1

MAESTRO EN DERECHO MIGUEL NGEL RODRGUEZ HERRERA

INSTITUTO DE ESTUDIOS JURDICOS

DOCTORADO EN DERECHO.

JURISPRUDENCIA TEORTICA PROF. DR. JORGE CHAIRES ZARAGOZA. RECENSIN A LA LECTURA DEL CAPTULO DIEZ DENOMINADO CONCEPCIN DEL DERECHO, DE LA OBRA DENOMINADA EL SENTIDO DEL DERECHO DE MANUEL ATIENZA.

Concepciones y sentido del Derecho.Una concepcin del Derecho es una respuesta a cuestiones tales como por qu existe el Derecho, en qu medidas consiste en normas, qu relacin guarda con el poder o con la moral, para qu sirve, qu funciones sociales cumple, cmo debera ser, qu objetivos y valore deben alcanzarse con l, cmo puede conocerse y de qu manera ha de construirse una ciencia jurdica, hasta qu punto del Derecho es una actitud argumentativa, etc. Caractersticas del formalismo.a) El Derecho es un sistema completo y coherente que puede dar respuesta a cualquier cuestin jurdica, dando preferencia al mtodo analgico para solucionar nuevos casos. b) Slo el legislativo puede crear Derecho. c) El Derecho es esttico y los cambios legislativos deben ser mnimos, la seguridad jurdica es un valor supremo. d) El Derecho vlido consiste en normas generales. e) El Derecho es perfecto en tanto mayor es su grado de generalidad y abstraccin.

3 f) De los conceptos jurdicos se deducen soluciones sin recurrir a elementos extra jurdicos. g) Las decisiones jurdicas se justifican a travs de silogismos. h) Los mximos valores son la certeza y predictibilidad jurdicas. i) La interpretacin de la norma es una operacin cognoscitiva que describe la voluntad de su autor de modo que no quede margen para la discrecin del intrprete. j) El formalismo no se adeca a la sociedad en cambio. k) El Derecho es sagrado, como un fin en s mismo y por ello los valores principales son el orden y la seguridad, prescinde de su funcin social, separa al Derecho de la poltica, no atiende a la moral, somete lo justo a lo jurdico. El realismo jurdico.En un sentido amplio el realismo es todo aquello que es anti formalista, trata de conectar la realidad social con el Derecho, se basa en el pragmatismo y empirismo. En el realismo se toman en consideracin las normas, pero tambin los intereses, los fines y los valores sociales, instituciones, procedimientos, tecnologa, lenguaje, organizacin y jueces. Tambin se considera como componente a la coercin, separa a la moral del Derecho, tiene una concepcin relativista de la moral, identifica a la moral con la mora social, la idea de que la realidad social es cambiante y puede ser modificada por el hombre. El realismo no constituye una concepcin del Derecho sino un enfoque prctico del mismo, es una tecnologa. Se le concede importancia a la tarea creadora del Derecho por parte de los jueces, rechazan su actividad silogstica, considera a la certeza jurdica como un mito pues un conflicto ser decidido no slo por normas, sino el anlisis de los factores de economa, sociologa, cultural, profesional, institucional. El realismo jurdico escandinavo.-

4 En este tipo de realismo se trata de privilegiar el conocimiento emprico y anti metafsico. As el lenguaje jurdico no es ms trminos vacos de realidad y que slo despiertan emociones psicolgicas que juegan el papel de instrumentos de utilidad. La diferencia entre el realismo escandinavo y el americano radica en que el primero tiene una tendencia hacia lo terico que lo conduce a una concepcin normativista del Derecho. El normativismo.Este consiste principalmente en concebir al Derecho como normas. Has diferentes tipos de normativismo pero esencialmente dos: el normativismo formalista de Kelsen y el normativismo analtico de Hart. En el normativismo formalista de Kelsen la materia prima del Derecho son las normas coactivas, son el deber ser, si es a, entonces debe ser b, donde b es la sancin y a el acto ilcito. El Derecho no slo es esttico, sino como dinmico por una serie de actos que lo crea y lo aplica. El Derecho regula su propia creacin y aplicacin. La coercitividad es la caracterstica especfica de la norma jurdica que establece la diferencia con otros rdenes normativos. El Derecho tiene el monopolio de la fuerza. No hay valores absolutos. El Derecho puede tener cualquier contenido, los nicos valores internos En el Derecho son el orden, la seguridad colectiva y la paz. La jurisprudencia es una ciencia rigurosa. Deben separarse las normas de los hechos y por tanto la ciencia normativa de las ciencias de facto. En las de facto impera el principio de causalidad, si es a entonces es b. las ciencias normativas establecen el principio de imputacin que conecta una conducta con su consecuencia al que denomina imputacin, si es a, entonces debe ser b. separa al Derecho de la moral y de la poltica, y la ciencia del Derecho de la poltica jurdica. Las normas jurdicas son el significado objetivo de ciertos actos, mientras que los juicios morales tienen un significado subjetivo o ideolgico. El Derecho no puede ser ajeno a la realidad social o al poder poltico sino que ha de ser puro en su conocimiento, es la ciencia del Derecho. Una norma es objetiva porque es vlida y es vlida porque es creada conforme a los procedimientos que establece otra norma superior lo que nos lleva a la norma fundamental que es la creada por el cientfico para ser obedecida y as darle unidad y

5 explicacin al Derecho. Una norma slo es eficaz si es vlida. La teora general del Derecho de Kelsen es: normativa porque describe normas y lo hace normativamente; explica al Derecho pero se abstiene de valorarlo y es autnoma con respecto a las ciencias sociales, a la ciencia poltica y a la tica. Kelsen reconoce la labor de creacin del Derecho por parte de los jueces. La interpretacin de los jueces son actos de voluntad que se realizan al aplicarse las normas jurdicas las cuales siempre se encuentran indeterminadas hasta el momento de su ejecucin. Por eso la seguridad jurdica es relativa. La interpretacin del cientfico es de orden meramente cognoscitiva al explicar el sentido de las normas, pero sin inclinarse por alguno de ellos. Hart construye una concepcin del Derecho a travs del lenguaje en que es expresado el Derecho. El Derecho no es solamente un conjunto de ordenes respaldadas por amenazas. Es el caso de las normas secundarias que solamente imponen facultades mas no sanciones, normas que sirven para muchas funciones como guiar la conducta, cambios sociales, solucionar conflictos. Las normas jurdicas no pueden tener cualquier contenido, como lo afirma Kelsen, pues debe haber contenidos mnimos de justicia que permitan justificar ciertas reglas de conductas, un mnimo de Derecho natural. El iusnaturalismo en el siglo XX.El iusnaturalismo escolstico afirma que hay principios absolutos e inmutables cuya observancia es condicin necesaria para que el Derecho sea vlido. Tales principios no son de creacin humana sino de la razn o de Dios. Esta concepcin es complementaria del formalismo. El actual iusnaturalismo no extrae sus principios de una realidad trascendente sino del dizque naturaleza de la cosa. El iusnaturalismo ms acreditado es: El derecho natural procedimental de Lon L. Fuller, que consiste en ver al Derecho como una actividad encaminada a un fin: el de someter la conducta del individuo al gobierno de las normas a travs de los procedimientos que ordenan la sociedad, la costumbre, los contratos, la legislacin, la aplicacin del Derecho, etc., para que exista un orden jurdico deben cumplirse requisitos procedimentales tales como la promulgacin de las normas, irretroactividad, carcter general, claras e inteligibles, no contradictorias, no exigir lo imposible, estabilidad para cierto plazo, aplicacin congruente. Pero para que

6 ese sistema jurdico funcione, sea vlido debe contener una moral. El Derecho es una herramienta para conseguir propsitos diferentes, pero no cualquier objetivo puede obtenerse a travs del Derecho, la moral no lo permite. El marxismo jurdico.El marxismo considera que el Derecho no es un factor de transformacin social, la norma es una superestructura. El Derecho es clasista, es un fenmeno histrico, tiene un papel subordinado en relacin a otros elementos sociales, tiene un carcter ideolgico, rechaza a la ciencia jurdica, desconfa de los valores. El Derecho Social es una clase de marxismo dbil. No obstante la tesis marxista contiene elementos tales como el de necesidades bsicas, cooperacin, solidaridad. La situacin actual.Las concepciones generales del Derecho actualmente constituyen refritos de aquellas que se dieron originalmente, como por ejemplo. El neo iusnaturalismo.El propalador de esta postura es un tal John Finnis, cuya obra principal es Ley Natural y Derechos Naturales, y que se apoya en Aristteles y en Santo Toms. Afirma que el Derecho Natural es un conjunto de principios morales cuya funcin es guiar y justificar el Derecho positivo. En la sociedad existen bienes y el orden legal debe crear las condiciones necesarias para que dichos bienes sean obtenidos. El Derecho es la ordenacin mediante el ejercicio de la autoridad de la vida social para la realizacin del bien comn. Teoras crticas del Derecho.El movimiento denominado critical legal studies, estudios crticos del Derecho, indica el carcter indeterminado del Derecho, no objetivo, identifica al Derecho con la poltica, es una teora escptica. El post positivismo de Dworkin.-

7 Dworkin contempla al Derecho desde el punto de vista del juez que ha de solucionar un caso difcil y no del legislador. Otra, estudia solamente el ordenamiento jurdico de Estados Unidos, es una teora del derecho norteamericano. Su tesis de los principios afirma que un sistema jurdico no solamente est compuesto de normas sino tambin de principios. Su tesis de los derechos distingue entre polticas y principios. Las polticas son dirigidas a los legisladores mientras que los principios a los jueces. Las polticas son objetivos sociales y los principios son derechos. El juez, al decidir, no crea derecho sino que se limita a aplicar el derecho contenido en los principios. Su tesis del derecho como interpretacin consiste en consdierar que el sistema jurdico contiene reglas y principios que son slo herramientas para resolver litigios y no el Derecho mismo, el derecho no es obra realizada sino que se lleva a cabo por medio de la interpretacin. El paradigma constitucionalista.Las tendencias actuales del Derecho se pueden enunciar como tales a: importancia de los principios para comprender la estructura y el funcionamiento del sistema jurdico, punto de vista funcional de la norma y no solo de la mera estructura, el Derecho es dinmico que no consiste slo en normas sino tambin en normas, procesos, acciones, valores, agentes, la interpretacin del derecho como creadora de l, la ciencia del derecho no se reduce a discursos simplemente descriptivos, asumir el paradigma del constitucionalismo que a su vez es: -para que la norma sea vlida debe respetar los principios y valores establecidos por la constitucin, la ley deber ser interpretada ala luz de la constitucin-; hay una conexin entre derecho y moral, integracin del derecho, la moral y la poltica, la razn jurdica est guiada por la pretensin de justicia, la justificacin racional de las decisiones, la existencia de criterios objetivos (de coherencia, de universalidad, integridad) para justificar las decisiones, el derecho incorpora valores morales que pertenecen a una moral racionalmente fundamentada. CONCLUSIONES Al margen de las discusiones diversas sobre las concepciones del Derecho cuyo estudio ocupara buena parte de nuestras vidas, hay que resaltar el papel del hombre de la calle, ese de carne y hueso que forma parte de las complicadas sociedades, ese

8 que necesita respuestas para poder vivir en un ambiente de justicia, de certeza y de bienestar. Ese hombre necesita del Derecho para arribar a sus ideales y por eso es responsabilidad de los estudiosos elaborar un sistema normativo que contenga los valores que satisfagan esas necesidades. Tambin, y es cierto, hay cada da ms confianza en el Derecho como instrumento para resolver muchas de nuestras carencias y por ello la normatividad debe impregnarse de esa realidad social sin salirse, desde luego, de la zona de seguridad que slo el formalismo puede otorgar. Y, por ello, ninguna teora, por s sola, puede contener la solucin, sino que todas y cada una de ellas aportan elementos que convergen en una finalidad: la justicia. Estamos en el siglo del Derecho.