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Seminar Mergers and Acquisitions

Die Einbringung eines Betriebsteils in ein Joint Venture

Vorgelegt am 11. Mrz 2011 von Raphael Fisch Im Obstgarten 24 CH-9526 Zuckenriet Matrikel-Nr.: 07-718-687 E-Mail: r.sch@gmx.ch Mobile: +41 79 450 96 06 6. Semester bei Prof. Dr. Hans-Ueli Vogt & Prof. Dr. Rolf Watter Rechtswissenschaftliche Fakultt Universitt Zrich

Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis Abkrzungsverzeichnis Literaturverzeichnis 1 2 Einleitung Das Joint Venture im Schweizer Recht 2.1 Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2 Das Equity Joint Venture . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3 Arten der Grndung eines Joint Venture . . . . . . . . . . . . . Die Einbringung eines Betriebsteils in ein JV 3.1 Die Einbringung von Werten in ein Joint Venture . . . . . . . . 3.1.1 Einbringung durch Singularsukzession . . . . . . . . . . 3.1.2 Einbringung nach OR 181 . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.3 Einbringung durch Abspaltung (FusG 29 ff.) . . . . . . 3.1.4 Einbringung durch Vermgensbertragung (FusG 69 ff.) 3.1.4.1 Das Institut der Vermgensbertragung . . . . 3.1.4.2 Partielle Universalsukzession . . . . . . . . . 3.1.4.3 Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . 3.1.4.4 Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.5 Einbringung durch Fusion zweier Tochtergesellschaften 3.2 Kapitalschutzvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1 Kapitalschutz bei der bernehmenden Gesellschaft . . . 3.2.2 Kapitalschutz bei der bertragenden Gesellschaft . . . . 3.3 Hindernisse bei der Einbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4 Ersatzgeschfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5 Beteiligung und Ausgleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.6 Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fazit Anwendungsbeispiel I II IV 1 1 1 2 3 4 4 4 5 6 7 7 8 9 10 11 12 12 13 14 15 15 16 17 18 VI

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Selbstndigkeitserklrung

Abkrzungsverzeichnis
Abs. AG Art. BewG BGE bzw. CHF E. f. ff. FusG GmbH GSP h. L. HRegV i. S. v. i. V. m. JV kfr. KG lfr. lit. M&A Mio. N OR Absatz, Abstze Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 620 ff. OR Artikel Bundesgesetz ber den Erwerb von Grundstcken durch Personen im Ausland vom 16. Dezember 1983 (SR 211.412.41) Bundesgerichtsentscheid beziehungsweise Schweizer Franken Erwgung fortfolgend fortfolgende Bundesgesetz ber Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermgensbertragung vom 3. Oktober 2003 (SR 221.301) Gesellschaft mit beschrnkter Haftung im Sinne von Art. 772 ff. OR General Swiss Products AG herrschende Lehre Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (SR 221.411) im Sinne von in Verbindung mit Joint Venture kurzfristig Bundesgesetz ber Kartelle und andere Wettbewerbsbeschrnkungen vom 6. Oktober 1995 (SR 251) langfristig litera, Buchstabe Mergers and Acquisitions Million, Millionen Randnummer, Randnummern Bundesgesetz ber die Ergnzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fnfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. Mrz 1911 (SR 220) S. sog. u. a. Seite, Seiten sogenannt unter anderem

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v. a. vgl. z. B. ZGB Ziff.

vor allem vergleiche zum Beispiel Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Ziffer

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Literaturverzeichnis
A LTENBURGER , P ETER R./C ALDERAN , M ASSIMO /L EDERER , W ERNER, Umstrukturierungsrecht, Zrich/Basel/Genf 2004 (zitiert: A LTENBURGER ET AL .) A MSTUTZ , M ARC /M ABILLARD , R AMON, Fusionsgesetz (FusG) Kommentar, Basel 2008 B ERETTA , P IERA, Kommentar zu den Art. 69-77 FusG, in: V ISCHER , F RANK (Hrsg.), Zrcher Kommentar zum Fusionsgesetz, Zrich/Basel/Genf 2004 (zitiert: ZK FusG-B ERETTA) B CKLI , P ETER, Schweizer Aktienrecht, 4. Auage, Zrich/Basel/Genf 2009 G LANZMANN , L UKAS, Umstrukturierungen, 2. Auage, Bern 2008 H ANDSCHIN , L UKAS /T RUNIGER , C HRISTOPH, Die neue GmbH, 2. Auage, Zrich/Basel/Genf 2006 H UBER , L UCIUS, Vertragsgestaltung: Grundstruktur, Grndung, Willensbildung und Ausung, in: M EIER -S CHATZ , C HRISTIAN J. (Hrsg.), Kooperations- und Joint-Venture-Vertrge, Bern/Stuttgart/Wien 1994 M ALACRIDA , R ALPH, Kommentar zu den Art. 69-74 FusG, in: WATTER , ROLF / VOGT, N EDIM P ETER /T SCHNI , RUDOLF /DAENIKER , DANIEL, Basler Kommentar zum Fusionsgesetz, Basel 2005 (zitiert: BSK FusG-M ALACRIDA) M ALACRIDA , R ALPH /WATTER , ROLF, Mergers, Acquisitions and Corporate Restructuring, in: VOGT, N EDIM P ETER, Access to Swiss Law, Volume 1, Basle/Geneva/Munich 2005 O ERTLE , M ATTHIAS, Das Gemeinschaftsunternehmen (Joint Venture) im schweizerischen Recht, Diss. Zrich 1990 P FEIFER , M ICHAEL /M EIER , A NDREAS L., Kommentar zu den Art. 29-52 FusG, in: V ISCHER , F RANK (Hrsg.), Zrcher Kommentar zum Fusionsgesetz, Zrich 2004 (zitiert: ZK FusG-P FEIFER /M EIER) R ITZ , P HILIPP, Der Joint Venture Vertrag, Zrich/Basel/Genf 2010 S CHUMACHER , R ETO T., Die Vermgensbertragung nach dem Fusionsgesetz,

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Diss. Zrich 2005 T SCHNI , RUDOLF, M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, Zrich/Basel/ Genf 2003 (zitiert: T SCHNI, M&A) T SCHNI , RUDOLF, Kommentar zu Art. 181 OR, in: H ONSELL , H EINRICH / VOGT, N EDIM P ETER /G EISER , T HOMAS (Hrsg.), Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Art. 1-529, 4. Auage, Basel 2007 (zitiert: BSK OR I-T SCHNI) T SCHNI , RUDOLF, Die Vermgensbertragung, in: ZSR 2004 I, S. 83-108 (zitiert: T SCHNI, Vermgensbertragung)
VON DER

C RONE , H ANS C ASPAR /G ERSBACH , A NDREAS /K ESSLER , F RANZ

J./D IETRICH , M ARTIN /B ERLINGER , K ATJA, Das Fusionsgesetz, Zrich/Basel/ Genf 2004 (zitiert: VON DER C RONE ET AL .) WATTER , ROLF, Die Problematik der Einbringung im Joint Venture, in: M EIER S CHATZ , C HRISTIAN J. (Hrsg.), Kooperations- und Joint-Venture-Vertrge, Bern/Stuttgart/Wien 1994 (zitiert: WATTER, Einbringung)

Einleitung

Das Joint Venture (im Folgenden mit JV abgekrzt) ist eine wichtige Form der Kooperation von Unternehmen. Die Grndung eines JV beruht auf einem Investitionsentscheid. Die beteiligten Unternehmen entscheiden sich, eigene Kapazitten in das JV einzubringen in der Hoffnung, dass sie einen Ertrag in Form einer Dividende, eines Liquidationsberschusses, eines Erlses aus spterem Verkauf oder durch Erlangung gnstiger Konditionen erzielen.1 Typische Beweggrnde fr die Errichtung des JV sind dabei etwa die Sicherung der Versorgung mit Input-Gtern, die Senkung der Beschaffungs- und Produktionskosten, die Erschliessung neuer Mrkte und Vertriebswege, die gemeinsame Finanzierung kapitalintensiver Investitionen oder die Zusammenarbeit in der Forschung und Entwicklung.2 Um die mit dem JV verfolgten Ziele zu erreichen, ist es oft sinnvoll und ntig, dass die beteiligten Unternehmen Teile ihres bestehenden Betriebes in das JV einbringen. In rechtlicher Hinsicht stellen sich dabei vertrags- und gesellschaftsrechtliche Fragen, aber auch das Steuer- und Kartellrecht mssen stets bercksichtigt werden. In dieser Arbeit liegt das Augenmerk v. a. auf den ersten beiden Aspekten. In einem ersten Schritt wird die Behandlung des JV im Schweizer Recht kurz dargestellt. Dann werden die rechtlichen Mglichkeiten der Einbringung eines Betriebsteils in ein JV untersucht. Im Rahmen eines Fazits soll das Gesagte sodann zusammengefasst und beurteilt werden. Schliesslich werden die Erkenntnisse am Beispiel der Case Study verdeutlicht.

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2.1

Das Joint Venture im Schweizer Recht


Begriff

Der Begriff Joint Venture bzw. der von den meisten Autoren synonym verwendete deutsche Begriff Gemeinschaftsunternehmen ist ein wirtschaftlicher und kein juristischer.3 Er bezeichnet ganz allgemein eine verbindlich geregelte Zusammenarbeit zweier oder mehrerer Unternehmen. Fr die rechtliche Ausgestaltung
1 2 3

WATTER, Einbringung, S. 62 f. O ERTLE, S. 10 f.; R ITZ, S. 2 f. O ERTLE, S. 1; R ITZ, S. 1.

dieser Kooperation stehen den beteiligten Unternehmen verschiedene Mglichkeiten offen. In zivilrechtlicher Hinsicht und fr diese Arbeit ist dabei v. a. die Unterscheidung zwischen vertraglich strukturierten (Contractual) und korporativen (Corporate/Equity) JVs wichtig. Bei ersteren arbeiten die Unternehmen auf vertraglicher Grundlage zusammen. Bei letzteren werden die Unternehmen Gesellschafter eines neu zu grndenden oder bereits bestehenden Unternehmens, wobei sie das JV fortan gemeinsam kontrollieren.4 In welcher dieser beiden Formen die Zusammenarbeit erfolgen soll, hngt von den konkreten Verhltnissen im Einzelfall ab. Ein Equity JV werden die Unternehmen errichten, wenn sie eine dauerhafte Zusammenarbeit anstreben, ihre Haftung beschrnken und einen eigenstndigen Marktauftritt durch das JV wollen.5 Fr die Einbringung eines ganzen Betriebsteils ist das Equity JV damit wohl die geeignetere Form, insbesondere wenn was meist der Fall sein drfte eine weitgehende wirtschaftliche Selbstndigkeit des JV beabsichtigt ist. Die Ausfhrungen in dieser Arbeit beziehen sich deshalb ausschliesslich auf das Equity JV.

2.2

Das Equity Joint Venture

Das JV ist im Schweizer Gesetz weder eine Gesellschafts- noch eine Vertragsform.6 Basis der Errichtung eines JV ist immer die Grundvereinbarung (Joint Venture Agreement) zwischen den Unternehmen. Dieser Vertrag ist ein Produkt der Rechtspraxis, wobei seine Rechtsnatur umstritten ist.7 Der Inhalt der Grundvereinbarung kann entsprechend den wirtschaftlichen Verhltnissen sehr unterschiedlich sein und sollte aus Grnden der Rechtssicherheit relativ detailliert ausfallen. Essentialia der Grundvereinbarung sind nach O ERTLE8 der bereinstimmende Wille der Parteien zur Errichtung des JV, die Denition des Ziels und der wirtschaftlichen Ttigkeit sowie die Regelung ber die gemeinsame Kontrolle und Leitung. Die Grundvereinbarung kann grundstzlich formfrei geschlossen werden (Art. 11 Abs. 1 OR). In selbstndigen Vertrgen, den sog. Satellitenvertrgen, werden sodann die Beziehungen zwischen dem JV und den beteiligten
4 5 6 7 8

T SCHNI, M&A, 7. Kapitel, N 1. R ITZ, S. 1. T SCHNI, M&A, 7. Kapitel, N 4. R ITZ, S. 3. O ERTLE, S. 59.

Unternehmen geregelt. Gegenstand solcher Vertrge kann innerhalb der gesetzlichen Schranken (Art. 19 OR) alles sein, was fr die gegenseitige Geschftsbeziehung zwischen dem JV und einem der beteiligten Unternehmen von Bedeutung ist. Beispiele sind Darlehensvertrge zur Finanzierung des JV, Mietvertrge fr die Nutzung von Rumlichkeiten oder Produktionsanlagen, Lizenzvertrge, Abnahmevertrge oder Vertriebsvertrge. Die Satellitenvertrge werden regelmssig erst nach der Konstituierung der JV-Gesellschaft unterzeichnet, wobei die Grundvereinbarung oft eine Verpichtung zu Unterzeichnung enthlt. Die vorgeschriebene Form der Satellitenvertrge hngt vom jeweiligen Regelungsgegenstand ab.9 Schliesslich muss das Equity JV durch einen Gesellschaftsvertrag verfasst, d. h. gesellschaftsrechtlich errichtet werden.10 In einer eingehenden Untersuchung kommt O ERTLE11 diesbezglich zum Schluss, dass es keine ideale Gesellschaftsform fr das JV im Schweizer Recht gibt. Ernstlich in Betracht kmen aber wegen der krperschaftlichen Struktur, der Kapitalbezogenheit und der beschrnkten Haftung nur die GmbH und die AG. Unter Bercksichtigung dieser Erkenntnisse werden in dieser Arbeit, wo dies angezeigt ist, nurmehr die Bestimmungen der AG und der GmbH herangezogen.

2.3

Arten der Grndung eines Joint Venture

Es gibt verschiedene Mglichkeiten, wie ein JV gebildet werden kann. In Bezug auf eine angestrebte Einbringung eines Betriebsteils sind drei Formen zu unterscheiden. Erstens kann eine JV-Gesellschaft neu gegrndet werden. Dabei knnen die Grnderunternehmen den Betriebsteil bei der Grndung als Sacheinlage einbringen. Dafr erhalten sie Beteiligungsrechte (vgl. fr die AG Art. 628 & 634 OR, fr die GmbH Art. 777c OR). Zweitens knnen sich die Unternehmen an einer bereits bestehenden, rechtlich selbstndigen Gesellschaft beteiligen. Dabei bringen sie einen Betriebsteil durch Sachbernahme gegen neu geschaffene Anteilsrechte ein (vgl. fr die AG Art. 652b & 652c OR, fr die GmbH Art. 781 OR). Schliesslich knnen die beteiligten Unternehmen die einzubringenden Betriebsteile rechtlich verselbstndigen, indem sie Tochtergesellschaften
9 10 11

H UBER, S. 15-17. R ITZ, S. 3. O ERTLE, S. 31-51.

grnden. Danach knnen diese durch Fusion (Art. 3-28 FusG) zusammengefhrt werden.12 Bei jeder dieser drei Arten der Bildung eines JV stellt sich die Frage, welche rechtlichen Traditionsformen zur bertragung des Betriebsteils zur Verfgung stehen, welche Vorschriften bei der Einbringung zu beachten sind, welche Hindernisse allenfalls im Weg stehen und wie die Grndergesellschaften am JV partizipieren. Dies soll im Folgenden untersucht werden.

3
3.1
3.1.1

Die Einbringung eines Betriebsteils in ein JV


Die Einbringung von Werten in ein Joint Venture
Einbringung durch Singularsukzession

Die Vermgenswerte, die im Rahmen einer Einbringung eines ganzen Betriebsteils in ein JV bertragen werden sollen, knnen ganz unterschiedlicher Natur sein: Z. B. Forderungen, Mobilien, Wertpapiere, Immobilien, Grundstcke, Immaterialgter, Schulden, aber auch Vertrge, Eventualverpichtungen (Brgschaften, Garantieverpichtungen, Pfandbestellungen) und Prozesse.13 Jeder dieser Werte kann durch Singularsukzession bertragen werden. Damit die bertragung der einzelnen Werte gltig zu Stande kommt, mssen fr alle Sachen, Rechte und Verpichtungen einzeln die obligationenrechtlichen, sachenrechtlichen und spezialgesetzlichen Voraussetzungen erfllt sein. So werden z. B. Mobilien durch bergabe des Besitzes (Art. 714 ZGB), Immobilien durch Eintragung im Grundbuch (Art. 656 ZGB), Ordrepapiere durch Indossierung (Art. 967 OR) und Forderungen durch schriftliche Zession (Art. 165 OR) bertragen. Passiven knnen nach den Regeln der Schuldbernahme (Art. 175-183 OR) bertragen werden.14 Die Mglichkeit der Tradition durch Singularsukzession besteht nach h. L. auch bei unternehmerischen Umstrukturierungen, die ja grundstzlich nach den Bestimmungen des FusG vorzunehmen sind,15 sowie bei bertragungen von ganzen Vermgens- und Betriebsteilen.16 Mit anderen Worten steht die
12 13 14 15 16

O ERTLE, S. 27-29. T SCHNI, M&A, 3. Kapitel, N 55-57. Fr einen berblick zu den verschiedenen singularsukzessorischen Vorschriften sei auf T SCHNI, M&A, 3. Kapitel, N 55-104 verwiesen. A MSTUTZ /M ABILLARD, ST N 428; ZK FusG-B ERETTA, Vor Art. 69-77, N 35. BSK OR I-T SCHNI, Art. 181, N 6.

singularsukzessorische bertragung grundstzlich immer als Alternative zu den anderen Traditionsformen (vgl. 3.1.2-3.1.5) zur Verfgung. Fr die Einbringung eines ganzen Betriebsteils d. h. einer betrieblichen Einheit bestehend aus einer bestimmten Anzahl an Aktiven, Passiven und Vertrgen ist die Singualsukzession jedoch ungeeignet, da sie in der praktischen Umsetzung mit hohem Aufwand verbunden ist. Auch kann ein allflliger Goodwill17 mit der Einbringung einzelner Werte nicht bertragen werden. Dieses Vorgehen kommt deshalb grundstzlich nicht in Betracht. 3.1.2 Einbringung nach OR 181

In Art. 181 OR wird ein besonderer Fall der Schuldbernahme geregelt. Es handelt sich bei dieser Bestimmung nicht um einen Anwendungsfall der partiellen Universalsukzession, sondern um eine spezielle Regelung des bergangs der Schulden im Rahmen einer bernahme eines Vermgens oder Geschftes. Die Anwendung dieser Bestimmung betrifft nur den bergang der Passiven, alle Aktiven mssen weiterhin nach den fr sie geltenden Vorschriften durch Singularsukzession (vgl. 3.1.1) bertragen werden. Die Passiven werden jedoch gesamthaft von Gesetzes wegen bertragen. So ist namentlich die Zustimmung der Glubiger zur bertragung nicht notwendig.18 Art. 181 OR ist nach Abs. 1 unter zwei Voraussetzungen anwendbar: Erstens muss eine bertragung eines Geschftes oder Vermgens stattnden. Dies ist nach h. L. der Fall, wenn es sich um einen organisch in sich geschlossenen Teil eines Vermgens oder Geschftes handelt. Zweitens ist die Mitteilung der bertragung an die Glubiger erforderlich. Diese ist weder annahmebedrftig, noch formgebunden. Sie erfolgt in der Praxis meist durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Die Mitteilung bestimmt auch den genauen Umfang der bertragenen Schulden. Ist die bertragung gltig zu Stande gekommen, so haften beide Parteien whrend dreier Jahre solidarisch. Erst nach dieser Frist wird die bernehmende Partei alleinige Schuldnerin. 19
17 18 19

Als Goodwill wird die Differenz zwischen Nettovermgen gemss Bilanz und dem betriebswirtschaftlichen Unternehmenswert bezeichnet. Vgl. T SCHNI, M&A, 1. Kapitel, N. 33. BSK OR I-T SCHNI, Art. 181, N 1; BGE 126 III 375 ff., E. 2c. BSK OR I-T SCHNI, Art. 181, N 10-18.

Mit dem Inkrafttreten des FusG wurde Art. 181 Abs. 4 OR revidiert. Diese Bestimmung grenzt nun die Schuldbernahme nach Art. 181 OR von der Vermgensbertragung nach Art. 69 ff. FusG ab. Die bernahme eines Geschftes oder Vermgens richtet sich demnach bei im Handelsregister eingetragenen Kollektivgesellschaften, Kommanditgesellschaften, AGs, Kommandit-AGs, GmbHs, Genossenschaften, Vereinen und Einzelrmen ausschliesslich nach dem FusG. Eine alternative bertragung nach Art. 181 OR ist bei diesen Rechtstrgern ausgeschlossen. Die Schuldbernahme nach Art. 181 OR ist damit auf natrliche Personen, Einzelrmen und Vereine, die nicht im Handelsregister eingetragen sind, sowie einfache Gesellschaften beschrnkt.20 Da die Einbringung eines Betriebsteils in ein JV regelmssig von im Handelsregister eingetragenen Gesellschaften ausgehen wird, fllt das Vorgehen nach Art. 181 OR ausser Betracht. 3.1.3 Einbringung durch Abspaltung (FusG 29 ff.)

Die Art. 29-52 FusG regeln das Institut der Spaltung. Dabei wird ein Teil des Vermgens oder das ganze Vermgen einer Gesellschaft auf eine oder mehrere andere Gesellschaften bertragen, wobei die Gesellschafter der sich spaltenden Gesellschaft Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der bernehmenden Gesellschaften erhalten (Art. 29 FusG). Kennzeichnend an der Spaltung ist, dass das ab- bzw. aufgespaltene Vermgen durch partielle Universalsukzession (vgl. 3.1.4.2) bertragen wird, d. h. die bernehmende Gesellschaft tritt in das gesamte im Inventar (Art. 37 lit. b FusG) bezeichnete Vermgen ein, ohne dass die bertragende Gesellschaft deshalb untergeht.21 Werden den Gesellschaftern der bertragenden Gesellschaft keine Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte zugeteilt, so kommen die Regeln der Vermgensbertragung (vgl. 3.1.4) zur Anwendung.22 Fr die bertragung eines ganzen Betriebsteils ist die Abspaltung (Art. 29 lit. b FusG) eine in Betracht zu ziehende Mglichkeit. Namentlich die gesetzlich vorgesehene Nicht-Anwendbarkeit bestimmter Kapitalschutzvorschriften des Gesellschaftsrechts (z. B. die Sacheinlagevorschriften des OR) in den Art. 30 & 31 FusG macht dieses Institut fr die Einbringung interessant. Ihr Anwendungsbe20 21 22

BSK OR I-T SCHNI, Art. 181, N 5. ZK FusG-P FEIFER /M EIER, Vor Art. 29-52, N 10 f. VON DER C RONE ET AL ., N 445 f.

reich ist jedoch auf einen sehr spezischen Fall beschrnkt, nmlich darauf, dass die Gesellschafter der bertragenden Gesellschaft fr die bertragung des Betriebsteils Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der bernehmenden Gesellschaft erhalten (vgl. Art. 69 Abs. 1 Satz 2 FusG). Dies kann etwa bei Konzernstrukturen der Fall sein. Bringt ein Tochterunternehmen einen Betriebsteil in ein JV ein und erhlt dessen Muttergesellschaft dafr Anteilsrechte, sind die Voraussetzungen der Spaltung erfllt. Fr gewhnlich wird das einbringende Unternehmen das JV jedoch direkt kontrollieren wollen und deshalb selber die Anteilsrechte an diesem halten. Fr die bertragung der Vermgenswerte auf ein JV kommt deshalb wohl meist nur die Vermgensbertragung in Betracht. 3.1.4 Einbringung durch Vermgensbertragung (FusG 69 ff.)

Mit der Vermgensbertragung nach Art. 69-77 FusG hat der Gesetzgeber bewusst ein Institut zur bertragung von Vermgenswerten geschaffen, das einen sehr weiten Anwendungsbereich hat.23 In Bezug auf die Einbringung eines Betriebsteils in ein JV wurde in der Literatur explizit die Ansicht vertreten, dass die Vermgensbertragung dafr geeignet sei.24 Nachfolgend wird dieses Rechtsinstitut deshalb relativ ausfhrlich dargestellt. 3.1.4.1 Das Institut der Vermgensbertragung

Das Institut der Vermgensbertragung fand mit dem Inkrafttreten des Fusionsgesetzes per 1.7.2004 neu Eingang in das Schweizer Recht. Es will im Hinblick auf die Mngel von Art. 181 OR (Stichwort: notwendige Singularsukzession aller Aktiven) ein einfaches und efzientes Verfahren zur bertragung von Vermgens- und Geschftsteilen zur Verfgung stellen.25 Mit der Vermgensbertragung knnen Aktiven und Passiven gesamthaft in einem Schritt (uno actu) bertragen werden. Zudem bestehen im Gegensatz zu Art. 181 OR erhhte Informationspichten gegenber den Gesellschaftern (Art. 74 FusG).26 Die Vermgensbertragung wird nach S CHUMACHER durch fnf Merkmale cha23 24 25 26

Botschaft FusG, S. 4362; S CHUMACHER, S. 22. T SCHNI, Vermgensbertragung, S. 85; A LTENBURGER ET AL ., N 855-857; S CHUMA CHER , S. 33. T SCHNI, Vermgensbertragung, S. 83; A LTENBURGER ET AL ., N. 737-742. S CHUMACHER, S. 10 f.

rakterisiert: Es werden (i) Vermgensteile vom bertragenden Rechtstrger auf den bernehmenden Rechtstrger (ii) auf der Basis eines bertragungsvertrages (iii) mittels partieller Universalsukzession (iv) gegen eine allfllige27 Gegenleistung (v) ohne Ausung des bertragenden Rechtstrgers bertragen. Der bertragungsvertrag ist dabei blosses Verpichtungsgeschft. Die im Inventar aufgefhrten Aktiven und Passiven gehen nach Art. 73 Abs. 2 FusG erst mit dem Eintrag ins Handelsregister ber (Verfgungsgeschft). 28 3.1.4.2 Partielle Universalsukzession

Nach Art. 73 Abs. 2 FusG geschieht die bertragung der Aktiven und Passiven von Gesetzes wegen und damit in einem Akt auf dem Wege der Universalsukzession, wobei Art. 34 KG vorbehalten bleibt. Weil meist nur ein Teil des Vermgens des bertragenden Unternehmens transferiert wird, spricht man von partieller Universalsukzession. Diese hat die gleichen Wirkungen wie die gewhnliche Universalsukzession (z. B. infolge Erbgang oder Fusion), d. h. dass alle im Inventar erfassten Vermgenswerte automatisch vom bertragenden auf den bernehmenden Rechtstrger bergehen.29 Nach h. L. ist dabei der Kreis der bertragbaren Aktiven und Passiven grundstzlich nicht beschrnkt. So lassen sich Mobilien, Immobilien, Immaterialgterrechte, Wertpapiere, Forderungen, Schulden und Mitgliedschaftsrechte bertragen, ohne dass dabei die besonderen Vorschriften fr die bertragung der Vermgenswerte durch Singularsukzession beachtet werden mssen.30 Auch kann grundstzlich ein Goodwill bertragen werden, weil die Bewertung des bertragenen Vermgens gesamthaft und nicht bloss als Summe der einzelnen Vermgenspositionen erfolgt.31 Beachtet werden muss bei der bertragung von Grundstcken allerdings Art. 70 Abs. 2 FusG, welcher fr den entsprechenden Vertragsteil neben dem schriftlichen bertragungsvertrag die ffentliche Beurkundung verlangt. Umstritten ist, ob auch ganze Vertragsbeziehungen ex lege, d. h. insbesondere ohne die Zustimmung der Gegenpartei bergehen. Dies war vom Gesetzgeber ursprnglich nicht
27 28 29 30 31

Die Gegenleistung ist nicht zwingend, vgl. den Wortlaut von Art. 71 Abs. 1 lit. d FusG. S CHUMACHER, S. 5-9. VON DER C RONE ET AL ., N. 872. S CHUMACHER, S. 6; VON DER C RONE ET AL ., N 964. VON DER C RONE ET AL ., N 832 f.

vorgesehen,32 wird heute von der h. L. aber aus Grnden der Zweckmssigkeit angenommen.33 3.1.4.3 Anwendungsbereich

Die Vermgensbertragung steht nach Art. 69 Abs. 1 FusG nicht allen Personen offen. bertragende Partei kann nur eine der dort genannten Gesellschaften bzw. eine Einzelrma sein, die im Handelsregister eingetragen ist. Grund hierfr ist, dass die bertragung der Vermgenswerte erst durch die Eintragung im Handelsregister rechtswirksam wird (Art. 73 Abs. 2 FusG). Wer bernehmende Partei sein kann, ist umstritten. Das Gesetz spricht von einem Rechtstrger des Privatrechts. Dieser Begriff ist wohl gesetzesautonom auszulegen, womit auf alle in Art. 2 lit. a FusG aufgezhlten Rechtsformen unter Ausschluss der Institute des ffentlichen Rechts verwiesen ist. bernehmende Rechtstrger knnen demnach die Gesellschaften des Privatrechts der Handelsregistereintrag spielt hier keine Rolle und eingetragene Einzelunternehmen, nicht aber natrliche Personen sein.34 Da bei der Einbringung eines Betriebsteils in ein Equity JV meist auf beiden Seiten Kapitalgesellschaften agieren, ist der persnliche Anwendungsbereich der Vermgensbertragung kaum einmal problematisch. Die Zulssigkeit der Vermgensbertragung im Verhltnis zu den anderen vom Gesetz vorgesehenen Instituten der bertragung von Vermgenswerten wirft in der Praxis wohl die heikleren Fragen auf, weil mit der Vermgensbertragung wirtschaftlich dieselben Ergebnisse erzielt werden knnen wie mit allen anderen Traditionsformen. Es muss eine rechtliche Abgrenzung der verschiedenen Institute durch Rechtsprechung und Lehre vorgenommen werden, damit im Einzelfall klar ist, auf welchem Weg bestimmte Vermgenswerte (oder Bndel davon) bertragen werden drfen bzw. mssen.35 Eine detaillierte Abhandlung zu den verschiedenen Lehrmeinungen ber den sachlichen Anwendungsbereich der Vermgensbertragung ndet sich bei A MSTUTZ /M ABILLARD.36 Dreh und An32 33 34 35 36

Der automatische bergang von Vertrgen wurde vom Parlament explizit abgelehnt. Vgl. VON DER C RONE ET AL ., N 966. VON DER C RONE ET AL ., N 983-985; A LTENBURGER ET AL ., N 862; G LANZMANN , N 320-321a. A MSTUTZ /M ABILLARD, ST N 374-381. A LTENBURGER ET AL ., N 743. A MSTUTZ /M ABILLARD, ST N 343-362 & N 396-428.

gelpunkt aller vertretenen Theorien ist dabei die Frage, ob dieses Institut bloss im Rahmen von Unternehmensumstrukturierungen Anwendung nden soll, oder ob es als ein neues, allgemeines privatrechtliches Instrument der bertragung von Vermgenswerten konzipiert ist. Fr Letzteres spricht vor allem das Bedrfnis der Wirtschaft nach einem efzienten, einfachen und breit anwendbaren Verfahren der Vermgenstransaktion, welchem mit dem FusG Rechnung getragen werden sollte.37 Fr Ersteres spricht das Prinzip der Einheit und Integritt der Privatrechtsordnung. Steht die Vermgensbertragung immer als frei whlbare Alternative zu den anderen Formen der bertragung von Werten zur Verfgung, knnen damit faktisch die einschlgigen bertragungsbestimmungen umgangen werden.38 Ein klrender Bundesgerichtsentscheid in dieser Sache steht meines Wissens noch aus. Bei der Einbringung eines Betriebsteils in ein JV stellt der sachliche Anwendungsbereich aber ohnehin grundstzlich kein Problem dar, wurde die Vermgensbertragung ja gerade auch fr diesen Fall konzipiert.39 3.1.4.4 Verfahren

Das Verfahren der Vermgensbertragung wurde vom Gesetzgeber relativ einfach ausgestaltet. Drei Phasen lassen sich unterscheiden:40 (i) Jede Vermgensbertragung beruht auf einem bertragungsvertrag. Dieser muss von den obersten Leitungs- oder Verwaltungsorganen der beteiligten Rechtstrger abgeschlossen werden (Art. 70 Abs. 1 FusG). Was der Vertrag zwingend beinhalten muss, regelt Art. 71 Abs. 1 FusG. Hier ist namentlich lit. b von Interesse, wo vorgeschrieben ist, dass alle zu bertragenden Vermgenswerte eindeutig in einem Inventar aufgenommen werden mssen. Auch nicht bewertbare Vertrge mssen, damit sie durch partielle Universalsukzession bergehen, im Inventar aufgefhrt sein.41 Art. 71 Abs. 2 FusG verlangt ausserdem, dass der Inventar als Ganzes einen Aktivenberschuss ausweist. Aus Grnden des Kapitalschutzes muss die Bewertung dabei aus der Perspektive des bernehmenden Rechtstrgers erfolgen. (ii) Rechtswirksam wird die Vermgensbertragung erst mit dem
37 VON DER 38 39 40 41

C RONE ET AL ., N 10. A MSTUTZ /M ABILLARD, ST N 356. Botschaft FusG, S. 4362. A MSTUTZ /M ABILLARD, ST N 432. A LTENBURGER ET AL ., N 859.

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Eintrag ins Handelsregister (Art. 73 Abs. 2 OR). Diesem kommt damit konstitutive Wirkung zu, d. h. die einzelnen im Inventar aufgefhrten Aktiven, Passiven und Vertrge gehen erst im Zeitpunkt des Eintrages auf den bernehmenden Rechtstrger ber. Zum Schutz der Glubiger statuiert Art. 75 Abs. 1 FusG eine dreijhrige solidarische Haftung der beteiligten Rechtstrger. Zudem werden in Art. 76 & 77 FusG spezielle Regeln fr den bergang von Arbeitsverhltnissen aufgestellt. (iii) Schliesslich mssen gemss Art. 74 FusG die Gesellschafter der bertragenden Gesellschaft im Anhang zur Jahresrechnung bzw. an der Generalversammlung ber die Vermgensbertragung informiert werden, sofern diese mehr als fnf Prozent der Bilanzsumme ausgemacht hat (Art. 74 Abs. 3 FusG). Weitergehende Rechte haben die Gesellschafter bei der Vermgensbertragung nicht. Die berprfungsklage (Art. 105 FusG) und die Anfechtungsklage (Art. 106 FusG) stehen ihnen nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht offen. Hingegen knnen die Gesellschafter die geschftsfhrenden Organe nach Art. 108 FusG zur Verantwortung ziehen.42 Ging mit der Vermgensbertragung faktisch eine nderung des Gesellschaftszwecks einher, so ist ein qualizierter Beschluss der Generalversammlung (vgl. fr die AG Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR) bzw. der Gesellschafterversammlung (vgl. fr die GmbH Art. 808b Abs. 1 Ziff. 1 OR) notwendig.43 3.1.5 Einbringung durch Fusion zweier Tochtergesellschaften

Eine weitere Mglichkeit der Einbringung eines Betriebsteils in ein JV ist ein Vorgehen in zwei Schritten: Erst werden die Betriebsteile der beteiligten Unternehmen rechtlich verselbstndigt indem Tochtergesellschaften gegrndet werden. Alsdann werden die neuen Tochterunternehmen nach den Regeln der Fusion (Art. 3-28 FusG) zusammengefhrt.44 In praktischer Hinsicht stellt sich allerdings die Frage, ob dieses Vorgehen zweckmssig ist, muss doch im ersten Schritt nach den gerade beschriebenen Mglichkeiten der bertragung von Vermgenswerten vorgegangen werden. Der zweite Schritt bedeutet demnach grundstzlich einen unntigen Mehraufwand. Das Vorgehen ist jedoch dann eine
42 VON DER 43 44

C RONE ET AL ., N 907-911. A MSTUTZ /M ABILLARD, ST N 436; B CKLI, 1, N 478-480; G LANZMANN, 13, N 34. O ERTLE, S. 29.

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Option, wenn bereits bestehende Tochtergesellschaften in einem JV zusammengefhrt werden sollen. Hier kann man jedoch nicht mehr von der Einbringung eines Betriebsteils sprechen, da die Tochtergesellschaften ja schon rechtlich verselbstndigt sind.

3.2

Kapitalschutzvorschriften

Bei der Einbringung eines Betriebsteils in ein JV wird Kapital von einem Rechtstrger, der Grndergesellschaft, auf einen anderen Rechtstrger, die JV-Gesellschaft, verschoben. Das JV wird im Gegenzug meist eine Gegenleistung an seine Grnderinnen erbringen. Bei solchen Transaktionen sind die gesetzlichen und allenfalls statutarischen Kapitalschutzvorschriften zu beachten. Ausdrcklich vorbehalten werden diese Bestimmungen bei der Vermgensbertragung (Art. 69 Abs. 2 FusG).45 Im Folgenden sollen die fr die AG und GmbH einschlgigen gesetzlichen Schutzvorschriften je separat fr das bernehmende und bertragende Unternehmen aufgefhrt werden. 3.2.1 Kapitalschutz bei der bernehmenden Gesellschaft

Bei der bernehmenden Gesellschaft sind zwei Konstellationen mglich, bei denen die Kapitalschutzvorschriften beachtet werden mssen. Einerseits besteht die Mglichkeit, dass die Gegenleistung wertmssig hher ist, als die erhaltenen Vermgenswerte, was im Ergebnis zu einer Minderung des Eigenkapitals fhrt. Diesbezglich kann auf die nachfolgenden Ausfhrungen (vgl. 3.2.2) verwiesen werden. Andererseits mssen die Bestimmungen zur qualizierten Grndung bzw. Kapitalerhhung bercksichtigt werden, wenn die Gegenleistung in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten besteht.46 Dies ist im Falle der Einbringung eines Betriebsteils in ein JV regelmssig der Fall. Durch Neugrndung oder Kapitalerhhung entstehen neue Anteilsrechte, welche die beteiligten Unternehmen erhalten. Wird bzw. ist das JV als AG konstituiert, so nden insbesondere Art. 628, 634, 635 und 635a OR (Grndung durch Sacheinlage), Art. 650, 652c, 652e und 652f OR (Kapitalerhhung durch Sachbernahme),
45 46

In Erinnerung zu rufen ist, dass diese Kapitalschutzbestimmungen bei der Spaltung keine Anwendung nden (vgl. Art. 30 f. FusG). S CHUMACHER, S. 40 f.

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Art. 704 Abs. 1 Ziff. 5 OR (qualizierter GV-Beschluss) sowie Art. 753 Ziff. 1 OR (Grndungshaftung) Anwendung. Ist bzw. wird das JV als GmbH konstituiert, nden qua Verweis in Art. 777c Abs. 2 OR dieselben Vorschriften wie bei der AG Anwendung. Bei einer qualizierten Grndung bzw. Kapitalerhhung bernimmt bei der Vermgensbertragung der bertragungsvertrag die Funktion des Sacheinlage- bzw. Sachbernahmevertrages, wodurch zustzlich zu den Vorschriften von Art. 69 ff. FusG die gerade erwhnten Bestimmungen zu beachten sind.47 Die Sacheinlage- und Sachbernahmevorschriften knnen allerdings leicht umgangen werden, gelten sie doch nur dann, wenn die Gegenleistung in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten besteht.48 3.2.2 Kapitalschutz bei der bertragenden Gesellschaft

Bei der bertragenden Gesellschaft ist die Kapitalschutzproblematik insofern relevant, als dass durch die Vermgensbertragung ihr Eigenkapital und damit das Haftungssubstrat gemindert werden kann. Es stellt sich aus ihrer Sicht deshalb stets die Frage nach einer angemessenen (gesetzlich nicht zwingenden) Gegenleistung. Kein Problem ergibt sich grundstzlich, wenn die Gegenleistung in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten besteht, da hier das bertragende Unternehmen ber die Beteiligung den Wert der gettigten Einlagen behlt. Problematisch ist die Vermgensbertragung allerdings dann, wenn durch diese tatschlich Eigenkapital verloren geht, sprich die Gegenleistung wertmssig nicht den gettigten Einlagen entspricht.49 Ein solcher Sachverhalt stellt allenfalls eine Verletzung der Sorgfaltspichten der geschftsfhrenden Organe dar (vgl. fr die AG Art. 717 Abs. 1 OR, fr die GmbH Art. 812 Abs. 1 OR) und kann Verantwortlichkeitsfolgen auslsen (vgl. fr die AG Art. 754 Abs. 1 OR, fr die GmbH Art. 827 OR i. V. m. Art. 754 Abs. 1 OR). In strafrechtlicher Hinsicht kann gar der Tatbestand der ungetreuen Geschftsbesorgung (Art. 158 StGB) erfllt sein.
47 VON DER 48

49

C RONE ET AL ., N 857. Eine eingehende Kritik zur hieraus resultierenden Bevorzugung des Fremd- vor Eigenkapital ndet sich bei WATTER , ROLF, Bemerkungen zur Unlogik der Sacheinlage- und Sachbernahmevorschriften im Schweizer Aktienrecht, AJP 2/1994. S CHUMACHER, S. 39 f.

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3.3

Hindernisse bei der Einbringung

Auch wenn sich die Grndergesellschaften grundstzlich ber die einzubringenden Vermgenswerte und deren Bewertung einig sind, kann es im Einzelfall vorkommen, dass die Einlagen aus rechtlichen Grnden unzulssig oder nicht sinnvoll sind. Ein Beispiel hierfr kann die zwingende Beachtung der gerade erwhnten Kapitalschutzvorschriften sein, insbesondere in Bezug auf die Prfungs- und Offenlegungspichten (vgl. 3.2). Weitere Hindernisse knnen ffentlich-rechtliche Schranken, z. B. die Lex Koller (Art. 1 BewG), und besondere Rechtsverhltnisse bei den Grnderunternehmen sein. Bei letzteren kann es sich etwa darum handeln, dass mit der Einbringung der Zweck der einbringenden Gesellschaft gendert und damit ein Beschluss der Generalversammlung mit qualizierter Mehrheit notwendig wird (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Weiter kann an spezielle Klauseln in Bankdarlehen oder Obligationenanleihen gedacht werden, die vorsehen, dass bei einer Abspaltung eines Betriebsteils eine Schuld sofort fllig wird.50 Auch die weitreichende Publizitt des Handelsregistereintrages kann bei der Vermgensbertragung unerwnscht sein. Zudem erschwert das Kartellrecht die Einbringung eines Betriebsteils in gewissen Fllen. So besteht nach Art. 9 KG unter bestimmten Voraussetzungen eine Meldepicht. In einer solchen Situation verhindert Art. 34 KG die zivilrechtliche Wirksamkeit der Einbringung bis zur Bewilligungserteilung durch die Wettbewerbsbehrden. Wo die Bewilligung verweigert wird, ist eine Zusammenarbeit der Grndergesellschaften in einem JV sehr schwierig zu verwirklichen. Schliesslich treten Hindernisse bei der Einbringung aus steuerrechtlichen Grnden auf. Jede Vermgensbertragung lst sowohl bei der bertragenden Grndergesellschaft als auch beim JV steuerliche Folgen aus. V. a. Ertragssteuern, Verkehrssteuern (z. B. Handnderungsabgaben, Umsatzabgaben, Emissionsabgaben) und Verrechnungssteuern knnen anfallen. Mit dem Fusionsgesetz wurden allerdings die Steuergesetze dahingehend angepasst, dass Umstrukturierungen mglichst nicht durch das Steuerrecht behindert werden. Umgestaltungen im Rahmen des FusG sollten so die Absicht des Gesetzgebers steuerneutral vonstattengehen.51
50 51

WATTER, Einbringung, S. 72 f. A LTENBURGER ET AL ., N 1498.

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3.4

Ersatzgeschfte

Die obigen Ausfhrungen haben gezeigt, dass die Einbringung bestimmter Werte bisweilen rechtlich nicht mglich oder anderweitig z. B. aus steuerlichen, kartellrechtlichen oder Grnden der Geheimhaltung nicht sinnvoll ist. Wollen die beteiligten Unternehmen dem JV diese Werte trotzdem wirtschaftlich zur Verfgung stellen, so mssen geeignete Ersatzlsungen gefunden werden. Typischerweise schliessen die Grndergesellschaften dafr mit dem JV Miet-, Pacht-, Lizenz-, Darlehens- und Managementvertrge ab (vgl. 2.2 (Satellitenvertrge)). Welche Ersatzgeschfte im konkreten Fall angezeigt sind und was dabei beachtet werden muss, kann in abstracto nicht gesagt werden. Es ist hier aber darauf hinzuweisen, dass die Grndergesellschaften auch die ersatzgeschftlich gettigten Leistungen fair auszugleichen haben (vgl. 3.5).52

3.5

Beteiligung und Ausgleichung

Die Grndergesellschaften kontrollieren ihr JV durch das Halten von Aktien (bei der AG) bzw. Stammanteilen (bei der GmbH), weil an diese Anteilsrechte die Stimmrechte gekoppelt sind. Auch die Ertrge aus dem JV werden grundstzlich proportional zu den Anteilsrechten entrichtet.53 Die Aktien bzw. Stammanteile haben damit eine doppelte Funktion: Einerseits bestimmen sie die Kontrollverhltnisse, andererseits die Ausschttung der Ertrge. Fr die Verteilung der Anteilsrechte wird das angestrebte Kontrollverhltnis wohl den Ausschlag geben. Meist werden die Parteien eine gleichmssige Kontrolle anstreben, sprich jedes beteiligte Unternehmen wird gleich viele Stimmrechte haben wollen. Im Aktienrecht gilt dabei grundstzlich, d. h. wenn keine Stimmrechtsaktien (vgl. Art. 693 OR) existieren, dass eine Aktie einer Stimme entspricht. Im Recht der GmbH berechnen sich die Stimmrechte ber den Nennwert der Stammanteile (Art. 806 OR). Mit Verteilung der Aktien qua angestrebtem Kontrollverhltnis ist grundstzlich auch die Verteilung der Ertrge des JV bestimmt, weil diese proportional zu den Anteilsrechten verteilt werden (vgl. bei der AG Art. 660 f. OR, bei der GmbH Art. 798 Abs. 3 & Art. 826 OR).
52 53

WATTER, Einbringung, S. 75-77. B CKLI, 4, N 8-10; H ANDSCHIN /T RUNIGER, 16, N 15 und 8, N 8-10.

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Wenn nun der Wert der gettigten Einlagen eines Unternehmens proportional nicht dem (angestrebten) Beteiligungsverhltnis am JV entspricht, d. h. ein Unternehmen durch die Partnerschaft einen geldmssigen Vorteil erlangt, so muss ein wirtschaftlicher Ausgleich zwischen den Grndergesellschaften stattnden. Mgliche Mechanismen, um eine solche Ausgleichung vorzunehmen, sind direkte Ausgleichsleistungen oder Lsungen durch Vorzugsaktien, Partizipationsbzw. Genusscheine.54 Eine vertraglich begrndete Ausgleichsleistung zwischen den Grndergesellschaften wohl meist eine Direktzahlung kann bei der Einbringung, in regelmssigen zeitlichen Abstnden, bei der Liquidation oder beim Verkauf der Anteile am JV geschuldet sein. Die Zahlung wird beim Zahlenden als Aufwand, beim Empfnger als Erfolg verbucht.55 Wertmssig entspricht sie der Hlfte der Differenz der bewerteten Einlagen.56 Bei einer Ausgleichung mittels Genussscheinen (vgl. fr die AG Art. 657 OR, fr die GmbH Art. 774a OR), Vorzugsaktien (vgl. fr die AG Art. 654 & 656 OR) bzw. Partizipationsscheinen (vgl. fr die AG Art. 656a-656g OR) kann bei der Ausschttung der Ertrge des JV gesellschaftsrechtlich eine Bevorzugung des mehr einschiessenden Unternehmens vorgesehen werden. Dieses Vorgehen hat allerdings den Nachteil, dass bei einer Kapitalerhhung die geschaffenen Gleichgewichte aus dem Lot geraten knnen.57

3.6

Bewertung

Wie soeben gezeigt, orientiert sich die Beteiligung der Unternehmen am JV in der Regel an den eingebrachten Werten unter Bercksichtigung allfllig gettigter Ausgleichszahlungen. Die Bewertung der Einlagen ist deshalb von zentraler Bedeutung. Dabei mssen die Parteien den Wert der Einlagen grundstzlich nicht geldmssig bestimmen. Es reicht die prozentuale Feststellung der relativen Werte (z. B. A und B bringen je 50% ein). Dies gilt nicht, wenn eine Ausgleichszahlung geleistet werden muss, weil diese ja erst auf der Grundlage der
54 55 56

57

WATTER, Einbringung, S. 77. WATTER, Einbringung, S. 77 f. Beispiel: A bringt CHF 5 Mio., B CHF 10 Mio. ein. Das JV hat damit einen Wert von CHF 15 Mio. A und B sind zu je 50% beteiligt, was wertmssig je CHF 7,5 Mio. entspricht. A muss an B deshalb eine Ausgleichszahlung von CHF 2,5 Mio. leisten. WATTER, Einbringung, S. 78 f.

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geldmssig bewerteten Einlagen bestimmt werden kann.58 Ebenfalls ist zu beachten, dass die Bilanzierung der eingebrachten Werte nicht notwendigerweise dem tatschlich vereinbarten Wert entspricht. Es bestehen z. B. buchhalterische und steuerrechtliche Grnde, die Einlagen zu bisherigen Bilanzwerten zu bernehmen, obwohl sie intern unter den Parteien anders bewertet wurden.59 Die Bewertung hat gemss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nach den anerkannten Grundstzen der Unternehmensbewertung, wie sie in der Betriebswirtschaftslehre angewendet werden, zu erfolgen. Das Bundesgericht vertritt die Anwendung eines Methodenpluralismus, der zu einem angemessenem Ergebnis fhrt.60 Diese Rechtsprechung hat sich in Art. 15 Abs. 4 lit. c-d FusG niedergeschlagen.

Fazit

Die Vermgensbertragung nach Art. 69 ff. FusG stellt konzeptionell die ideale Traditionsform dar, um einen Betriebsteil auf eine JV-Gesellschaft zu bertragen. Durch das einfache Verfahren werden alle im Inventar aufgenommenen Vermgenswerte von Gesetzes wegen in einem Akt auf das JV bertragen. Dies entspricht dem Bedrfnis der Wirtschaft nach einer einfachen und efzienten bertragung von Vermgensteilen. Die Hauptprobleme der Vermgensbertragung bestehen in der Unklarheit ber seine Zulssigkeit im Verhltnis zu den anderen Instituten der Vermgenstradition und bezglich des bergangs ganzer Vertragsverhltnisse. In der Praxis ist dieser Unsicherheit wohl damit zu begegnen, dass die Vermgensbertragung immer nur als subsidire Umstrukturierungsmassnahme oder im Rahmen eines Asset Deals verwendet wird.61 Dies wird bei der Einbringung eines bestehenden Betriebsteils in ein JV wohl meist der Fall sein. Fr den bergang eines Vertragsverhltnisses ist aus Rechtssicherheitsgrnden zudem stets die Zustimmung der Gegenpartei einzuholen.62 Ausserdem kann die weitreichende Publizitt der Vermgensbertragung (Handelsregistereintrag nach Art. 138 f. HRegV) unerwnscht sein. Eine solche kann aber kaum
58 59 60 61 62

WATTER, Einbringung, S. 63 f. WATTER, Einbringung, S. 69-72. Entscheid des Bundesgerichts vom 3. April 2001, I. Zivilabteilung, 4C.363/2000, E. 3b. A MSTUTZ /M ABILLARD, ST N 369, Fussnote 876. G LANZMANN, N 186.

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vermieden werden, weil auch die Sacheinlagen bzw. Sachbernahmen publiziert werden mssen (Art. 43 Abs. 3 HRegV). Ist eine Vermgensbertragung insgesamt oder fr bestimmte Vermgenswerte rechtlich nicht mglich oder nicht opportun, drngen sich Ersatzgeschfte zwischen den Grndergesellschaften und dem JV auf. So knnen die Werte dem JV wenigsten wirtschaftlich zur Verfgung gestellt werden. Alle gettigten Leistungen mssen unter Bercksichtigung der Beteiligungsverhltnisse zwischen den Grndergesellschaften fair ausgeglichen werden. Dies kann durch Direktleistungen oder ber gesellschaftsrechtliche Bevorzugung mittels Genussscheinen, Vorzugsaktien oder Partizipationsscheinen geschehen.

Anwendungsbeispiel

In diesem letzten Abschnitt sollen die theoretischen Ausfhrungen zur Einbringung eines Betriebsteils in ein JV am Beispiel der Case Study verdeutlicht werden. Die FIGUGEL AG will mit der GSP AG eine Kooperation eingehen. Es sollen die Caquelon-Aktivitten beider Unternehmen in einer JV-Gesellschaft zusammengefhrt werden. Es ist anzunehmen, dass die beiden Parteien eine gleiche Beteiligung anstreben, also je fnfzig Prozent der Stimmrechte halten wollen.63 Das JV wird u. a. aufgrund der besseren Handelbarkeit der Aktien gegenber den Stammanteilen vorzugsweise als Aktiengesellschaft errichtet.64 Es ndet eine qualizierte Grndung durch Sacheinlage statt. Die Grndergesellschaften bertragen ihre Betriebsteile, d. h. alle zu dem Betrieb gehrenden Aktiven, Passiven und Vertragsverhltnisse, im Rahmen einer Vermgensbertragung auf die JV-AG (in Grndung). Der schriftliche bertragungsvertrag bernimmt dabei die Funktion des Sacheinlagevertrages. Der Anwendungsbereich der Vermgensbertragung (vgl. 3.1.4.3) ist unproblematisch, weil es sich bei beiden Grnderinnen um AGs handelt und die Einbringung eines Betriebsteils eine Umstrukturierungsmassnahme darstellt. Fr das Verfahren sei auf die ein63

64

In einer solchen Situation mssen Mechanismen zur Lsung von Pattsituationen vorgesehen werden, damit bei einer Uneinigkeit der beiden Partner die wirtschaftlichen Aktivitten des JV nicht blockiert werden. Es sollte zur gegenseitigen Kontrolle der Verusserung der Anteile am JV eine Vinkulierung der Aktien vorgenommen werden.

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schlgigen Vorschriften zur Vermgensbertragung (Art. 69-77 FusG) und zur qualizierten Grndung einer AG (Art. 629 ff. OR) verwiesen. Anzumerken ist aber, dass mindestens bei der GSP die Informationspicht gegenber den Gesellschaftern nach Art. 74 FusG gilt, weil die bertragenen Aktiven klar mehr als fnf Prozent der Bilanzsumme ausmachen. Im Folgenden sind im Hinblick auf das Erfordernis eines Aktivenberschusses (Art. 71 Abs. 2 FusG) und den wirtschaftlichen Ausgleich zwischen FIGUGEL und GSP die Werte der einzubringenden Betriebsteile zu bestimmen. Die Caqulon-Abteilung der FIGUGEL hat gemss Schtzungen einen betriebswirtschaftlichen Wert von CHF 230 Mio. und weist nach internen Buchwerten einen Saldo von plus CHF 85 Mio. aus. Demnach ergeben sowohl die Summe der Vermgenspositionen nach internen Buchwerten, als auch eine Schtzung des betriebswirtschaftlichen Wertes einen Aktivenberschuss, womit das Erfordernis von Art. 71 Abs. 2 FusG erfllt ist. Die interne Teilbilanz der CaqulonAbteilung der GSP zeigt in der Summe ein Minus von CHF 17,74 Mio. Dies bedeutet, dass eine Vermgensbertragung wegen eines Passivenberschusses grundstzlich nicht mglich ist. Allerdings ist fr die Bewertung der Aktiven und Passiven nicht die Summe der bewerteten Vermgenspositionen ausschlaggebend. Es kommt auf den betriebswirtschaftlichen Wert des Betriebsteiles als Ganzes an (vgl. 3.6), wobei die Bewertung aus der Perspektive des JV zu erfolgen hat (vgl. 3.1.4.4). Die Informationen im Sachverhalt reichen zur Beurteilung des betriebswirtschaftlichen Wertes der Caqulon-Abteilung der GSP nicht aus. Sollte aber tatschlich ein negativer Wert resultieren, so wird die GSP einen Teil der Verbindlichkeiten der Caqulon-Abteilung zurckbehalten mssen, um den Betriebsteil nach Art. 69 ff. FusG bertragen zu knnen. Eine solches Vorgehen ist rechtlich zulssig, weil es bei der Vermgensbertragung im Gegensatz zu Art. 181 OR kein Erfordernis der betrieblichen Einheit gibt. Wollen die FIGUGEL und die GSP je fnfzig Prozent am JV halten, so ist ein wirtschaftlicher Ausgleich zugunsten der FIGUGEL notwendig. Dieser kann einerseits dadurch erreicht werden, dass die FIGUGEL ber das Halten von Vorzugsaktien, Partizipations- oder Genussscheinen einen grsseren Teil des Ertrages des JV fr sich beansprucht. Andererseits kann die GSP der FIGUGEL Di-

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rektleistungen in Form einer bertragung von Aktiven oder durch die sonstige Gewhrung eines wirtschaftlichen Vorteils (beispielsweise durch kostenlose Lizenzierung der Kseloch-Kontroll-Technologie) erbringen. Eine solche wird aber wahrscheinlich an mangelnder Liquiditt bzw. an der fehlenden Verfgbarkeit von zur bertragung geeigneten Vermgenswerten scheitern. Die sinnvollste Vorgehensweise ist daher wohl tatschlich darin zu erblicken, dass die GSP einen (grossen) Teil der Verbindlichkeiten der Caqulon-Abteilung nicht in das JV einbringt. Idealerweise behlt sie gleich soviel zurck, dass ihre Einlagen wertmssig denjenigen der FIGUGEL entsprechen. In diesem Fall ist keine Ausgleichung mehr ntig. Sollten gewisse Vermgensteile aus irgendwelchen Grnden (vgl. 3.3) nicht bertragen werden knnen, so sind diese dem JV von der GSP bzw. der FIGUGEL im Rahmen von Ersatzgeschften (vgl. 3.4) wenigstens wirtschaftlich zur Verfgung zu stellen. Im vorliegenden Sachverhalt gilt es diesbezglich insbesondere die folgenden zwei Dinge zu beachten: Erstens wird wohl mit der Einbringung der Caqulon-Aktivitten mindestens bei der GSP eine faktische nderung des Gesellschaftszweckes einhergehen. Dies macht einen Beschluss der Generalversammlung mit qualiziertem Mehr notwendig (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Zweitens knnte es sein, dass der Zusammenschluss nach Art. 9 Abs. 1 lit. a oder lit. b KG meldepichtig ist und der Bewilligung durch die Wettbewerbskommission bedarf (Art. 10 KG), um zivilrechtliche Wirkung zu entfalten (Art. 34 KG). Dies insbesondere dann, wenn beide Grnderinnen einen Jahresumsatz von mehr als CHF 100 Mio. erwirtschaften. Um die Einbringung der Betriebsteile in das JV einer vollstndigeren rechtlichen Untersuchung unterziehen zu knnen, wren detailliertere Informationen ber die tatschlichen und gesellschaftsrechtlichen Verhltnisse notwendig.

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Selbstndigkeitserklrung
Hiermit erklre ich, dass ich die vorliegende Arbeit selbstndig und nur unter Zuhilfenahme der im Quellen- und Literaturverzeichnis sowie in den Fussnoten genannten Werke angefertigt habe. Ich versichere zudem, diese Arbeit nicht bereits anderweitig als Leistungsnachweis verwendet zu haben. Eine berprfung der Arbeit auf Plagiate unter Einsatz entsprechender Software darf vorgenommen werden. Zuckenriet, 10. Mrz 2011

Raphael Fisch

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