et. al., Nuevo papel del Estado en sectores regulados. Las telecomunicaciones de banda ancha; Fundacin DMR-Ediciones Deusto, Barcelona; 2005; pgs. 10-13: Esta transformacin no es simplemente una transferencia de propiedad (privatizacin de empresa y bienes) de manos pblicas a privadas. Se trata de una ruptura de viejos conceptos sobre las funciones y el mbito del Estado, que haban cristalizado durante la primera mitad del siglo XX y que, pese a las crticas, perduraban todava, hasta hace poco, en muchos pases del mundo. Bajo el modelo tradicional se entenda que el Estado era titular de aquellas actividades que se calificaban de servicios pblicos (y tantas otras que estaban lejos de serlo). --- Tras todo lo dicho, conviene remarcar un aspecto clave: estamos ante una revolucin ideolgica que conduce desde el estatalismo el mito del Estado social, providente y benefactorhacia el liberalismo econmico, presidido por la iniciativa privada, la libertad de empresa y el respeto de los derechos de propiedad. Como todas las revoluciones trascendentales, tiene tambin sta una lenta y prolongada trayectoria, que no es lineal ni est asegurada, sino que cuenta con perodos de aceleracin, desaceleracin, parada e incluso retroceso. Y me atrevera a decir que nos encontramos hoy en uno de esos momentos de estancamiento cuando no vuelta atrs- del proceso liberalizador. Esta inflecin del pndulo ideolgico es apreciable, ms que en Europa, en Latinoamrica, donde la desequilibrada realidad, econmica, social y poltica que se vive en algunos pases ha dado pie a una revisin de los modelos de ordenacin econmica de la dcada de 1990. 71 Para un estudio de la libertad de empresa y su contenido esencial, vid., ARIO ORTIZ, Principios de Derecho ., cit., pgs. 253-268. 72 Esto es viable si la competencia se entiende como un proceso de descubrimiento, idea que expuso. Friedrich A. VON HAYEK, La competencia como proceso de descubrimiento, en Estudios polticos, edicin electrnica en www.cepchile.cl/cep/docs: "Contra eso es til recordar que dondequiera que se pueda justificar racionalmente el uso de la competencia, ello ser slo sobre la base que no conocemos anticipadamente los hechos que determinan las acciones de los competidores (). propongo que la competencia sea considerada como un proceso para descubrir hechos que, de no recurrir a ella, seran desconocidos para todos, o por lo menos no seran utilizados. --- () Una de ellas es que la competencia es valiosa slo porque, y en tanto, sus resultados son imprevisibles y diferentes, en general, de aquellos que alguien pudiera haber perseguido deliberadamente. Y, an ms, que los efectos generalmente provechosos de la competencia deben incluir el desilusionar o derrotar algunas expectativas o intenciones particulares". 73 Para una visin panormica sobre los ttulos legtimos de la intervencin estatal en la economa, cfr., ARIO ORTIZ, Principios de Derecho ., cit., pgs.. 113-115.

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52. Debe admitirse como legtima, pues, la intervencin estatal en la economa, siempre que aqulla no suponga una negacin, enervacin o carga insuperable de la libertad. Y es que, obviamente, el funcionamiento de la competencia requiere, y depende, de condiciones que nunca pueden ser totalmente garantizadas por la empresa privada, lo que vuelve conveniente y en ocasiones necesaria la intervencin estatal, pero sta y mercado slo pueden combinarse siempre que las coordenadas tcnicas y temporales as se impongan - cuando se planifica para la competencia, no en contra de ella74. 53. As se contempla en nuestro sistema, ya que el inciso primero del art. 102 de la Constitucin declara que se garantiza la libertad econmica, en lo que no se oponga al inters social; y en el inciso primero del art. 103 de la Constitucin se dispone que se reconoce y garantiza el derecho a la propiedad privada en funcin social. 54. Con relacin a la solidaridad social, la misma est dirigida, en esencia, a la creacin de las condiciones que posibiliten el acceso a la igualdad de oportunidades y al aseguramiento de un mnimun vital; y que, como principio del rgimen constitucional supone, al menos, tres manifestaciones75: a. la funcin social de la propiedad76; b. la responsabilidad empresarial77; y, c. la equidad del sistema fiscal78. IV. Concepto de Constitucin. 55. El Salvador nace a la vida poltica independiente con pretensiones de fundar un Estado Constitucional, pues se tiene como modelo de organizacin jurdico-poltica a los Estados Unidos de Amrica, aunque en confluencia con algunos elementos provenientes de la Constitucin de Cdiz79. Una irreflexiva mixtura entre una organizacin jurdica a la estadounidense y una tradicin hispnica genera, entre
Esta comprensin de la intervencin estatal se deduce claramente del art. 110 Cn.. Aunque con diferentes denominaciones, sobre estos conceptos, cfr., ARIO ORTIZ, Principios de Derecho ., cit., pgs. 118-122. 76 As previsto en el art. 103 Cn. Sobre este tema, ARIO ORTIZ, Principios de Derecho , cit., pg. 118, expone: As, el derecho de propiedad comporta tambin el deber de explotar, invertir y ejercer las facultades dominicales de acuerdo con la funcin social de aquellos bienes. La funcin social de la propiedad debe ser delimitada por la Ley, imponiendo el deber de utilizar la propiedad de tal forma que se deriven beneficios para la colectividad. 77 As se deriva de los arts. 101 y 102 Cn.. 78 Que deriva de los arts. 101 y 131 No. 6 Cn. 79 En trminos generales sobre Hispanoamrica, RUBIO LLORENTE, Constitucin, voz en Enciclopedia , cit., vol. I, pg. 1532: "() en tanto que son tambin constitucionales desde el momento mismo de su independencia los Estados que surgen del desmoronamiento del Imperio espaol en Amrica". Sobre la presencia de ideas constitucionales en los aos previos a la independencia de Centroamrica, ver Jorge Mario GARCA LAGUARDIA, Centroamrica en las Cortes de Cdiz; Fondo de Cultura Econmica, Mxico; 3 edicin, 1994. Ilustrativa resulta la transcripcin que hace GARCA LAGUARDIA de un prrafo de un manifiesto annimo firmado por Los verdaderos patriotas, presentado al Ayuntamiento de Ciudad Real el 10 de octubre de 1810: Este Pueblo, y el de estas provincias apoyarn constantemente a sus respectivos representantes, y al que tena electo todos este Reyno p. la Junta Central. De este modo podremos organizar una Constitucin libre y anloga a nuestras costumbres, a ntro. clima y carcter (ob. cit., pg. 197).
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otros aspectos, la no consolidacin del modelo elegido80; y, especficamente, suscita una bifurcacin que histricamente ha funcionado en el pas de modo paralelo, prcticamente sin encontrarse- entre una "idea poltica de Constitucin a la estadounidense con una comprensin jurdica de la Constitucin desde una visin "a la europea"81 (actualmente ya superada en Europa). 56. En la vida poltico-social de la regin siempre existi una idea subyacente de Constitucin indicativa de la interiorizacin de una nocin poltica-, que entenda sta como un instrumento necesario para la legitimacin del poder, lo que se evidencia histricamente por la actitud de cada gobernante de facto de intentar legitimarse recurriendo a la promulgacin de una Constitucin. 57. Sin embargo, esa idea no trascendi al mbito jurdico: Predomin la idea distorsionada que en Europa continental se elabor para Constitucin82. Y es que no obstante que en pas originalmente la expresin Constitucin evidenciaba un contenido poltico y jurdico concreto83, la adopcin de construcciones doctrinarias elaboradas en Europa continental terminaron despojando a la idea de Constitucin de su raz filosfica-ideolgica y de su contenido jurdico-poltico, ya que bajo el argumento de racionalizar el concepto se le despoj de sustancia. As, la Constitucin perdi su sentido primigenio y la palabra se convirti en un cascarn desprovisto de significado preciso, y fue capaz de describir tanto un fenmeno como su opuesto84. 58. Con una comprensin a la europea-continental decimonnica, en El Salvador ha predominado una nocin devaluada de Constitucin. As, la explicacin comn de Constitucin en el pas se reduce a calificarla de instrumento poltico y, cuando ms, ley fundamental; visin que le niega valor normativo fuera del mbito de la organizacin y de las relaciones de los rganos estatales fundamentales, y entendiendo que los derechos de las personas son equivalentes a principios
Para ampliar este punto, con indicacin de las consecuencias procesal-constitucionales derivadas de la adopcin sin la necesaria adaptacin - de figuras provenientes de modelos diferentes, ver Salvador Enrique ANAYA BARRAZA, La jurisdiccin constitucional en El Salvador, en el colectivo La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, ya citado, pgs. 595-597. 81 Utilizo la expresin europea no en sentido geogrfico o histrico, sino como indicativo de una concreta visin de la idea constitucional. Sobre las distintas concepciones de Constitucin, en el mbito estadounidense por un lado y en Europa por otro, ver Eduardo GARCA DE ENTERRA, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional; Civitas, Madrid; 3 edicin, 1991; pgs. 39-61. Para una detallada descripcin de los contextos histricos, polticos e ideolgicos que potenciaron la bifurcacin en la concepcin de constitucin, ver Jos ACOSTA SNCHEZ, Formacin de la Constitucin y jurisdiccin constitucin Fundamentos de la democracia constitucional-; Tecnos, Madrid; 1998; pgs. 35-188. 82 Sobre la distorsin del concepto de Constitucin, ver RUBIO LLORENTE, La forma del poder, cit., pgs. 83-88. 83 Tngase en cuenta el carcter prcticamente revolucionario que supona uno de los peridicos independentistas, El Editor Constitucional. 84 Es con esta distorsin semntica que se enfrenta LOEWESTEIN, ob. cit.,; pg. 90: En nuestra poca el concepto constitucionalismo es eminentemente equvoco, dado que la autocracia contempornea () tiene la costumbre de equipararse con una constitucin escrita. (). En este sentido, puramente nominal, tambin las autocracias son constitucionales. Por ello, en realidad, en opinin de quien escribe, el libro de Loewestein no es una teora de la Constitucin, entendida sta en sentido jurdico.
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programticos, que valen como normas jurdicas slo en cuanto el legislador los desarrolla. 59. La explicacin tradicional que en el pas se ha hecho de Constitucin es insuficiente e inaprovechable para entender sta hoy en da y, en consecuencia, debe elaborarse, pues, un concepto viviente de Constitucin: que por una parte sea coherente con nuestro sistema jurdico en su valor histrico concreto y que, por otra tome en cuenta que el Estado salvadoreo responde a una forma poltica especfica el Estado Constitucional de Derecho85 -, que est inmerso en una familia de Estados constitucionales. Un concepto de Constitucin que no tome en cuenta estos aspectos resulta errneo, pues no describe una realidad concreta86; intil - o hasta contraproducente - en la prctica, ya que no sirve para potenciar la aplicacin del conjunto normativo que dice describir87; e inadecuado, tanto poltica y jurdicamente, pues termina justificando el poder apriorsticamente88. 60. En una dimensin mesojurdica, no es ocioso insistir que para aprehender un concepto de nuestra realidad es imprescindible partir de la comprensin del conjunto de la normativa constitucional concreta vigente. Es vlido decir entonces que el concepto de Constitucin debe aprehenderse "en", "desde" y "para" la Constitucin: "En", para indicar qu papel tiene tal concepto en la estructura constitucional; "desde", en el sentido que el punto de partida para la delimitacin del concepto debe ser precisamente la misma Constitucin; y "para", indicativo que
La jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional ha utilizado recurrentemente esta expresin, desde la sentencia de inconstitucionalidad de las 12 hs. del 17 de diciembre de 1992 (pronunciada en el proceso acumulado de inconstitucionalidad No. 3-92/6-92) para calificar la organizacin poltico-jurdica nacional; v. gr., en la sentencia dictada a las 9 hs. del 19 de julio de 1996, en el proceso acumulado de inconstitucionalidad No. 1-92/9-92; en la ya citada sentencia de las 15 hs. del 14 de febrero de 1997; y de modo contundente en la sentencia de inconstitucionalidad de las 12 hs. del 14 de diciembre de 1995, en el proceso de inconstitucionalidad No. 17-95): Aqu es indispensable tener en cuenta que si bien nuestro texto constitucional no contiene disposiciones que caractericen expresamente al Estado salvadoreo, existen numerosos preceptos que permiten calificarlo como un Estado Constitucional de Derecho, Arts. 1,2,3,4,85, 86 y 246 de la Constitucin. De modo sinttico, Manuel ARAGN, El control como elemento inseparable del concepto de Constitucin; en Revista Espaola de Derecho Constitucional; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid; No. 19, 1987; pg. 24, caracteriza as a tal Estado: El Estado Constitucional aparecer, as, como una forma especfica de Estado que responde a los principios de legitimacin democrtica del poder (soberana nacional), de legitimacin democrtica de la decisiones generales del poder (ley como expresin de la voluntad general) y de limitacin material (derechos fundamentales), funcional (divisin de poderes) y temporal (elecciones peridicas) de ese poder. 86 Las realidades sociales, y el Derecho es una de ellas, slo pueden explicarse tomado en cuenta su intertextualidad, como bien lo explica HESSE, Constitucin y Derecho Constitucional, cit., pg. 1: Pero semejante teora ha de estar referida al ordenamiento constitucional concreto y a la realidad que la Constitucin est llamada a ordenar. Es as que los conceptos que limitan la Constitucin a estructura u organizacin bsica del poder u otras equivalentes son insuficientes para inferir el sentido y significado de una Constitucin vigente en un concreto momento histrico. 87 Al respecto, SMEND, ob. cit., pg. 46, indica: "() y en vez de clarificar con firmeza un punto tan importante para la prctica poltica (), estas obras han producido un mayor grado de indecisin poltica". 88 As, BARROS BOURIE, ob. cit., seala: "Ocurre que si para la gente llega a ser obvio que cualquier mandato del Estado es derecho, esa conviccin tiene efectos en su comportamiento (). --- El verdadero problema radica, sin embargo, en que habindose creado la conviccin de que el derecho responde a ese principio, efectivamente el derecho ha tendido a transformarse en la forma vaca del poder".
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el concepto, adems de explicar la realidad a que se refiere, debe potenciarla. Se trata, en definitiva, de intentar un concepto que responda a la lgica interna de la realidad que describe. 61. En la dimensin macrojurdica debe tenerse presente que hoy en da, con la cada de los modelos marxistas en la dcada pasada89, no existen actualmente modelos alternativos al modelo constitucional como explicaciones racionales del poder y de la organizacin poltico-jurdica, con lo que el constitucionalismo se convierte prcticamente en el utilizando la expresin (no el concepto) de Kant- ius cosmopoliticum de inicios del siglo XXI90. 62. Resulta obligado, pues, construir un concepto de Constitucin que adopte como presupuesto la soberana del pueblo y por ende, no se aparte de la lnea referencial que supone la corriente ideolgica del constitucionalismo, en el sentido que se trate de un concepto que al mismo tiempo que recupere la idea genuina de Constitucin incorpore las ideas nucleares que el constitucionalismo conjuga. Ello implica superar la idea sumamente arraigada en el pas de que la naturaleza de la Constitucin se reduce a constituir la ley fundamental del Estado: La Constitucin es ley fundamental, ley superior, pero no slo es eso, sino que lo es a partir de un supuesto -soberana popular- y con un contenido determinado - derechos fundamentales y distribucin y control del poder-91. 63. Toca, pues, plantear un concepto que por un lado sea coherente al interior de la misma normativa constitucional y, por el otro no reniegue de las tradiciones esenciales del constitucionalismo: Constitucin es, en definitiva, forma de organizacin poltica que, a partir de la soberana popular y mediante la consagracin de los derechos fundamentales de las personas y la distribucin y control del poder, dispone tanto la estructura bsica como las condiciones esenciales para el ejercicio democrtico del poder.

Bruce ACKERMAN, en El futuro de la revolucin liberal; Ariel, Barcelona; 1995; habla de una nueva era, constitutiva de una verdadera revolucin, en la que por primera vez en medio siglo los europeos occidentales ejercen la soberana completa sobre las condiciones bsicas de su existencia (pg. 8). 90 RUBIO LLORENTE, Constitucionalismo, voz en Enciclopedia , cit., vol. I, pg. 1532, expone: "La destruccin de los fascismos, que no lograron articular jams un sistema de legitimacin racional, y el desmoronamiento de los regmenes comunistas ha eliminado estas supuestas alternativas al constitucionalismo. En el mundo de finales del siglo XX, slo el integrismo religioso de algunos pases islmicos rechaza abiertamente el modelo constitucional. Si la existencia de modelos alternativos es el signo de la crisis, no existen hoy razones, parece, para seguir hablando de ella". 91 De modo sumamente expresivo aparece en el famoso art. 16 de la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano, de 1789, en el cual se afirma que toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos y determinada la separacin de poderes carece de constitucin. La SCn/CSJ, en la citada sentencia de las 15 hs. del 14 de febrero de 1997, se pronunci admitiendo tal concepcin: Ello significa que la Constitucin no es la mera codificacin de la estructura poltica superior del Estado salvadoreo; sino que, si bien define esa estructura, lo hace a partir de un determinado supuesto y con un determinado contenido. Ese supuesto radica en la soberana popular o poder constituyente del pueblo Art. 83 Cn., y su contenido est integrado esencial y bsicamente por el reconocimiento de la persona humana como el origen y fin de la actividad del Estado Art. 1 Cn.-, lo que conlleva la bsqueda por la efectiva y real vigencia de los derechos fundamentales de la persona.
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64. Esta perspectiva jurdica de la Constitucin supone una visin radicalmente distinta de la comnmente admitida en el pas, y constituye un esfuerzo tendente a superar la comprensin casi meramente documental que ha prevalecido de la Constitucin92; y que obliga, en la perspectiva tcnico-jurdica, a rechazar tajantemente las concepciones ajurdicas de Constitucin93 y, en la perspectiva de historia del derecho, a cuestionar si todos textos fundamentales que han regido en el pas fueron autnticamente constitucionales94. 65. Pero la derivacin ms importante de un concepto como el expuesto es que permite justificar el carcter normativo de la Constitucin95 y por ende, afirmar la supremaca constitucional96, lo que deviene en, como imperativa derivacin, afirmar y reclamar la aplicacin directa de las normas constitucionales.
En realidad, en el pas no ha existido una reflexionada nocin positivista de la Constitucin, sino que lo que existe es una resistencia cada vez ms enfrentada - a identificar Constitucin y Derecho. 93 Tanto la concepcin sociolgica (ver Ferdinand LASALLE, Qu es una Constitucin?; Temis, Santa Fe de Bogot; 1992, pgs. 35-51), la decisionista (ver Carl SCHMITT, Teora de la Constitucin; Alianza, Madrid; 1982; pgs. 47-57), como la poltico-omnicomprensiva constitucin material de la doctrina italiana (ver Giusseppe de VERGOTINI, Derecho constitucional comparado; Espasa Calpe, Madrid; 1983; pgs. 138-143; y Nicola MATTEUCCI, voz constitucin, en Diccionario de Poltica; Siglo XXI, Madrid; 2 edicin, 1982; pgs. 374-380.), que nada tiene que ver con la constitucin material del positivismo (ver Hans KELSEN, Teora general del derecho y del Estado; UNAM, Mxico; 1995; pgs. 146-148). 94 Esta es la idea presente en el art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y que Mario DE LA CUEVA, Teora de la Constitucin; Porra, Mxico; 1982; pg. 6, comenta: La Constitucin, segn el precepto citado, no es la estructura de un Estado cualquiera, sino, solamente, del Estado construido sobre las bases del respeto a los derechos del hombre y la divisin de poderes; en. Plantean tambin esta distincin Francisco RUBIO LLORENTE, Del Tribunal de Garantas al Tribunal Constitucional; en Revista de Derecho Poltico; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid; No.16, 1983; pg. 27: "Una Constitucin no es () cualquier conjunto de normas jurdicas promulgadas con ese nombre. La Constitucin es, precisamente, un instrumento jurdico que tiene por objetivo concreto el de garantizar el carcter representativo de todos los rganos del poder y, al mismo tiempo, establecer los lmites eficaces de actuacin de ese poder"; y Manuel ARAGN, Constitucionalismo, voz en Diccionario del sistema poltico espaol; Akal, Madrid; 1984; pg. 136: "slo la Constitucin democrtica es autntica norma jurdica, y como tal jurdicamente exigible". 95 As, por un lado se justifica as el art. 246 de la Constitucin (Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio.--- La Constitucin prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos. El inters pblico tiene primaca sobre el inters privado; y, al mismo tiempo, se supera una justificacin meramente positivista de la supremaca constitucional. La SCn/CSJ ha insistido en esta caracterstica de la norma constitucional en numerosas sentencias; v. gr., en la sentencia del 29 de noviembre de 1995, dictada en el proceso de amparo No. 1-C-94: debe afirmarse que la supremaca de la Constitucin se ha venido consolidando hasta lograr plena firmeza en nuestro tiempo, no slo al garantizarla a travs de los procesos constitucionales, sino al introducirse en la Constitucin vigente el art. 246 que en la de 1950 era el artculo 221- enunciando de manera categrica la subordinacin de la ley y las otras disposiciones a la Constitucin. 96 Expresin que supera la nocin de Constitucin reducida a ley fundamental. La SCn/CSJ utiliza constantemente esa expresin, explicndola, en la mencionada sentencia de las 15 hs. del 14 de febrero de 1997, en los siguientes trminos as: La anterior cualidad de preeminencia del texto constitucional es lo que la doctrina y reiterada jurisprudencia de esta Sala ha denominado supremaca de la Constitucin o supremaca constitucional; que afirma la calidad de suprema -por ser emanacin inmediata del pueblo-, y de primaca -por ocupar el primer lugar entre todas las normas- que gozan las normas constitucionales. Y es que, siendo la Constitucin expresin jurdica de la soberana, no puede ser nicamente un conjunto de normas que forman parte del
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IV. Contenido esencial de la Constitucin. 66. Tal como se seal, las notas esenciales del concepto de Constitucin son la consagracin de los derechos fundamentales y la distribucin y control del poder97; pues los mismos son los instrumentos de tcnica poltico-jurdica que aseguran la limitacin del poder. Es necesaria una breve referencia prcticamente una mera indicacin- a ambos aspectos. 1. Mnimun vital jurdico: Teora de los derechos fundamentales. 67. Para que la libertad y la igualdad de las personas puedan funcionar en un marco democrtico es necesario garantizar, de modo coexistente y no enfrentado (lo que supone admitir la existencia de tensiones) tanto un mbito individual exento de control por el poder pblico como la posibilidad de efectiva participacin social de las personas. Tratndose de instrumentos de tcnica jurdica que operan como atributos de las personas, sus contenidos concretos constituyen derechos98 y, en cuanto se entienden en conexin inmediata con la dignidad humana se adjetivan como fundamentales99. Ese conjunto de derechos fundamentales, en su contenido esencial o nuclear, compone el mnimun vital jurdico. 68. El mbito individual exento de control por el poder est constituido por el conjunto de los derechos individuales constituyendo una esfera individual o privada100-; y la efectiva participacin social se realiza tanto por el ejercicio de los derechos sociales -esfera social101- como de los derechos polticos -esfera poltica102-. Es conveniente sealar que las citadas esferas de derechos fundamentales no son estancos separados o incomunicados, sino que se interrelacionan y condicionan mutuamente103. 69. Respecto de los derechos de participacin social, es necesario indicar los mismos no deben reducirse a la posibilidad de intervencin en el proceso poltico, sino que comprenden la posibilidad de libre e igualitaria participacin en el resto de las
ordenamiento jurdico, sino que tal cuerpo de normas y principios es precisamente el primero -y, por tanto, el fundamental- de tal ordenamiento. 97 En el mismo sentido, RUBIO LLORENTE, Del Tribunal de Garantas al, cit., pgs. 27-28: () se descompone [la Constitucin] en un conjunto de preceptos que determinan la composicin de los distintos rganos del poder, especifican cuales son sus atribuciones y su mbito propio de competencias y establecen los lmites de su actuacin o, lo que es lo mismo, consagran los derechos de los ciudadanos frente al poder. 98 Ver Ricardo GUASTINI, Derechos: una contribucin analtica, en Problemas actuales de los derechos fundamentales, pgs. 127-136. 99 Ver Pedro CRUZ VILLALN, Concepto de derecho fundamental: identidad, estatus, carcter; y Luis Prieto, Nota sobre el concepto de derechos fundamentales; ambos en Problemas actuales de los derechos fundamentales, cit., pgs. 159-163 y 181-190, respectivamente. 100 En nuestro sistema, bsicamente aunque no de modo taxativo, Seccin 1 del Captulo I del Ttulo II de la Constitucin, arts. 2 a 28 (derechos individuales). 101 En nuestro sistema, Captulo II del Ttulo II de la Constitucin; arts. 32 a 70 (derechos sociales). 102 En nuestro sistema, arts. 71 a 79 (derechos polticos). 103 Esta comprensin de los derechos fundamentales est constitucionalmente consagrada dada la topografa del texto constitucional, en la que cada esfera jurdica aparece consignada en cada uno de los Captulos que componen el Ttulo II (Los derechos y garantas fundamentales de la persona).

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actividades sociales, como son cultura, religin, educacin, economa; situacin que conduce a entender que tales derechos tambin comprende que, en ocasiones y de modo subsidiario, deba existir la intervencin estatal para efectivizarlos, siempre y cuando aqulla no suponga la negacin, enervacin o grave obstculo para la realizacin de los derechos individuales. Esto significa que la intervencin estatal debe realizarse de modo impersonal, es decir, no como instrumento de privilegio para grupos o sectores de la comunidad, ni para la proteccin contra los riesgos que toda participacin social implica. Desde esa perspectiva, los derechos polticos funcionan como mecanismos de acceso al proceso poltico, y los derechos sociales como instrumentos de proteccin mnima contra las adversidades sociales o econmicas; se trata, en este ltimo caso y parafraseando a Rawls, de una aplicacin ventajosa para los menos favorecidos104. 70. Ya que se presenta una base terica comn para los derechos polticos y sociales, es posible la siguiente comparacin: As como los derechos polticos no persiguen la unanimidad del pensamiento poltico, sino la oportunidad de presentar y divulgar cualquier causa poltica; los derechos sociales no persiguen la uniformidad social y econmica de todas personas que integran la comunidad, sino la reduccin de las diferencias de oportunidad entre las personas. Y es que as como la disidencia y el conflicto son resultado inevitable del mercado de ideas, las diferencias sociales y econmicas son consecuencia ineludible de la competencia y del mercado; pero frente a cada situacin negativa existe una perspectiva positiva, as: frente a la disidencia poltica, la tolerancia por las ideas de los dems y el dilogo como medio para lograr el consenso bsico; frente a las diferencias sociales y econmicas, la facilitacin de oportunidades. 71. Importa insistir en tal comprensin de la actividad estatal respecto de las actividades econmicas, dado que en el pas ha predominado - en las ltimas dcadas - la idea que el Estado puede intervenir libremente y sin lmite en el mbito econmico105. Al respecto, debe sealarse que los derechos sociales de carcter econmico no son un medio de proteccin contra las durezas implcitas en un sistema econmico caracterizado por la competencia, sino facilitadores de la igualacin de oportunidades106 y, por consiguiente, no deben constituir o implicar la negacin o enervacin de los otros derechos fundamentales107.
En efecto, John RAWLS, Las libertades fundamentales y su prioridad; en Libertad, igualdad y derecho; Ariel, Barcelona; 1988; pg. 13, expresa: El segundo principio de justicia est formulado as: las desigualdades sociales y econmicas deben satisfacer dos condiciones. En primer lugar, deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos en igualdad de oportunidades; en segundo lugar, deben suponer el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad. 105 Ver Alvaro MAGAA, La exposicin de motivos del Anteproyecto de Ley de Telecomunicaciones y la Constitucin; en Estudios Centroamericanos, ECA; UCA, San Salvador; septiembre 1996; pg. 747 y ss; quien expresamente niega la excepcionalidad y subsidiareidad de las intervenciones estatales en la libertad de empresa. 106 As, las concretas medidas para efectivizar los derechos sociales de carcter econmico deben caracterizarse por su proporcionalidad, esto es, que slo debe recurrirse a ellas cuando sean adecuadas para lograr su fin, necesarias, en el sentido que no pueden ser sustituidas por otros medios, y que no produzcan un sacrificio superior al bien que producen. 107 Y es que adems, como Amartya SEN (ver ver en artculo periodstico La propuesta poltica de un Premio Nobel, aparecido en El Comercio, 26/10/1998, edicin electrnica en www.elcomercio.pe/) se
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2. No absolutismo del poder: Teora de la distribucin y control del poder. 72. Quien ejerce el poder tiende a abusar de su posicin108, y que en cuanto la persona no puede frenar el abuso, es necesario que el poder mismo lo frene y esto conduce, inevitablemente, a la distribucin del poder109 - o sus expresiones equivalentes como divisin del poder, separacin de poderes o coordinacin del poder estatal110 - en diferentes rganos, as como al establecimiento de mecanismos de control del poder111, que permitan verificar que efectivamente cada rgano lo ejerce con observancia de la competencia, atribucin y alcance previsto por la normativa constitucional. La distribucin del poder y su control se convierten, pues, en garanta de la libertad de las personas112.
ha encargado de evidenciarlo, es en un sistema constitucional con su rgimen de libertades- en que se potencia el desarrollo humano, pues es precisamente en la democracia que se crean fuertes incentivos polticos para la bsqueda de soluciones a los problemas sociales; y, por ello, segn Sen, los hechos ms terribles en la historia de la hambruna nunca han ocurrido en aquellas naciones donde la democracia es la forma de gobierno y predomina la libertad de prensa. 108 MONTESQUIEU, Del Espritu de las Leyes; Tecnos, Madrid; 1993; pg. 106, expone: La democracia y la aristocracia no son Estados libres por su naturaleza. La libertad poltica no se encuentra en ellos ms que en los Estados moderados; ahora bien, no siempre aparece en ellos, sino slo cuando no se abusa del poder. Pero es una experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la inclinacin de abusar de l, yendo hasta donde encuentra lmites ().--- Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la disposicin de las cosas, el poder frene al poder. 109 SCHNEIDER, ob. cit., pg. 45, seala: Adems, la Constitucin acomete la coordinacin del poder estatal, y con ello somete su ejercicio a criterios y lmites jurdicos. De este modo se priva al poder estatal de arbitrariedad y discrecionalidad y le otorga previsibilidad y estabilidad. La base de esta asignacin de poderes, entendida como la articulacin de las funciones legislativa, gubernativa-administrativa y judicial. 110 Para una visin panormica del actual estado del anlisis sobre la divisin del poder, cfr., Wolfgang HOFFMANN-RIEM, La divisin de poderes como principio de ordenamiento, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano; Konrad Adenauer-Stigung; Montevideo; 2007, tomo I; pgs.. 211-225. 111 Sobre el control como idea necesaria del concepto de Constitucin, ver ARAGN, El control como elemento , pgs. 15- 18. LOEWESTEIN, ob. cit., pg. 151, asegura que en un sentido ontolgico, se deber considerar como el telos de toda constitucin la creacin de instituciones para limitar y controlar el poder poltico. En este sentido, cada constitucin presenta una doble significacin ideolgica: liberar a los destinatarios del poder del control social absoluto de sus dominadores, y asignarles una legtima participacin en el proceso de poder. Para una visin panormica sobre la extensin y lmites del control segn la Consttiucin, vid., Diego VALADS, Constitucin y control poltico; en colectivo Teora de la Constitucin-Ensayos escogidos; PorraUniversidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F.; 2 edicin, 2002; pgs.. 343-369. 112 Sumamente expresivo sobre este tema es MONTESQUIEU, ob. cit., pg. 107: La libertad poltica de un ciudadano depende de la tranquilidad de espritu que nace de la opinin que tiene cada uno de su seguridad. Y para que exista la libertad es necesario que el Gobierno sea tal que ningn ciudadano pueda temer nada de otro. --- Cuando el poder legislativo est unido al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el Monarca o el Senado promulguen leyes tirnicas para hacerlas cumplir tirnicamente.---Tampoco hay libertad si el poder judicial no est separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, pues el juez sera al mismo tiempo legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor. O de modo todava ms contundente, James MADISON, en el ensayo XLVII de El Federalista, cit., pgs. 204-205: La acumulacin de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales, en las mismas manos, sean stas de uno, de pocos o de muchos, hereditarias, autonombradas o electivas, puede decirse con exactitud que constituye la definicin misma de la tirana () ser conveniente

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73. Esa distribucin del poder no significa que todos los rganos a los que se atribuya aqul posean la misma competencia y estn colocados al mismo nivel, sino que se persigue que a distintos rganos correspondan distintas competencias y atribuciones, lo que obliga a disponer tanto mecanismos de cooperacin y/o codecisin como mecanismos de solucin de conflictos, sea que stos se susciten entre los particulares y los rganos del poder113 o acontezcan entre rganos114. 74. Desde las premisas consignadas en los prrafos que anteceden, las lneas bsicas del sistema de distribucin y control del poder115 se describen as: a. una diversificacin de las tareas pblicas y su asignacin a distintas entidades116; b. el establecimiento de mecanismos de cooperacin117 y/o codecisin; c. creacin de mecanismos de solucin de conflictos118; y, d. procedimiento dificultado de reforma constitucional119. V. Rol de la Constitucin. 75. Consignadas las referencias al contenido esencial de la Constitucin, corresponde formular algunas ideas bsicas -en apretado eptome- sobre el rol de la
investigar el sentido en que la conservacin de la libertad exige que los tres grandes departamentos del poder sean separados y distintos. 113 En expresiva frase, LOEWESTEIN, ob. cit., pg. 233, les denomina controles verticales. 114 Habla LOEWESTEIN, ob. cit., pgs.. 232-233, de controles horizontales, que pueden ser controles intrarganos o interrganos. 115 Con ajustes, me baso en el esquema terico propuesto por Loewestein, Teora de la Constitucin, pg. 153. 116 En nuestro sistema, el inciso primero del Art. 86 de la Constitucin dispone, en la parte pertinente, que los rganos del Gobierno lo ejercern [el poder pblico] dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitucin y las leyes. 117 En el inciso primero in fine del art. 86 Cn. se establece que las atribuciones de los rganos del Gobierno son indelegables, pero stos colaborarn entre s en el ejercicio de las funciones pblicas. Esta colaboracin ya la haba contemplado MONTESQUIEU, ob. cit., pg. 113: Los tres poderes permaneceran as en reposo o inaccin, pero, como por el movimiento necesario de las cosas, estn obligados a moverse, se vern forzados a hacerlo de comn acuerdo. Esta idea de colaboracin, aunque presente en Montesquieu, est ms cercana a las nociones de balance of powers inglesa o checks and balances estadounidense, tal como se deduce de lo expuesto por MADISON, en el ensayo XLVIII de El Federalista, cit., pg. 210: adison: Demostramos en el ltimo artculo que el apotegma poltico en el examinado [la separacin de poderes] no exige que los departamentos legislativo, ejecutivo y judicial estn absolutamente aislados unos de otros (). --- Es tambin evidente que ninguno de ellos debe poseer, directa o indirectamente, una influencia preponderante sobre los otros en lo que se refiere a la administracin de sus respectivos poderes. 118 As, por ejemplo, los procesos constitucionales de defensa de derechos amparo, art. 247 inciso primero de la Constitucin; hbeas corpus, arts. 11 inciso segundo y 247 inciso segundo de la Constitucin; el proceso de inconstitucionalidad, art. 183 de la Constitucin-; y el procedimiento previo de control de la ley, art. 138 de la Constitucin-. Para una visin panormica de los procesos constitucionales, ver ANAYA BARRAZA, La jurisdiccin constitucional en El Salvador, cit., y la bibliografa all citada. 119 art. 248 Cn.. LOEWESTEIN, ob. cit., pg. 153, incluye este requerimiento entre los elementos fundamentales de la Constitucin, bajo el argumento que ello es necesario para la adaptacin pacfica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales y polticas () para evitar el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o la revolucin.

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normativa constitucional en la vivencia de la comunidad poltica, papel que puede bifurcarse en un aspecto poltico-jurdico y otro tcnico-jurdico. 1. Rol poltico-jurdico. 76. La Constitucin ejerce un rol poltico-jurdico en la vida social de una comunidad, aspecto en el pas o ha sido sobrevalorado - entendiendo que la Constitucin es la mera expresin de poderes fcticos, lo que origina un escepticismo tico - o ha sido subvalorado - cuando se niega contenido jurdico a los fines y principios consagrados en la Constitucin-. Se trata, en realidad, de las dos caras de una misma moneda: La negacin de juridicidad a la Constitucin. Y es que esta actitud genera, por un lado, la asuncin irreflexiva de un positivismo legalista, que al entender el Derecho como tcnica de dominacin, la Constitucin queda reducida a expresin de los poderes fcticos, despojndola de los principios que la sustentan; y, por otro lado, a entender que se trata de un instrumento circunscrito nicamente a la poltica, que no puede ser utilizado como parmetro de solucin de casos concretos. 77. La Constitucin efectivamente ejerce un rol poltico-jurdico, pero a partir del supuesto bsico y contenido esencial que se ha descrito, por lo que no se trata de un instrumento a libre disposicin de los intereses contingentes de quienes ejercen el poder. Por ello, entender la Constitucin desde la perspectiva expuesta en las pginas previas supone, para decirlo en trminos epistemolgicos, un cambio de paradigma cientfico, en el sentido que se plantea como propuesta modificar los supuestos que permiten entender la normativa constitucional, lo que asimismo motiva un cambio en el marco de interpretacin dentro de los cuales y a partir de los cuales se conoceran y decidiran los casos concretos. 78. Cuatro son las concretas manifestaciones del rol poltico-jurdico de la Constitucin: a. la formacin de la unidad poltica; b. la consagracin de los fines del sistema; c. la delimitacin del marco de actuacin de las fuerzas polticas; y, d. la consagracin de un compromiso generacional. 79. Con relacin a la formacin de la unidad poltica, si se parte de la idea de la dignidad humana resulta obligado desechar justificaciones msticas del poder o ideas organicistas de la comunidad y, en consecuencia, debe aceptarse que ni el orden jurdico ni el Estado pueden darse por supuestos120. Este es precisamente el cambio que supone el constitucionalismo y las ideas que lo inspiran: La
Sobre este punto, SMEND, ob. cit., pgs.. 93-94, precisa: "Del mismo modo, el Estado no es una esencia real "en s", que pueda ser utilizada con el fin de realizar determinados objetivos exteriores a l mismo. Antes al contrario, el Estado es real nicamente en la medida en que es realizacin de un significado material (). Su explicacin o su justificacin no depende de una vinculacin teleolgica con objetivos o finalidades que se hallan fuera de l". En trminos semejantes, HESSE, Escritos de derecho constitucional, cit., pg. 8: "Porque Estado y poder estatal no pueden ser dados por supuestos, como algo preexistente". Y es que en un ltimo caso puede asumirse la existencia de una comunidad poltica, pero lo que no puede aceptarse apriorsticamente es el poder jurdico y menos la legitimidad del modo de organizacin de esa concreta comunidad.
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transformacin de explicaciones irracionales del poder por frmulas racionalizadas y reflexivas121. 80. No contando el orden jurdico ni el Estado con una justificacin apriorstica, es indudable que una concreta colectividad humana slo se constituye en comunidad poltica si se logra reducir a una unidad de actuacin la multiplicidad de intereses, aspiraciones y concepciones que conviven en el grupo social. No se trata de una unidad religiosa o ideolgica, sino de una unidad de tipo funcional122 que permita la convivencia pacfica, y sin que ello suponga la eliminacin de diferencias polticas o la plena coincidencia social y/o econmica. 81. Esa reduccin a la unidad requiere de una organizacin, de una forma, y sta es la que aparece consagrada - es indiferente la forma, consuetudinaria o escrita - en la Constitucin; y as, sta, en tanto expresin de un consenso bsico y fundamental123, se constituye en la generadora de la unidad poltica. Pero esa unidad poltica, entendida histricamente, no es una creacin esttica, inmvil, sino que debe ser continua y constantemente construida y, por ello, aqulla es un proceso continuo que pervive como objetivo permanente. Y es como producto histrico, la unidad poltica de la comunidad debe ser objeto de renovacin y desarrollo, de una constante - para ocupar la expresin de Smend - integracin124. Por ello, el Estado Constitucional de Derecho no debe entenderse como una empresa acabada, concluida, sino una labor accidentada, encaminada a

Al respecto, SMEND, ob. cit., pg. 109, expone: "Se ha dicho que la diferencia esencial entre esta nueva forma de comunidad humana y la anterior sera la sustitucin del jefe poltico, como factor esencial de integracin, por ideas y abstracciones". Para ampliar este punto, ver HESSE, Escritos de derecho constitucional, pgs. 9-10. 122 HESSE, Escritos de derecho constitucional, cit., pg. 8, explica: "Del solo hecho de que el concepto central de "produccin de la unidad poltica" apunte a un proceso histrico concreto resulta ya que no se trata de una unidad esttica y abstracta de una imaginada persona jurdica "Estado". Como tampoco se refiere a una -presupuesta o pretendida- unidad sustancial nacional, religiosa, ideolgica o del tipo que sea, ni tampoco una unidad basada en la comn experiencia existencial (Erlesbniseinheit), por ms que elementos de ese gnero puedan operar con virtualidad unificadora. Por el contrario, la unidad poltica que debe ser constantemente perseguida y conseguida en el sentido aqu adoptada es una unidad de actuacin posibilitada y realizada mediante el acuerdo o el compromiso, mediante el asentimiento tcito o la simple aceptacin y respeto, llegado el caso, incluso, mediante la coercin realizada con resultado positivo; en una palabra, una unidad de tipo funcional. La cual es condicin para el que dentro de un determinado territorio se puedan adoptar y se cumplan decisiones vinculantes, para que, en definitiva, exista "Estado" y no anarqua o guerra civil". 123 Jos Joaquin GOMES CANOTILHO, Teora de la Constitucin; Dykinson-Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid; 2003; pg. 104, explica que una de las principales funciones de la ley constitucional contina siendo la de revelacin normativa del consenso fundamental de una comunidad poltica con respecto a principios, valores e ideas directrices que sirven de patrones de conducta poltica y jurdica de esa comunidad. 124 SMEND, ob. cit., pg. 63, detalla esta idea: "El Estado existe y se desarrolla exclusivamente en este proceso de continua renovacin y permanente reviviscencia; por utilizar aqu la clebre caracterizacin de la Nacin en frase de Renan, el Estado vive de un plebiscito que se renueva cada da. Para este proceso, que es el ncleo esencial de la dinmica del Estado, he propuesto ya en otro lugar la denominacin de integracin".
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establecer o conservar, a renovar o ampliar un ordenamiento jurdico legtimo en circunstancias cambiantes125. 82. Respecto de la consagracin de los fines esenciales del sistema, la organizacin de la comunidad poltica requiere, para el mantenimiento y desarrollo de la unidad, contar con un determinado contenido; en otras palabras, es necesario conferir un significado material a la unidad. Esto se logra mediante la consagracin de los fines esenciales del sistema poltico-jurdico (que no significa, por supuesto, su expresa formulacin lingstica en el texto constitucional, pero de hacerlo coadyuva a la comprensin de aqul). Y es que si contenido material - fines o valores - la unidad poltica no es posible, dado que es precisamente la concrecin de esos fines o valores en su perspectiva histrica la que posibilita aqulla126; o dicho en otras palabras, son precisamente esos fines - comprendidos histricamente127 - los que justifican la existencia misma de la comunidad poltica, del Estado128. En nuestro sistema, el art. 1 de la Constitucin consagra que el Estado "est organizado para la consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y del bien comn129. 83. Sobre el marco consagra los fines manifestaciones de comunidad poltica,
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de actuacin de las fuerzas polticas, ya que la Constitucin esenciales del sistema, las concretas especificaciones y stos debern expresarse en la cotidiana vivencia de la lo que corresponde hacer a los distintos sectores y fuerzas

La presencia permanente del cambio es una consecuencia obligada de asumir como vlida la libertad de las personas, pues ello supone aceptar que existe una constante evolucin (muchas veces de resultados imprevisibles) resultante de la multiplicidad de expectativas y del intercambio de ideas. 126 SMEND, ob. cit., pg. 93, ampla: La condicin para que los valores tengan una eficacia y vida propias es la misma comunidad en la que son vividos y a la que actualizan. Y viceversa: tambin la comunidad depende de los valores que la sustentan. Si ya en el caso del individuo el desarrollo de su personalidad, su participacin en la vida del espritu, depende de la actualizacin de los valores, cuanto ms las colectividades, que carecen de toda posibilidad de una existencia psicofsica por s mismas". 127 No se trata, pues, de una comprensin utilitaria del Estado, sino del entendimiento de los fines o valores como expresin de la vivencia social de la comunidad en un concreto momento histrico; se tratan, recurriendo a SMEND, ob. cit., pgs.. 100-101: de momentos sustantivos del proceso de integracin, no de fines mecnicos: "Si se considera al Estado como un aparato al servicio de unos supuestos fines instrumentales, es lgico que el juicio que sobre l recae sea negativo, pues esos fines los suele alcanzar de forma imperfecta, como una mquina mal construida, "siempre con ruidos y chirridos" (). En este continuo proceso de renovacin y plenitud est el sentido de su vida, aquello que la hace inteligible: no en una teleologa utilitaria cuya ptica impide toda comprensin y justificacin de la vida de un hombre o de la dinmica del Estado". 128 SMEND, ob. cit., pg. 101, seala: "El fundamento de la legitimidad son los valores concretos que actan, por un lado como factores y, por otro, como elementos bsicos de la validez de un orden jurdico-poltico determinado". 129 Sobre este punto, la SCn/CSJ, en la sentencia de las 10 hs. y 20 m. del 13 de abril de 2007, expone: Esta Sala, en reiterada jurisprudencia, ha afirmado que la Constitucin, en su Prembulo y art. 1, revela una concepcin humanista del Estado, de acuerdo con la cual, toda actividad del Estado, para ser considerada legtima, debe estar encaminada a la realizacin de los fines de las personas. De la dignidad humana derivan otros valores como la justicia que incluye la libertad e igualdad-, la seguridad jurdica y el bien comn, todos los cuales, a travs de sus diferentes manifestaciones, estn al servicio de aqulla. --- Pues bien, todos los valores aludidos a los que con propiedad se les puede acuar la calificacin de valores constitucionales- son, desde el punto de vista de la interpretacin, criterios de ineludible referencia a la hora de interpretar la misma Constitucin, as como al conjunto de disposiciones que integran el ordenamiento jurdico-positivo.

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polticas de la comunidad, pero las especficas concreciones no deben suponer o implicar la negacin de los fines o valores constitucionalmente consagrados. De este modo, la Constitucin funciona como un marco de actuacin de sectores y de las fuerzas polticas de la comunidad130, es decir, la Constitucin opera como ordenamiento marco131. 84. En cuanto producto de la convivencia de diversas concepciones del mundo y de distintas ideologas, la Constitucin supone un pacto poltico-jurdico entre los diversos sectores y fuerzas polticas de la comunidad132, sin que tal circunstancia signifique que la Constitucin contenga un especfico programa de gobierno, aunque s una pretensin de estabilidad de sus elementos fundamentales133. As, la Constitucin no pretende ni contempla un objetivo social nico, pues el desarrollo de la comunidad poltica no est prefigurado por leyes ineludibles, ni puede controlarse con pretensiones de universalidad temporal. 85. La Constitucin funciona, si se entiende con el alcance y contenido aqu propuesto, como mecanismo de equilibrio entre la estabilidad y la evolucin134, ya que si el proceso social ha de ser simultneamente consecuente y duradero, deben respetarse las normas que establecen y potencian el desarrollo de las estructuras e instituciones necesarias y bsicas, las que no podran desatenderse sin provocar la ruina colectiva, pero tambin debe atenderse las expectativas globales de la comunidad. 86. Y es que al asumir como presupuestos la libertad e igualdad de las personas, lo que conduce a la contingencia histrica de la organizacin de la comunidad poltica, resulta obligado que la Constitucin no debe constituir un cerrojo a las distintas opciones polticas que existen en la comunidad, sino que debe permitir la continuidad del consenso o la subsistencia de diferencias, siempre y cuando no supongan la negacin de la esencia del pacto mismo135; es decir, determina el
Y esto porque la Constitucin regula no slo la vida estatal en sentido estricto, sino de toda la comunidad. 131 Bien seala Jos Joaquin GOMES CANOTILHO, ob. cit., pg. 102, que Para ser un orden abierto la constitucin tendr que ser tambin un ordenamiento marco, un orden fundamental y no un cdigo constitucional exhaustivamente regulador. Al contrario de lo que muchas veces se afirma, esto no significa que la constitucin sea simplemente una ley fundamental del Estado y no una ley fundamental de la sociedad. La constitucin puede y debe fijar no slo una estatalidad jurdicamente conformada, sino tambin establecer principios relevantes para una sociedad abierta bien ordenada. 132 Se utiliza la figura del pacto o contrato como modelo figurado, como principio heurstico. 133 Al respecto, GOMES CANOTILHO, ob. cit., pg. 101, expresa: Constitucin implica, como orden jurdico fundamental, la idea de estabilidad y rigidez, concretamente en cuanto a las dimensiones estructurantes o a su ncleo duro caracterizador (principios de estado de derecho, principio democrtico, derechos, libertades y garantas, separacin de los rganos de soberana, descentralizacin territorial, etc.). 134 GOMES CANOTILHO, ob. cit., pgs.. 101-102, ampla este punto: Se comprende as que un conocido iuspublicista alemn hable de la polaridad de los elementos de estabilidad y flexibilidad como un problema de coordinacin justa de esos momentos y no como un problema de alternativa. En el mismo sentido se habla de continuidad/cambio garantizado por las constituciones. 135 Esto convierte a la Constitucin, por un lado, en un instrumento de interdiccin de las imposiciones unilaterales que destruyen el presente o cierran el porvenir de la sociedad; y, por otro
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marco de actuacin de los sectores y fuerzas polticas de la comunidad, pero no contempla los especficos contenidos de sus actuaciones. 87. Se hace referencia a la idea de compromiso generacional, pues, dada la permisin de actuacin de los sectores y fuerzas polticas de la comunidad, la Constitucin posibilita la vigencia y estimula la actualizacin del pacto polticojurdico que supone aqulla. Y es que si se admite la libertad de las personas, el orden poltico, al ser producto de la actividad humana, es histricamente contingente y, en consecuencia, aqul se encuentra permanente en cambio, en adecuacin a nuevas realidades y exigencias y/o expectativas136. De este modo, el sistema poltico democrtico que la Constitucin consagra es una tarea permanente y problemtica137. 88. La Constitucin puede estimular y potenciar el desarrollo de la comunidad si llega a ser parte de la cultura poltica138, tanto respecto de los particulares (representacin, experiencias y expectativas de los particulares respecto del funcionamiento de las instituciones del sistema) como por el comportamiento de los responsables polticos (prctica legislativa, actuacin de los tribunales, el grado de realidad de la libertad, vigencia del pluralismo ideolgico), y ello exige voluntad constitucional139 por parte de todos los actores de la vida social. 89. De este modo, si la temtica de la Constitucin se introduce en la esfera pblica140, la misma deja de ser una tirana del pasado para convertirse en un instrumento garantizador de la accin histrica de las personas 2. Rol tcnico-jurdico: Supremaca jurdica. 90. Hechas las referencias al rol poltico-jurdico de la Constitucin, corresponder mencionar las concretas manifestaciones del rol tcnico-jurdico, cuales son: a. Unidad del ordenamiento jurdico. Siendo evidente que el poder debe manifestarse jurdicamente, ste requiere para que al mismo tiempo sea operativo pero limitado - de reglas jurdicas que lo organicen y de

lado, en un amplio marco para la actuacin de las fuerzas sociales. Y es que siendo la pluralidad y diversidad de concepciones del mundo un hecho ineludible de la libertad de las personas, en el sistema constitucional no es posible ni deseable restringir la diversidad de ideologas polticas, mucho menos suprimirla en ningn mbito social. 136 Bien seala, al respecto, GOMES CANOTILHO, ob. cit., pg. 101: () el futuro es una tarea irrenunciable de la constitucin, por lo que la ley constitucional debe proporcionar aperturas para captar la dinamicidad de la vida poltica y social. 137 Ya Norberto BOBBIO, El futuro de la democracia; Fondo de Cultura Econmica, Mxico; 1994; pg. 7, aseveraba: Para un rgimen democrtico, estar en transformacin es el estado natural; la democracia es dinmica; el despotismo es esttico y siempre igual a s mismo. 138 Sobre este punto, ver Antonio LOPEZ PINA, Constitucionalismo y religin civil, prlogo a colectivo Divisin de poderes e interpretacin, ya citado, pgs. 13-22. 139 HESSE, Escritos de derecho constitucional, cit., pg. 26, indica: De otra parte, la fuerza normativa de la Constitucin se halla condicionada por la voluntad constante de los implicados en el proceso constitucional de realizar los contenidos de la Constitucin. 140 Utilizo la expresin en el sentido desarrollado por Habermas. Sobre la esfera pblica en Habermas, ver Metapoltica, vol. 3, nmero 9, 1999, edicin electrnica en www.cepc.mx/metapolitica/.

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reglas de procedimiento141; y en cuanto la Constitucin incorpora los fines esenciales del sistema, la misma proporciona unidad axiolgica y jurdica al ordenamiento142. b. Disciplina del sistema de fuentes del derecho. Ya que en el Estado Constitucional de Derecho la actuacin del poder se hace por medios jurdicos y la Constitucin es el fundamento de toda produccin jurdica, aqulla condiciona la validez del resto de normas jurdicas y, en consecuencia, funciona como disciplina del sistema de fuentes del derecho143, tanto en el sujeto y forma de produccin modos de creacin- como de su contenido. c. Jerarqua del ordenamiento jurdico. En cuanto es inviable que toda la produccin jurdica del poder goce de la misma fuerza normativa144, es indispensable que el ordenamiento jurdico se estructure jerrquicamente y, en consecuencia, las lneas bsicas de tal estructura que sirve tambin de garanta de la libertad145 - se consagran en la normativa constitucional. d. Regularidad jurdica. Para que la jerarqua normativa realmente opere es necesario que cada grado de produccin jurdica debe corresponder y ser conforme con los grados superiores del ordenamiento. VI. BIBLIOGRAFA 1. ACKERMAN, Bruce. El futuro de la revolucin liberal; Ariel, Barcelona; 1995. 2. ACOSTA SNCHEZ, Jos. Formacin de la Constitucin y jurisdiccin constitucin Fundamentos de la democracia constitucional-; Tecnos, Madrid; 1998.
HESSE, Escritos de derecho constitucional, cit., pg. 14, especifica: La cooperacin organizada y procesalmente ordenada exige un orden jurdico, ahora bien, no un orden jurdico cualquiera, sino un orden determinado que garantice el xito de esa cooperacin creadora de unidad. 142 As lo precisa KELSEN, Teora general del Derecho y del Estado, cit., pg. 131: Esa norma fundamental representa, como fuente comn, el vnculo entre todas las diversas normas que integran un determinado orden. 143 Al respecto, Alessandro PIZZORRUSSO, Lecciones de derecho constitucional; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid; 1984; tomo II, pg. 144, seala: () presupone la posibilidad (demostrada en la prctica) de configurar el rgimen de fuentes como una de tantas materias que integran la esfera de operatividad del ordenamiento, de modo que el que las normas que realizan tal disciplina regulen, antes que cualquier otra actividad humana, precisamente aquella encaminada a la creacin, modificacin o extincin de las normas jurdicas no es algo que excluya el que tales normas queden sujetas a la misma disciplina que vale para las dems materias. Se asiste, as, a una especie de desdoblamiento de las normas sobre las fuentes que, de un lado, regulan los modos de creacin, modificacin y extincin de las normas y, de otro, estn sujetas al rgimen por ellas mismas establecido. 144 KELSEN, Teora general del Derecho y del Estado, cit., pg. 146: Cuando una norma jurdica es vlida por haber sido creada en la forma establecida por otra, la ltima constituye la razn de validez de la primera. La relacin entre la que regula la creacin de otra y esta misma norma, puede presentarse como un vnculo de supra y subordinacin (). El orden jurdico () no es, por tanto, un sistema de normas coordinadas entre s, que se hallasen, por as decirlo, una al lado de otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarqua de diferentes niveles. 145 As, existen algunas garantas en atencin a la jerarqua normativa: reserva de ley para la restriccin de derechos fundamentales, art. 8 Cn.; reserva legal tributaria, art. 131 No. 6 Cn..
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3. ALEXY, Teora de los derechos fundamentales; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid; 1993. 4. ANAYA BARRAZA, Salvador Enrique. La jurisdiccin constitucional en El Salvador, en el colectivo La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica; Dykinson, Madrid; 1997. 5. ARAGN, Manuel. Constitucin y Democracia; Tecnos, Madrid; 1989. 6. ARAGN, Manuel. El control como elemento inseparable del concepto de Constitucin; en Revista Espaola de Derecho Constitucional; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid; No. 19, 1987. 7. ARAGN, Manuel. Constitucionalismo, voz en Diccionario del sistema poltico espaol; Akal, Madrid; 1984. 8. ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. Modelo de Estado, gestin pblica, regulacin econmica; Comares, Granada; 3 edicin, 2004. 9. ARIO ORTIZ, Gaspar, et. al.. Nuevo papel del Estado en sectores regulados. Las telecomunicaciones de banda ancha; Fundacin DMREdiciones Deusto, Barcelona; 2005. 10. ASENSI SABATER, Jos. Constitucionalismo y derecho constitucional Materiales para una introduccin-; Tirant lo Blanch, Valencia; 1997. 11. BARCIA, Roque. Sinnimos Castellanos; Pelardo, Buenos Aires; 1939. 12. BARROS BOURIE, Enrique. Mtodo cientfico y principios jurdicos del gobierno constitucional, en Estudios polticos. 13. BOBBIO, Norberto. Liberalismo y democracia; Fondo de Cultura Econmica, Mxico; 1994. 14. BOBBIO, Norberto. El futuro de la democracia; Fondo de Cultura Econmica, Mxico; 1994. 15. DE LA CUEVA, Mario. Teora de la Constitucin; Porra, Mxico; 1982. 16. DI SILVEIRA, Pablo. Filosofa de la liberacin versus filosofa liberal, en Pgina Latinoamericana de Filosofa, nmero 1, enero de 1997. 17. FERNNDEZ SANTILLN, Jos. Hobbes y Rousseau: Entre la autocracia y la democracia; Fondo de Cultura Econmica, Mxico; 1 reimpresin, 1992.

34

18. FERNNDEZ SANTILLN, Jos F. Locke y Kant: Ensayos de filosofa poltica; Fondo de Cultura Econmica, Mxico; 1992. 19. FERRERES COMELLA, Vctor. Justicia constitucional y democracia; Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid; 1997. 20. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional; Civitas, Madrid; 3 edicin, 1991. 21. GARCA LAGUARDIA, Jorge Mario. Centroamrica en las Cortes de Cdiz; Fondo de Cultura Econmica, Mxico; 3 edicin, 1994. 22. GARCA PELAYO, Manuel. Estado Legal y Estado Constitucional de Derecho. El Tribunal Constitucional espaol; en Revista de Derecho Constitucional; Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador; No 2; 1992. 23. GOMES CANOTILHO, Jos Joaquin. Teora de la Constitucin; DykinsonInstituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid; 2003. 24. GOYARD-FABRE, Simone. Los derechos del hombre: orgenes y propesctiva; en colectivo Problemas actuales de los derechos fundamentales; Universidad Carlos III de Madrid y Boletn Oficial de Estado, Madrid; 1994. 25. GUASTINI, Ricardo. Derechos: una contribucin analtica, en Problemas actuales de los derechos fundamentales; en colectivo Problemas actuales de los derechos fundamentales; Universidad Carlos III de Madrid y Boletn Oficial de Estado, Madrid; 1994. 26. HBERLE, Peter. El recurso de amparo en el sistema germano-federal de jurisdiccin constitucional; en colectivo La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica; Dykinson, Madrid; 1997. 27. HBERLE, Peter. El Estado Constitucional; UNAM, Mxico; 2001. 28. HAMILTON, Alexander (o James MADISON), El Federalista; Fondo de Cultura Econmica, Mxico; 1998; ensayo XLIX. 29. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional (Seleccin); Centro de Estudios Constitucionales, Madrid; 2 edicin, 1992. 30. HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. La divisin de poderes como principio de ordenamiento, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano; Konrad Adenauer-Stigung; Montevideo; 2007, tomo I. 31. KELSEN, Hans. Teora general del derecho y del Estado; UNAM, Mxico; 1995.

35

32. LASALLE, Ferdinand. Qu es una Constitucin?; Temis, Santa Fe de Bogot; 1992. 33. LAVILLA, Landelino. Juridificacin del poder y equilibrio constitucional; en Divisin de poderes e interpretacin: Hacia una teora de la praxis constitucional; Tecnos, Madrid; 1987. 34. LOCKE, John. Dos ensayos sobre el gobierno civil; Espasa Calpe, Madrid; 1999. 35. LOEWESTEIN, Karl. Teora de la Constitucin; Ariel, Barcelona; 1986. 36. LOPEZ PINA, Antonio. Constitucionalismo y religin civil, prlogo a colectivo Divisin de poderes e interpretacin: Hacia una teora de la praxis constitucional; Tecnos, Madrid; 1987. 37. MAIHOFFER, Wener. Principios de una democracia en libertad, en Manual de derecho constitucional; IVAP y Marcial Pons, Madrid; 1996. 38. MATTEUCCI, Nicola. Constitucin, voz en Diccionario de Poltica; Siglo XXI, Madrid; 2 edicin, 1982. 39. MONTESQUIEU. Del Espritu de las Leyes; Tecnos, Madrid; 1993. 40. PRIETO SANCHS, Luis. Supremaca, rigidez y garanta de la Constitucin, en La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del derecho; Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2008; tomo I. 41. PIZZORRUSSO, Alessandro. Lecciones de derecho constitucional; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid; 1984; tomo II. 42. RAWLS, John. Las libertades fundamentales y su prioridad; en Libertad, igualdad y derecho; Ariel, Barcelona; 1988. 43. REY CANTOR, Ernesto. Teoras polticas clsicas de la formacin del Estado; Temis, Santa Fe de Bogot; 3 edicin, 1996. 44. RODRGUEZ ZAPATA, Jess. Estado de Derecho, en Cuadernos de divulgacin de la cultura democrtica, No. 12; edicin electrnica en www.agora.net/. 45. ROUSSEAU, Jean-Jacques. El contrato social; UCA, San Salvador, 1987.

36

46. ROLLA, Giancarlo. Garanta de los derechos fundamentales y justicia constitucional; Porra-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional; 2006. 47. RUBIO LLORENTE, Francisco. Constitucin; voz en Enciclopedia Jurdica Bsica; Civitas, Madrid; 1995; vol. I. 48. RUBIO LLORENTE, Francisco. Del Tribunal de Garantas al Tribunal Constitucional; en Revista de Derecho Poltico; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid; No.16, 1983. 49. RUS RUFINO, Salvador. La justicia en el pensamiento jurdico angloamericano, en www.elwebjuridico.es/laopinion/articulos/justicia.htm . 50. SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin; Alianza, Madrid; 1982. 51. SCHNEIDER, Hans Peter. Democracia y Constitucin; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991. 52. SIEYS, Emmanuel-Joseph. Ensayo sobre los privilegios; contenido en publicacin Qu es el Estado Llano?; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid; 1988. 53. SERMEO, ngel. El renacimiento de los liberales: Una reflexin desde Amrica Latina; en Metapoltica, vol. 2; nm. 6, abril-junio de 1998; edicin electrnica en www.cepc.mex/metapolitica . 54. SMEND, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid; 1985. 55. TINETTI, Albino. Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin de miembros del Sistema de Administracin de Justicia; en Revista de Ciencias Jurdicas; Proyecto de Reforma Judicial, San Salvador; No.2, 1992. 56. TOUCHARD, Jean. Historia de las ideas polticas; Tecnos, Madrid, 5 edicin, 1996. 57. VALADS, Diego. Constitucin y control poltico; en colectivo Teora de la Constitucin-Ensayos escogidos; Porra-Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F.; 2 edicin, 2002. 58. VERGOTINI, Giusseppe de. Derecho constitucional comparado; Espasa Calpe, Madrid; 1983. 59. VON HAYEK, Friedrich A. La competencia como proceso descubrimiento, en Estudios polticos; edicin electrnica www.cepchile.cl/cep/docs. de en

37

60. VON MISES, Ludwing. Introduccin al liberalismo, tanto en www.sigloxxi/org/lib-01.htm como www.shadow.net/rivero/liberamises.html