Introduction au

Droit de l’Entreprise
Espeme I

Séance n° 8 :

Les éléments composant le

fonds de commerce
Intervenants :

Nicole Cocquempot
Virginie Godron
Sandrine Henneron
 Les critères de reconnaissance de l’existence d’un fonds de
commerce :

Le cas de la franchise

Cour de cassation, 3e civ., 27 mars 2002

LA COUR : - Sur le premier moyen : - Attendu, selon l'arrêt attaqué (Agen, 12

juillet 2000), que les Cts Trévisan, propriétaires de locaux à usage commercial
donnés à bail à la Sté Climatex, ont renouvelé le contrat de location le 19 août 1979
au profit de la Sté Confort Service qui, le 16 sept. 1986, a souscrit un contrat de
franchise avec la Sté Conforama ; que le 29 mai 1987, les Cts Trévisan ont notifié à
la Sté Confort service, aux droits de laquelle viennent désormais les Epx Basquet, un
congé avec refus de renouvellement et offre d'une indemnité d'éviction ; que les
locataires ont assigné leur bailleur pour avoir paiement de l'indemnité d'éviction ; -

[…]

Sur le deuxième moyen : - Attendu que les Cts Trévisan font grief à l'arrêt de
faire droit à la demande d'indemnité d'éviction des Epx Basquet, alors, selon le
moyen : 1°) que, pour qu'un locataire franchisé ait un fonds de commerce en propre,
il faut qu'il justifie soit qu'il a une clientèle liée à son activité personnelle
indépendamment de son attrait en raison de la marque du franchiseur, soit que
l'élément du fonds qu'il apporte, le droit au bail, attire la clientèle de manière telle
qu'il prévaut sur la marque ; qu'en se bornant à retenir de manière générale que la
société franchisée, aux droits de laquelle viennent aujourd'hui les Epx Basquet,
disposait sur les éléments constitutifs de son fonds de l' « abusus », ce même si
l'intuitu personae nécessaire à l'exécution du contrat de franchise avait conduit les
parties à stipuler au profit du franchiseur un droit d'agrément ou de péremption en
cas de cession de capitaux de nature à modifier le poids des associés sans
rechercher ni apprécier en quoi le franchisé avait une clientèle liée à son activité
personnelle, indépendamment de son attrait en raison de la marque du franchiseur,
ou en quoi l'élément du fonds qu'il avait apporté, le droit au bail, attirait la clientèle
de manière telle qu'il prévalait sur la marque, la cour d'appel a violé l'article 1er du
décret du 30 sept. 1953 ; 2°) que si les parties ont la faculté de soumettre leurs
rapports au statut des baux commerciaux même si le bail ne présente pas de
caractère, encore faut- il que cette volonté soit clairement exprimée ; qu'en
retenant, pour considérer que les Epx Basquet pouvaient réclamer le paiement d'une
indemnité d'éviction, que les bailleurs savaient lorsqu'ils ont délivré le congé avec
offre de payer une indemnité d'éviction le 29 mai 1987 que la société locataire qui
exploitait son fonds à l'enseigne Conforama était liée par un contrat de franchise
souscrit au mois de septembre 1986, qu'ils ont, nonobstant ce changement dans la
situation de leur locataire, continué de reconnaître à celui-ci le bénéfice du statut
du décret du 30 sept. 1953 auquel s'étaient référés tous les actes antérieurs et
renouvellement du bail et qu'un accord s'est par conséquent formé entre les parties,

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sans caractériser de manière précise et détaillée la volonté non équivoque des Cts
Trévisan de soumettre le bail litigieux au statut des baux commerciaux, la cour
d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1er du décret du 30
sept. 1953 ;

Mais attendu qu'ayant relevé, à bon droit, d'une part, que si une clientèle est
au plan national attachée à la no toriété de la marque du franchiseur, la clientèle
locale n'existe que par le fait des moyens mis en oeuvre par le franchisé, parmi
lesquels les éléments corporels de son fonds de commerce, matériel et stock, et
l'élément incorporel que constitue le bail, que cette clientèle fait elle- même partie du
fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n'est pas le propriétaire
de la marque et de l'enseigne mises à sa disposition pendant l'exécution du contrat
de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à
titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en oeuvre à ses
risques et périls, d'autre part, que le franchiseur reconnaissait [au franchisé] le
droit de disposer des éléments constitutifs de leur fonds, la cour d'appel en a déduit
exactement que les preneurs étaient en droit de réclamer le paiement d'une
indemnité d'éviction et a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de ce
chef ;

[…]

Par ces motifs, rejette le pourvoi ; condamne les Epx Trévisan aux dépens ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième Chambre civile, et prononcé par
le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille deux.

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 Les critères de reconnaissance de l’existence d’un fonds de
commerce :

Le cas du fichier de clientèle

Cour de Cassation, Com., 31 mai 1988

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Vu l'article 1er de la loi du 17 mars 1909 ;

Attendu qu'il n'y a pas de fonds de commerce lorsqu'il n'y a pas ou lorsqu'il n'y a plus de
clientèle qui s'y trouve attachée ;

Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que les consorts Infroit ont donné à
bail à la société Vernier et Compagnie (société Vernier) une boutique à usage de grossiste,
commissionnaire en librairie et éditeur de livres et albums, par un acte sous seing privé du 18
octobre 1979 qui prévoyait que le bail ne pourrait être cédé qu'à un successeur dans son
commerce ; que, par acte notarié du 22 avril 1983, la société Vernier, assistée du syndic de
son règlement judiciaire, a vendu à la société établissements Sylemma-Andrieu (société
Sylemma) son fonds de commerce de vente de livres et éditions, comprenant le nom
commercial et l'achalandage y attaché ainsi que le droit au bail des locaux où était exploité le
fonds ; que les consorts Infroit ont assigné la société Vernier et le syndic ainsi que la société
Sylemma en résolution du bail du 18 octobre 1979, estimant que la cession intervenue, qui ne
portait que sur ce contrat et non sur le fonds de commerce de la société Vernier, avait été faite
en contravention à la clause susvisée ;

Attendu que, pour rejeter cette demande, la cour d'appel a considéré qu'en raison du genre et
de la nature du commerce, exercé dans un quartier de Paris où sont exploités de nombreux
fonds de même sorte, et qui bénéficie par là même d'un achalandage important propre à cette
situation, la " clientèle " exclue de la vente, et qui est seulement celle figurant au fichier
précédemment cédé, ne constitue pas un élément essentiel du fonds dont était propriétaire la
société Vernier, et qu'il s'ensuivait que, nonobstant cette exclusion, la société Sylemma
pouvait être tenue pour le successeur dans son commerce de la société Vernier ;

Attendu qu'en statuant ainsi, après avoir retenu que l'acte de vente du 22 avril 1983
mentionnait " observation étant faite que la clientèle, qui a déjà fait l'objet d'une cession, est
exclue de la présente vente ", la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses
propres constatations ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 janvier 1986, entre les
parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état
où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel
d'Amiens

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 Les critères de reconnaissance de l’existence d’un fonds de
commerce :

Le cas de la disparition de l’immeuble d’exploitation

Cour de c assation, com., 20 octobre 1998

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. Dahan que sur le pourvoi incident relevé
par M. Giffard, ès qualités ;
Sur le moyen unique, commun aux demandeurs, pris en ses six branches :

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué (Paris, 1er février 1996) que M. Dahan avait donné à
bail aux époux Goulard des locaux dans lesquels ils exploitaient un fonds de commerce de
bar-restaurant ; qu'en 1990, les époux Goulard ont été mis en liquidation judiciaire ; que, peu
après, un incendie a détruit l'immeuble ; que le liquidateur, M. Giffard, a estimé que le bail
était résilié et qu'il ne restait du fonds que la licence de 4e catégorie qu'il a cédée à M. Dahan
au prix de 40 000 francs, avec l'autorisation du juge-commissaire ; que la société Union
bancaire du Nord (UBN), créancier titulaire d'un nantissement sur le fonds de commerce, a
fait opposition au paiement du prix et requis la mise aux enchères publiques du fonds au prix
majoré du dixième en application de l'article 23 de la loi du 17 mars 1909 ; que M. Dahan s'y
est opposé ;

Attendu que M. Dahan et M. Giffard font grief à l'arrêt d'avoir donné acte à la société UBN de
sa surenchère et d'avoir ordonné la vente aux enchères publiques du fonds de commerce,
alors, selon le pourvoi, d'une part, que la licence d'exploitation d'un débit de boissons peut
être cédée isolément, nonobstant la consistance des autres éléments du fonds de commerce ;
que cette cession de la seule licence ne donne aucun droit de suite aux créanciers inscrits sur
le fonds et, partant, ne leur permet pas d'exercer une surenchère du dixième en application de
l'article 23 de la loi du 17 mars 1909, sauf à démontrer que la vente de la licence dissimulerait
celle d'un véritable fonds de commerce ; que, dès lors, en se bornant, pour ordonner
l'adjudication sur surenchère, à énoncer que le fonds de commerce n'aurait pas disparu et que
la résiliation du bail serait irrégulière et, partant, inopposable aux créanciers inscrits, sans
constater que, sous couvert de cession de la seule licence, c'est le fonds de commerce qui
aurait été cédé à M. Dahan, la cour d'appel a violé les articles 1 et 23 de la loi du 17 mars
1909 ; alors, d'autre part, que la destruction totale, par cas fortuit, de la chose louée entraîne la
résiliation de plein droit du bail, et le bailleur n'a pas l'obligation de reconstruire l'immeuble ;
que la cour d'appel, qui a constaté que l'immeuble dans lequel le fonds de commerce était
exploité a été intégralement détruit par un incendie ne pouvait, sans violer l'article 1722 du
Code civil, par refus d'application, estimer que le droit au bail aurait subsisté après cet
incendie qui n'aurait, dès lors, pas porté atteinte au fonds de commerce ; alors, au surplus, que
la résiliation du bail par suite de la destruction totale de la chose louée par cas fortuit
intervient de plein droit et par le seul effet de la loi ; qu'elle ne suppose aucune démarche
amiable ou judiciaire des parties au contrat de bail ; que le bailleur n'a donc pas à notifier une
telle résiliation aux créanciers inscrits sur le fonds pour qu'elle leur soit opposable ; qu'ainsi,
la cour d'appel a violé les articles 1722 du Code civil et 14 de la loi du 17 mars 1909 ; alors,
en outre, que le droit au bail commercial supposant l'existence matérielle d'un immeuble, la

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destruction de l'immeuble loué, que le bailleur n'avait pas l'obligation de reconstruire en
faveur du preneur, excluait qu'une cession d'un fonds de commerce avec un droit au bail et
une clientèle puisse être matériellement envisagée ; que, dès lors, à supposer même que la
résiliation du droit au bail puisse être déclarée inopposable aux créanciers inscrits, il n'en
demeure pas moins que la vente, au surplus autorisée par le juge commissaire, quant à elle, ne
pouvait porter et n'a porté que sur la licence et était, dès lors, exclusive d'une surenchère du
dixième ; qu'ainsi, l'arrêt attaqué a violé l'article 23 de la loi du 17 mars 1909 ; alors, de
surcroît, qu'en ne recherchant pas s'il était démontré par la société UBN qui alléguait la
subsistance du fonds de commerce et avait, en conséquence, la charge de cette preuve que la
clientèle aurait effectivement subsisté malgré la liquidation de l'entreprise et l'incendie des
locaux interdisant toute exploitation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au
regard de l'article 23 de la loi du 17 mars 1909 ;
et alors, enfin, que la vente amiable de la licence seule à M. Dahan ayant été autorisée par
ordonnance du juge-commissaire rendue dans le cadre d'une liquidation judiciaire, toute
contestation portant sur le bien- fondé du démembrement du fonds de commerce et sur la
disparition de ses éléments devait faire l'objet d'une opposition devant le Tribunal, en
application de l'article 25 du décret du 27 décembre 1985 ; qu'en statua nt de la sorte, la cour
d'appel a donc, en toute hypothèse, violé les articles 156 de la loi du 25 janvier 1985, 25 du
décret du 27 décembre 1985 et 1351 du Code civil ;

Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient que la disparition de l'immeuble n'a pas
entraîné celle du fonds de commerce, la clientèle liée à l'emplacement et à l'enseigne
demeurant, de sorte que la cession de la licence, présentée comme seul élément d'actif
subsistant, était de nature à porter atteinte aux droits des créanciers ; que, par ce seul motif,
abstraction faite de ceux, surabondants, visés par les deuxième et troisième branches du
moyen, la cour d'appel, justifiant par là même sa décision, a pu décider que la société UBN, à
qui M. Dahan avait notifié la cession intervenue conformément à l'article 22 de la loi du 17
mars 1909, était fondée à former une surenchère sur la vente du fonds de commerce, pris en
ses éléments incorporels subsistants, en application de l'article 23 de la même loi ;
Attendu, en second lieu, que c'est sans remettre en cause l'autorisation de cession de gré à gré
de la licence donnée par le juge-commissaire que la cour d'appel a décidé que, dès lors que
subsistait le fonds dont la licence constituait un élément, la cession était soumise à la
procédure instituée par les articles 22 et suivants de la loi du 17 mars 1909 ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses six branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois tant principal qu'incident.