La Pericia en la Malpraxis Médica

Dr. Jorge Paulete Vanrell http://www.ibemol.com.br/sodime/artigos/Peric_med_Mal_praxis.htm

Introducion

De tanto ir y venir, atareados; de tanto ver las maravillas que nos rodean, sin prestarles la
menor atención; de tanto pasar por los milagros cotidianos, sin recordar siquiera que existen,
parecería que sus diálogos se callaron, que sus mensajes enmudecieron, que sus palabras
elípticas silenciaron, enfín, que cada vez más significan cada vez menos para nosotros.

Cuántas y cuántas veces, a lo largo de los años, entramos y salimos de la Facultad de

Medicina ! Cuántas y cuántas veces subimos a la Biblioteca o fuimos al laboratorio de
Bioquímica ! E, infelizmente, son tan pocos los que se acuerdan del mensaje del Centauro
Quirón, en la "Lección de Medicina", fijada en el fresco - hoy tan descuidado - que ladea la
escalinata !

Así, no es de extrañar que pocos, entre los alumnos, sean los que se habitúen a practicar esa
primera lección, la primera y la más importante, en el vínculo de la relación médico-paciente,
que es la comunicación.

Talvez lo que tenga para decirles pueda parecer banal, por lo menos para aquellos, entre los
presentes, que trillan nuestra misma senda. Sin embargo, cuando los Dres. Hugo Rodriguez y
Antonio Turnes nos invitaron para esta plática, me dio la impresión de que querían algo más y
algo diferente !

La relación médico-paciente

En más de 20 años haciendo pericias forenses, principalmente en casos de alegada malpraxis

médica, observamos, aprendimos, entendimos, que es imposible llegar a los pasos más íntimos
de una pericia de este tipo, sin que averigüemos, preambularmente, como se llevó el vínculo de
la relación, entre el médico acusado y el paciente que, ahora, lo apunta como el causador de su
desdicha.

No podemos olvidar que el mayor número de acciones, no es propuesto de oficio sino,

unilateralmente, por el paciente, que es la parte que se siente perjudicada.

Y la parte sólo se siente perjudicada, cuando sus reclamaciones, cuando sus quejas, cuando
sus ruegos no sólo no han sido atendidos, sino ni siquiera han sido escuchados y discutidos.

Resulta indiscutible, que la mejor, si no es la única, manera de establecer prioridades y de

conciliar situaciones, es a través de un amplio canal de comunicación entre las partes. Canal
este que, como es lógico, debe partir, esencialmente, del médico, bajando de su pedestal, y
mostrándose tan humano como su paciente, sin dejar de discernir criteriosamente.

De nada sirve el médico jactarse de su inteligencia y preparación, de sus pasantias en el

extranjero, de que "sabe todo" y que sería "perder tiempo" tentar discutir un procedimiento o
una estrategia con un trabajador ignaro de un Cantegril, con una asinina frecuentadora de las
columnas sociales o como un paisano, embrutecido en el campo.

Pero, justamente, ese "perder tiempo" es la esencia de su profesión: es lo que crea la

diferencia del cirujano con un vulgar carnicero; es lo que hace la diferencia, entre un clínico y
un charlatán.

De nada sirve ordenar y decir: "vamos a hacer esto", "tiene que hacer aquello", "mandé hacer
aquello otro". De nada sirve imponer !

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Cuando impone, sin discutir; cuando hace, sin comunicarse; cuando manda hacer, sin
intercambiar ideas, ciertamente, el médico está entrando en un camino sin vuelta y que, con
alta probabilidad, lo llevará, a corto plazo a enfrentarse con su cliente en las barras de los
Tribunales.

En estos casos, infelizmente, cuando parece que la locuacidad enmudece, cuando parece que
el verbo se hace silencio, cuando parece que la comunicación no existe más, es ahí que fué
sembrada la semilla de la discordia y del inconformismo.

Por eso, cuando nosotros hacemos una pericia de esta índole, le damos importancia a este
elemento - la "salud" de la relación médico-paciente - como un primer elemento a ser
considerado, un elemento muy importante - no como parte de la pericia propiamente dicha -
sino un elemento que ayudará a entender muchas cosas, y que deberá servir como filtro, como
telón-de-fondo para enmarcar el campo en que se entabla la lid procesual y, por ende, dentro
de ella, nuestra acción pericial.

El médico y la Justicia

Véase, en primer lugar, algo que dijimos "en passant": hablamos de lid procesual.

Y este ya es el acíbar, el primer componente amargo de nuestro ofício; siempre ejercemos

nuestra función dentro de un proceso: administrativo o judicial, ya sea en el ámbito civil o en lo
penal.

No hace mucho tiempo atrás, una colega de aquí mismo, de Montevideo, planteó, através de
una lista de discusión electrónica, toda su angustia resumida en una pregunta: "Será que
estamos preparados para ayudar a la Justicia ?"

Esta es una duda grave. En nuestra formación de médicos y mismo durante el pós-grado, el
profesional no es peparado para enfrentar la toga y la espada y, mucho menos, para ayudarlas.
Es decir, entrar en los vericuetos de la Justicia, lidiar com una realidad procedimental
diametralmente opuesta a la realidad médica.

Y este problema se agiganta cuando es solicitada, por fin, la constatación y evaluación de los
daños provocados por médicos, por errores en su ejercicio profesional, ya sea

por la Justicia Penal, con miras a una punición de quien, simplemente, haya provocado una
lesión mayor, más severa o más inestética;
por la Justicia Civil, objetivando la reparación del daño material o moral;
por el Colegio Profesional (Consejo Regional de Medicina, en Brasil), con vistas a la aplicación
de sanciones administrativo-disciplinares, en razón de la mala actuación, en cada caso
concreto.

La pericia y sus objetivos

Tanto en sede administrativa, como en sede civil o penal, la perícia será una constatación de
hechos, que se transformarán en pruebas, para posibilitar la aplicación de normas pré-
establecidas.

Los objetivos esenciales de este tipo de evaluación pericial pueden ser resumidos en los
siguientes items:

• describir, cuidadosamente, el daño o lesión;

• establecer el nexo causal o concausal, entre el daño (resultado) y la acción del
profesional en su procedimiento (causa);
• evaluar el grado de perjuicio (laboral, estético, moral etc.) que resulta del daño.

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El objetivo complementario de la pericia - principalmente en lo civil y en sede administrativa -
es: verificar la existencia de indícios de culpa (si existe algo que indique que hubo impericia,
imprudencia o negligencia del médico), y evaluar todas las circunstancias en que se verificó el
acto profesional.

1. El daño

El criterio de daño personal aqui enfocado no es tan solamente aquel que se identifica por las
alteraciones anatómicas o funcionales de una determinada estructura o segmento, sino en el
criterio más amplio de una agresión a la salud, es decir, al estado de equilibrio y bienestar
físico, psíquico y social del paciente.

Para la evaluación cualitativa e cuantitativa del daño utilizamos una metodología médico-legal
convencional, con los exámenes complementares que sean necesarios y que nos permitan, al
final, desarrollar todos los acápites del informe pericial.

Obviamente, cada caso es un caso, pero, además de esto, cada caso dependerá de la forma
como nos llega a la pericia que, en último análisis, dependerá de la forma como se a iniciado el
procedimiento, es decir, conforme su naturaleza penal, civil o administrativa.

Sin duda entre los casos más difíciles y, al mismo tiempo, más curiosos, se encuentran
aquellos, en la esfera penal, en que el paciente se ve encaminado para el examen. No es el
paciente, no es la víctima la que reclama, no pretende nada: es el Sistema, es el Cuarto Poder,
es el Estado que "ex sponte sua" toma la delantera, acusa al médico, como autor de un acto
considerado malpraxis o error.

El paciente, en general humilde, de esa enorme y amorfa periferia de la urbe y de la vida, es

encaminado a la perícia para que el informe del forense se transforme en la materialización de
la acusación contra el médico.

Y es ahí que nosotros, como forenses, quedamos en una situación difícil, entre "la espada y la
pared"...

Basta, para entender, ver los casos siguientes...

Por eso, en esta situaciones al caracterizar el daño no basta apenas describir la lesiones,
alguna referencia tiene que constar para que el Magistrado, en la hora de decidir tenga todos
elementos, inclusive los técnico-subjetivos, y no apenas los técnico-objetivos !

a) En las acciones de naturaleza penal

En lo penal, que es bastante semejante a lo que exije del examen el ordenamiento jurídico
urugayo, a pesar de que el brasileño es un poco más detallista, todo resulta más simple,
porque basta evidenciar:

• la existencia de la lesión;
• cual fué la energía lesiva (el medio, el instrumento o la acción que produjo el daño);
• si hubieron circunstancias agravantes;
• el matiz de la gravedad de la lesión, y
• las repercusiones provocadas sobre la funcionalidad y/o la estética.

Dentro de la sistemática penal brasileña, para poder caracterizar la calidad y la cantidad del
daño es necesario poner en claro:

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Para ver si la lesión es grave, si del daño resultó:

• Incapacidad para las ocupaciones habituales por más de treinta (30) días.
• Peligro de vida.
• Debilidad permanente de miembro, sentido o función.
• Aceleración del parto.

Para ver si la lesión es gravísima, si del daño resultó:

• Incapacidad permanente para el trabajo.

• Enfermedad incurable.
• Pérdida o inutilización de miembro, sentido o función.
• Deformidad permanente.
• Aborto.

b) En las acciones de naturaleza civil

En las acciones civiles buscamos evaluar el daño sofrido, pero en relación al campo
patrimonial, de suerte que a la postre, un cierto valor pecuniário, que resulte de la sentencia,
sea capaz de indemnizar tanto las pérdidas físicas, como las funcionais, las psíquicas y hasta
las sociais que o agente (médico) causó a la víctima.

Es obvio que tratándose de un tipo de acción patrimonial, en que todo el "castigo" se restringe
a sumas, a valores finalmente conversibles en dinero, la evaluación, tiene que adoptar apenas
algunas metas semejantes pero, la mayoría, diferentes de las que acamos de ver en lo penal.

Así, por ejemplo, consideramos, si del daño resultó:

• incapacidad temporária
Al final de la cual hubo cura o, apenas, consolidación.
• incapacidade permanente
• "dolor" evaluando el "quantum doloris" en niveles (ausente, escaso, moderado,
importante y muy importante) o a través de una escala de valores que varie de 1a 5
puntos.

El "pretium doloris", será el monto de la indemnización que resarcirá el dolor moral padecido
por la víctima.

Perjuicio estético

Este daño puede ser evaluado por medio de una escala simple, tipo: grado mínimo, moderado
o grave, o, aún, establecer una escala de valores que varíe entre 1y 7.

Perjuicio de afirmación personal

También conocido como "préjudice d'agrément" que, en general, es arbitrado por el Juez y
puede serlo, también, por una escala de valor que va de 1a 5.

c) En los procesos responsabilidad profesional.

Cuando tenemos que proceder a la evaluación de la responsabilidad profesional - lo que

últimamente se a transformado en Brasil, en una verdadera epidemia - en la esfera
administrativa, además de los criterios hasta ahora mostrados, tenemos que llevar en cuenta
los denominados deberes de conducta del acusado.

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Los Colegios Médicos (Consejos Regionales de Medicina, en Brasil), guían la actitud del
médico, no sólo por los resultados obtenidos sino, también a través del análisis de los
cumplimientos de ciertas obligaciones que son tenidas como deberes de conducta, de un buen
profesional. Estos deberes, son:

Deberes de información.

Consigo mismo, manteniendo su nivel cultural profesional siempre elevado, y con el paciente,
sobre las conductas e intervenciones que hará y sobre sus posibles consecuencias, obteniendo
así un consentimiento aclarado o consentimiento informado, en lenguaje simple y
comprensible.

Deberes de actualización.

Para el ejercicio pleno de su profesión como médico, más allá de su habilitación académica,
exigiendo del profesional un perfeccionamiento constante y continuado, adquirido a través de
los conocimientos más recientes, a través de publicaciones especializadas, congresos, cursos
de especialización y pasantías en centros o servicios de referencia.

En otras palabras, la intención es saber si aquel acto cometido se puede caracterizar como
impericia.

Si el profesional médico está suficientemente habilitado para ejercer su actividad o si pudiese

haber evitado el daño, caso no le faltasen los conocimientos habituales mínimos de su
profesión y/o especialidad.

Siendo parte de la lex artis, cada acto médico debe ceñirse, aisladamente, a sus dictámenes
apenas adaptándose a las peculiaridades individuales como puntualiza França:

• la complejidad del caso,

• los recursos materiales disponibles,
• la calificación del médico,
• el local y
• las condiciones de trabajo.

Deberes de abstención de abuso.

Hay colegas que son temerarios y que, sin grandes preocupaciones, se exceden, tomando
medidas drásticas y arriesgadas. Esto, que podría ser comprensible en un Servicio de Puerta o
de Emergencia, no debería ocurrir en una Sala de Piso o en un Bloc Quirúrgico, en el Hospital.

En este último caso, la norma ética exige que el médico tenga ciertos cuidados, objetivando
que no produzca daños sobre los bienes legalmente protegidos, incluyendo, es claro, la vida y
la integridad física del paciente. Cuando el médico en su actividad, no actúa con cautela, al
contrario, se excede, tomando medidas de alto riesgo e innecesarias, precipitadas e
inoportunas, desvirtúa su poder de decisión, cometiendo un verdadero abuso de poder.

Es verdad, como afirma França, que "nadie niega que la medicina pueda ser una sucesión de
riesgos y que esos riesgos, muchas veces, son necesarios e impostergables, principalmente
cuando el acto más osado es el último y desesperado remedio". Pero esto no es lo habitual, no
es lo común, no es la regla, en la medicina de consultorio, ni siquiera en la nosocomial.

Deberes de vigilancia.

Todo acto médico, por su propia naturaleza, no debe mostrar ninguna forma de omisión por
parte del profesional, que pueda ser caracterizada como incuria, como pasividad o como
descaso.

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Es este deber de vigilancia, el que obliga al médico a ser diligente, tentando redoblar su
atención, evitando que su procedimiento pueda ser caracterizado como desatención y
encuadrado en la negligencia, como modalidad de culpa.

2. El nexo de causalidad o de con causalidad

El nexo de causalidad, caracterizado como la relación entre el daño observado y el acto médico
ejecutado, es un dato importantísimo y que no puede dejar de ser evaluado por el perito
forense, ya que esta es una actividad típicamente médico-legal.

En la mayoría de los casos, principalmente en lo civil, la esencia de la acción no tiene tanto a

ver con el tipo o extensión de las lesiones, sino más con las condiciones en que se estableció
la relación entre el resultado y el acto lesivo.

El nexo de causalidad, para que se pueda considerar como tal, tiene que llenar ciertos criterios
de juicio necesarios, como:

• Criterio cronológico, caracterizando la existencia de una relación temporal entre el

resultado dañino y el acto profesional al cual se le atribuye la responsabilidad por el
evento;
• Criterio topográfico, comprendiendo la relación espacial de proximidad entre el local de
la lesión y el local de acción de la energía lesiva;
• Criterio de adecuación lesiva, exigiendo una coherencia entre el tipo de lesión
observada y los posibles resultados que surgen de la acción de la energía lesiva
utilizada por el agente;
• Criterio de continuidad fenomenológica, caracterizando la secuencia ininterrupta de
fenómenos biológicos ocurridos en la víctima, que muestran un "continum" en cuyo
origen se localiza la acción del agente agresivo;
• Criterio de exclusión de otras causas, que exige sea hecho un examen profundo del
resultado lesional, excluyendo que el mismo pueda haberse originado a partir de otras
acciones lesivas que no aquella que se atribuye al agente;
• Criterio estadístico, comprendiendo un estudio cuantitativo de la frecuencia con que un
determinado resultado lesional es provocado por una cierta energía lesiva.

Las concausas, contrariamente, son situaciones patológicas preexistentes o supervenientes,

que pueden llegar a modificar el curso natural del resultado que es presentado como un caso
de malpraxis médica. Aunque lo más frecuente es que se haga referencia a factores
patológicos, no es menos verdad que pueden ser factores anatómicos y/o fisiológicos, que ya
existían en la supuesta "víctima" (concausas), o que pueden aparecer más tardíamente
(causas supervenientes) y que pueden agravar la evolución del cuadro de la lesión o
enfermedad. Dos ejemplos clásicos son en de la diabetes (concausa preexistente) y la
osteomielitis (concausa superveniente).

3. Las circunstancias del acto profesional.

El error es inherente a la profesión médica.

Pero, paralelamente, existe el problema de que la respuesta de diferentes seres humanos a los
mismos medicamentos y tratamentos es difícil poder preverse: en muchos casos esta
respuesta es aaltamente variable, y no le cabe culpa al médico, si ocurrir algo diferente de la
expectativa del paciente, o del própio facultativo. Cuando esto pasa, no puede ni debe ser
considerado un error médico.

Lo que el médico no puede hacer nunca es cometer una impericia, o una negligencia. Pero
mismo cuando esos dos factores son minimizados, aún sobran los errores en las tomadas de
decisión.

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Por eso es que resulta decisivo que la pericia pueda determinar si un daño presente fue
resultante de una conducta profesional, contraria al arte, o, contrariamente, si eso resultó de las
condiciones precarias de trabajo o fue debido a la falta de medios indispensables para el
tratamiento o la atención de las personas.

Es un hecho conocido de cualquier profesional, que el Código de Ética Médica estipula, entre
los derechos fundamentales de los médicos, que este deberá "recusarse a ejercer la profesión
en ámbito público o privado, donde las condiciones de trabajo no sean dignas, seguras e
salubres."

Sin embargo, contrariando ese principio básico, crece el volumen de situaciones en los
atendimientos médicos prestados en las penitenciárias y casas de detención, en los
consultorios improvisados de las obras asistenciales o en verdaderos "consultorios de
campaña", de profesionales que trabajan en áreas absolutamente carentes de recursos, y cuya
penuria de medios técnicos (falta de aparato de Rayos X; esterilizaciones a seco hechas en
hornos domésticos; esterilizaciones a vapor, hechas en ollas de presión etc.) no ofrecem para
el médico un mínimo de seguridad, de modo a posibilitar el atendimiento de casos más graves,
o la infra-estructura mínima capaz de auxiliar, en caso de aparición de una complicación súbita
e inesperada.

4. La epidemia de malpraxis

En estos momentos, por lo menos en Brasil, estamos asistiendo a una verdadera epidemia de
malpraxis.

Al decir de Elaine Showalter, "para que exista una epidemia histérica se requieren tres
ingredientes: médicos entusiastas (y que cometan errores), pacientes infelices y vulnerables, y
el apoyo de un entorno cultural y socio-económico.

Ante esas perspectivas, nuestra esperanza es que nos sonría el amanecer de un nuevo tiempo
en que los profesionales ejerzan sus tareas con responsabilidad plena en la certeza de que el
error, mismo cuando exista, ya que es inherente a la especie humana, sea apenas un caso
fortuito y que, aunque no lo lleguemos a ver, sea la herencia que dejaremos para los niños, al
menos, que son nuestro futuro.

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* - Conferencia pronunciada en el " I Simposio Iberoamericano de Derecho Médico", en

Montevideo, Uruguay, 28 a 30 de septiembre de 2000.

Dr. Jorge Paulete Vanrell. Profesor Titular de Medicina Forense de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Rio Preto (UNIRP) y de la Academia de Policía de la Secretaria de Seguridad
Pública del Estado de São Paulo, SP, Brasil; Profesor de Odontologia Legal en la Facultad de
Odontologia de la Universiudad Paulista (UNIP), São José do Rio Preto, SP, Brasil.

Caixa Postal 816 - 15015-200 São José do Rio Preto, SP, Brasil

E-mail: pericias@goldnet.com.br

Fuente
Sociedad Brasileña de Derecho Médico