INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION Desviacin de poder.

. Persecucin laboral / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION Facultad discrecional. No congruencia de los elementos de eficacia y eficiencia La Sala se permite citar las siguientes referencias doctrinales, de acuerdo con las cuales el examen judicial de las facultades discrecionales reclama, entre otros aspectos, la congruencia y coherencia de la Administracin al momento de tomar la decisin, de manera que si la misma resulta completamente ajena a la realidad o a pronunciamientos que la misma haya hecho respecto de dicha situacin en otros momentos, se rompe la razonabilidad que debe acompaar el ejercicio de las mentadas facultades de discrecionalidad: (...) arbitrario, y por tanto constitucionalmente prohibido es todo aquello que es o se presenta como carente de fundamentacin objetiva, como incongruente o contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin(...). En criterio de la Sala, en el presente caso se rompi la congruencia entre los elementos de eficiencia y eficacia y la situacin fctica contenida en la hoja de vida del demandante. Pues se encontr que era uno de los profesionales ms destacados en su campo, y no se evidenci la conveniencia de retiro de una persona de las anotadas calidades. As las cosas, en el presente caso se utilizaron los indicios como medios de prueba para deducir la anulacin del acto, estos hechos conocidos de los cuales se puede deducir la ilegalidad del acto son las calidades del demandante, las presiones para presentar su renuncia en la Fundacin Ballet de Cali, su posterior declaratoria de insubsistencia del INCOBALLET. A travs de ellos se llega al convencimiento de que la declaratoria de insubsistencia del actor no fue proferida de acuerdo a los fines del ejercicio de la facultad discrecional. Los cuales fueron articulados a partir de las pruebas testimoniales y documentales obrantes en el proceso. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogot D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010). Radicacin nmero: 76001-23-31-000-2000-02713-01(2126-09) Actor: JAIRO ALBERTO LASTRE Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la demandada, contra la sentencia del 10 de agosto de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo del Valle

del Cauca, accedi a las splicas de la demanda instaurada por JAIRO ALBERTO LASTRE contra el Departamento del Valle del Cauca, Instituto Colombiano de Ballet Clsico, INCOLBALLET.

LA DEMANDA JAIRO ALBERTO LASTRE, en ejercicio de la accin de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrada en el artculo 85 del C.C.A., solicit al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declarar la nulidad de los siguientes actos: Resolucin No. 9 del 8 de mayo de 2000, proferida por la Directora del Instituto Colombiano de Ballet Clsico, INCOLBALLET, Departamento del Valle del Cauca, por medio de la cual declar insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Docente Artstico de libre nombramiento y remocin (sic). Resolucin No. 011 del 17 de mayo de 2000, expedida por la Directora del Instituto Colombiano de Ballet Clsico, INCOLBALLET, Departamento del Valle del Cauca, por medio de la cual confirma el acto administrativo anterior. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a ttulo de restablecimiento del derecho, solicit condenar a la entidad accionada a: Reintegrarlo al cargo que vena desempeando o a otro de igual o superior categora. Pagarle todos los salarios, prestaciones legales y extralegales, primas de servicios, vacaciones, bonificaciones, cesantas, intereses a las cesantas etc., dejados de percibir junto con los dems emolumentos que se decretaren desde la fecha de su desvinculacin hasta cuando sea efectivamente reintegrado, sin que haya solucin de continuidad, para todos los efectos legales, reconocindole los ascensos que de acuerdo a su desempeo laboral debieron producirse.

Actualizar el valor de las condenas conforme al ndice de precios al consumidor, certificado por el DANE, a partir de la fecha de desvinculacin hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Pagar los intereses comerciales corrientes durante los primeros meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia y moratorios despus de dicho trmino, segn el artculo 177 del C.C.A.

Dar cumplimiento a la sentencia en los trminos del artculo 176 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Sustent sus pretensiones en los siguientes hechos: Prest sus servicios como Docente Artstico, en el rea de Ballet en INCOLBALLET, desde octubre de 1987 (sic). Paralelamente a su desempeo como Docente realiz funciones de Bailarn en la Fundacin Ballet de Cali. En el ao de 1999 los bailarines de la Fundacin Ballet de Cali tuvieron un

conflicto laboral con su Directora, quien desempeaba el mismo cargo en INCOLBALLET, en razn a que no aceptaron retirarse voluntariamente de la Fundacin, entre ellos el actor. Los bailarines iniciaron reclamaciones ante la Fundacin Ballet de Cali, y presentaron acciones de tutela, instauraron cargos ante la Procuradura, la Fiscala y el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, acciones jurdicas que han culminado unas en apertura de investigaciones, e imposicin de sanciones pecuniarias y disciplinarias contra la misma. Mediante Resolucin No. 9 de mayo de 2000 fue declarando insubsistente el nombramiento del demandante como Docente de Ballet en INCOLBALLET, confirmada mediante Resolucin No. 011 de 17 de mayo de 2000. Los docentes declarados insubsistentes en INCOLBALLET son los mismos que trabajaban en la Fundacin Ballet de Cali.

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIN De la Constitucin Poltica, su prembulo y los artculos 1, 2, 13, 25, 48, 70 y 72. El demandante considera que los actos acusados estn viciados de nulidad, por las siguientes razones: La administracin cuenta con una relativa discrecionalidad que no puede considerarse arbitrariedad, es decir que la facultad del nominador no es omnmoda, sino reglada, porque debe consultar las normas que le sirven de fundamento. Si bien para los actos administrativos discrecionales, no se exige motivacin, el artculo 36 del C.C.A establece que en la medida en que el contenido produzca efectos generales o particulares, debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirvan de causa. Los actos administrativos objeto de la presente demanda, estn viciados de

nulidad por expedicin irregular y desviacin de poder. CONTESTACIN DE LA DEMANDA El Instituto Colombiano de Ballet Clsico INCOLBALLET, acudi oportunamente a dar contestacin a la demanda, oponindose en su escrito a todas y cada una de las pretensiones propuestas, con los siguientes argumentos (Fls. 153 a 158): En INCOLBALLET no existe carrera administrativa como tampoco carrera docente. El artculo 57 del Acuerdo No. 08 de 17 de junio de 1999, dispuso que mientras se implementaba un sistema de escalafn docente en el Instituto, los profesores del campo artstico seran de libre nombramiento y remocin, pudindose declarar insubsistente su nombramiento en cualquier momento. La nica finalidad que se tuvo para declarar insubsistente el nombramiento del actor fue la de prescindir de sus servicios y as quedo expresado en los actos atacados.

La discrecionalidad de que hizo uso el instituto en nada afect el buen desempeo y el cumplimiento de los fines y metas del ente. Propuso las excepciones de carencia del derecho sustancial invocado, prescripcin y la genrica o innominada.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 10 de agosto de 2009, accedi a las splicas de la demanda, declarando la nulidad de las Resoluciones atacadas y ordenando el reintegro del actor al cargo que vena desempeando o a otro de igual o superior jerarqua con el pago de los salarios y prestaciones desde la fecha que se produjo su desvinculacin hasta la fecha del reintegro, con los siguientes argumentos (Fls. 167 a 185): El actor ocupaba un cargo de libre nombramiento y remocin, segn lo dispone el artculo 57 del Acuerdo No. 08 del 17 de junio de 1999, por el cual se establece el reglamento del personal docente del INCOLBALLET. Para la poca en que se produjo la desvinculacin del demandante, el demandado soportaba una grave crisis financiera, al punto que se presentaron incumplimientos en los compromisos laborales, tal como lo verificaron y sancionaron las autoridades locales competentes. Como consecuencia de lo anterior, presentaron diversas formulas a los empleados a su servicio, entre ellas, la de su retiro voluntario de la institucin, y como no fue acogida por algunos, fueron despedidos a travs de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento. Segn lo aseveraron los testigos el retiro del actor y de algunos de sus compaeros fue el resultado de la inconformidad y falta de aceptacin de las propuestas presentadas por la Directora en relacin con los salarios y prestaciones que continuaran devengando en la institucin, pues segn aseguraron se plante como condicin para que siguieran prestando sus servicios, quienes no aceptaron tal arreglo fueron desvinculados de la entidad y los que s, continuaron laborando. La motivacin de los actos demandados no fue la satisfaccin del inters pblico, pues pese a que aparece demostrado en el plenario el grave estado financiero de la entidad, la decisin adoptada en relacin con aqul, no funge como una

solucin para la situacin crtica que al interior de la institucin se presentaba en aquella poca. No resulta argumento vlido para justificar la decisin del retiro del demandante, la precaria estabilidad que le otorga su nombramiento, ya que para el ejercicio de la facultad que le asiste al nominador para disponer de la remocin del personal vinculado de esa forma, aunque es discrecional, debe necesariamente consultar los principios orientadores de la actividad de la administracin, previstos en el artculo 209 de la Constitucin Poltica, as como los principios generales de proporcionalidad y racionalidad. EL RECURSO DE APELACIN El demandado sustent el recurso de apelacin contra la sentencia del a quo,

con los siguientes argumentos (Fls. 188 a 193): Los hechos y condiciones que rodearon la expedicin de las citadas resoluciones carecen de eficacia jurdica para desvirtuar la presuncin de legalidad. Los conflictos de orden jurdico y administrativo lo mismo que los de carcter laboral, se dieron y tuvieron su desenlace en la Fundacin Ballet de Cali. Tanto la Fundacin Ballet de Cali como el INCOLBALLET tenan en su momento un objeto social semejante y actividades artsticas y pedaggicas similares, por lo que las tensiones y conflictos cruzaban de manera inevitable el clima laboral de las dos entidades de carcter pblico. El actor fue trasladado del Instituto Departamental de Bellas Artes al INCOLBALLLET, resultando vinculado al ltimo como Docente en un cargo de libre nombramiento y remocin, quedando por fuera de la carrera administrativa. La Directora de INCOBALLET no provoc retaliaciones en contra del actor, pues de haber sido as hubiera evitado el traslado del mismo a dicho instituto. Segn los testimonios el conflicto laboral y administrativo tuvo lugar

exclusivamente en la Fundacin Ballet de Cali entidad que entr en liquidacin por decisin de la administracin del Instituto Departamental de Bellas Artes, no

en INCOLBALLET, lo que no convierte a la seora Gloria Castro, Directora de las dos instituciones, en perseguidora de los trabajadores. En INCOLBALLET no hay carrera docente como tampoco comit evaluador para los docentes de libre nombramiento y remocin, lo que no quiere decir que haya razones ocultas, dentro de los actos administrativos discrecionales por no requerir su motivacin. No hay que olvidar adems, que INCOLBALLET, al momento de la liquidacin de la Fundacin Ballet de Cali, estaba en proceso de constitucin, lo que explica el hecho del traslado del personal Docente del Instituto Departamental de Bellas Artes a tal ente. CONSIDERACIONES

El problema jurdico consiste en definir la legalidad de las Resoluciones Nos. 9 del 8 de mayo de 2000 y 011 del 17 de mayo de 2000, proferidas por la Directora del Instituto Colombiano de Ballet Clsico, INCOLBALLET, que contienen la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante, del cargo de Docente Artstico de libre nombramiento y remocin (sic). La Sala encuentra probados los siguientes hechos: Mediante Resolucin No. 135 del 1 de septiembre de 1993 el Rector del Instituto Departamental de Bellas Artes nombr al demandante como Profesor de medio tiempo en la Escuela de Danza e INCOLBALLET (Fl. 10 C No. 3). El 21 de mayo de 1997 la Directora General del Instituto Colombiano de Ballet Clsico INCOLBALLET acogi a la planta de cargos de la institucin los empleados trasladados del Instituto Departamental de Bellas Artes entre ellos al actor mediante la Resolucin No. 002 de 1997 (Fls. 5 y 6). Por Resolucin No. 09 de 9 de mayo de 2000 proferida por la Directora General del Instituto Colombiano de Ballet Clsico INCOLBALLET, se declar insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Docente Artstico de libre nombramiento y remocin (sic). (Fl. 3).

A travs de la Resolucin No. 011 de 17 de mayo de 2000, la Directora General del Instituto Colombiano de Ballet Clsico INCOLBALLET, resolvi el recurso de reposicin contra la decisin anterior confirmando lo decidido en aquella oportunidad. (Fl. 4).

Previamente a resolver el problema jurdico es necesario precisar que el actor labor para la Fundacin Ballet Clsico de Cali y para el Instituto Colombiano de Ballet Clsico, INCOLBALLET, de manera simultnea.

Pese a que tanto la Fundacin Ballet de Cali y el INCOBALLET tenan identidad de objeto en los servicios que prestaban, eran totalmente independientes, tan es as que el actor tena dos vinculaciones diferentes, en tanto que la Fundacin Ballet de Cali para la poca de los hechos (8 de mayo de 2000), era una fundacin de carcter privado, sin nimo de lucro1 y, segn lo expuesto por las partes, anteriormente haba sido liquidada por disposicin del Instituto Departamental de Bellas Artes al cual perteneca e INCOLBALLET demandada en este caso, una entidad descentralizada del Departamento del Valle del Cauca. La Sala abordar el asunto en el siguiente orden: (i) Del Instituto Colombiano de Ballet Clsico, INCOLBALLET. (ii) De la naturaleza del cargo ocupado por el demandante y (iii) De la desviacin de poder.

(I) DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BALLET CLSICO, INCOLBALLET. Fue creado en Cali el 2 de octubre de 1.978 como un colegio pblico de bsica primaria, secundaria y media especializado en educacin artstica en danza, adscrito a Instituto Departamental de Bellas Artes. Luego, el Gobierno Departamental del Valle del Cauca separ a INCOLBALLET del Instituto Departamental de Bellas Artes, mediante la Ordenanza No. 071 del 17 de diciembre 1996, y lo convirti en un instituto descentralizado del orden departamental.
1

El Ballet Santiago de Cali es una Fundacin de carcter privado, sin nimo de lucro, creado en Santiago de Cali en Noviembre de 1999, con el objeto social de propender al desarrollo de la danza en todas sus manifestaciones como expresin del espritu de los pueblos, incluyendo los procesos de expansin cultural, de promocin y apoyo a programas de investigacin para la formacin en danza en todas sus modalidades.( http://www.cali.gov.co/)

Entonces INCOLBALLET, es una entidad descentralizada del Valle del Cauca, con las caractersticas de personalidad jurdica, autonoma administrativa y patrimonio independiente, adscrita a la Secretara de Educacin Departamental y con domicilio en la ciudad de Santiago de Cali, que propende por el desarrollo cultural del departamento y del Pas, a travs de la educacin artstica formal en danza, los procesos de produccin, la circulacin de obras de repertorio universal y latinoamericano y el desarrollo de programas de sensibilizacin y formacin de pblico2.

(II) DE LA NATURALEZA DEL CARGO OCUPADO POR EL DEMANDANTE

El artculo 125 de la Constitucin Poltica establece que los empleos en los rganos y entidades del Estado son de carrera. No obstante, exceptu de dicha regla a los de eleccin popular, a los de libre nombramiento y remocin, a los trabajadores oficiales y a los dems que determine la ley.

Al momento de ser desvinculado de la entidad demandada, el (sic) (Fl. 3).

demandante,

desempeaba el cargo de Docente Artstico de libre nombramiento y remocin

Conforme al artculo 57 del Acuerdo No. 008 del 17 de junio de 1999 por el cual se expide el reglamento del personal docente del Instituto Colombiano de Ballet Clsico, INCOLBALLET, mientras se implementaba el sistema de escalafn docente en el Instituto, los profesores del campo artstico seran de libre nombramiento y remocin, pudindose declarar insubsistente su nombramiento en cualquier momento3.

De acuerdo con lo anterior, corresponde a la naturaleza de libre nombramiento y remocin el cargo Docente Artstico del INCOBALLET, sobre lo cual no hay discusin entre las partes intervinientes en el presente proceso, lo que justifica que el nominador pueda disponer del cargo mediante el nombramiento,
2 3

Artculos 1 y 2 de la Ordenanza No. 071 de 1996 (Ver Fl. 14 C No. 3). Artculo 57. Mientras se implementa el sistema de escalafn docente en el Instituto, los profesores del campo artstico sern de libre nombramiento y remocin, pudindose declarar insubsistente su nombramiento en cualquier momento.

permanencia o retiro de su titular por fuera de la regulacin propia del sistema de carrera administrativa.

En relacin con los empleos de libre nombramiento y remocin, en los que se exige una especial confianza, la jurisprudencia de esta Corporacin ha sealado4: Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporacin en manifestar que las facultades discrecionales no son omnmodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestacin del servicio pblico, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. As mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan ms amplias. (...) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias. Y el anterior razonamiento se hace ms exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarqua en una institucin, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeo se torna de conocimiento pblico y que cualquier actuacin puede dar lugar a situaciones incmodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del inters general. (Subrayas fuera de texto). Bajo este presupuesto es evidente que la situacin en que se encuentran los empleados de carrera administrativa no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remocin.

As las cosas, el demandante al desempear el cargo de Docente Artstico clasificado como de libre nombramiento y remocin, puede ser removido del servicio declarando insubsistente el nombramiento en cualquier momento sin motivacin alguna, en ejercicio de la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. No obstante, la presuncin de legalidad de que goza dicho acto discrecional, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla, es decir que, la misma no es un dispositivo inexpugnable.
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Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin A, sentencia de 7 de julio de 2005, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, Radicacin No. 2263-04, Accionante: Lilia Elvira Sierra Reyes. Este criterio fue reiterado por este Despacho en un caso similar al presente en sentencia de 8 de mayo de 2008, Ref: Expediente No. 200012331000199900625-01, Nmero Interno: 2661-2004, Autoridades Nacionales, Actor: Carlos Alberto Cspedes Martnez.

Por tratarse de una presuncin de legalidad que surge de la naturaleza del mismo acto, para efectos de su anulacin el demandante tiene la carga de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulacin (artculos 176 y 177 del C.P.C., aplicables por remisin expresa de los artculos 168 y 267 del C.C.A.). (III) DE LA DESVIACIN DE PODER El demandante afirma que con el acto de retiro se extralimit la facultad discrecional, pues ocurrieron una serie de hechos que rodearon la insubsistencia de su nombramiento, en tanto que su desvinculacin no obedeci a obtener el mejoramiento del servicio, sino que por el contrario fue el resultado de una persecucin contra el actor en razn a no haber renunciado a la Fundacin Ballet de Cali en su momento. Demostrar la causal de desviacin de poder implica llevar al juzgador a la conviccin plena de que la intencin de quien profiri el acto se alej de la finalidad del buen servicio y se us con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinacin que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intencin del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisin.

Bajo las anteriores consideraciones preliminares, se efectuar el examen probatorio pertinente en aras de esclarecer el asunto demandado. Al respecto, se hace referencia de los testimonios rendidos dentro del expediente en relacin con la desvinculacin del actor del INCOLBALLET:

Testimonio rendido por el Seor EMILIO MOSQUERA MOSQUERA, Bailarn profesional y Docente de Ballet Clsico, en calidad de ex compaero de estudios y de trabajo del demandante, (Folios 1 y 2 C No. 2) CONTESTO: Claro, fue por una represin, el Ballet de Cali era una entidad y hubo problemas en esa entidad, a raz de eso la seora

Directora tom represalias no solo con l adems de l, fue cerca de siete profesores ms entre ellos me incluyo (). PREGUNTADO: Especifique al despacho, cual fue el origen de estas represalias. CONTESTO: A raz de que hubo un problema en el Ballet de Cali, la Directora dijo que la compaa no poda seguir funcionando y que por eso todo el mundo tena que hacer todo lo que ella quera y nos estaba obligando a un arreglo forzoso e inconveniente a toda luz, personas que llevbamos hasta 10 aos de trabajo en el Ballet de Cali, les dijeron que tomaran un dinero como arreglo sobre prestaciones sociales y salarios atrasados, a lo cual tratamos de llegar a un acuerdo con ella, ella nos dijo que si queramos demandramos, que eso se demoraba mucho. Nosotros no aceptamos el arreglo (). PREGUNTADO: Especifique sobre las calidades profesionales, artsticas y docentes del maestro Jairo Alberto Lastre: CONTESTO: Desde sus inicios siempre se destac como uno de los mejores bailarines y docentes de la escuela. Siempre graduaba los grupos ms importantes, siempre los comentarios acerca de l eran positivos, era una de las personas ms capacitadas, fue el que ms viaj, estuvo representando al pas en los festivales de Miami, Europa, en Pars invitados por UNESCO, era la insignia el que mejor bailaba y prcticamente era el que ms conocimiento tena (). Testimonio rendido por la seora ALICIA VIVIANA CAJIAO ESCALLN Bailarina profesional y Docente de Ballet Clsico, en calidad de ex compaera de estudios y de trabajo del demandante, (Folios 3 y 4 C No. 2) PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si conoce los motivos de la desvinculacin (). CONTESTO: Si los conozco, los motivos fueron por que la directora de INCOBALLET era la misma directora del Ballet de Cali, y por los problemas que se presentaron con el Ballet de Cali al nosotros no querer renunciar, por ese motivo despus de haber llevado como profesores ms de quince aos con INCOLBALLET y de haber sido profesor, director artstico, coregrafo y repositor de las obras, despus de haber sido uno de los mejores maestros de la escuela, al verse involucrado tambin en el problema del Ballet de Cali, lo declar insubsistente como profesor (). PREGUNTADO: Srvase aclarar que relacin tiene la renuncia de los trabajadores del Ballet de Cali, con la permanencia o no como docentes de Incolballet. CONTESTO: Las personas que renunciaron al Ballet de Cali eran las personas que podan continuar como profesores en Incolballet, las personas que no quisieron aceptar la renuncia las declararon insubsistentes como profesores de Incolballet (). PREGUNTADO: Especifique sobre las calidades profesionales, artsticas y docentes del maestro Jairo Alberto Lastre: CONTESTO: En la parte Acadmica el seor lastre se gradu en Incolballet siendo uno de los primeros hombres bailarines a nivel profesional que sacaba el pas. Siempre se destac en su trabajo en la escuela como uno de los solistas masculinos, destacndose por su virtuosismo en la parte tcnica y artstica ()

Testimonio rendido por la seora ANA PATRICIA GIL RAMREZ (Folios 8 y 9 C No. 2)

Bailarina

profesional, en calidad de ex alumna y ex compaera de trabajo del demandante,

PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si conoce los motivos de la desvinculacin (). CONTESTO: Si, fue por persecucin, realmente nosotros tuvimos un problema con Ballet de Cali que es una institucin totalmente diferente a Incolballet, pues Ballet de Cali quera que nosotros renunciramos y un grupo no quiso renunciar, entre ellos estaba Jairo Lastre, y por esta razn lo sacaron de Incolballet, a l y a los que eran profesores de all. El grupo que no renunci si los dejaron vinculados all (sic) (). PREGUNTADO: Srvase aclarar que relacin tiene la renuncia de los trabajadores del Ballet de Cali, con la permanencia o no como docentes de Incolballet. CONTESTO: Los que renunciaban al Ballet de Cali se quedaban en Incolballet como docente, as no tuviera nada de experiencia. Y los que no renunciaron, que era el caso de Jairo Lastre los despedan automticamente de Incolballet. PREGUNTADO: Especifique sobre las calidades profesionales, artsticas y docentes del maestro Jairo Alberto Lastre: CONTESTO: Pues Jairo es ante todo un buen profesor, buen bailarn, muy buen coregrafo, el nivel artstico y la calidad de profesionalismo es muy buena. No haba por que despedirlo. Testimonio rendido por la seora ANA CRISTINA NEIRA CHACN (Folios 10 y 11 C No. 2) PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si conoce los motivos de la desvinculacin (). CONTESTO: Yo dira que por los problemas que hubo con el Ballet de Cali, retiraron a Jairo de Incolballet, porque los contratos eran totalmente distintos, pero Gloria Castro, Directora del Ballet de Cali y de Incolballet, acabo con el Ballet de Cali, nosotros pertenecamos al Ballet de Cali como bailarines profesionales y por este problema ella no nos quera volver a ver, y la nica relacin que tenamos con ella era como profesores de Incolballet, entonces por eso ella lo retiro de Incolballet sin ninguna motivacin por que el era uno de los mejores maestros que tena Incolballet. () PREGUNTADO: Srvase aclarar que relacin tiene la renuncia de los trabajadores del Ballet de Cali, con la permanencia o no como docentes de Incolballet. CONTESTO: Los que aceptaron la renuncia del Ballet de Cali continuaron trabajando en Incolballet como profesores, y los que decidimos no renunciar al Ballet de Cali, nos pasaron la carta de desvinculacin de Incolballet. PREGUNTADO: Especifique sobre las calidades profesionales, artsticas y docentes del maestro Jairo Alberto Lastre: CONTESTO: Tiene una hoja de vida espectacular buen estudiante, se resalto como profesor, buen profesor, como bailarn, en Brasil, Cuba, en Miami, Espaa de los que recuerdo, en todos los festivales y concursos que fue siempre trajo premios para Incolballet y resalto el nombre de Colombia (). Bailarina

profesional, en calidad de ex compaera de estudios y de trabajo del demandante

Para la Sala, los testimonios son unnimes y se encaminan en dar conocer los hechos sobre los cuales se rode la insubsistencia del actor, a pesar de que los declarantes se encuentran en la misma situacin del demandante, al haber sido en su mayora desvinculados de la institucin demandada, segn ellos por no haber presentado en su momento la renuncia a los cargos desempeados en la Fundacin juzgador. De las deposiciones transcritas se deducen dos aspectos; la eficiencia en el Ballet Clsico de Cali, ofrecen un grado de coherencia para el

servicio del demandante y la existencia de un nexo causal entre la renuencia a presentar renuncia del cargo por parte del actor en la Fundacin Ballet de Cali y su desvinculacin del INCOLBALLET. Ahora bien, a folios 26 a 32 obra el fallo de tutela del 10 de mayo de 1999 a favor del actor, proferido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali en el cual ordena a la Fundacin de Ballet de Cali representada por la misma directora del INCOBALLET a: cese las discriminaciones relacionadas con el no pago salarial de los bailarines que no renuncian, mientras que a quienes s lo hacen se les pagan todas sus acreencias laborales, tal como quedo demostrado en autos, igualmente deber la fundacin permitirles a los accionantes, ejercer a cabalidad las funciones laborales para los cuales fueron contratados En este orden ideas, se tiene que las afirmaciones expuestas en su oportunidad por los deponentes se corroboran y tienen respaldo en esta documental, toda vez que permite evidenciar la persecucin a la que fueron objeto los bailarines de la Fundacin Ballet de Cali, entre ellos el actor, que no se retiraron voluntariamente, y las implicaciones que les gener esto al interior de dicha institucin.

Ahora bien, de la lectura de los fallos de tutela a favor del actor y otros trabajadores con ocasin a la inobservancia de las compromisos salariales y prestacionales en cabeza de la Fundacin Ballet de Cali, y de los recortes de noticias allegados en su oportunidad, que si bien no se tiene como una prueba propiamente dicha, si constituyen un indicio importante que permite evidenciar que el dficit econmico y el incumplimiento de las obligaciones de orden laboral

fueron objeto dentro de la Fundacin Ballet de Cali y no al interior del instituto demandado5. En consecuencia, las deducciones del Tribunal, (i) () por la poca en que se produjo la desvinculacin del demandante el demandado soportaba una grave crisis financiera, al punto que se presentaron incumplimientos en los compromisos laborales, tal como lo verificaron y sancionaron las autoridades locales competentes. Dicha situacin, al parecer deriv que la entonces representante legal, presentaron diversas formulas a los empleados a su servicio, entre ellas, la de su retiro voluntario de la institucin, y como no fue acogida por algunos, fueron despedidos a travs de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento y (ii)() la motivacin que tuvo el retiro del actor fue diferente a la satisfaccin del inters pblico, pues pese a que aparece demostrado en el plenario el grave estado financiero de la entidad, el que incluso es aceptado por la entidad demandada, la relaciona adoptada con relacin con aquel, no funge como una solucin para la situacin critica que al interior de la institucin se presentaba en aquella poca, no son acertadas, pues de la apreciacin de las pruebas efectuada anteriormente, se concluye que contrario a lo dicho por el a quo, no obra prueba en el plenario que indique la difcil situacin financiera de INCOBALLET, la entidad demandada, en este sentido confundi los supuestos fcticos que fueron relatados en el trascurso del proceso.

No obstante lo anterior, la Sala no desconoce que a pesar de que la difcil situacin financiera no fue dentro de la institucin demanda, existe un enlace entre lo ocurrido en la Fundacin Ballet de Cali y el retiro del demandante del INCOBALLET. Finalmente, como lo ha considerado esta Subseccin, en determinados y precisos casos en los que aparecen demostrados con una hoja de vida intachable los excepcionales servicios prestados por el funcionario, procede el reintegro en la medida en que con ello se demostr un inadecuado uso de la facultad discrecional de libre remocin. Esta opinin ha sido sostenida en las sentencias del 18 de mayo de 2000, expediente 2459-99, Magistrado Ponente Alejandro Ordez Maldonado, 25 de

Ver Fls. 22, 26, 40 a 44.

enero de 2001, expediente 1407-00, magistrado ponente Jess Mara Lemos Bustamante, 13 de septiembre de 2001, expediente No. 1657-2001, entre otros.

En el mismo sentido la Sala se permite citar las siguientes referencias doctrinales, de acuerdo con las cuales el examen judicial de las facultades discrecionales reclama, entre otros aspectos, la congruencia y coherencia de la Administracin al momento de tomar la decisin, de manera que si la misma resulta completamente ajena a la realidad o a pronunciamientos que la misma haya hecho respecto de dicha situacin en otros momentos, se rompe la razonabilidad que debe acompaar el ejercicio de las mentadas facultades de discrecionalidad : (...) arbitrario, y por tanto constitucionalmente prohibido es todo aquello que es o se presenta como carente de fundamentacin objetiva, como incongruente o contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin(...)6

En criterio de la Sala, en el presente caso se rompi la congruencia entre los elementos de eficiencia y eficacia y la situacin fctica contenida en la hoja de vida del demandante7. Pues se encontr que era uno de los profesionales ms destacados en su campo, y no se evidenci la conveniencia de retiro de una persona de las anotadas calidades. As las cosas, en el presente caso se utilizaron los indicios como medios de prueba para deducir la anulacin del acto, estos hechos conocidos de los cuales se puede deducir la ilegalidad del acto son las calidades del demandante, las presiones para presentar su renuncia en la Fundacin Ballet de Cali, su posterior declaratoria de insubsistencia del INCOBALLET. A travs de ellos se llega al convencimiento de que la declaratoria de insubsistencia del actor no fue proferida de acuerdo a los fines del ejercicio de la facultad discrecional. Los cuales fueron articulados a partir de las pruebas testimoniales y documentales obrantes en el proceso. Bajo estos supuestos, los motivos o mviles que determinaron la expedicin del acto de insubsistencia del nombramiento del actor, no fueron por razones del buen servicio, sino como consecuencia de los conflictos que se originaron entre el
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RAMON FERNANDEZ Toms, citado por DE BELTRAN FELIPE, Miguel en Discrecionalidad Administrativa y Constitucin, Tecnos, Madrid, pgina 84
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Ver folios 11 a 21. Trayectoria y reconocimiento como Bailarin y Docente.

demandante y la Directora de la Fundacin de Ballet de Cali, quien ostentaba la misma condicin en el INCOLBALLET.

En conclusin la presuncin de legalidad del acto administrativo impugnado se desvirtu y, por lo tanto, esta Sala confirmar la sentencia impugnada pero por las razones anteriormente expuestas.

DECISIN En mrito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley,

FALLA CONFRMASE la sentencia del 10 de agosto de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedi a las splicas de la demanda instaurada por JAIRO ALBERTO LASTRE contra el Departamento del Valle del Cauca, Instituto Colombiano de Ballet Clsico, INCOLBALLET.

CPIESE, CMPLASE

NOTIFQUESE,

DEVULVASE

AL

TRIBUNAL

DE

ORIGEN,

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesin en la fecha.

BERTHA LUCA RAMREZ DE PEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA