Est-ce qu'il y a une privatisation de la lgalit administrative ?

A chaque instant, pour les rgles de fond, soit pour celles de procdure, la jurisprudence fait des emprunts au droit commun, toutes les fois o la justice ou la ncessit l'exige dans le silence du droit spcial , crit le commissaire du gouvernement Emile Reverchon dans ses conclusions sous l'arrt du Conseil d'Etat du 27 fvrier 1852 Niocel. Le phnomne d'application du droit commun par le juge administratif n'a rien de nouveau en soi et a longtemps t vu de manire assez pragmatique. Le juge administratif apprcie la lgalit de l'acte soumis son contrle partir d'un bloc de lgalit compos de l'ensemble de normes applicables l'administration. La lgalit administrative est compose, au sens stricte, de l'ensemble de rgles nonant les conditions de lgalit des actes administratifs, et dans un sens plus large, de l'ensemble de rgles dont le non respect peut amener le juge la censure de l'acte en cause. Si l'autorit administrative est soumise au droit, elle est pourtant considre comme soumise un droit fait par elle et distinct de celui applicable aux particuliers. Or en mme temps, alors mme que l'administration est normalement soumise un droit qui lui est propre, l'application du droit priv par le juge administratif ne peut pas tre exclue, la lgalit ellemme tant unique et indivisible. Les rfrences au droit priv faites par le juge administratif sont pourtant plutt marginales, et cela au moins pour deux raisons. Premirement, les rgles de droit priv sont conues pour s'appliquer aux personnes prives, agissant dans leurs intrts privs : c'est un droit de l'galit qui n'est pas conu pour prendre en compte l'intrt gnral. Deuximement, des pans entiers du droit priv rgissent des relations entre des catgories de personnes prives (des oprateurs conomiques actifs sur le march, des consommateurs et des professionnels, etc.) et excluent semble-t-il l'application du droit administratif : il n'est pas vident apriori comment ces lgislations peuvent tre invoques devant le juge administratif l'encontre de l'administration. Les finalits du droit administratif et du droit priv ne sont pas ncessairement convergentes, et on ne voit pas trs bien apriori comment certaines rgles pourraient coexister au sein d'un mme bloc de lgalit : si le droit du march (que ce soit le droit de consommation ou de concurrence) a pour objet l'encadrement des rapports entre des acteurs poursuivant des intrts privs contradictoires ou mmes antithtiques, le droit administratif a pour objectif la satisfaction de l'intrt gnral et ne s'inscrit pas dans une logique d'opposition des acteurs poursuivant des intrts antagonistes. Le revirement emblmatique est intervenu en droit de la concurrence avec l'arrt CE 3 nov. 1997 St Intermarbres, St Yonne Funraire, Sts Million et Marais, rendu aux concl. Stahl. Dans

cet arrt, le Conseil d'Etat a jug que les clauses d'un contrat par lequel une commune concde une entreprise un service de pompes funbres ne pouvaient lgalement avoir pour effet de placer l'entreprise dans une situation o elle contreviendrait l'ordonnance du 1er dc. 1986 (aujourd'hui aux art. L40-1 et s. du Code de commerce). Le droit de la consommation, un deuxime pilier du droit de march, a t rige en source de lgalit administrative par l'arrt du Conseil d'Etat du 11 juillet 2001 Socit des eaux du Nord. Le droit du march (droit de la concurrence et de la consommation) est dsormais invocable par des particuliers l'encontre des actes administratifs. Le juge administratif a contrl la conformit aux rgles de l'ordonnance 1986 de la dlivrance d'un titre d'occupation privatif du domaine public (CE St EDA), des actes rglementaires d'organisation d'un SP (CE 17 dc 1997 Ordre des avocats la cour de Paris), des mesures de police administrative (CE 22 nov 2000 St L&P Publicit), des dcisions fixant le montant de redevances du fait de l'utilisation des infrastructures essentielles (CE 24 juillet 2006 St Cegedim). Le juge administratif applique donc un certain nombre de rgles issues du droit priv, c'est-dire des rgles adresses aux particuliers et rgissant des comportements des particuliers et non pas des personnes publiques. Nous ne nous intresserons ici aux cas ou le droit administratif emprunte des mcanismes de droit priv, comme les baux emphytotiques administratifs, car s'il y a une antriorit historique des BE du droit priv aux BEA ou BEH, il ne s'agit l que de mcanismes d'origine ou plutt d'inspiration privatiste, ne se rattachant aucune rgle du droit priv. Il existe naturellement des situations ou le juge administratif est amen donner son interprtation une rgle du droit priv, il joue le rle d'un gardien administratif de lgalit , de toute la lgalit (comme aurait dit Jean Rivero). Mais dans la jurisprudence Million et Marais, le juge administratif exerce un contrle de lgalit l'gard de son propre bloc de lgalit dont font dornavant partie les rgles du droit de la concurrence : le juge administratif est donc dans cette hypothse gardien de la lgalit administrative . Nous assistons donc une transformation du contenu mme de la lgalit administrative. L'application des rgles issues du droit priv traduit-elle un effacement des particularits de droit administratif, une soumission de la puissance publique au droit commun ? Pour prendre l'exacte mesure du changement intervenu, il faut d'abord tudier la question de la vritable tendue de cette intgration des rgles du droit priv dans le bloc de lgalit administrative (I). Il faudra se demander si cette intgration ne porte pas atteinte la cohrence du bloc de lgalit administrative (II). I. L'intgration des rgles de droit priv dans le bloc de lgalit administrative

Nous nous intresserons d'abord aux fondements de l'intgration des rgles du droit priv

au bloc de lgalit administrative (A). Il faut encore distinguer entre des diffrentes techniques d'application des rgles des droit priv par le juge administratif (B). A/ Les motifs de l'intgration Le recours aux rgles de droit priv traduit-il un chec du droit des services publics ? Le droit de la consommation arrive-t-il a mieux protger l'usager du service public, alors qu'il tait longtemps considr que l'usager du service public tait dans une situation privilgie par rapport au consommateur des produits et services d'une entreprise prive ? L'intgration des rgles de droit priv dans le bloc de lgalit administrative a t dicte par une ncessit de combler une lacune dans la rpartition de comptences entre les deux ordres juridictionnels. L'application des rgles de droit priv permet au juge de rtablir une cohrence du systme juridique tout en protgeant son domaine de comptence (1). Cette application peut par ailleurs avoir des raisons trs diffrentes (2). 1) Dfense de sa comptence par le juge administratif

L'intgration des rgles issues du droit priv dans le bloc de lgalit administrative exprime la volont du juge administratif de garder le contrle sur le droit des services publics . L'exemple le plus connu est li aux arrts emblmatiques du Tribunal des conflits du 6 juin 1989 Ville de Pamiers et du Conseil d'Etat, Million et Marais relatifs au contrle de lgalit des actes administratifs susceptibles de porter atteinte aux rgles de concurrence. Dans le systme tabli par la jurisprudence du Tribunal des conflits Ville de Pamiers, lorsque l'administration a une activit conomique, les rgles de concurrence issues de l'ordonnance du 1986 sont applicables, et c'est le Conseil de le concurrence qui est comptent sous contrle de la Cour d'Appel de Paris. Or lorsque l'administration n'exerce pas d'activit conomique, le moyen tir de la violation des rgles de concurrence est inoprant et ne doit pas tre examin, ces actes chappent donc en toute hypothse la comptence de la Cour d'appel et au droit de la concurrence. Du point de vue pragmatique, il n'tait pas impossible d'imaginer que face l'hsitation du juge administratif, le juge judiciaire pourrait se saisir du contrle de la lgalit des actes administratifs. Aprs l'arrt Ville de Pamiers et surtout CE 23 juillet 1993 Cie gnrale des eaux, une partie de la doctrine avait d'ailleurs propos d'carter la comptence du CE et de revenir la CA de Paris et au Conseil de la Concurrence. Le juge administratif contrle la conformit des actes rglementaires au droit de la consommation face au risque de voir le juge judiciaire se saisir de ce contrle. Confront au risque de se voir dpossd d'une part significative de son contrle sur des pans entiers du droit des services publics du fait de la subordination croissante de politiques publics au droit commun, le Conseil d'Etat a accept d'exercer un contrle nouveau afin de ne pas se voir priv du contrle de la lgalit des actes administratifs. Cette ide est exprime par le commissaire

du gouvernement Jacques-Henri Stahl, concl. sous l'arrt Million et Marais: nous souhaitons que vous puissiez continuer jouer votre rle dans l'laboration du droit des SP . Le juge administratif a russi a regagner son domaine de comptence : il est dsormais seul comptent pour apprcier la lgalit au regard du droit de la concurrence des dcisions par lesquelles les personnes publiques assurent une mission de SP au moyen de PPP ainsi que les pratiques indissociables de ces dcisions. La comptence des autorits de concurrence s'tend aux pratiques dtachables de l'apprciation de la lgalit des actes administratifs (TC 18 octobre 1999 Aroports de Paris). L'application du droit priv aux actes administratifs par le juge administratif a par ailleurs permis de dpasser une incohrence du systme juridique. Le phnomne d'application du droit priv par le juge administratif rsulte d'une prise de conscience du fait qu'un acte administratif peut porter atteinte la concurrence ou mettre une personne en situation de porter atteinte un loi pnale. Le juge administratif a donc combl des lacunes dans la comptence aussi bien que dans le fond lorsqu'il a t confront aux situations ou aucun juge n'tait comptent, mais en mme temps au fond il y avait une ralit sociale perue comme devant tre transfre au juge. La lacune tait d'autant plus vidente que le moyen tir de la violation des rgles communautaires de concurrence avait dj t examin par le Conseil d'Etat dans un arrt du 8 novembre 1996, Fdration franaise des socits d'assurances l'occasion du contrle de la lgalit d'un acte administratif, en espce d'un dcret assurance-vieillesse. Il tait tonnant que le juge refuse d'exercer au regard des rgles nationales le mme type de contrle qu'il pratiquait dj au regard des rgles communautaires. Le juge judiciaire tant incomptent pour se prononcer sur la lgalit des actes administratifs, l'absence de contrle par le juge administratif aboutirait interdire tout contrle de la lgalit de ces actes l'gard du droit du march. Dans l'arrt Million et Marais, le Conseil d'Etat, en dissociant le droit de la concurrence de la comptence juridictionnelle des tribunaux judiciaires, a combl cette lacune dans le contrle de la lgalit en ouvrant la voie au contrle des actes administratifs au regard des rgles de concurrence. Cette solution a considrablement tendu le champ d'application de l'ordonnance du 1986. Le droit public de la concurrence ne vise pas seulement les activits d'entreprise des pers publiques, il vise jusqu'aux leurs fonctions normatives, les activits des personnes publiques ne pouvant plus compromettre le fonctionnement concurrentiel des marchs. Le juge administratif n'empite pas sur la comptence du juge judiciaire : il comble une lacune en exerant un contrle propre et original. Le contrle des actes administratifs par le juge administratif est un contrle apriori et in abstracto de la lgalit de l'acte la date laquelle il a t pris, il complte le contrle aposteriori in concreto du juge judiciaire qui porte sur des agissements

ou des pratiques. Dans ce sens, les deux contrles sont complmentaires, l'intervention du juge administratif dans ce domaine tant donc bnfique. 2) Une grande diversit des motifs La motivation expose plus haut correspond la situation telle qu'elle se prsente en droit de la concurrence. Il serait pourtant faux de dire que cette explication vaut pour l'ensemble des rgles de droit priv appliques par le juge administratif. Il existe en ralit une grande diversit des motifs qui ne se rduisent pas un schma uniforme. Il s'agit parfois d'une pure situation d'espce, comme en droit pnal : la solution de l'arrt Lambda est semble-t-il plus motive par l'absence d'un autre fondement pour censurer l'acte crant une situation l'vidence inacceptable ; malgr toute l'importance symbolique de l'arrt, il s'agit plus d'une solution lie au cas d'espce et n'ayant en vrit pas connu de suites. En droit des services publics, l'application du droit de la consommation permet dans certaines hypothses d'amliorer la situation des usagers en crant un minimum de garanties communes applicables indistinctement aux usagers de services public et aux consommateurs des produits ou des services des entreprises prives. Le service public existe dans un environnement de march : il existe donc au fond l'ide qu'il ne saurait tre exempt des lois rgissant ce march. L'usager qui paye une somme quivalente au service se trouve dans la situation d'un consommateur ; il doit donc bnficier des mmes garanties que celui-ci. Le juge administratif s'estime donc oblig d'appliquer une rgle issue du droit de la consommation, le droit classique des services publics ne permettant pas de procder au contrle des clauses d'un contrat d'adhsion impos par le service public lorsque celles-ci peuvent s'avrer dsquilibres. L'application du droit de travail aux agents publics permet d'accorder une protection satisfaisante aux agents non titulaires se trouvant dans une situation prcaire. B/ Les modles d'intgration du droit priv dans le bloc de lgalit administrative L'application du droit priv par le juge administratif ne suit pas toujours un schma logique uniforme. Il faut distinguer au moins deux cas : soit la rgle est transpose directement l'action, y compris normative, de l'administration (1), soit la rgle est applique par interprtation extensive, par analyse des effets des actes administratifs dfrs au contrle du juge (2). 1) L'application directe des rgles issues du droit priv l'administration Dans cette hypothse, la personne publique est assimile une personne soumise au droit priv, un professionnel soumis au droit de la consommation ou un oprateur conomique soumis au droit de la concurrence. Dans cette hypothse, la personne publique porte elle-mme atteinte

une rgle de droit priv. Ainsi, la lgislation relative aux clauses abusives s'applique aux contrats conclus entre SPIC et leurs usagers (CE 11 juillet 2001 St des eaux du Nord). Le Conseil d'Etat juge qu'un acte administratif imposant des modalits d'occupation de domaine public par laquelle l'autorit abuse de position dominante viole l'ordonnance du 1986 (CE 26 mars 1999 St Hertz, St EDA). Est annul un arrt tablissant des tarifs de vente de fichiers INSEE amenant INSEE aux abus automatiques de position dominante (CE 29 juillet 2002 St Cegedim). Cette dernire affaire dmontre d'ailleurs que l'application d'une rgle emprunte au droit priv permet au juge administratif de procder un contrle beaucoup plus pouss des comportements de l'administration, le droit de la concurrence dans les activits conomiques des personnes publiques s'avrant tre plus efficace que les rgles traditionnelles du droit administratif. En effet, dans l'affaire des rpertoires SIRENE commercialiss par INSEE, les prix de commercialisation ont t contest devant le juge administratif sur le fondement des principes de proportionnalit entre la redevance paye et le service rendu. Le CE a exerc un contrle d'erreur manifeste d'apprciation et constat que le montant n'tait pas manifestement disproportionn par rapport au service rendu (CE Ass.10 juillet 1996 Socit Direct Mail Production). Quelques annes plus tard, dans l'arrt Cegedim de 2002, le juge administratif a procd un contrle beaucoup plus pouss des tarifs imposs par l'INSEE, cette fois-ci sur le fondement des rgles de concurrence. Dans un autre domaine, en droit de fonction publique, le juge administratif impose l'administration le respect de rgles du Code du travail qui s'appliquent aux employeurs de droit priv, dont l'interdiction de licencier un agent public en grossesse (CE Ass. 18 juin 1973 Dame Peynet), l'applicabilit du SMIC aux agents publics (CE 23 avr 1982 Ville de Toulouse), l'interdiction d'infliger des amendes aux agents publics (CE Ass. 1er juillet 1988 Billard et Volle). Ce premier type d'application du droit priv par le juge administratif consiste donc en un emprunt de la norme et en sa transposition directe et immdiate l'administration. Cette transposition des rgles de droit priv rsulte parfois d'une interprtation extensive de la rgle : ainsi, l'art. 213 CCiv qui dispose que les poux assurent ensemble la direction morale et matrielle de la famille ne pose aucune obligation ni en droit de fonction publique, ni en droit de travail. Or le CE dans l'arrt du 28 juillet 1993 Mme Dupuy a dduit de l'art 213 que les avantages accords aux fonctionnaires de sexe masculin affects dans un territoire d'outre-mer au titre de leur pouse et de leurs enfants doivent tre galement accords aux fonctionnaires de sexe fminin au titre de leur mari et de leurs enfants. 2) L'interprtation par analyse des effets produits par l'acte Dans de nombreux cas, le juge administratif tend la justiciabilit de certaines rgles issues

du droit priv en analysant les effets produits par les actes administratifs dfrs son contrle. Dans cette hypothse, la personne publique ne viole pas aucune norme, mais elle met les personnes prives en situation de porter atteinte une rgle du droit priv. Le juge dcouvre ainsi dans une rgle privatiste une autre, applicable l'administration. Si l'ordonnance du 1986 s'adresse clairement aux oprateurs privs exerant des activits de production, distribution et de services, le juge administratif applique l'ordonnance l'administration par interprtation extensive en estimant que l'acte dfr son contrle influence des activits en question (CE Million et Marais). Cette situation n'est pas isole : alors que l'article L432-13 du Code pnal (relatif au dlit de prise illgale d'intrts) ne pose aucune obligation la charge de l'administration, le Conseil d'Etat y dcouvre une interdiction adresse l'administration de nommer un fonctionnaire dans un poste ou il mconnaitrait cette rgle (CE 6 dcembre 1996 St Lambda). Ce modle d'application du droit priv est donc fond sur une interprtation crative. Pour le juge administratif, lorsqu'une rgle de droit prohibe un certain comportement, elle importe implicitement l'interdiction l'administration d'dicter un acte qui permettrait une personne d'adopter le comportement interdit. La seconde rgle est drive de la premire et consubstantielle celle-ci. Ce raisonnement n'est qu'une consquence logique de l'unit du systme juridique national : un acte administratif ne peut poser une personne prive en situation de porter atteinte une norme sanctionne par la loi. Dans se modle, il ne s'agit pas proprement parler d'une privatisation du fond du droit, comme dans le cas d'application directe des rgles du droit priv l'administration, mais plutt d'une privatisation des sources de rfrence. Le juge administratif se rfre au droit priv, mais les rgles de rfrence ne sont pas transposables l'identique, elles sont donc plutt redcouvertes. Le juge administratif en exerant son contrle dduit par hypothse les effets de l'acte au jour de son diction. L'originalit de l'office du juge administratif consiste en ce qu'il n'analyse pas les effets d'un acte administratif sur le march, son analyse ne s'attache pas aux consquences et est effectue presque in abstracto . Cette dmarche analytique adopte par le juge administratif emporte comme consquence l'obligation pour l'administration de prendre en compte les rgles de concurrence en dictant une rglementation quand cela est susceptible d'avoir une incidence sur une activit conomique. L'administration porte atteinte aux rgles de concurrence issues des art. L420-1 et L420-2 du Code de commerce en donnant un agrment administratif une entente entre professionnels (CE Sect. 30 avril 2003 Syndicat professionnel des exploitants indpendants des rseaux d'eau et d'assainissement). Cette technique du juge s'applique aux dcisions individuelles, mais aussi aux mesures de police (CE 22 novembre 2000 Sarl LEP Publicit). Le Ministre de l'intrieur dans

l'exercice de ses pouvoirs de police des jeux doit veiller ne pas porter atteinte au jeu de la concurrence sur le march (CE Sect. 10 mars 2006 Cne de Houlgate et st d'exploitation du casino d'Houlgate). Malgr l'avance que constitue cette jurisprudence, il faut nanmoins reconnatre que les annulations sont logiquement rares sur le terrain de rgles de concurrence. Les actes administratifs n'encourent l'annulation que lorsqu'ils organisent une entente ou un abus automatique de position dominante.

II. Rappropriation des rgles d'origine privatiste par le juge administratif L'intgration des rgles issues du droit priv dans le bloc de lgalit administrative ne peut pas tre automatique et s'accommode ncessairement des caractre spcifiques du droit administratif. Tout le sens de l'office du juge administratif est dans le caractre drogatoire au droit commun de la justice administrative : le juge administratif, par la nature mme de son office, prend en compte un lment ignor par le juge judiciaire, notamment l'intrt gnral. L'interprtation qu'il donne aux rgles issues du droit priv n'est donc pas tout fait la mme que celle du juge judiciaire (A). Le processus d'intgration des rgles du droit priv dans le bloc de lgalit administrative reste matris par le juge administratif et, en fin de compte, assez limit (B). A/ L'interprtation de la rgle d'origine privatiste par le juge administratif Les rgles empruntes par le juge administratif au droit priv sont tires des systmes ayant des fondements idologiques spcifiques, parfois trangers au droit administratif. En acceptant appliquer une rgle de droit priv, le juge administratif reprend-il aussi les fondements idologiques de cette rgle ? Ainsi, le droit de la consommation vise rtablir l'galit entre les parties au contrat de consommation ; cette exigence d'galit peut-elle tre applique une relation d'un SPIC avec des usagers ? Dans l'arrt du 13 mars 2002, Union fdrale des consommateurs, le CE fait prvaloir le principe d'galit des usagers devant le service public sur le principe de prohibition de vente lie du droit consommation. Les rgles issues du droit priv sont donc appliques avec prise en compte des considrations d'intrt gnral. Une conciliation s'opre sur le plan de principes (1), mais aussi sur le plan de notions (2). 1) Conciliation des principes : la rgle du droit priv confronte l'intrt gnral Le droit administratif ne s'oppose plus radicalement au droit du march, les deux ne sont pas forcment antagonistes, et ils peuvent souvent tre convergents (un march concurrentiel bnficie aux consommateurs). En cas de divergence, comment s'articule le droit priv appliqu par

le juge administratif avec l'intrt gnral dont le juge administratif est le gardien ? Le fait de devoir respecter les rgles de concurrence ne permet pas l'administration de ngliger ses autres besoins. L'application des rgles du droit de la consommation en contentieux de la lgalit prend en compte les caractristiques particulires du service public (CE Socit des eaux du Nord). L'office du juge administratif est de concilier et combiner des exigences du Code de consommation avec celles du service public qui peuvent justifier pour les usagers certaines contraintes ; autrement dit, le caractre abusif d'une clause doit s'apprcier compte tenu des exigences de service public (concl. Bergeal sous l'arrt Socit des Eaux du Nord). La dmarch du juge administratif est pragmatique et finaliste : il reprend les rgles du droit priv en visant un objectif dtermin, celui d'amlioration de la situation du consommateur. Si le juge administratif reconnait que les services publics existent sur un march et doivent respecter les rgles de fonctionnement des marchs, ce respect des rgles privatistes n'a pas pour objectif la prservation du march en tant que tel, mais plutt la sauvegarde des intrts des usagers, et donc, in fine, de l'intrt gnral. C'est donc l'intrt gnral lui-mme qui change de substance et inclut dsormais la protection des usagers ou encore la protection de la structure concurrentielle du march. En droit du domaine public, l'autorit administrative affectataire des dpendances de domaine public doit grer celles-ci tant dans l'intrt du domaine et de son affectation que dans l'intrt gnral et lorsque, conformment l'affectation de ces dpendances, celles-ci sont le sige d'activits de production, de distribution ou de services, de prendre en considration les diverses rgles, telles que le principe de la libert du commerce et de l'industrie ou l'ordonnance du 1er dcembre 1986, dans le cadre desquelles s'exercent ces activits. L'autorit administrative prend des dcisions sous le contrle du juge administratif compte tenu de l'ensemble de ces principes et de ces rgles, qu'elle applique en les combinant, c'est ce qui rsulte de l'arrt CE St EDA du 26 mars 1999. C'est en cela que consiste une diffrence de taille dans l'application du droit du march par le juge administratif et par le juge judiciaire : pour le juge administratif, la violation d'une rgle issue du droit de la concurrence ou de la consommation n'entraine pas automatiquement l'annulation de l'acte violant la rgle. En analysant ce phnomne, Guylain CLAMOUR dans sa thse Intrt gnral et concurrence parle de l'absorption de rgles rattaches traditionnellement au droit priv dans l'laboration du droit administratif. Cette ide n'est pas inconnue du droit communautaire : la jurisprudence de la CJCE du 19 mai 1993 Corbeau accepte des drogations au droit de la concurrence dans les hypothses o une finalit d'intrt gnral est en cause. L'arbitrage entre le respect du droit de march et le droit du service public pose plusieurs questions : des fois, le juge va assez loin dans la dfense de la concurrence contre les intrts sociaux (CE Sect 30 avril 2003 Synd. Des exploitants indpendants des rseaux d'eau et

d'assainissement), des fois, l'inverse, il permet au gestionnaire du service public d'accorder un soutien l'entreprise de SP utilisatrice de domaine public au dtriment de ses concurrents (CE 30 juin 2004 Dpartement de la Vende). L'application de la rgle rattache au droit priv n'est pas immdiate : elle s'opre par degrs, par conciliation de plusieurs lments prendre en considration et en organisant une soumission des services publics au droit du march par degrs. L'incorporation des rgles d'origine privatiste dans le bloc de lgalit administrative impose au juge de privilgier les lments de nature matrielle plus qu'organique : la qualit d'acte administratif ou d'oprateur public ne justifie plus des drogations aux rgles de droit commun. Le service public n'est plus, ou pas compltement, une activit d'intrt gnral soustraite aux lois du march. Le seul fondement qui peut dsormais justifier une drogation au droit commun est justement celui d'intrt gnral. Il est d'ailleurs possible d'y voir une influence du droit communautaire, qui fait systmatiquement prvaloir le critre matriel, en limitant la prise en compte du critre organique. 2) L'appropriation des notions privatistes par le droit administratif Des notions privatistes sont dsormais couramment utilises par le juge administratif titre de contrle de conformit des actes administratifs au droit de la concurrence ou de la consommation. Or le juge administratif n'est en pas oblig de donner aux notions empruntes au droit priv exactement la mme porte que le juge judiciaire. Il en est ainsi des notions d'infrastructure essentielle ou de ressources essentielles, de march pertinent, d'abus de position dominante. Elles sont rappropries par le juge administratif et non pas transposes l'identique car elles doivent s'accommoder de l'intrt gnral. Ainsi, dans l'arrt St des eaux du Nord, le Conseil d'Etat donne une interprtation originale l'article L132-1 al.5 du Code de la consommation : pour le juge administratif, le caractre abusif d'une clause s'apprcie en se rfrant non seulement toutes les autres clauses du contrat , mais aussi, lorsque le contrat a pour objet l'excution d'un service public, aux caractristiques particulires de ce service . Le juge administratif donne une interprtation autonome de la notion d'abus de position dominante : compte tenu de la nature du contrle exerc par le juge administratif, l'abus dont il s'agit est ncessairement un abus automatique . En effet, le juge administratif ne saurait tenir compte de la mise en uvre concrte de l'acte, celle-ci relevant de la comptence du juge judiciaire, c'est une consquence directe de la nature mme de l'office du juge administratif d'excs de pouvoir. Est ainsi maintenu un dcret qui cre une position dominante mais ne place pas le concessionnaire en situation d'abus automatique de position dominante (CE 17 dc 1997 Ordre des avocats la Cour de Paris).

Le juge administratif labore donc ses propres notions partir des notions privatistes. Cette situation est dangereuse : c'est ce risque de divergences qui peuvent apparatre dans l'application et l'interprtation du droit qu'a voulu viter le Conseil constitutionnel dans sa dcision du 23 janvier 1987 en unifiant le contentieux de la concurrence sous l'autorit de la Cour de Cassation. Pour donner une interprtation un niveau minimum commune aux notions empruntes au droit de la concurrence, le juge administratif peut, en vertu de l'art 26 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986, lorsqu'il doit apprcier la lgalit d'un acte administratif en prenant en compte le droit de la concurrence , consulter le Conseil de la concurrence en lui demandant des lments d'apprciation. Le juge administratif fait usage de cette possibilit et saisit le Conseil de la concurrence pour avis sans y tre oblig (c'est l'exemple des arrts St EDA ou Cegedim ; dans les deux cas, le Conseil d'Etat a suivi l'avis du Conseil de la concurrence). La question pose est le plus souvent celle de savoir si l'acte administratif attaqu a pour effet de poser l'entreprise en situation d'abus automatique de position dominante. Le juge administratif garde donc son pouvoir d'interprtation de la rgle alors mme que celle-ci est d'origine privatiste. B/ Une extension de lgalit administrative matrise par le juge administratif Le droit administratif se dveloppe de manire autonome et l'extension de la lgalit administrative reste matrise par le juge administratif. Le juge administratif a ainsi fait usage de la technique des principes gnraux du droit pour dvelopper une jurisprudence autonome, quoique influence par le droit priv (1). L'autonomie du droit administratif n'est donc pas atteinte du fait de l'extension de la lgalit administrative (2). 1) L'apparition d'une jurisprudence autonome inspire par le droit priv : la technique des principes gnraux du droit Avec une certaine maturation de sa jurisprudence (qui surtout visible en droit de la concurrence ou la jurisprudence est plus riche), le juge administratif s'carte progressivement des sources privatistes pour se rfrer aux principes dgags par la jurisprudence administrative. Cela est naturel : des lors que les articles du Code de commerce ne visent pas directement l'administration, il est plus facile d'appliquer l'administration les principes dont s'inspirent ces articles que les articles en eux-mmes. CE renvoie ainsi au principe de la libert de concurrence qui dcoule de l'ordonnance du 1er dcembre 1986 (CE 1er avril 1998, Union hospitalire prive ; CE avis 8 nov 2000 St JeanLouis Bernard Consultants) ou au principe de libre concurrence (CE 28 mars 2001 Fdration nationale des syndicats d'agents gnraux d'assurance, CE 16 janvier 2002, Syndicat national

d'esthtique), ou encore aux rgles de concurrence (CE 30 juin 2004 Dpartement de la Vende). Le juge administratif se rfre de plus en plus rarement la rgle de droit priv, prfrant fonder sa dcision sur le PGD qui inspire la rgle et la dpasse. Cette technique permet au juge administratif de prserver l'autonomie de ses interprtations sans porter l'atteinte l'unit du droit. La technique des principes gnraux du droit favorise le caractre jurisprudentiel du droit administratif : le fait de se rfrer un PGD plutt qu' un texte crit ouvre une plus large marge de manuvre au juge qui n'est donc plus li par un texte. 2) L'absence d'atteinte l'autonomie du droit administratif

L'apprhension du droit priv par le juge administratif est assez pragmatique. Certaines rgles d'origine privatiste sont appliques par le juge administratif, mais le droit de consommation ou de la concurrence ne s'applique pas dans son ensemble l'action de l'administration. L'intgration d'une rgle dans le bloc de lgalit administrative n'a rien d'automatique, et cela pour une raison assez simple : certaines rgles privatistes sont incompatibles avec le droit public, certaines poursuivent des finalits opposes celles poursuivies parle juge administratif. Nous ne citerons ici qu'un seul exemple, l'obligation d'information de l'art L111-1 Code de la consommation. Cette obligation poursuit l'objectif de permettre au consommateur d'tre suffisamment inform des caractristiques du produit ou de service en cause pour pouvoir ngocier les conditions de son obtention et chapper aux contrats d'adhsion. Or le principe d'galit de traitement des usagers des services publics s'oppose ce que les prestations de service public soient individualises pour chaque usager. Le juge administratif n'applique donc que les rgles compatibles avec la finalit du droit administratif. Aucune rgle emprunte au droit priv par le juge administratif n'est pas applique de plein droit : juge administratif n'emprunte au droit priv que l ou le droit priv russit mieux protger l'intrt gnral que le droit spcial. Le droit priv est en ce sens une source d'inspiration plutt qu'une rgle d'application directe et immdiate. Lorsque le juge administratif prend en compte un texte de droit priv, il dcide librement d'appliquer ce texte l'administration, mais le texte ne s'impose pas en tout tat de cause l'administration, et le fondement de la force obligatoire du texte ne se trouve que dans une dcision juridictionnelle. Une autre remarque doit tre faite : le phnomne, pour tre significatif juridiquement, n'a pas en ralit une grande importance quantitative. Le nombre d'arrts reprenant la solution Million et Marais est en fin de compte assez faible, sauf peut-tre en droit de la concurrence. L'application des rgles de droit pnal ou encore du droit de la consommation n'a pas en revanche de grande ampleur quantitative. Si l'on entend sous l'autonomie de droit administratif la possibilit au juge administratif de se dterminer soi-mme, on peut conclure que l'autonomie du droit administratif n'est pas remise en

question par des emprunts au droit priv. Il n'y a donc pas de privatisation de lgalit administrative autant qu'il n'y a pas d'applicabilit de plein droit du droit priv l'action de l'administration. Mais il y a certainement une certaine convergence du fond du droit, dicte par les mutations actuelles de l'idal social de l'quit et de justice.