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A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

NO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

Adriana Mandim Theodoro de Mello


(Publicada na Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil nº 16
- MAR-ABR/2002, pág. 142)
Mestre em Direito Comercial pela UFMG,
Procuradora do Estado de Minas Gerais,
Advogada.

SUMÁRIO: 1 As Críticas ao Projeto de Código Civil; 2 As Cláusulas


Gerais e a Flexibilidade do Direito Codificado; 3 O Conflito
Flexibilidade x Segurança Jurídica; 4 As Cláusulas Gerais sobre
Contratos no Novo Código Civil; 5 Contrato, Economia e Política
Social; 6 A função social do direito de contratar; 7 A Repressão ao
Abuso do Direito e o Dever de Conduzir-se com Lealdade e Boa-fé; 8
O Princípio da Boa-fé; 9 A Função Hermenêutica-integrativa do
Princípio da Boa-fé; 10 A Boa-fé como Fonte de Deveres de Conduta;
11 Limite ao Exercício de Direitos; 12 Temperamentos do Princípio da
Boa-fé; 13 Conclusões.

1 AS CRÍTICAS AO PROJETO DE CÓDIGO CIVIL


A aprovação do Projeto do novo Código Civil - PL 634/75, por acordo
de lideranças, depois de 25 anos de tramitação no Congresso,
reacendeu a velha polêmica em torno de sua conveniência e
serventia.
Acusado de falho, indefinido, anacrônico, ultrapassado, omisso e
desnecessário, por alguns defensores da maior eficácia da edição de
leis específicas e pontuais (tais como a Lei das S/A, de Falências, de
Proteção às Relações de Consumo, da União Estável, etc.) ou da
criação de legislações sobre os microssistemas do direito privado

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(Direito de Família, Obrigações, Sucessões, por exemplo), o novo
diploma legal tem virtudes que não podem ser recusadas.
Dando continuidade à tradição de nosso sistema, consolida, ainda que
não integralmente, a legislação esparsa e retrata uma época, que
certamente está sujeita a evoluções e mudanças céleres, mas é,
inegavelmente, mais consentâneo com nossa realidade.
O CC/16, embora ainda eficiente, retrata a ideologia dominante no
século XIX, já se tornara inadequado aos valores sociais, políticos,
filosóficos e econômicos desenvolvidos desde os meados do século XX
até o presente.
Se o novo Código não é perfeito e completamente atual, é mais
técnico e mais adequado ao nosso tempo. A busca pela perfeição de
um Código de suas dimensões o levaria à eterna postergação de sua
aprovação e a constantes e infindáveis debates sobre as mais
variadas normas de regência da vida privada.
A constatação da disparidade entre a realidade socioeconômica e a
jurídica deve servir, antes, de empecilho, de incentivo à criação de
um novo Direito que estreite essa distância e concilie o ordenamento
às necessidades da sociedade que o mesmo regula.
Conforme ministra o festejado professor ARNOLDO WALD, o direito
flexível e adaptável à mudança passou a ser considerado fator de
competitividade econômica. E quando consegue reunir em um
sistema único, racional e coerente as regras tradicionais com outras
inovadoras, passíveis de serem aplicadas às novas realidades
econômicas, "o direito privado se torna uma verdadeira força que
assegura melhor performance da empresa, considerada como centro
da economia contemporânea, a possibilidade de atrair capitais
nacionais e estrangeiros e conseqüentemente a riqueza das nações e
o aprimoramento das condições de vida na sociedade". 1
É preciso, pois, repensar o Direito Privado, adequá-lo à nova
realidade para proporcionar à sociedade relações ao mesmo tempo

2
mais justas e suficientemente seguras, capazes de sustentar o
progresso econômico e social.
2 AS CLÁUSULAS GERAIS E A FLEXIBILIDADE DO DIREITO
CODIFICADO
Penso que ainda hoje é possível imaginar-se e implantar-se um
sistema de direito privado baseado na codificação que reúne,
sistemática e ordenadamente, todo (ou quase todo) o conjunto
normativo.
É verdade que a celeridade das transformações sociais, à primeira
vista, conduz a uma reflexão em sentido contrário tendente a
incentivar as mudanças sucessivas e paulatinas de microssistemas
legislativos em ordenamentos esparsos.
Mas essa afirmação só é válida se pensarmos a codificação do direito
nos moldes daqueles idealizados para os séculos passados.
É essa a advertência que a Profª JUDITH MARTINS-COSTA faz àqueles
que teimam em não admitir a evolução que o novo CC baseado em
cláusulas gerais representa, in verbis: "No universo craquelé da pós-
modernidade não tem sentido, nem função, o Código total,
totalizados e totalitário, aquele que, pela interligação sistemática de
regras casuísticas, teve a pretensão de cobrir a plenitude dos atos
possíveis e dos comportamentos devidos na esfera privada, prevendo
soluções às variadas questões da vida civil em um mesmo e único
corpus legislativo, harmônico e perfeito em sua abstrata arquitetura.
Mas se falta sentido hoje a esse modelo de Código, isto não significa
que nenhum modelo de Código possa regular as relações jurídicas da
vida privada". 2
De fato, somente um sistema jurídico composto por cláusulas gerais,
flexível e capaz de recepcionar a evolução do pensamento e do
comportamento social seria capaz de conferir ao mesmo tempo a
ordem e a segurança jurídica reclamadas pela sociedade frenética e
multifacetada de nosso século.

3
Essa "flexibilidade" e, ao mesmo tempo "segurança" necessários a
um sistema eternamente em construção só se alcança por meio de
cláusulas gerais, que transcendem a casuística própria do direito
oitocentista e constituem nas palavras da Profª JUDITH MARTINS-
COSTA "as janelas, pontes e avenidas dos modernos códigos civis", 3
que os conduzem aos princípios e regras constitucionais e dão acesso
aos princípios e valores sociais, políticos, econômicos, integrando-os
ao ordenamento positivo.
As cláusulas gerais importam em avançada técnica legislativa de
enunciar, através de expressões semânticas relativamente vagas,
princípios e máximas que compreendem e recepcionam a mais
variada sorte de hipóteses concretas de condutas tipificáveis, já
ocorrentes no presente ou ainda por se realizarem no futuro.
Diz-se, pois, que as cláusulas gerais valem-se de linguagem aberta,
fluida, vaga.
3 O CONFLITO FLEXIBILIDADE X SEGURANÇA JURÍDICA
De outra face, esse modelo jurídico produz certo incômodo, já que
traz alguma insegurança sobre os limites e contornos dos fatos e das
condutas que neles se enquadrem, até que se consolide a
jurisprudência e se pacifique a doutrina. "É por isto evidente que
nenhum código pode ser formulado apenas e tão somente com base
em cláusulas gerais, porque, assim, o grau de certeza seria mínimo".
4
É essa a árdua tarefa do legislador: flexibilizar o Código sem abrir
mão da segurança jurídica. E nesse meio termo entra em campo a
atividade dos estudiosos e aplicadores do direito e dos advogados,
dotados, então, de campo fértil para a argumentação e o
convencimento.
Mas em sã consciência, nenhuma organização social humana quer ter
em seu bojo a semente da discórdia, a imprevisão e incerteza das
conseqüências de suas próprias condutas e da frustração de suas
legítimas expectativas. Todos querem flexibilidade, modernidade, sem

4
se sujeitar a surpresas e impressões subjetivas dos juízes quando
suas pretensões forem submetidas ao Poder Judiciário.
Bem pondera o Professor ARNOLDO WALD: "Se o Direito tem a dupla
finalidade de garantir tanto a justiça quanto a segurança, é preciso
encontrar o justo equilíbrio entre as duas aspirações, sob pena de
criar um mundo justo, mas inviável, ou uma sociedade eficiente, mas
injusta, quando é preciso conciliar a justiça e a eficiência. Não devem
prevalecer nem o excesso de conservadorismo, que impede o
desenvolvimento da sociedade, nem o radicalismo destruidor, que não
assegura a continuidade das instituições. O momento é de reflexão e
construção para o jurista que, abandonando o absolutismo passado,
deve relativizar as soluções, tendo em conta tanto os valores éticos
quanto as realidades econômicas e sociais. Entre princípios
antagônicos, em um mundo dominado pela teoria da relatividade,
cabe adotar, também no campo do Direito, o que alguns juristas
passaram a chamar os princípios de geometria variável, ou seja, o
equilíbrio entre justiça e segurança, com a prevalência da ética mas
sem desconhecer a economia e os seus imperativos". 5
O caminho da modernidade foi trilhado pelo novo CC em matéria de
contratos. Há conceitos vagos, há contratos novos, que surgiram após
a sua idealização. Resta-nos conformar com suas deficiências (que
correspondem às nossas humanas e sociais limitações) promovendo
ao longo de sua vigência as devidas atualizações, tal como se tem
feito no bojo do CPC. Cabe, ainda, à jurisprudência, aos intérpretes e
aos doutrinadores a sempre árdua, mas gratificante, tarefa de manter
o texto legal sempre vivo e adequado aos valores nele inseridos, a
despeito das mudanças ocorridas no mundo dos fatos e das relações
sociais e individuais.
Esse sempre foi o caminho de evitar-se o envelhecimento do
ordenamento jurídico, e que possibilitou também a vigência
prolongada do CC de 1916, tornando-o um instrumento eficiente de
realização da justiça.

5
4 AS CLÁUSULAS GERAIS SOBRE CONTRATOS NO NOVO CÓDIGO
CIVIL
Especificamente no que tange à Teoria Geral dos Contratos, a técnica
legislativa da estipulação da cláusula geral foi manejada seguindo a
tendência das modernas legislações ocidentais, justamente para
limitar a autonomia das partes na estipulação das obrigações
contratuais, na produção do que se costumou conceituar como lei
privada.
A despeito das críticas que se fazem aos arts. 421 e seguintes do
novo CC, os quais tratam de regras gerais aplicáveis a todos os
contratos, eles trazem em seu bojo exatamente as questões mais
polêmicas que ocuparam as mentes dos maiores pensadores do
direito contratual do século XX, quais sejam:
a) a limitação do dogma da autonomia da vontade como força
originária do direito entre as partes contratantes;
b) o interesse social e o princípio da boa-fé como parâmetros dessa
limitação;
c) a consideração da desigualdade das partes para aferição da
liberdade e validade da declaração.
Note-se que a socialização do contrato e a limitação da autonomia
privada não foram implementadas por normas casuísticas, mas por
cláusulas gerais. Daí a relevância do estudo desse fenômeno até a
compreensão de seu mecanismo de forma a não confundir-se o seu
caráter genérico e aberto com a liberdade e o subjetivismo do juízo
daqueles que aplicarão o direito à concretitude das relações sociais e
realizarão a justiça.
A presente exposição não pretende, pois, enumerar e especificar uma
a uma as alterações do texto do CC seja na Teoria Geral do Direito
Contratual, seja nos diversos tipos contratuais nele regulados. Mas,
de forma ampla, visa a acender o debate sobre tema de
relevantíssima importância para compreensão de toda e qualquer
relação contratual e que servirá de norte para as mais numerosas

6
lides e pendências contratuais, qual seja, o declínio da autonomia da
vontade como fonte originária do direito contratual e os limites da
ingerência do Estado no âmbito da lei privada.
Essa tendência do Estado moderno teve reflexo no novo CC.
Ao examinar-se o Título V (Dos Contratos em Geral) inserto no Livro I
da Parte Especial (Do Direito das Obrigações), nota-se que a primeira
e maior novidade desse novo compêndio foi a limitação da liberdade
de contratar pela função social do contrato (art. 421). 6
A segunda norma deste mesmo capítulo de disposições gerais obriga
os contratantes a agir com probidade e boa-fé (art. 422). 7 O
princípio da boa-fé, como veremos a seguir, tem, dentre seus
corolários, o poder de impor condutas ou restringir a liberdade de
auto-imposição de direitos e obrigações. Trata-se, como se vê,
outrossim, de norma restritiva da autonomia contratual.
Segundo o mesmo movimento, encontra-se, ainda, a norma do art.
157, 8 que introduz a lesão no Direito Codificado brasileiro como
exceção do princípio da obrigatoriedade do contratado.
Nota-se a evidente intenção do sistema de abrandar a máxima pacta
sunt servanda, permitindo que permeiem o direito privado noções e
valores tipicamente públicos: dirigismo estatal, função social,
publicização das relações privadas, etc.
E as mudanças se fizeram por cláusulas gerais, que a primeira vista
podem gerar certa insegurança e perplexidade, mas que podem
perfeitamente conviver no sistema jurídico se respeitados os pilares
da organização política, jurídica e econômica da sociedade.
O que se pode entender então por função social do contrato e por
dever de conduzir-se por boa-fé? É o que, ora, se busca responder.
5 CONTRATO, ECONOMIA E POLÍTICA SOCIAL
O contrato, na acepção clássica do direito, é a relação jurídica
obrigacional resultante do acordo de vontades. Fonte de obrigações
que resulta da própria vontade humana de se vincular, está ele

7
presente em toda sociedade civilizada assentada na propriedade
privada.
Como todo conceito jurídico, porém, o contrato não prescinde de um
contexto ou de uma "realidade exterior" 9 que envolva interesses,
relações, situações socioeconômicas. A sua função é, justamente,
servir de instrumento de operações econômicas e veículo de
realização da vontade humana na construção da sociedade.
Em outras palavras, o contrato, enquanto conceito jurídico, não é um
fim em si mesmo, ou mero vínculo de débito e crédito, mas um meio
de dar forma às operações e interesses econômicos que se querem
tutelar.
A concepção do contrato como instrumento jurídico das operações
econômicas levou à idéia crescente de que estas "podem e devem ser
reguladas pelo direito". Destarte, "o direito dos contratos" é o
"conjunto - historicamente mutável - das regras e dos princípios, de
vez em quando escolhidos para conformar, duma certa maneira,
aquele instituto jurídico, e, portanto, para dar um certo arranjo -
funcionalizado a determinados fins e a determinados interesses - ao
complexo das operações econômicas efectivamente levadas a cabo".
10
A função da disciplina legal dos contratos deve corresponder
exatamente à sua concepção, antes exposta, de conjunto de normas
destinadas a regulamentar operações econômicas, segundo
interesses e valores prevalecentes em determinado momento
histórico. Portanto, a intervenção do legislador neste terreno, que se
marca pela autodeterminação das partes, "longe de limitar-se a
codificar regras impostas pela natureza ou ditadas pela razão (como
afirmavam os seguidores do direito natural) - constitui, antes, uma
intervenção positiva e deliberada do legislador (das forças políticas
que exprimem o poder legislativo), destinada a satisfazer
determinados interesses e a sacrificar outros, em conflito com estes,
tentando dar às operações econômicas concretamente realizadas um

8
arranjo e um processamento, conformes aos interesses que, de
quando em quando, se querem tutelar". 11
Enfim, o direito contratual não se rege por normas e princípios
absolutos, isolados do contexto socioeconômico e da ideologia de sua
época. Tende, ao contrário, e freqüentemente, a reunir em um
sistema coerente e concatenado, mas flexível e mutável, as normas
que vão determinar e orientar as operações econômicas e a
distribuição de vantagens e ônus econômicos entre os diversos
grupos sociais, segundo o pensamento dominante na época e os
objetivos politicamente eleitos.
Destarte, constata-se que o Estado legislador intervém na autonomia
da vontade toda vez que vislumbra a ameaça de violação direta ou
indireta dos valores sociais consagrados em princípios maiores do
ordenamento jurídico, manifestada pela dominação econômica de um
contratante sobre os demais; ou quando esse poder econômico é
capaz de ameaçar a economia popular, a livre concorrência, as
liberdades e garantias individuais e sociais, a autonomia e a
soberania do Estado.
Mas também atua o Estado de forma a incentivar determinadas
espécies de contratos que favoreçam o desenvolvimento econômico e
social da nação, e que lhe permita competir no mercado
internacional, atraindo riquezas, investimentos e capital estrangeiro
para o país.
Por de trás das novas normas, cláusulas e teorias debatidas, jaz a
moderna filosofia de vida da sociedade ocidental, democraticamente
organizada, sempre ambígua e se debatendo entre os conflitantes,
mas auto-reguladores, valores e ideais de liberdade e interesse
público, propriedade privada e igualdade de todos, segurança social e
flexibilidade, autonomia e responsabilidade.
São duas as premissas que movem as alterações jurídicas no campo
dos contratos, quais sejam:

9
a) não há declaração de vontade livre e vinculante se os desiguais,
social e economicamente considerados, não foram tutelados com
normas jurídicas distintas tendentes a conferir-lhes isonomia e a
realizar a máxima constitucional: todos são iguais perante a lei.
Igualdade substancial (e não meramente formal) pressupõe
tratamento isonômico para os semelhantes;
A exposição da vontade não é livre quando à parte hipossuficiente ou
economicamente mais vulnerável não é dada a liberdade de escolha
de contratar ou não contratar, ou de estabelecer as condições
mínimas que preservem seus interesses juridicamente tutelados.
b) por outro lado, a regulamentação dos contratos é instrumento de
regulação e planejamento econômico, de realização de políticas
sociais, promoção do progresso e manutenção da estabilidade social.
O Estado social moderno constatou a falsidade das premissas do
Estado liberal. Não havia igualdade entre os homens. Passou, então,
a buscar seus ideais de justiça, de paz e segurança social e de
igualdade humana, apesar das desigualdades econômicas e sociais,
através da intervenção nas relações privadas. E tais ideais não se
alcançam nem com a irrestrita autonomia individual, tampouco com a
improvável e ineficaz atuação absolutista e onipotente do Estado,
seja o juiz, o legislador ou o administrador.
É no equilíbrio entre direitos e liberdades individuais e interesses
públicos e sociais que se obtém, com maior eficiência, o que se pode
chamar de relação jurídica justa e economicamente equilibrada,
preservando-se, ao mesmo tempo, os valores erigidos na CF, tais
como a propriedade privada e a livre iniciativa.
Somos um Estado capitalista por opção e devemos respeitar as bases
e pilares que naturalmente sustentam o funcionamento da sociedade
e da economia, sob pena de levar-se a organização social ao colapso.
A falha do Estado no comando da política econômica, assim como a
equivocada ingerência do legislador ou do juiz nessa seara são

10
capazes de levar a Nação à bancarrota, tal como assistimos acontecer
na vizinha Argentina.
O contrato é a exteriorização jurídica das operações econômicas que
promovem a circulação e acumulação de riquezas, é o veículo das
ações humanas que geram transformação, evolução e progresso
social.
A atuação do Estado em grande escala e a longo prazo (juiz,
legislador ou administrador) necessária e inafastavelmente
redundarão em efeitos sobre a distribuição da riqueza, a evolução ou
retrocesso da iniciativa privada, geração ou diminuição de empregos.
Daí concluir-se que o Direito dos Contratos é instrumento de política
econômica e social e o dirigismo do Estado aumenta e diminui nessa
área conforme as necessidades sociais, sem nunca desvincular-se dos
valores e garantias constitucionais, pilares da sociedade.
Justifica-se, destarte, a limitação da liberdade de contratar em face
das necessidades sociais.
Se é certo que optamos por livre iniciativa e sistema capitalista,
também elegemos a igualdade de todos e a sociedade justa e
fraterna como modelo ideal.
À medida que se valoriza, cada vez mais, a função social e econômica
dos direitos e de outras posições jurídicas, normal é que se destaque
o princípio da boa-fé "como reflexo do fenômeno geral de eticização
jurídica". 12
6 A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO DE CONTRATAR
A estrutura da cláusula geral, seja ela reguladora do contrato ou de
outro ramo do direito, envia o aplicador a regras extrajurídicas 13
que estatuem valores ou padrões de comportamentos sociais,
profissionais, econômicos ou morais, e permite que um número
ilimitado de situações concretas sejam reguladas e enquadradas
naquele valor maior ressaltado na norma "vaga".
Assim ocorre, por exemplo, com a norma do art. 421 do novo CC que
impõe a observância da função social do direito de contratar.

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Como já afirmado anteriormente, a regulação das relações
contratuais é relevante instrumento de política econômica, monetária
e financeira, e se justifica em face dos interesses supremos do Estado
na condução do governo, na distribuição de riquezas e na realização
de justiça social e, mesmo, na preservação e defesa da soberania
nacional.
Portanto, regras pertinentes ao comércio, à economia de mercado, e,
ainda ao meio ambiente, serão relevantes para a definição do que
seja ou não atentatório aos fins sociais.
Note-se que o contrato, enquanto direito subjetivo e individual, deve
ser manejado de forma a não lesar os interesses superiores da
sociedade. A máxima não é novidade. É, antes, "projeção, no
específico domínio contratual, do valor constitucional expresso como
garantia fundamental dos indivíduos e da coletividade que está no
art. 5º, XXIII da CF" 14 ("a propriedade atenderá a sua função
social"). Com efeito, explica ARNOLDO WALD - "a partir do momento
em que o direito constitucional brasileiro considerou que a
propriedade tinha uma função social (art. 5º, XXIII), tendo a palavra
propriedade uma conceituação ampla, o mesmo princípio haveria de
ser aplicado aos direitos de créditos, ou seja, às obrigações e,
conseqüentemente, aos contratos. Assim, à primeira vista, em
termos gerais, pode-se considerar que o Projeto se limitou a explicitar
uma norma constitucional e a ratificar tanto a legislação anterior
quanto a construção jurisprudencial". 15
Como se vê, a norma, não deveria suscitar perplexidade. Tal como
ocorre com a propriedade, a liberdade, inclusive a de contratar, é,
entre nós, um direito fundamental do indivíduo inserido no direito
natural. Daí a livre iniciativa e a autonomia privada estarem também
erigidas a garantias constitucionais e só poderem ser limitadas nos
termos da lei (princípio da legalidade). É sempre salutar lembrar-se
da advertência do Prof. ARNOLDO WALD: "Deve-se, entretanto,
ponderar que a função social do contrato não deve afastar a sua

12
função individual, cabendo conciliar os interesses das partes e da
sociedade. Assim, os direitos contratuais, embora exercendo uma
função social, constituem direitos adquiridos (art. 5º, XXXVI) e
gozam, nos termos da CF, da proteção do devido processo legal
substantivo (art. 5º, LIV), em virtude do qual ninguém pode ser
privado dos seus bens - e dos seus direitos que também se incluem
entre os bens - sem o devido processo legal. Com essa interpretação,
que é a única aceitável em nosso regime constitucional, a inovação
do Projeto não põe em risco a sobrevivência do contrato, como
manifestação da vontade individual e acordo entre partes
interessadas para alcançar um determinado objetivo, por elas
definido em todos os seus aspectos". 16
O princípio dirige-se, portanto, a inspirar a interpretação de todo o
microssistema do direito dos contratos e integrar as suas normas,
bem como para limitar a liberdade privada, impedindo que se
ajustem obrigações atentatórias aos demais princípios, valores e
garantias sociais. Deverá inspirar, ainda, a interpretação do próprio
ajuste, porquanto não se admitirá sua execução de modo a contrariar
os interesses e os fins que a sociedade vislumbrou em determinado
tipo contratual.
Mas não poderá o aplicador do direito arvorar-se de realizador de
políticas sociais tendentes a realizar a redistribuição de riquezas e a
política social que entender mais justa. A autonomia da vontade é
garantia que só cede em face do interesse público e nos termos da
lei. Só a deformidade, o absurdo, e o teratológico exercício do direito
de contratar, que atente contra a regularidade das relações privadas e
leve a aviltar os próprios fundamentos, as garantias e os valores
sociais que sustentam e protegem a liberdade é que será passível de
invalidação por intervenção do juiz.
A importância da concentração do capital, do surgimento de grandes
grupos econômicos e das iniciativas privadas que se instrumentalizam
em contratos diversos, dotados de força jurídica e obrigatoriedade é

13
irrecusável: possibilita coordenar atividades e esforços, diversificar
investimentos, dispensar riscos, constituir unidades produtoras e
fornecedoras de dimensões otimizadas, expandir a produção,
equilibrar e racionalizar a utilização dos recursos e colocar em marcha
uma atividade ou um sistema econômico de relevância social.
Portanto, a intervenção estatal deve ser fundada, responsável e
excepcional.
7 A REPRESSÃO AO ABUSO DO DIREITO E O DEVER DE CONDUZIR-
SE COM LEALDADE E BOA-FÉ
Tradicionalmente, o princípio da autonomia da vontade era limitado
pelas leis de ordem pública. Na aplicação da lei, o Estado-juiz
socorria-se, além da noção da lei de ordem pública, dos bons
costumes.
Mas, em razão da abstração e flutuação de tais conceitos, ordem
pública e bons costumes "não eram suficientes para impedir a prática
de abusos. Pois consentiram o exercício da liberdade de contratar
com uma desenvoltura que tornara excessivo o poder da vontade,
como, afinal, se veio a reconhecer". 17
O Estado, como legislador e como juiz, passou a exercer a vigilância
sobre a liberdade, ora estatuindo normas imperativas e
programáticas de política econômica, tendentes a tornar mais
igualitário o exercício da liberdade contratual entre as partes, ora
retirando das avenças concretas a validade, escorado na idéia de
exercício anormal ou abusivo da liberdade de contratar. 18
Onde a limitação da vontade se pode fazer, com benefícios sociais que
suplantam as necessidades do desenvolvimento econômico e os
proveitos trazidos pela iniciativa privada à comunidade, o legislador,
fazendo opções políticas, edita leis imperativas, inderrogáveis pela
autonomia das partes.
Porém, a lei, como é cediço, não é hábil a alcançar, casuisticamente,
todas as hipóteses de desequilíbrio e abuso no exercício das

14
liberdades individuais. Surgiu, então, como regra geral, a coibição do
exercício abusivo do direito.
O abuso de direito, inicialmente, foi definido como o uso desviado de
sua finalidade: doloso, destinado a causar prejuízo ou a fazer o mal.
Posteriormente, retirando-se a exigência de tal elemento subjetivo
(dolo), passou-se a considerá-lo todo exercício de direito que não se
destinasse ao seu fim normal, econômico e social. 19
Essa destinação econômica e social do exercício dos direitos
subjetivos influiu também na nova concepção do contrato e do
exercício dos direitos a ele inerentes, em todas as suas etapas:
formação, execução e extinção.
A noção de abuso, com um enfoque objetivo, foi absorvida pelo
princípio da boa-fé que impera na relação contratual, o qual passou,
ao lado da vontade, a originar deveres laterais de condutas. O
contrato, como exercício do direito de autolimitar-se, e também como
fonte de direitos outros, é concebido não mais como "uma soma ou
composição fechada de direitos e deveres, mas como uma totalidade
concreta, que não se confunde com os deveres (e poderes, ações,
pretensões e exceções) que o vínculo abstratamente encerra". 20
A nova visão do contrato não admite o vínculo dissociado do binômio
causalidade-finalidade, que conduz toda interpretação de sua
extensão no sentido da investigação da ligação entre a "necessidade
econômica correspondente à prestação que se efetiva e a utilidade
que se visa colher da prestação a receber". 21 E a lei e o contrato
não esgotam todas as regras capazes de garantir e justificar a
totalidade das condutas que levam as partes a alcançarem o fim
econômico-social perseguido pela "economia contratual".
A vontade declarada e a lei nem sempre conseguem justificar
diversos deveres acometidos às partes antes mesmo da formação do
contrato, ou após a sua extinção, que se mostravam indispensáveis
para a manutenção da justiça comutativa do vínculo.

15
Foi neste ambiente de valorização da função social do contrato, e de
sua concepção como instrumento finalístico de realização de
operações econômicas guiadas por um sinalagma, que se elevou o
princípio da boa-fé e da função social do contrato à posição de
limitador da autonomia da vontade.
Portanto, encontra-se limitada a autonomia contratual por interesses
tais como a livre concorrência, o equilíbrio das relações de consumo,
a preservação do meio ambiente, do patrimônio histórico, artístico e
cultural, pelas exigências da política econômica, monetária e
financeira nacional, etc.
8 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
Deve-se destacar que o dever de guardar conduta proba e de boa-fé
nas diversas fases de formação e execução do contrato não
representa inovação no direito dos contratos. A novidade restringe-se
à sua inclusão no texto legal, pois antes era tido como princípio
implícito no ordenamento jurídico. Dele já tratavam os diversos
doutrinadores em obras já clássicas. 22
Sem revolucionar a secular teoria dos contratos, nem derrogar seus
pilares, "a aplicação do princípio da boa-fé tem função
harmonizadora, conciliando o rigorismo lógico dedutivo do século
passado com a vida e as exigências éticas atuais, abrindo, por assim
dizer, no hortus conclusus do sistema do positivismo jurídico, janelas
para o ético". 23
A compreensão da relação obrigacional como um processo dinâmico,
complexo, integrado por fatores que decorrem não só da lei e da
declaração de vontade, mas também de fatores externos atinentes a
princípios e standards de cunho social e constitucional, e que se
destina a uma finalidade, foi a premissa que permitiu o
desenvolvimento da noção da boa-fé objetiva, como limite ao
exercício dos direitos subjetivos, tidos antes como absolutos e
imutáveis.

16
A par da imposição de limites à liberdade contratual, a boa-fé surgiu
também como fonte de direitos e deveres secundários, regedores da
conduta das partes antes, durante e depois da vigência do contrato.
Ora, se o contrato encerra, substancialmente, uma operação
econômica que se desenvolve no tempo e com o objetivo de
satisfazer os legítimos e razoáveis interesses dos contratantes, todas
as condutas que, independentemente de não terem sido impostas
pela lei ou pelo contrato, são indispensáveis ao alcance desse fim
social e econômico justificam-se pelo princípio da boa-fé.
Nesta ordem de idéias, tem-se a boa-fé objetiva como a regra de
conduta que se funda no dever de comportar-se como um bom pai de
família, como um homem probo, leal, que respeita os interesses dos
demais membros da sociedade.
No âmbito do contrato, o princípio da boa-fé sustenta o dever das
partes agirem conforme a economia e a finalidade do contrato, de
modo a conservar o equilíbrio substancial e funcional entre as
obrigações correspectivas que formaram o sinalagma contratual.
Por outro lado, é também a boa-fé que impede o exercício arbitrário
do direito de estipular livremente as cláusulas e condições do
contrato.
Se na relação contratual as partes se movem por interesses opostos,
não podem persegui-los com astúcia e deslealdade. "As partes são
obrigadas a dirigir a manifestação de vontade dentro dos interesses
que as levaram a se aproximarem, de forma clara e autêntica, sem o
uso de subterfúgios ou intenções outras que não as expressas no
instrumento formalizado. A segurança das relações jurídicas depende,
em grande parte, da lealdade e da confiança recíproca". 24
Ou seja, o princípio geral da boa-fé, de forma ampla e genérica,
impõe ao indivíduo o dever de conduta honesta, reta, leal, com
"consideração para com os interesses do alter, visto como um
membro do conjunto social que é juridicamente tutelado. Aí se insere
a consideração para com as expectativas legitimamente geradas, pela

17
própria conduta, nos demais membros da comunidade, especialmente
no outro pólo da relação obrigacional". 25
Em razão da amplitude e imprecisão de seu conteúdo, o alcance
concreto do princípio da boa-fé há de ser aferido caso a caso,
segundo suas peculiaridades e circunstâncias, mas - adverte JUDITH
MARTINS-COSTA - segundo critérios técnico-jurídicos, não apenas
morais, remetendo "a solução do caso concreto à estrutura, às
normas e aos modelos do sistema considerado este de modo aberto.
Por estas características constitui a boa-fé objetiva uma norma
proteifórmica, que convive com um sistema necessariamente aberto,
isto é, o que enseja a sua própria permanente construção e controle".
26
São basicamente três as aplicações da boa-fé. Ora funciona o
princípio como regra de interpretação do contrato ou das declarações
de vontade; ora é fonte de deveres instrumentais ou secundários que
compõem a relação contratual; e outras vezes é limite ao exercício
dos direitos subjetivos. 27
9 A FUNÇÃO HERMENÊUTICA-INTEGRATIVA DO PRINCÍPIO DA BOA-

A função da boa-fé como recurso de interpretação do contrato é, de
fato, a mais difundida. Na interpretação da extensão do conteúdo da
relação, a boa-fé será instrumento destinado a suprir lacunas e
flexibilizar a vontade declarada (limite à autonomia da vontade),
servindo de "regra objetiva que concorre para determinar o
comportamento devido". 28
A interpretação integrativa, segundo a boa-fé, tem lugar quando o
aplicador do direito não encontra nem no contrato, nem na lei,
previsão da situação concreta que venha, eventualmente, a se
verificar no decurso da relação obrigacional. Ou ainda quando se
imponha restrição às prerrogativas de uma das partes que, analisada
de forma isolada e desvinculada da economia do contrato, poderia

18
autorizar conduta contrária aos lícitos interesses econômico-sociais
que se perseguem com o negócio.
A busca do sentido do conjunto contratual não autoriza o juiz a criar
obrigações. Ao contrário, apenas e tão-somente, haverá o intérprete
de especificar o exato alcance das obrigações que surgem do
contrato, em face dos princípios da autovinculação, da
obrigatoriedade do contrato, do sinalagma, da sua função social e da
boa-fé.
A boa-fé impõe ao juiz o dever de "tornar concreto o mandamento de
respeito à recíproca confiança incumbente às partes contratantes, por
forma a não permitir que o contrato atinja finalidade oposta ou
divergente daquela para o qual foi criado", 29 e que, à vista de seu
escopo socioeconômico, seria razoável e licitamente esperada pelos
contratantes.
Ao recorrer à boa-fé, pois, o juiz estará, simplesmente, conferindo ao
ajuste as exatas dimensões que a operação econômica por ele
formatada reclama, segundo a sua função social e econômica e as
legítimas expectativas das partes retratadas em um sinalagma (uma
relação que possui prestações opostas e equilibradas).
É, outrossim, a boa-fé que justifica a aplicação da teoria da
aparência, já que sua base assenta-se na responsabilidade daquele
que age ou se omite de forma a gerar expectativas errôneas para a
contraparte e viola o dever de não iludir. Da mesma forma ocorre
com a vedação ao enriquecimento ilícito e o abuso de direito. Todas
essas doutrinas, amplamente aventadas em decisões pretorianas,
podem ser perfeitamente unificadas no princípio da boa-fé. 30
Com a recepção do princípio da boa-fé objetiva, a interpretação dos
contratos deixa de ser a busca da verdadeira vontade declarada pelos
contratantes para se tornar, nas palavras de KARL LARENZ, a
"interpretação da regulação objetiva criada com o contrato", ou seja,
a descoberta "do sentido total da regulação", 31 respeitando-se tanto
a sua finalidade econômica quanto sua função social.

19
10 A BOA-FÉ COMO FONTE DE DEVERES DE CONDUTA
O mais relevante papel que hodiernamente representa o princípio da
boa-fé é o de fonte de deveres acessórios ou laterais 32 que
compõem a relação obrigacional conjuntamente com os clássicos
deveres principais e secundários.
Trata-se de dever que obriga tanto credores como devedores e que se
destina a garantir o processo obrigacional, a fim de assegurar a
finalidade econômica e a função social do contrato. Preserva-se,
destarte, a satisfação dos interesses recíprocos e a unidade finalística
da relação. Em outras palavras: "estes deveres já não interessam
directamente ao cumprimento da prestação ou dos deveres
principais, antes ao exacto processamento da relação obrigacional,
ou, dizendo de outra maneira, à exacta satisfação dos interesses
globais envolvidos na relação obrigacional complexa". 33
MOTA PINTO define os deveres laterais como: "deveres de adoção de
determinados comportamentos, impostos pela boa-fé em vista do fim
do contrato (...) dada a relação de confiança que o contrato
fundamenta, comportamentos variáveis com as circunstâncias
concretas da situação". 34
Ficam os contratantes impedidos de empreenderem condutas que não
se justifiquem em face do caráter finalístico do processo que se
desenrola no vínculo contratual, e que se tornem empecilhos ao
alcance dos fins almejados não só pelas partes, mas pelo conjunto
social.
Hão as partes de agir com cooperação e lealdade, a fim de proteger
os interesses recíprocos e o êxito do vínculo.
São exemplos de deveres acessórios de conduta que se lhes impõem,
independentemente de previsão contratual específica e respaldo no
texto explícito da lei, selecionados por JUDITH MARTINS-COSTA: "a)
os deveres de cuidado, previdência e segurança, como o dever do
depositário de não apenas guardar a coisa, mas também de bem
acondicionar o objeto deixado em depósito; b) os deveres de aviso e

20
esclarecimento, como o do advogado, de aconselhar o seu cliente
acerca das melhores possibilidades de cada via judicial passível de
escolha para a satisfação de seu desideratum, o do consultor
financeiro, de avisar a contraparte sobre os riscos que corre, ou o do
médico, de esclarecer ao paciente sobre a relação custo/benefício do
tratamento escolhido, ou dos efeitos colaterais do medicamento
indicado, ou ainda, na fase pré-contratual, o do sujeito que entra em
negociações, de avisar o futuro contratante sobre os fatos que podem
ter relevo na formação da declaração negocial; c) os deveres de
informação, de exponencial relevância no âmbito das relações
jurídicas de consumo, seja por expressa disposição legal (CDC, arts.
12, in fine, 14, 18, 20, 30 e 31, entre outros), seja em atenção ao
mandamento da boa-fé objetiva; d) o dever de prestar contas, que
incumbe aos gestores e mandatários, em sentido amplo; e) os
deveres de colaboração e cooperação, como o de colaborar para o
correto adimplemento da prestação principal, ao qual se liga, pela
negativa, o de não dificultar o pagamento, por parte do devedor; f)
os deveres de proteção e cuidado com a pessoa e o patrimônio da
contraparte, como v.g., dever do proprietário de uma sala de
espetáculos ou de um estabelecimento comercial de planejar
arquitetonicamente o prédio, a fim de diminuir os riscos de acidentes;
g) os deveres de omissão e de segredo, como o dever de guardar
sigilo sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em razão
do contrato ou de negociações preliminares, pagamento, por parte do
devedor etc.". 35
Quando tais deveres opõem-se ao conteúdo das estipulações livres
das partes, limitando-os sob pena de abuso do direito de
autovinculação, tem-se a terceira função destacada do princípio da
boa-fé.
11 LIMITE AO EXERCÍCIO DE DIREITOS
A CF/88 consagra em seu art. 170, dentre os princípios inspiradores
da ordem econômica, a função social da propriedade. E o contrato,

21
enquanto veículo de circulação de riquezas, logicamente, há de seguir
tal imperativo. A boa-fé será, nessa ordem de idéias, o limite objetivo
imposto ao exercício dos direitos subjetivos, inclusive a liberdade de
contratar, instrumento da realização da sua função social.
Os limites decorrentes do dever de agir com lealdade e honestidade,
com força a assegurar o fim social do contrato e a sua equação
econômica, são de caráter técnico-jurídico. Pois, conforme adverte
JUDITH MARTINS-COSTA, "se vista apenas como norma de reenvio a
padrões éticos, tanto faria o apelo à boa-fé, como ao abuso de
direito, quanto a um vago juízo de eqüidade, a uma cláusula geral de
exceção de dolo ou conceitos similares, pois, em todos os casos, se
estaria apenas ampliando a extensão dos poderes do juiz e não se
permitindo um juízo com base em certo conteúdo substancial e
específico". 36
Não haverá o juiz de afastar a regulamentação decorrente da
autonomia privada, que é a fonte por excelência das obrigações, a
fim de realizar opções políticas de competência do legislador. As
limitações oriundas do princípio da boa-fé só terão espaço para
adequar a regulamentação privada ao fim econômico eleito pelas
partes e autorizado pela ordem jurídica. Não se prestará a intervir no
domínio privado para reequilibrar as diferenças sociais e redistribuir
riquezas. A finalidade econômica e social do contrato a ser
respeitada, e que orientará a identificação das regras de conduta
limitadoras da autonomia da vontade, é aquela inerente e interna ao
vínculo contratual, à operação econômica lícita que lhe compõe a
substância.
A intervenção estatal, seja através do legislador (normas imperativas
restritivas da autonomia), seja através do juiz (modificando o
conteúdo do contrato ou retirando-lhe a obrigatoriedade), em um
sistema econômico e político que se sustenta na livre iniciativa e na
propriedade privada, não pode ultrapassar os limites da
excepcionalidade e razoabilidade, sob pena de se condenar a

22
sociedade à instabilidade e estagnação econômica. O contrato é,
como já se disse, o veículo do desenvolvimento, da acumulação e
circulação de riquezas, e do progresso.
Nos casos de desequilíbrio das forças socioeconômicas das partes
contratantes, que resulte em poder de exercício unilateral e abusivo
da autonomia da vontade, "o remédio, consiste, então, em regra,
numa intervenção autoritária externa do poder público - geralmente o
legislador - que reage às restrições ou à expropriação de facto da
liberdade contratual das partes débeis, restringindo, por sua vez, mas
com prescrições normativas formais, a liberdade contratual das
partes fortes". 37 (grifado no original)
Ademais, não se pode olvidar que as regras de conduta decorrentes
do princípio da boa-fé não se ligam à prestação principal da operação
econômica, mas a manter operante a relação obrigacional, enquanto
processo ou conjunto de atos polarizados por um fim econômico
social.
12 TEMPERAMENTOS DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
O direito privado, em especial no que se refere à teoria dos contratos,
sofreu uma grande evolução desde o século XIX, que reflete a
transformação econômica, ideológica e política da sociedade
ocidental. Todas as teorias sobre o fundamento e a finalidade do
contrato novecentista partiam do pressuposto da igualdade formal de
todos, para edificar sobre a autonomia da vontade as regras e
princípios dirigentes de todo o sistema jurídico.
A constatação da desigualdade social e da estratificação das camadas
sociais marcantes do sistema capitalista e da economia de massa fez
com que os juristas passassem a enfocar o direito contratual como
um instrumento não apenas de proteção das liberdades individuais,
mas de promoção da igualdade.
Inspira o direito contratual o princípio consagrado nas sociedades
democráticas que optaram pelo modelo de livre mercado e pela
iniciativa privada, qual seja o princípio da liberdade, da autonomia da

23
vontade, que jamais deixou de ocupar o posto de maior destaque
neste âmbito.
Mas o exercício das liberdades, como de todos os direitos, encontra-
se polarizado por sua destinação. Enquanto membro de uma
comunidade de indivíduos que possuem iguais direitos e
prerrogativas, o homem há de exercer seus direitos até o limite que
lhe impõe o direito dos demais. E no conflito de direitos individuais, é
o interesse social que pontuará a regularidade de seu exercício.
O contrato é, destarte, o exercício de um direito, a expressão de uma
liberdade, que permite aos homens auto-regulamentar suas
liberdades e obrigações, que promove a circulação de riquezas, bem
como o desenvolvimento econômico e, por conseguinte, o progresso
social.
Enquanto relação jurídica duradoura, complexa, apresenta-se como
um processo, um conjunto seqüenciado e concatenado de atos,
obrigações e direitos, que se desenvolve no tempo com o fito de
alcançar um resultado econômico legítimo, amparado pelo direito, e
relevante para a sociedade.
Em decorrência da vocação finalística do contrato, a autonomia
privada limita-se tanto pelos princípios e normas do direito
contratual, ditas impositivas, inderrogáveis pela vontade das partes,
que tem origem ontológica na busca da igualdade social pelo direito,
bem como pelo princípio da boa-fé. Este último princípio serve de
limite à autonomia da vontade, seja impondo que seu exercício se
faça sempre compatível com o fim econômico e social a que o
contrato se destina, seja impedindo que a declaração de vontade se
interprete de tal forma que frustre esse mesmo fim.
Fundamental, porém, é que não se confunda o controle da autonomia
da vontade com mero juízo ético e subjetivo. Ao recorrer à boa-fé
como método de interpretação e integração do contrato e como fonte
de deveres de conduta, o aplicador do direito valer-se-á de uma
técnica jurídica objetiva e concreta de revelação do fim

24
socioeconômico do contrato, que permitirá que o conjunto de direitos
e deveres, que instrumentaliza uma finalidade e uma função perante
as partes e a comunidade, cumpra o seu legítimo escopo.

Excepcionadas estas limitações, oriundas da ordem pública, das leis


imperativas e da boa-fé, tem-se a autonomia da vontade como fonte
soberana de obrigações, as quais vinculam as partes na mesma
medida que a lei. É, também, a obrigatoriedade do contrato outra
decorrência da boa-fé e da exigência social de se tutelar a segurança
e o dinamismo das relações contratuais. A declaração expressa gera
legítima confiança na outra parte de que o prometido será cumprido.
Na transformação econômica que o contrato opera, através da
circulação de riquezas, todos os anseios sociais se voltam para
garantir a estabilidade e continuidade das relações contratuais. É por
tal via que se pode "assegurar-lhes aquele dinamismo que é
postulado pelos modos de funcionamento das modernas economias
de massa". 38
O respeito a essa lei privada é de extrema relevância para a
segurança das relações jurídicas, para o desenvolvimento e a paz
social, razão pela qual o ordenamento jurídico confere aos contratos
as garantias que atribui também às obrigações decorrentes da lei,
impedindo que qualquer das partes, ou mesmo o juiz e o legislador
intervenham na vontade declarada para alterá-la ou derrogá-la.
Um equívoco comum que se tem verificado nas decisões pretorianas
posteriores ao CDC, por exemplo, é admitir-se que a tutela dos
desiguais e as carências sociais são capazes de afastar, inclusive, a
obrigatoriedade do contrato franqueando ao "frágil consumidor", até
mesmo a desistência ou retratação do ajustado, subtraindo do credor
o direito de executar in natura o ajuste.
Não se pode ignorar a transformação profunda dos fatos e das idéias
ocorridas nas relações contratuais e pretender conservar o instituto
jurídico tal como concebido na teoria clássica do século XIX.

25
Tampouco parece razoável e mesmo viável defender-se, contra a
realidade, propalar o fim do contrato e da autonomia privada.
Correto, ao contrário, é vislumbrar como tutelado e fortemente
defendido o contrato, imbuído porém da conotação social.
Os princípios do consensualismo e da obrigatoriedade continuam
plenamente em vigor. O contrato, quando válido, é ainda a lei vigente
entre as partes.
Releva notar que mesmo quando se limita a autonomia, o que se
busca é a proteção da confiança, e por conseqüência, a estabilidade,
a celeridade e o dinamismo das operações econômicas que se travam
por meio do contrato.
Ao abandonar a investigação da verdadeira intenção de um
contratante para buscar a força do contrato na declaração externada
não se prescinde do ânimo, apenas valoriza a vontade do outro
contratante que fiou-se na aparência determinada pela conduta do
outro.
Na relação contratual polarizada por interesses por vezes
antagônicos, a investigação do sentido e alcance da lei privada há de
se fazer de modo objetivo e não com investigação psíquica do ânimo
interno dos pactuantes.
Se há um princípio do direito dos contratos que não pode ser
abandonado é o da obrigatoriedade do avençando.
A obrigatoriedade do contrato só cede em face da constatação do
vício de sua formação ou perante a eliminação de um de seus
elementos essenciais que desequilibrem a comutatividade inicial ou
que lhe retire a validade.
Não será, pois, obrigatório o contrato em que não se teve declaração
de vontade livre, consciente, que estipulou obrigação ilícita, imoral,
que não respeitou aos deveres de conduta que impõe o princípio da
boa-fé.
O fato de merecerem tutela especial, algumas parcelas ou setores da
sociedade em face da desigualdade que os separa dos outros

26
contratantes não os coloca à margem do princípio da vinculação ao
contrato, ou imunes à obrigatoriedade da lei privada.
Toda a proteção que lhes dedicar o direito será para conferir-lhes
poder de manifestar livremente a própria vontade, mas jamais de
retratar-se unilateralmente conforme as próprias conveniências e a
situação patrimonial em que se encontrar.
As limitações da autonomia da vontade, nesse contexto, não colidem,
em absoluto, com o arraigado e valorizado princípio da
obrigatoriedade, que sustenta toda e qualquer sociedade livre e
democrática.
Note-se, por exemplo, o art. 157 do novo CC que trata da nulidade do
negócio celebrado com lesão nos vícios de consentimento capaz de
justificar a anulação do negócio celebrado em estado de premente
necessidade e com desvantagem exacerbada (manifestamente
desproporcional ao desequilíbrio contratual).
Tanto a lesão quanto a função social do contrato representam o
estágio avançado da teoria do abuso do direito e a concepção atual
da boa-fé objetiva que deve imperar nos acordos de vontade
comutativos.
Mas tanto o aplicador do direito quanto o legislador têm compromisso
com os preceitos, princípios e valores consagrados na CF.
Não pode o legislador ordinário livremente intervir na liberdade
contratual, sem compromisso com os princípios da CF, ou em
desobediência às leis naturais.
Na edição do ato legislativo, o Poder Público está obrigado a cumprir
sua função tal como o Administrador, com moralidade,
impessoalidade, inspirado pelo fim e interesse social, respeitando o
equilíbrio dos princípios constitucionais.
Eventual desvio dará ensejo à decretação da inconstitucionalidade da
norma ordinária ou complementar.
As regras de intervenção e dirigismo hão de ser excepcionais e
pontuais, obedecendo as necessidades sociais, respeitando os valores

27
e princípios maiores da CF, que asseguram a livre iniciativa, o direito
adquirido, a propriedade privada e o devido processo legal.
As regras emergidas do poder dos contratantes de criarem o próprio
direito hão de ser respeitadas como se leis fossem, obrigatórias,
cogentes, irretratáveis em princípio, a menos que ofendam às normas
de ordem pública, aos direitos ditos indisponíveis, à função social do
tipo ou modelo contratual firmado.
Retirar a liberdade privada ou a obrigatoriedade do que livremente se
ajustou equivale a destruir a paz social, a estabilidade das operações
econômicas, instituir a insegurança e sujeitar todo o planejamento da
ação humana a fato incerto. Toda sujeição da obrigatoriedade do
contrato da execução ou não de seus comandos à vontade e desígnio
de uma das partes, seja ela fraca ou forte, é condição potestativa,
que impede o desenvolvimento seguro, estável e sustentável da
comunidade. "O vínculo contratual (vínculo jurídico) instala uma
situação de certeza e segurança jurídicas para as partes. Vale dizer:
cada parte tem a aparente certeza e a segurança que desse vínculo
defluir, de que, na hipótese de descumprimento do contrato, poderá
recorrer a meios jurídicos adequados à obtenção de reparação por
esse descumprimento, ou mesmo a execução coativa da avença". 39
Em qualquer contrato, é por conta e em busca da certeza e da
segurança jurídica "que as partes se acomodam ao vínculo contratual
e, principalmente, o ordenamento jurídico o tutela". 40 Os interesses
opostos são harmonizados pela via do contrato e "o sistema funciona
para garantir o comércio, a segurança no tráfico", ou seja, por sua
própria funcionalidade o contrato "traduz segurança e previsibilidade,
porque permite a fluência das relações de mercado". 41
13 CONCLUSÕES
1 - As mudanças drásticas e céleres de cunho social, político e
econômico do século XX tornam imperativas as transformações e
atualizações do direito privado brasileiro. É necessário que se formule
um sistema complexo de normas flexíveis e adequado ao modelo

28
socioeconômico vigente, capaz de resistir às alterações da realidade,
sem retirar a segurança que permite ao indivíduo prever as
conseqüências de seus atos e programar o seu futuro e fazer opções,
sopesando custos e responsabilidades.
2 - Essas exigências da sociedade moderna influenciaram o novo CC e
inspiraram, em especial, duas normas da teoria geral dos contratos:
os arts. 421 e 422, que tratam da função social do contrato e do
princípio da boa-fé. Adotou-se a técnica das cláusulas gerais, que
através de linguagem vaga, institui princípio geral e objetivo capaz de
nortear o aplicador do direito na solução das mais variadas questões
no presente e no futuro.
3 - O novo direito, mais flexível, porém não rompe com valores,
princípios e preceitos arraigados profundamente no sistema jurídico
pátrio, tampouco com cânones constitucionais. Há que se flexibilizar o
sistema jurídico sem abrir mão dos princípios e garantias
constitucionais que sustentam a ordem e a paz social e conferem a
indispensável segurança às relações jurídicas que promovem o
progresso econômico da Nação.
4 - Assim devem ser compreendidos, pois, os artigos no CC citados
que determinam que os contratos devem cumprir sua função social e
atender aos ditames da boa-fé e da lealdade.
O contrato, há muito, deixou de ser entendido como exercício
absoluto da autonomia do indivíduo. Instrumento de operações
econômicas e indispensável ao regramento do convívio social. O
contrato, atualmente, é inspirado por princípios éticos e disciplinado
conforme os interesses da sociedade na manutenção da justiça social,
na distribuição mais justa das riquezas e na promoção do progresso
econômico. Tal qual a propriedade, não pode ser manejado com
abuso, devendo cumprir sua função social (arts. 421 e 422 do novo
CC).
Os contratantes, agora entendidos como parceiros leais e probos, hão
de auferir suas vantagens, segundo expectativas legítimas, dentro de

29
uma equação econômica razoável, que não represente excessos
irracionais e desproporcionais segundo as praxes do mercado e as leis
da livre economia tuteladas pela CF (CF, art. 170, IV).
Ao fiscalizar a liberdade de contratar em face desses dois princípios, o
aplicador do Direito não poderá anular a função individual do
contrato, já que é regulador da propriedade privada e da circulação
de riquezas, e capaz de promover o progresso econômico de toda a
sociedade brasileira integrando o País ao mundo atualmente
globalizado.
Há de se manter a obrigatoriedade do contrato, o respeito ao direito
adquirido (CF, art. 5º, XXXVI) e à propriedade privada (CF, art. 170,
II) alçados a garantias constitucionais e inafastáveis por regras
jurídicas ordinárias que preconizam a função social e a prevalência da
boa-fé nos contratos.
A moderna teoria do contrato não enfraqueceu a autonomia da
vontade, apenas deu-lhe outro enfoque para fortalecer a verdadeira
liberdade de contratar entre personagens socioeconômicos tão
desiguais, pois, sem vontade autônoma e livre não há contrato.
Nesse contexto, o princípio da boa-fé é entendido como dever de
cada contratante conduzir-se de forma a permitir que a relação
contratual atinja os seus fins socioeconômicos respeitada a equação
econômica instituída pelas partes em convenção livre.
Assegurada a manifestação de vontade vinculante de forma livre e
válida, o contrato torna-se obrigatório e somente a quebra do
sinalagma contratual que proporcione vantagens desarrazoadas a
uma das partes em detrimento de outra autorizará a intervenção do
Estado para retirar a força do vínculo.
Essa intervenção, entretanto, não se faz em nome de uma subjetiva
compreensão do que seja justo e ideal para o aplicador do direito,
mas segundo critérios objetivos retirados da realidade econômica,
dos dados do comércio, das práticas do mercado e dentro da equação
econômica eleita pelas partes, que em princípio são livres para dispor

30
do patrimônio segundo suas conveniências e devem responder
obrigatoriamente pelos próprios atos. Não pode, pois, o juiz tentar, no
caso concreto, reequilibrar as diferenças sociais e promover a
redistribuição de riquezas. São a equação e a finalidade econômica e
social do próprio contrato que deverão ser fiscalizadas para orientar a
investigação de práticas abusivas e desleais na execução do ajuste, e
a interpretação das cláusulas e obrigações ajustadas.
Por fim, é de se ressaltar que ainda hoje, em face das opções
políticas da sociedade brasileira por um modelo econômico que se
sustenta na propriedade privada e na livre iniciativa (CF, art. 170,
caput e inc. II), a regra geral é a liberdade de auto-regulamentação
da vida e das relações privadas, de tal sorte que a intervenção estatal
é excepcional e deve ser razoável, sob pena de instalarem-se o caos,
a instabilidade, a estagnação econômica e a deterioração do nível de
vida social.

31