FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

A TUTELA DE URGNCIA NA REINTEGRAO DE POSSE E A DEFESA DO DIREITO DE RETENO

RICARDO VIDAL FRANA FILHO

Presidente Prudente / SP
2004

FACULDADES INTEGRADAS ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

A TUTELA DE URGNCIA NA REINTEGRAO DE POSSE E A DEFESA DO DIREITO DE RETENO

RICARDO VIDAL FRANA FILHO

Monografia apresentada como requisito parcial de Concluso de Curso para obteno do Grau de Bacharel em Direito, sob orientao do Professor Rufino Eduardo Galindo Campos.

Presidente Prudente / SP
2004

A TUTELA DE URGNCIA NA REINTEGRAO DE POSSE E A DEFESA DO DIREITO DE RETENO

Trabalho de Concluso de Curso aprovado como requisito parcial para obteno do Grau de Bacharel em Direito.

Rufino Eduardo Galindo Campos Orientador

Dirce Felipin Nardin Examinadora

Marcio Ricardo da Silva Zago Examinador

Presidente Prudente, dia 3 de dezembro de 2.004.

Graas, porm, a Deus, que, em Cristo, sempre nos conduz em triunfo e, por meio de ns, manifesta em todo lugar a fragrncia do seu conhecimento.

2 Corntios 2:14

Agradecimentos

Agradeo em primeiro lugar, a Deus, de onde provm toda a sabedoria, a f e o amor; a Ele pertence todas as honras e os mritos das vitrias alcanadas em minha vida, e Dele vem tudo o que tenho e sou. minha me, que com seu imensurvel amor, permitiu a realizao de um sonho, e me preparou para ser um vencedor, dando-me a oportunidade que eu precisava. Ao meu irmo e ao meu pai, que se regozijavam comigo nas vitrias conquistadas durante a faculdade. Ao meu orientador e professor, que na medida de suas possibilidades, estava sempre me guiando e indicando a melhor obra, e soube idealizar em mim, numa de suas aulas, a escolha deste maravilhoso tema, o qual pouco enfrentado pela doutrina. Aos examinadores, que com carinho e apreo prontamente aceitaram o convite para participarem da avaliao deste trabalho. Aos profissionais do direito, que participaram desta obra, possibilitando com suas opinies o crescimento do conhecimento jurdico cientfico. Aos amigos de faculdade e de igreja, que compartilharam comigo os momentos de felicidade e de dificuldade ao longo do curso.

RESUMO

Esta obra trata do conflito entre a reintegrao liminar e o direito de reteno por benfeitorias, a defesa deste ante a concesso da liminar e o momento processual para sua argio na reintegrao de posse. Os mtodos utilizados so o hipottico dedutivo e o dialtico, e os resultados obtidos com a confeco do trabalho conduzem ao entendimento de que, o autor da reintegrao de posse, que pleiteia o pedido de reintegrao liminar, deve provar a m-f com que agiu o ru ao cometer o esbulho, para tal medida ser deferida. Tambm se conclui pela obrigatoriedade da admisso do contraditrio na audincia de justificao prvia, manifestada atravs da oitiva das testemunhas do ru na audincia. No item abordado sobre o momento dos embargos de reteno na reintegrao de posse, definiu-se que tal se d na contestao, pelo seu prazo e forma. Finalmente, sobre o conflito entre a tutela de urgncia na reintegrao de posse e o direito de reteno, entendeu-se que o ru, prejudicado ante a concesso de plano, pode lanar mo do agravo de instrumento e outros meios processuais na defesa de seu direito. Mas aps sua invocao pelo requerido, o juiz deve aplicar sempre o Princpio da Proporcionalidade de modo a fazer prevalecer o direito mais forte. Abstratamente, porm, esta obra entende que o direito de reteno deve prevalecer pois o direito tutela a boa-f.

PALAVRAS-CHAVE: Conflito; Liminar; Reintegrao de posse; Direito de reteno; Contraditrio; Embargos de reteno; Boa-f.

ABSTRACT

This work treats of the conflict between the preliminary reintegration and the retention right for improvements, the defense of this in the face of the concession of the preliminary and the procedural moment for her oral test in the ownership reintegration. The used methods are the hypothetical deductive and the discussion, and the results obtained with the making of the work drive to the understanding that, the author of the ownership reintegration, that pleads the request of preliminary reintegration, it should prove the malicious intent with that the defendant acted when committing removing of somebody the ownership in a forced way, for such a measure to be granted. It is also concluded by the compulsory nature of the admission of the contradictory in the audience of previous justification, manifested through hearing the defendant's witness in the audience. In the item approached about the moment of the retention seizures in the ownership reintegration, it was defined that such he feels in the reply, for his period and form. Finally, on the conflict among urgency protection in the pose reintegration and the retention right, he understood each other that the defendant, harmed before the plan concession, it can throw hand of the instrument offence and other procedural ways in the defense of his right. But after the defendant invoke, the judge always debt apply the Principle of the Proportionality so as to make prevail the stronger right. In an abstract way, however, this work understands that the retention right should prevail because the right protects the good-faith.

KEY-WORDS: Conflict; Preliminary; Ownership reintegration; Retention right; Contradictory; Retention seizures; Good-faith.

SUMRIO

INTRODUO ....................................................................................................... 9 1. POSSE E DIREITO DE RETENO ............................................................... 12 1.1. Escoro histrico do surgimento da posse ................................................... 12 1.2. Conceito de posse ........................................................................................ 14 1.3. Natureza jurdica ........................................................................................... 19 1.4. Classificaes da posse ................................................................................ 23 1.5. Aquisio, conservao, transmisso e perda da posse .............................. 27 1.6. Efeitos da posse ............................................................................................ 29 1.6.1. Percepo dos frutos ............................................................................. 32 1.6.2. Indenizao por benfeitorias .................................................................. 33 1.6.3. Direito de reteno ................................................................................. 34 1.6.3.1. Histrico ........................................................................................ 34 1.6.3.2. Conceito ........................................................................................ 36 1.6.3.3. Natureza Jurdica .......................................................................... 38 1.6.3.4. Direito de reteno e possuidor de boa-f .................................... 39 1.6.3.5. Benfeitorias ................................................................................... 42 2. AS AES POSSESSRIAS ......................................................................... 46 2.1. Peculiaridades das aes possessrias ....................................................... 47 2.1.1. A auto-executividade .............................................................................. 48 2.1.2. A fungibilidade ........................................................................................ 50 2.1.3. A cumulao de pedidos ........................................................................ 52 2.1.4. O carter dplice .................................................................................... 53 2.1.5. A exceo de domnio ............................................................................ 54 2.1.6. Procedimento especial e ordinrio ......................................................... 57 2.1.7. A cauo ................................................................................................ 59 2.2. A reintegrao de posse ............................................................................... 61 2.3. A manuteno de posse ............................................................................... 61 2.4. O interdito proibitrio ..................................................................................... 62

3. O PROCEDIMENTO DE REINTEGRAO DE POSSE ................................ 64 3.1. Competncia, legitimao e petio inicial ................................................... 64 3.2. A tutela de urgncia na reintegrao de posse ............................................. 69 3.2.1. Previso legal ......................................................................................... 72 3.2.2. Natureza jurdica .................................................................................... 74 3.2.3. Pressupostos de concesso da liminar .................................................. 75 3.2.4. A audincia de justificao prvia .......................................................... 81 3.2.4.1. Princpios do processo civil, aplicveis audincia de justificao prvia ........................................................................................... 93 3.3. Recursos e outros meios de impugnao da deciso liminar ....................... 95 3.3.1. Da deciso denegatria ......................................................................... 97 3.3.2. Da deciso concessiva, conflitante com o jus retentionis ...................... 98 3.4. Citao e resposta do ru ........................................................................... 104 3.4.1. O carter dplice e os pedidos contrapostos ....................................... 105 3.4.2. A contestao ...................................................................................... 106 3.4.3. A reconveno ..................................................................................... 107 3.4.4. Embargos de reteno por benfeitorias ............................................... 107 3.4.4.1. Embargos de reteno no processo de execuo ...................... 107 3.4.4.2. Momento processual dos embargos de reteno na reintegrao de posse ......................................................................................... 113 3.5. Execuo da sentena, efeitos da apelao interposta e sua interferncia na liminar ........................................................................................ 116 4. O CONFLITO ENTRE O DIREITO REINTEGRAO LIMINAR E O DIREITO DE RETENO POR BENFEITORIAS ....................................................... 119 4.1. Coliso de direitos, inexistindo justificao prvia ...................................... 119 4.2. Coliso de direitos, existindo justificao prvia ......................................... 123 5. CONCLUSO ................................................................................................ 126 ENTREVISTAS .................................................................................................. 133 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ................................................................. 138

Introduo

Diz-se sobre a posse que:

No h tema mais instigante, mais complexo e mais controvertido do que a posse. Eu tenho a impresso de que h sculos a doutrina e a construo pretoriana se degladiam em torno do conceito, da natureza jurdica da posse e dos objetivos da proteo possessria, e no se chega a nenhum consenso. (CAPANEMA DE SOUZA, 1994). A posse , sem dvida, o instituto mais controvertido de todo o Direito, no apenas do Direito Civil. De fato, tudo quanto a ela se vincula motivo de divergncia doutrinria: conceito, origem, elementos, natureza jurdica etc. (VENOSA, 2003, p. 44).

Realmente; no h instituto mais polmico do que a posse. Mas no foi esta a razo que levou este monografista a escrever o presente trabalho, apesar do desafio e das dificuldades enfrentadas nas discusses abordadas sobre a posse. Assim, a tutela de urgncia na reintegrao de posse e a defesa do direito de reteno, englobam trs assuntos de grande valor, notadamente pela sua aplicao no direito processual civil. A tutela de urgncia, abrange tanto a liminar possessria tpica do procedimento especial das aes possessrias do Cdigo de Processo Civil, como a tutela (satisfativa) antecipada, presente no rito ordinrio, no artigo 273 do mesmo estatuto processual. Embora de distintos requisitos, ambos institutos, seja na ao de fora nova (art. 928), seja na de fora velha (art. 273), possuem idnticos resultados, quando concedida a antecipao dos efeitos da sentena de mrito em confronto com o direito de reteno eventualmente existente. A reintegrao de posse mereceu enfoque especfico, pois ao contrrio das outras aes interditais, muda uma relao ftica existente, radicalmente. Porque neste interdito que se ir at mesmo liminarmente, retirar um possuidor e colocar outro. O direito de reteno visto no s sob o aspecto material como tambm sob o processual, de modo que seu titular pode ser ru na reintegrao liminar acima, visualizando-se as seguintes situaes: O autor, esbulhado em sua posse a menos de ano e dia, prope ao de reintegrao de posse, com pedido de reintegrao liminar. Ocorre que o ru, no

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caso, estava de boa-f e realizou benfeitorias no bem; titular portanto do direito de reteno. Este retirado liminarmente da posse, antes que possa invocar seu direito. De igual modo, ocorre quando o autor, no esbulho a mais de ano e dia, intenta a reintegrao, pleiteando a antecipao de tutela fundada no art. 273, I do CPC. O titular do jus retentionis, como na situao anterior, se v privado de argir a exceptio retentio, antes do cumprimento do mandado de reintegrao de posse. Sobre esta problemtica, versar o presente trabalho. Na realidade, o objetivo geral perseguido na realizao da monografia solucionar a questo colocada para o julgador, havendo no processo a possibilidade da reintegrao liminar e o reconhecimento do direito de reteno. Especificamente, ir-se- discutir a viabilidade da admisso do contraditrio na audincia de justificao prvia; avaliar a possibilidade de se exigir a comprovao da posse de m-f do ru para que se defira a liminar ao autor; interpretar ordenamento jurdico vigente no sentido de descobrir o momento processual dos embargos de reteno na reintegrao de posse; e analisar os meios processuais de impugnao da deciso liminar colidente com o direito de reteno. Deve-se frisar que no sero abordadas as chamadas aes possessrias atpicas (embargos de terceiro senhor e possuidor, ao de nunciao de obra nova, ao de imisso de posse, ao de dano infecto), eis que defendem a posse por via indireta, mas somente as aes possessrias tpicas (ao de reintegrao de posse, de manuteno de posse e de interdito proibitrio), pois se preferiu dedicar um estudo especfico acerca destes importantes institutos. Todavia: evidente que no se pode falar das aes possessrias, que constituem um dos efeitos da posse sem uma breve apreciao sobre o prprio instituto da posse e a sua natureza. (CAPANEMA DE SOUZA, 1994). Por esta razo dedicou-se um captulo especialmente voltado ao direito material (posse e direito de reteno item 1). Nos captulos seguintes a ateno dirigida ao direito processual possessrio, atravs da explanao sobre as generalidades dos interditos possessrios (item 2), e, como o cerne da problematizao gira em torno da reintegrao de posse, o seu procedimento tem especial destaque (item 3), sendo por isto, o mais longo captulo. Nele tambm

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analisado, o instituto dos embargos de reteno, e seu momento processual na reintegrao de posse. O conflito entre os institutos da reintegrao liminar e o direito de reteno estudado em captulo prprio (item 4), embora no curso da obra, o leitor perceber que ele incidentalmente abordado. Cumpre salientar, que este trabalho no tem qualquer vinculao em versar sobre o movimento-sem-terra, pois mesmo que se trate de reintegrao de posse, no foi esta a motivao que levou este monografista a escrever a presente obra, nem est o ttulo desta, apto a sugerir tal coisa. As tcnicas de pesquisa utilizadas so a pesquisa bibliogrfica

(documentao indireta), por bvio, e alm desta a entrevista (observao direta intensiva) com profissionais do direito. Apesar da ampla bibliografia utilizada, o direito de reteno, bem como seus respectivos embargos, so assuntos poucos tratados na doutrina, havendo material realmente escasso e de pequena quantidade para pesquisa. E o relativo ao conflito dos direitos em tela, menos ainda, sendo a melhor obra sobre a reteno (direito e embargos), os Embargos de reteno por benfeitorias e outras questes relativas ao exerccio judicial do direito de reteno por benfeitorias, de lvaro Manoel Rosindo Bourguignon. Malgrado todas as dificuldades, tem-se a sensao de que a leitura do trabalho ter algum aproveitamento, singelo, mas que possa, de alguma forma, contribuir para o crescimento do Direito, da mentalidade humana e do senso de justia. O direito tutela a boa-f. Por esta razo aquele que assim se comporta no deve ser prejudicado. O estudo do direito de reteno e de seus embargos na reintegrao possessria (liminar) que se ver a seguir, avulta a curiosidade de um assunto que, s vezes passa despercebido entre os doutrinadores, mas que no pode, de nenhum modo, deixar de ser estudado. No se tem a pretenso de exaurir o assunto, mas de alguma maneira, contribuir para o seu estudo.

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1. Posse e direito de reteno

Falar sobre a posse , no mnimo, um desafio. Pois h muito ela se revela de forma a confundir qualquer jurista ou mesmo um simples estudante de direito que se proponha a estud-la. Por esta razo, o captulo destinado a retrat-la no esgotar os assuntos que dela emanam, mesmo porque nem conseguiria. Objetivar sim, um rpido contorno sobre sua sntese histrica, conceito e sobre os elementos que a constituem. Falar sobre a distino de posse e propriedade; sobre o objeto no qual ela se projeta, sua natureza jurdica (ou pelo menos uma tentativa de defini-la, entre muitas j existentes). Por fim, estabelecer alguns parmetros nos quais a posse pode ser classificada, mostrando tambm os momentos de aquisio, conservao, transmisso e de perda da posse. Quanto ao direito de reteno, este ser tratado mais adiante, eis que tambm, um dos efeitos da posse, derivado do direito indenizao por benfeitorias.

1.1. Escoro histrico do surgimento da posse

No h uma uniformidade de informaes que possam guiar o estudioso do direito a descobrir quando e como surgiu o instituto da posse. Mas uma coisa certa. Teve incio, ainda que acidental, no Direito Romano. Segundo Caio Mrio da Silva Pereira (1994), os Digestos, sobre ela trataram, ora como um fato, ora como um direito, e tambm como fato e direito. De modo que, ao se tentar explicar sua gnese, quase impossvel dissociar o assunto em pauta, da discusso da natureza jurdica da posse. Mas reserva-se por ora a discusso relativa a esta, para que se possa verificar,

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aproximadamente, quando a posse passou a existir de fato, para o campo jurdico. Como uma situao existente, um estado ftico que merecia a proteo do direito, a posse comeou a ser analisada, surgindo vrias teses que tentavam explic-la. Segundo relata Maria Helena Diniz (2002, 31), duas teorias se sobressaram na explicao do fenmeno da posse, a saber, a de Niebuhr, adotada pelo jurista Savigny, e a teoria de Ihering. A primeira teoria sustenta que a posse surgiu com a repartio de terras que foram conquistadas pelos romanos. Partes destas terras eram cedidas aos cidados romanos em forma de lotes (possessiones). interessante dizer que, na fonte de pesquisa observada para formulao da sntese histrica da posse, denota-se que o surgimento dela est intrinsecamente relacionado com o aparecimento de um processo que viesse a resguardar aquele estado de fato: o interdito possessrio. Mas, prossegue Maria Helena Diniz (2002, 31), que a teoria de Ihering, contrapondo-se primeira, defende o aparecimento da posse no ato arbitrrio do pretor que, reconhecendo aquele estado de fato, concedia a guarda da coisa a uma das partes no incio do processo reivindicatrio, devido aos atritos existentes na disputa pela coisa. Este ato arbitrrio do pretor, com o passar do tempo, foi elidido por critrios mais lgicos, de modo que, o litigante com melhor prova daquela situao de fato, tinha assegurado a mantena da coisa em seu poder at o fim do processo discutidor do domnio. O possuidor conseguia destarte, estabelecer-se numa situao de fato, obtendo a apreenso jurdica da coisa. Esta fase preliminar do procedimento reivindicatrio foi, com o tempo, tomando carter autnomo, de maneira a ter discusso de mrito que envolvesse a declarao e proteo jurisdicional daquela situao ftica demonstrada.

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1.2. Conceito de posse

A posse uma situao de fato legalmente protegida. Revela a aparncia de uma pessoa ser o proprietrio daquele bem no qual exerce um poder jurdico que se chama posse. O Estado d relevncia a certas situaes de aparncia na sociedade e regula-as, conferindo no caso da posse, proteo quele que possui uma coisa como sua. Tal a dico do art. 1.196 do Cdigo Civil de 2.002: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. O Cdigo, ao definir diretamente o que possuidor, definiu por via indireta o que a posse, qual seja, o exerccio de fato, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. Mas s se pode falar em posse para as situaes aparentes que demonstrem relevncia social, econmica, pois estas recebem a tutela jurdica do Estado. Por sua vez, nas situaes em que no se vislumbra nenhum tipo de conotao econmica, ou social, tais como a questo da posse de um assento em sala de aula, no interessar para o direito proteger tal fato. Vista a definio da posse, necessrio estabelecer os elementos que a formam: corpus e animus. O primeiro diz respeito ao contato direto, corpreo, fsico com a coisa objeto da posse, enquanto o segundo, revela-se na inteno de agir sobre a coisa como se dono fosse. Entretanto, para melhor compreenso do que seriam os dois elementos da posse, duas teorias, dentre as vrias que surgiram, se sobressaram na explicao do corpus e do animus. De modo que a seriedade de uma obra que escrever sobre posse encontrada quando se relata a existncia destas duas teorias. No se fala em posse sem falar em Savigny e Ihering.

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A primeira teoria, sustentada por Savigny, dizia que enquanto corpus o contato fsico direto com a coisa, sem o qual no h posse, o animus compreende a inteno de ser e agir como o proprietrio do bem. Somente com a juno destes dois elementos que existiria a posse. A segunda teoria, que tem Ihering por baluarte, analisava a posse sob seus dois elementos, como Savigny, porm o corpus era considerado como a relao imediata existente entre a pessoa e a coisa, oriunda de uma apreenso. Para Ihering, dispensa-se a apreenso corporal, o contato fsico propriamente dito; a posse um poder jurdico que h sobre a coisa. Ele menciona, por exemplo:
a erva, o feno, a palha nos campos, a madeira cortada nos bosques, a turfa, o carvo nas minas, as pedras na pedreira, os materiais de construo na obra. A esta categoria pertencem tambm os animais domsticos que vo e vm em liberdade, o gado nos pastos e, entre os romanos, os escravos. (IHERING, 1998, p. 58)

O animus, por sua vez, no era para Ihering, a inteno de agir como se fosse o proprietrio, mas sim, na vontade de proceder como normalmente procede o proprietrio. uma teoria objetiva por que no leva em conta a inteno de agir como dono do bem. O atual cdigo civil brasileiro adotou de forma majoritria a doutrina de Ihering, migrando pela teoria objetiva, como consta no art. 1.196 do CC. Hodiernamente, alguns autores (CAPANEMA DE SOUZA, 1994) vm sustentando que ambas teorias no se excluem; pelo contrrio, elas se somam. Isto porque, embora a posse necessita de uma relao imediata entre proprietrio e coisa (teoria objetiva), necessrio um mnimo querer, da pessoa em relao coisa (teoria subjetiva). No se pode falar em posse pelo simples fato de um bem estar sobre um corpo humano, sem vida; necessrio o querer. Mas h ainda, a necessidade de trazer pauta a distino de posse e deteno. Todas as vezes que se v algum exercendo um poder de fato sobre um bem, diz-se que h posse. Todavia, a lei estabelece a exceo em que tal assertiva no vigora: o caso da deteno. a deteno, uma relao de fato de uma pessoa e uma coisa, que existe em virtude de uma autorizao, ou cumprimento de uma ordem, mera permisso ou tolerncia de outrem: do possuidor. Assim, o detentor, tambm chamado de fmulo da posse, servo da posse ou servidor da posse, o que mantm uma

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relao ftica com a coisa, fazendo-o, porm, em nome ou sob ordem de terceira pessoa. Tal exceo est posta no art. 1.198 do CC, bem como na 1 parte do art. 1.208 do mesmo diploma, que declara: No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia... Como exemplos de detentores tem-se o caseiro de uma chcara, em relao aos bens desta; o empregado em relao aos bens do empregador. Isto porque o fmulo da posse s tem a deteno da coisa, jamais a posse. Por conseqncia, pode-se dizer a priori, que o detentor no participa dos efeitos da posse, notadamente da proteo possessria. Importante salientar a norma insculpida no pargrafo nico do art. 1.198 do CC: Aquele que comeou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relao ao bem e outra pessoa, presume-se detentor, at que prove o contrrio. Esta inovao trazida pelo Cdigo Civil de 2.002, determina que, se uma pessoa se comporta como detentor, ser considerado como tal, at que ocorra um fato jurdico que o faa ganhar a condio de possuidor. Por derradeiro, sobre a deteno importante ressaltar que o detentor, demandado judicialmente numa ao possessria, dever, por imposio da norma estatuda no art. 62 do Cdigo de Processo Civil, nomear autoria o verdadeiro possuidor, visando assim a correo da ilegitimidade de parte existente no plo passivo da demanda. Vista a diferena de posse e deteno, passa-se ao prximo embate, pois sendo a posse a visualizao da propriedade, necessria a distino de ambas, tanto que: Um dos traos pelos quais o jurista se distingue de qualquer outro homem a diferena que ele estabelece entre as noes de posse e propriedade (IHERING, 1999, p. 11). Assim, este grande jurista inicia sua obra Teoria Simplificada da Posse, demonstrando a importncia com que deve ser tratada a distino entre estes dois institutos: posse e propriedade. A posse, pois, difere da propriedade, sendo a primeira, fundada numa relao de fato juridicamente protegida, conquanto a segunda baseia-se em uma relao de direito, consubstanciada num ttulo.

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Alm de propiciar a proteo jurdica a este estado de fato, de forma autnoma em relao propriedade, a posse o fato que permite e possibilita o exerccio do direito de propriedade. (VENOSA, 2003, p. 44). a posse, o aspecto externo da propriedade, a prpria visualizao do domnio. Dessa concluso decorre outra distino importante, relacionada ao ius possidendi e ao ius possessionis. O primeiro diz respeito ao direito de defesa da posse em razo do ttulo de propriedade, enquanto no segundo, defende-se a posse pela prpria posse, isto , por sua existncia independente. Baseado em qualquer um dos fundamentos acima, obtm-se a proteo possessria, sendo certo que a distino de cada um deles importante para entender porque a defesa da posse muitas vezes ocorre em detrimento da propriedade. Isto no quer dizer que a propriedade foi perdida, mas que apenas a posse foi levada em conta, inicialmente. A cargo do proprietrio fica a prerrogativa de reaver a coisa, atravs de seu ttulo de propriedade, por meio da ao reivindicatria. Destarte, ficam evidenciadas as diferenas entre o juzo possessrio e o petitrio. O primeiro trata da posse, no obstante seja o possuidor proprietrio ou no; o segundo leva em considerao o direito de propriedade. Da a razo lgica da norma inserida no art. 923 do CPC, de se proibir a alegao de domnio em sede do juzo possessrio. Entretanto a deciso que versa sobre a questo possessria no faz coisa julgada no juzo petitrio, nem haver litispendncia em havendo uma ao rescisria de julgamento de ao possessria, concomitante com a propositura de ao reivindicatria. H julgados que entendem, no entanto, que se a posse foi disputada por ambas as partes, sob a alegao de domnio, haver coisa julgada que inibir eventual ao petitria. Malgrado este entendimento, deve-se frisar que o que faz coisa julgada somente a parte dispositiva da sentena, o decisium, no importando se a causa de pedir que motivou a fundamentao da sentena teve como fundamento, o domnio. o que dispe a regra do art. 469, I do CPC. Portanto, sobre a dicotomia existente entre posse e propriedade, pode-se concluir que aquela meio de aquisio da propriedade pelo usucapio,

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fundamento de um direito, e como poder de fato sobre uma coisa, a posse d lugar aos interditos possessrios. (VENOSA, 2003, p.49). Feita a distino entre posse e propriedade, verifica-se agora, qual o objeto da posse, sobre o que ela versa? A princpio, somente os bens corpreos que podem ser objeto da posse, posto que admitem atos de apropriao, verdadeiramente. No entanto, ganhando fora a algum tempo na jurisprudncia, vem sendo admitida a existncia de posse sobre os bens incorpreos, imateriais, sobre direitos propriamente ditos. Tem-se como exemplo clssico, o do usurio de linha telefnica que, reconhecido o seu direito real de uso, no mesmo h a posse, que viabiliza o seu exerccio, bem como a sua proteo contra terceiros (e no contra o cessionrio da linha) que impeam a livre disposio, o livre poder ftico sobre este direito. por demais verdica tal concluso, que resultou na Smula 193 do Superior Tribunal de Justia, a qual dispe: 193. O direito de uso de linha telefnica pode ser adquirido por usucapio. Se o Usucapio um dos efeitos da posse como ser visto mais adiante logo o direito de uso de linha telefnica, no qual existe posse, fornece ao possuidor a prerrogativa de usucapir tal direito. Entretanto, a presena de posse sobre os bens imateriais no de todo reconhecida; no absoluta. Tal afirmao decorrente, tambm dos julgados jurisprudenciais brasileiros que levaram o Superior Tribunal de Justia a editar a Smula 228: inadmissvel o interdito proibitrio para a proteo do direito autoral. Quer-se com isto dizer que, se no h posse sobre o direito autoral (bem incorpreo), no h razo jurdica para sua proteo atravs do Interdito Proibitrio, modalidade de ao possessria que ser vista mais adiante. Mesmo porque a proteo possessria um dos efeitos da posse. Destarte, a posse sobre os bens incorpreos , de certo modo, de existncia certa, porm no absoluta, visto que em alguns casos ela no ocorre.

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1.3. Natureza jurdica

Sendo a posse um dos institutos mais controvertidos de todo o direito, grande discusso doutrinria e jurisprudencial gira em torno de sua natureza jurdica. Para uns a posse um fato; para outros, um direito. Para terceiro segmento, fato e direito. E pelos que a entendem como direito, abre-se mais um leque: direito de natureza real ou pessoal? O professor Silvio de Salvo Venosa no v razo para se discutir a natureza jurdica da posse:
... visto que a posse serve de base ao direito de propriedade e merece proteo de per si, cai por terra qualquer interesse prtico em distingu-la como fato ou direito. Sendo o fato da posse protegido pelo ordenamento, evidente que existe reconhecimento jurdico do instituto. Irrelevante, nesta altura de nosso estudo, investigar o fenmeno sob tal prisma, tal como fizeram tantos juristas. (VENOSA, 2003, p. 49).

Adentrando a discusso da natureza da posse, segundo ensina Maria Helena Diniz (2002, 48), os seguidores da primeira acepo, ou seja, da posse como fato, so Windscheid, Trabucchi, Van Wetter, Voet, De Filipis, Donellus, Cujacius e Clvis Bevilqua. Este ltimo, (autor do revogado Cdigo Civil de 1.916) conforme ensina referida autora:
... entende que a posse estado de fato protegido pela lei em ateno propriedade, de que constitui manifestao exterior; isto porque, na sua opinio, no se pode considerar a posse como um direito real, uma vez que ela no figura na enumerao do art. 1.225 do Cdigo Civil, que taxativa em virtude do numerus clausus. (DINIZ, 2002, p. 49).

Entendendo a posse como fato e direito est Savigny, Lafayette, Laurent, Pothier e outros, sendo que segundo eles a posse fato se vista em si mesma. E direito quanto aos efeitos produzidos: gera o usucapio e d direito ao uso dos interditos possessrios, devendo ser inserida entre os direitos pessoais, apesar de sua dupla natureza jurdica. Finalmente, a terceira corrente (liderada por Ihering e que tem tambm como adeptos Teixeira de Freitas, Edmundo Lins, Caio Mrio da Silva Pereira,

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Pontes de Miranda), define a natureza da posse como um direito, uma situao de fato juridicamente protegida. Tomam como idia central que, todo fato juridicamente protegido, faz nascer um direito subjetivo. A posse um fato, tutelado pelo direito, com conseqncias jurdicas, sendo certo que ao fato da posse corresponde o direito de posse. Edmundo Lins leciona que:
Quando, porm, a lei concede a um fato conseqncias jurdicas a favor de uma pessoa determinada, qual confere uma ao para assegur-las, provoca precisamente o aparecimento de um conjunto de condies legais a que chamamos direitos subjetivos. (LINS et al., 1914, apud THEODORO JNIOR, 2003, p. 113).

Se a lei confere posse (fato), efeitos jurdicos em prol de quem possuidor, logo tem ele um direito, assegurado por uma ao respectiva. inegvel pois, a existncia do direito (posse), decorrente do fato (posse). Apenas por questo de nomenclatura, uma palavra foi usada para expressar ao mesmo tempo, fato e direito. Mas prossegue Edmundo Lins:
Ora, se nenhum direito prescinde de um fato gerador, no afeta a qualidade jurdica da posse a circunstncia de seus efeitos terem causa num fato. Sempre que os fatos produzirem conseqncias jurdicas que a lei garanta aos interessados por meio de uma ao especial, exclusivamente destinada a esse fim, tais conseqncias classificam-se com o nome de direitos. (LINS et al., 1914, apud THEODORO JNIOR, 2003, p. 113).

Ihering, por sua vez, leciona que:

Se negarmos o direito de posse somente porque ele o resultado de um fato, ento preciso negar tambm o direito de credor e o direito de sucesso, porque a relao entre o fato gerador do direito e a conseqncia jurdica exatamente a mesma; e, com efeito, no h um s direito que no pressuponha um fato gerador de direitos. Todos os direitos surgem sem exceo como conseqncias juridicamente protegidas em favor daqueles a quem elas aproveitam. Concederei facilmente o privilgio de afirmar que a posse no um direito, quele que conseguir destruir esta definio; pois se no o fizer tem que admitir a natureza jurdica da posse. (IHERING, 1998, p. 46).

Finalizando a tormentosa questo, h a contribuio do jurista Caio Mrio da Silva Pereira, dispondo que:
Na verdade, perdeu hoje importncia o debate, resolvendo-se com dizer que, nascendo a posse de uma relao de fato, converte-se de pronto numa relao jurdica. (SILVA PEREIRA et al., 1981, apud THEODORO JNIOR, 2003, p. 113).

E Pontes de Miranda arremata:

Os que dizem que a posse fato, mas, por seus efeitos, direito..., no prestaram ateno a que no h direito sem ser efeito de fato jurdico e a

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que todo fato que tem efeitos fato jurdico. (MIRANDA et al., 1969, apud THEODORO JNIOR, 2003, p. 113).

Admitida a posse como direito, h outra controvrsia a ser dirimida: dos que defendem ser a posse um direito, ainda no h uniformidade de entendimento sobre de qual natureza: real ou pessoal. Os que fundamentam ser a posse um direito pessoal, tem o apoio do legislador do Cdigo de Processo Civil que seguiu essa orientao. J entre os realistas, esto Maria Helena Diniz, Edmundo Lins, Caio Mrio da Silva Pereira, Orlando Gomes, Cunha Gonalves, Pontes de Miranda, Moreira Alves, Humberto Theodoro Jnior. A corrente que sustenta ser um direito pessoal pode ser verificada exemplificativamente, quando da anlise do art. 10, 2 do CPC:
Art. 10. (...). 2 Nas aes possessrias, a participao do cnjuge do autor ou do ru somente indispensvel nos casos de composse ou de atos por ambos praticado.

Destarte, o legislador processual optou por filiar-se pela corrente que sustenta a posse como direito pessoal, pois ele somente exige a presena de ambos os cnjuges no plo ativo para a propositura de ao possessria, quando existe composse entre o casal, que significa, grosso modo, posse conjunta. Ou mesmo quando exige a presena do casal no plo passivo, faz em razo de atos praticados por eles, que seria por exemplo, o esbulho praticado pelos cnjuges. O Cdigo de Processo Civil precisou mencionar expressamente a norma do art.10, 2, pois do contrrio, entender-se-ia a posse como direito real, devendo ser aplicado s aes possessrias, as disposies contidas no caput do mesmo artigo, bem como de seu 1, I. Ou seja, se a posse fosse um direito real, o cnjuge precisaria do consentimento do outro para propor a ao possessria, versando a causa sobre bem imvel. Ou ento, em sendo ru um deles, o outro deveria ser necessariamente citado, se o litgio estivesse ligado a um bem imvel. Contrapondo-se ao posicionamento acima, e com argumentos mais slidos, est a corrente doutrinria que defende a natureza real da posse, mais uma vez com a presena de Caio Mrio da Silva Pereira o qual leciona:

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Sem embargo de opinies em contrrio, um direito real, com todas as suas caractersticas: oponibilidade erga omnes, indeterminao do sujeito passivo, incidncia em objeto obrigatoriamente determinado etc. (SILVA PEREIRA et al., 1981, apud THEODORO JNIOR, 2003, p. 114).

A posse oponvel erga omnes pois deve ser respeitada por todas as pessoas. E no dizer de Orlando Gomes, s os direitos reais tem essa virtude. (ORLANDO GOMES et al., 1958, apud THEODORO JNIOR, 2003, p. 114). exercida diretamente, sem intermedirios entre a pessoa e a coisa. E recai sempre sobre um objeto determinado. Cunha Gonalves ao falar sobre a doutrina da posse, entende que a mais correta a que: ... considera a posse como direito real, embora de carter especial, j por subsistir sem ttulo, j porque tem de cessar quando entre em conflito com o direito mais forte do proprietrio, sendo havida, por isso, como direito real provisrio. (CUNHA GONALVES et al., s/d, apud THEODORO JNIOR, 2003, p. 115). Assim, segundo a doutrina citada, a posse seria um direito real provisrio, pois quando analisada em confronto com a propriedade, a ela d lugar, por ser esta direito de natureza superior. A propriedade ento, bem como os outros direitos reais, classificada como direito real definitivo. Seguindo essa linha, Moreira Alves relata:
... aceita a noo que Ihering nos d, a posse , por certo, direito; mas reconheamos que um direito de natureza especial. Antes, conviria dizer, a manifestao de um direito real. (MOREIRA ALVES et al., 1985, apud THEODORO JNIOR, 2003, p. 115).

Concluindo objetivamente, Maria Helena declara:

Entendemos, como Daibert, que a posse um direito real, posto que a visibilidade ou desmembramento da propriedade. Pode-se aplicar o princpio de que o acessrio segue o principal, sendo a propriedade o principal e a posse, o acessrio, j que no h propriedade sem a posse. Nada mais objetivo do que integrar a posse na mesma categoria jurdica da propriedade, dando ao possuidor a tutela jurdica. O nosso legislador andou bem em adotar a tese de Ihering, porque se no h propriedade sem posse, dar proteo a esta proteger indiretamente aquela; se a propriedade direito real, a posse tambm o ; se a posse for ofendida, ofende-se tambm o domnio, da o motivo pelo qual se deve proteger a posse na defesa da propriedade. (DAIBERT et al., 1979, apud DINIZ, 2002, p. 49-50).

Finalizando o debate, deve-se esclarecer algo sobre os direitos reais, e isto pode ser verificado no texto abaixo:
... urge salientar, com relao rigidez e taxatividade que informam os direitos reais, que tal no implica a necessidade de tais direitos virem, na lei, nomeados como reais; implica, isto sim, que o regime jurdico fixado pelo sistema como aplicvel ao direito seja o real, ou seja, que este direito, embora no expressamente denominado de real pela norma, esteja

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submetido aos princpios e caractersticas que informam os direitos reais. (BOURGUIGNON, 1999, p. 45).

Da interpretao que se extrai do texto acima, conclui-se que, ainda que um direito no venha previsto no rol do art. 1.225 do Cdigo Civil, se o regime jurdico fixado no sistema, os princpios e as caractersticas dos direitos reais estiverem sendo aplicados a este direito (no caso, a posse), ento ele h de ser catalogado entre os direitos reais. Em palavras mais simples, se a lei, numa viso sistemtica do ordenamento, d um tratamento posse da mesma maneira que ao outros direitos previstos no art. 1.225 do CC, no h que se falar que a posse no um direito real. Certamente, o acolhimento de uma ou outra posio doutrinria quanto natureza da posse, ir refletir nas normas positivadas que dela tratam, sob o aspecto material e processual. Portanto, a discusso da natureza jurdica da posse no simplesmente didtica. Corroborando com este pensamento, afirma Antnio Carlos Marcato:
A fixao da natureza jurdica da posse no representa um simples exerccio acadmico, mas, ao contrrio, repercute sensivelmente no posicionamento a ser adotado em face do direito positivo. A adoo de uma ou outra posio doutrinria influir, por bvio, na compreenso e exegese das regras de direito positivo que cuidam do instituto da posse. (MARCATO, 1999, p.113).

Enfim, qualquer que seja a corrente adotada, parece que nunca se chegar a um consenso acerca da natureza jurdica da posse. questo dura, difcil e tormentosa para o operador do direito tentar compreend-la. Nem mesmo os defensores de cada posio, podem afirmar que esto seguros quanto natureza da posse. Por ora o presente trabalho opta por seguir a corrente que entende a posse como um direito real - dados os argumentos colocados - mas esta deciso tomada apenas com o fim de se posicionar frente questo levantada.

1.4. Classificaes da posse

So de grande utilidade para o Direito, as classificaes da posse. Isto porque, no se poderia deixar para soluo das situaes existentes, a anlise deste instituto somente pela aferio de seus elementos corpus e animus. Assim,

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o legislador estabelece vrias situaes em que se pode definir a espcie de posse. So elas: a) Posse Direta e Posse Indireta compreendidas no art. 1.197 do CC, o qual dispe:
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

O que existe no caso, um desdobramento da posse; so dois possuidores simultneos, sendo um o proprietrio, e o outro, terceira pessoa que tem a posse a certo ttulo (a exemplo do locatrio, do comodatrio, do depositrio, do usufruturio etc). A posse do possuidor direto no anula a do possuidor indireto, tendo ambos, direito ao uso dos interditos possessrios, em caso de ofensa ou ameaa posse, podendo at mesmo, haver disputa da posse de um contra o outro. b) Posse Justa e Posse Injusta a primeira vem estabelecida categoricamente no art. 1.200 do CC: justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria. O Cdigo conceituou apenas a posse justa, definindo a posse injusta a contrario sensu, ou seja, injusta a posse que for violenta, clandestina ou precria. A questo da injustia (violncia, clandestinidade, precariedade) posse refere-se ao modo originrio de sua aquisio. violenta, a posse adquirida pela fora, arrancada pela predominncia da fora fsica (vis absoluta), ou moral (vis compulsiva), do esbulhador sobre a do esbulhado. clandestina, a posse obtida atravs de forma oculta, obscura, de maneira que o que perde a posse no percebe o ato do esbulhador, de imediato. precria, a posse oriunda da negativa de restituio de uma coisa, que o possuidor estava obrigado a devolver e no o faz. Mas falhou o legislador ao taxar as hipteses de injustia da posse, pois pode ocorrer que haja uma aquisio da coisa que no se enquadre em nenhuma das modalidades acima, e nem por isso a posse deixe de ser injusta. Isto pode ocorrer quando o possuidor entra de forma pacfica na posse da coisa, sem esconder o ato de invaso, mas conhecendo o vcio que impede a aquisio lcita da

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do bem. Destarte, melhor que o rol da injustia da posse, seja visto de maneira exemplificativa. Resta esclarecer que a injustia da posse, medida por parmetros sempre objetivos, sendo tambm por isso, relativa a noo de injustia. Pois no tocante aquisio originria do bem, a posse pode ser injusta, mas frente a terceiros, a posse justa. E mais: conceituar a posse em justa ou injusta ter significativos reflexos quanto aos direitos percepo dos frutos e indenizao por benfeitorias. c) Posse de Boa-f e Posse de M-f o Cdigo define a primeira no art. 1.201 que prescreve: de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que impede a aquisio da coisa. Foi visto que a justia ou no da posse aferida objetivamente. Aqui, o tratamento diverso, pois cabe ao intrprete ou aplicador da norma analisar o elemento subjetivo do possuidor. O possuidor de boa-f, aquele que acredita piamente estar agindo de acordo com as normas legais, ou mesmo aquele que ignora, desconhece o vcio que obstaculiza a aquisio jurdica lcita, da coisa. Por sua vez, a m-f est caracterizada quando o possuidor tem cincia deste vcio anterior e, no obstante, entra na posse do bem. Ainda sobre a boa-f, diz o pargrafo nico do art. 1.201: O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno de boa-f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admite esta presuno. Quando o Cdigo Civil refere-se a justo ttulo, quer ele dizer na verdade, a que ttulo a pessoa entrou na posse da coisa. Pois ela pode t-lo feito a ttulo de doao por exemplo, permuta, comodato. O justo ttulo ento trata do fato gerador da posse, do seu nascimento. Completando a noo de boa-f, saliente-se o disposto no art. 1.202 do CC: A posse de boa-f s perde este carter no caso e desde o momento em que as circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente. Sobre isto se manifesta Silvio de Salvo Venosa:

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Portanto, nos termos do art. 1.202 (antigo, art. 491), no apenas a citao, como fato objetivo, pode fazer cessar a boa-f, mas tambm opera o mesmo efeito qualquer circunstncia anterior ao processo que faa presumir a conscincia da ilicitude por parte do sujeito. As circunstncias podem ser to notrias que a definio da m-f independe de procedimento. A citao, por outro lado, no transforma sistematicamente a posse de boa em m-f. (VENOSA, 2003, p.77)

Relacionado ao fato do surgimento da posse, o mesmo tambm informado pelo Princpio da Continuidade do Carter da Posse, disposto no art. 1.203, que declara: Salvo prova em contrrio, entende-se manter a posse o mesmo carter com que foi adquirida. Quer isto dizer que, salvo prova em contrrio, a posse transmite-se com as mesmas qualidades (ou vcios), com que foi adquirida. Se com injustia, continuar injusta, no cabendo ao novo possuidor mudar unilateralmente o carter de sua posse. Para que tal ocorra necessria a Interverso do Ttulo, que decorrer de uma manifestao de vontade. Portanto, dependendo da maneira que o possuidor entra na posse do bem, isto implicar na questo das benfeitorias, dos frutos, da usucapio. Por isso a importncia das noes de justo ttulo, da posse de boa e de m-f, e do Princpio da Continuidade do Carter da Posse. d) Posse Ad Interdicta e Posse Ad Usucapionem na primeira, em existindo a posse, como situao de fato juridicamente protegida, ser passvel de exercer-se a sua defesa atravs do uso dos interditos, das aes possessrias. Na segunda modalidade, em havendo a posse prolongada por determinado lapso de tempo, e uma vez que a posse a visualizao da propriedade, fala-se em posse ad usucapionem quando a mesma conduz a esta situao, ou seja, a aquisio da propriedade, pelo uso prolongado da coisa, e com animus domini. e) Posse Nova e Posse Velha na posse nova, a pessoa tem a posse da coisa a menos de ano e dia. Na posse velha, por oposto, aquela posse que se tem por mais de ano e dia. A distino de uma e outra fundamental quando se trata da proteo possessria, pois uma posse esbulhada ou turbada a menos de ano e dia, leva o seu possuidor a ter o direito a uma reintegrao liminar, de sorte que, se o esbulho ou turbao tiver ocorrido a mais de ano e dia, o molestado em sua posse no ter, a princpio, o direito a essa reintegrao, devendo lanar mo do rito ordinrio, de acordo com a norma do art. 924 do Cdigo de Processo Civil.

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f) Composse vem definida no art. 1.199 do CC: Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder cada uma exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no excluam os dos outros compossuidores. Assim, a composse ocorre quando duas ou mais pessoas passam a exercer uma posse comum, um mesmo poder de fato sobre a coisa. Isto significa que a composse tambm d direito ao uso dos interditos, podendo cada compossuidor defender sua posse, inclusive um contra o outro. Alm da proteo possessria, a composse, por ser modalidade da posse, tambm d direito de aquisio por usucapio. A composse pode surgir por conveno entre as partes ou por ttulo hereditrio, e desaparece pela extino da coisa, pela posse exclusiva de um dos compossuidores com o consentimento dos outros, ou mesmo quando se esvair a causa que f-la nascer.

1.5. Aquisio, conservao, transmisso e perda da posse

O Cdigo Civil de 2.002 traz em seu art. 1.204, o momento de aquisio da posse, nada dizendo com relao forma: Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade. Ou seja, no momento em que h o exerccio em nome prprio, de um dos poderes inerentes da propriedade, a posse se d por adquirida. E quais so estes poderes? Usar, gozar, dispor e reivindicar. O momento de aquisio da posse guarda fundamental importncia no que tange ao marco divisor entre a posse nova e a posse velha para efeito da proteo possessria, bem como ao tempo para o usucapio. Mas para que haja a aquisio da posse necessrio um ato de apropriao, de apreenso do bem. Isto se d com o fato da tradio, quando a coisa passa das mos de uma pessoa para a outra. Nesse sentido, a tradio pode ocorre sob trs modalidades: real (ou efetiva), simblica ou consensual. Na tradio real, h a entrega da coisa, pura e simplesmente.

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Na simblica, no h entrega do bem pois existe um impedimento de ordem material (fsica), ocorrendo no mais das vezes um ato que simboliza a passagem da posse, a exemplo da entrega das chaves de uma casa. Por fim, a tradio consensual, vem configurada no Constituto Possessrio que a aquisio posterior de uma posse, em nome de terceiro sendo a anterior exercida em nome prprio. O possuidor continua na posse do bem, mas no mais a ttulo de proprietrio por exemplo, mas sim, a outro ttulo (comodatrio, locatrio). O resultado desse acontecimento jurdico que tanto o possuidor direto (exemplo: comodatrio, antigo proprietrio), como o indireto (comodante, novo proprietrio) tero direito proteo possessria, com um detalhe: o possuidor indireto, dever intentar contra o direto, uma ao de imisso de posse, pois nunca teve a posse direta da coisa, e tambm, por ter o possuidor direto, melhor posse que a sua. Em sede de tradio da coisa, a aquisio da posse se dar sempre de forma derivada, eis que decorre de um ato de transmisso. Na forma originria, a posse adquirida de modo unilateral, sem interveno do possuidor anterior. , na verdade, uma ocupao que, se havida isoladamente, a posse surge sem nenhum vcio. Aps a aquisio, a conservao da posse depende da manuteno do comportamento do agente, agindo como se proprietrio fosse do bem. Assim sendo, continuar na posse do bem, aquele que no vir a cessar o exerccio de um dos poderes do proprietrio em relao coisa. Com efeito, a transmisso da posse opera-se pelas normas que versam sobre o negcio jurdico, podendo ser feita de forma unilateral ou bilateral, a ttulo oneroso ou gratuito, inter vivos ou causa mortis. No ltimo caso, haver sucesso a ttulo universal, quando os herdeiros receberem uma universalidade de bens; a ttulo singular ser a sucesso, quando a transmisso for sobre bem ou bens determinados. Ademais, a forma da perda da posse no veio estabelecida expressamente no Cdigo Civil de 2.002, razo pela qual conclui-se que a posse ser tida como perdida desde o momento em que o possuidor no se comporte em relao

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coisa como habitualmente faz o proprietrio, ou seja, desde que no exera alguns dos poderes que este exerceria.

1.6. Efeitos da posse

Efeitos da posse so as conseqncias jurdicas que decorrem do reconhecimento de sua existncia. O possuidor tem a seu favor, alguns direitos que se originam de sua posse, para que possa mant-a ou reav-la. Porm, estes efeitos s existem conquanto exista o fato que lhes origina (a posse). Pois os efeitos concedem direitos ao possuidor que estiver possuindo a coisa. Vale lembrar a lio de Vicente Rao, a seguir:
... a propriedade, a obrigao, etc. tm sua origem em fatos jurdicos, mas produzido o fato, os efeitos jurdicos dele se separam: a propriedade separa-se da ocupao, a sucesso do testamento, a obrigao do delito que ela gera. Outro tanto no se verifica, porm, na posse. Nela, ao contrrio, a persistncia do fato condio permanente para a proteo jurdica, pois o possuidor no tem um direito seno quando e enquanto possui. Por outras palavras: se nos demais direitos, o fato para eles condio transitria, na posse condio contnua, porque nela fato e direito nascem e se extinguem simultaneamente. (RAO, s/d, p. 7-8).

H diversas classificaes quanto aos efeitos da posse, mas pode-se verificar que eles so na verdade, nove: 1 direito ao uso dos interditos possessrios (que abarca tanto a autotutela da posse, como sua defesa por meio judicial); 2 direito indenizao pelos prejuzos sofridos com o afastamento da posse; 3 direito indenizao pela perda ou deteriorao da coisa; 4 usucapio; 5 inverso do nus da prova para o que contesta a posse; 6 posio mais favorvel do possuidor em ateno propriedade, que defendida pela posse; 7 percepo dos frutos; 8 direito indenizao por benfeitorias;

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9 direito de reteno; Comeando-se pelo primeiro, o direito ao uso dos interditos compreende a defesa da posse pelo possuidor que a perdeu e quer reav-la, bem como para o que quer manter-se na posse. Est no ordenamento sob duas formas: a) Autotutela da posse descrita no art. 1.210, 1 do CC:
O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse.

Esta autotutela uma justia de mo-prpria autorizada legalmente pelo Estado. Ela pode ser executada de dois modos, a saber, atravs da legtima defesa da posse ou do desforo imediato. Com efeito, a legtima defesa da posse exercida quando h ameaa de perda desta. Devem ser observados os mesmos caracteres da legtima defesa disposta no art. 25 do Cdigo Penal. No desforo imediato, por sua vez, o

possuidor luta para manter-se ou recuperar a posse perdida. b) Aes possessrias disposta no art. 1.210 do CC: O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. Consistem num provimento jurisdicional posto a favor do possuidor para defesa de sua posse. Esto no ordenamento sob trs modalidades: ao de reintegrao de posse, ao de manuteno de posse e ao de interdito proibitrio. Estas so chamadas de aes possessrias tpicas, eis que a discusso da lide gira em torno da posse, unicamente. Sero estudadas posteriormente no captulo 2. O segundo efeito o direito de indenizao pelos prejuzos sofridos em razo do afastamento do possuidor da posse do bem. Assim, embora no repetida no captulo da posse a norma do art. 503 do Cdigo Civil de 1.916, haver o dever de indenizar, pela regra geral da responsabilidade civil (arts. 186 e 927 do CC). Para tanto devem ficar aferidos todos os elementos da dita responsabilidade, permitindo o CPC, no art. 921, I, o pedido de indenizao por perdas e danos vir cumulado com o possessrio.

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Diferentemente da situao acima, o terceiro efeito, o direito indenizao pela perda ou deteriorao da coisa encontrado na anlise dos arts. 1.217 e 1.218 do CC, in verbis:
Art. 1.217. O possuidor de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da coisa, a que no der causa. Art. 1.218. O possuidor de m-f responde pela perda, ou deteriorao da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.

Slvio de Salvo Venosa anota nestes casos que: ... o Cdigo regula hipteses nas quais as coisas so restitudas com diminuio de valor em razo de deteriorao, ou quando essa restituio impossvel porque destruda a coisa. (VENOSA, 2003, p.115). De modo que o possuidor de boa-f s ir responder se houver agido com culpa, em oposto ao possuidor de m-f, que precisar fazer prova de que a deteriorao ou perda da coisa aconteceria de qualquer maneira, ainda que na posse do reivindicante. Esta responsabilidade faz surgir o direito de indenizao ocasionado com a perda ou deteriorao da coisa. No quarto efeito figura o Usucapio, no qual:
A posse requisito fundamental, embora no o nico, para o usucapio. Desse modo, a aquisio da propriedade pelo usucapio um dos principais efeitos da posse. Usucapir adquirir a propriedade pela posse continuada durante certo lapso de tempo. (VENOSA, 2003, p. 116).

Conforme ensina o ilustre autor, a posse conduz ao usucapio, forma de aquisio da propriedade por determinado lapso de tempo. Sendo a posse um fato duradouro, a mesma tem o condo de, aliada a outros requisitos, trazer ao possuidor o domnio da coisa. Pelo quinto efeito da posse, est a inverso do nus da prova para o que contesta a posse, ou seja, cabe ao autor da ao possessria, ao contestador da posse, a prova da posse viciosa do ru possuidor. No sexto, indica-se uma posio mais favorvel do possuidor em ateno propriedade, que defendida pela posse Tal efeito pode ser definido como o reconhecimento do possuidor como aparente dono, simplesmente por estar na posse do bem.

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At aqui foram tratados seis dos nove efeitos da posse. Os trs seguintes so estudados em destaque, porque guardam estreita relao com o objeto deste trabalho, principalmente o ltimo, o direito de reteno.

1.6.1. Percepo dos frutos

A lei estabelece, atravs das distines da posse de boa e de m-f, o direito percepo dos frutos; quando ele ir operar. A discusso dos frutos de uma posse no leva em conta o ttulo desta. Para compreender a noo de frutos, veja-se a posio da doutrina:
Os frutos podem ser vistos como utilidades periodicamente produzidas pela coisa, sob o aspecto objetivo. Pela viso subjetiva, frutos so riquezas normalmente produzidas por um bem, podendo ser uma safra, como os rendimentos de um capital. (VENOSA, 2003, p. 106).

Estabelece o art. 1.214 que o possuidor de boa-f tem direito percepo dos frutos, enquanto durar a sua boa-f. Isto significa que ao ser demandado para devoluo da coisa principal, em regra devem os frutos (que so acessrios) serem restitudos ao justo possuidor. A exceo est justamente na boa-f do possuidor, que impede esta devoluo. Somente quando cessar a boa-f e iniciarse a m-f que ele estar obrigado a restituir. Ainda com base no artigo citado, estabelece o seu pargrafo nico:
Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f devem ser restitudos, depois de deduzidas as despesas da produo e custeio; devem ser tambm restitudos os frutos colhidos com antecipao.

Pendentes os frutos, tendo cessado a boa-f, pertencem ao novo possuidor; da a razo da restituio. Da mesma forma, devem os colhidos antecipadamente serem devolvidos, ainda que no tenha havido a m-f, pois se no houvesse a sua colheita, tais frutos estariam pendentes, pertencendo doravante, ao justo possuidor. O Cdigo fala em restituio depois de deduzidas as despesas da produo e custeio. Isto quer dizer, que para haver restituio ao novo possuidor, devido o ressarcimento das despesas ao antigo. Indo mais alm, se referidas despesas no forem ressarcidas e consistirem em acrscimos ou melhoramentos

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que tornou possvel a produo e custeio, o antigo possuidor, poder exercer o direito de reteno dos frutos, por estar de boa-f. No o mesmo, o trato com o possuidor de m-f, mencionado no art. 1.216 do CC. S tem direito indenizao pelas despesas de produo e custeio. A sua m-f impede o direito de reteno.

1.6.2. Indenizao por benfeitorias

Dispem os arts. 1.219 e 1.220 do CC:

Art. 1.219. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis. Art. 1.220. Ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias.

O princpio que informa este direito o Princpio da Vedao do Enriquecimento sem Causa. Pois ele prega a manuteno da justia nas situaes patrimoniais, conquanto impede que o justo possuidor enriquea as custas do possuidor injusto, para que este no fique sem direito ao ressarcimento pelas benfeitorias realizadas. Benfeitorias estas, que so na verdade, acrscimos, melhoramento feitos coisa. Quando para preserv-la ou evitar seu perecimento, classifica-se como necessria (exemplo: colocao de telhas). Ser til, por sua vez, a benfeitoria que visa aumentar ou facilitar o uso da coisa (exemplo: grades numa janela de apartamento). Volupturia a benfeitoria realizada por mero deleite ou capricho, tornando mais agradvel o uso da coisa (exemplo: banheira de hidromassagem). Ressalte-se que somente o caso concreto poder dizer de qual benfeitoria est se tratando; necessria, til ou volupturia. Ser mais bem examinada a questo das benfeitorias no item 1.6.3.5. Por fim, mais uma vez, a boa ou m-f influi num dos efeitos da posse pois enquanto o possuidor de boa-f tem direito de indenizao amplo,

compreendendo at mesmo a possibilidade de levantar as volupturias, o

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possuidor de m-f sofre restrio - em razo de sua m-f podendo somente requerer a indenizao das benfeitorias necessrias.

1.6.3. Direito de reteno

Iniciando o tema, decorrente da no-satisfao de um crdito anterior, o qual se origina em gastos efetuados na coisa, o direito de reteno vigora no ordenamento como modalidade de defesa, para garantia do recebimento de um crdito. Mas preciso perscrutar mais afundo; nas suas razes, comeando pela sua origem histrica.

1.6.3.1. Histrico

Conforme ensina lvaro Manoel Rosindo Bourguignon:

Em nvel legislativo, a identificao que se faz do direito de reteno, a partir do direito romano no sistema do processo per formulas do qual, segundo Arnoldo Medeiros da Fonseca, surgiu perfeitamente caracterizado, aponta a utilizao da exceptio doli como o meio pelo qual o magistrado veio em socorro daqueles que, de outro modo, pela aplicao rigorosa do jus strictum, seriam vtimas de injustias. (BOURGUIGNON, 1999, p. 29).

O princpio que informava a utilizao do direito de reteno era o da Eqidade, impedindo a satisfao de uma pretenso que, embora legtima, se levada a efeito causava injustias. Dessa forma, apesar do direito de propriedade do reivindicante da coisa, o bonae fidae possessor (possuidor de boa-f) poderia reter a coisa at a satisfao integral dos gastos necessrios realizados no bem. Mais tarde, precisamente no terceiro perodo histrico do direito romano, a extraordinria cognitio:
... com o aumento do nmero de casos de cognitiones extraordinariae e passando o magistrado a decidir diretamente a maior parte das causas, que antes no julgava, que o jus retentionis toma a feio de defesa propriamente dita, sem mais diferenas das decorrentes do jus civile, individualizando-se e afirmando sua autonomia como ramo destacado do tronco comum a exceptio doli. (FONSECA et al., 1944, apud BOURGUIGNON, 1999, p. 30).

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Mas para caracterizao do direito de reteno, os romanos exigiam ao menos dois requisitos indiscutveis: posse / deteno da coisa na qual recair-se-ia o jus retentionis e a existncia do crdito do possuidor. Passando a anlise do direito comparado, poder ser verificado que os cdigos estrangeiros no fogem das duas premissas acima para classificarem um direito como de reteno. Tal ocorre por exemplo, no direito espanhol, previsto no art. 453 de seu Cdigo Civil: Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero solo el de buena f podr retener la cosa hasta que se le satisfagan. (CDIGO CIVIL ESPAOL et al., 1983, apud BOURGUIGNON, 1999, p. 31). No Cdigo Civil Mexicano, entre os direitos do possuidor de boa-f est o: de que se abonen todos los gastos necesarios, lo mismo que los tiles, teniendo derecho de retener la cosa poseda hasta que se haga el pago. (CDIGO CIVIL DE MXICO et al., s/d, apud BOURGUIGNON, 1999, p. 31). A lei civil brasileira enumera diversas hipteses de direito de reteno em sentido amplo, a exemplo do art. 303 do CC / 1916 (mulher no regime dotal sobre os bens de seu uso); no cdigo atual, o art. 1.219 faculta ao possuidor de boa-f exercer este direito enquanto no ressarcido do valor das benfeitorias realizadas; o devedor poder reter a coisa na qual foi empregado trabalho ou dispndio seu, pelos melhoramentos feitos e no ressarcidos (art. 242); o contratante pode, nos contratos bilaterais, no prestar a obrigao se outra parte suceder diminuio patrimonial que torne duvidosa a sua contraprestao (art. 477) etc. Mas, por direito de reteno em sentido estrito, especificamente o direito de reteno por benfeitorias, esclarece o seguinte autor que:
Para que se possa juridicamente reter (= continuar a ter) necessrio, pelo menos, que a coisa j se encontre no poder do retentor e que, por alguma causa, distinta da que originou a apreenso primitiva, a conservao do bem se d, legitimamente, alm do prazo em que deveria ser restituda. (BOURGUIGNON, 1999, p. 36).

Destarte, nesta obra ao mencionar-se apenas direito de reteno, deve ser compreendido que, doravante, se estar falando sempre do direito de reteno por benfeitorias.

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1.6.3.2. Conceito

Para Arnoldo Medeiros da Fonseca, o direito de reteno:

a faculdade, concedida pela lei ao credor, de conservar em seu poder a coisa alheia, que j detenha legitimamente, alm do momento em que a deveria restituir se o seu crdito no existisse, e normalmente at a extino deste. (FONSECA et al., 1944, apud BOURGUIGNON, 1999, p. 37).

O direito de reteno por benfeitorias vem disciplinado nos art. 1.219 e 242 do CC, que dispem:
Art. 1.219. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis. Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispndio, o caso se regular pelas normas deste Cdigo atinentes s benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-f ou de m-f. (grifou-se).

Estes dois dispositivos estabelecem um regime jurdico mnimo para o direito de reteno. Interessante notar a redao do art. 242 do CC, com texto semelhante ao art. 873 do CC / 1.916, que na opinio de Bourguignon:
... o legislador, para fins do exerccio do direito de reteno por benfeitorias, equiparou o devedor, obrigado a restituir coisa certa, aumentada ou melhorada com seu dispndio ou trabalho, ao possuidor. (BOURGUIGNON, 1999, p. 38) (grifou-se).

Ainda segundo citado autor (1999, 38), houve uma ampliao na incidncia subjetiva e objetiva do direito de reteno. Subjetiva porque pode alcanar no s o possuidor, mas at mesmo o detentor. E objetiva por tratar os acrscimos e melhoramentos de forma idntica s benfeitorias. Pode-se indicar, dessa forma, os elementos imprescindveis ao

reconhecimento do direito de reteno: 1) possuidor, ou detentor, conforme o caso; 2) boa-f; 3) benfeitorias. Segundo o saudoso Slvio Rodrigues, o direito de reteno:
Constitui um meio de defesa do credor, no sentido de que atua como elemento compulsivo, incidente sobre o esprito do devedor, pois a recuperao da coisa s lhe ser possvel se efetuar o pagamento do dbito. O reivindicante, vitorioso na demanda, s obter a entrega da coisa reivindicada se indenizar o possuidor de boa-f das benfeitorias teis e necessrias, por ele levantadas. Enquanto o no fizer, legtima a reteno da coisa por parte do credor. (RODRIGUES, 2002, p. 70).

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Mas o melhor conceito, ou pelo menos o mais completo o de Bourguignon, conceituando o direito de reteno como:
... a faculdade legtima do possuidor de boa-f, ou quem a ele a lei equipare de, independente de qualquer conveno, conservar em seu poder coisa certa, alm do momento em que deveria restitu-la, a ttulo de garantia de um crdito decorrente da realizao de benfeitorias nessa mesma coisa. (BOURGUIGNON, 1999, p. 39).

Esclarece ainda referido autor que:

Nosso conceito semelhante ao do Prof. A. Medeiros da Fonseca, dele se diferencia pelo fato de considerarmos imprescindvel o elemento representado pela boa-f e, alm disso, por se tratar de benfeitorias, impor-se a existncia de conexidade objetiva entre o crdito e a coisa benfeitorizada. (BOURGUIGNON, 1999, p. 39).

Do conceito do Professor Bourguignon, este extrai as caractersticas do direito de reteno por benfeitorias (1999, 39-43), a saber: a) Exerccio lcito de conservao da coisa em poder do retentor que significa em linhas gerais, que o retentor retem a coisa licitamente, autorizado por lei, no praticando esbulho ao reter a coisa; b) Previsto em lei ou seja, no depende de pacto ou acordo entre as partes para sua caracterizao; c) Existncia de posse ou deteno anterior, porque s retem aquele que j detinha algo. Conforme se conclui da anlise do art. 242 do CC, no s o possuidor mas o detentor poder exercer o jus retentionis. Tal deteno, de acordo com Bourguignon (1999, 40-41), deve ser entendida em sentido amplo, de modo a ser estendida a qualquer um que deter alguma coisa seja qual for o ttulo (posse ou mera deteno); d) Boa-f deve o retentor ter realizado as benfeitorias no bem, sob a gide deste elemento subjetivo do direito de reteno, imprescindvel para legitimar tal direito; e) Vinculado s obrigaes de restituir obrigaes estas no s decorrentes de relao obrigacional, mas tambm por violao a um direito real, ou posse, que obrigam o vlolador a restituir a coisa sobre a qual recai o direito de reteno; f) Reteno fundada a ttulo diverso do anterior isto porque doravante, no se retem simplesmente pela posse ou qualquer outro ttulo, mas para forar o reivindicante a ressarcir o retentor das benfeitorias feitas; g) Conexidade objetiva, consistindo na relao entre o crdito e as benfeitorias feitas na coisa, objeto da reteno; h) Acessoriedade, pois o direito de reteno subsiste enquanto o crdito subsistir, sendo pois acessrio. importante esta caracterizao pois somente quando houver o direito de reteno por benfeitorias, que o seu titular poder valer-se dos Embargos de Reteno, constantes no art. 744 do CPC.

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1.6.3.3. Natureza jurdica

difcil de ser definida a natureza do direito de reteno. Tal qual a discusso que existe sobre a posse, tambm no deixa de ser tormentoso o esclarecimento da natureza jurdica deste instituto. H divergncia na doutrina e na jurisprudncia, para saber se direito real ou pessoal. Isto ocorre em razo de no haver um regime jurdico ntido no sistema, sobre o direito de reteno. Para Arnoldo Medeiros da Fonseca se trata de direito real, pois:
O Cdigo Civil, no seu art. 676, estabelecendo que os direitos reais sobre imveis, resultantes de atos entre vivos, s se adquirem depois da transcrio ou da inscrio dos respectivos ttulos no registro pblico, ressalva textualmente salvo os casos expressos neste Cdigo. (FONSECA et al., 1944, apud BOURGUIGNON, 1999, p. 46) (grifou-se).

Tal autor refere-se ao atual art. 1.227 do Cdigo de 2.002, que repetiu a redao do cdigo anterior. E ainda, segundo Bourguignon, o autor acima citado entende que:
... a realidade do direito de reteno advm do fato de recair sobre uma coisa determinada, ser oponvel erga omnes, estar dotado de publicidade em razo da posse do retentor e de ser protegido judicialmente, via ao (declaratria) ou exceo. (BOURGUIGNON, 1999, p. 46) (grifou-se).

Mas conforme o entendimento de Bourguignon, trata-se de direito pessoal opinio com a qual coaduna o presente trabalho pois:
... o direito de reteno no um direito real, ao menos nos moldes de padres rgidos que tipificam esta categoria de direitos. O executado, nos embargos do devedor, pode derru-lo pelo oferecimento de cauo substitutiva (art. 744, 3) e sua eficcia protetiva est limitada quela inerente posse, sofrendo as mesmas restries que esta. (BOURGUIGNON, 1999, p. 48).

O que ocorre com o direito de reteno que apesar de ser direito pessoal, prefere muitas vezes outros direitos, inclusive os reais. Isto se d em razo de usa oponibilidade erga omnes. Consoante Bourguignon (1999, 48-49), tendo sua origem na lei, e no em negcio jurdico, o direito de reteno no pode ter sua incidncia afastada por terceiros, adquirentes da coisa, por exemplo, pois embora tenham pago por ela o preo integral (includas as benfeitorias), no pode ser prejudicado o direito do retentor. Do contrrio, na medida em que eximem a ilicitude do enriquecimento de terceiro, contribuem para o empobrecimento injusto do possuidor de boa-f, o qual no tem reconhecido um direito existente em lei e que independe de quem figure no plo passivo para sua caracterizao.

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O Cdigo de 1.916 trazia um exemplo no qual o direito de reteno (direito pessoal), prevalecia sobre outro direito real, a propriedade, no pargrafo nico de seu art. 521, in verbis:
Art. 521. Aquele que tiver perdido, ou a quem houverem sido furtados, coisa mvel, ou ttulo ao portador, pode reav-los da pessoa que os detiver, salvo a esta o direito regressivo contra quem lhos transferiu. Pargrafo nico. Sendo o objeto comprado em leilo pblico, feira ou mercado, o dono, que pretender a restituio, obrigado a pagar ao possuidor o preo por que o comprou. (grifou-se).

Desta forma, o comprador pode reter a coisa at que seja pago o seu preo, privilegiando-se a sua posse de boa-f (presumida pela lei por causa da compra em leilo pblico, feira ou mercado). Por derradeiro, o Superior Tribunal de Justia assentou a oponibilidade erga omnes do direito de reteno, conforme se denota:
3. Benfeitorias. Direito de Reteno. Exerccio contra o autor da ao. O possuidor de boa-f tem direito de indenizao e reteno a ser exercido contra o autor da ao possessria ou reivindicatria, para evitar o seu enriquecimento sem causa, e no contra o terceiro de quem recebeu o bem (art. 516 do CC). (STJ, Resp. 0045693-SP, 4 Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, pub. no DJU de 13.02.1995, p. 2.242 e RSTJ 78/295 apud BOURGUIGNON, 1999, p. 50).

Ante os posicionamentos trazidos pauta de discusso, melhor doutrina a que considera o direito de reteno como direito pessoal, derivado do direito indenizao, tambm pessoal, previsto em lei, e como tantos outros direitos pessoais, pode, em certas ocasies, preferir aos direitos reais.

1.6.3.4. Direito de reteno e possuidor de boa-f

Para o legtimo exerccio do direito de reteno necessrio haver posse sobre a coisa, pois somente o possuidor (art. 1219 do CC) ou aquele a quem a lei equipare (art. 242 do CC), que poder exercer este direito. Sobre posse vale o que foi dito desde o incio deste trabalho, ou seja, o retentor, para s-lo juridicamente precisa estar na posse da coisa (posse esta, composta por seus elementos corpus e animus). No que tange sua classificao, na viso de Bourguignon:

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... o direito de reteno poder ser exercido por quem seja possuidor, no importando se direto ou indireto, natural ou jurdico, com posse ad interdicta ou ad usucapionem, velha ou nova, justa ou injusta, mas influindo decisivamente a presena da boa-f, tal como exige o art. 516 do CC. (BOURGUIGNON, 1999, p. 69).

E exemplifica:
Se algum se apossa, violentamente, de determinada coisa, julgando erroneamente que lhe pertence e que est a praticar ato de legtima defesa de sua posse, ter adquirido posse injusta, a qual poder at ser de boa-f, se ignorava que a coisa arrebatada no lhe pertencia. o ato objetivamente considerado que determina ser a posse injusta, irrelevante a inteno do possuidor para qualificar o resultado de sua ao. (BOURGUIGNON, 1999, p. 69-70) (grifou-se).

Feitas estas consideraes sobre a posse, indispensvel que esta venha adjetivada por um plus de ordem subjetiva, o qual se entende por boa-f. Sim, fator determinante a existncia de boa-f na posse, pois: No existe direito de reteno sem posse de boa-f. (BOURGUIGNON, 1999, p. 73). Tal assertiva vem respaldada no s pela lei, mas pela doutrina e jurisprudncia. De fato, falar em direito de reteno por benfeitorias, falar em possuidor de boa-f. Destarte, possvel que apenas a boa-f considerada em si mesma, seja suficiente para gerar o jus retentionis, uma vez que:
... posse justa e injusta no se confundem com posse de boa ou m-f nem entre elas existe vnculo obrigatrio de simetria ou correlao, podendo haver, mesmo, hipteses em que a posse seja concomitantemente injusta e de boa-f possibilitando a solutio retentio ou ainda, por outro lado, justa e de m-f inviabilizando a reteno. (BOURGUIGNON, 1999, p. 74).

Corroborando com a afirmao acima, diz a jurisprudncia que:

O reconhecimento da injustia da posse, levando a procedncia da reivindicatria, no obsta, por si, tenha-se como presente a boa-f. (STJ Acrdo Resp 9095/SP (199100046426) RE 23738, 7-4-92, 3 Turma Rel. Min. Cludio Santos apud VENOSA, 2003, p. 70).

Evidentemente, boa-f e m-f devem ser analisadas com relao pessoa do possuidor. So concepes subjetivas porque ligadas ao sujeito possuidor, cabendo ao intrprete e aplicador da lei, adentrar ao psquico do agente. Sendo um estado psicolgico, a boa-f vem definida ora como a simples ignorncia de um obstculo ou leso a direito de outrem, ora como uma convico de agir correta e diligentemente, de modo que torne lcita sua relao com o bem. Conforme ensina Bourguignon:

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Nossa conceituao legal de boa-f perfilha por sua natureza psicolgica, tendo o legislador ptrio, indubitavelmente, optado por configur-la em sentido negativo, equiparando-a ausncia de m-f. (BOURGUIGNON, 1999, p. 79).

o que se depreende quando da anlise do art. 1.201 do CC que prescreve: de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que impede a aquisio da coisa. Assim, a importncia reside no campo probatrio pois, do possuidor de boa-f - considerada esta em sua concepo negativa - que se poder exigir somente os mnimos cuidados, medianamente tomados. Para ser demonstrada a boa-f, somente se necessitar apurar a situao jurdica na qual a posse foi adquirida; se era apta ou no a indicar a existncia de vcios, que poderiam ser reconhecidos pelo senso comum das pessoas em geral. Aqui ser estabelecido o nus da prova, pois aquele que imputar a m-f ao possuidor que dever prov-la, demonstrando que este tinha conhecimento dos vcios que dizia ignorar. Mas o Cdigo ainda declara uma hiptese de presuno de boa-f: o justo ttulo, estabelecido no pargrafo nico do art. 1.201 que diz: O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno de boa-f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admite esta presuno. O que justo ttulo para a posse? A doutrina nacional, injustificadamente, s reconhece como justo ttulo quele hbil, que em princpio, possibilita apenas a transferncia do domnio. Discordando de tal posio frente ao instituto, deve ser esclarecido que o constante no mencionado pargrafo nico faz presumir a boaf, conquanto se diferencia daquele que exige a sua concorrncia para a aquisio por usucapio por exemplo (art. 1.242 do CC). Por presumir a boa-f, a ausncia do justo ttulo no leva presuno de m-f. Pelo contrrio, esta deve ser provada. S existe uma hiptese em que a m-f se presume: est no pargrafo nico do art. 1.256 do CC. Ademais, a ressalva contida no pargrafo nico do art. 1.201 - que leva concluso de que a presuno de boa-f no justo ttulo relativa, vale dizer juris tantum reside na situao em que ambos, justo ttulo e boa-f figuram

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autonomamente para gerarem um outro direito, de que exemplo o usucapio (art. 1.242 do CC). Convm dizer que a subjetividade da boa-f sofre delimitaes de ordem tica, expondo a lei que esta deixar de existir quando as circunstncias faam presumir a no-ignorncia dos vcios possivelmente existentes. O que quer dizer que a subjetividade no absoluta, pois do contrrio, qualquer atitude ingnua elidiria qualquer prova de inexistncia de boa-f. A situao de tal maneira evidente, que a ignorncia do possuidor inescusvel, no se admitindo a alegao de boa-f. A boa-f necessria ao direito de reteno, a existente ao tempo da feio das benfeitorias, pois sua posterior alterao - seja com a citao, seja com a contestao para o status de posse com cincia do vcio (doravante m-f), no impede a utilizao da solutio retentio. Por derradeiro, h a lio de Bourguignon, a qual no deve ser ignorada conquanto:
... o retentor est legitimado ao exerccio dos interditos possessrios. Sua situao jurdica a de possuidor, vez que preenchidos os requisitos autorizadores do exerccio do direito de reteno, passa a exercer sobre a coisa um poder de fato, autnomo e oriundo diretamente da lei. Mesmo que a reteno tenha sido precedida de uma relao de deteno, o surgimento do direito de reteno provoca a transmutao daquela relao, que assume natureza possessria. Relembre-se que pelo sistema adotado pelo Cdigo Civil brasileiro, somente a norma jurdica pode definir os casos de deteno. E a situao derivada do direito de reteno no qualificada como tal por qualquer norma jurdica do sistema. (BOURGUIGNON, 1999, p. 94) (grifou-se).

1.6.3.5. Benfeitorias

As benfeitorias esto disciplinadas no art. 96 do CC, sob a titulao: Dos bens reciprocamente considerados. A prpria lei conceitua cada espcie de benfeitoria, conforme se observa:
Art. 96. As benfeitorias podem ser volupturias, teis ou necessrias. 1 So volupturias as de mero deleite ou recreio, que no aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradvel ou sejam de elevado valor. 2 So teis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.

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3 So necessrias as que tm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.

Entretanto, apesar da conceituao legal, nem sempre o Cdigo Civil se utiliza desta terminologia para dispor de situaes que, na verdade, se tratam de benfeitorias. No obstante, as benfeitorias que podem ser objeto do direito de reteno, so somente as necessrias ou teis. As volupturias s autorizam no mximo o seu levantamento, se no forem indenizadas, e mesmo assim, se este puder ser feito sem o detrimento da coisa. Se no puder, o possuidor, ainda que de boa-f, no poder levantar sua benfeitorias volupturias, nem ter direito indenizao. O Cdigo no lhe autoriza exercer a reteno, nem o levantamento que cause o detrimento do bem. Tal ocorre para no inviabilizar a sua restituio, pois caso contrrio o possuidor cercaria o bem de benfeitorias volupturias s para no devolv-lo. Tratamento diverso ocorre ao possuidor de m-f, eis que este s tem direito ao ressarcimento pelas benfeitorias necessrias, conforme o disposto no art. 1.220 do CC. Isto se faz de forma a puni-lo por sua m-f, pois conhecia o vcio de sua posse, e mesmo assim, benfeitorizou a coisa. Perde o direito de indenizao pelas teis e volupturias, bem como o de levantar as ltimas, quando sem o detrimento do bem. No tem qualquer direito de reteno. Feitas estas consideraes, preciso dizer que as benfeitorias

compreendem no s os melhoramentos externos realizados na coisa, mas tambm os internos, consistentes nas despesas. So as que legitimam, por exemplo, o direito de reteno dos frutos pelas despesas com a produo e o custeio (vide item 1.6.1.). Tambm podem consistir, segundo Bourguignon:
... inclusive ao pagamento de tributos, nas suas diversas modalidades. O adquirente a non domino e de boa-f ter direito de reembolso e de reteno, por exemplo, pelas despesas efetuadas com o pagamento do imposto predial urbano ou eventual contribuio de melhoria. (BOURGUIGNON, 1999, p. 98).

E tal assertiva conta com o apoio da jurisprudncia (RT 170/675 e 178/737). Neste diapaso, tratar-se- de benfeitoria necessria pois algo que se supe, com razovel certeza, que o prprio dono faria na coisa, estando em sua posse. Da se entende a concluso a que chega referido autor:

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O possuidor de boa-f que os tiver suportado ter direito de, por eles, ser reembolsado, podendo, em garantia de seu crdito, exercer o direito de reteno. Abrangem as benfeitorias, para efeito da solutio retentio, tanto as despesas necessrias ao resguardo da incolumidade fsica como da integridade jurdica do bem. (BOURGUIGNON, 1999, p. 98) (grifou-se).

Mas, mesmo diante da conceituao legal (art. 96 do CC), como saber se se trata de benfeitoria necessria, til ou volupturia? A resposta que advm da indagao sobre qual seja sua natureza, leva no s anlise do caso concreto, mas tambm observao de alguns parmetros nos quais pode-se identificar a natureza da benfeitoria. So eles: a) Identificao prpria, mas no independente; b) Coisa principal qual se liga a benfeitoria; c) Relao entre coisa e benfeitoria pelo critrio legal. Assim, examinada a relao existente entre a benfeitoria e o bem, somada atitude normal do proprietrio em relao a ele, pode-se, verificando o critrio legal tripartite (necessidade, utilidade, mero deleite), descobrir a natureza jurdica da benfeitoria. Neste sentido, Bourguignon exemplifica:
A pintura de uma casa feita pelo possuidor de boa-f render ou no o direito de reteno, poder consistir em benfeitoria volupturia se foi executada por questes meramente estticas ou decorativas ou tratar-se de obra necessria, se o estado do imvel impunha sua feitura sob pena de deteriorao. (BOURGUIGNON, 1999, p. 100).

Os dois pontos finais para encartar a caracterizao da espcie de benfeitoria so, em primeiro, a visualizao sumria dos costumes, hbitos, aspectos geogrficos, fsicos e econmicos da regio. Uma benfeitoria que na cidade de So Paulo pode ser til, pode no entanto, ser volupturia numa cidade do nordeste. O segundo ponto o estudo da relao jurdica que origina a posse. Pois ainda que realizadas as benfeitorias, pode no haver direito de reteno pela natureza da relao, do ttulo da posse. Exemplificando, o comodatrio no tem direito de reteno pelas despesas ordinrias com a coisa pois encargo da prpria relao contratual em que se encontra inserido. Diversamente das benfeitorias esto as pertenas, eis que se tratam de coisas acessrias que existem para conservar ou dar utilidade ao uso das coisas sem contudo, delas fazerem parte (a exemplo das mquinas de uma fbrica, dos trailers de lanches etc). Logicamente, no ensejam o direito de reteno, pois a ligao com a coisa principal meramente econmica, conservando as pertenas

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a sua individualidade e por serem adquiridas separadamente, no so acessrias do destino da coisa principal. Outro instituto que mais semelhante s benfeitorias so as acesses industriais (chamadas pela lei de construes e plantaes arts. 1.253 a 1.259 do CC). A diferena est que as acesses industriais so obras que formam coisas novas que se agregam coisa primitiva. Embora colocada a distino entre benfeitoria e acesso, muitas vezes por guardarem algumas caractersticas semelhantes (tais como a acessoriedade, utilidade e conservao para a coisa, resultado direto da ao do possuidor e perda da identidade face reunio coisa principal) pergunta-se: alm do direito de indenizao, possvel as acesses industriais ensejarem o direito de reteno? A jurisprudncia que nega o direito de reteno s acesses industriais (JUTACSP 138/576, 98/30, 76/189, RT 560/212, 679/136) funda-se na diferena de sua acepo jurdica para com as benfeitorias, tendo estas funo complementar, enquanto as acesses formam coisas novas como as construes e plantaes. E mais: quisesse o legislador assegurar o direito de reteno s acesses industriais o teria feito expressamente no corpo da lei. Em sentido favorvel, h a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (RE 66.755, RTJ 60/721) que declara, em sede de direito de reteno, que no se deve fazer distino entre benfeitorias teis e acesses. Conquanto haja semelhana em diversos pontos de ambos os institutos, esta obra opta pela equiparao dos regimes. E justifica: primeiro porque muitas vezes difcil diferenciar uma benfeitoria de uma acesso industrial, a exemplo da construo de uma garagem. Pode ser vista tanto como acesso como benfeitoria. Dessa forma deve-se primar pela aplicao do regime jurdico mais benfico quele que obrou de boa-f, permitindo o jus retentionis. Tal qual ocorre com as benfeitorias, as acesses so feitas com a interveno do proprietrio, possuidor ou detentor. Se com o exerccio da reteno por benfeitorias, o devedor constrangido a pagar, no h porque negar tal solutio retentio s acesses. Finalmente, a conseqncia do tratamento isonmico para os dois institutos implica na sujeio das acesses, no s possibilidade do uso da exceptio retentionis, mas tambm, a satisfazer seus requisitos e limitaes (boa-f, necessidade ou utilidade da construo etc).

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2. As Aes Possessrias

No captulo anterior, estudou-se o direito material, a posse e o direito de reteno, e foi dito que neste captulo sero estudadas as aes possessrias. Com efeito, a proteo possessria atravs dos interditos de reintegrao, manuteno e proibio, constituem um dos principais efeitos da posse. No outro o entendimento de Washington de Barros Monteiro: O direito de invocar os interditos, por outras palavras, o direito de propor as aes possessrias, constitui o primeiro e o mais importante efeito resultante da posse. (MONTEIRO, 2003, p. 41). O legislador prev inicialmente, no uso dos interditos a autotutela da posse, que, no sendo exercida imediatamente, leva o molestado em sua posse a socorrer-se da via jurisdicional para defend-la. A partir de ento o Estado-Juiz ir apreciar o reclamo de seu sdito, instalando a relao jurdica processual para dizer qual dos litigantes tem razo. O demandante deve ento, provocar a jurisdio, atravs da ao, para que, formada a relao processual (o processo), o demandado possa exercer seu direito de defesa, e ao final, seja conferido uma tutela jurisdicional quele que tem razo. Isto porque o Estado chamou para si, a responsabilidade na soluo dos conflitos de interesse, de modo que, havendo um litgio sobre um determinado bem da vida, ele deve se pronunciar para resolver a lide. A posse um bem da vida. Sim, um interesse juridicamente protegido, um direito, ou ainda que considerada um simples fato, ela tem proteo do ordenamento tendo em vista ser social e economicamente relevante. Ou, nas palavras de Joel Dias Figueira Jnior:
... no encontramos motivos satisfatrios para buscar o fundamento da proteo possessria alm da esfera de sua prpria razo existencial ftico-potestativa -, diante do fim social a que se destina, ou seja, como fenmeno socioeconmico relevante e, via de conseqncia, merecedor de tutela jurisdicional. (FIGUEIRA JNIOR, 1999, p. 64).

Uma vez que a posse autnoma em relao ao direito de propriedade embora em razo desta tambm protegida - ela merece proteo por si mesma. Segundo Rui Barbosa: ... toda a teoria da posse tirava fundamento da proteo

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concedida ao simples exerccio de um direito contra certas perturbaes, existisse, ou no, realmente esse direito. (BARBOSA, 1986, p. 28). Entendendo a razo para a proteo da posse, no pelo seu aspecto socioeconmico (conforme ensina Ihering), mas pela exigncia da manuteno da paz social (seguindo a teoria de Savigny), Humberto Theodoro Jnior assim expe:
... a posse protegida pela lei porque assim o exige a paz social, que no subsiste num ambiente onde as situaes fticas estabelecidas possam ser alteradas por iniciativa de particulares, atravs da justia das prprias mos. (THEODORO JNIOR, 2003, p. 111).

Em ateno s normas de direito material, o legislador fornece instrumentos processuais de tutela e efetivao desses direitos. Destarte, as aes possessrias so de trs ordens: reintegrao de posse, manuteno de posse e interdito proibitrio. A primeira, para o caso de esbulho; a segunda, para o de turbao; e a terceira, para o justo receio de molstia posse, conforme ilustra o art. 1.210 do CC. Referidas aes tem por objeto, a defesa da posse apenas. Em razo disso so chamadas aes possessrias tpicas. Por meio delas o possuidor requer a providncia jurisdicional para obter a proteo possessria.

2.1. Peculiaridades das aes possessrias

Reportando origem dos interditos possessrios, para Humberto Theodoro Jnior, as aes possessrias tm seu nascimento no direito romano, pois segundo ele:
... a ao com que o proprietrio reclamava a posse de seu bem injustamente retido por outrem chamava-se rei vindicatio. Quando a pretenso, porm, nascia do jus possessionis, isto , do simples fato de o autor ter sido violado na posse de algum bem, a ao chamava-se possessria, ou interdito possessrio. (THEODORO JNIOR, 2003, p. 119) (grifou-se).

E Antnio Carlos Marcato adiciona, dizendo que:

Previstos nas Ordenaes do Reino, os procedimentos possessrios foram adotados pela legislao brasileira, valendo anotar que a distino entre interdito proibitrio, de natureza possessria, e o preceito cominatrio passou a ser feita no Brasil por alguns cdigos estaduais, sendo certo que o Cdigo de 1939 dedicou s aes possessrias o Ttulo

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XIII do Livro IV, dividido em trs captulos que regulavam, respectivamente, as aes de manuteno e reintegrao, o interdito proibitrio e a ao de imisso de posse. (MARCATO, 1999, p. 112).

Mas o atual Cdigo de Processo Civil, de 1.973 elencou apenas as trs primeiras aes citadas por Marcato, no trazendo expressamente a ao de imisso de posse. Referida ao de carter petitrio, pois visa entrada na posse do proprietrio que nunca a teve, devendo ajuiz-la sob o procedimento comum ordinrio. As aes possessrias tm caractersticas prprias, diferentes das previstas em outros procedimentos. Nos artigos 920 a 933 do CPC, esto os pontos norteadores do procedimento especial das aes possessrias, sendo certo que, do art. 920 ao 925, o legislador estabelece as disposies gerais (as peculiaridades) destas aes, a seguir explicadas.

2.1.1. A auto-executividade

A doutrina clssica (ou tradicional) classifica a ao (ou o processo) sob trs formas: 1) Ao de Conhecimento; 2) Ao de Execuo; 3) Ao Cautelar. O critrio utilizado para estabelecer essa classificao foi o finalstico. Para declarar o direito, a ao tinha que ter uma atividade cognitiva (de conhecimento); para a satisfao de um direito, j reconhecido numa sentena ou num ttulo extrajudicial a que a lei atribui fora executiva, a ao de natureza executria; e para assegurar um direito, fazendo-se para tanto a proteo do resultado til de outro processo, tem-se a ao cautelar. Posteriormente, a doutrina moderna, no seguindo esta classificao trplice, mas propondo uma classificao quinria, acrescentou, ao lado das trs modalidades anteriores, mais duas. So elas, a ao mandamental, e a ao executiva lato sensu. Em poucas palavras, na ao mandamental, o direito declarado pelo poder jurisdicional deve ser atendido, por uma ordem, um mandado, de que exemplo tpico desta modalidade, a ao de mandado de segurana. Na ao executiva lato sensu, o que ocorre uma declarao e satisfao de um direito, dentro do mesmo processo. Ou seja, no h necessidade de duas aes; uma de conhecimento e outra de execuo, eis que

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a prestao jurisdicional exaure-se num nico processo, havendo a declarao do direito e sua execuo, mediante simples mandado judicial, expedido na sentena. Esta classificao quinria mais completa, porque atravs dela, pode ser encontrada com mais segurana, em qual classificao se encaixam as aes possessrias. Vista a classificao acima, percebe-se que ditas aes so espcies de aes executivas lato sensu. Deve ser compreendido tambm que, do mesmo modo em que se classifica a ao, ocorre com o processo. Destarte, h processo de conhecimento, processo de execuo, processo cautelar, processo mandamental e processo executivo lato sensu, sendo que no ltimo se enquadram as aes possessrias. Processo, que no se confunde com procedimento, pois conforme o nobre ensinamento de Humberto Theodoro Jnior, o processo:
... , com efeito, o mtodo jurdico utilizado pelo Estado para desempenhar a funo jurisdicional. Consiste, intrinsecamente, numa relao jurdica de direito pblico, formada entre autor, juiz e ru. Objetivamente, compe-se de uma sucesso de atos que se encadeiam desde a postulao das partes at o provimento final do rgo judicante, que por fim ao litgio, tudo presidido pela obrigatria dinmica do contraditrio. O procedimento justamente a maneira de estipular os atos necessrios e de concaten-los, de forma a estabelecer o iter a ser percorrido pelos litigantes e pelo juiz ao longo do desenrolar da relao processual. (THEODORO JNIOR, 2003, p. 3).

O CPC estabelece ento, trs categorias de procedimentos a serem adotados: quando em virtude da especialidade do direito material discutido, o Cdigo prev os procedimentos especiais. Em funo do valor da causa ou de determinadas matrias arroladas no art. 275, II, o procedimento ser o comum sumrio. Por via de excluso, nos casos que no tiverem procedimento especfico no CPC ou em leis extravagantes, ou que no se encaixarem no rito sumrio, o procedimento a ser adotado ser o comum ordinrio. Fez-se todo este intrito para dizer que as aes possessrias, alm de constiturem tpicas aes executivas lato sensu, so disciplinadas no Livro IV do CPC - que estabelece os procedimentos especiais - em virtude da natureza do direito discutido na lide possessria. caracterstica dos procedimentos especiais do Cdigo, a sentena executiva lato sensu, de modo que na ao possessria, isto se evidencia de forma marcante. O legislador, ante as peculiaridades do

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direito envolvido no litgio, elencou as possessrias no rol dos procedimentos especiais. A sentena de ao possessria prescinde de actio judicati, eis que autoexecutvel, pois mediante a simples expedio de mandado de reintegrao, de manuteno ou de proibio de posse, h a satisfao da pretenso do autor. No captulo 3, no item 3.5. ser analisada a discusso existente quanto aos efeitos da apelao interposta; se h ou no duplo efeito, o que certamente implica no momento em que a sentena passa a se auto-executar, se com o trnsito em julgado ou no. No presente, s basta a declarao da natureza auto-executiva do procedimento possessrio.

2.1.2. A fungibilidade

Pelo Princpio da Fungibilidade, disposto no art. 920 do CPC a propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos requisitos estejam provados. O legislador, tendo em vista a dinmica das situaes fticas envolvendo a posse, para dar efetividade aos provimentos que asseguram a sua proteo estabeleceu a norma retro mencionada. Isto porque o que a princpio configura apenas uma ameaa, entre a preparao e o ajuizamento do interdito proibitrio pode se transmudar em efetivo esbulho. Ou mesmo um ato de esbulho pode se esvair, e permanecer a ofensa posse apenas no campo da ameaa. Outra razo para a fungibilidade a dificuldade que muitas vezes existe ao se verificar se o ato molestador da posse configura esbulho, turbao, ou ameaa. Dessa forma, o legislador tinha que munir o juiz de poderes que pudessem flexionar a norma de modo a conceder a proteo possessria correspondente situao de fato ocorrida. A fungibilidade pode operar de duas maneiras. Ou o autor descreve os fatos e formula causa de pedir e pedido diverso da proteo correta (pois o que para o autor turbao, para o juiz pode ser simples ameaa), ou ento, o autor

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at sustenta o pedido correlato proteo, mas no decorrer da propositura da ao, a ameaa se concretiza e se transforma em esbulho. Feitas estas consideraes, necessrio conceituar cada uma destas espcies de molstia posse: a ameaa, a turbao e o esbulho, pois o legislador delegou para a doutrina e jurisprudncia a distino. Ocorre o esbulho quando algum priva de forma ilcita, total ou parcialmente, a livre disposio, o livre poder de fato de outrem sobre a coisa que est em seu poder, contra a sua vontade. Na turbao, o possuidor no perde o bem, mas o mantm, embora sofrendo uma restrio em sua posse. Nos dizeres de Marcus Vinicius Rios Gonalves:
Distinguem-se os dois institutos porque no primeiro h a perda da posse (vis expulsiva), enquanto no segundo o possuidor mantm a coisa consigo, embora a sua utilizao fique prejudicada ou dificultada (vis inquietativa). (RIOS GONALVES, 1999, p. 58).

A ameaa se d quando, por parmetros objetivos, o molestador provoca atos tais que provoquem o justo receio do possuidor ter sua posse perdida ou turbada, criando uma situao de perigo iminente. Ainda no h atos concretos de turbao ou esbulho, porm a simples ameaa posse representa um perigo. Deve-se frisar no tocante ao esbulho que, o art. 1.200 do CC no deve ser visto como um rol exaustivo, pois ainda que o esbulhador no tenha agido com violncia, clandestinidade ou precariedade, no deixar de ter cometido esbulho. Tem-se a ttulo de exemplo:
Aquele que pacificamente ingressou em terreno alheio, luz do dia, sem ocultar de ningum a invaso, ter perpetrado esbulho e ser demandado, sem que se possa identificar em qual dos trs vcios ele incorreu. (RIOS GONALVES, 1999, p. 56).

Todavia, no comete esbulho o terceiro que recebe a coisa esbulhada, sem a cincia deste vcio (posse de boa-f). Conforme o disposto no art. 1.212 do CC, a ao possessria s poder ser direcionada para o receptador da coisa esbulhada, isto , daquele que tinha cincia do vcio (posse de m-f) e mesmo assim, entrou na posse do bem, objeto de esbulho. Contra o terceiro de boa-f, s cabe ao de natureza real. Ademais, convm anotar que o Cdigo Penal descreve uma figura tpica denominada Esbulho possessrio, disposto no art. 161, 1, II. Este tipo penal nada tem a ver com a caracterizao do esbulho no direito civil. Conforme j

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mencionado, ainda que no haja violncia por parte do esbulhador ter ele cometido esbulho, passvel de reintegrao de posse, sem ter praticado o ilcito penal acima descrito. De acordo com o ensinamento de Luiz Regis Prado, o esbulho possessrio na lei penal no se confunde com o regulado pela lei civil. (PRADO, 1999, p. 588).

2.1.3. A cumulao de pedidos

um princpio informador das aes possessrias conquanto permite a cumulao de pedidos que originariamente no pertencem ao mbito

possessrio, sem que sua incluso prejudique o procedimento especial dos arts. 926 e seguintes do CPC. Com efeito, dispe o art. 921 do CPC:
Art. 921. lcito ao autor cumular ao pedido possessrio o de: I condenao em perdas e danos; II cominao de pena para o caso de nova turbao ou esbulho; III desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse.

Se o autor, alm dos pedidos acima, formular outros pedidos, dever obedecer ao rito ordinrio, no havendo nesta hiptese, a possibilidade de apreciao da liminar tpica possessria (arts. 927 e 928 do CPC), embora cabvel no procedimento ordinrio, a antecipao de tutela do art. 273 do CPC. Saliente-se que os pedidos elencados no art. 921 devem ser expressos; no esto implcitos na petio inicial. Eles esto sempre subordinados procedncia do pedido principal, a proteo possessria, o que no significa que a procedncia deste acarreta o atendimento integral queles. No pedido de condenao em perdas e danos entende a doutrina que ele no possvel no interdito proibitrio, conquanto s h uma ameaa, no havendo ainda o prejuzo para o demandante. O inciso II permite a cominao de pena, chamada de astreinte pela doutrina, para o caso de nova turbao ou esbulho. Detalhe: nas aes de manuteno e reintegrao de posse, este pedido facultativo, eis que equivale a um interdito proibitrio incidental. Mas na ao de interdito proibitrio, a astreinte

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da essncia da ao; o pedido principal, portanto obrigatrio. O inciso III permite o pedido de demolio da obra ou plantao erigida, em prejuzo da posse do possuidor. Ressalte-se que a sentena de ao possessria, como j declinado, tem natureza executiva lato sensu. Por esta razo, ela inimbargvel (CAPANEMA DE SOUZA, 1994). Mas, no caso de condenao em perdas e danos, imposio de multa e desfazimento de construes no; nestes casos a natureza da sentena cognitivacondenatria. Destarte, a natureza de uma sentena proferida em ao possessria pode ser, ao mesmo tempo, executiva lato sensu e condenatria. As perdas e danos, frisem-se, devem ser apurados no decorrer do processo, no podendo ser postergada para futura liquidao / execuo. Problema surge na cominao de pena para novo ato molestador da posse (turbao ou esbulho), pois ela s ter aplicao se estes atos ocorrerem. Est pois, sujeita condio. Dessa forma, a teor do art. 572 do CPC, o credor s poder executar a sentena provando que esta condio ocorreu, ou seja, que houve a prtica de novo ato turbador ou esbulhador da posse. Se o autor conseguir provar com documentos (o que raro), estes devem acompanhar a petio inicial da ao de execuo; caso contrrio, havendo somente prova testemunhal ou pericial a ser produzida, o autor dever manejar nova ao de conhecimento provando a prtica de novo ato molestador da posse, para cobrar a multa. Enfim, cumpre no olvidar que:
... julgada procedente a ao com trnsito em julgado e cumprido o mandado de reintegrao de posse, a prtica de outro esbulho, em idnticas circunstncias e pelas mesmas pessoas, no exigir a propositura de nova possessria, bastando ao interessado requerer o revigoramento do mandado. (RIOS GONALVES, 1999, p. 63).

2.1.4. O carter dplice

princpio consubstanciado no art. 922 do CPC, o qual prescreve:

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Art. 922. lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor.

Uma ao dplice quando as partes assumem de forma simultnea e recproca, a condio de autor e ru. Diz-se dplice porque no h distino entre autor e ru, pois mesmo este pode atacar a pretenso do autor formulando pedido de tutela possessria na contestao. Em regra, a contestao um meio de defesa, no se podendo nela formular pedido. Porm, em sede das possessrias, devido ao carter dplice destas aes, isto permitido; a contestao tem fora reconvencional. Isto no significa que no possa existir reconveno no campo destas aes. Se estiver sendo pleiteado outro direito, que no a proteo possessria, o ru poder valer-se da reconveno. Embora o art. 922 se refira apenas proteo possessria e ao direito de indenizao decorrente da molstia, por simetria e tendo em conta o carter dplice, deve-se permitir ao ru a formulao dos demais pedidos contidos no art. 921 do CPC. A razo desta peculiaridade nas aes possessrias dita por Carlos Alberto de Campos Mendes Pereira:
Com efeito, no pleito possessrio, a controvrsia freqentemente est centrada na identificao da melhor posse, a partir da invocao por ambos os litigantes, da condio de titular de posse. Da a convenincia, voltados os olhos para consideraes de poltica judiciria e de economia processual, da adoo de mecanismos que permitam ao ru postular para si mesmo proteo possessria, nos mesmos autos e sem os encargos e riscos da reconveno. (...) Reconhecido que o autor nunca teve posse ou que o ru no lhe esbulhou, a deste ltimo, com relao ao primeiro, tida por legtima. (MENDES PEREIRA, 1999, p. 86-87).

2.1.5. A exceo de domnio

Este um assunto que sempre provocou muita discusso na doutrina e na jurisprudncia. A proibio da exceptio domini no juzo possessrio vem disciplinada atualmente nos arts. 1.210, 2 do CC e art. 923 do CPC, que por sua vez prescrevem:
Art. 1.210.(...)

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2 No obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. Art. 923. Na pendncia de processo possessrio defeso, assim ao autor como ao ru, intentar ao de reconhecimento de domnio.

Desta forma, vedado s partes a alegao de propriedade, seja na contestao da ao possessria, seja intentando ao reivindicatria, havendo ao possessria j instaurada. Referida proibio consagra a absoluta independncia e autonomia dos juzos possessrio e petitrio. A celeuma sobre a possibilidade de discusso do domnio no juzo possessrio surgiu com a contraditria redao do art. 505 do Cdigo Civil de 1.916, a seguir descrita:
Art. 505. No obsta manuteno, ou reintegrao na posse, a alegao de domnio, ou de outro direito sobre a coisa. No se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente no pertencer o domnio.

A anlise do artigo supra mencionado leva a entender que existe uma contradio entre a 1 e a 2 parte do dispositivo. Mas a jurisprudncia interpretando de forma restritiva a 2 parte do artigo, firmou-se pelo entendimento de que a posse no poder ser julgada em favor daquele a quem no pertencer o domnio, se ambos os contendores disputarem a posse tendo ele por fundamento. Tal interpretao, reiterando-se, culminou com a edio da smula 487 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: Ser deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domnio, se com base neste for ela disputada. Contudo, com a edio do atual Cdigo de Processo Civil em 1.973, este trazia na 2 parte do art. 923 (hoje revogada), redao semelhante do art. 505 do CC de 1.916, que dizia: No obsta, porm manuteno ou reintegrao na posse a alegao de domnio ou de outro direito sobre a coisa; caso em que a posse ser julgada em favor daquele a quem evidentemente pertencer o domnio. Percebe-se que o CPC disciplinou de forma diversa da do CC de 1.916, tratando de forma positiva, enquanto o CC tratava de forma negativa. Por esta razo, o CPC derrogou tacitamente a 2 parte do art. 505 do CC. Mais tarde, a Lei 6.820/80 suprimiu a 2 parte do art. 923 do CPC, proibindo de modo absoluto a discusso do domnio em sede de aes possessrias (j que a 2 parte do art. 505 do CC antigo no foi repristinada pela lei revogadora), e tornando sem efeito a smula 487 do Supremo Tribunal

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Federal. Com o advento do Novo Cdigo Civil, devido disposio contida no 2 do art. 1.210 no h mais dvidas sobre a impossibilidade de se aduzir alegao de propriedade no juzo possessrio. Entendimento diverso seria trazer indubitavelmente a questo dominial para o mbito possessrio, incentivando a justia de mo prpria, pois o proprietrio cometeria sempre um ato de esbulho para reaver o bem e, quando demandado, suscitaria como defesa ser o proprietrio. Portanto, nas palavras de Humberto Theodoro Jnior:
Restaurou-se, destarte, a tradio firmada desde as Ordenaes Filipinas, segundo a qual a alegao de domnio matria impertinente nos interditos, porque o esbulhador deve, antes de mais nada, restituir. (THEODORO JNIOR, 2003, p.130).

Ressalte-se que controvertida a questo referente smula 487 do Supremo Tribunal Federal; se ainda subsiste ou no. A doutrina e a jurisprudncia entendem de forma no pacfica que a exceo de domnio prevalece no processo possessrio, excepcionalmente em duas hipteses: a primeira ocorre quando as partes disputam a posse sob a alegao de dono. A segunda se d quando no se consegue, diante da prova produzida, apurar qual a melhor posse, devendo se decidir por quem tenha melhor ttulo dominial. Marcus Vinicius Rios Gonalves entende que:
A soluo, todavia, no nos parece adequada, j que o art. 333 do Cdigo de Processo Civil, que cuida das regras do nus da prova, oferece soluo para tais situaes, determinando que o juiz julgue em desfavor daquele que tinha de provar e no o fez. (RIOS GONALVES, 1999, p. 66).

Existe uma outra razo, de ordem prtica, para no acolher a suposta subsistncia da exceo de domnio nas aes possessrias, e anotada por Slvio de Salvo Venosa:
... quando ambos os contendores disputam a posse exclusivamente com base no domnio, o que na prtica no muito fcil de ocorrer, cabe ao juiz decidir quem tem melhor fato de posse, se que essa posse efetivamente existe. Alis, parece-nos difcil, seno impossvel, que o fato da posse seja reconhecido se ambas as partes discutem-na exclusivamente sob respaldo do direito de propriedade. (VENOSA, 2003, p. 135).

Frise-se porm, que dito autor entende que a norma do 2 do art. 1.210 do CC no veda a exceo de domnio, opinio da qual data venia no comunga esta obra, pelas razes j apontadas. Saliente-se que: Apesar de ser decidida com base nos ttulos, no perde o carter de ao possessria, tanto assim que

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tal julgamento no produzir efeito de coisa julgada em futura ao petitria. (ROBERTO GONALVES, 2001, p. 39). Havia discusso a respeito da constitucionalidade do art. 923 do CPC, por ferir supostamente o direito de propriedade. O Supremo Tribunal Federal afastou a tese de inconstitucionalidade (RTJ, 91:594), pois o vencido na esfera possessria poder na petitria reaver a coisa. Existe discusso a respeito se poderia ser intentada ao possessria havendo ao petitria em curso, j que no existe proibio expressa. O descumprimento do disposto no art. 923 implica, para o autor a extino do processo sem julgamento de mrito, por faltar pressuposto processual. Se deduzida a exceptio domini na petio inicial da ao possessria, tudo depender da contestao ofertada pelo ru: se desejar discutir o domnio, fazlo- na contestao; se negar a faz-lo dever pedir preliminarmente a extino do processo sem anlise de mrito. Se for o ru que sustentar unicamente a exceptio em sua defesa, o caminho a seguir o autor em sede de rplica, pedir a decretao da revelia, pois a defesa sustentada pelo ru ilegtima. Sendo pressuposto processual a inexistncia de ao possessria para se discutir o domnio, esta questo pode ser reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdio, de ofcio pelo juiz ou a requerimento das partes, pois se trata de matria de ordem pblica, passvel de objeo processual.

2.1.6. Procedimento especial e ordinrio

A razo que levou o legislador a incluir as aes possessrias entre os procedimentos especiais foi dar uma tutela diferenciada e efetiva ao direito material, bem como fornecer ao autor a possibilidade de antecipao de tutela atravs da concesso de liminar possessria. Dispe o art. 924 do diploma processual civil:
Art. 924. Regem o procedimento de manuteno e de reintegrao de posse as normas da seo seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbao ou do esbulho; passado esse prazo, ser ordinrio, no perdendo, contudo, o carter possessrio.

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O procedimento possessrio disposto nos art. 926 / 931 do CPC s aplicvel nas chamadas aes de fora nova, que so aquelas intentadas a menos de ano e dia da turbao ou do esbulho. Passado este prazo, a ao ser de fora velha e seguir o rito ordinrio (ou sumrio, nas causas at sessenta salrios mnimos art. 275, I do CPC), sem perder o carter possessrio. A grande diferena entre o rito especial e o rito ordinrio, que no primeiro h a possibilidade da concesso da liminar possessria tpica. Aps a deciso sobre sua concesso ou denegao, o rito segue de forma igual do rito ordinrio. Com a introduo da antecipao de tutela (art. 273 do CPC) no rito ordinrio em 1.994, as diferenas entre um rito e outro se tornaram menores ainda. Porm, urge ressaltar que a antecipao de tutela do rito ordinrio se sujeita a requisitos mais rigorosos do que a liminar tpica do rito especial, pois para concesso da primeira necessrio o preenchimento das condies estabelecidas no art. 927 mais as do art. 273, inciso I ou II, conforme o caso. Embora a ao de fora velha siga o rito ordinrio, ela no perde o carter possessrio, o que significa que os vcios da posse no se convalidam, permanece o Princpio da Fungibilidade, a sentena continua auto-executvel, permanece o carter dplice, a vedao ao uso da exceptio domini. Porque o legislador estabeleceu o prazo de ano e dia? Um ano perodo razovel; poderia ser mais, como tambm menos. Este prazo decadencial e vem desde as Ordenaes Afonsinas, chegando ao ordenamento vigente. Segundo o professor Silvio Capanema de Souza (1994), a razo do prazo de um ano e um dia se explica em razo dos prazos processuais se iniciarem no dia seguinte, tendo o autor 365 e no 364 dias, caso o prazo fosse somente de um ano, para compensar o dia do incio. A contagem do prazo comea da efetiva ofensa (incluindo-se o dies a quo), e no do incio da posse lcita. Mas existem vrias formas de ofensa, havendo necessidade de se distinguir os atos continuados e os atos independentes. Nos atos continuados, o prazo comea da primeira ofensa. Nos independentes, a cada nova ofensa se inicia um novo prazo. Para o possuidor ausente, o prazo se inicia da sua cincia da turbao ou do esbulho. Questo que se prope: a molstia posse a menos de ano e dia. O autor obrigado a seguir o rito especial? A jurisprudncia dominante no sentido

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de no haver obrigatoriedade em seguir o rito especial. O autor no obrigado a requerer a liminar. Ele o dono da ao. Pode querer abrir mo da liminar, por causa do risco de revogao, por ser obrigado a prestar cauo. Assim, ele quem escolhe o rito que quer seguir.

2.1.7. A cauo

Diz o art. 925 do CPC:

Art. 925. Se o ru provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ao, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe- o prazo de 5 (cinco) dias para requerer cauo sob pena de ser depositada a coisa litigiosa.

Este dispositivo da lei processual estabelece a possibilidade de cauo judicial requerida pelo ru. Com a concesso da liminar, principalmente em sede de reintegrao de posse, h sempre o risco da ao ser ao final, julgada improcedente, ou mesmo o processo ser extinto sem julgamento de mrito. Como esta antecipao da tutela possessria deferida sem a efetivao do contraditrio, o ru corre o risco de sofrer prejuzos com a concesso da medida. Por esta razo o legislador processual trouxe para o procedimento possessrio a possibilidade de o ru requerer ao juiz que o autor o segure de eventuais prejuzos. A existncia deste dispositivo faz deduzir que h responsabilidade civil objetiva do autor em caso de improcedncia da ao, se o ru sofrer danos com a concesso da liminar. Os requisitos para que o autor seja obrigado a prestar cauo esto postos no art. 925 e so: 1) Pedido do ru; 2) Autor foi mantido ou reintegrado na posse liminarmente; 3) Prova da inidoneidade financeira do autor para ressarcir futuros prejuzos em caso de extino do processo. O pedido de cauo feito nos prprios autos, no necessariamente na contestao, pois o art. 925 declara a qualquer tempo, entendido pela doutrina (de forma no pacfica) que seria entre a efetivao da medida liminar e a sentena de 1 grau. Silvio de Salvo Venosa (2003, 138) por exemplo, entende

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que a cauo pode ser requerida, estando o processo em 2 instncia, sendo processada porm, pelo juiz de 1 grau. Se a prova da inidoneidade financeira do autor for baseada em documentos (certides de protesto, certides de execues judiciais, por exemplo), bastar sua juntada aos autos para a comprovao. Do contrrio, se for preciso a produo de prova testemunhal ou pericial, entende a doutrina que, para que no tumultue o bom andamento do processo, o juiz deve determinar o desentranhamento do pedido de cauo e decidir a questo de forma incidente, em autos apartados, seguindo o procedimento previsto nos arts. 826 / 830 do CPC. Obviamente, o autor poder se manifestar sobre a prova produzida, em observncia ao princpio do contraditrio. Saliente-se que o nus da prova pertence ao ru. Na pendncia deste incidente de cauo o processo no se suspende; continua sua tramitao. O valor da cauo fixado pelo juiz, em proximidade com o valor dos eventuais prejuzos que o ru venha experimentar. Tambm no guarda qualquer relao com o valor do direito acautelado. A cauo pode ser real ou fidejussria. Se for determinada pelo juiz e no for prestada, o bem ser depositado sob a responsabilidade do ru ou terceiro (depositrio judicial). Este depsito, nas palavras de Joel Dias Figueira Jnior: ... corresponde, em outros termos, a uma verdadeira revogao da liminar, ou melhor, a condio suspensiva da eficcia da medida. (FIGUEIRA JNIOR, 1999, p. 366). A doutrina quase-unnime critica severamente o instituto da cauo colocado como est no captulo das aes possessrias. Pois o legislador no estabeleceu qual o procedimento em que o ru demonstraria a prova da inidoneidade financeira do autor. Tambm questiona como o ru poderia provar prejuzos ainda incertos e futuros que poderiam ocorrem com a concesso da liminar e posterior extino do feito. Isso sem falar na possvel

inconstitucionalidade do dispositivo por limitar o pleno acesso justia, e ferir o princpio da igualdade, criando discriminao entre os litigantes pobres e ricos, segundo declarado por Joel Dias Figueira Jnior, (1999, 372). Com o devido respeito ao entendimento acima, o dispositivo no de todo desprezvel. Tem a sua importncia. Imagine-se que o ru, embora tenha sido retirado da posse liminarmente, possuidor de boa-f e fez benfeitorias (teis ou

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necessrias) no imvel. No pde se defender pois a liminar havia sido concedida antes que pudesse invocar o direito de reteno. Ao agravar da deciso, no recurso de agravo foi negado provimento, pois as provas se baseavam apenas em documentos e nos autos, quando se sabe que a prova por excelncia nas possessrias a testemunhal, e no foi ouvida nenhuma testemunha sua. Parece que ao requerer que o autor preste cauo, o ru poder provar que haver prejuzo certo se ela no for prestada, e ter maiores possibilidades de produzir prova testemunhal, em autos apartados. Se o autor no prestar a cauo, no subsiste a liminar concedida. Nesta hiptese vislumbra-se a utilidade do instituto, to criticado pela doutrina.

2.2. A reintegrao de posse

A ao de reintegrao de posse cabvel toda vez que o ocorrer um ato de esbulho posse do possuidor. O esbulho a ofensa mais grave perpetrada posse e, por essa razo, a reintegrao de posse a medida mais drstica para sua proteo, pois ela modifica uma situao ftica existente, retirando um possuidor e colocando outro em seu lugar. O esbulhado dever demonstrar a sua posse, o ato de esbulho, a data em que este ocorreu e a perda de sua posse (art. 927 do CPC). Acrescente-se ainda, que ele deve demonstrar tambm, a m-f do esbulhador. Datando o esbulho a menos de ano e dia, o autor da ao tem o direito de ser reintegrado liminarmente, seguindo o procedimento especial disposto nos arts. 926 / 931 do CPC. Dada a importncia desta ao para o presente trabalho, o seu procedimento ser comentado separadamente, no captulo seguinte.

2.3. A manuteno de posse

Tem cabimento a ao de manuteno de posse quando ocorre um ato de turbao na posse de algum. O possuidor sofre um embarao em sua posse, de modo que no consegue exerc-la livremente. No chega a ser retirado dela, mas

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no a exerce de forma desimpedida. O procedimento desta ao tratado conjuntamente com a ao de reintegrao de posse, nos arts. 926 / 931 do CPC. Os requisitos para o possuidor turbado na posse manter-se nela esto no art. 927 e so: 1) Demonstrao de sua posse; 2) O ato de turbao; 3) A data em que esta ocorreu; 4) A continuidade da posse, embora turbada. Tambm deve demonstrar a m-f do turbador. Sendo a turbao a menos de ano e dia, o autor pode ser manutenido liminarmente em sua posse. Como esta ao segue o mesmo procedimento da reintegrao de posse, que ser comentado mais adiante, tudo o que for dito a respeito da reintegrao tambm vlido para a manuteno de posse, guardadas as devidas propores.

2.4. O interdito proibitrio

Tem lugar esta modalidade de ao possessria nas vezes em que ocorrer uma ameaa posse. Esta a menor das ofensas posse. Mas o possuidor no precisa esperar a concretizao desta ameaa para agir. Destarte, sempre que o possuidor tiver justo receio de que a ameaa se converta em turbao ou esbulho, ele poder valer-se da ao de interdito proibitrio. No dizer de Caio Mrio da Silva Pereira:
Interdito proibitrio a defesa preventiva da posse, ante a ameaa de turbao ou esbulho. Consiste em armar o possuidor de mandado judicial, que o resguarde da molstia iminente. No necessrio que aguarde a turbao ou o esbulho. (SILVA PEREIRA, 2003, p. 70-71).

O autor solicita um provimento consistente na cominao de multa (da a natureza preventiva deste interdito), caso a ameaa se efetive em turbao ou esbulho. O justo receio medido objetivamente, no algo subjetivo, pessoal. Tambm no confundido com a ameaa de se exercer legitimamente um direito. O professor Silvio Capanema de Souza (1994) declara que a ao em tela guarda certa semelhana com as cautelares, tendo o interdito proibitrio, ndole nitidamente cautelar. Por que seria ao possessria ento? (questiona o professor). Porque a simples ameaa j uma ofensa posse, estando o CPC correto ao inclu-lo entre as aes possessrias.

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A disciplina jurdica do interdito proibitrio est regulada nos arts. 932 e 933 do CPC, sendo que o ltimo determina que se aplique ao em pauta, o disposto na seo da manuteno e da reintegrao de posse. Tambm se aplicam ao interdito proibitrio, as disposies gerais dos arts. 920 / 925 do CPC. A maioria da doutrina entende ser cabvel a possibilidade de liminar no interdito proibitrio, pelo fato de ser-lhe aplicvel o mesmo procedimento da manuteno e reintegrao de posse. Todavia, Humberto Theodoro Jnior entende que:
A ao, in casu, sempre de fora nova, porque a prpria citao tem fora de interditar a prtica do ato que se teme seja adotado pelo ru em prejuzo do autor. Por isso, o despacho da petio inicial s pode ser dado quando o promovente apresenta elementos de convico adequados para a obteno de medida liminar, segundo a sistemtica do art. 928 (prova documental ou justificao). (THEODORO JNIOR, 2003, p. 138) (grifouse).

Deve tambm ser esclarecido que, embora o art. 932 diga que a legitimidade para este interdito tanto do possuidor direto como do indireto, isto no significa que nas outras aes possessrias seja somente do possuidor direto. Esta redao do art. 932 gerou muita confuso durante um tempo mas foi esclarecida posteriormente, firmando-se o entendimento de que houve, na verdade, uma falha tcnica do legislador. Questo que envolve o Princpio da Fungibilidade a existente na situao em que o autor entra com a reintegrao de posse, mas neste interregno, o esbulhador abandona a posse do bem, mantendo porm um comportamento ameaador. O problema que surge : no tendo o autor feito pedido de cominao de pena na reintegrao, pode o juiz, aplicando o Princpio da Fungibilidade, converter a ao em interdito proibitrio e conceder multa? A jurisprudncia dominante bem como a doutrina, entendem que neste caso, o juiz aplica o princpio retro, mas abre vista para o autor complementar o pedido (do contrrio estaria julgando ultra petita). Uma ltima questo sobre o interdito proibitrio o valor da astreinte. Ficaria ela ao critrio, ao arbtrio do autor? Certamente que no. Doutrina e jurisprudncia so pacficas no sentido de que o juiz pode reduzir o valor inicialmente pleiteado pelo autor. Somente no poder major-lo, ainda que o considere vil.

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3. O Procedimento de Reintegrao de Posse

3.1. Competncia, legitimao e petio inicial

A competncia nas possessrias, em se tratando de bens imveis sempre o foro da situao da coisa (forum rei sitae), conforme estatudo pelo art. 95 do CPC. Alguns doutrinadores entendem que se trata de hiptese de competncia territorial absoluta, constituindo exceo, pois via-de-regra a competncia territorial relativa. Outros, com o respaldo da jurisprudncia afirmam tratar-se de competncia funcional:
Apesar de no consistir em direito real, o Cdigo de Processo Civil, no art. 95, estipulou que, para as aes possessrias sobre bens imveis, a competncia do lugar da coisa. (...) Mesmo que o citado critrio esteja compreendido na Seo III do referido Estatuto, a qual se refere competncia territorial, trata-se de competncia funcional, portanto, absoluta. (...) A orientao do Superior Tribunal de Justia no discrepa desse entendimento: O foro da situao da coisa o competente nas aes reais imobilirias, sendo inadotvel, na reintegrao de posse, o de eleio. (RSTJ 28/459). (OLIVEIRA, 2001, p. 77-78).

Ainda que a ao seja cumulada com outra de natureza obrigacional, o foro continuar sendo o da situao da coisa, todavia tramitando pelo procedimento comum. Caso o imvel esteja situado em mais de um Estado, a competncia ser fixada pela preveno (arts. 107 e 219 do CPC, combinados). Se for coisa mvel, segue-se a regra geral, qual seja, o foro do domiclio do ru (art. 94 do CPC) ou de eleio, se for o caso. A competncia em razo da matria (ratione materiae) pertence s varas cveis. Sendo a Unio parte ou interessada, processa-se perante a Justia

Federal, conforme o art. 109, I da Constituio Federal (ratione personae). Saliente-se que, sendo o valor do imvel inferior a 40 (quarenta) salrios mnimos, o Juizado Especial Cvel competente para conhecer da ao, segundo disposto no art. 3, IV da Lei 9.099/95, que se processar pelo rito sumarssimo.

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Ainda que se trate de posse nova, no h a tutela antecipatria do art. 928 do CPC. O autor, ao ingressar no Juizado Especial Cvel abre mo do rito especial do CPC, que s existe na Justia Comum. No possvel misturar os dois procedimentos, embora se admita, em tese, a possibilidade de concesso de antecipao de tutela fundada no art. 273 do CPC:
Caso seja necessrio verossimilhana da alegao e periculum in mora ou abuso de direito de defesa e desde que requerido, dever o juiz conceder a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional, em obsquio ao mandamento constitucional de acesso justia (art. 5, XXXV) e por aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil. (OLIVEIRA, 2001, p. 72).

Malgrado a lei dos juizados especiais no tenha includo expressamente a competncia para processar aes possessrias relativas a bens mveis, dividese a doutrina sustentando o seu cabimento de duas maneiras: a primeira corrente sustenta que a interpretao do inciso IV do art. 3 da Lei deve ser ampliada, pois se puder se conhecer de causa referente a imvel, que mais complexa, tambm deve ser conhecida a referente aos bens mveis, que so de menor complexidade, respeitando o limite do valor da causa estabelecido no inciso I da Lei; a segunda corrente encaixa a competncia para tutelar tais interesses, no inciso I da Lei, ou seja, desde que a causa no atinja valor acima de 40 (quarenta) salrios mnimos. A razo dos interditos terem sido includos expressamente na competncia dos Juizados Especiais Cveis dita por Cndido Rangel Dinamarco, a seguir:
A meno especfica a elas foi conseqncia do fato de se tratar de aes de procedimento especial, segundo o Cdigo de Processo Civil (arts. 920 ss); como o critrio do valor menor s prevalece em relao s causas de procedimento comum (...), por si s ele seria insuficiente para atrair as aes possessrias, e foi por isso que o legislador, querendo inclu-las na competncia dos juizados, viu-se na necessidade de contempl-las com uma disposio especfica. (DINAMARCO, 2001, p. 63).

Explicada a questo da competncia, passa-se agora, legitimao ativa e passiva nos interditos possessrios. Tem legitimidade ativa para a ao, o possuidor direto e o indireto. O detentor no, pois no tem posse. Admite-se, inclusive, o litisconsrcio (CPC, arts. 46 a 49) entre os possuidores direto e indireto. Nos termos do art. 1.197 do CC, o possuidor direto pode demandar contra o indireto. A recproca tambm verdadeira.

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Tambm tm legitimidade ativa, os sucessores do possuidor (art. 1.207 do CC). Portanto, qualquer que seja a posse, direta ou indireta, natural ou civil, justa ou injusta (esta ltima somente contra terceiros), sua existncia autoriza o possuidor a demandar em juzo. Em sede de composse, qualquer dos compossuidores pode ajuizar a ao. Se todos figurarem no plo ativo, haver litisconsrcio facultativo unitrio. Sendo somente um, haver substituio processual com relao parcela do direito dos demais, podendo figurar como assistentes litisconsorciais. Em se tratando de posse de bem de uso comum h legitimidade ativa (isoladamente ou em litisconsrcio) tanto do poder pblico como do particular que dele se utiliza. A legitimidade passiva na ao possessria daquele que praticou o ato ofensivo posse, o molestador desta. Tambm h legitimidade passiva, para o terceiro receptador do bem, objeto de esbulho (art. 1.212 do CC). O terceiro de boa-f no abrangido. Contra ele s cabvel ao petitria. Se o preposto for acionado, por ser detentor, portanto parte ilegtima, deve nomear a autoria (art. 62 do CPC) o verdadeiro possuidor, o preponente. Sendo demandado o possuidor direto, dever denunciar a lide ao possuidor indireto (art 70, II do CPC). O possuidor direto no sai da relao jurdica processual, mas continua como assistente do denunciado. Sendo o esbulhador, menor pbere, a ao deve ser direcionada a ele, assistido por seus representantes. Se for menor impbere, a ao em face de seus responsveis. Os herdeiros do esbulhador tambm tm legitimidade passiva. O mesmo ocorre com o usufruturio se molestar a posse do nu-proprietrio. Tambm podem figurar no plo passivo, as pessoas jurdicas de direito pblico e privado, por no lhes serem lcito, o desapossamento sem observarem o devido processo legal. Com relao pessoa jurdica de direito pblico, vale lembrar a anotao da seguinte doutrina:
... se pessoa jurdica dessa natureza j tiver construdo na rea tomada obra pblica, ou a tiver destinado a determinada finalidade pblica, no caber mais a ao possessria, em razo do princpio da intangibilidade da obra pblica. Restar ao prejudicado postular a reparao de danos pela perda da rea, em ao de desapropriao indireta. (RIOS GONALVES, 1999, p. 72-73).

Para as aes possessrias, nos termos do 2 do art. 10 do CPC, a participao do cnjuge do autor ou do ru s ser necessria em caso de

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composse ou de atos (de esbulho, por exemplo) praticado por ambos os cnjuges. O legislador do CPC consagrou dessa forma, como sendo pessoal a natureza jurdica da posse. Apesar desta obra entender como sendo real a natureza da posse, no haver problema se, fora dos casos do art. 10, 2 do CPC, o cnjuge do autor ou do ru no estiver presente no respectivo plo da demanda. Vista a legitimidade nos interditos, necessrio discorrer acerca da petio inicial destas aes. Os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC devem estar presentes e, ao lado deles, tambm os constantes no art. 927, quais sejam, a posse do autor, o esbulho praticado pelo ru, a data da ofensa posse, e a sua perda. Segundo Antnio Carlos Marcato:
Esses fatos devero ser demonstrados documentalmente, exigindo-se a prova cabal de pelo menos dois deles: a posse do autor e a data do esbulho ou turbao. A exigncia facilmente compreensvel, pois no demonstrada a posse do autor descaber a proteo possessria por ele pretendida; ademais, de vital importncia a fixao da data da ofensa, j que com base nela se apurar o procedimento adequado, vale dizer, tratando-se de ao de fora nova o rito ser o especial, e de fora velha, o ordinrio (...). (MARCATO, 1999, p. 121).

O ru (ou rus) deve ser devidamente qualificado, salvo impossibilidade de faz-lo, quando ento se devem colocar os nomes dos que foram identificados (dos lderes, por exemplo, em se tratando de ocupaes por vrias pessoas). Se nenhum for identificado, deve-se mencionar os ocupantes do local, pois o oficial de justia proceder citao de todos que forem encontrados. Se o lugar estiver inacessvel, a citao ser editalcia. A indicao do bem deve ser clara e minuciosa, demonstrando-se as suas confrontaes e divisas em caso de imvel. A descrio deve ser detalhada para se delimitar o objeto da ao possessria, pois a proteo da posse certa e localizada. Segundo Humberto Theodoro Jnior:
Quanto individuao da coisa possuda, trata-se de imposio categrica derivada da natureza da ao possessria. O interdito tutelar da posse, qualquer que seja ele, tem a caracterstica de ser ao real, visto que, por meio dele, o autor demanda o exerccio de fato dos poderes inerentes ao domnio. (THEODORO JNIOR, 2003, p. 122).

No atendidos estes requisitos, o juiz pode determinar que o autor emende a inicial, ou mesmo indeferir, se esta se enquadrar em algum dos casos do art. 295 do CPC.

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A interveno do Ministrio Pblico na ao deve observar a regra do art. 82 do CPC, com destaque para o inciso III, que impe a interveno do Parquet nos casos de litgios coletivos pela posse da terra rural. Este inciso foi acrescentado em 1.996, ano em que eclodiu a manifestao do Movimento SemTerra. Ressalte-se que existem dois projetos de lei tramitando na Cmara dos Deputados: um deles visando alterar o inciso III e incluir a interveno do Ministrio Pblico nos litgios possessrios envolvendo a posse de imvel urbano do Sistema Financeiro de Habitao (PL 1369/03). No outro projeto de lei, quer-se tornar obrigatria a presena do Parquet no cumprimento dos mandados judiciais de manuteno e de reintegrao de posse (PL 1371/03 ambos os projetos de autoria do deputado Incio Arruda, do PCdoB-CE). Essas alteraes tm por escopo prevenir, com a presena fsica do membro do Ministrio Pblico, a violncia que muitas vezes ocorre no cumprimento dos mandados judiciais de manuteno e reintegrao de posse, bem como garantir o equilbrio processual em favor do muturio que hipossuficiente, estando entre as prerrogativas institucionais do Parquet, a defesa dos interesses coletivos para garantir o direito social de moradia. Quanto ao pedido:
Nas aes possessrias, o primeiro pedido que cumpre ao autor formular em sua inicial o da proteo da posse, requerendo, ento, a reintegrao, a manuteno ou o resguardo contra a ameaa de turbao. (MENDES PEREIRA, 1999, p. 91).

Sem prejuzo do rito especial, o autor poder requerer tambm, qualquer dos pedidos ou mesmo todos os elencados no art. 921 do CPC. Segundo o autor retro: Cuida-se de cumulao sucessiva, a partir do pedido de proteo posse, uma vez que ao magistrado somente ser dado examinar os demais, se acolher pedido possessrio. (MENDES PEREIRA, 1999, p. 91). As provas utilizadas nestas aes podem ser a oral (compreendendo o depoimento pessoal das partes e a prova testemunhal que, ao ver desta obra, a prova por excelncia nas possessrias), a documental e a pericial. Segundo ensina Carlos Alberto de Campos Mendes Pereira (1999, 95-96), a prova oral colhida na audincia de justificao prvia e na de instruo e julgamento. A prova documental pode consistir em mapas, croquis e memorial descritivo da

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gleba esbulhada, com indicao dos confrontantes, alm de fotografias da rea invadida e outros documentos aptos a demonstrar a posse e benfeitorias. A prova pericial se d na determinao exata da rea, verificao dos ocupantes, construes e benfeitorias, dados importantes para munir pedido de indenizao ou reteno por benfeitorias. O nus da prova com relao aos requisitos do art. 927 do CPC pertence ao autor (art. 333, I do mesmo diploma legal). Tumultuada a questo concernente ao valor da causa nas aes possessrias, existindo grande discusso na doutrina e na jurisprudncia. O que vem predominando na jurisprudncia (RT, 566:152 e 666:108; JTACSP, 116:155) a aplicao analgica do art. 259, VII do CPC, ou seja, a estimativa oficial para o lanamento do imposto, que corresponde ao valor venal do imvel. Alguns doutrinadores entendem que, se o possuidor no for o proprietrio, como no exerce o domnio pleno, deve ser fixado um valor que simbolize a posse em si, ou o benefcio patrimonial que dela resulta, perseguido pelo autor no processo.

3.2. A tutela de urgncia na reintegrao de posse

As tutelas de urgncia mais retratadas no ordenamento jurdico do processo civil so a tutela cautelar, a tutela satisfativa antecipada (que pode ser genrica art. 273 do CPC, ou especfica de cada procedimento, a exemplo da liminar possessria art. 928 do mesmo estatuto) e o mandado de segurana. A tutela cautelar j foi vislumbrada no item 2.1.1. e consiste na providncia jurisdicional conferida para assegurar o resultado til de outro processo, o principal. Quanto ao mandado de segurana, ser analisado no item 3.3.2. Neste tpico tratar-se- das liminares nas aes possessrias, utilizandose o termo tutela de urgncia para retratar tanto a liminar possessria tpica (art. 928 do CPC), quanto a antecipao de tutela (art. 273 do CPC). Com efeito, as tutelas de urgncia so um instituto do direito processual que permite o pleno acesso justia, propiciando a verdadeira e to almejada efetividade do processo. Dentro do que se entende por pleno acesso justia, encontram-se o oferecimento de mtodos de soluo de conflitos rpidos, no caros e acessveis

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populao. Somente dessa forma ver-se- o cumprimento da funo social das tutelas de urgncia. A este respeito se manifesta Joel Dias Figueira Jnior:
Assim, com essa funo sobretudo social, as tutelas de urgncia, por intermdio da concesso de liminares, seja em sede de jurisdio acautelatria ou cognitiva antecipatria, realizam, por meio do Estado-juiz, a abreviao dos conflitos de interesses resistidos ou insatisfeitos, para usar a expresso carnelutiana, com o ideal sempre voltado pacificao social, como bem maior perseguido na distribuio da justia. (FIGUEIRA JNIOR, 1999, p. 105).

Destarte, o CPC, que de 1.973, trouxe inicialmente no art. 928 uma espcie de antecipao da tutela possessria, concedida liminarmente para o autor, sendo o esbulho praticado a menos de ano e dia, quando provados os requisitos do art. 927 do CPC. Trata-se de liminar tpica, especfica do procedimento possessrio. Mas em 1994, a Lei 8.952 reformou o CPC e inseriu o instituto da antecipao de tutela junto ao procedimento comum ordinrio, no art. 273. Diante disto, comeou a se questionar, se na ao de fora velha (intentada a mais de ano e dia do esbulho) por tramitar pelo rito ordinrio, era possvel a concesso da antecipao da tutela possessria, com base no art. 273 do estatuto processual. E at mesmo em caso de posse nova, discutiu-se a sua possibilidade, seja fundada inicialmente no art. 273, seja quando a antecipao tpica possessria (art. 928) tenha sido indeferida. O entendimento doutrinrio e jurisprudencial dominante, e que faz a devida distino entre um instituto e outro afirma que a tutela antecipada do art. 273 do CPC tem lugar nas aes de fora velha, ou seja, sempre que o esbulho ocorrer a mais de ano e dia, isto , se o autor provar, alm dos requisitos do art. 927, os do art. 273 do CPC. Tambm tem lugar, quando o autor fizer pedido em ao possessria, alm dos que esto no art. 921, ou seja, formular pedido de rito diverso. Neste caso, ele obrigatoriamente dever empregar o rito ordinrio (e no o especial dos arts. 926 e seguintes do CPC), cabendo ento a possibilidade de requerer a antecipao de tutela. Segundo conclui Francisco Antonio Casconi:
O instituto da antecipao de tutela, que extirpou do sistema processual o tratamento diferenciado ento emprestado ao procedimento ordinrio, alcana, sem atentar contra a liminar tpica, a turbao ou o esbulho no desafiada no curso de ano e dia, uma vez comprovada a posse, sua afronta e a data em que ocorreu, alm da evidncia do direito, convencido

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o julgador mediante prova inequvoca de que as alegaes so verossmeis. Atendidos os requisitos prprios, poder o possuidor desrespeitado em seu direito obter a antecipao dos efeitos da sentena de mrito, recebendo o mesmo tratamento do procedimento especial. (CASCONI, 2001, p. 122).

A questo pertinente viabilidade da tutela antecipada fundada no art. 273 ser utilizada no rito especial (posse nova) tem gerado muita discusso na doutrina. Marcus Vinicius Rios Gonalves entende que, sobre a liminar tpica possessria: A sua existncia impede que, na ao possessria de fora nova, o autor tente valer-se da tutela antecipada genrica do art. 273. (RIOS GONALVES, 1999, p. 75). Em contraposio ao pensamento anterior:
Conclui-se, assim, poder invocar o possuidor ambos os institutos conforme estejam presentes os requisitos. At um ano e dia da turbao ou esbulho, pode invocar a liminar possessria, de cunho objetivo, bastando provar a posse anterior e o lapso de tempo inferior a ano e dia entre o fato que caracteriza o esbulho ou turbao e o pedido. Tambm poder pedir antecipao de tutela, desde que presentes os requisitos. (MEZZOMO, 2003).

Particularmente, o presente trabalho opta por adotar a primeira concepo, tendo em vista, alm das razes por ela apontadas, o fato de faltar interesse em requerer a antecipao de tutela genrica, se o ordenamento propicia uma de carter especfico e de mais simples obteno. Tambm levantada foi a questo referente concesso de antecipao de tutela articulada no art. 273, havendo sido indeferida inicialmente a liminar baseada no art. 928 do CPC. Pois se sabe que, aps a deciso acerca da liminar, o procedimento especial converte-se em ordinrio, quanto aos demais atos processuais, viabilizando em tese, a incidncia da antecipao de tutela genrica. Admitindo esta possibilidade est Joel Dias Figueira Jnior, ao assinalar que:
... o possuidor esbulhado ajuza em tempo hbil a ao interdital de fora nova e no consegue obter xito em demonstrar que a molstia ocorreu dentro do prazo de ano e dia, nada obstante o manifesto perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao; nesse caso, como o requisito faltante no se confunde com o mrito possessrio (...) e, havendo elemento probatrio produzido em cognio sumria capaz de ensejar ao magistrado um juzo de verossimilhana, parece-nos que a incidncia do art. 273, I se torna admissvel. (FIGUEIRA JNIOR, 1999, p. 205-206).

Contrariamente posio acima, (e ao ver deste trabalho, com o devido fundamento) aponta Cndido Rangel Dinamarco, em anlise de um caso concreto

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em que fora denegada a liminar tpica pelo juiz de 1 grau, sendo confirmada a denegao pelo Tribunal em sede de agravo, e posteriormente, o mesmo juiz singular concedeu a antecipao de tutela genrica:
... assim, Sua Excelncia acabou por dar o que antes a instncia superior negara, infringindo com isso o acrdo ento proferido. (...) Quando o E. Tribunal confirmou a denegao da liminar possessria que se qualifica como medida antecipatria de tutela e a partir de quando essa deciso se tornou irrecorrvel, abateu-se sobre essa questo uma inafastvel precluso, a impedir que a ela se tornasse. Tal o que emana da clara disposio contida no art. 473 do Cdigo de Processo Civil, verbis: defeso parte discutir, no curso do processo, as questes j decididas, a cujo respeito se operou a precluso. (...) Tornar questo, na mesma situao concreta, violar o disposto no art. 473 do Cdigo de Processo Civil. (DINAMARCO, 2002, p. 1341, 1342 e 1343).

A tutela de urgncia ora retratada, possui uma funo importantssima na reintegrao de posse, sobretudo porque altera uma relao ftica existente, ao trocar liminarmente, um possuidor por outro. Por esta razo, a partir de agora, sero analisadas conjunta e intensamente, pois os efeitos da concesso, seja da liminar aludida no art. 928, seja a do art. 273, so idnticos num possvel conflito com o direito de reteno. O possuidor que de boa-f entra na posse do bem e realiza benfeitorias, sendo sua posse nova, pode ser retirado liminarmente antes que possa sustentar seu direito de reteno pelas benfeitorias. De outra feita, sendo a sua posse velha, mas tendo o autor obtido a concesso da antecipao de tutela, o mesmo que ocorreu na hiptese anterior ocorrer agora: o mandado liminar de reintegrao de posse ser cumprido antes da invocao do direito de reteno.

3.2.1. Previso legal

Estando as aes possessrias dentro do Captulo V, do Ttulo I (Dos Procedimentos Especiais de Jurisdio Contenciosa), do Livro IV (Dos Procedimentos Especiais) do CPC, a peculiaridade que as torna um procedimento especial justamente a concesso da liminar initio litis nas aes de fora nova

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(art. 924, 1 parte do CPC). Da esta modalidade de antecipao de tutela figurar nos arts. 928 e 929 do CPC, que declaram:
Art. 928. Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem ouvir o ru, a expedio do mandado liminar de manuteno ou de reintegrao; no caso contrrio, determinar que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que for designada. Pargrafo nico. Contra as pessoas jurdicas de direito pblico no ser deferida a manuteno ou a reintegrao liminar sem prvia audincia dos respectivos representantes judiciais. Art. 929. Julgada procedente a justificao, o juiz far logo expedir mandado de manuteno ou reintegrao.

Importante notar que, de acordo com o pargrafo nico do art. 928, quando for ru, pessoa jurdica de direito pblico interno (ou suas autarquias) ou externo, a liminar no ser concedida, ainda que preenchidos todos os requisitos do art. 927 do CPC, sem a prvia oitiva de seus representantes judiciais. Trata-se de verdadeiro contraditrio obrigatrio, tendo em vista a presuno de licitude dos atos da Administrao Pblica. Outra razo para a oitiva prvia, verificar se houve ou no o desapossamento total do bem, pois:
Se ficar comprovado o desapossamento de modo definitivo do bem e o seu emprego em obra pblica, o autor ser julgado carecedor da ao (RT, 668:103), devendo ento propor a ao de desapropriao indireta (...). (ROBERTO GONALVES, 2001, p. 50).

Mas a oitiva prvia no se estende s empresas pblicas, sociedades de economia mista, concessionrias e permissionrias de servios pblicos. Excepcionalmente, a jurisprudncia admite a dispensa desta oitiva do representante da pessoa jurdica de direito pblico (RJTJSP, 59:220; JTACSP, 105:72). Em qual prazo deve o representante judicial se manifestar? A lei no fixa, mas deixa a critrio do juiz fixar o prazo, que deve ser curto, dois ou trs dias, por exemplo. No fixando o juiz prazo, deve-se obedecer ao disposto no art. 185 do CPC que estabelece o prazo de cinco dias, no havendo a previso legal ou assinao pelo juiz. Nas aes de fora velha, com o advento da Lei 8.952/94 que inseriu o art. 273 no Captulo I (Das Disposies Gerais) do Ttulo VII (Do Processo e do Procedimento) do Livro I (Do Processo de Conhecimento), tornou-se possvel a concesso de uma tutela de urgncia atpica. Tal a redao atual deste dispositivo:

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Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 1 Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. 2 No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3 A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4 e 5, e 461-A. 4 A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 5 Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. 6 A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. 7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado.

Observe-se mais uma vez, que a antecipao de tutela fundada no art. 273 possvel tanto nas aes possessrias intentadas (a mais de ano e dia da ofensa posse) na Justia Comum, como, independente do prazo de ano e dia, nos Juizados Especiais Cveis.

3.2.2. Natureza jurdica

Antigamente, havia grande controvrsia doutrinria a respeito da natureza jurdica da liminar possessria do procedimento especial do CPC: se satisfativa ou cautelar. Mas a maior parte da doutrina concluiu pelo carter satisfativo da medida. Pois lhe falta, para ser cautelar, o periculum in mora. Este requisito no se situa entre os elencados no art. 927 do CPC. Alis, o periculum in mora indiferente para que se conceda a antecipao tpica possessria. Existindo ou no, isto no implicar na concesso ou denegao da liminar. Mas diferente o

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caso do fumus boni iuris, existente no art. 927 do estatuto processual. Este precisa ser comprovado. A razo de parcela da doutrina pugnar pela natureza cautelar da medida explicada por Betina Rizzato Lara, que conclui pelo entendimento de possuir a liminar possessria, carter satisfativo-cautelar:
No obstante afirmamos que a liminar em ao possessria satisfativa, visando, antes de tudo, manter ou restabelecer a situao das partes em relao ao bem, ela no deixa de apresentar, de certa forma, uma cautelaridade. (...). Esta cautelaridade ou preveno aparece, por assim dizer, subsidiariamente. Isto ocorre porque, uma vez que o fim visado com a liminar a preservao da ordem social, indiretamente se est garantindo ao autor da ao a incolumidade do bem, que restar em seu poder at que seja prestada a tutela jurisdicional definitiva. Por este motivo, de acordo com a classificao que apresentamos, a liminar em ao possessria satisfativa-cautelar. (LARA, 1994, p. 162).

Primando pela natureza satisfativa da medida esto Luiz Orione Neto, Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, Joel Dias Figueira Jnior. De igual forma, sucede com a antecipao de tutela do art. 273 do diploma processual. Ao deferir o pedido, o juiz concede ao autor, o adiantamento de um dos efeitos da sentena de mrito (a proteo possessria), tendo a medida destarte, carter satisfativo. J a deciso que concede a antecipao de tutela, tanto a do art. 928 como a do art. 273, tem natureza de deciso interlocutria, uma vez que o juiz decide questo incidente, conforme a colocao do art. 162, 2 do CPC.

3.2.3. Pressupostos de concesso da liminar

Segundo declara o professor Silvio Capanema de Souza:

A liminar deve ser cuidadosamente concedida, principalmente em sede de aes possessrias e principalmente em sede de reintegrao de posse. A liminar na reintegrao de posse modifica uma situao ftica existente. Porque vai se tirar um possuidor e colocar outro, liminarmente. A prova deve ser mais abundante. E o convencimento do juiz lastreado em provas realmente fortes. (CAPANEMA DE SOUZA, 1994).

Tratando-se da liminar prevista no art. 928 do CPC, os requisitos para sua concesso esto no art. 927 do mesmo diploma legal, a saber:
Art. 927. Incumbe ao autor provar: I a sua posse;

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II a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; III a data da turbao ou do esbulho; IV a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao.

Considerando o objeto do tema proposto, para haver o deferimento do mandado liminar na reintegrao de posse, necessrio, especificamente, que o autor prove a sua posse, o esbulho cometido pelo ru, a data deste, e a perda da posse. Ao lado destes requisitos, para que o autor logre xito na concesso da liminar, evitando possvel configurao da existncia do direito de reteno pelo ru, dever provar a sua m-f, pois inexiste direito de reteno por benfeitorias na posse de m-f. Elucidando melhor: no basta a posse ser injusta; deve ser de m-f. Confirmando este entender, est lvaro Manoel Rosindo Bourguignon:
Justamente estas circunstncias devero ser comprovadas por aquele que pretender haver ou reaver a coisa, evitando a argio eficaz do direito de reteno por benfeitorias. Dever comprovar que o possuidor conhecia efetivamente os vcios ou que estes eram to flagrantemente evidentes que no lhes seria razovel, ordinariamente, ignor-los. A m-f tratada pelo legislador ptrio como excepcionalidade, tanto que nosso Cdigo Civil estabelece apenas uma hiptese em que ela se presume: a constante do art. 548, pargrafo nico. Fora desta situao dever sempre ser inequivocadamente comprovada. (BOURGUIGNON, 1999, p. 88) (grifou-se).

O autor retro, referiu-se ao dispositivo do Cdigo de 1.916; no Cdigo Civil de 2.002, o dispositivo correspondente o pargrafo nico do art. 1.256. Ademais, no se pode olvidar que o ru possa ser um terceiro de boa-f. Neste caso, o art. 1.212 do CC a contrariu sensu veda o direcionamento da reintegrao de posse em face dele, pois no cometeu esbulho, nem receptador da coisa esbulhada: Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ao de esbulho, ou a de indenizao, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era. (grifou-se). Mais uma razo para que se demonstre a m-f do possuidor, pois contra o terceiro de boa-f s poder ser intentada ao de carter real. Sendo terceiro de m-f (receptador), por no ter cometido ato de esbulho, mas apenas tendo posse de m-f, a comprovao desta o nico fundamento que d azo propositura da ao reintegratria, nos termos do art. 1.212 do CC.

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Todavia, se o autor da reintegrao de posse no provar a m-f, mas demonstrar que no se trata de um terceiro que est na posse do bem, poder obter a concesso da liminar possessria, desde que prove a inexistncia da realizao de benfeitorias pelo ru. que neste caso, no haver direito de reteno que impea a concesso da liminar, malgrado tenha sido deferida levando-se em conta os pressupostos de carter unicamente objetivos, previstos no art. 927 do CPC, pois s aferem a injustia da posse (o cometimento do esbulho), no havendo previso expressa no dispositivo que ordene ao autor, a comprovao da m-f do ru. Nesta situao, via-de-regra, a citao do esbulhador para a ao de reintegrao de posse, marca a cessao de sua boaf. (NERY JNIOR, 2002, p. 410). Tambm no se pode esquecer que, para fins do art. 927, II do CPC, o ato de esbulho deve ser compreendido no s pela prtica de um ato violento, clandestino ou precrio pois:
Aquele que, pacificamente, ingressa em terreno alheio, sem procurar ocultar a invaso, tambm pratica esbulho, malgrado a sua conduta no se identifique com nenhum dos trs vcios apontados. (ROBERTO GONALVES, 2001, p. 14).

Todos estes requisitos para que se conceda a liminar possessria, podem ser comprovados em dois momentos processuais. Atravs de prova documental acompanhando a petio inicial, de modo que esteja devidamente instruda. Se assim for, o juiz deferir a expedio de mandado liminar de reintegrao de posse, inaudita altera parte. Segundo Luiz Orione Neto:
Todavia, no este o caso mais freqente. Ao contrrio, na maioria das vezes, h necessidade de audincia de justificao da posse designada pelo juiz, com a citao do ru para comparecer, na qual se colhem depoimentos capazes de permitir ao juiz a emisso fundamentada do mandado liminar de manuteno ou de reintegrao de posse. Neste caso, se deferida a liminar, ela se dar com o conhecimento do ru. (ORIONE NETO, 2002, p. 432).

Tratando-se de antecipao de tutela com fulcro no art. 273, requerida nas aes de fora velha, os requisitos a serem preenchidos para o seu deferimento so, alm dos constantes no art. 927 do CPC e da prova da posse de m-f do ru, ou da inexistncia de benfeitorias se no se tratar de terceiro, aqueles presentes no mesmo dispositivo, quais sejam: 1) Pedido da parte (do autor na verdade, havendo falha legislativa ao fazer constar o termo parte); 2) Prova inequvoca (portadora de elementos de valor quase absoluto) que conduza

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verossimilhana da alegao (num grau de probabilidade mxima, mas no definitiva, da existncia do direito); 3) Fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; 4) Ausncia da irreversibilidade ftica feita pelo provimento antecipatrio. No foi abordado o requisito do abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru, (que se alterna com o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, bastando a presena de um ou outro, aliado aos demais requisitos, para que se conceda a tutela antecipada), pois o tema do presente trabalho lida com a hiptese da concesso da antecipao de tutela in initio litis conflitante com o jus retentionis, momento processual que ainda no se pode falar em abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru, somente se manifestando, via-de-regra, durante o processo. Tal qual ocorre na liminar possessria, os momentos de demonstrao dos requisitos para que o juiz conceda a antecipao da tutela, podem ser atravs de prova documental instruindo a petio inicial e, se configurados todos os requisitos o juiz deferir inaudita altera parte, a antecipao de um dos efeitos da sentena de mrito, qual seja, a proteo possessria. Mas, se tal no ocorrer, o que corriqueiro, pois o fato posse geralmente se prova atravs de testemunhas, o juiz pode designar uma audincia de justificao prvia para formar um melhor convencimento acerca dos fatos, ouvindo as testemunhas do autor e citando o ru para nela comparecer. No caso da liminar possessria tpica ser inaudita altera parte, para que tal ocorra necessrio que a petio inicial, de acordo com a 1 parte do art. 928 do CPC, esteja devidamente instruda. O CPC, ao mencionar esta expresso, no especificou qual prova que pode tornar a inicial devidamente instruda; se documental, testemunhal ou pericial. O legislador no foi casustico, podendo se dar atravs de documentos, fotografias, prova emprestada. Obviamente, no se consideram para efeito de ser devidamente instruda, a inicial acompanhada de declaraes de terceiros (pacfica a jurisprudncia e a doutrina neste sentido), pois so desprovidas do crivo do contraditrio e do compromisso de dizer a verdade. Tambm no estar devidamente instruda a inicial acompanhada tosomente de documentos comprobatrios do domnio, pois no se estar aferindo

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o direito de possuir (ius possidendi), mas o fato da posse (ius possessionis), para se conceder liminarmente a proteo possessria. Deve-se frisar mais uma vez que, em face de pessoa jurdica de direito pblico, no existe liminar inaudita altera parte. Ainda que a inicial venha com prova suficiente dos requisitos do art. 927 do CPC (e do art. 273, conforme o caso), o pargrafo nico do art. 928 do mesmo diploma impe a prvia oitiva de seus representantes judiciais antes da deciso acerca da tutela de urgncia. S em hiptese excepcionais a jurisprudncia, em alguns casos, dada a urgncia existente, dispensou esta oitiva prvia. Questo muito debatida, se h livre arbtrio, discricionariedade na deciso que aprecia o pedido da liminar possessria. A respeito do assunto se manifesta Betina Rizzato Lara, entendendo que:
O art. 927 do CPC, conforme j referimos, apresenta os requisitos que devero ser plausivelmente demonstrados pelo autor para que tenha direito antecipao liminar. Todos eles apresentam clareza e objetividade, no existindo em nenhum o mnimo grau de indeterminao. (LARA, 1994, p. 169).

Tambm

Humberto

Theodoro

Jnior

no

sentido

de

no

haver

discricionariedade, mas direito subjetivo do autor, se presentes e demonstrados os pressupostos, pois:

A lei confere ao possuidor o direito proteo liminar de sua posse, mas o faz subordinando-o a fatos precisos, como a existncia da posse, a molstia sofrida na posse e a data em que tal tenha ocorrido. Logo, reunidos os pressupostos da medida, no fica ao alvedrio do juiz deferi-la ou no, o mesmo ocorrendo quando no haja a necessria comprovao. (THEODORO JNIOR, 2003, p. 124).

Note-se,

porm,

que

existem

posicionamentos

doutrinrios

jurisprudenciais pugnando por haver poder discricionrio do juiz na deciso sobre a medida. Mas a doutrina e jurisprudncia majoritria caminham no sentido de no haver este poder discricionrio, ante a ausncia de conceitos jurdicos indeterminados e, nas palavras de Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, mesmo se estes fossem utilizados, no h que se cogitar de discricionariedade judicial. (OLIVEIRA, 2001, p. 62). A mesma frmula de raciocnio vale para a antecipao de tutela atpica, pois embora o art. 273, caput do CPC declare: O juiz poder, trata-se de um

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poder-dever, e no uma faculdade do juiz em conceder a tutela antecipada. Presentes os seus requisitos, o juiz deve antecipar a tutela possessria. Outra questo relevante em torno das tutelas de urgncia a possibilidade de sua concesso de ofcio pelo juiz. Com relao liminar tipicamente possessria, embora haja posies doutrinrias admitindo esta possibilidade, predomina o entendimento de que deve haver pedido expresso do autor nesse sentido. Dessa forma sendo o esbulho a menos de ano e dia, se autor no requerer a concesso da liminar, no tem o juiz o poder de conced-la. Conforme j explicitado no item 2.1.6., o autor no obrigado a requerer a liminar. Ele o dono da ao, sendo ele quem escolhe o rito que quer seguir, e no o juiz. Admitindo que o juiz possa conceder ex officio a liminar, est Betina Rizzato Lara, ao dispor que:
A liminar em ao possessria s cabe se o autor provar que a violncia posse ocorreu dentro do prazo de ano e dia. Se o autor fizer esta prova, no restando dvidas que o procedimento a ser adotado o especial, mesmo que no tenha requerido a liminar, o juiz poder conced-la de ofcio pois ela inerente a este tipo de procedimento. (LARA, 1994, p. 172).

Esta tambm a compreenso apontada por Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
1. Liminar no pedida expressamente na inicial. Se a parte demonstrou na inicial que a posse de fora nova e que o procedimento imprimido o especial, nada obsta que o juiz conceda a liminar ainda que ela no tenha sido pedida na inicial. O juiz pode conced-la ex officio, em nome do princpio do impulso oficial (CPC 262). (NERY JNIOR, 2003, p. 1.145).

Negando todavia, a decretao de ofcio da liminar:

(...). A nosso ver, inexiste a possibilidade de concesso ex officio de liminar em ao possessria, a qual encontra-se no campo dispositivo do autor, face ao disposto no art. 2. do CPC, que reza: Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais. Como a liminar modalidade de tutela possessria, nus do autor requer-la. (ORIONE NETO, 2002, p. 453-454). Afigura-se incorreta a tese segundo a qual o juiz pode conceder de ofcio a providncia liminar, tendo em vista os princpios dispositivo e da inrcia da atividade jurisdicional, em consonncia com o mtodo sistemtico de interpretao, examinando o art. 928 do Cdigo de Processo Civil, em conexo com outros dispositivos do prprio Estatuto (arts. 2 e 128). (OLIVEIRA, 2001, p. 61). ... a segunda condio do provisrio que o possuidor o requeira, pois que intuitivamente no ato dos em que o juiz procede de ofcio, sendo

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rbitro melhor dos seus interesses o prprio interessado. (TITO FULGNCIO et al., 1999, apud OLIVEIRA, 2001, p. 61). ... quando o legislador assinala no art. 928 que o juiz deferir a liminar, sem ouvir o ru, desde que a inicial esteja devidamente instruda, no est em hiptese alguma autorizando o magistrado a conceder a liminar de ofcio. (FIGUEIRA JNIOR, 1999, p. 354).

Na verdade, uma leitura rpida do caput do art. 928 do CPC, aplicandose a interpretao literal d a entender que o juiz poderia conceder a liminar de ofcio. Mas no esta a melhor interpretao. Conforme sustentado pela segunda corrente, predomina a necessidade de pedido do autor acerca da liminar. Pedido este que no deve ser entendido como requisito para a concesso da liminar, pois no se prova pedido, mas somente se pede. O pedido uma condio para, atendidos todos os requisitos, se conceder a liminar. Com relao antecipao de tutela genrica, as discusses praticamente no existem, haja vista ser exigncia contida no caput do art. 273, o pedido da parte (do autor, mais precisamente). Destarte, inexiste tutela antecipada concedida de ofcio, pois o pedido do autor constitui-se em pressuposto para conced-la.

3.2.4. A audincia de justificao prvia

No estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz, de acordo com a 2 parte do art. 928: determinar que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que for designada. Esta audincia designada para data prxima; nela o autor deve, atravs da prova testemunhal, demonstrar a situao ftica que reclama imediata proteo, pois:
... tratando-se a posse de uma situao pertencente to-s ao mundo factual, cujo ttulo de aquisio dispensa qualquer formalizao, comumente a prova mais forte que vem tona no a documental, mas sim a testemunhal. (FIGUEIRA JNIOR, 1999, p. 327).

Segundo a doutrina:
Na prtica forense, comum a designao de audincia de justificao. Diramos que a justificao a regra e a liminar inaudita altera parte a exceo. (ORIONE NETO, 2002, p. 440). A audincia de justificao, em virtude da dificuldade antes mencionada de se fazer prova documental acerca de fatos, acaba sendo a maneira mais comum do juiz verificar o cabimento da liminar.

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(...). A cognio continua sendo superficial e incompleta, s que um pouco menos superficial do que aquela realizada somente com a anlise dos documentos anexados petio inicial. O que o autor vai demonstrar nesta audincia de justificao ainda o fumus boni iuris, de modo a convencer o juiz a proferir uma medida liminar, urgente e provisria. (LARA, 1994, p. 166).

O autor no precisa arrolar previamente as testemunhas na petio inicial. O ru deve ser citado para comparecer audincia de justificao. Para Joel Dias Figueira Jnior (1999, 341), o ru intimado para a audincia de justificao. Se o autor estiver ausente, sem que o seu comparecimento tenha sido determinado expressamente pelo juiz, no h qualquer penalidade processual. Se o ru no comparecer, no h revelia, pois o prazo para resposta flui a partir de sua intimao da deciso acerca da liminar. O juiz deve tentar a conciliao entre as partes, com fulcro no art. 125, IV do CPC. Embora a prova produzida na audincia seja a oral, nada impedir que o juiz utilize outras provas na busca da verdade real. Predomina na doutrina e jurisprudncia o entendimento de que o juiz pode designar esta justificao prvia ainda que no tenha havido pedido do autor, ou seja, ex officio. A leitura que se faz do caput do art. 928 do CPC sugere esta interpretao. O professor Silvio Capanema de Souza (1994) entende o juiz pode designar a justificao de ofcio, pelo Princpio da Verdade Real, pois ele busca no processo a verdade real dos fatos. Tambm entendendo que o juiz pode designar esta audincia de ofcio:
Se no possvel for demonstr-los na pea vestibular, dever o juiz aprazar, mesmo que no requerida pelo autor, audincia de justificao prvia, citando, para tanto, em obsquio ao princpio do contraditrio sob pena de nulidade, o demandado para comparecer respectiva audincia, ocasio em que incumbido de demonstrar os requisitos autorizativos da liminar. (OLIVEIRA, 2001, p. 60) (grifou-se). Por outro lado, a realizao da audincia de justificao prvia independe de pedido expresso, no ficando ao arbtrio do juiz realiz-la ou no, salvo hipteses de indeferimento da inicial. Deve determinar sua realizao, se no se convencer to-s pela documentao da inicial. Cuida-se de ato judicial urgente que requer designao para data prxima. (VENOSA, 2003, p. 136). A audincia de justificao, por ser obrigatria quando a inicial no estiver devidamente instruda, pode ser concedida independentemente de pedido da parte, ou seja, de ofcio. (LARA, 1994, p. 167) (grifou-se).

Contrariamente, dizendo que h necessidade de haver pedido do autor:

Essa designao depende de requerimento, no podendo o juiz determin-la de ofcio. Se o autor no a requerer nem trouxer ao juiz

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elementos suficientes, nada restar seno indeferir a liminar. (RIOS GONALVES, 1999, p. 75). Parece-nos, no entanto, que no se pode admitir que ele, ex officio, determine a justificao quando no tenha sido requerida sequer nessa forma alternativa. Se o autor s postulou a liminar com base na documentao da inicial, ao juiz no lcito determinar justificao. (ROBERTO GONALVES, 2001, p.49).

melhor que, por cautela, se formule pedido para designar audincia de justificao. E como pode ser este pedido? De dois modos: 1) O autor entende que as provas documentais trazidas junto com a inicial no so suficientes e, por esta razo ele requer seja designada a justificao. 2) O autor entende como suficientes para se deferir a liminar, as provas documentais juntadas aos autos mas, caso no seja este o entendimento do magistrado, requer a designao da justificao prvia. Em qualquer caso, havendo pedido expresso de designao da audincia, o juiz, se no deferir a liminar de plano, obrigado a marcar a audincia. Ele no pode (salvo hipteses de indeferimento da inicial), indeferir o pedido de concesso de liminar e passar para a fase seguinte, sem realizar a justificao. No caso da antecipao de tutela (art. 273 do CPC), no estando esclarecido dos fatos e da prova que segue a inicial, o 3, 1 parte, do art. 461 do CPC, faculta ao juiz a designao de audincia de justificao prvia, conforme se pode observar:
Art. 461. (...). 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. (grifou-se).

Essa faculdade independe de prvio requerimento do autor. Segundo Nelson Nery Jnior: A antecipao pode ser dada inaudita altera parte ou depois de justificao prvia, caso o juiz a entenda necessria. (NERY JNIOR, 2002, Ad., p. 36). Ressalte-se porm que: A prvia citao ou audincia da parte contrria depender da urgncia da medida afervel pelo juiz diante das circunstncias de cada caso. (THEODORO JNIOR, 2002, p. 335). Na audincia de justificao prvia (art. 928, caput, 2 parte do CPC), a funo do autor complementar a prova para preencher os pressupostos de concesso da medida liminar. O ru citado, sob pena de nulidade do ato (RT

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462/213, 474/172, 494/157, apud LARA, 1994, 168), para nela comparecer. Qual a sua atitude durante a audincia? Qual deve ser o comportamento do ru? Pode vir sozinho ou deve vir acompanhado de advogado? Este pode participar ativamente da audincia? Sobre todas estas indagaes, o CPC omisso. Uma interpretao literal do dispositivo retro levaria concluso equivocada de que a atitude do ru deve ser passiva. Mas a doutrina e a jurisprudncia refutaram esta idia. Todavia, segundo a maioria da doutrina, o ru no poder produzir provas, notadamente a oitiva de testemunhas. Mas nada impede que o juiz possa, a seu critrio, ouvi-lo, e por liberalidade, ouvir suas testemunhas como testemunhas do juzo, na busca da verdade real. O que o ru pode certamente fazer , reinquirir as testemunhas do autor, contradit-las (se houver o motivo ensejador), e acare-las. Mas existem decises mais rigorosas:
O ru intimado apenas para comparecer audincia de justificao prvia, no cabendo ao seu advogado direito de inquirir testemunhas. (TJSC 3 Cmara, Agr. 1.882, Rel. Ds. Mauro Collao; Jurisp. Catarinense 34/39 apud OLIVEIRA, 2001, p. 60).

Destarte, a maior parte da doutrina no admite o contraditrio na audincia de justificao, pois:

... como a finalidade dessa audincia permitir ao autor produzir provas bastantes para obter a liminar, a participao do ru restrita, no lhe sendo dado arrolar testemunhas. (...). Tem-se admitido que o juiz oua testemunhas do ru, caso no se sinta suficientemente esclarecido e queira ter maiores elementos para apreciar a liminar. O ru no pode, porm, exigir a audio das testemunhas, cabendo ao juiz faz-lo se quiser. Isso no ofende o princpio do contraditrio, que diferido. Mais tarde, o ru ter toda a oportunidade de apresentar as suas alegaes. (RIOS GONALVES, 1999, p. 76).

Carlos Roberto Gonalves, tambm seguindo esse entendimento, expe que:

A finalidade da justificao unicamente possibilitar ao autor oportunidade para comprovar a existncia dos requisitos legais para a obteno da liminar. realizada, pois, no exclusivo interesse do autor. As testemunhas a serem ouvidas so, portanto, as por ele arroladas. (...). Nesta fase, o ru no poder apresentar contestao nem qualquer tipo de defesa, assim como, tambm, arrolar testemunhas. (ROBERTO GONALVES, 2001, p. 49).

Betina Rizzato Lara (1994, 168-169) entende que se o ru pudesse produzir prova na justificao, estaria havendo inverso no processo, entre as fases postulatria e probatria. Ele estaria produzindo prova antes de responder a

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ao. Afirma ainda que, se o juiz no se sente convencido diante das provas do autor, deve indeferir a liminar, e no ouvir as testemunhas do ru, que no tem nada a provar. Luiz Orione Neto esclarece que:
... embora o Cdigo de Processo Civil no tenha sido explcito sobre a atuao do demandado na audincia de justificao prvia prevista no art. 928, o entendimento que prevalece de que o ru, obviamente, no poder contestar ou deduzir qualquer tipo de defesa, pois o prazo da contestao somente comear a fluir aps a prolao da deciso interlocutria; caso contrrio, haveria quebra do princpio insculpido no art. 506 do Cdigo Civil, segundo o qual a reintegrao ser ordenada sem ser ouvido o autor do esbulho antes da reintegrao. (ORIONE NETO, 2002, p. 443-444).

Referido autor, em crtica dirigida deciso da 5 CC do 1 TACSP (RT 609/98), que entendeu correta a admisso da oitiva obrigatria de testemunhas do ru na audincia de justificao, diz:
Tal deciso causa perplexidade, pois a atividade probatria do ru relativa aos fatos por ele alegados, quando certo que a contestao ainda no pde ser apresentada. H conflito com a repartio do nus da prova estabelecido no art. 333 do CPC. Alm disso, as testemunhas do ru tendem a alegar fatos favorveis a este, o que redunda em violao do princpio spoliatus ante omnia restituendus (o ru seria ouvido por portas travessas). (ORIONE NETO, 2002, p. 444).

Para Adroaldo Furtado Fabrcio:

... a audincia de justificao serve produo initio litis da prova de requisitos exigidos a uma das partes, e nesse sentido marca-se pela unilateralidade. Se admitida a parte contrria produo de sua prpria prova testemunhal, ainda nessa fase, o contraditrio se instauraria ao nvel da produo de provas antes mesmo de se haverem definido, no plano das postulaes, os limites da controvrsia. Por outras palavras, estaria o ru provando antes de alegar, o que seria um absurdo, desde que as provas servem a convencer o juiz da veracidade do alegado. (ADROALDO FURTADO FABRCIO et al., 1980, apud ORIONE NETO, 2002, p. 444).

Roberto Mattoso Camara Filho (1998, 376) entende que a justificao prvia, por ter ndole sumria, exclui o contraditrio, no tocante audio das testemunhas do ru. Tambm discordando de uma participao ativa do ru na justificao, est Joel Dias Figueira Jnior (1999, 325), o qual explana que o ru limita-se a acompanhar os trabalhos, facultando-se a ele somente apenas o direito de contraditar as testemunhas do autor, e proceder a reperguntas que versem somente sobre pontos contraditrios ou obscuros dos depoimentos prestados. E assinala o autor retro, a respeito do art. 928 do CPC que:

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A interpretao extensiva do mencionado artigo parece-nos temerosa, medida que a antecipao intempestiva importa em violao das formas previamente estabelecidas para este tipo de lide, to cara em suas particularidades, afrontando, por conseguinte, o princpio do devido processo legal, em face da inverso da ordem processual, em prejuzo dos interesses do autor. (...). Assim sendo, parece-nos no restar a menor dvida de que a amplitude desse espectro de manifestao do ru na fase de justificao, inclusive com a admissibilidade de ouvida de suas testemunhas, importa em incontestvel prejuzo da tese levantada pelo autor, com inverso do contraditrio, resultando em nulidade processual. (FIGUEIRA JNIOR, 1999, p. 326, 327 e 328).

Em crtica (1999, 341) posio adotada por Antnio Carlos Marcato (que defende a observncia do contraditrio na audincia de justificao), o autor retro anota que o ru no se encontra totalmente integrado relao processual, uma vez que foi intimado e no citado, pois a efetiva citao do ru, que ir integr-lo ra relao jurdica processual, acontece na fase subseqente deciso acerca da liminar (art. 930, caput do CPC), quando ento poder apresentar resposta. E no v como a justificao, diante da participao das testemunhas do ru, no se transforme em audincia de instruo e julgamento, vez que os elementos que formam a convico do magistrado so de mrito (art. 927). Dessa forma, ele anota que:
No obstante esses entendimentos divergentes, com a devida vnia, inexiste afronta ao princpio do contraditrio, porquanto a concesso da liminar decorre da prpria natureza da relao ftica posta sub examine. (FIGUEIRA JNIOR, 1999, p. 342).

At ento foram vistos todos os argumentos que sustentam a impossibilidade de haver o contraditrio na audincia de justificao prvia, notadamente pela oitiva de testemunhas indicadas pelo prprio ru. No obstante serem tais argumentos, muito fortes, contudo, no parece data venia, ser a melhor orientao. E este trabalho o dir, pelas seguintes razes: Para Sidney Agostinho Beneti, a liminar:
... sob a tica do juiz, representa um jogo de anteviso. O juiz tem de antever sabendo de todos os riscos que no esto expostos. Liminar medida de prudncia. Mas a prudncia no deve ser confundida com omisso da liminar. A prudncia s vezes implica determinar audincia de justificao de posse. (SIDNEY AGOSTINHO BENETI et al, s/d, apud MENDES PEREIRA, 1999, p. 80).

E um dos riscos que no est exposto a possibilidade da liminar concedida prejudicar o direito de reteno do ru, porventura existente. Isto

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porque, na forma a qual esto postos os requisitos para obteno da liminar possessria, se forem observados somente os requisitos do art. 927 do CPC, mesmo em sede de justificao prvia, o direito de reteno do ru ficar inviabilizado. Por esta razo, se no aferido num primeiro momento pelo juiz, quando da anlise da inicial, ele deve designar audincia de justificao a fim de que o autor prove, alm dos requisitos do art. 927 do CPC, a m-f do esbulhador. Se no puder prov-la, deve demonstrar que no se trata de terceiro alheio situao, mas do prprio esbulhador, e que este no realizou benfeitorias na coisa. Dessa forma elidir qualquer exame do direito de reteno, que impea a concesso da liminar. Mas esta, se concedida ignorando-se o preenchimento destes ltimos pressupostos, no se revogar facilmente e, at que sobrevenha revogao, ser muito tarde para se sustentar o direito de reteno, ficando este inutilizado. E porque ento, de apoiar-se o contraditrio na audincia de justificao, atravs da inquirio de testemunhas arroladas pelo ru? que estas podem, com seu depoimento, infirmar (dizendo a verdade, claro) as alegaes do autor e contradizer o depoimento das testemunhas deste. Ressalte-se que de nada adiantar para o ru contestar o no-cabimento da liminar em sua resposta, pois a revogao da liminar pelo juiz, s ocorre viade-regra, no juzo de retratao do agravo de instrumento, ou na sentena. Se no se admitir a oitiva de suas testemunhas na justificao, no ter ele material suficiente para, em sede de agravo de instrumento, obter a revogao da liminar. Confirmando a importncia desta audincia, no tocante prova testemunhal, est Silvio de Salvo Venosa elucidando que:
Tendo em vista as conseqncias da liminar, na maioria das vezes, se mostra imperiosa a realizao de audincia de justificao. Sempre existiro riscos de iniqidade, se com aodamento deferida de plano, sem citao do ru, como manda a lei, a reintegrao ou manuteno liminar. De outro lado, na audincia de justificao, com a presena do ru citado para tal, poder o juiz no somente obter a conciliao, como tambm decidir com base em prova mais palpvel, colhendo diretamente os testemunhos acerca do conflito possessrio. O contedo da audincia prvia tambm material importante para a deciso em segundo grau, no agravo de instrumento contra a deciso que defere ou indefere a medida, ou de eventual mandado de segurana para obteno de efeito suspensivo excepcional a esse recurso (...). (VENOSA, 2003, p. 136).

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Malgrado a maioria dos doutrinadores no concordar com a admisso do contraditrio na audincia de justificao prvia, percebe-se, na doutrina e na jurisprudncia, sensveis inclinaes tendentes sua admisso. Destarte, tem-se admitido a oitiva de testemunha do ru, desde que o juiz permita:
POSSESSRIA Justificao prvia Testemunhas indicadas pelo ru Faculdade do juiz em ouvi-las (...). Em justificao prvia em ao possessria, faculta-se ao juiz, que no se considere devidamente esclarecido para conceder ou no medida liminar, determinar audio de testemunhas eventualmente indicadas tambm pelo requerido; mas este no tem direito de exigir audio de tal. (RT 499/105) (grifou-se). POSSESSRIA Liminar Provas pelo ru Oferecimento inoportuno Aplicao do art. 930 do CPC. Ementa oficial: Ao possessria. Agravo de Instrumento. Deciso que concede liminarmente a reintegrao de posse. Documentos juntados com petio no dia da audincia de justificao. A audincia de justificao de posse, como o prprio nome est a indicar, destinada, exclusivamente, quele fim, no podendo a parte contrria produzir contraprova ou reinquirir testemunhas, salvo se o juiz, por mera liberalidade, o permitir, haja vista que o momento apropriado para que o ru apresente sua defesa e as provas que tiver o previsto no art. 930 e seu pargrafo nico do CPC. (TJMT AI 2.713 Diamantino 2. C. J. 26-4-83 rel. Des. Ernani Vieira de Souza v. u. apud RT 586/208) (grifou-se). Tambm na justificao pode ser exercido o poder inquisitorial, o qual diz respeito ao poder do juiz de buscar determinada prova, alm daquelas que as partes, no uso do princpio dispositivo, j apresentaram, ao decidir o juiz ouvir testemunha arrolada pelo ru. (CAMARA FILHO, 1998, p. 376).

Quanto oitiva do ru: ... excepcionalmente, poderia ser de certa valia para melhor esclarecimento da situao ftica. (JOO BAPTISTA MONTEIRO apud LARA, 1994, p. 169). Referida autora (1994, 169) diz ainda, que o ru no estaria produzindo prova, mas dando a sua verso acerca dos fatos, cabendo ao juiz dar o devido valor a este depoimento. Outro autor, Antnio Jos de Souza Levenhagem (1996, 57), pela leitura que se faz de sua obra, d a entender que a audincia de justificao prvia deve ser realizada nos moldes do procedimento estabelecido para a justificao situada no processo cautelar (arts 861 a 866 do CPC). Conclui-se dessa forma, porque ele ilustra que, se o autor juntar documentos junto com a inicial, o ru deve, conforme disposto no art. 864 do CPC, ter vista dos autos por 24 horas para se pronunciar acerca deles (1996, 57). H tambm, julgados permitindo a juntada de documentos pelo ru de modo a infirmar as declaraes e a credibilidade das testemunhas do autor (RT, 419:116 apud ROBERTO GONALVES, 2001, p. 49).

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Vislumbra-se

dessa

forma,

uma

ntida

tendncia

doutrinria

jurisprudencial tendente a admitir uma participao mais ativa do ru na audincia de justificao, em observncia ao princpio do contraditrio. Ademais, foi dito em defesa de sua no-admisso na justificao prvia, que esta realizada no exclusivo interesse do autor, razo pela qual s este poder produzir provas. Ser mesmo que esta audincia s feita no interesse do autor? E por qual razo o ru citado, sob pena de nulidade (segundo farta jurisprudncia), para nela comparecer? No teria ele nenhum interesse em participar da audincia? Tambm foi dito, por Luiz Orione Neto (2002, 441-442), que o ru no poder, na audincia de justificao, deduzir qualquer tipo de defesa pois, do contrrio estaria havendo a quebra do princpio constante do art. 506 do CC de 1916, segundo o qual, em caso de reintegrao, esta ser ordenada sem ouvir o autor do esbulho antes da reintegrao. Ocorre que o referido dispositivo, com a entrada em vigor da Lei 10.406/02 (o atual Cdigo Civil), no foi nela reproduzido, razo pela qual o argumento acima no pode mais subsistir. Tambm no pode vigorar, a afirmao de que as testemunhas do ru tendem a alegar fatos a ele favorveis. Como se sabe, elas tm o dever de dizer a verdade. At porque tal assertiva parece ignorar que as testemunhas do autor tambm produzem prova a seu favor. Na realidade, quando se sustenta a admisso do contraditrio da audincia de justificao, no se est sustentando um absurdo. Tm-se fundamentos para isto. Silvio de Salvo Venosa, por exemplo, afirma que:
Sem subverter a finalidade dessa audincia prvia, quer parecer que a presena obrigatria do ru nessa audincia lhe permite produzir provas, requerendo inclusive o depoimento do autor, embora ainda no possa apresentar contestao, em obedincia garantia constitucional da ampla defesa, descrita na Constituio Federal (art. 5, LV). (VENOSA, 2003, p. 137) (grifou-se).

Antnio Carlos Marcato tambm pugnava pela inadmisso da produo de prova testemunhal pelo ru na justificao, mas mudou seu entendimento, conforme se observa:
Nas edies anteriores sustentvamos que ao ru no deferido o direito de produzir prova testemunhal nessa audincia. (...).

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Curvamo-nos, todavia, orientao prevalecente em sede jurisprudencial, e o fazemos por uma nica (e mais que suficiente) razo: que na fase de realizao da audincia o ru j se encontra totalmente integrado ao processo, devendo ser irrestritamente observada, tambm em relao ele, a garantia constitucional do contraditrio. Deve o juiz presidente da audincia inquirir as testemunhas apresentadas pelo ru, tomando o cuidado, no entanto, de evitar que ela se transforme em verdadeira audincia de instruo e julgamento, cingindo-se ao seu nico e exclusivo fim: a obteno de elementos de convico que permitam a concesso da medida liminar reclamada pelo autor. (MARCATO, 1999. p. 122-123) (grifou-se).

Vale ressaltar, que a integrao do demandado ao processo tanto se d que, presente em audincia e intimado da deciso sobre a liminar, a partir da comea a fluir o prazo para a resposta. Na justificao feita observando-se o contraditrio, no haver risco de se transmudar em audincia de instruo e julgamento se o juiz imprimir apenas uma cognio sumria na apreciao das provas. Tambm h julgados na jurisprudncia dizendo que o juiz deve ouvir as testemunhas apresentadas pelo ru; deve observar o contraditrio (JTASP 106/35, TJMS, RJTMS 10/24, e RT 609/98). Neste ltimo, merecem destaques os votos vencedores dos juzes Carlos de Carvalho (Relator) e Laerte Nordi. No primeiro deles assinala o juiz relator que:
Embora no tenha sido explcito o Cdigo sobre a atuao do demandado, na audincia reportada, o entendimento de que no poder arrolar testemunhas, implica em coloc-lo em situao de inrcia e passividade incompatvel com a situao de desassossego e irreparvel prejuzo que lhe poder advir da concesso da liminar, dada a possvel e grave repercusso de ordem econmica e social da medida. (AI 349.930 5. C. j. 19.2.86 rel. Juiz Carlos de Carvalho apud RT 609/98).

Sendo assim, havendo prejuzo iminente para o ru, no se pode entender como da natureza da relao possessria, a concesso da medida sem a existncia do contraditrio. Em seguida, diz o MM juiz relator:
A justificao prvia, nas demandas possessrias, constitui verdadeira fase preliminar da instruo que, no dizer de Ernane Fidlis dos Santos, no se resume em simples colheita de provas, visto no se limitar a deciso judicial observncia das formalidades legais, mas penetra no mrito da prova e julga ou no procedente a justificao, em verdadeiro procedimento de cognio sumria (...). Se assim , no se compreende o impedimento que se quer impor, nesse sentido. (...). ... no est o ru impedido de exibir contraprova, j que a lei processual no contm nenhuma proibio a respeito. (AI 349.930 5. C. j. 19.2.86 rel. Juiz Carlos de Carvalho apud RT 609/98) (grifou-se).

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E em relao exposio de Adroaldo Furtado Fabrcio, que entende que o ru estaria provando antes de alegar, se ouvidas as suas testemunhas, responde o juiz Carlos de Carvalho:
Com o devido respeito, tal no se d. que a audincia preliminar em causa, tem por escopo, embora possa, posteriormente, embasar convico final do mrito, to-somente a obteno de provisria reintegrao ou manuteno de posse, desvinculada, de momento, possvel fixao dos limites do contraditrio. A parte citada, pelo fato de arrolar testemunhas, no vai provar, antes de alegar, mas, to-s, levar, tambm, ao julgador elementos de convico a nortearem a prolao de uma deciso, possivelmente, de graves repercusses. (AI 349.930 5. C. j. 19.2.86 rel. Juiz Carlos de Carvalho apud RT 609/98) (grifou-se).

Frise-se que esta 1 fase do procedimento interdital , sem dvida, a fase mais importante de todo o procedimento, pois poder repercutir em muito na esfera patrimonial das partes. Conforme aponta o ilustre juiz relator, a justificao no serve para fixar os limites do contraditrio que influir no mrito da lide, mas para que o juiz obtenha elementos de convico aptos a embasarem sua deciso acerca da reintegrao liminar, podendo tambm o ru fornecer a ele estes elementos. Continua o referido juiz:
O que no se afigura razovel, data venia, a concesso da liminar, com base na prova exclusiva do autor, e a sua posterior (sabe-se l quanto tempo depois) revogao, diante da formao plena de todo o quadro probatrio, favorvel ao ru. Demais disto, se a este, dado o carter dplice da ao possessria, se faculta o pedido de proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo ru (art. 922 do CPC), no se v porque no permitir quele (ru), na justificao, possa arrolar testemunhas, tambm. Essa no possibilidade implicaria em obrig-lo a ajuizar ao de manuteno de posse, a ser reunida, evidentemente, a reintegratria, de sorte a fazer ouvir testemunhas, quando da justificao. (AI 349.930 5. C. j. 19.2.86 rel. Juiz Carlos de Carvalho apud RT 609/98) (grifouse).

No razovel que s o autor produza prova, quando se verifica posteriormente que as provas do requerido o conduzem para o xito na demanda, tendo sido, contudo, prejudicado com a concesso da medida, (por exemplo, com a ignorncia de seu direito de reteno), pelo simples fatos de no terem sido ouvidas suas testemunhas. Nestas hipteses, a revogao tardia da liminar (se houver revogao), de nada adiantar, face ao prejuzo experimentado pelo ru. Ademais, note-se que, tambm devido ao carter dplice das possessrias, dado ao ru arrolar testemunhas na justificao. Do contrrio, chegar-se-ia ao

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absurdo de obrig-lo a ajuizar paralelamente ao de manuteno de posse, a fim de ser reunida reintegrao, por conexo, e assim, suas testemunhas seriam ouvidas. No outro voto vencedor, o juiz Laerte Nordi esclarece:
Na verdade, se os documentos e alegaes da inicial no comportarem o deferimento liminar, a prova a ser produzida na justificao assume especial relevo, parecendo arriscado e injusto no se admitir a contraprova do ru, que, com testemunhas ou documentos, pode abalar a convico do julgador e evitar uma liminar mal concedida, com grave repercusso na esfera de interesses das partes. O argumento usado por doutrinadores, de que a oitiva de testemunhas do ru permitir-lhe-ia provar antes de alegar (...), no convence, uma vez que a contraprova estar sempre restrita posse alegada pelo autor e nada mais. Nessa fase preliminar, de cognio sumria, os mais apegados literalidade da lei tm admitido a produo de prova documental, se os documentos oferecidos so relevantes para questionar a alegada posse; se assim , no encontro motivo forte para distinguir essa prova da testemunhal, valendo repetir a importncia de se observar a regra do art. 130 do CPC. (AI 349.930 5. C. j. 19.2.86 rel. Juiz Carlos de Carvalho apud RT 609/98) (grifou-se).

Com acerto explanou o mencionado juiz, uma vez que, se a liminar no pde ser deferida de plano, porque comporta dvidas, que podem ser esclarecidas atravs das testemunhas, inclusive do ru, para assegurar uma deciso mais correta. A contraprova do ru limita-se a questionar a posse do autor, de modo a negar-lhe as afirmaes. E se alguns admitem a juntada de documentos pelo ru, no h porque se proibir a oitiva de suas testemunhas. Mas prossegue o juiz retro:
Impressiona, isto sim, a possibilidade de se transformar uma fase sumria, de convencimento provisrio, em uma audincia com contraditrio completo; tal inconveniente, longe de configurar uma dificuldade, representa uma vantagem e a garantia do juiz no deferimento da medida liminar. Pior ser se, cerceado o direito contraprova, o juiz, mais tarde, diante dela, na instruo, se convencer das alegaes do ru e do fato, a esta altura irreversvel, da injustia no deferimento da liminar e da irreparabilidade do prejuzo causado. (AI 349.930 5. C. j. 19.2.86 rel. Juiz Carlos de Carvalho apud RT 609/98) (grifou-se).

Com a formao do contraditrio, permite-se que o juiz decida com segurana, sem receio de cometer injustias. Neste ltimo trecho, denota-se a hiptese que se encaixaria perfeitamente no caso de o ru ser titular do jus retentionis, mas no pde apresentar testemunhas, tendo sido deferida a liminar em face dele que, sem base testemunhal no logrou sucesso em sede de agravo de instrumento; o seu prejuzo foi a perda do direito de reteno, restando apenas pleitear o direito de indenizao, isto , se o autor possuir bens...

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Destarte, percebe-se o quanto importante a observncia do contraditrio na justificao, no se cogitando, face s razes apontadas, de violao ao princpio do devido processo legal, nem acarretando nulidade processual, a sua admisso. Pelo contrrio: na sua no observncia que se estar violando o princpio retro e, por conseguinte, gerando nulidade processual absoluta. Tratando-se de ao de fora velha, no se v razo para que, pelas mesmas razes ora elencadas, no se observe o contraditrio na justificao prvia, pois conforme estabelecido no art. 461, 3 do CPC, o ru tambm deve, ser obrigatoriamente citado. Alis, com muito mais razo ele deve ser observado tambm neste caso pois, se na ao de fora nova, a justificao se origina em face da dvida acerca da presena dos requisitos para a liminar, no caso da antecipao de tutela, a dvida ter muito maior amplitude, tendo em vista que os requisitos so, alm dos presentes no art. 927 do CPC, os constantes do art. 273 do mesmo estatuto. Mesmo diante da revogao a qualquer tempo (art. 273, 4), que torna a durao desta medida mais flexvel que a liminar possessria, no se pode acreditar que a simples contestao, com mera prova documental, tenha fora de fazer o juiz voltar atrs em sua deciso; ainda mais quando se sabe que os elementos do direito de reteno como posse e boa-f no so daqueles que se provam pela juntada de documentos. Assim sendo, a tutela antecipada se torna irreversvel e de difcil revogao, tal como ocorre com a liminar tpica.

3.2.4.1. Princpios do processo civil, aplicveis audincia de justificao

Os princpios a seguir delineados devem ser aplicados audincia de justificao, na medida em que fundamentam a observao do contraditrio neste complexo ato processual (tanto em sede de liminar possessria, como em antecipao de tutela). Assim, pelo princpio do devido processo legal, sua aplicao no se limita na observncia das leis aos casos em juzo, mas abrange a garantias

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fundamentais como o acesso justia (art. 5, XXXV da CF), o contraditrio e a ampla defesa (art. 5, LV da CF). Conforme ensina Humberto Theodoro Jnior:
no conjunto dessas normas do direito processual que se consagram os princpios informativos que inspiram o processo moderno e que propiciam s partes a plena defesa de seus interesses e ao juiz os instrumentos necessrios para a busca da verdade real, sem leso dos direitos individuais dos litigantes. (THEODORO JNIOR, 2002, p. 22-23).

Hodiernamente, o processo legal aquele que justo. Para que o processo seja justo, mister se faz que as partes possam deduzir plenamente a defesa dos seus interesses. Sendo assim, a audio das testemunhas do ru na justificao permite que o juiz tenha em mos, instrumentos que o auxiliem na busca da verdade real, com o menor risco de leso aos direitos das partes. Conclui-se ento, que a garantia do contraditrio na justificao obedece ao princpio do devido processo legal. O princpio do contraditrio e da ampla defesa, decorre da igualdade processual que deve ser dada s partes. Deve-se ouvir a parte sobre a qual se proferir uma deciso, permitindo-lhe o direito de defesa durante todo o processo. absoluto, devendo existir em todo processo, sob pena de nulidade. Conforme a doutrina:
Decorrem trs conseqncias bsicas desse princpio: a) a sentena s afeta as pessoas que foram parte no processo, ou seus sucessores; b) s h relao processual completa aps regular citao do demandado; c) toda deciso s proferida depois de ouvidas ambas as partes. (...). E, por isso, nega-se o princpio e comete-se cerceamento de defesa quando se assegura a audincia da parte adversria, mas no se lhe faculta a contraprova. (THEODORO JNIOR, 2002, p.24).

Mas s vezes, este princpio d lugar a medidas de urgncia que, se no diferido o contraditrio, no se conseguiria chegar efetividade do processo e ao pleno acesso a justia. No se deve olvidar porm que:
As liminares, todavia, no podem ser utilizadas seno em casos excepcionais, de verdadeira urgncia, e no podem se transformar numa completa e definitiva eliminao da garantia do contraditrio e ampla defesa. Assim que, to logo se cumpra a medida de urgncia, haver de ser propiciada parte contrria a possibilidade de defender-se e de rever e, se for o caso, de reverter a providncia liminar. (THEODORO JNIOR, 2002, p. 25).

O princpio do contraditrio e da ampla defesa se mostra imperioso na audincia de justificao, havendo doutrina (MARCATO, 1999, p. 123; VENOSA,

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2003, p. 137) e jurisprudncia (JTASP 106/35; TJMS, RJTMS 10/24; RT 609/98) favorveis a sua observncia. Mas ainda que no acatado o princpio retro, h o princpio do ativismo judicial (ou princpio inquisitivo), onde o juiz tem o poder de ouvir as testemunhas apresentadas pelo ru na audincia prvia. Segundo a doutrina:
Caracteriza-se o princpio inquisitivo pela liberdade da iniciativa conferida ao juiz, tanto na instaurao da relao processual como no seu desenvolvimento. Por todos os meios a seu alcance, o julgador procura descobrir a verdade real, independentemente de iniciativa ou a colaborao das partes. (...). Alm do interesse da parte, em jogo na lide, h o interesse estatal, em que a lide seja composta de forma justa e segundo as regras de direito. Eis porque o juiz, no processo moderno, deixou de ser simples rbitro diante do duelo judicirio travado entre os litigantes e assumiu poderes de iniciativa para pesquisar a verdade real e bem instruir a causa. (THEODORO JNIOR, 2002, p. 23 e 380).

A jurisprudncia (RT 499/105, RT 586/208) ratifica este poder do juiz em ouvir as testemunhas pelo ru indicadas, quando da justificao prvia. O ltimo princpio aplicvel justificao, no tocante primazia do contraditrio nesta audincia, o princpio do carter dplice, inerente s aes possessrias. Numa ao em que as partes so simultaneamente autor e ru, podendo o ru formular na contestao, pedido de proteo possessria, indenizao pelos prejuzos causados e, por simetria, os demais do art. 921, no h razo para proibir-se a utilizao de suas testemunhas na audincia de justificao. Conforme bem assinalado no aresto de RT 609/98, entendimento diverso implicaria em obrig-lo a ajuizar ao de manuteno de posse a fim de, s assim, ouvirem suas testemunhas na justificao, reunidas as aes por conexo.

3.3. Recursos e outros meios de impugnao da deciso liminar

A deciso que defere ou indefere a liminar tpica (art. 928), ou a atpica (art. 273), configura deciso interlocutria, evidentemente. Quando se fala em

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recursos e outros meios de impugnao desta deciso, mormente quando a liminar deferida, mister se faz, antes de qualquer coisa, discorrer um pouco acerca de sua revogao. No que tange a liminar tpica, uma corrente minoritria dizia que estas liminares eram irrecorrveis, pois poderiam ser revogadas a qualquer momento, se durante aferio das provas se verificasse o seu no-cabimento. Somente da deciso que denegasse a medida que caberia recurso. No logrou acolhida. Trata-se de deciso agravvel, s podendo ser revogada, via-de-regra, no juzo de retratao do agravo. O juiz tem ento, dois momentos para apreciar o seu cabimento: 1) in initio litis, ou na justificao prvia; 2) no juzo de retratao do agravo. Admitir que o juiz possa neg-la ou revog-la fora destes parmetros incompatvel com a estabilidade exigida nas aes possessrias, pois no haveria segurana jurdica se o juiz concedesse e revogasse, deliberadamente, a cada pedido das partes. O instituto da precluso ... alcana no s as partes, mas tambm o juiz (ANTNIO ALBERTO ALVES BARBOSA et al., 1994 , apud OLIVEIRA, 2001, p. 64). No que tange s medidas cautelares, o art. 807 do CPC permite sua reforma ex officio pelo juiz. Tal no ocorre com as liminares possessrias que, dada a natureza satisfativa da medida, sua revogao pelo juiz s se d, via-de-regra, no juzo de retratao do agravo ou na sentena. Por causa da satisfatividade da medida que sua revogao restrita, diferente das medidas de natureza acautelatria. Tal argumento no serve, no entanto, para a tutela antecipada, pois por expressa disposio legal pode ser revogada a qualquer tempo por deciso posterior (art. 273, 4). Nesse caso, deve se reportar ao art. 471 do CPC que estabelece para o juiz a precluso das questes dispositivas. As de ordem pblica no so alcanadas pela precluso. Contudo, ante a evidncia de fatos novos, ao revogar a liminar o juiz no est alterando a deciso anterior mas proferindo nova deciso. Ilustrando:
Se no curso do processo, ao julgar incidente de falsidade, por exemplo, o juiz verificar que as provas nas quais se baseou para apreciar o pedido de liminar eram falsas e que a manuteno da liminar atenta contra a Justia que o caso requer, poder, ex officio, rever o que decidiu porque seu dever prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da Justia (art. 125, III, do CPC). (MENDES PEREIRA, 1999, p. 81).

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A jurisprudncia tem admitido a revogao, em se verificando a ocorrncia de fatos novos (RT 595/165, 572/136, 561/140, 515/96). Saliente-se tambm, o esclio de Luiz Orione Neto:
Anote-se que a precluso temporal que se pode considerar, ante a ausncia de recurso de agravo de instrumento contra a deciso concessiva da proteo provisria, apenas relativa aos fatos discutidos e provados at o momento de sua concesso. Cabe lembrar que, at ento, sequer houve contestao ao feito. Desse modo, desde que seja feita prova da ilegalidade da medida decretada in limine litis, em face de fatos novos trazidos ao conhecimento do juiz, no h bice legal ao reexame da questo. (ORIONE NETO, 2002, p. 452) (grifou-se).

Um exemplo de fato novo a averiguao da existncia do jus retentionis. Alegado na contestao e acompanhado de prova documental idnea, no se v impedimento para que no se revogue a liminar concedida. At mesmo em sede de tutela antecipada (art. 273, 4). Pois o direito de reteno, ao ver desta obra, constitui-se num fato impeditivo do direito do autor, em obter a proteo possessria liminarmente, enquanto no indenizar o possuidor de boa-f. A grande dificuldade que o jus retentionis diz respeito ao mrito da lide, e no daqueles direitos em que a prova documental, anexa contestao, suficiente para sua demonstrao.

3.3.1. Da deciso denegatria

O recurso cabvel das decises interlocutrias o agravo (art. 522 do CPC). Tratando-se de liminar possessria especfica (art. 928) ou genrica (art. 273), tenha sido concedida in limine litis, ou aps justificao prvia, o agravo ser sempre de instrumento. O agravo retido no pode ser usado porque o seu julgamento s se far em caso de futura apelao. Falta interesse em recorrer no uso desta modalidade de agravo. Denegada a liminar, o agravante pode requerer ao relator o efeito ativo ao agravo, de modo que o magistrado de 2 instncia, conceda o que o juiz de 1 grau no concedeu. Segundo a doutrina:
O agravante pode pedir ao relator a concesso da medida, nos termos do CPC 273, 527 III e 558. (...). Pode, tambm, impetrar MS contra ato judicial, para obter a medida denegada pelo juzo a quo. (NERY JNIOR, 2003, p. 1145).

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Conforme ensina o ilustre doutrinador, tambm cabe mandado de segurana da deciso denegatria da liminar. um meio de impugnar a deciso, quando esta for ilegal e afrontar direito lquido e certo do impetrante. No que concerne ao agravo, h uma orientao jurisprudencial no sentido de delimitar o campo de atuao dos fundamentos do recurso, pois: Somente se reforma a concesso ou indeferimento de liminar se teratolgica, contrria lei ou evidente prova dos autos. (TJRJ 58 apud NERY JUNIOR, 2003, p. 1145).

3.3.2. Da deciso concessiva, conflitante com o jus retentionis

Mas pode ocorrer que o possuidor de boa-f que realizou benfeitorias no bem (portanto, titular do jus retentionis) se veja prejudicado com a concesso da liminar. o que anota Marcus Vinicius Rios Gonalves. Segundo ele: Grande dificuldade poder surgir se for concedida a liminar, porque possivelmente o mandado ser cumprido antes que o ru tenha podido invocar o direito de reteno. (RIOS GONALVES, 1999, p.79). Como soluo imediata, prope que: Em casos assim, ele deve interpor agravo de instrumento, solicitando a concesso de efeito suspensivo, para evitar perigo irreparvel, qual seja, a perda do direito de reteno. (RIOS GONALVES, 1999, p.79). E mais; segundo o autor retro:
A nova redao do art. 558 do Cdigo de Processo Civil torna despicienda a impetrao de mandado de segurana para atribuir efeito suspensivo ao agravo, bastando ao agravante demonstrar o perigo de leso grave ou de difcil reparao e a relevncia da fundamentao. (RIOS GONAVES, 1999, p. 77).

Tal entendimento doutrinrio est correto, e se estende tambm, para os casos de tutela antecipada (art. 273). Para exemplificar tem-se o seguinte julgado, que em seu relatrio se vislumbra:
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por D. R. R. contra a r. deciso reproduzida a fls. 153/154, que, nos autos de reintegrao de posse que lhe move Y. M. B., que concedeu a liminar pleiteada. Insurge-se a recorrente contra tal determinao, aduzindo, de um lado, sua permanncia no imvel por mais de ano e dia e, de outro, o direito de reteno decorrente da construo que, de boa-f, realizou no bem.

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Deferido o efeito suspensivo a fls. 160. Recurso bem processado e respondido. o relatrio. (1 Tacivil 11 Cm.; AI n 1.082.489-4-SP; Rel. Juiz Melo Colombi; j. 16/5/2002; v.u.) (grifou-se).

No julgado acima, percebe-se que a defesa encontrada para pleitear a revogao da liminar foi tanto a posse velha do agravante no imvel, como o direito de reteno. Da concluir-se to-somente pela anlise do relatrio deste julgado que, se o esbulho a mais de ano e dia, o autor no tem direito reintegrao liminar, e de igual modo, se h direito de reteno, ele (o autor) tambm no tem este direito ( liminar). Mas, h de se ressalvar a dificuldade do agravante (ru) em demonstrar a existncia do jus retentionis em sede deste recurso. Pois este direito no produzido somente por prova documental. Dessa forma, deve o agravante, tendo havido a justificao prvia, se nela no se observou o contraditrio, requerer a anulao do feito at o ato da audincia. Subsidiariamente, se no ficou configurada a posse de m-f do requerido, e verificada documentalmente, a existncia de benfeitorias necessrias ou teis, deve requerer a reforma da deciso ante a existncia do direito de reteno. Se a medida liminar foi deferida inaudita altera parte, deve o agravante requerer sua a reforma, no tendo sido demonstrada na inicial a posse de m-f do requerido, e havendo prova documental da existncia de benfeitorias. H uma doutrina (ROBERTO GONALVES, 2001, 54), que entende ser possvel a oposio de embargos de reteno ante a concesso da liminar. O fundamento que estes embargos, no fundo so embargos de terceiro, tratandose de nova lide com partes em situao diversa da versada no processo de execuo. Destarte, fundado nisto, os tribunais j admitiram embargos de reteno opostos contra a sentena de ao possessria (RT, 479:161 e 507:102 apud ROBERTO GONALVES, 2001, p. 54). Conclui ento, o doutrinador retro citado:
Nesse caso, no se pode negar tambm a possibilidade de serem opostos na execuo da deciso concessiva de medida liminar, que nada mais do que uma antecipao da reintegrao a ser concedida na sentena. (ROBERTO GONALVES, 2001, p. 54).

Data venia ao raciocnio colocado, dele se discorda, pois a sentena nas aes possessrias tem natureza executiva lato sensu, devendo o ru, se possuidor de boa-f, postular seu direito de reteno por ocasio da resposta, sob

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pena de precluso. Os embargos de reteno, por serem inerentes execuo, tm o efeito de suspend-la quando opostos. Mas em sede de aes executivas lato sensu (como as possessrias), a execuo se d mediante a simples expedio de mandado, tanto na reintegrao liminar, como na sentena. Se fosse permitida ao ru a oposio de embargos de reteno contra a deciso concessiva da liminar, com efeito de suspend-la, isto daria margem embargos protelatrios, utilizados de m-f, privando o autor da ao, do pleno acesso justia, e bloqueando a efetividade de processo. Outra questo intrincada na doutrina e na jurisprudncia a possibilidade de se impetrar mandado de segurana contra a deciso concessiva da liminar. Como se sabe, o writ remdio constitucional, previsto no art. 5, LXIX da Carta Magna. A Lei 1.533/51, em seu art. 5, II, bem como a smula 267 do Supremo Tribunal Federal vedavam a utilizao desta ao de impugnao, para os atos judiciais passveis de recurso. Entretanto, como o recurso de agravo de instrumento no era dotado de efeito suspensivo, permitia-se a impetrao do writ para sustar os efeitos da deciso at o julgamento do recurso (o que equivalia ao efeito suspensivo). Todavia, foi editada a Lei 9.139/95 que alterou a redao do art. 558 do CPC (conferindo a possibilidade do agravo de instrumento ter efeito suspensivo), voltando a interpretao do art. 5, II da Lei 1.533/51 e a smula 267 do Supremo Tribunal Federal a terem plena eficcia. Logo, a impetrao de mandado de segurana contra a concesso de liminar no foi banida do sistema jurdico, mas restringida a hipteses excepcionais. Segundo Joel Dias Figueira Jnior (1999, 423), admitido, teoricamente, para corrigir o ato judicial ilegal ou praticado com abuso de poder, ou havendo perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao, podendo ser utilizado contra deciso do relator ou colegiado que denega o efeito suspensivo pleiteado no agravo de instrumento. Porm, h a smula 121 do antigo Tribunal Federal de Recursos que veda sua utilizao contra os atos jurisdicionais do relator ou presidente de turma. Na realidade, como no h recurso previsto na lei dessa deciso, o writ pode ser manuseado, excepcionalmente. Havendo a fundamentao do periculum in mora e receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, o mandamus utilizado para proteger direito lquido e certo, de ato eivado de manifesta

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ilegalidade ou abuso de poder. Ele cabvel porque nenhuma deciso se exime de ser rediscutida; do contrrio estaria sendo afrontado o princpio do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. Assim, a regra geral , contra deciso que defere a liminar (tpica ou atpica), o meio de impugnao cabvel o recurso de agravo de instrumento. Excepcionalmente, havendo ilegalidade ou abuso de poder que afronte direito lquido e certo, pode-se utilizar o mandado de segurana. Mas e o direito de reteno? Pode ser tutelado pela via mandamental? Por ser remdio que se vale de prova unicamente documental, o writ no serviria para tutel-lo, pois alguns elementos do jus retentionis como posse e boa-f no so produzidos por este meio de prova. A sada que se apresenta a mesma encontrada no caso do agravo de instrumento: valer-se das provas dos autos, em que no foi observado o contraditrio na justificao, nem demonstrada a posse de m-f do requerido, e a prova documental da existncia de benfeitorias. Pode ocorrer ainda, que a ao de reintegrao de posse tenha sido intentada perante o Juizado Especial Cvel, e requerida a antecipao de tutela com fulcro no art. 273 do CPC (possibilidade vislumbrada no item 3.1.). Destarte, tal como ocorrera perante a Justia Comum, o ru (possuidor de boa-f), que tenha introduzido benfeitorias teis ou necessrias no bem, retirado liminarmente, antes de argir o jus retentionis. Como ele deve proceder, se desta deciso no cabe agravo de instrumento? Pois as decises dos juizados no so agravveis. A nica sada encontrada valer-se do mandado de segurana. E onde deve ser ele impetrado? No colgio recursal local ou no Tribunal de Justia? A jurisprudncia, sobretudo com o endosso do Superior Tribunal de Justia tem entendido que competentes so as turmas recursais para conhecer do mandamus. H inclusive, o enunciado 62 do Relatrio final do XIV Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados Especiais, realizado em So Lus MA, que propala competir exclusivamente s turmas recursais conhecer e julgar os mandados de segurana impetrados em face de atos judiciais de juzes dos juizados especiais. Porm, a doutrina rebate esta posio com o argumento de que, sendo os juzes dos juizados, juzes de direito e estaduais de 1 grau, conforme

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estabelecido no art. 101, 3, d da Lei Complementar 35/79 (Lei Orgnica da Magistratura Nacional), a cada uma das sees caber processar e julgar os mandados de segurana contra ato de juiz de direito. Sees estas, do Tribunal de Justia Estadual. E mais: diversos regimentos internos de vrios tribunais estaduais (inclusive o de So Paulo), contm dispositivo semelhante ao da LOMAN. Outro argumento utilizado, que os colgios recursais, como o prprio nome diz, s apreciam recursos, e o writ no recurso e sim ao. No h dispositivo na CF ou na Lei 9.099/95 dispondo sobre sua competncia para conhecer do mandamus. Portanto, a competncia para dele conhecer e julgar do Tribunal de Justia. Mas e o direito de reteno? No h alternativa a no ser impetrar o mandado de segurana no Tribunal de Justia, demonstrando que o autor no provou in limine a posse de m-f do ru, e que este realizou benfeitorias na coisa, passveis de se exercer a solutio retentio. Mesmo porque o pedido de tutela antecipada ou deferido de plano, ou indeferido; no h justificao prvia nos juizados especiais cveis. Abordando o possvel conflito entre a reintegrao liminar e o jus retentionis, escreve Joel Dias Figueira Jnior:
Nada obstante, haveremos de encontrar uma soluo dentro do prprio sistema posto, sob pena de vir o instrumento a se sobrepor ao direito material (direito de reteno por benfeitorias), o que seria ilgico e absurdo. (...). Nesses casos, mesmo que o ru seja possuidor de boa-f e tenha edificado benfeitorias teis ou necessrias, perder o direito de reteno que, alis, tornou-se agora juridicamente impossvel (ao menos em princpio), em face de o autor ter recuperado a posse perdida na primeira fase procedimental da ao interdital de fora nova, em que propriamente reside a especialidade do rito. Em outras palavras, inviabilizou-se para o ru o exerccio do direito de reteno por benfeitorias, mesmo que alegue tal circunstncia na pea contestatria e produza prova robusta durante a instruo do processo, o que ser totalmente incuo para os fins colimados. Resta-lhe apenas, nessas hipteses, o direito indenizao atravs do ajuizamento de ao ressarcitria autnoma ou o de tentar obter, por intermdio da interposio de recurso de agravo por instrumento, liminar que modifique a deciso de primeiro grau, com a conseqente revogao da medida concedida em seu desfavor. (FIGUEIRA JNIOR, 1999, p. 350-351).

Na realidade, a ao de indenizao no ir impugnar a liminar, mas fazer com que o ru obtenha a justa indenizao a que tem direito, ficando prejudicado porm, o seu direito de reteno. Acrescente-se ao esclio acima que, no caso de

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proposio de ao indenizatria, pertinente um pedido de antecipao de tutela, para que no tarde o devido ressarcimento pelas benfeitorias, pois do contrrio estaria havendo um enriquecimento sem causa, ainda que provisrio. Uma outra forma de se obter a revogao da liminar o requerimento de cauo pelo ru, disposto no art. 925 do CPC. Foi explicado esse instituto no item 2.1.7. e visto que, se no prestada a cauo pelo autor quando determinada pelo juiz, feito o depsito judicial da coisa, o que equivale revogao da liminar, ou mesmo, a suspenso de sua eficcia enquanto o autor no a preste. A doutrina critica em demasia o art. 925, notadamente por entend-lo inconstitucional, por violar o pleno acesso justia e o princpio da igualdade jurdica em favor do poder econmico. Os favorveis dizem que o autor pode maliciosamente obter a liminar e procrastinar o processo, prejudicando o ru. Ao ver desta obra, na forma como est posto no ordenamento, o dispositivo inconstitucional. Mas deve ser interpretado de forma a harmonizar-se com a Constituio. Embora, a letra da lei estabelea somente aqueles trs requisitos (ver item 2.1.7.) para a exigncia da cauo, no pode ser assim compreendido; no pode a inidoneidade financeira prevalecer sobre a aparncia do bom direito. Segundo relata Pontes de Miranda:
O juiz no adstrito a deferir, sempre, o pedido de cauo, porque a cauo depende de ser duvidosa a sorte da coisa em mos do manutenido ou esbulhado e do xito da demanda. (PONTES DE MIRANDA et al., 1977, apud FIGUEIRA JNIOR, 1999, p. 368-369).

Isto significa que no basta apenas a prova de que o autor carece de idoneidade financeira, mas de pr em dvida, desacreditar a liminar concedida; questionar sua concesso e atac-la, demonstrando que o autor no tinha razo. E mais: as perdas e danos devem consistir em prejuzos provveis e no incertos e desconhecidos. Interpretando a razo do instituto desta maneira, ele ser plenamente constitucional. E para exemplificar um prejuzo certo, tem-se o direito de reteno. O ru foi retirado da posse liminarmente, antes que pudesse invocar o direito de reteno. Ao requerer que o autor preste cauo, o ru pode provar que haver prejuzo certo se ela no for prestada, tendo possibilidade de produzir prova testemunhal (a prova por excelncia em sede de posse e direito de reteno), em

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autos apartados. Se o autor no prestar a cauo, no subsiste a liminar. Por via oblqua, ele est defendendo o seu jus retentionis.

3.4. Citao e resposta do ru

Conforme estatudo no art. 930 do CPC:

Art. 930. Concedido ou no o mandado liminar de manuteno ou de reintegrao, o autor promover, nos 5 (cinco) dias subseqentes, a citao do ru para contestar a ao. Pargrafo nico. Quando for ordenada a justificao prvia (art. 928), o prazo para contestar contar-se- da intimao do despacho que deferir ou no a medida liminar.

Havendo ou no o deferimento da reintegrao liminar, o autor deve em cinco dias, promover a citao do ru. Esta a primeira situao. A crtica da doutrina a este dispositivo (art. 930, caput) que, no caso da liminar inaudita altera parte, depois da efetivao da medida, no se sabe ao certo qual o paradeiro do ru, pois ele foi retirado da posse do bem. Seria melhor se, no cumprimento do mandado de reintegrao, o ru j fosse citado para responder ao. Outra crtica apontada que, embora a lei processual mande o autor promover a citao do ru, ela no estabelece a sano, para o caso de se no cumprir o encargo. A jurisprudncia oferece duas solues neste caso: 1) Aguardar o prazo normal de 30 dias, e se o autor no providenciar a citao, o processo extinto; 2) A liminar perderia eficcia (posio mais correta, pois coage o autor a promover a citao do requerido). A segunda hiptese de citao , estando o ru presente na audincia de justificao, o prazo para responder comea a fluir a partir de sua intimao acerca do deferimento ou no da liminar na audincia. Se a deciso no for dada na audincia, o prazo ir iniciar somente aps a intimao do ru. Tendo advogado constitudo, a intimao via imprensa oficial. No tendo, a intimao pessoal e o prazo comea a fluir da data da juntada aos autos do mandado de intimao cumprido.

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Citado o ru (art. 930 do CPC), este deve apresentar sua resposta em 15 dias. Pode esta consistir em contestao, exceo e reconveno, (se for deduzido pedido diverso do constante nos arts. 921 e 922 do CPC), embora esta admisso no pacfica na doutrina.

3.4.1. O carter dplice e os pedidos contrapostos

Foi explicado no item 2.1.4. que as aes possessrias possuem natureza dplice, o que significa que as partes so, ao mesmo tempo, autor e ru. Assim, pode o ru na contestao, demandar a proteo sua posse, demonstrando que o autor o cometedor do esbulho, e alm disto, pode requerer a indenizao pelos prejuzos experimentados. Pode, por simetria, formular todos os pedidos constantes do art. 921 do CPC, sem precisar lanar mo da reconveno. Todos estes pedidos, so os chamados pedidos contrapostos, presentes em todos os procedimentos de natureza dplice. Todavia, o ru no poder requerer a concesso da liminar em seu favor, pois equivale revogao da liminar concedida ao autor. Ressalte-se que os meios hbeis a impugnar a deciso concessiva da liminar foram analisados no item 3.3.2. A tutela do direito de reteno constitui pedido contraposto? Primeiro preciso elucidar que, o ru, tendo realizado de boa-f, benfeitorias teis ou necessrias na coisa, visa assegurar sua pretenso indenizatria pelo condicionamento do cumprimento do mandado satisfao da indenizao reconhecida na sentena. E isto, se reconhecido o seu jus retentionis na sentena. Assim, responde-se afirmativamente indagao, dizendo que o ru deve formular pedido de indenizao, decorrente das benfeitorias, e pedido de proteo possessria ao direito de reteno, caso o autor se recuse a ressarci-lo. Sendo o jus retentionis oriundo da posse, no h porque no se outorgar a proteo possessria a seu favor. Ambos os pedidos se encaixam no art. 922 (no se necessitando de reconveno), e dessa forma, o argumento acima exposto pode

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ser acolhido por aqueles que entendem que o momento processual dos embargos de reteno na reintegrao de posse, na apresentao da contestao.

3.4.2. A contestao

A contestao a defesa por excelncia no processo civil. Por meio dela, o ru sustenta as questes de fato e de direito, tanto em sua defesa, como para obter a proteo possessria a seu favor (art. 922 do CPC). meio processual de defesa bem ampla, podendo conter em seu bojo, a configurao de usucapio, em qualquer de suas modalidades, se presentes os requisitos (a smula 237 do Supremo Tribunal Federal permite a Exceo de Usucapio). Na hiptese da forma versada no art. 1.228, 4 do CC, a sentena que o declarar constitui ttulo hbil para o registro do imvel em nome dos possuidores; nos outros casos, devese reconvir. Alm disto, tambm pode o ru sustentar, exemplificativamente: 1) que o autor no tem a posse alegada, ainda que viciosa e, portanto, ele quem pratica o esbulho; 2) a extino da posse; 3) que a posse civil funda-se em contrato nulo; 4) a ilegitimidade de parte do ru, que se trata de terceiro de boa-f, desconhecendo o vcio que inquinava a coisa recebida, nos termos do art. 1.212 do CC; 5) que se trata de fmulo da posse, nomeando autoria, conforme o art. 62 do CPC; 6) que se trata de possuidor direto, denunciando a lide (art. 70, II do CPC) ao verdadeiro possuidor (a exemplo da situao entre locatrio e locador); 7) que no praticou ato de esbulho; 8) que desconhecia o vcio do ato praticado; 9) que estes se deram com a concordncia do autor; 10) entendendo como vigente a smula 487 do Supremo Tribunal Federal, se o autor alegar domnio, o ru tambm poder faz-lo; 11) indenizao por benfeitorias necessrias, se possuidor de m-f. Se pretender atacar a liminar do autor, pode sustentar posse velha ou direito de reteno, se possuidor de boa-f (como fato novo), para que o juiz aprecie e, sendo o caso revogue a liminar, baseada apenas nas alegaes do ru e na prova documental anexada. Frise-se que muito difcil ocorrer a revogao nesta hiptese. Por fim, pode alegar no mrito o direito indenizao por

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benfeitorias necessrias e teis, em conjunto com o jus retentionis, observandose os requisitos do art. 744, 1 do CPC, isto , para aqueles que entendem ser a contestao, o momento processual da oferta dos embargos de reteno na ao reintegratria. O direito de reteno constitui fato impeditivo do direito do autor a liminar, ao passo que tambm, fato modificativo de seu direito, no que tange ao mrito, pois no impede, nem extingue a pretenso deste proteo possessria, mas modifica, restringe ou condiciona este direito satisfao da indenizao devida ao ru. pois, nus do ru a prova do direito de reteno (art. 333, II do CPC).

3.4.3. A reconveno

Esta modalidade de resposta a ao do ru contra o autor, proposta no mesmo feito em que est sendo demandado. (JOO MONTEIRO et al., 1912, apud THEODORO JNIOR, 2002, p. 351). Malgrado alguns doutrinadores sustentarem, que no h reconveno em ao possessria dado o seu carter dplice, deve-se salientar que, se o ru quiser formular outros pedidos que no os mencionados nos arts. 921 e 922 do CPC, pode sim se valer da via reconvencional. Do contrrio, dada a natureza dplice, no haver interesse em reconvir. A reconveno est para o ru, assim como est o procedimento ordinrio para o autor, que formula pedido diverso dos contidos nos dispositivos acima. Entendem alguns que os embargos de reteno devem ser postulados mediante reconveno. Isto ser comentado adiante, no item 3.4.4.2.

3.4.4. Embargos de reteno por benfeitorias

3.4.4.1. Embargos de reteno no processo de execuo

Primeiramente cumpre dizer que, no obstante a bibliografia deste trabalho, o material relativo ao direito de reteno e aos embargos de reteno

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por benfeitorias muito escasso. Poucos so os doutrinadores que escrevem sobre estes institutos. O conceito destes embargos dado por Dinamarco:
... a demanda mediante a qual algum traz em juzo a pretenso a manter-se na posse de determinado bem judicialmente atribudo a outrem, at perceber o valor da indenizao a que diz fazer jus, por benfeitorias introduzidas no bem e num segundo sentido significa o processo formado a partir dessa demanda. (DINAMARCO et al., 1989, apud BOURGUIGNON, 1999, p. 179).

Estes embargos tm por escopo exigir do exeqente o ressarcimento pelas benfeitorias, para que este possa entrar na posse da coisa. Dessa forma, sempre quando a coisa deva ser entregue em virtude de ttulo executivo extrajudicial (art. 621 do CPC), o executado poder requerer a reteno por benfeitorias (se possuidor de boa-f, obviamente). Tal a redao atual do instituto dos embargos de reteno por benfeitorias:
Art. 744. Na execuo para entrega de coisa (art. 621) lcito ao devedor deduzir embargos de reteno por benfeitorias. 1 Nos embargos especificar o devedor, sob pena de no serem recebidos: I as benfeitorias necessrias, teis ou volupturias; II o estado anterior e atual da coisa; III o custo das benfeitorias e o seu valor atual; IV a valorizao da coisa, decorrente das benfeitorias. 2 Na impugnao aos embargos poder o credor oferecer artigos de liquidao de frutos ou de danos, a fim de se compensarem com as benfeitorias. 3 O credor poder, a qualquer tempo, ser imitido na posse da coisa, prestando cauo ou depositando: I o preo das benfeitorias; II a diferena entre o preo das benfeitorias e o valor dos frutos ou dos danos, que j tiverem sido liquidados.

Referido texto legal est com a redao dada pela Lei 10.444/02, a qual introduziu vrias modificaes no CPC. Entre elas restringiu o campo de atuao dos embargos de reteno somente aos casos em que a execuo para a entrega de coisa funda-se em ttulo extrajudicial. A antiga redao falava em execuo de sentena, proferida em ao fundada em direito real, ou em direito pessoal sobre a coisa, significando que s nas hipteses de execuo de sentena que seriam cabveis os embargos em pauta. Mas a doutrina relutou no sentido de que fossem eles admitidos tambm em sede de ttulos extrajudiciais (pois no havia razo

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para a proibio) de modo que, num segundo momento, ele era permitido tanto nos casos de ttulos executivos judiciais, como extrajudiciais. Num terceiro momento, com o advento da Lei retro mencionada, eles foram restritos apenas aos casos de ttulos extrajudiciais, que embasassem as execues para a entrega de coisa. Isto porque, com a insero dos arts. 621 e 461-A e (principalmente o 2), a ao que objetive a entrega de coisa fundada em ttulo judicial, agora executiva lato sensu, tornando incabvel o uso de embargos. Apesar disto, os embargos de reteno ainda constituem-se num meio de evitar situaes de injustia, de enriquecimento sem causa, que privilegie uns em detrimento de outros. Segundo Carlos Alberto de Campos Mendes Pereira:
Parece-nos, pois, que os embargos de reteno por benfeitorias traduzem instrumento de justia, impedindo que o inquilino, o comodatrio, o possuidor ou detentor de boa-f seja espoliado daquilo que realizou no lugar que estava de forma legtima. (MENDES PEREIRA, 1999, p. 176).

E para Alvino Lima, (et al., 1995, apud MENDES PEREIRA, 1999, p. 176), as teorias que fundamentam o direito de reteno so a eqidade, a igualdade entre as partes e a impossibilidade de enriquecimento injusto. Analisando o art. 744 do CPC, diz Bourguignon que:
A leitura do dispositivo processual, em referncia, induz concluso de que a pretenso processual daquele, apontado no ttulo como obrigado entrega de coisa certa, est condicionada, para ser tida como fundada, isto , procedente, existncia de um direito de reteno por benfeitorias, cuja configurao aferir-se- em face das prescries de direito material. Havendo direito de reteno por benfeitorias haver tambm, em tese, possibilidade de oposio dos correspondentes embargos. (BOURGUIGNON, 1999, p. 26).

Estes embargos, segundo a doutrina:

S tem cabimento quando existe ao em curso onde se vindica a coisa em poder daquele que ope os embargos. (...). Alm disso, no se concebe como possa algum reter coisa que no se encontra em seu poder. (MENDES PEREIRA, 1999, p. 181).

No processo de execuo, a natureza jurdica dos embargos de ao incidental, autnoma, mas relacionada execuo em curso. Corroborando a assertiva, diz a doutrina:
Embora meio de defesa com que o devedor se ope execuo, a doutrina praticamente unnime ao afirmar a natureza de ao dos embargos pois, embora em situao defensiva, ao executado que cabe tomar a iniciativa de seu ajuizamento, de determinar a matria que

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compor o objeto litigioso, enfim, de promover, como autor, este processo incidental cognitivo, onde via Carnelutti bem mais o aspecto de um ataque que um ato de reao. (BOURGUIGNON, 1999, p. 174). ... os embargos so ao em que o executado autor e o exeqente ru. (LIEBMAN et al., 1980, apud BOURGUIGNON, 1999, p. 175).

No obstante, os embargos tambm possuem natureza de defesa:

Mas, se indiscutvel a roupagem de ao dos embargos, substancialmente possuem natureza de defesa. Constituem processo incidente execuo, de forma que pressupem a existncia desta para existir. (...). Ao mesmo tempo que o embargante-retentor toma a iniciativa de levar ao magistrado sua pretenso a reter, assumindo posio de autor (o que primeiro formula a demanda), exerce verdadeira defesa dilatria, cujo escopo consiste, no em derruir o direito do exeqente, mas condicion-lo ao prvio adimplemento do quantum indenizatrio relativo s benfeitorias. (BOURGUIGNON, 1999, p. 176-177).

Ademais, havendo justo ttulo nos embargos, o embargante no precisar demonstrar sua boa-f; ela presumida. Ao embargado que caber o nus de provar a m-f do embargante. Revela a doutrina que:
A posse de boa-f, de acordo com a teoria psicolgica, adotada pelo Cdigo Civil Brasileiro, quando o possuidor tem a plena convico da legitimidade de sua posse, pensando que a coisa possuda realmente lhe pertence e desconhecendo o vcio impeditivo da aquisio do direito. (MENDES PEREIRA, 1999, p. 184).

Em razo da dificuldade que muitas vezes ocorre, de se perquirir a m-f ou boa-f da posse, o Cdigo estabeleceu a presuno de boa-f para o que detm justo ttulo, conforme o disposto no pargrafo nico do art. 1.201. Sobre a transmudao da posse de boa em m-f, leciona Arnold Wald:
... a posse mantm o seu carter inicial, a menos que seja apresentada prova da mudana de sua qualificao por no ter mais o possuidor a convico da legitimidade de seu direito. (ARNOLD WALD et al., 1993, apud MENDES PEREIRA, 1999, p. 185).

A indenizao a que tem direito o embargante, referente s benfeitorias necessrias e teis, erigidas ao tempo da posse de boa-f, de modo que cessada esta, somente sero indenizadas (mas sem o jus retentionis) as necessrias supervenientes. No tocante s benfeitorias volupturias, dispe Mendes Pereira:
Esses embargos fundam-se no jus retentionis, que o direito assegurado ao possuidor de boa-f de reter a coisa em que tenha feito benfeitorias necessrias ou teis at ser indenizado devidamente (Cd. Civil, art. 516). No existe no direito material o direito de reteno por benfeitorias volupturias. (MENDES PEREIRA, 1999, p. 187).

No havendo direito de reteno por benfeitorias volupturias, o legislador processual disse mais do que deveria dizer ao fazer constar no art. 744, 1, I do

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CPC, a hiptese de reteno pelas benfeitorias desta espcie. Deve-se ento, interpretar o dispositivo de forma restritiva, aplicando o instituto somente nos casos de benfeitorias teis e necessrias. Tambm haver a hiptese de direito de reteno (e por conseguinte, embargos de reteno) para o devedor que empregou trabalho ou dispndio no melhoramento feito coisa, por fora do caput do art. 242 do CC. Os embargos de reteno se traduzem num procedimento especial, sujeito s regras dispostas nos arts. 736 e seguintes do CPC, aplicando-se subsidiariamente, as normas referentes ao procedimento ordinrio, por fora do art. 598 do mesmo diploma legal. Citado, o executado tem 10 dias para, seguro o juzo, ofertar estes embargos, em novo prazo de 10 dias, contados da lavratura do termo de depsito (arts. 621 e 738, II). Se em 10 dias ele no efetua o depsito, expede-se mandado de busca e apreenso / imisso de posse, e realizada a constrio, da juntada deste mandado aos autos, abre-se novo prazo de 10 dias para os embargos (arts. 625 e 738, III). Neste ltimo caso, h a extino do direito de reteno, pois a posse passa para o exeqente, embora possa ser ele sustentado nos embargos. A jurisprudncia entende a natureza peremptria do prazo para os embargos, pois a ausncia de pratic-lo nus do embargante, e acarreta a precluso temporal. Os embargos tero efeito suspensivo da execuo (art. 739, 1), se for realizado o depsito da coisa pelo embargante. Caso contrrio, havendo busca e apreenso ou imisso na posse da coisa, no h essa suspensividade pois estar ocorrendo uma satisfao do direito, ainda que provisria (pelo fato do bem passar para o embargado). A petio inicial dos embargos de reteno, alm dos requisitos genricos dos arts. 282 e 283, dever conter tambm, os requisitos especficos do art. 744, 1 do CPC, que so: 1) Individualizao da espcie de benfeitorias (necessrias ou teis); 2) Estado anterior e atual da coisa, para provar a existncia, a poca e o autor das benfeitorias; 3) Custo e valor atual das benfeitorias. O embargante tem de demonstrar o quantum gasto e o valor atual das benfeitorias. prova produzida normalmente por documentos (notas fiscais, recibos de compra de material, pagamento de mo-de-obra) que comprovam as despesas referentes s benfeitorias. Nada impede que tambm se utilize a prova testemunhal, por meio

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de pessoas que presenciaram ou participaram de sua feitura. O valor atual da coisa ser aferido por percia tcnica; 4) Indicao do valor monetrio do bem, devido s benfeitorias, pois sobre esta questo que a percia ir incidir. Na causa de pedir, o embargante deve demonstrar sua qualidade de possuidor de boa-f e que realizou benfeitorias necessrias ou teis, titular portanto, do jus retentionis, caso o embargado no satisfaa o seu crdito. No pedido, deve haver a pretenso de reter o bem, caso o crdito do retentor no seja adimplido. O valor da causa deve corresponder ao das benfeitorias. Poder ocorrer a rejeio liminar dos embargos se no estiver seguro o juzo (art. 737, II); nos casos do art. 739; ou na ausncia de um dos requisitos acima (art. 744, 1). O embargante encontra-se (depois de seguro o juzo pelo depsito da coisa) na condio de depositrio. Tanto na hiptese da expedio de mandado de busca e apreenso / imisso na posse da coisa (decorrente de sua no-entrega voluntria), como na segurana do juzo (pela entrega voluntria do bem), a oposio dos embargos viabilizada. Alis, a segurana do juzo matria que deve anteceder a anlise dos pressupostos processuais e das condies da ao. O embargado intimado na pessoa de seu advogado para oferecer a impugnao aos embargos (caput do art. 740) e excees. Na impugnao, o embargado pode: a) apontar a ausncia dos requisitos dos arts. 282, 283 e 744, 1, para gerar extino do processo sem julgamento do mrito; b) oferecer artigos de liquidao (arts. 608 e 609 do CPC) de frutos e danos, para exercer o direito de compensao, como se estivesse reconvindo. O embargante ser ouvido e realizar-se- instruo probatria. Procedentes os artigos, d-se a compensao, contudo:
Frise-se, porm, que nesta hiptese nos deparamos com duas pretenses distintas (de reconhecimento de benfeitorias a gerar o direito de reteno e de compensao com os frutos ou danos provocados pelo detentor coisa), aconselhando a melhor tcnica a fim de se evitar tumulto processual, sejam elas apreciadas simultaneamente. Se h artigos de liquidao de frutos, ou danos, com que as benfeitorias se devam compensar, os dois processos correm juntos, julgando-os a mesma sentena. Se houver benfeitorias indenizveis, feita na coisa pelo devedor ou por terceiro que tenha direito posse, uso ou mera deteno, de cujo poder de disposio ela houver sido tirada, a liquidao prvia obrigatria. (MENDES PEREIRA, 1999, p. 189).

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c) atacar o direito indenizao e reteno por benfeitorias; d) imitir-se na posse, prestando cauo (3, I do art. 744) da importncia requerida. Deve deixar claro que se trata de cauo, para no suceder que o juiz julgue o mrito, pelo reconhecimento jurdico do pedido; e) havendo liquidao, o depsito constitui pagamento; f) a apelao dos embargos no possui efeito suspensivo (art. 520, V), razo pela qual, havendo sentena que julga a liquidao (art. 520, III), o embargado pode ser imitido na posse, pelo depsito do valor constante na sentena; g) o depsito do valor total requerido, permite a imisso direta na posse da coisa. Ocorrendo alguns dos casos do art. 744, 3, o processo no se extingue, mas somente o jus retentionis, pela cauo ou o depsito substitutivo. O pargrafo nico do art. 740 do CPC prev uma espcie de julgamento antecipado da lide nos embargos, quando for matria s de direito, ou de direito e de fato s houver prova documental produzida. Mas havendo necessidade de prova oral, realizar-se- audincia de instruo e julgamento. Da sentena cabe apelao no efeito devolutivo apenas (art. 520, V do CPC), e transitada em julgado esta, se procedente, o exeqente ser intimado a depositar o preo das benfeitorias, sob pena de extinguir-se a execuo com fulcro no art. 267, III do CPC.

3.4.4.2. Momento processual dos embargos de reteno na reintegrao de posse

A ao de reintegrao de posse, como se sabe, ao executiva lato sensu, isto , guarda executividade no comando da sentena, exaurindo-se com a expedio de simples mandado. Assim, pergunta-se: como possvel a oposio dos embargos de reteno por benfeitorias na reintegrao de posse? Qual o momento processual destes embargos nesta ao? Pois se a sentena auto-executvel, no havendo actio judicati que permita a oposio dos embargos, haver possibilidade de sua oposio na possessria a fim de impedir o cumprimento do mandado?

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H entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais admitindo a oposio de embargos de reteno na reintegrao possessria, conforme se observa:
... os embargos de reteno por benfeitorias, no na forma mas no fundo, so verdadeiros embargos de terceiro, constituindo nova lide, em que aparecem as partes em qualidade inteiramente diversa da que conservam no processo de execuo (...). Com base nesse entendimento, os tribunais j acolheram embargos de reteno por benfeitorias em possessria (RT, 479:161 e 507:102) (AMLCAR DE CASTRO et al., s/d, apud ROBERTO GONALVES, 2001, p. 53-54). EMBARGOS DE RETENO POR BENFEITORIAS Deduo feita apenas em execuo de sentena de reintegrao de posse Admissibilidade Momento em que o executado, j vencido na questo principal, tem efetivo interesse em fazer valer seu direito de reembolso Faculdade, ademais, reconhecida na deciso exeqenda Aplicao do art. 744 do CPC. (RT 653/140).

Mas a maior parte da doutrina e da jurisprudncia define a resposta, notadamente a contestao, como o momento processual cabvel para se exercer o jus retentionis, sob pena de precluso:
Embora haja decises permitindo a oposio de embargos na ao possessria, antes que o mandado tenha sido cumprido, tende a jurisprudncia a considerar que o momento oportuno para a invocao do direito de reteno por benfeitorias a resposta do ru. Na contestao, o ru j dever descrever quais as benfeitorias que fez, solicitando ao juiz que, em caso de procedncia, condicione o cumprimento do mandado ao ressarcimento delas. (RIOS GONALVES, 1999, p. 78-79). Reintegrao de posse Execuo de sentena Reteno por benfeitorias Ausncia de alegao na contestao Precluso. - Tratando-se de execuo de sentena de reintegrao de posse, no h que se falar em reteno por benfeitorias se a matria no foi alegada na contestao, a evidenciar a precluso do direito do embargante (Apelao Cvel n. 132.884-5 Relator: Ferreira Esteves J. 24/6/92 V. 47/234 apud SANTIAGO JNIOR, 1999, p. 217). Sustentam alguns o no-cabimento de tais embargos nas possessrias, ao fundamento de que a sentena executada por simples expedio de mandado, devendo o ru pedir indenizao das benfeitorias, com direito de reteno, na contestao. (ROBERTO GONALVES, 2001, p. 53). ... se o demandado tem benfeitorias a indenizar, e pretende exercer, se cabvel, o direito de reteno, h de faz-lo no curso da ao por meio da contestao, e nunca por via de embargos de reteno, aps a sentena... (THEODORO JNIOR, 2003, p. 141). ... a tipicidade da prestao da tutela jurisdicional nas denominadas executivas lato sensu impe seja feita esta argio naquela oportunidade, sob pena de precluso. que, nestas aes, inexistindo processo de execuo autnomo que possibilite, por meio dos embargos, operacionalizar-se a solutio retentio, esta matria dever ser levantada na prpria ao, por ocasio da resposta (contestao) e resolvida na sentena. (BOURGUIGNON, 1999, p. 146).

Certamente, a posio mais correta, uma vez que os embargos de reteno, nos moldes do art. 736 e seguintes do CPC so incompatveis com a

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ndole executiva lato sensu das aes possessrias, devendo o direito de reteno se argido na resposta do ru, sob pena de haver precluso temporal. Mas de que forma deve ser exercitado o jus retentionis? Na contestao? Por meio de reconveno? Ou por oposio de embargos? Existem posies em diversos sentidos. As citaes retro mencionadas pugnam pela sua aplicao em sede de contestao. H outros, no entanto, que admitem ser feita a alegao de tal direito, tanto na contestao como na reconveno:
BENFEITORIAS Reteno Direito. O direito de reteno por benfeitorias nas chamadas aes de fora deve ser deduzido no processo de conhecimento, atravs de reconveno ou na prpria contestao. Todavia, numa ou noutra hiptese indispensvel que o ru, ao deduzi-lo, atenda aos requisitos arrolados no art. 744, 1., do Cdigo de Processo Civil, sob pena de no ser conhecido. (RT 521/199). E, quanto forma procedimental, embora Arnoldo Medeiros da Fonseca negue a admissibilidade da reconveno, Paulo de Lacerda o admite para reconhecer o crdito, no que acompanhado pela 1. Cmara Cvel do TJMG. (RT 648/55).

Tambm h corrente doutrinria que pugna pela argio do jus retentionis via embargos de reteno:
... parece, salvo melhor juzo, que ela dever, at por amor tcnica processual, ser deduzida em petio apartada da contestao... (...). Na hiptese de ter matria de contestao, dever faz-lo em petio a ser juntada aos autos da prpria ao e, em pea autnoma, na forma incidental, postular a oposio de embargos de reteno, j que inegavelmente uma forma de embargar a execuo futura, j iniciada pelo misto conhecer-executar. (PIETROSKI apud RT 648/55). Nas aes possessrias, dada a sua natureza executiva, a posse mantida ou restituda mediante simples expedio e cumprimento do mandado, sendo inaplicvel, em casos tais, o disposto nos artigos 621 e 744 do CPC. Eventual direito de reteno por benfeitorias deve ser postulado quando do oferecimento da resposta pretenso possessria deduzida pela parte contrria, pena de precluso. (...). Conclui-se, porm, que so cabveis os embargos de reteno por benfeitorias nas aes possessrias, mas deve o demandado pleitear a reteno desde logo, na oportunidade da resposta porque, como as aes de despejo, as aes possessrias so executivas lato sensu que no comportam embargos na fase executria. (MENDES PEREIRA, 1999, p. 195).

Com efeito, parece que o modo mais adequado tecnicamente de alegar o direito de reteno, apesar dos posicionamentos acima, mesmo na contestao. Sua argio via embargos colocaria para o julgador o encargo de decidir dois

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processos simultneos, quando pode realizar toda a instruo probatria dos respectivos direitos dentro do processo possessrio. Ademais, a aplicao do art. 744 do CPC se restringiria ao preenchimento dos requisitos de seu 1, algo que pode ser feito na contestao. Com relao reconveno, esta obra entende no haver necessidade em reconvir, uma vez que h o carter dplice das aes possessrias que permite a formulao dos pedidos dentro dos parmetros estabelecidos no art. 922 do CPC. O ru pode requerer a proteo possessria do direito de reteno at que o autor venha ressarci-lo dos prejuzos decorrentes das benfeitorias implementadas na coisa, sendo a indenizao destarte, o segundo pedido. Portanto, o direito (embargos) de reteno deve ser exercido no prazo e sob a forma da contestao, sob pena de precluso. Todavia, na hiptese de reintegrao liminar especfica (art. 928), ou genrica (art. 273), o jus retentionis deve ser argido atravs dos recursos e meios de impugnao retratados no item 3.3.2., sem prejuzo de sua reiterao aprofundada na contestao. Poder ser tambm defendido por via oblqua, na justificao prvia, quando o ru arrole suas testemunhas, no para provar os elementos do direito de reteno (pois nada alegou ainda), mas para fazer contraprova liminar pretendida pelo autor, demonstrando a inexistncia de seus pressupostos (vistos no item 3.2.3.).

3.5. Execuo da sentena, efeitos da apelao interposta e sua interferncia na liminar

Julgada procedente (e via-de-regra, transitada em julgado) a sentena de reintegrao de posse, o juiz expedir mandado de reintegrao de posse a favor do autor. sentena auto-executvel, prescindindo de actio judicati. Mas poder haver ao de execuo, para cobrana do ru condenado nas perdas e danos, ou tambm existir execuo da obrigao de fazer, que o desfazimento de construes e plantaes. Por isso mesmo a sentena pode ser, ao mesmo tempo, executiva lato sensu e condenatria.

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Por ser auto-executvel, o direito de reteno deve ser postulado na contestao (conforme salientado no item 3.4.4.2.), inexistindo embargos de reteno na execuo da sentena possessria. O reconhecimento do direito de reteno na sentena no influi na procedncia ou improcedncia da ao, mas somente restringe a satisfao do autor ao ressarcimento das benfeitorias. A maior parte da doutrina entende que a apelao da sentena nas aes possessrias (notadamente na reintegrao de posse), est sujeita ao duplo efeito (devolutivo e suspensivo), conforme disposto no art. 520, 1 parte do CPC. Sendo assim, quatro situaes podem ocorrer, no tocante interferncia dos efeitos da apelao interposta, sobre a liminar que tenha ou no, sido concedida: 1) A liminar fora negada e julgado improcedente o pedido de reintegrao. No h dvida; o ru continua na posse do bem; 2) Concedida a liminar, foi julgado procedente o pedido do autor. Este se mantm na posse, mesmo em caso de apelao do ru; 3) A liminar foi concedida e a sentena julgou improcedente a pretenso do autor. Este apela. Segundo a maioria da doutrina, os efeitos da liminar perduram, pois a apelao suspende os efeitos da sentena, ainda que esta revogue expressamente a liminar concedida inicialmente. Esta prevalece at o trnsito em julgado da deciso; 4) Negada a liminar, a sentena julgou procedente a pretenso do autor. A apelao do ru suspende os efeitos da sentena, continuando o ru na posse do bem. Porm, parcela da doutrina encabeada por Pontes de Miranda, Humberto Theodoro Jnior e seguida por Francisco Antnio Casconi (2001, 46), entende que a apelao na reintegrao de posse tem efeito apenas devolutivo, em razo da natureza executiva das aes possessrias, conforme se observa:
Dessa natureza executiva das aes possessrias decorrem dois efeitos importantssimos, a saber: a) a inexistncia de embargos execuo; e b) a ausncia de efeito suspensivo no recurso de apelao contra a sentena que defere a tutela possessria. (...). Outra decorrncia importante da natureza executiva da ao possessria a que se relaciona com a eficcia no suspensiva da apelao que ataca a sentena, quando esta ordena a expedio do mandado de tutela da posse. Em se tratando de executiva lato sensu, a discusso que se trava no bojo da ao possessria equivale aos embargos de executado, para os fins do art. 520, n V, do CPC.

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Da ensinar Pontes de Miranda que, tanto na ao de manuteno como na de reintegrao de posse, no pode incidir a eficcia suspensiva da apelao. Assim como a medida liminar deferida initio litis no se suspende quando o vencido apela da sentena que a confirma, tambm no pode deixar de cumprir-se o mandado deferido pela sentena final s porque houve apelao. Nesses casos de ao executiva, no se deve negar o cumprimento da sentena desde logo e, por isso, ao receber a apelao, cabe-lhe (isto , ao juiz) dizer que s a recebe no efeito devolutivo. (THEODORO JNIOR, 2003, p. 135-136).

A razo, ao ver deste trabalho, parece estar com a corrente minoritria retro mencionada. Pois, se na ao de execuo, a apelao da sentena de improcedncia dos embargos no tem efeito suspensivo, prosseguindo a execuo, tambm neste caso, pela natureza predominantemente executiva da ao possessria, no deve haver suspenso dos efeitos da sentena em caso de apelao interposta. Mesmo porque a sentena foi prolatada com juzo de cognio exauriente, ocorrendo um verdadeiro anacronismo se, concedida a liminar (em cognio sumria), a sentena de improcedncia a revoga e a apelao recebida no duplo efeito. Ou mesmo no caso inverso: a liminar negada, mas a sentena julga procedente o pedido, sendo suspensa pelo recurso de apelao. Alis, o recebimento da apelao do efeito devolutivo (somente) a oportunidade que o juiz tem de corrigir o seu erro, cometido quando da concesso ou no da medida liminar. Assim como o agravo de instrumento interposto da concesso da liminar no a suspende, assim deve ser a apelao interposta da sentena de procedncia. E com maior razo se tiver sido ventilado e provado o jus retentionis no curso do processo, pois tendo o autor obtido a liminar, e no tendo sido esta reformada (porque no se reconhecera o direito de reteno no agravo, dada a dificuldade da prova), a sentena, mesmo que procedente, ao reconhec-lo deve revogar a liminar para o fim de proteger o direito de reteno, condicionando a reintegrao indenizao das benfeitorias. Admitir idia oposta, ou seja, o duplo efeito na apelao neste caso, seria deixar desprotegido e totalmente inviabilizado o jus retentionis do ru.

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4. O conflito entre o direito reintegrao liminar e o direito de reteno por benfeitorias

4.1. Coliso de direitos, inexistindo justificao prvia

Antes de tudo convm dizer que, embora utilizados os termos conflito e coliso de direitos, na realidade tal no existe. Todos os direitos possuem sua finalidade, que ao ser cumprida, no pode violar outro direito. Pelo contrrio; as normas instituidoras dos direitos devem ser interpretadas de maneira que estes permaneam em harmonia. Destarte, o que de fato existe um aparente conflito de direitos, sendo que, no caso concreto, um deles cede lugar primazia do outro. No caso em tela, o que pode ocorrer que, sendo o possuidor, esbulhado em sua posse, a menos de ano e dia, este intenta pedido de reintegrao em carter liminar em face do esbulhador. Ocorre que o requerido, atuava ignorando o vcio que obstaculizava a aquisio lcita da coisa (estando portanto de boa-f), e realizou benfeitorias necessrias e teis no bem (sendo dessa forma, titular do jus retentionis). Assim, deferido liminarmente e inaudita altera parte, o mandado de reintegrao de posse cumprido antes que o ru possa invocar a exceptio retentionis. Situao semelhante, mas de ocorrncia mais remota (contudo possvel), aquela em que o esbulho se deu a mais de ano e dia pelo possuidor (no caso) de boa-f e, o autor da ao obtm, fundado no art. 273, I do CPC, a reintegrao liminar. Dessa forma, tendo igualmente realizado benfeitorias necessrias e teis na coisa, o titular do direito de reteno se v privado de invoc-lo, em virtude do cumprimento inaudita altera parte do mandado liminar de reintegrao de posse. Exemplificando uma hiptese de possuidor de boa-f, tem-se a prevista no pargrafo nico do art. 521 do Cdigo Civil de 1.916:
Art. 521. (...). Pargrafo nico. Sendo o objeto comprado em leilo pblico, feira ou mercado, o dono, que pretender a restituio, obrigado a pagar ao possuidor o preo por que o comprou.

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A boa-f presumida por causa da compra efetuada em leilo pblico, feira ou mercado. Embora tal dispositivo no viera reproduzido novamente no Cdigo de 2002, no significa que esta hiptese de boa-f tenha desaparecido. Outro exemplo dado pela doutrina:
Se algum se apossa, violentamente, de determinada coisa, julgando erroneamente que lhe pertence e que est a praticar ato de legtima defesa de sua posse, ter adquirido posse injusta, a qual poder at ser de boa-f, se ignorava que a coisa arrebatada no lhe pertencia. (BOURGUIGNON, 1999, p. 69).

Em ambos os casos (seja a liminar possessria, seja a antecipao de tutela), o que o ru pode fazer? Ser pois, analisado para fins de soluo do conflito, os comportamentos do autor, do juiz e do ru. Primeiramente, cumpre salientar que os requisitos para o deferimento in limine da reintegrao de posse prevista no procedimento especial do CPC, so os constantes no art. 927 do CPC, quais sejam: a posse do autor; o esbulho cometido pelo ru; a data deste; a perda da posse. Tratando-se de posse velha, deve-se acrescentar aos requisitos acima, os presentes no art. 273, I do CPC: pedido do autor; prova inequvoca que conduza verossimilhana da alegao; fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ausncia da irreversibilidade ftica causada pelo provimento antecipatrio. Ao lado destes requisitos, no importando se o rito o especial ou o ordinrio, deve o autor tambm provar a m-f do esbulhador. o que diz a doutrina:
Justamente estas circunstncias devero ser comprovadas por aquele que pretender haver ou reaver a coisa, evitando a argio eficaz do direito de reteno por benfeitorias. Dever comprovar que o possuidor conhecia efetivamente os vcios ou que estes eram to flagrantemente evidentes que no lhes seria razovel, ordinariamente, ignor-los. A m-f tratada pelo legislador ptrio como excepcionalidade, tanto que nosso Cdigo Civil estabelece apenas uma hiptese em que ela se presume: a constante do art. 548, pargrafo nico. Fora desta situao dever sempre ser inequivocadamente comprovada. (BOURGUIGNON, 1999, p. 88) (grifou-se).

A exigncia da prova de m-f tambm pode ser verificada na divulgao do gabarito da questo prtica de Direito Civil (ponto 1) da 2 fase do exame n 123 da OAB/SP, na qual ocorreu um caso de esbulho de um imvel, objeto de comodato:
Antnio deve demonstrar a posse de m-f de Benedito, uma vez que promoveu a interpelao, ao trmino do contrato, motivo esse que enseja o pedido de liminar, por tratar-se de posse nova, datada de menos de ano e dia. (EXAME...,123, 2004) (grifou-se).

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Ademais, tendo o autor cumulado ao pedido de possessrio, o de desfazimento de construes ou plantaes (art. 921, III), e tendo em vista que estas so acesses industriais, que segundo parte da jurisprudncia so equiparadas s benfeitorias (aplicando-lhes o mesmo regime jurdico), a comprovao da m-f se torna indispensvel para evitar eficiente alegao do direito de reteno pelas acesses industriais, formulada pelo ru. No provada a m-f do ru, o autor deve demonstrar ao menos, que se trata do prprio esbulhador que se encontra na posse do bem (e no terceiro). Isto se deve ao fato do art. 1.212 do CC vedar o ajuizamento de demanda possessria em face do terceiro de boa-f. Contra este s cabvel ao real. Sendo terceiro de m-f, ou seja, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era (receptador), a comprovao da m-f o nico pressuposto para que se intente a reintegrao possessria em face dele. Por fim, demonstrado que no se trata de terceira pessoa, deve ficar evidenciado na inicial que o ru no realizou benfeitorias no bem. Pois ainda que o ru esteja de boa-f, a citao da ao reintegratria (viade-regra) tem fora para fazer esta cessar. Tal qual a demonstrao da posse velha no procedimento especial, a existncia do direito de reteno em quaisquer dos procedimentos constitui-se em fato impeditivo concesso da liminar. Pois, se o juiz soubesse que do outro lado da lide h o titular do direito de reteno, certamente no concederia a liminar, ou pelo menos, no deveria conceder. Isto porque, engana-se quem pensa que o ato de esbulho presume-se de m-f. verdade que, freqentemente, um ato espoliativo praticado de m-f, mas isto no significa que esta situao possa ser presumida sempre. Posse injusta (esbulho) no se confunde com posse de m-f (cincia do vcio). A primeira aferida em parmetros puramente objetivos, conquanto a segunda medida com base na subjetividade. assim que salienta Bourguignon: o ato objetivamente considerado que determina ser a posse injusta, irrelevante a inteno do possuidor para qualificar o resultado de sua ao. (BOURGUIGNON, 1999, p. 69-70). De forma que pode haver posse injusta, mas de boa-f, e posse justa, porm de m-f. Doutrina e jurisprudncia confirmam tais assertivas:
... posse justa e injusta no se confundem com posse de boa ou m-f nem entre elas existe vnculo obrigatrio de simetria ou correlao, podendo haver, mesmo, hipteses em que a posse seja

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concomitantemente injusta e de boa-f possibilitando a solutio retentio ou ainda, por outro lado, justa e de m-f inviabilizando a reteno. (BOURGUIGNON, 1999, p. 74). O reconhecimento da injustia da posse, levando a procedncia da reivindicatria, no obsta, por si, tenha-se como presente a boa-f. (STJ Acrdo Resp 9095/SP (199100046426) RE 23738, 7-4-92, 3 Turma Rel. Min. Cludio Santos apud VENOSA, 2003, p. 70).

Embora no constando do texto do art. 927 do CPC, tais exigncias vm do prprio direito material. O legislador das normas processuais deve acompanhar o das normas de direito material amoldando-se o quanto possvel para que injustias no ocorram, pois o tratamento jurdico que o instituto da posse recebe do ordenamento visa mantena da paz social. Destarte, o juiz deve verificar se esto preenchidos todos estes pressupostos para conceder a liminar. No demonstrados in limine, deve designar audincia de justificao prvia. Mas concedida esta inaudita altera parte, o ru deve lanar mo dos meios impugnadores mencionados no item 3.3.2. Poder ele, interpor recurso de agravo de instrumento, requerendo a concesso de efeito suspensivo, para evitar dano irreparvel que a perda do direito de reteno. Se o ato judicial estiver em flagrante ilegalidade, e a mera existncia do jus retentionis do ru puder ser comprovada documentalmente, constituindo direito lquido e certo, cabvel tambm se torna a impetrao de mandado de segurana, tanto em sede de justia comum como nos juizados especiais cveis. Nestes ltimos, por no serem agravveis as decises interlocutrias, o writ deve ser impetrado no Tribunal de Justia. O mandamus tambm vivel na hiptese de denegao de efeito suspensivo no agravo interposto contra a liminar. O instituto da cauo (art. 925 do CPC), tambm pode ser utilizado, seguindo-se os parmetros indicados no item 3.3.2. de forma de aplic-lo constitucionalmente, ou seja, que a prova se faa no s da inidoneidade financeira do autor, mas tambm da falta dos pressupostos autorizadores da concesso da liminar. Por fim, se o ru pretende to-somente obter a indenizao pelas benfeitorias, pode ajuizar ao indenizatria, com pedido de antecipao de tutela, perdendo todavia, a exceptio retentionis.

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4.2. Coliso de direitos, existindo justificao prvia

Esta audincia deve ser designada se na inicial no vierem aclarados os requisitos mencionados no item anterior, de modo que sua comprovao se faa em audincia. Nesta, conforme explanado exaustivamente neste trabalho, o juiz deve observar o contraditrio, ouvindo as testemunhas pelo ru arroladas. O depoimento destas muito importante, no caso do requerido ser titular do jus retentionis, pois elas podem produzir contraprova e demonstrar a inexistncia de m-f, a realizao de benfeitorias, ou mesmo que o ru foi envolvido na lide, mas estranho relao jurdica (terceiro que recebeu o bem de boa-f). A obedincia ao contraditrio e ampla defesa defendida pela doutrina (MARCATO, 1999, p. 123; VENOSA, 2003, p. 137) e jurisprudncia (JTASP 106/35; TJMS, RJTMS 10/24; RT 609/98). Seja pela obrigatoriedade da presena do ru nesta audincia, sob pena de nulidade, o que lhe permite a produo de provas (VENOSA, 2003, p. 137); seja pela sua total integrao ao processo, j nesta fase do procedimento (MARCATO, 1999. p. 123), obedecendo-se ao princpio do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV da CF). Priv-lo do contraditrio coloc-lo em situao imvel, passiva, ante o prejuzo que lhe pode advir. Alis, a lei processual no cria proibio neste sentido. Nem o ru est provando antes de alegar mas levando ao juiz, elementos para que este forme sua convico de modo a proferir uma deciso segura, na fase mais importante de todo o procedimento possessrio. No se sabe ao certo se esta deciso ser revogada futuramente, e um erro cometido no comeo da lide (ainda que futuramente, as provas indiquem que a razo estava com o ru), certamente lhe causar grande prejuzo. Ademais, o carter dplice das possessrias, que permite requerer a proteo possessria em seu favor, tambm no obsta que o ru oua as testemunhas por ele eventualmente arroladas, quando da justificao. Do contrrio, ir se sujeitar o ru a ter que promover ao de manuteno de posse a fim de ouvi-las em audincia, pela conexo das aes. Se a liminar no pde ser deferida inaudita altera parte, porque comporta dvidas, esclarecidas atravs da prova testemunhal, inclusive do ru, para

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assegurar uma deciso mais justa. A contraprova do ru limita-se posse do autor, negando-lhe as afirmaes. E se alguns admitem a juntada de documentos pelo ru, no h razo para proibir a oitiva de suas testemunhas. O contraditrio nesta audincia, menos que uma dificuldade, um benefcio para o juiz prolatar uma deciso com segurana, evitando-se que posteriormente, apenas o arrependimento do julgador no seja o suficiente para corrigir o dano irreversvel experimentado pelo ru, titular do direito de reteno. Fazendo-se um paralelo com a seara do processo penal, nela j existem procedimentos especiais que antecipam o contraditrio antes do deferimento de uma deciso inicial (liminar). O art. 38 da Lei 10.409/02 (Lei de Txicos) permite a apresentao de resposta acusao por escrito, antes do juiz decidir sobre o recebimento ou no da denncia. Isto mostra uma tendncia legislativa a privilegiar o contraditrio antes de decidir-se sobre a liminar. Voltando ao caso em pauta, logicamente, o depoimento das testemunhas do ru asseverando a inexistncia dos requisitos da liminar (e por via oblqua, a presena dos requisitos do jus retentionis, embora no alegado ainda), deve ser confirmada na audincia de instruo para fins de direito de reteno, e este, argido na contestao, e reiterado nas alegaes finais. O autor da reintegrao, atravs de seu advogado, deve na justificao inquirir suas testemunhas, bem como as do ru, de modo a comprovar os requisitos do art. 927 (e 273, I se posse velha); a m-f do requerido; que este o esbulhador; ou que no realizou benfeitorias. Do possuidor de boa-f se poder exigir somente os mnimos cuidados, medianamente tomados. Deve-se apurar se a situao jurdica na qual a posse foi adquirida era apta ou no a indicar a existncia de vcios, que poderiam ser reconhecidos pelo senso comum das pessoas. O nus da prova daquele que imputar a m-f ao possuidor pois ele quem dever prov-la, demonstrando que este tinha conhecimento dos vcios. A subjetividade da boa-f sofre limitaes de ordem tica, dizendo a lei que esta deixar de existir quando as circunstncias faam presumir a no-ignorncia dos vcios possivelmente existentes. A situao de tal maneira, que a ignorncia do possuidor inescusvel, no se admitindo a argio de boa-f.

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O juiz, por sua vez, no deve na audincia de justificao, indeferir reperguntas do patrono do ru acerca de elementos que busquem aferir a existncia de boa-f do requerido ou da feitura de benfeitorias. Deve isto sim, tentar inicialmente a conciliao entre as partes, bem como no fim da oitiva das testemunhas (conforme permite o art. 125, IV do CPC), e caso o quadro esteja favorvel ao ru, no havendo conciliao, indeferir a liminar pleiteada. No estar fazendo isto pela configurao do jus retentionis (e nem poderia, uma vez que o art. 128 do CPC lhe veda conhecer de questes ainda no suscitadas pelas partes), mas sim pela ausncia dos requisitos autorizadores da concesso da liminar, que se deferida pode causar srios danos a eventual direito do ru (inclusive o direito de reteno). Mas o autor pode - antes da deciso de provvel indeferimento e premiado com a nova tentativa de conciliao dada pelo juiz aps as oitivas, vendo que as provas indicam um futuro direito de indenizao por benfeitorias (e reteno inclusive, eis que no provada a m-f e verificada a existncia de benfeitorias) espontaneamente prestar cauo, em analogia ao art. 588, II do CPC, devendo o juiz neste caso, aceit-la e deferir a liminar. Assim, tanto na liminar do art. 928 como na antecipao de tutela, a cauo acaba sendo uma espcie de pressuposto para conced-la. O juiz deve oportunizar ao ru a garantia do contraditrio, ouvindo as suas testemunhas, na busca da verdade real (Princpio do Ativismo Judicial). Agindo assim, estar propiciando o verdadeiro e devido processo legal. O ru, por sua vez, deve inquirir as testemunhas (notadamente as suas), no sentido de verificar a existncia da boa-f e benfeitorias, pressupostos negativos que presentes no caso, obstam o deferimento da liminar.

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5. Concluso

Durante todo o trabalho, foi abordado exaustivamente dois institutos que nada mais so seno efeitos da posse. De fato, tanto o interdito possessrio de reintegrao (liminar), como o direito (embargos) de reteno so efeitos da posse. Por esta razo, ambos institutos devem ser compatibilizados para, no caso concreto, verificar-se a primazia de cada um. No h que se hierarquizar estes efeitos de modo a conceber a liminar como direito superior. Pois o jus retentionis d direito ao retentor (possuidor) de usar os mesmos interditos possessrios para proteo da posse de seu direito de reteno. Tambm se pode concluir que, de acordo com o pargrafo nico do art. 1.214, haver o direito de reteno dos frutos pendentes, se no forem ressarcidas as despesas de produo e custeio, consistentes em acrscimos e melhoramentos que viabilizou esta produo e o custeio dos frutos. De igual forma, surgir o direito de reteno para aquele que, de boa-f obrou na feitura de acesses industriais (construes e plantaes) teis e necessrias, eis que equiparadas s benfeitorias, dadas as semelhanas entre os institutos, e devido s vezes dificuldade de distino entre eles. Deve-se primar pela aplicao do regime jurdico mais benfico ao possuidor de boa-f, permitindo a exceptio retentionis, pois ambas so feitas com sua interveno. Destarte, pela atual interpretao do ordenamento vigente, Tem-se a seguinte e hipottica situao (alm de injusta): havendo o direito (material) de reteno, em qualquer das hipteses acima, o justo possuidor, esbulhado em sua posse pelo possuidor injusto (mas de boa-f), intenta a reintegrao possessria de carter liminar (pelo art. 928 posse nova), ou pleiteia a antecipao de tutela (fundada no art. 273, I - posse velha), demonstrando apenas os requisitos do art. 927, sem contudo, provar a m-f, ou mesmo a inexistncia de benfeitorias. Se no deferida liminarmente, o magistrado designa audincia de justificao na qual procede oitivas das testemunhas do autor, vedando no entanto a oitiva das testemunhas do ru, acerca dos pressupostos da liminar. No satisfeito, o juiz indefere reperguntas do ru (seu advogado) sobre inexistncia de m-f (claro

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que no feita nestes termos); de que se trata de terceiro envolvido na lide, de boaf; ou da existncia de benfeitorias. Deferida a liminar, o ru no possui material suficiente para instruir o agravo de instrumento, pois a prova documental s demonstra depoimentos das testemunhas do autor, tendo sido vedado o contraditrio na audincia. No juzo de retratao o magistrado no se convence de que a liminar fundada to-s no art. 927 causou prejuzo ao direito de reteno (pois no foram provados os demais requisitos), mantendo sua deciso. No Tribunal, alm de indeferido o pedido de efeito suspensivo, posteriormente foi negado provimento ao seu recurso. Deduzido o pedido de cauo, este fora negado por ser entendido como inconstitucional o art. 925 do CPC. Na contestao, argida a exceptio retentionis, o magistrado no a reconhece como fato novo, apto a ensejar nova deciso de revogao da liminar tpica, ou da antecipao de tutela (art. 273, 4), postergando para a fase decisria, depois de realizada toda a instruo. Na sentena, ainda que reconhecido o jus retentionis, e revogada a liminar em virtude dele, por causa da apelao interposta pelo autor ter sido recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo, a situao no muda, continuando o autor na posse do bem, e prejudicado definitivamente, o direito de reteno do ru. Finalmente, intentada ao indenizatria pelo ru, mesmo com a concesso da tutela antecipada, este no obtm sucesso, pois o autor s possui aquele bem (imvel, por exemplo), objeto da possessria, ficando sem o clere ressarcimento, pois tal bem no caso, considerado bem de famlia legal. Diante do quadro acima se pergunta: justo o ocorrido? Ser justo que o direito material de reteno no receba a devida tutela processual? E o direito indenizao, que ficou prejudicado? Ser que o ru s deve ter reconhecido o seu jus retentionis aps o trnsito em julgado da deciso e desta forma coagir o autor a ressarci-lo? Se este trabalho conseguir colocar um mnimo de dvida na mente de seus leitores, j ter conseguido alcanar um de seus objetivos. Com efeito, o princpio que opera e d vida ao direito de indenizao por benfeitorias, sendo por isso, seu corolrio, o Princpio da Vedao do Enriquecimento sem causa, hoje positivado definitivamente nos arts. 884 a 886 do CC. O direito de reteno, por sua vez, constitui-se em direito acessrio e

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subsidirio do direito de indenizao por benfeitorias, sendo a boa-f, o seu elemento adjetivador. Trata-se de direito que tem por finalidade resguardar a eficcia do dever de indenizar (de restituir o indevidamente auferido), fortalecendo o princpio acima aludido. De modo que, eliminar o jus retentionis deixar sem proteo o direito de indenizao. Apesar de direito pessoal, o direito de reteno prefere a muitos direitos reais, inclusive a posse, peculiaridade que muitas vezes ocorre no embate de um direito real versus pessoal, no havendo nada de estranho nessa situao. O injusto possuidor, como retentor, no pratica esbulho ao reter a coisa, pois o faz licitamente, autorizado pela lei. Ademais, o art. 1.219 do CC (que garante o direito de reteno), no declara no dispositivo que o justo possuidor, ou o possuidor a mais de ano e dia poder exercer o direito de reteno, mas sim o possuidor de boa-f. Vale a lio de Bourguignon:
... o direito de reteno poder ser exercido por quem seja possuidor, no importando se direto ou indireto, natural ou jurdico, com posse ad interdicta ou ad usucapionem, velha ou nova, justa ou injusta, mas influindo decisivamente a presena da boa-f, tal como exige o art. 516 do CC. (BOURGUIGNON, 1999, p. 69) (grifou-se).

Assim sendo, para o correto deferimento da liminar, mister se faz que se atenda aos seus pressupostos, constantes no art. 927 (e 273, sendo o caso); alm da prova da m-f, conforme ressaltado por Thereza Alvim e James Marins: De m-f, ao contrrio, agiu o Ru, este sim usou da clandestinidade, da ilegalidade e do abuso de poder para fazer sua vontade, pois que desprotegida pelo Direito. (ALVIM, 1994, p. 213). No podendo prov-la, que demonstre ento que o ru no terceiro envolvido na lide; e que no realizou benfeitorias no bem. No h que se falar em discricionariedade na deciso da medida; presentes os requisitos, ela deve ser concedida. Se mesmo assim no observados os requisitos acima, e for deferida liminarmente a medida inaudita altera parte, deve o ru se socorrer dos meios de impugnao, como o agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo, e excepcionalmente, valer-se do mandado de segurana, seja para atacar a deciso (inclusive em sede dos Juizados Especiais Cveis), seja para conceder o efeito suspensivo denegado no agravo, pelo relator.

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Outro remdio que tambm pode ser utilizado o requerimento de cauo, instituto plenamente constitucional, se interpretado de forma a harmonizar-se com a Constituio, ou seja, que no basta apenas a prova de inidoneidade financeira do autor, mas de desacreditar a liminar concedida, demonstrando que o autor no tinha razo e que as perdas e danos consistem em prejuzos provveis e no duvidosos e desconhecidos. Tendo o autor outros bens, a ao de indenizao tambm pode ser manejada, inclusive com pedido de antecipao da tutela indenizatria. Havendo justificao prvia (que no depende de pedido do autor), o contraditrio deve ser observado e ouvidas as testemunhas pelo requerido arroladas, de maneira que estas, com seu depoimento possam evidenciar a ausncia dos requisitos da medida antecipatria. A observncia do contraditrio se d em razo dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, do ativismo judicial, do carter dplice das aes possessrias e do devido processo legal. Os embargos (direito) de reteno devem ser veiculados no prazo e na forma da contestao, sob pena de precluso (no se necessitando da reconveno e do uso da inicial de embargos de reteno), dado o carter dplice das aes possessrias, que admite os pedidos contrapostos de proteo possessria do direito de reteno e de indenizao por benfeitorias. A sentena, que executiva lato sensu, desafia apelao sujeita apenas ao efeito devolutivo, revogando-se a liminar eventualmente concedida em virtude do reconhecimento do jus retentionis, sem que este influa na improcedncia ou procedncia da ao, que no ltimo caso, ter condicionado o cumprimento do mandado, ao ressarcimento pelas benfeitorias. Todavia, antes desta etapa, o juiz pode, no juzo de retratao do agravo, ou depois de ofertada a contestao, rever sua deciso, em virtude do fato novo e impeditivo em tese, do direito a liminar, que o direito de reteno. A situao que retrata a existncia do direito antecipao de tutela e o direito de reteno comentada por Bourguignon:
Esta situao deve levar o julgador a um criterioso sopesamento dos interesses (pretenses) a proteger, diante do nvel, ou melhor, intensidade de provas produzidas e de outros elementos da situao a ser favorecida, tais como a durao a que est submetida a demanda, o risco de periclitao da pretenso autoral (se for a hiptese do inciso I do art. 273), a agregao de valor que o ru tiver incrustado coisa que pretende reter

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e a higidez patrimonial daquele que for apontado como obrigado a indenizar as benfeitorias. (BOURGUIGNON, 1999, p. 283).

E o autor retro prope uma soluo:

Em todo caso, a soluo de equilbrio ser, nestas hipteses, exigir-se cauo como condio da execuo da tutela antecipada ou, caso tenha sido deferida e executada, de sua manuteno, desde que o ru, evidentemente, comprove de modo satisfatrio os elementos integrantes de seu alegado direito de reteno.(BOURGUIGNON, 1999, p. 283).

medida utilizada pelo juiz, em analogia ao art. 744, 3 do CPC, que permite a imisso da posse pelo credor nos embargos de reteno, desde que prestada a cauo. No caso da reintegrao liminar ter sido deferida, a exigncia da cauo acaba sendo um pressuposto para a permanncia da liminar concedida. A soluo encontrada acima pela doutrina para resolver o embate remonta aplicao de um dos princpios gerais do direito, mais precisamente do direito constitucional, que o Princpio da Proporcionalidade. E se engana quem pensa que ele s se aplica entre direitos e garantias fundamentais, mas em todo conflito de direitos. Desdobra-se em trs subprincpios: princpio da adequao, princpio da necessidade e princpio da proporcionalidade em sentido estrito. Segundo a doutrina:
O primeiro traduz uma exigncia de compatibilidade entre o fim pretendido pela norma e os meios por ela enunciados para sua consecuo. (...). A necessidade diz respeito ao fato de ser a medida restritiva de direitos indispensvel preservao do prprio direito por ela restringido ou a outro em igual ou superior patamar de importncia, isto , na procura do meio menos nocivo capaz de produzir o fim propugnado pela norma em questo. (...). Por ltimo, o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito diz respeito a um sistema de valorao, na medida em que ao se garantir um direito muitas vezes preciso restringir outro, situao juridicamente aceitvel somente aps um estudo teleolgico, no qual se conclua que o direito juridicamente protegido por determinada norma apresenta contedo valorativamente superior ao restringido. (PEREIRA DE SOUZA, 2004).

Atravs da utilizao deste princpio, o juiz ponderar, diante de diversos fatores, tais como se as provas documentais produzidas acerca do direito de reteno so suficientes, pois no fora ainda iniciada a instruo; o tempo a que a demanda perdura e a prejudicialidade ao direito de reteno com a demora na soluo do litgio, o fundado receio de dano a que o autor est exposto; o quantum despendido na feitura das benfeitorias e a idoneidade patrimonial do

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autor para ressarcir futuramente o valor das benfeitorias. Conclui-se que, somente a anlise do caso concreto poder dizer qual direito prevalecer e dar lugar ao outro. Hipoteticamente, dependendo do valor gasto com as benfeitorias, no sendo prestada a cauo determinada judicialmente, mister que se revogue a liminar concedida. A razo para a primazia pelo jus retentionis se d ao fato de que o direito tutela a boa-f. O possuidor sups situao de fato que se existisse tornaria sua posse legtima. Fez benfeitorias no bem, de boa-f, ignorando a posse viciosa em que se encontrara. Ademais, no ordenamento jurdico ptrio encontra-se uma variedade de normas nas quais a boa-f protegida, tendo-se como exemplos o casamento putativo (no direito de famlia), a legtima defesa putativa (no direito penal). O legislador do processo deve compatibilizar-se com o do direito material amoldando-se o mximo possvel para que no ocorram situaes injustas, pois o instituto da posse deve ser tratado no ordenamento visando pacificao social. No razovel que, por meio do atendimento de requisitos puramente objetivos, sem demonstrao de m-f da parte requerida, o autor obtenha providncia jurisdicional (tutela antecipada) apta a elidir outro direito (o de reteno), sem contudo, impugn-lo. De nada adiantar para o credor das benfeitorias somente alegar e mesmo provar o direito de reteno, se o bem estiver nas mos do devedor at o trnsito em julgado da deciso, uma vez que este direito no tem valor patrimonial, mas poder coativo de fazer o devedor restituir o valor das benfeitorias. O seu reconhecimento evidente, conforme demonstra a jurisprudncia:
3. Benfeitorias. Direito de Reteno. Exerccio contra o autor da ao. O possuidor de boa-f tem direito de indenizao e reteno a ser exercido contra o autor da ao possessria ou reivindicatria, para evitar o seu enriquecimento sem causa, e no contra o terceiro de quem recebeu o bem (art. 516 do CC). (BOURGUIGNON, 1999, p. 50). Benfeitorias Direito de Reteno Adquirente de boa-f (...) o adquirente de boa-f tem direito de reteno por benfeitorias teis ou necessrias. (TJSP, Ap. 252.278, j.16.9.76, Jurisprudncia Brasileira, 82/239 apud ALVIM, 1994, p. 213). Direito de reteno Benfeitorias necessrias e teis Privilgio especial do credor de boa-f Apelao provida em parte.

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Tem privilgio especial e direito de reteno sobre a coisa beneficiada o credor de boa-f, por benfeitorias necessrias e teis (...), at lhe serem atualizadas. (RT 451:265 apud ALVIM, 1994, p. 213).

Porm, no basta to-s o reconhecimento jurdico, mas sobretudo ftico, vale dizer, no mundo dos fatos, da realidade sensvel, de forma que o direito processual atenda aos anseios de uma sociedade, que busca no Poder Judicirio a esperana na correta instrumentalizao e tutela efetiva de seu direito (material) posto em juzo. Somente dessa forma ter o processo civil, a efetividade que ele necessita, bem como o prestgio que o Poder Judicirio almeja, enquanto instituio que chamou para si a responsabilidade na resoluo dos conflitos de interesse.

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Entrevistas

Neste anexo de entrevistas, procurou-se fazer, de forma paralela ao trabalho, uma colheita de opinies dos profissionais que atuam na rea forense. Por esta razo, as seguintes questes foram respondidas sem a consulta prvia desta obra, para o fim de se saber qual o pensamento atual dos operadores do direito em torno do tema em pauta. Foram entrevistados os advogados Dr. Jefferson Fernandes Negri e Dr. Francisco Tadeu Pelim, atuantes na rea cvel; e tambm foi feita entrevista com o Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito, Titular da 4 Vara Cvel da Comarca de Presidente Prudente - SP, Luiz Carlos de Carvalho Moreira. As questes versam sobre os principais pontos desta obra: 01) Voc favorvel ou contrrio admisso do contraditrio na audincia de justificao prvia, em ao possessria, consistente na oitiva de testemunhas do ru? Por qu? Dr. Jefferson Fernandes Negri: - cedio que a audincia de justificao prvia, prevista no artigo 928 do Cdigo de Processo Civil, a princpio, funciona como uma segunda chance atribuda pelo legislador ao postulante, a fim de que este produza as provas aptas expedio do mandado liminar pleiteado, as quais, consoante juzo preliminar do magistrado competente, no constavam dos documentos acostados exordial. Entendemos aconselhvel que sejam atribudas ao ru determinadas

prerrogativas, como as de, na referida audincia, apresentar contradita s testemunhas arroladas pelo autor (artigo 414, 1, do CPC), formular reperguntas (artigo 416 do CPC), e, por que no, produzir provas aptas a influir no convencimento do juiz acerca do deferimento ou no da liminar. Todavia, frise-se, produzir provas atravs dos depoimentos das testemunhas arroladas pelo autor. Desse modo, ao ru, a nosso ver, no dada a possibilidade de prestar interrogatrio, muito menos arrolar testemunhas, sob pena de instaurar-se no processo verdadeiro tumulto procedimental, visto que tais atos devero ser realizados em outras fases. Desse modo, preferimos orientao intermediria,

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que no inviabiliza o contraditrio, eis valorizar a participao do ru na audincia, no o relegando a simples ouvinte, mas, limitando sua atuao s questes concernentes ao deferimento ou no da liminar. Isso significa que reperguntar, por exemplo, no significa que dada ao ru a prerrogativa de tentar produzir outras provas, ligadas ao mrito da questo, mas sim esclarecer pontos obscuros das respostas das testemunhas do autor. Desse modo, acomoda-se a aparente coliso de princpios constitucionais; do contraditrio, que ser respeitado pela participao efetiva do ru na audincia; do devido processo legal, eis que no sero invertidas as fases procedimentais, no procedendo inquirio das testemunhas arroladas pelo ru, nem seu depoimento pessoal; respeitando-se, acima de tudo, a busca pela verdade real. Dr. Francisco Tadeu Pelim: - No sou favorvel oitiva de testemunhas do ru na audincia de justificao prvia, isto por questes muito simples, pois a prova testemunhal produzida nesta fase procedimental destinada obteno da liminar, no constituindo base de pr-julgamento da causa, sendo imperioso portanto que o contraditrio em tal audincia, limite-se, por parte do ru, ao oferecimento de contraditas e no na oitiva de suas testemunhas. Destarte, ampliar o contraditrio de tal monta que se possibilite a ouvida de testemunhas do ru na fase de justificao, importaria em inafastvel prejuzo da tese levantada pelo autor, com inverso do j mencionado contraditrio, resultando em nulidade processual. Ainda que se admita a repergunta por parte do ru com relao s testemunhas do autor, esta deve limitar-se aos pontos controvertidos ou obscuros do depoimento pessoal do autor ou decorrentes das inquiries de suas testemunhas. Dr. Luiz Carlos de Carvalho Moreira: - Sou a favor com ressalvas. A parte contrria comparecendo com advogado j contribuir preciosamente para o contraditrio trazendo as observaes que forem teis para o esclarecimento do caso, alm claro, da possibilidade de conduzir as reperguntas. Sempre que possvel mando citar o ru para que se garanta um mnimo de equilbrio quanto s informaes necessrias que cercam o fato. Admito at manifestao por escrito do ru na audincia de justificao.

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02) Para a concesso de liminar possessria, deve ser demonstrada, alm dos requisitos do artigo 927 do CPC, tambm a m-f do ru? Por qu? Dr. Jefferson Fernandes Negri: - Acreditamos que no. Cabe ao autor cumprir os requisitos dos artigos 282 e 927 do Cdigo de Processo Civil, demonstrando atravs de provas a viabilidade do seu pedido de urgncia, como determina o artigo 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Nada mais, se que isso pouco. Vincular a concesso da liminar a demonstrao de eventual m-f do ru destinar ao autor encargo probatrio demasiadamente pesado. Alis, podem existir situaes onde, no obstante o ru no tenha agido com m-f, seja o autor merecedor da liminar. Desse modo, a caracterizao da m-f, a nosso ver, no est relacionada com a concesso ou no da liminar. Tal elemento subjetivo, poder, e at dever, a nosso ver, ser analisado, posteriormente, em havendo controvrsia sobre direito de reteno por benfeitorias necessrias ou teis, mas no como requisito para concesso da liminar. Dr. Francisco Tadeu Pelim: - No necessrio que se demonstre a m-f do ru, pois o autor pode fazer jus ao provimento jurisdicional favorvel em sede de liminar, mesmo em casos em que o demandado esteja de boa-f, e da poder se extrair o corolrio de que desnecessria a produo de provas tendentes a demonstrar este estado subjetivo do requerido. Dr. Luiz Carlos de Carvalho Moreira: - A m-f do requerido elemento intrnseco da turbao ou do esbulho. Embora no conste expressamente dos requisitos do art. 927 do Cdigo de Processo Civil, a turbao ou esbulho dever necessariamente estar informada pela m-f, caso contrrio no se caracterizaria a clandestinidade.

03) Qual o momento processual para a argio do direito de reteno por benfeitorias nas aes possessrias? Dr. Jefferson Fernandes Negri:

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- O exerccio do direito de reteno nas aes possessrias, a nosso ver, dever ser realizado atravs de pedido contraposto includo na pea de resposta, neste caso, contestao; ou, em caso de no aceitao desta hiptese pelo juiz, atravs do recurso cabvel, ou seja, agravo de instrumento. Dr. Francisco Tadeu Pelim: - O momento processual oportuno para se invocar o direito de reteno ocorre no mesmo momento em que se d a contestao, sob pena de precluso.

04) Qual a soluo que o ordenamento jurdico fornece para o caso de existncia concomitante do direito reintegrao liminar com o direito de reteno por benfeitorias? Dr. Jefferson Fernandes Negri: - A alternativa encontrada pela doutrina e jurisprudncia a fim de solucionar o problema, foi a de conferir ao ru a possibilidade de opor eventual direito de reteno por benfeitorias, necessrias ou teis, atravs de pedido contraposto realizado em sede de contestao, tendo em vista o carter dplice das aes possessrias. Desse modo, julgada procedente a ao possessria,

concomitantemente, poder ser reconhecido ao ru, se este for o caso, o direito de suspender a eficcia da aludida deciso, ao menos at que o autor o indenize pelas benfeitorias reconhecidas judicialmente. Necessria, pois, a aludida construo a fim de se adequar a estrutura do Cdigo de Processo Civil, de 1973, influenciado pela ento adotada classificao trinria das aes, com a nova realidade que se impe, e que admite a classificao quinria das aes, e com a busca de efetividade do processo. Caso contrrio, estaria inviabilizado para o ru o exerccio do direito de reteno pelas benfeitorias que, de boa-f, realizou no imvel, remetendo-o a processo autnomo. Dr. Francisco Tadeu Pelim: - Acredito que no momento processual em que concedida a liminar, no ser possvel ao juzo ter apreciado eventual pedido de reteno por benfeitorias, que em conformidade com a construo doutrinria e jurisprudencial, dever ser oposta no exato momento em que se oferecer a resposta, ou seja, com a

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contestao, sob a forma de pedido contraposto. Feitas estas consideraes, caso o juiz conceda ao autor a liminar pleiteada de reintegrao de posse com ou sem a realizao de justificao prvia, acredito que seria dificlimo que este mesmo juzo venha a conceder o direito de reteno por benfeitorias, a no ser que o ru por meio de agravo de instrumento modifique a deciso de primeiro grau, com a conseqente revogao da medida concedida, pois a coexistncia simultnea da reintegrao ao autor e da reteno ao ru me parecem impraticveis, j que um h de excluir o outro. Caso o ru no interponha agravo de instrumento, ou interpondo este no lhe seja favorvel, entendo que, a ele caber to somente pleitear o direito indenizao atravs do ajuizamento de ao ressarcitria autnoma. Dr. Luiz Carlos de Carvalho Moreira: - O direito de reteno por benfeitorias pode ser assegurado mediante cauo a ser exigida do autor como condio para a concesso da liminar ou com a inverso da posse por ocasio da liquidao do direito, caso haja recusa ou demora do autor em indenizar.

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Referncias bibliogrficas
ALVIM, Thereza. Ao de reintegrao de posse de aeronave promovida pelo promitente comprador direito de reteno por benfeitorias teis e necessrias / Thereza Alvim, James Marins. Revista de Processo, Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 76, p. 209-217, jul./set. 1994. BARBOSA, Rui. Posse de direitos pessoais. IHERING, Rudolf von. Teoria simplificada da posse. Apresentao Orlando Gomes; edio cuidada por Alcides Tomasetti Jr. So Paulo: Saraiva, 1986. BRASIL. Cdigo civil Cdigo de processo civil Constituio federal. Organizao dos textos, notas remissivas e ndices por Yussef Said Cahali. 5 edio atualizada at 13.01.2003. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. _____. Tribunal de Alada Cvel, 1. Embargos de reteno por benfeitorias Deduo feita apenas em execuo de sentena de reintegrao de posse Admissibilidade Momento em que o executado, j vencido na questo principal, tem efetivo interesse em fazer valer seu direito de reembolso Faculdade, ademais, reconhecida na deciso exeqenda Aplicao do art. 744 do CPC. (AI 431.396-2 8 C. j. 21.3.90 rel. Juiz Pinheiro Franco.) Revista dos Tribunais. So Paulo, n. 653, p. 140-141, mar. 1990. _____. Tribunal de Alada Cvel, 1. Possessria Reintegrao de posse Audincia de justificao prvia Oitiva de testemunhas arroladas pelo ru Indeferimento Inadmissibilidade Inteligncia do art. 928 do CPC Declaraes de votos vencedor e vencido. (AI 349.930 5 C. j. 19.2.86 rel. Juiz Carlos de Carvalho.) Revista dos Tribunais. So Paulo, n. 609, p. 98-101, jul. 1986. _____. Tribunal de Alada Cvel, 1. Possessria Reintegrao de posse. Liminar. Posse precria. Notificao para desocupao do imvel efetuada h menos de ano e dia. Hiptese de ao de fora nova. Atendimento aos requisitos elencados no art. 927 do Cdigo de Processo Civil. Recurso improvido (1 Tacivil 11 Cm.; AI n 1.082.489-4-SP; Rel. Juiz Melo Colombi; j. 16/5/2002; v.u.) Boletim AASP. So Paulo, n. 2343, p. 2876-2877, dez. 2000. _____. Tribunal de Justia do Mato Grosso. Benfeitorias Reteno Direito Momento em que deve ser deduzido Requisitos a serem atendidos Aplicao do art. 744, 1. do Cdigo de Processo Civil. Apelao cvel n. 9.093. Apelantes: talo Ornelas Saravi e sua mulher. Apelada: Jamic Imigrao e Colonizao Ltda. Relator: Juiz Jesus de Oliveira Sobrinho. Cuiab, 10 de abril de 1978. Revista dos Tribunais. So Paulo, n. 521, p. 199-207, mar. 1979.

139

_____. Tribunal de Justia do Mato Grosso. Possessria Liminar Provas pelo ru Oferecimento inoportuno Aplicao do art. 930 do CPC. (TJMT AI 2.713 Diamantino 2 C. j. 26.4.83 rel. Des. Ernani Vieira de Souza v. u.) Revista dos Tribunais. So Paulo, n. 586, p. 208, ago. 1984. _____. Tribunal de Justia de So Paulo. Possessria Justificao prvia Testemunhas indicadas pelo ru Faculdade do juiz em ouvi-las Discusso inadmissvel sobre legitimidade do ru Agravo no provido. (TJSP AI 249.960 Capital j. 9.4.76 rel. Des. Azevedo Franceschini.) Revista dos Tribunais. So Paulo, n. 499, p. 105-106, mai. 1977. BOURGUIGNON, lvaro Manoel Rosindo. Embargos de reteno por benfeitorias e outras questes relativas ao exerccio judicial do direito de reteno por benfeitorias. 2 tiragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. CAMARA FILHO, Roberto Mattoso. A posse e as aes possessrias. Rio de Janeiro: Forense, 1998. CAPANEMA DE SOUZA, Sylvio. A posse e as aes possessrias: as liminares nas aes possessrias; recursos; manuteno aps sentena de primeiro grau e interposio de recurso; interdito proibitrio. Presidente Prudente, 2003. FITA DE VDEO. CASCONI, Francisco Antnio. Tutela antecipada nas aes possessrias. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. DINAMARCO, Cndido Rangel. Manual dos Juizados Cveis. 2 edio. So Paulo: Editora M, 2001. _____. Fundamentos do processo civil moderno, Vol. II. 5 edio. So Paulo: Malheiros, 2002. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 4 Volume: direito das coisas. 18 edio. So Paulo: Saraiva, 2002. EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, 123., 2004, So Paulo, Civil Ponto 1 - Gabarito 2 fase. So Paulo: Ordem dos Advogados do Brasil, 2004. Disponvel em <http://www.oabsp.org.br/main2.asp?pg=2.10.24.9>. Acesso em: 30 jun. 2004. FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Liminares nas aes possessrias. 2 edio revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

140

IHERING, Rudolf von. Teoria simplificada da posse: traduo de Pinto de Aguiar. Bauru: EDIPRO, 1998. LARA, Betina Rizzato. Liminares no processo civil. 2 edio, atualizada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. MARCATO, Antnio Carlos. Procedimentos especiais. 8 edio, 2 tiragem revista, atualizada e ampliada, incluindo a ao monitria introduzida pela Lei 9.079/95. So Paulo: Malheiros Editores, 1999. MENDES PEREIRA, Carlos Alberto de Campos. A disputa da posse. So Paulo: Ltr, 1999. MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Da (im) possibilidade de antecipao de tutela nos pleitos possessrios. Disponvel em <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id= 3542>. Acesso em: 13 dez. 2003. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, V. 3: direito das coisas. 37 edio, revista e atualizada por Carlos Alberto Dabus Maluf de acordo com o Novo Cdigo Civil (Lei 10.406, de 10 -1 -2002). So Paulo: Saraiva, 2003. NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor: atualizado at 7 de julho de 2003. 7 ed. rev. e ampl. / Nelson Nery Jnior, Rosa Maria de Andrade Nery. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. _____. Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor: adendo 6 edio / Nelson Nery Jnior, Rosa Maria de Andrade Nery. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. _____. Novo cdigo civil e legislao extravagante anotados. Atualizado at 15.03.2002 / Nelson Nery Jnior, Rosa Maria de Andrade Nery. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. OLIVEIRA, Gleydson Kleber Lopes de. Aes possessrias - Enfoque sobre a cognio So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. ORIONE NETO, Luiz. Liminares no processo civil e legislao processual civil extravagante. 2 edio revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Mtodo, 2002.

141

PEREIRA DE SOUZA, Carlos Affonso. O Princpio da Razoabilidade e o Princpio da Proporcionalidade: uma abordagem constitucional / Carlos Affonso Pereira de Souza, Patrcia Regina Pinheiro Sampaio. Disponvel em <http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/cafpatrz.html>. Acesso em: 25 jul. 2004. PIETROSKI, Terclio. Momento processual para postular direito de reteno por benfeitorias nas aes executivas lato sensu. Revista dos Tribunais n. 648/55. PRADO, Luiz Regis. Cdigo penal anotado e legislao complementar / Luiz Regis Prado, Cezar Roberto Bitencourt. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. RIOS GONALVES, Marcus Vincius. Sinopses jurdicas, V. 13: procedimentos especiais. So Paulo: Saraiva, 1999. RAO, Vicente. Posse de direitos pessoais segundo o Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo. ROBERTO GONAVES, Carlos. Sinopses jurdicas, V. 1: direito das coisas. So Paulo: Saraiva, 2001. RODRIGUES, Silvio. Direito civil, V. 5: direito das coisas. 27 edio, atualizada de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei 10.406, de 10 1 - 2002). So Paulo: Saraiva. 2002. SANTIAGO JNIOR, Alusio. Posse e aes possessrias. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999. SILVA PEREIRA, Caio Mrio da. A posse e as aes possessrias: natureza jurdica da posse fundamento da tutela da posse. Presidente Prudente, 2003. FITA DE VDEO. _____. Instituies de direito civil, Vol. IV: direitos reais. 18 edio. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2003. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, Volume I. 28 Edio. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002.

142

_____. Curso de direito processual civil, Volume III. 31 Edio. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2003. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 3 edio. So Paulo: Atlas, 2003.