Dynamiserletltravail: unenjeudcisifpourla croissanceetlemploi

Rapport de Dominique DENIS 6 octobre 2011

Dynamiser le tltravail : un enjeu dcisif pour la croissance et lemploi

Rapport de Monsieur Dominique DENIS Avec la collaboration de Monsieur Renan FRIEDERICH Dpartement de droit social Prsent au nom de la Commission de lemploi et des affaires sociales Et adopt l'Assemble gnrale du 6 octobre 2011

Chambre de commerce et d'industrie de Paris 27, avenue de Friedland F - 75382 Paris Cedex 8 http://www.etudes.ccip.fr Registre de transparence N 93699614732-82

SOMMAIRE

LES PROPOSITIONS DE LA CCIP INTRODUCTION

CHAPITRE 1 Clarifier la notion de tltravail 1. POUR UNE DEFINITION PLUS PRECISE 1.1. 1.2. Les travers de la dfinition actuelle Dfinir plus prcisment le tltravail

10 10 10 12

PROPOSITION N1 Dfinir plus prcisment le tltravail en excluant expressment le travail nomade irrgulier, non substantiel, ou qui nest pas expressment demand ou accept par lemployeur. 13 2. POUR UNE CONNAISSANCE PLUS APPROFONDIE DU TELETRAVAIL PAR LES EMPLOYEURS PROPOSITION N2 laborer un guide du tltravail destination des employeurs, spcialement des PME : Employeurs, recourez en toute scurit aux avantages du tltravail . CHAPITRE 2 Scuriser le rgime du tltravail 1. POUR UNE ADAPTATION DU REGIME DU TELETRAVAIL A LAUTONOMIE GEOGRAPHIQUE ET ORGANISATIONNELLE DES TELETRAVAILLEURS 1.1. Pour une adaptation du rgime probatoire des accidents du travail PROPOSITION N3 Exclure les tltravailleurs domicile du bnfice de la prsomption dimputabilit de laccident au travail. 1.2. Pour une adaptation de la rglementation sur le temps de travail 1.2.1. De lincompatibilit de la rglementation sur le temps de travail avec les caractristiques principales du tltravail 1.2.2. Risques inhrents au recours au forfait-jours pour les tltravailleurs 1.2.3. Ncessit dajuster la rglementation sur le temps de travail aux spcificits du tltravail 13

14

15

15 15

17 17 18 19 20

PROPOSITION N4 Exclure les tltravailleurs domicile et les tltravailleurs nomades du champ dapplication des dispositions rglementant la dure du travail pour la part de leur activit exerce en dehors de tout rattachement physique des locaux appartenant lemployeur ou mis disposition par lui (tlcentre). dfaut, ne pas soumettre lemployeur aux obligations de dcompte du temps de travail et des jours de travail de leurs tltravailleurs. 21 2. POUR UNE STABILISATION DU REGIME DU TELETRAVAIL A DOMICILE PROPOSITION N5 Dfinir avec prcision et exhaustivit les contreparties verses aux tltravailleurs domicile 21

22

LES PROPOSITIONS DE LA CCIP

Il est consensuellement admis que le tltravail recle un potentiel de croissance important qui nest cependant que marginalement exploit en France. Cet insuccs sexplique principalement par un retard de la culture managriale franaise, trop centre sur les rapports hirarchiques, et par les inquitudes quil suscite parmi les employeurs, ce qui occulte les bienfaits quils pourraient en tirer. En effet, tant sa notion que son rgime sont abscons et peu adapts aux ralits socio-conomiques. De fait, linscurit juridique qui se dgage de ce mode dorganisation du travail freine son dveloppement, particulirement dans les PME. Cest pourquoi, pour exploiter pleinement le potentiel de croissance du tltravail, la CCIP propose de remdier aux imperfections et aux carences de ce dispositif par ladoption des cinq mesures suivantes :

Proposition 1 Dfinir plus prcisment le tltravail en excluant expressment le travail nomade irrgulier, non substantiel, ou qui nest pas expressment demand ou accept par lemployeur. Proposition 2 laborer un guide du tltravail destination des employeurs, spcialement des PME : Employeurs, recourez en toute scurit aux avantages du tltravail . Proposition 3 Exclure expressment les tltravailleurs domicile du bnfice de la prsomption dimputabilit de laccident au travail. Proposition 4 Exclure les tltravailleurs domicile et les tltravailleurs nomades du champ dapplication des dispositions rglementant la dure du travail pour la part de leur activit exerce en dehors de tout rattachement physique des locaux appartenant lemployeur ou mis disposition par lui (tlcentre). dfaut, ne pas soumettre lemployeur aux obligations de dcompte du temps de travail et des jours de travail de leurs tltravailleurs. Proposition 5 Dfinir avec prcision et exhaustivit les contreparties verses aux tltravailleurs domicile.

INTRODUCTION

Initi dans les annes 1970 par la Dlgation interministrielle lAmnagement du Territoire et lAttractivit Rgionale (DATAR), sous langle particulier de lamnagement du territoire, le dbat sur la rsilience du march franais du travail lgard du tltravail reste incontestablement ouvert. Laccord cadre europen du 16 juillet 2002 et lAccord National Interprofessionnel (ANI) du 19 juillet 2005 le transposant en droit franais nont pas russi impulser la dynamique ncessaire laccroissement du tltravail dans lhexagone. Or, le nombre de tltravailleurs stagne aux alentours de 7%. En raction, de nombreux rapports ont prconis une vritable refonte de son rgime 1 . Tout rcemment encore, deux rapports commands par les pouvoirs publics 2 tmoignent, certes, de la persistance de ce dbat, mais particulirement du paradoxe qui le caractrise. Faisant cho certaines de ces suggestions, des propositions de loi ont tent de crer un rgime juridique du tltravail. La dernire en date 3 , dpose le 8 avril 2009, a t adopte par l'Assemble nationale le 9 juin de la mme anne, puis renvoye la Commission des affaires sociales du Snat, au sein de laquelle elle na toujours pas t dbattue. Cependant, et la surprise gnrale, un amendement la proposition de loi relative la simplification du droit et lallgement des dmarches administratives 4 reprend des dispositions identiques. Pour autant, le lien avec lobjet de la proposition de loi est discutable tant il est loign dun quelconque objectif de simplification du droit. Surtout, au regard de son potentiel et de ses implications conomiques et sociales, le tltravail mrite plus quun simple amendement. Le potentiel lev du tltravail en France Il est consensuellement admis que le tltravail recle un important potentiel de croissance conomique, socialement et cologiquement responsable. Non seulement les postes ligibles au tltravail sont nombreux 5 mais, de surcrot, le tltravail est plbiscit tant par les salaris 6 que par les employeurs. Ces derniers sont trs rceptifs tant au bien-tre de leurs salaris quaux conomies ralisables 7 (cot de limmobilier et du mobilier, hausse de la productivit 8 , rduction de labsentisme, augmentation de la crativit).
V. par ex. Linformatisation de la socit , Rapport remis par Simon Nora et Alain Minc au Prsident de la Rpublique le 21 fvrier 1978, La Documentation franaise. V. aussi Le tltravail en France : situation actuelle, perspective de dveloppement et aspects juridiques, Rapport de Thierry Breton au Ministre dtat, Ministre de lIntrieur et de lAmnagement du Territoire et au Ministre des entreprises et du dveloppement conomique, La Documentation franaise, avril 1996. V. encore Du tltravail au travail mobile Un enjeu de modernisation de lconomie franaise , Rapport parlementaire de Pierre Morel-A-LHuissier au Premier Ministre, La Documentation franaise, 2006. 2 Celui command par Franois Sauvadet, Ministre de la Fonction publique, au Conseil gnral de lIndustrie, de lnergie et des Technologies (Conseil gnral de lIndustrie, de lnergie et des Technologies, Perspectives de dveloppement du tltravail dans la fonction publique , prpar par Michel Lartail, Cdric Siben, et Benot Bettinelli, 15 juillet 2011) et celui commandit par ric Besson, Ministre charg de lIndustrie, de lnergie et de lconomie nuclaire au cabinet Greenworking en juin 2011 (tude paratre : http://www.greenworking.fr/CP-lancement-etude-besson.php). 3 Proposition de loi n 456 de Jean-Frdric Poisson pour faciliter le maintien et la cration d'emplois. 4 Op. cit. 5 Dans son rapport commandit par Nathalie Kosciusko-Morizet, alors secrtaire dtat charg du dveloppement de lconomie numrique, Le dveloppement du tltravail dans la socit de demain , le Centre danalyse stratgique a valu le potentiel de tltravailleurs dans la population active franaise en 2008 28 %. lhorizon 2015, il a projet ce mme potentiel 47 %, cette augmentation spectaculaire sexpliquant principalement par laccroissement de la diffusion des TIC dans les entreprises et les administrations (CAS, Le dveloppement du tltravail dans la socit de demain , nov. 2009). 6 72 % des salaris sont intresss par le tltravail (Opinion way, nov. 2010). 7 Au Pays-Bas, en 2009, plus de la moiti des entreprises proposent leurs salaris de tltravailler ( La moiti des entreprises nerlandaises sont sduites par le tltravail , Entreprise & Carrires, 17/02/2009). 8 84 % des tltravailleurs estiment que la productivit de lentreprise samliore la faveur du passage de salaris au tltravail (OBERGO, Tltravail rv, rejet, rel ? Halte aux illusions dangereuses ! , mai 2010).
1

De plus, le tltravail permet des gains de productivit grce la modernisation de lorganisation de lentreprise 9 . cet gard, le Centre dAnalyse Stratgique (CAS) relve que, hors lconomie engendre sur les cots immobiliers, mobiliers et nergtiques, le tltravail rduit [] labsentisme, augmente la productivit et dans certains cas la crativit des collaborateurs. Plus satisfaits de leurs conditions de travail, ils sont plus motivs pour exercer leurs fonctions 10 . Concrtement, le Syntec informatique a calcul que, dans une socit de 5 000 personnes, la mise en place du tltravail permettrait une conomie de 6 000 heures de transports /an et un gain de 120 000 euros en 2 mois 11 . Accessoirement, cette modernisation peut aussi permettre de grer des crises constitues par certains vnements exceptionnels qui influent directement sur la production de lentreprise comme des pisodes neigeux, des grves des transports publics 12 ou une pidmie en conciliant limitation des risques sanitaires et maintien de lactivit conomique 13 . Pour les salaris, le tltravail promeut un dveloppement socialement responsable puisquil constitue un facteur important de conciliation entre vie professionnelle et vie personnelle. Ce faisant, lOBERGO a dmontr quil contribuait au mieux vivre au travail 14 et au renforcement du taux demploi des femmes et de limplication des hommes dans leur vie familiale 15 . Lautonomie organisationnelle et gographique du tltravailleur permettrait aussi ce mode dorganisation du travail damliorer linsertion professionnelle et de maintenir dans lemploi les travailleurs handicaps 16 . La Charte Europenne du Travail Distance confirme que le travail distance a le potentiel daccrotre les opportunits de nouveaux emplois, particulirement parmi les personnes dfavorises 17 . Les bienfaits pour la collectivit seraient tout autant importants puisque lessor du tltravail serait un facteur de dveloppement durable : rduction des dplacements consommateurs dnergie 18 , lutte contre la dsertification de certains territoires et aide au dsengorgement des grandes villes 19 . Par consquent, il ouvre de nouvelles perspectives de recrutement pour les entreprises, qui pourront embaucher hors de leur bassin demploi, augmentant concomitamment lemployabilit des salaris des zones enclaves. Linsuccs du tltravail en France Malgr tous ces lments concordants, le tltravail na quun succs trs relatif en France. Seule 7% de la population active est concerne, loin de la moyenne communautaire de 13% 20 . Selon le CAS, pour lanne 2000, la France se situe au 13me rang des pays de lOCDE pour la diffusion du tltravail. Ce classement
V. par ex. la Charte Europenne du Travail Distance, qui a t lance en juin 1997 par le projet DIPLOMAT, dans le cadre du programme ACTS et sous les auspices de la Commission Europenne DG XIII. 10 CAS, Le dveloppement du tltravail dans la socit numrique de demain , nov. 2009, spc. p. 95. 11 Syntec informatique, Le tltravail au service du dveloppement durable , livre vert, janv. 2010. 12 V. Circulaire DGT 2007/18 du 18 dcembre 2007 relative la continuit de lactivit des entreprises et aux conditions de travail et demploi des salaris du secteur priv en, cas de pandmie grippale, spc. annexe 6. V. aussi Circulaire DGT 2009/16 du 3 juillet 2009 relative la pandmie grippale. 13 Il ressort dun sondage IFOP que 70 % des dirigeants de TPE-PME interrogs par lIfop fin 2009 se sont dclars favorables la mise en place du tltravail pour tout ou partie de leurs travailleurs dans un contexte pandmique ( Les dirigeants de TPE-PME et les effets de la grippe A , sept. 2009, sondage Ifop pour Risc Group). 14 Les chiffres sont difiants : 98 % des tltravailleurs considrent que leur qualit de vie au travail et hors travail est meilleure, 78 % estiment que leur sant physique et mentale sen trouve amliore et 86 % jugent que la qualit de leur vie familiale est suprieure (OBERGO, Tltravail rv, rejet, rel ? Halte aux illusions dangereuses ! , juin 2010). 15 V. notamment Rapport sur lgal accs des femmes et des hommes aux responsabilits professionnelles et familiales dans le monde du travail , tabli par Brigitte Gresy, IGAS, juin 2011, p. 102s. 16 Pierre Morel-A-LHuissier, Rapport parlementaire, Du tltravail au travail mobile , nov. 2006, p. 57 s., p. 59. 17 Charte Europenne du Travail Distance, Juin 1997, prc. 18 Syntec informatique, Le tltravail au service du dveloppement durable , prc. 19 Sur ce point, voir notamment les trois appels doffres de la DATAR, respectivement de 1990, 1992 et 1993. 20 Rapport parlementaire, Pierre Morel-A-lHuissier, Du tltravail au travail mobile , dc. 2006. Ces rsultats peuvent tre nuancs en fonction des critres utiliss par les sondages. Ainsi, un rapport de 2010 publi par la fondation de Dublin estime que 5,7 % de travailleurs tltravaillent de faon significative en France, contre 7 % au niveau europen, 6 ,7 % en Allemagne, 12% aux Pays-Bas et 15,2 % en Rpublique Tchque (Telework in the European Union, European Fondation for the improvement of living and working conditions, 2010, the European Industrial Relations Observatory (EIRO) http://www.eurofound.europa.eu/eiro/studies/tn0910050s/tn0910050s.htm).
9

la stigmatise dans la catgorie des pays la trane et dubitatifs mme si une rcente augmentation de 37 %, entre 2007 et 2008, du nombre dentreprises pratiquant le tltravail en France doit tre note, leur part passant de 16 22 % 21 . Cette progression concerne cependant majoritairement le secteur des services et principalement les grandes entreprises. Elle doit surtout tre relativise par le nombre de tltravailleurs qui na pas cr dans les mmes proportions depuis 2007 22 . Pourtant prsent comme la panace pour les entreprises, pour les salaris et mme pour la collectivit, le tltravail peine nanmoins se dvelopper en France. De multiples facteurs expliquent cet chec : cot de mise en place, prcaution prendre pour la sant mentale des tltravailleurs, qualits personnelles et professionnelles du tltravailleur lui permettant de grer le paradoxe du tltravail : plus de temps et de charge de travail / plus de qualit de vie , management par objectifs, nouvelles problmatiques en termes de ressources humaines, problmes informatiques Tout lenjeu du dbat sur le tltravail en France est alors didentifier les lments qui entravent sa croissance et tenter de les circonscrire 23 . Dans ce cadre, deux freins sont dune importance particulire. Le problme culturel, dune part, rvle le caractre encore inadapt du management franais, dans lequel le lien hirarchique, trs prononc, saccommode mal dun management essentiellement par objectifs et de la libert inhrente au statut de tltravailleur. Or, les deux critres de russite [du tltravail] sont lautonomie du tltravailleur et la capacit de la hirarchie fixer des objectifs clairs et mesurables. Le tltravail nest pas fait pour tout le monde et repose sur une relation de confiance. Aussi, pour quune situation de tltravail fonctionne bien, [] la mise en place du tltravail doit tre accompagne par un management par objectifs 24 . Sans aucunement nier leur importance, il est vraisemblable que ces blocages culturels se rsorberont avec le temps puisque la diffusion des Technologies de lInformation et de la Communication (TIC) entrane progressivement et inluctablement une volution des mentalits et de la culture managriale. Devant labsence de prise relle sur les obstacles culturels, ce sont donc les blocages juridiques, sur lesquels il est possible dinfluer efficacement et rapidement, qui doivent tre combattus. Induisant incertitude et cot, linscurit juridique, dautre part, ralentit incontestablement le dveloppement du tltravail et en diminue lattrait conomique et social 25 . Faute de raction, celui-ci restera, comme lheure actuelle, adynamique. Ainsi, selon le Rapport Gresy 26 , la cration dun environnement de confiance est la clef du dveloppement du tltravail en France. Or, les entreprises, a fortiori celles de petite taille, ne peuvent pas faire face aux difficults engendres par le systme actuel de tltravail, les risques juridiques et conomiques le caractrisant aujourdhui leur apparaissant rdhibitoires 27 .

21 E-administration, tltravail, logiciels libres : quelques usages de linternet dans les entreprises, http://www.insee.fr/fr/themes/document.asp?ref_id=ip1228#inter5. 22 CAS, Le dveloppement du tltravail dans la socit numrique de demain , nov. 2009. cet gard, le pourcentage infime de tltravailleurs dans de grands groupes comme France Tlcom, Renault ou encore Michelin malgr la conclusion daccords trs souples est rvlateur de cet cart proccupant. 23 En ce sens, une runion a eu lieu au Snat linitiative du snateur Alain Gournac, sous la prsidence de la snatrice Muguette Dini, Prsidente de la commission des affaires sociales du Snat, laquelle participaient notamment Georges Tron, Secrtaire dEtat charg de la Fonction Publique et les dputs Pierre Morel-A-LHuissier et Jean-Pierre Decool ainsi que Nathalie Kosciusko-Morizet, Secrtaire dEtat charge de la Prospective et du Dveloppement de lconomie numrique. 24 Conseil gnral de lIndustrie, de lnergie et des Technologies, Perspectives de dveloppement du tltravail dans la fonction publique , prc., spc. p. 47. 25 Cette problmatique concerne principalement le tltravail domicile alors que, comme le montre lenqute "Entreprises et travail distance : valuation des pratiques et tendances" ralise par la CCIP Hauts-de-Seine sur un chantillon des PME de services de son ressort territorial, cest la modalit de travail distance la plus courante ( la question Sous quelle forme pratiquez-vous le travail distance ? , 80,9 % des chefs dentreprise interrogs rpondent le travail domicile (CCIP Hauts-de-Seine, "Entreprises et travail distance : valuation des pratiques et tendances", 34me enqute dopinion sur la conjoncture, Mdiamtrie, novembre 2010). 26 IGAS, Rapport sur lgal accs des femmes et des hommes aux responsabilits professionnelles et familiales dans le monde du travail , tabli par Brigitte GRESY, juin 2011, http://www.igas.gouv.fr/spip.php?article202 prc., spc. p. 102s. 27 CAS, Le dveloppement du tltravail dans la socit numrique de demain , p. 111.

En dautres termes, tant que le rgime juridique ne sera pas scure, il ne pourra pas crotre. Dailleurs, les entretiens mens par la mission [sur le tltravail ralise par le Centre danalyse stratgique] confirment la demande dun cadre juridique plus clair et plus pragmatique, permettant aux acteurs de ne pas attendre larrive de la jurisprudence au fur et mesure que les risques, parfois attendus, se ralisent. Lincertitude engendre par les lacunes de la loi oblige les entreprises qui le peuvent raliser des efforts supplmentaires pour prvoir les cas potentiellement litigieux dans un accord dentreprise 28 . Mettre fin aux principaux freins juridiques au tltravail permettrait de gagner de la croissance tout en promouvant le bien-tre au travail, le dveloppement durable et un meilleur amnagement du territoire. En substance, scuriser le tltravail transformera sa croissance potentielle en points de croissance tangibles, et ce sans cot supplmentaire pour les finances publiques. Quel support juridique ? Le tltravail nest, en ralit, quune simple modalit dexcution du contrat de travail. Cest une volution naturelle de la faon de travailler, qui suit irrmdiablement les progrs technologiques. Preuve en est : le contenu dun poste demeure inchang lorsquil devient tltravaill. Cela ressort du texte mme de lAccord National Interprofessionnel (ANI) du 19 juillet 2005, dont larticle 2 paragraphe 4 stipule que seule la manire de travailler change. Autrement dit, aucun rgime spcifique - quel quen soit le support juridique - naurait d tre prvu pour lencadrer, les rgles de droit commun rgissant le contrat de travail se suffisant elles-mmes. Les partenaires sociaux europens ont nanmoins conclu laccord-cadre du 16 juillet 2002 et les partenaires sociaux franais lont transpos en droit interne dans lANI du 19 juillet 2005. Puisquil est difficilement envisageable de revenir sur lexistence mme dune rglementation spcifique, il faut a minima quelle soit la plus sre possible et la mieux adapte aux caractristiques principales du tltravail. Or, le vhicule conventionnel, faute de clart, complexifie la situation. En effet, lANI comporte des carences et des incertitudes : imprcision sur la dfinition mme du tltravail, inadquation de la lgislation sur le temps de travail et de celle sur les risques professionnels, incertitude sur lindemnisation des tltravailleurs domicile De plus, lANI a fait lobjet dun arrt dextension 29 mais pas dun arrt dlargissement. De fait, les entreprises reprsentes par une fdration professionnelle non adhrente aux trois organisations patronales signataires ou celles dont lactivit nest pas reprsente par une fdration professionnelle sont exclues du champ dapplication de lANI du 19 juillet 2005 30 . En outre, larrt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 7 avril 2010 31 dmontre, si besoin en tait, que la nature conventionnelle de la rgle de droit et limprcision qui en dcoule permet au juge dy apporter des modifications substantielles nuisant lessor du tltravail.

CAS, Le dveloppement du tltravail dans la socit numrique de demain , prc., spc. p. 40. Arrt dextension du 9 juin 2006, JORF du 9 juin, modifi par arrt du 15 juin 2006, JORF du 24 juin. Ses stipulations sont donc obligatoires pour tous les employeurs relevant dune fdration adhrente aux trois organisations patronales signataires : Medef, CGPME et UPA. 30 Il sagit notamment des professions librales, du secteur sanitaire et social, des professions agricoles, de la presse ou encore de lUnion des Industries du Bois. 31 Cass. soc., 7 avril 2010, pourvois N08-44865 08-44866 08-44867 08-44868 08-44869, prc.
28 29

Sous cet clairage, la loi apparat comme le seul support juridique qui permette rellement de mettre en uvre les mesures ncessaires un dveloppement du tltravail en France en faisant correspondre son rgime avec les attentes des employeurs et de leurs salaris 32 . Largument tir de lexcs de rigidit que pourrait entraner une telle volution est inoprant puisque modifier lANI suppose un consensus galement difficile obtenir. Dans ce cadre, une analyse approfondie des carences et des imperfections du rgime actuel a fourni autant de pistes de rflexion pour amliorer le dispositif et le rendre attrayant pour les employeurs et leurs salaris. Deux impratifs se dgagent : clarifier la notion de tltravail (Chapitre 1) et scuriser son rgime (Chapitre 2).

Cest en ce sens quont t dposes deux propositions de loi : la premire, prsente par MM. Jean-Pierre DECOOL, Bernard GRARD et Pierre MOREL-A-L'HUISSIER le 15 octobre 2008 (Proposition de loi n1194 visant promouvoir le tltravail en France), et la seconde du 8 avril 2009, dpose par Jean-Frdric Poisson (Proposition de loi n 456 pour faciliter le maintien et la cration d'emplois). Cette dernire a t adopte par l'Assemble nationale le 9 juin de la mme anne, puis renvoye la Commission des affaires sociales du Snat, au sein de laquelle elle na toujours pas t dbattue. Depuis, deux nouvelles initiatives lgislatives doivent tre signales : dabord, un amendement de Philippe Gosselin la Proposition de loi n 3706 relative la simplification du droit et l'allgement des dmarches administratives (septembre 2009) ; ensuite, une proposition de loi entirement ddie au tltravail en cours de prparation par les dputs Pierre Morel-A-LHuissier et Vincent Descoeur.
32

CHAPITRE 1 Clarifier la notion de tltravail

La seule dfinition du tltravail rsulte des textes conventionnels, fruits dun compromis qui en explique limprcision, source dune inscurit juridique prjudiciable au dveloppement du dispositif. De plus, mme si de nombreuses grandes entreprises ont conclu des accords pour organiser, dvelopper et scuriser le tltravail (Axa, Michelin, HP, Renault, Atos Origin, Mondial Assistance, Capgemini ), il est possible de recourir au tltravail sans conclure daccord dentreprise, en sappuyant uniquement sur laccord-cadre europen du 16 juillet 2002 et lANI du 19 juillet 2005. Cest pourquoi, pour permettre la dmocratisation du tltravail, surtout dans les PME, il est essentiel que les entreprises ne soient pas tenues, pour avoir un rgime juridique du tltravail scure, de ngocier et conclure un accord dentreprise en raison du surcot temporel et financier que cela implique. Qui plus est, au regard du tissu entrepreneurial franais, essentiellement compos de TPE et de PME, la majorit des entreprises sont dans limpossibilit de conclure de tels accords. Deux mesures complmentaires doivent ici tre adoptes : dfinir avec prcision le tltravail (1.) ; rassurer les employeurs en leur apportant une connaissance plus approfondie et pratique des avantages du tltravail et de la faon dy recourir en toute scurit (2.).

1.

Pour une dfinition plus prcise

Floue, la dfinition du tltravail suscite linquitude des chefs dentreprise (1.1.). Cest pourquoi, avant toute promotion de ce mode dactivit, il convient den retenir une nouvelle dfinition correspondant aux besoins et aux attentes des entreprises (1.2.). Cest un pr-requis son dveloppement.

1.1.

Les travers de la dfinition actuelle

Bien que sagissant dun mode dorganisation du travail drogatoire, le tltravail nest pas dfini, ni organis par le Code du travail mais par les partenaires sociaux qui ont mis en place un rgime conventionnel spcifique. La dfinition retenue rsulte de laccord-cadre europen sur le tltravail, sign par la Confdration europen des syndicats de salaris (CES), lUnion des Confdrations de lIndustrie et des Employeurs dEurope (UNICE/UEAPME) et le Centre Europen des Entreprises participation publique et des entreprises dintrt conomique gnral (CEEP) du 16 juillet 2002. Toute loriginalit de cet accord-cadre europen est quil a expressment prvu que sa mise en uvre serait ralise par les membres des trois syndicats signataires. Dans ce contexte, a t sign laccord national interprofessionnel (ANI) du 19 juillet 2005 relatif au tltravail, tendu par les arrts du 30 mai et du 15 juin 2006 33 . Aux termes de ces accords, le tltravail est une forme dorganisation et/ou de ralisation du travail, utilisant les technologies de linformation dans le cadre dun contrat de travail et dans laquelle un travail, qui aurait galement pu tre ralis dans les locaux de lemployeur, est effectu hors de ces locaux et de faon rgulire . Notons titre liminaire que le droit compar rvle incidemment que cette dfinition est dsute et imprcise : sur le premier point, il suffit pour en tre convaincu dvoquer les pays comme la Sude qui pratiquent pourtant le tltravail avec enthousiasme, o lui sont aujourdhui prfrs les termes plus larges, de travail mobile , de travail flexible/mobile ou de e-travail 34 ; sur le second point, la comparaison avec les Pays-Bas est loquente puisquils axent la dfinition du tltravail toute entire sur le travail domicile 35 .

33 Arrt du 30 mai 2006, publi au JO du 9 juin 2006, portant extension de laccord national interprofessionnel du 19 juillet 2005 relatif au tltravail et arrt du 15 juin 2006, publi au JO du 24 juin 2006, modifiant un arrt dextension de laccord national interprofessionnel relatif au tltravail. 34 CAS, Le dveloppement du tltravail dans la socit numrique de demain , prc., spc. 53. 35 CAS, Le dveloppement du tltravail dans la socit numrique de demain , prc., spc. 131.

10

Ceci tant, limprcision qui se dgage de la dfinition franaise rsulte surtout du choix des partenaires sociaux dadopter des critres volontairement flous 36 . En premier lieu, le critre dextriorit implique que le tltravail recouvre des situations trs htrognes : tltravail nomade, tltravail en tlcentres 37 , tltravail domicile. Il peut sagir dun mode permanent dorganisation du travail ou, loppos, dun mode de gestion des crises temporaires extrieures lentreprise ayant des consquences sur elle (pidmie, grve des transports publics). En second lieu, labsence de seuil quantitatif dutilisation des TIC hors des locaux de lemployeur rend difficile la dtermination des salaris en situation de tltravail. Pour sen convaincre, il suffit de regarder les diffrences de rsultats entre certaines enqutes qui utilisent le critre du caractre significatif du tltravail (1/2 jour par semaine, 1 jour par semaine, etc. en fonction des organismes) ou la part prpondrante du tltravail informel 38 . De plus, contrairement aux prescriptions europennes, lANI du 19 juillet 2005 stipule expressment, en son article 1er, que son champ dapplication couvre les salaris nomades , le caractre rgulier ne signifiant pas que le travail doive tre ralis en totalit hors de lentreprise 39 . La transposition franaise du cadre juridique europen rend donc encore plus ardue la dtermination de la population des tltravailleurs, dautant que les exemples de tltravail nomade abondent 40 . Nanmoins, cela ne doit en aucun cas conduire une acception extensive du tltravail. En ralit, les activits pouvant tre exerces de faon mobile sont plus nombreuses et concomitamment, il est aujourdhui plus facile de travailler lextrieur des locaux de lentreprise. Surtout, il est dsormais beaucoup plus ais pour les salaris de prouver lexcution dune tche lextrieur de lentreprise. En outre, ce travail nomade ne rsulte pas ncessairement dune demande de lemployeur, le salari pouvant vouloir, de sa propre initiative, organiser diffremment sa journe de travail. En conclusion, toutes les situations dans lesquelles ce travail dappoint intervient pisodiquement et reste raisonnable ne doivent pas tre considres comme des situations de tltravail et ne ncessitent pas un traitement juridique particulier. Les enjeux de limprcision de la dfinition de la notion de tltravail peuvent avoir des consquences pratiques sensibles. Dans la mesure o une situation de travail nomade pourrait tre requalifie en tltravail, le salari pourrait potentiellement prtendre un rappel des frais occasionns par le tltravail, notamment pour lamnagement de son domicile. Ou encore, le mme pourrait arguer de labsence davenant au contrat de travail 41 , de la violation de son droit linformation sur les conditions dexcution du travail 42 , ainsi que de

Les partenaires sociaux reconnaissent eux-mmes dans larticle 1er de lANI du 19 juillet 2005 que la dfinition a t pense et construite de faon floue, dans lunique but de viser toutes les formes de tltravail, y compris celles venir : Cette dfinition du tltravail permet d'englober diffrentes formes de tltravail rgulier rpondant un large ventail de situations et de pratiques sujettes des volutions rapides . Notons cependant quen excluant lactivit qui aurait galement pu tre ralis dans les locaux de lemployeur , les partenaires sociaux excluent toutes les activits qui sexcutent par essence hors des locaux de lentreprise. 37 Il existe quelques tlcentres en France. Prenons lexemple du centre multimdia de Montluon, cr en 1998 par la Chambre de commerce et dindustrie de Montluon-Gannat Portes dAuvergne qui dispose dune surface de 1 500 m sur trois niveaux. 38 Le centre danalyse stratgique la mesure 90% (CAS, Le dveloppement du tltravail dans la socit numrique de demain , prc., spc. 58). 39 Elle inclut les salaris " nomades " mais le fait de travailler l'extrieur des locaux de l'entreprise ne suffit pas confrer un salari la qualit de tltravailleur. Le caractre rgulier exig par la dfinition n'implique pas que le travail doit tre ralis en totalit hors de l'entreprise, et n'exclut donc pas les formes alternant travail dans l'entreprise et travail hors de l'entreprise . 40 Le salari qui consulte ses mails dans le mtropolitain en rentrant chez lui ou en allant au travail, celui qui envoie un courriel de son lieu de vacances, celui qui passe un coup de tlphone professionnel de chez lui ou encore qui rdige ou corrige une note de son domicile 41 V. art. 2 de lANI du 19 juillet 2005 : Le tltravail revt un caractre volontaire pour le salari et l'employeur concerns. Le tltravail peut faire partie des conditions d'embauche du salari ou tre mis en place, par la suite, sur la base du volontariat. Dans ce cas, il doit faire l'objet d'un avenant au contrat de travail . 42 V. art. 2 de lANI du 19 juillet 2005 : Dans tous les cas, l'employeur fournit par crit au tltravailleur l'ensemble des informations relatives aux conditions d'excution du travail y compris les informations spcifiques la pratique du tltravail telles que le rattachement hirarchique, les modalits d'valuation de la charge de travail, les modalits de compte rendu et de liaison avec l'entreprise, ainsi que celles relatives aux quipements, leurs rgles d'utilisation, leur cot et aux assurances, etc. .
36

11

labsence de formation approprie 43 pour justifier une prise dacte de rupture du contrat de travail. En effet, les manquements de lemployeur seraient vraisemblablement considrs comme suffisamment graves pour que la prise dacte produise les effets dun licenciement sans cause relle et srieuse. Les implications psychosociales du tltravail risqueraient mme de conduire le juge considrer la violation de ces obligations conventionnelles comme une violation de lobligation de scurit de rsultat de lemployeur. En dfinitive, cette incertitude ralentit mcaniquement le dveloppement du tltravail en France, faute de confiance des employeurs dans le rgime juridique du tltravail. Comment leur demander de lorganiser dans leurs entreprises sils ne sont mme pas mis en mesure dapprhender avec certitude les salaris concerns ?

1.2.

Dfinir plus prcisment le tltravail

Le tltravail ne doit en aucun cas comprendre le travail nomade, mme exerc au moyen de technologies de linformation et de la communication (TIC), ds lors quil nest pas substantiel et expressment demand ou autoris par lemployeur. Ce travail distance, aujourdhui informel, doit imprativement le rester : il ne doit en aucune circonstance faire lobjet dun traitement juridique particulier. En premier lieu, ce mode complmentaire de travail convient gnralement aux deux parties, lesquelles recherchent de plus en plus la souplesse dans leurs relations de travail. En deuxime lieu, il correspond incontestablement une volution naturelle des fonctions au contact des TIC 44 , qui ne fera vraisemblablement que saccentuer. En troisime lieu, nombreux sont les travailleurs sur site qui, pour des raisons personnelles ou par simple conscience professionnelle, dcident par eux-mmes de travailler rgulirement distance laide des TIC, mais pas de faon substantielle. Pour pallier ces difficults, une nouvelle dfinition, plus prcise, modifiant celle de larticle 1er de lANI du 19 juillet 2005 relatif au tltravail devrait opportunment tre retenue 45 . Le tltravail est une forme dorganisation et/ou de ralisation du travail, utilisant les technologies de linformation et de la communication, formalis par un contrat de travail ou un avenant au contrat de travail, et dans laquelle un travail, qui aurait galement pu tre ralis dans les locaux de lemployeur, est effectu, sur demande ou acceptation expresse de lemployeur, hors de ces locaux de faon rgulire et substantielle. Cette dfinition du tltravail permet d'englober diffrentes formes de tltravail rpondant un large ventail de situations et de pratiques sujettes des volutions rapides. Elle inclut les salaris nomades mais le seul fait de travailler l'extrieur des locaux de l'entreprise ne suffit pas confrer un salari la qualit de tltravailleur. Il faut que ce travail soit rgulier, substantiel et expressment demand ou autoris par lemployeur. Le caractre rgulier exig par la dfinition n'implique pas que le travail doive tre ralis en totalit hors de l'entreprise, et n'exclut donc pas les formes alternant travail dans l'entreprise et travail hors de l'entreprise.

V. art. 10 de lANI du 19 juillet 2005 : Les tltravailleurs reoivent, en outre, une formation approprie, cible sur les quipements techniques leur disposition et sur les caractristiques de cette forme d'organisation du travail. Le responsable hirarchique et les collgues directs des tltravailleurs doivent galement pouvoir bnficier d'une formation cette forme de travail et sa gestion. . 44 CAS, Le travail et lemploi dans vingt ans , rapport du groupe de travail prsid par Odile Quintin, juin 2011, http://www.strategie.gouv.fr/content/le-travail-et-lemploi-dans-vingt-ans-5-questions-2-scenarios-4-propositions-note-desynthese, spc. p. 168. Mme si les pratiques managriales doivent aussi voluer, lvolution des TIC et leur diffusion sont deux facteurs prpondrants dans lacclration de la mobilit du travail. 45 Les mots et phrases en caractres gras indiquent les changements par rapport la dfinition de lA I du 19 juillet 2005.
43

12

Le caractre substantiel exig par la dfinition exclut les travailleurs sur site qui travaillent, mme rgulirement, de faon non substantielle ou de leur propre initiative hors des locaux de lemployeur grce aux technologies de linformation et de la communication. Le caractre exprs exig par la dfinition exclut les travailleurs qui organisent de leur propre initiative, sans laccord formel de leur employeur, lexcution de leur prestation de travail hors des locaux de lemployeur grce aux technologies de linformation et de la communication. On entend par tltravailleur, au sens du prsent accord, toute personne salarie de l'entreprise qui effectue, soit ds l'embauche, soit ultrieurement, du tltravail tel que dfini ci-dessus ou dans des conditions adaptes par un accord de branche ou d'entreprise en fonction de la ralit de leur champ et prcisant les catgories de salaris concerns. . PROPOSITION N1 Dfinir plus prcisment le tltravail en excluant expressment le travail nomade irrgulier, non substantiel, ou qui nest pas expressment demand ou accept par lemployeur.

2.

Pour une connaissance plus approfondie du tltravail par les employeurs

Selon les tudes, les salaris intgrent de mieux en mieux les avantages quils peuvent tirer dun passage au tltravail 46 . Les employeurs sont, quant eux, beaucoup moins bien informs : en 2008, 90 % des chefs dentreprises franais affirment ne pas connatre les possibilits offertes par cette organisation du travail 47 . Or, le tltravail ne se dveloppera jamais si les entreprises ne ralisent pas la souplesse et la productivit quelles peuvent en tirer 48 . Dans cette optique, le CAS a soulign le rle que pourraient tenir les CCI dans llaboration et la diffusion dun guide pratique du tltravail pour les entreprises 49 . La CCIP pourrait rpondre cette invitation et ce guide pourrait tre accessible sur son site internet. Sinspirant des expriences dores et dj ralises 50 , ce guide pourrait, titre indicatif, contenir les informations suivantes : une prsentation synthtique du tltravail (intrt pour les entreprises, conditions ncessaires au retour sur investissements, cueils viter ) ; une description de la procdure de mise en place ; des recommandations pratiques (par exemple, identification au pralable des catgories de postes et/ou de fonctions susceptibles dtre tltravaills au sein de lentreprise) ;

72 % des salaris sont intresss par le tltravail (Opinion way, nov. 2010). Dailleurs, le pourcentage de salaris souhaitant tltravailler sest rvl tre trs nettement suprieur celui des salaris tltravaillant (selon une tude du Credoc de juin 2009, 4% des salaris sonds taient en situation de tltravail alors que 31 % se disaient prt tltravailler, avec nanmoins une dominante pour le tltravail temps partiel). Considration prise du surcrot dautonomie que le passage au tltravail leur confre, une tude a dmontr que le tltravail est une des trois mesures de conciliation vie professionnelle/vie prive les plus plbiscites par les salaris parents (OPE, baromtre de la conciliation entre vie professionnelle et vie familiale, en partenariat avec lUNAF, mise en uvre par lInstitut Viavoice, mai 2011). 47 V. expos des motifs de la proposition de loi n1194 du 15 octobre 2008 visant promouvoir le tltravail en France, prsente par M. Jean-Pierre Decool. 48 Les chiffres recueillis par la CCIP Hauts-de-Seine sont clairants (CCIP Hauts-de-Seine, "Entreprises et travail distance : valuation des pratiques et tendances", prc.) : alors mme que tout lchantillon des entreprises interroges relve du secteur des services, qui est le plus propice au dveloppement du tltravail, prs de 78% dclarent que leur activit ne leur permet pas de recourir ce mode dorganisation du travail et prs de 52% que le passage au tltravail ne prsente aucun intrt pour eux. Ces chiffres dmontrent bien que les chefs dentreprise nont pas t mis en mesure dapprcier ce que pouvait rellement leur apporter le tltravail. 49 CAS, Le dveloppement du tltravail dans la socit numrique de demain , prc., p. 105. 50 Pour un exemple de guide, v. par ex. celui labor par lOBERGO Ngocier le tltravail qui regroupe les textes officiels, des fiches pratiques et des exemples de contrat et davenant jour en 2009.
46

13

des focus sur les points surveiller (vrifier ladquation des traits de caractres du tltravailleur avec ceux ncessaires lexercice dune activit distance) ; des documents-types : un accord dentreprise sur le tltravail, un contrat de travail de tltravail ainsi quun avenant au contrat de travail. PROPOSITION N2 laborer un guide du tltravail destination des employeurs, spcialement des PME : Employeurs, recourez en toute scurit aux avantages du tltravail .

14

CHAPITRE 2 Scuriser le rgime du tltravail

Une des mthodes les plus efficaces pour encourager les employeurs avoir recours au tltravail, du moins court terme, est de mettre en place des mesures dincitation fiscales 51 . Le CAS a dailleurs identifi labsence de politique fiscale attractive comme un des freins majeurs au dveloppement du tltravail en France 52 . La Sude, qui a trs tt mis en place un systme de dduction fiscale pour lentreprise et pour le salari, a russi le valoriser. Consquence : elle est classe dans le groupe des pays leaders et enthousiastes quand la France est relgue dans celui des pays la trane et dubitatifs 53 . Nanmoins, au vu du contexte conomique actuel, le cot dune telle mesure est rdhibitoire. Cest pourquoi les propositions de la CCIP se concentrent exclusivement sur des modifications du rgime juridique du tltravail qui ne crent pas de nouvelle dpense publique. Ce rgime du tltravail, tout en le scurisant, doit tre la fois adapt lautonomie organisationnelle et gographique du tltravailleur (1.) et tre stable (2.).

1.

Pour une adaptation du rgime du tltravail lautonomie gographique et organisationnelle des tltravailleurs

La rglementation aujourdhui applicable aux tltravailleurs ne prend en compte ni leur loignement gographique, ni leur autonomie organisationnelle. Ce dcalage important cre une inscurit juridique qui entrave lessor du tltravail en France. Pour y remdier, il est ncessaire dadapter en consquence le rgime probatoire des accidents du travail (1.1.) et la rglementation sur le temps de travail (1.2.).

1.1.

Pour une adaptation du rgime probatoire des accidents du travail

Larticle L. 411-1 du Code de la scurit sociale dispose : Est considr comme accident du travail, quelle quen soit la cause, laccident survenu par le fait ou loccasion du travail toute personne salarie ou travaillant, quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, par un ou plusieurs chefs dentreprise 54 .

Par ex. rduction dimpts gale 50% des dpenses ralises pour mettre en uvre ou amliorer lutilisation des TIC pour le travail distance dans des zones caractrises par un taux de chmage lev et un fort enclavement gographique (cf. art. 5 de la proposition de loi n1194 du 15 octobre 2008 prsente par M. Jean-Pierre Decool). 52 CAS, Le dveloppement du tltravail dans la socit numrique de demain , prc., spc. p. 40. 53 Pierre Morel--LHuissier, Du tltravail au travail mobile , prc. 54 Art. L. 411-1 C. sc. Soc. titre comparatif, v. les dfinitions de laccident de mission et de laccident de trajet. Soumis au mme rgime que laccident du travail, laccident de mission : Est [] celui survenu pendant le temps de mission, peu importe quil ait eu lieu loccasion dun acte professionnel ou dun acte de la vie courante, sauf si lintress avait alors interrompu sa mission pour un motif personnel . Seul un acte dict par un intrt purement personnel mancipe le salari de lautorit de son employeur. Sagissant de laccident de trajet, il est dfini comme celui survenu un travailleur pendant le trajet daller et de retour entre : le lieu de travail et la rsidence principale (ou une rsidence secondaire habituelle) ou entre le lieu de travail et le lieu o le travailleur prend habituellement ses repas . Laccident est prsum tre un accident du trajet lorsquil survient lors du parcours normal de cet itinraire protg. Le taux de cotisation pour les accidents de trajet tant forfaitaire, la survenance dun accident de trajet na pas dincidence sur celui-ci. Prcisons que ni lemployeur ni ses prposs ne bnficient dune immunit civile.
51

15

Deux cas de figure ressortent de cette dfinition. Dans le premier, laccident survient au temps et au lieu du travail. Par consquent, le tltravailleur bnficie dune prsomption dimputabilit de laccident au travail 55 . En ce cas, le salari na pas besoin de dmontrer la faute de lemployeur sil apporte la preuve de laccident et de sa ralisation au temps et au lieu de travail. Pour renverser cette prsomption simple, il revient lemployeur de prouver que laccident a une cause totalement trangre au travail ce qui, en pratique, est trs malais. Second cas de figure : laccident ne survient pas dans ce cadre et il revient alors au salari de prouver que laccident a sa source dans la ralisation du travail. tant prcis que cette preuve peut tre apporte mme lorsque le lien de subordination a disparu et que le salari se trouve son domicile 56 . Les enjeux sont importants, tant pour les employeurs que pour leurs salaris : protection contre le licenciement pendant la priode de suspension du contrat de travail, majoration du montant des cotisations accidents du travail pour lemployeur soumis au rgime mixte ou au rgime individuel (respectivement pour les entreprises de 20 149 salaris et pour celles dau moins 150 salaris), rparation forfaitaire et donc immunit civile de lemployeur et de ses prposs (sauf faute intentionnelle ou inexcusable de lemployeur et en cas daccident de la circulation). Tout cela explique la cristallisation des dbats des partenaires sociaux sur le bnfice ou non de la prsomption dimputabilit de laccident au travail. Et on comprend pourquoi les syndicats de salaris militent activement pour lapplication de la prsomption litigieuse. Selon eux, la scurisation des conditions de travail quen tireraient les salaris favoriserait la croissance du tltravail. En ralit, ce sont les employeurs qui freinent contrecur son dveloppement en raison de linscurit juridique quils craignent de subir. Les organisations patronales sopposent donc consensuellement lapplication de cette prsomption la population des tltravailleurs, notamment aux tltravailleurs domicile. Trois arguments principaux justifient cette position. Tout dabord, lheure actuelle, si laccident survient au domicile du salari, que celui-ci soit un travailleur sur site ou un tltravailleur domicile, il ne bnficie pas de la prsomption dimputabilit de laccident au travail. En effet, le faisceau dindices requis nest pas runi : mme si laccident est survenu au temps du travail, il nest pas survenu au lieu du travail. Pour le faire qualifier en accident de travail, le salari devra donc dmontrer le lien de causalit entre laccident et le travail. Certes, la preuve de ce lien peut rsulter dlments divers trs difficiles contester pour lemployeur, sagissant dun lieu priv distinct de ses locaux et auquel il na pas librement accs. Ensuite, si la lgislation sur les risques professionnels est logiquement applicable aux tltravailleurs, y compris aux tltravailleurs domicile 57 , celle de la prsomption dimputabilit de laccident au travail nie les ralits les plus lmentaires du tltravail, savoir lloignement gographique et lautonomie organisationnelle. Dune faon gnrale, le tltravail seffectuant ncessairement hors des locaux de lemployeur, il est trs difficile pour ce dernier dassurer la scurit des tltravailleurs, qui plus est des tltravailleurs domicile, leur lieu de travail tant le lieu priv par excellence. Ceci en ferme le libre accs lemployeur et devrait donc logiquement faire corrlativement diminuer ses obligations.

55 Cass. ch. run., 8 janv. 1928. Lenjeu du bnfice de la prsomption est que lemployeur devra pour sen soustraire, dmontrer que laccident a une cause totalement trangre au travail (cass. soc., 30 nov. 1995, pourvoi n93-11960). La prsomption nest pas dtruite sil existe juste un doute sur la cause de laccident (cass. soc., 10 juin 1993, pourvoi n91-17207). 56 Cass. civ. 2, 22 fvrier 2007, pourvoi n05-13771. 57 Ne faisant pas partie des dispositions expressment exclues de celles applicables aux travailleurs domicile par le livre IV du Code du travail, elle leur est applicable (Art. L. 7411-1 C. trav.).

16

Enfin, les employeurs ont incontestablement peur dune forte augmentation des dclarations daccident du travail 58 , y compris celles de faux accidents du travail : avec le jeu des prsomptions, il est difficile de prouver la fraude ralise, a fortiori lorsque lieu de travail et domicile sont ce point interconnects. Ce sentiment est dailleurs aliment par le risque trs lev que les conventions collectives, contrats ou avenants identifiant prcisment le lieu rserv au travail au sein du domicile du tltravailleur constituent une exception ce principe. Il y a donc un rel danger que le juge octroie au salari le bnfice de la prsomption dimputabilit, dans la mesure o laccident survient au temps de travail et dans le lieu conventionnellement reconnu comme tant un lieu de travail. Cest pourquoi, tant pour scuriser objectivement le tltravail que pour redonner confiance aux employeurs dans son rgime, il est crucial daffirmer expressment que le cadre du tltravail ne se prte pas lapplication de la prsomption dimputabilit de laccident au travail. On ajoutera, en premier lieu, que ne pas bnficier de la prsomption ne signifie aucunement que les tltravailleurs ne peuvent pas obtenir la reconnaissance dun accident de travail. Pour ce faire, il leur suffit de dmontrer lexistence dun accident et dun lien de causalit entre celui-ci et la prestation de travail. En second lieu, rien nempche les partenaires sociaux dune branche ou dune entreprise de prvoir un rgime plus favorable. Preuve en est : plusieurs entreprises ont conclu des accords portant sur le tltravail attribuant conventionnellement le bnfice de cette prsomption 59 . En conclusion, les tltravailleurs domicile ne doivent pas automatiquement bnficier de la prsomption dimputabilit de laccident au travail, y compris dans la partie du domicile qui a pu tre identifie comme le lieu de travail, le plus souvent dailleurs pour calculer plus justement les frais occasionns par le tltravail. titre complmentaire, on observera, dans le cadre du tltravail domicile, que lobligation de scurit des salaris devrait trouver une expression particulire, alors que celle de lemployeur devrait tre apprcie plus souplement par les juges. PROPOSITION N3 Exclure les tltravailleurs domicile du bnfice de la prsomption dimputabilit de laccident au travail.

1.2.

Pour une adaptation de la rglementation sur le temps de travail

Le droit commun du temps de travail est inadapt lloignement gographique et lautonomie organisationnelle caractristiques du tltravailleur (1.2.1.). De surcrot, il savre que le recours au forfait-jours emporte trop de risques juridiques et conomiques pour constituer une solution alternative crdible et viable (1.2.2.). Il est donc ncessaire dajuster la rglementation sur le temps de travail aux spcificits induites par le tltravail (1.2.3.).

Selon le CAS ( Le dveloppement du tltravail dans la socit numrique de demain , prc., spc. p. 111s.) , la Belgique est le seul pays avoir instaur en mai 2009 explicitement la prsomption dimputabilit de laccident au travail pour le cas spcifique des tltravailleurs. Son exemple semble avoir dmontr que la population des tltravailleurs tait peu sensible aux accidents du travail et que ltablissement dune telle prsomption navait pas induit une augmentation notable des accidents du travail ; ce qui incite de fait les salaris accepter le tltravail. Qui plus est, les accidents de trajet diminuent fortement. Les cotisations patronales accident du travail nont donc pas augmentes. Selon lANACT, la population des tltravailleurs est trs peu sujette aux accidents. Selon le CAS, le taux daccidents du travail ne semble pas avoir augment et le nombre daccidents de trajet a fortement diminu. Ceci tant, la Belgique est le seul pays avoir mis en place le bnfice de la prsomption dimputabilit de laccident au travail en cas de tltravail, seulement depuis 2008, ce qui ne nous donne pas le recul ncessaire pour apprcier de linnocuit de ce systme. 59 Par ex. Renault et HP.
58

17

1.2.1.

De lincompatibilit de la rglementation sur le temps de travail avec les caractristiques principales du tltravail

En sus de la dure lgale du travail, fixe 35 heures par semaine, des heures supplmentaires peuvent tre effectues dans certaines limites hebdomadaires 60 . Sauf drogation, la dure quotidienne maximale de travail effectif est de 10 heures 61 . Toutefois, ces rgles ne sappliquent ni aux cadres dirigeants, ni aux salaris soumis au forfait annuel en jours, seulement assujettis la rglementation sur le temps de repos minimum : 11 heures quotidiennes et 35 heures hebdomadaires. En cas de litige sur lexistence et/ou le nombre dheures de travail, le rgime probatoire organis par larticle L. 3171-4 du Code du travail sarticule en deux temps. Dans un premier temps, il incombe au salari dapporter des lments de nature tayer sa demande. cet gard, la Cour de cassation a rcemment considr que la production dun simple dcompte mensuel ralis au crayon par le salari suffisait 62 . Ce nest que dans un second temps que lemployeur est invit rpondre aux allgations du salari. Sil nest alors pas en mesure de justifier les horaires effectivement raliss par son subordonn, cest quil na pas satisfait son obligation de dcompter ses heures de travail 63 . En ce cas, les juges considrent donc justifies ses prtentions. Mme si cette lgislation est applicable tous les tltravailleurs 64 , elle est naturellement incompatible avec le tltravail domicile ou nomade rpondant la dfinition du prsent rapport 65 . En premier lieu, sa rigidit va directement lencontre de la caractristique principale du tltravail, particulirement dans les cas prcits : lautonomie 66 . Cela ressort dailleurs de lensemble des rgles du tltravail 67 . Plus prcisment, lactivit tltravaille, bien que salarie, est caractrise par un lien de subordination par essence distendu. En effet, les tudes menes dmontrent que, pour les tltravailleurs et leurs aspirants, lintrt majeur de cette forme dactivit est justement daccrotre lautonomie dans lorganisation de leur travail, qui seule permet de concilier rellement vie professionnelle et vie personnelle 68 . Aussi, les tches, tant quelles sont ralises dans le cadre imparti, ne devraient pas obligatoirement tre effectues aux heures normales de bureau, le salari devant tre totalement matre de lorganisation de son travail pour pouvoir ladapter sa vie personnelle. dfaut, le tltravail perd beaucoup de son attrait pour les salaris et apporte, qui plus est, de linscurit juridique lemployeur.

44, 46, 48 ou, en cas de circonstances exceptionnelles, dans la limite absolue de 60 heures. Le temps de travaille effectif est celui pendant lequel le salari est la disposition de lemployeur et se conforme ses directives, sans pouvoir vaquer librement des occupations personnelles. ne pas confondre avec lamplitude journalire maximale, qui est de 13 heures. 62 Cass. soc., 24 nov. 2010, pourvoi n09-40928. 63 Art. L. 3171-2 C. trav. 64 V. art. 9 de lANI du 19 juillet 2005. V. aussi son arrt dextension du 30 mai 2006, JORF n132 du 9 juin 2006, p. 8771, texte n86. Notons que, sur ce point, le travail en tlcentre ne pose, quant lui, pas plus de problmes que le travail traditionnel sur site, les tltravailleurs exerant dans ce cadre faisant partie dune collectivit, et de ce fait soumis des contraintes horaires. De plus, lemployeur a la possibilit de contrler efficacement leur temps de travail grce cette prsence dans des locaux professionnels identifis. 65 Il sagit des travailleurs qui, sur demande ou acceptation expresse de leurs employeurs, ralisent leur prestation de travail laide de TIC hors tout rattachement des locaux appartenant leur employeur, et ce de faon rgulire et substantielle. 66 Cette autonomie naturelle est dailleurs aussi consacre a contrario par larrt du 15 juin 2006 portant extension de lANI relatif au tltravail en ce quil prcise que, nonobstant le fait que le salari gre librement ses horaires de travail, lemployeur est tenu de veiller au respect de la rglementation sur le temps de travail. 67 Dans laccord cadre europen, les partenaires sociaux ont insist plusieurs reprises sur lautonomie des tltravailleurs dans les considrations gnrales de laccord et dans son article 9. De mme, dans son prambule, lANI reprend les considrations gnrales de laccord-cadre europen et son article 9 1 stipule que Le tltravailleur gre lorganisation de son temps de travail dans le cadre de la lgislation . Cette autonomie naturelle est aussi consacre a contrario par larrt du 15 juin 2006 portant extension de lANI relatif au tltravail en ce quil prcise que, nonobstant le fait que le salari gre librement ses horaires de travail, lemployeur est tenu de veiller au respect de la rglementation sur le temps de travail. 68 Parmi les 21 avantages de la liste soumise aux agents de collectivits territoriales interrogs pour le compte du syndicat Territoriaux CGC , la flexibilit arrive largement en tte. En effet, en seconde place on trouve la souplesse des horaires de travail (75,18%), juste aprs une meilleure organisation et qualit du travail (81,75%). Limportance de lautonomie organisationnelle et de la flexibilit des horaires est donc capitale pour les salaris intresss par le tltravail domicile.
60 61

18

En second lieu, lobligation de dcompte impose lemployeur est elle aussi, pour les mmes raisons, profondment inadapte au tltravail. Au-del de leur cot et des difficults de mise en place, les moyens techniques et technologiques disposition des chefs dentreprise ne permettent pas de contrler efficacement le temps de travail des tltravailleurs domicile ou nomades. loppos, il est trs facile pour eux dapporter des lments de nature tayer leurs prtentions, ce qui revient en pratique renverser la charge de la preuve. Au final, le salari peut constituer ses propres preuves 69 alors que lemployeur se voit imposer des obligations irralistes. Cette diffrence de traitement injustifie participe au climat de suspicion qui rgne autour du tltravail. lvidence, le droit commun du temps de travail nest adapt ni au tltravail domicile, ni au tltravail nomade. La seule solution qui demeurerait a priori viable serait de considrer que les tltravailleurs domicile ou nomades devraient tre soumis la rglementation drogatoire sur le forfait jours. Concrtement, cette solution permettrait lemployeur de limiter le risque de voir surgir un contentieux sur les heures supplmentaires. Ceci tant, lutilisation du forfait-jours pour les tltravailleurs peut, elle aussi, savrer hautement problmatique.

1.2.2.

Risques inhrents au recours au forfait-jours pour les tltravailleurs

Le recours au forfait-jours est strictement encadr. En effet, la mise en place dune convention de forfait sur lanne est subordonne la double conclusion, dune part, dun accord collectif dentreprise ou de branche fixant les caractristiques principales des conventions individuelles et, dautre part, dune convention individuelle ncessitant laccord des salaris concerns. De surcrot, il faut que le tltravailleur soit ligible ce systme. Or, une convention de forfait-jours sur lanne ne peut tre conclue quavec un salari cadre qui dispose dune autonomie dans lorganisation de son emploi du temps et dont la nature des fonctions le conduit ne pas suivre lhoraire collectif applicable, ou avec un salari non-cadre dont la dure de travail ne peut pas tre prdtermine et qui dispose d'une relle autonomie dans l'organisation de son emploi du temps. Premier risque : que lemployeur se considre exonr de tout contrle sur ses salaris alors quil doit tout de mme vrifier le nombre de jours travaills par an 70 ainsi que le respect du repos quotidien et du repos hebdomadaire. A cet gard, la logique probatoire est la mme que celle en vigueur pour la preuve du nombre dheures travailles pour les salaris soumis la rglementation de droit commun sur le temps de travail. Le salari doit donc fournir des lments de nature tayer ses allgations comme, par exemple, un tableau rcapitulatif ralis par lui-mme 71 . Lemployeur doit ensuite prouver que ces dclarations sont fausses laide du dcompte annuel des jours travaills quil est tenu de raliser 72 . Sans celui-ci, rapporter la preuve des jours rellement travaills est extrmement difficile et le juge accueillera vraisemblablement les prtentions du demandeur. Second risque : la menace, plus ou moins brve chance, dune remise en cause du systme de forfait-jours franais. En effet, dans une dcision du 24 juin 2010, le Comit europen des droits sociaux (CEDS) a considr que les rclamations de la CFE-CGC et de la CGT contre la France taient fondes car le temps de travail maximum des cadres soumis au forfait-jours - 78 heures - est manifestement excessif. Cette violation de la Charte sociale europenne a t confirme par le CEDS au mois de dcembre de la mme anne, loccasion de ses conclusions sur le rapport de situation de la France. Cest pour cette raison que larrt de la Chambre sociale du 29 juin 2011 73 tait trs attendu. En substance, les juges ont soumis la validit du forfait-jours litigieux plusieurs conditions : il doit assurer le droit la sant et le droit au repos des salaris 74 ; laccord collectif doit prvoir des garanties conventionnelles de suivi et de contrle de lactivit et de la charge de travail, et celles-ci doivent imprativement tre respectes par lemployeur, sous peine dinopposabilit de la convention individuelle
Cass. soc., 24 nov. 2010, prc. production dun simple dcompte mensuel ralis au crayon par le salari). Maximum 218, ou 235 avec autorisation du salari et contrepartie pcuniaire. 71 Cass. soc., 4 mai 2011, pourvoi n09-71003. 72 Art. D. 3171-10 C. trav. 73 Cass. soc., 29 juin 2011, pourvoi n09-71107. 74 Cette condition est vraisemblablement inspire de la dcision du Conseil constitutionnel du 29 juillet 2005 validant lextension du dispositif du forfait-jours aux salaris non cadres ds lors que le droit la sant et au repos sont respects (Cons. const., dc. N2005-523 DC, 29 juillet 2005, JO du 3 aot 2005.
69 70

19

de forfait au salari. Pour autant, malgr cette apparente lgitimit du forfait-jours laccord Mtallurgie a t valid dans son principe , le risque dune remise en cause persiste. En ralit, cet arrt a t rendu dans un contexte particulier puisque la demande du salari ne concernait pas la compatibilit du systme de forfait-jours avec le droit europen, et notamment la Charte sociale europenne 75 , mais uniquement la conformit du contenu des accords collectifs avec les prescriptions lgales alors applicables 76 . Autrement dit, un salari pourrait introduire un contentieux en invoquant, cette fois-ci, directement la violation du droit europen. La Cour de cassation serait alors contrainte de statuer sur ce point, quelle a soigneusement pris soin dviter pour le moment.

1.2.3.

Ncessit dajuster la rglementation sur le temps de travail aux spcificits du tltravail

Sans aucunement remettre en cause le statut de salari des tltravailleurs, il convient denvisager la mise en place dun rgime spcifique qui prenne en compte lautonomie consubstantielle au tltravail domicile et au tltravailleur nomade. Il sagirait uniquement de tirer les consquences de droit dun tat de fait, dailleurs expressment reconnu par tous les supports juridiques actuels de la rglementation sur le tltravail. Comme le relve trs justement le rapport du Conseil Gnral de lIndustrie, de lEnergie et des Technologies, lautonomie du travailleur est un pr-requis pour accder au tltravail 77 . Egalement, pour le CAS, le critre principal, outre lusage des TIC, rside dans le degr dautonomie dans son activit professionnelle 78 . La Charte Europenne du Travail Distance corrobore cette analyse : le travail distance sadresse aux personnes volontaires, autonomes et responsables et leur permet de mieux coordonner leur vie professionnelle avec leurs autres obligations et activits ; il offre aux salaris la possibilit de dgager du temps libre pour leur vie prive ou familiale ainsi que pour leurs loisirs 79 . Certains pays ont dores et dj parfaitement assimil cette donne incontournable en lintgrant dans la dfinition mme du tltravail. Ainsi, au Japon, le tltravail est une mthode dorganisation qui, grce lutilisation des moyens dinformation et de tlcommunication, nest pas soumise des conditions dexercice lies au lieu et la dure du travail 80 . Au demeurant, en France, la loi adapte la rglementation du temps de travail lautonomie organisationnelle de certains travailleurs. Ainsi, les Voyageurs Reprsentants Placiers sont soumis aux dispositions du Code du travail sous rserve de certaines exceptions ou adaptations rendues ncessaires par la nature de leur activit 81 . Par analogie, le mme raisonnement devait sappliquer aux tltravailleurs qui effectuent une partie au moins de leur prestation de travail leur domicile ou de faon nomade. Si cette proposition ne devait pas aboutir, il faudrait a minima que les employeurs naient pas lobligation de dcompter le temps de travail et les jours de travail des tltravailleurs. Ils devraient seulement tre tenus de vrifier que la charge de travail est raisonnable, adquate et comparable celle des travailleurs sur site, en sinspirant ventuellement des garanties dictes par la Cour de cassation pour la validit dun systme de forfait-jours 82 .
Notons que la Cour de cassation a dj accord pleine valeur juridique la charte sociale europenne en la faisant figurer au visa dun arrt du 14 avril 2010 (Cass. soc., 14 avril 2010, pourvois N09-60426 et 09-60429). 76 Le contentieux concernait un rgime de forfait-jours en vigueur dans la priode 2001-2006, soit avant lentre en vigueur de la loi n2008-789 du 20 aot 2008 qui a fait disparatre la ncessit pour les accords collectifs de prvoir des modalits de suivi de la charge de travail. 77 Conseil Gnral de lIndustrie, de lEnergie et des Technologies, Perspectives de dveloppement du tltravail dans la fonction publique , prc., spc. p. 47. 78 CAS, Le dveloppement du tltravail dans la socit numrique de demain , prc., spc. p. 23. 79 Charte Europenne du Travail Distance, juin 1997, prc. 80 CAS, Le dveloppement du tltravail dans la socit numrique de demain , prc., spc. p. 16. 81 Circulaire du 24 juin 1998 relative la rduction ngocie du temps de travail, Bulletin juridique de lUCANSS n35 1998, NOR : MESC9810724C ; Circulaire du 3 mars 2000 relative la rduction ngocie du temps de travail, Bulletin officiel du Ministre du travail, de lemploi et de la formation professionnelle n6 bis du 13 mars 2000, NOR : MESC0010103C. Lindpendance dans lorganisation et lexercice de leur travail, ainsi que lextrme difficult pour les employeurs de contrler leur temps de travail justifient quils ne soient pas soumis la rglementation relative au temps de travail. 82 Cass. soc., 29 juin 2011, prc.
75

20

PROPOSITION N4 Exclure les tltravailleurs domicile et les tltravailleurs nomades du champ dapplication des dispositions rglementant la dure du travail pour la part de leur activit exerce en dehors de tout rattachement physique des locaux appartenant lemployeur ou mis disposition par lui (tlcentre). dfaut, ne pas soumettre lemployeur aux obligations de dcompte du temps de travail et des jours de travail de leurs tltravailleurs.

2.

Pour une stabilisation du rgime du tltravail domicile

Au-del de la fourniture, de linstallation et de lentretien des quipements ncessaires au tltravail, lANI du 19 juillet 2005 stipule que lemployeur prend en charge, dans tous les cas, les cots directement engendrs par ce travail [le tltravail domicile], en particulier ceux lis aux communications 83 . En tout tat de cause, la rglementation de base du tltravail, quelle soit communautaire ou nationale, na jamais envisag dautre indemnisation titre obligatoire. Pourtant, dans un arrt du 7 avril 2010, la Cour de cassation a affirm que loccupation, la demande de lemployeur, du domicile du salari des fins professionnelles constitue une immixtion dans la vie prive de celuici et nentre pas dans lconomie gnrale du contrat de travail ; que si le salari, qui nest pas tenu ni daccepter de travailler son domicile, ni dy installer ses dossiers et ses instruments de travail, accde la demande de son employeur, ce dernier doit lindemniser de cette sujtion particulire ainsi que des frais engendrs par loccupation titre professionnel de son domicile 84 . Cet arrt, parce quil a remis en cause des conventions collectives et des contrats de travail, a gnr une inscurit juridique particulirement nfaste au dveloppement du tltravail. Les employeurs se sont vus rtroactivement imposer une nouvelle obligation, les contraignant rengocier de nombreux accords collectifs, contrats de travail et avenants aux contrats de travail. Sappuyant sur la lettre de la dcision en question, considrant que le fait gnrateur de lindemnit rside dans la contrainte exerce par lemployeur sur son salari pour la transformation dune partie de son domicile en bureau, certains accords diffrencient dsormais, pour lindemnisation, entre le tltravail la demande du salari et celui la demande de lemployeur. En effet, interprt a contrario, larrt dcision du 7 avril 2010 semble signifier que lorsque le tltravail nest pas impos par lemployeur, celui-ci nest pas li par le versement de lindemnit spcifique litigieuse. De surcrot, la situation nest toujours pas pleinement scurise car larrt du 7 avril 2010 laisse encore en suspens un certain nombre de questions : Comment dterminer le montant de lindemnit ? Quid de ses modalits : sagit-il dune prime ou dun forfait mensuel ? Surtout, lindemnit spcifique ne risque-t-elle pas, in fine, dtre accorde tous les salaris qui voient leur domicile occup pour lexcution de leur travail, que la demande vienne deux-mmes ou de leur employeur ? Cette hypothse est probable car la distinction entre le tltravail mis en place la demande du salari et celui mis en place la demande de lemployeur parat trs fragile. Dune part, le rgime du tltravail est bas sur le principe du double volontariat. Il est donc difficile de diffrencier tltravail demand par le salari et tltravail demand par lemployeur. Dautre part, quelle que soit

83 84

Cependant, larticle 12 de lANI du 19 juillet 2005 prvoit lui-mme quil est possible de droger cette rgle. Cass. soc., 7 avril 2010, prc. 21

la personne lorigine de la demande de tltravail, il y a, dans les deux cas, immixtion dans la vie prive et occupation professionnelle du domicile, seuls critres pouvant justifier objectivement lexistence dune indemnit supplmentaire 85 . De fait, il est donc ncessaire de fixer avec certitude les diverses indemnits auxquelles les tltravailleurs peuvent prtendre pour que les employeurs ne soient plus pris au dpourvu. Concrtement, leurs calculs de rentabilit ne seraient plus rtroactivement remis en cause, ce qui amorcerait un courant progressif de regain de confiance des chefs dentreprise dans le rgime du tltravail. En lespce, il sagirait de considrer que la seule contrepartie financire dont doivent lgalement bnficier les tltravailleurs domicile est la prise en charge des frais effectivement occasionns par le tltravail, libre aux partenaires sociaux ou aux cocontractants de prvoir dautres indemnits. PROPOSITION N5 Dfinir avec prcision et exhaustivit les contreparties verses aux tltravailleurs domicile.

En ce sens, un arrt de la Cour dappel de Paris impose lindemnisation du salari pour la sujtion subie par loccupation professionnelle de son domicile en plus de la fourniture dun ordinateur portable et de la prise en charge dune ligne tlphonique et de labonnement internet alors mme que lemployeur ne lui avait jamais expressment demand de travailler son domicile (CA Paris, 6 sept. 2011, n Rle 09/06075).
85

22

Directeur de la publication : Pierre TROUILLET CCIP - 27 avenue de Friedland - 75 382 Paris cedex 08 Rapports consultables ou tlchargeables sur le site : www.ccip.fr Dpt lgal : Fvrier 2009 ISSN : 0995-4457 Gratuit

23