You are on page 1of 11

Artgos - Da legitimidade do poder disciplinar no Estado Democrtico de ...

http://www.datavenia.net/artigos/legitimidadepoderdisciplinarEstadoDe...

- Ano VI - n 60 - agosto de 2002

Da legitimidade do poder disciplinar no Estado Democrtico de Direito Rogrio Lus Marques de Mello* Resumo Inmeros abusos foram e ainda so perpetrados pelo Estado em nome de um putativo interesse pblico. Esta deturpao da finalidade estatal, porm, mais grave quando realizada na atuao do poder disciplinar da Administrao frente ao servidor, impingindo-lhe leses a direitos nem sempre sanveis em eventual controle judicial. Diante, porm, da concepo constitucional de Estado Democrtico de Direito no qual hoje estamos inseridos, novos parmetros de garantia ao acusado devem ser observados, balisando e legitimando todo e qualquer ato punitivo disciplinar imposto ao servidor. Palavras-chave Democracia Legitimidade Poder disciplinar Processo administrativo disciplinar Abstract Countless abuses was and still being perpetraited by the state in name of a putative public interest. This alteration of statement porpouse, however, is more serious when made in discipline administration`s power performance face to the public server, imposing him lesions to his wrights, not always fixingble in a occasional judice control. Face, however, of a constitucional concept of a democratic wright state, in which we are today inserted, new parameters of warranties to the accused must be seen, orientating and legitimating all and any punitive discipling act impositioned to the server. 1. Poder estatal legtimo Inmeras so as teorias ao longo do tempo que procuram explicar a existncia do Estado e sua importncia para a humanidade. Max Weber, citado por Maurcio Tragtenberg (1997), por exemplo, define o Estado como "uma comunidade humana que pretende o monoplio do uso legtimo da fora fsica dentro de determinado territrio" (grifamos). fato, porm, que o Estado, em suas vrias formas de expresso do poder, nem sempre atuou no interesse da comunidade que o instituiu, manifestando-se em larga medida como um instrumento de manipulao e perpetuao dos interesses de poucos. Na busca da legitimidade da fora estatal como meio necessrio e til consecuo do bem comum, muito sangue foi derramado, muitas vidas foram ceifadas para que, hoje, tivssemos inscrita na Constituio da Repblica Federativa do Brasil uma Carta de Direitos, limitativa dos poderes estatais em face dos direitos dos administrados e impeditiva do arbtrio. Lembremos que at pouco tempo atrs vivamos em uma ditadura, um Estado desptico pouco afeto s liberdades pblicas. Tem-se, portanto, que o poder estatal, s ser legtimo se representar o interesse pblico que, por sua vez, juridicamente estabelecido na Constituio e nas leis com ela compatveis. O Brasil , de acordo com o disposto no art. 1 da Lei Magna, um "Estado Democrtico de Direitos" onde "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio". A definio de um Estado como de Direito, apenas, s garante que tal Estado , em tese, cumpridor

1 de 11

03/11/2011 13:47

Artgos - Da legitimidade do poder disciplinar no Estado Democrtico de ...

http://www.datavenia.net/artigos/legitimidadepoderdisciplinarEstadoDe...

das leis que ele prprio institui. Um Estado Ditatorial, portanto, ser de Direito se obedecer s suas prprias leis, ainda que menoscabe direitos e liberdades fundamentais. H, portanto, "que se qualificar o Direito a que se submete o Estado" (SILVA, 2000). Assim fez o constituinte brasileiro, instituindo o regime democrtico de governo, fundando-o na soberania popular: " precisamente no Estado Democrtico de Direito que se ressalta a relevncia da lei, pois ele no pode ficar limitado a um conceito de lei como o que imperou no estado de Direito Clssico; precisa influir na realidade social, impondo mudanas sociais democrticas." (SILVA, 2000, pg.125 ) Como um dos objetivos fundamentais de tal Estado Democrtico de Direito, estatui-se, no artigo 3, I, da Constituio, "construir uma sociedade livre, justa e solidria" (grifo nosso). Depreende-se, portanto, do texto constitucional, que o poder estatal s ser legtimo se representativo do povo e se exercido nos limites e conforme as finalidades definidas em lei, sempre visando a construo de uma sociedade justa. Afinal, "a legitimao que justifica a ordem institucional, dando dignidade normativa a seus imperativos prticos" (GALLIANO, 1986, pg. 299). Fora isso, s resta o arbtrio e o abuso do poder. Eis porque a legalidade um dos princpios bsicos da Administrao Pblica, transformando o administrador em verdadeiro operrio da vontade popular manifestada no ordenamento jurdico atravs dos seus representantes eleitos (art. 37, "caput" da CF). 2. Direito Administrativo e Constituio O direito administrativo, como todos os demais ramos do direito, deve obedincia cega aos preceitos constitucionais. ela o "conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado" (SILVA,2000, pg. 40). Na hierarquia das normas jurdicas, a Carta Magna figura no pice. "Significa que a constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que todos os poderes estatais so legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por ela distribudos" (SILVA, 2000, pg. 47). Assim, tudo que a contrarie, ou no foi recepcionado (se a norma anterior) ou inconstitucional (se a norma instituda aps a promulgao da Constituio). O direito administrativo, por sua vez, peculiar em relao aos demais ramos do direito pois no codificado, servindo-se sobremaneira das normas constitucionais, dos princpios doutrinrios e da jurisprudncia como fontes de formulao legislativa e fundamentao decisria. Esse contexto pouco sistematizado do direito administrativo, no h como negar, serviu de esteio para a existncia ainda recente de posturas legislativas e doutrinrias que instrumentalizaram o Estado ditatorial do qual emergimos. Nas lcidas palavras de Eliezer Pereira Martins, o chamado direito admistrativo antidemocrtico (ou injusto), "num processo de dissimulao conceitual, a pretexto de acudir aos interesses mais elevados da sociedade poltica, em verdade, apenas d suporte aos tteres do momento encastelados nas sinecuras pblicas". Muda-se, portanto, o objeto jurdico tutelado pela norma administrativa: o direito anterior instrumentalizava o Estado para a atuao de seus objetivos; o atual, democrtico, deve amparar a soberania popular nos seus intentos, defendendo o cidado contra eventuais abusos da prpria Administrao. A par das incomensurveis conquistas trazidas pelo novo texto constitucional democrtico de 1988 e da j vicejante doutrina libertadora formulada, h resqucios do regime jurdico anterior em algumas normas administrativas que contrariam frontalmente os postulados da Lei Magna, mormente quanto s penalizaes disciplinares perpetradas pela Administrao aos seus servidores. Seriam, apenas, normas no recepcionadas se ainda no fossem a "muleta" para a atuao de inmeros administradores, reiteradamente acolhidas por alguns de nossos Tribunais, apegados aos preceitos das "velhas cartilhas". Este o campo especulativo do qual nos ocuparemos, importante por lidar com os interesses e direitos dos agentes pblicos e, mais ainda, com o prprio interesse pblico de que apenas a justia prevalea, nunca a arbitrariedade. 3. Interesse pblico na atuao democrtica do poder disciplinar O poder estatal uno, mas recebe nomes distintos de acordo com a sua finalidade especfica. Tais poderes so instrumentais, ferramentas disponibilizadas ao administrador para a consecuo dos interesses pblicos. Em lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, "so meios impostergveis ao preenchimento da finalidade que o exercente da funo dever suprir".(2000, pg. 69). Remata o ilustre doutrinador:

2 de 11

03/11/2011 13:47

Artgos - Da legitimidade do poder disciplinar no Estado Democrtico de ...

http://www.datavenia.net/artigos/legitimidadepoderdisciplinarEstadoDe...

"Os poderes administrativos - na realidade, deveres-poderes - s existiro - e, portanto, s sero validamente exercidos - na extenso e e intensidade proporcionais ao que seja irrecusavelmente requerido para o atendimento do escopo legal a que esto vinculados. Todo excesso, em qualquer sentido, extravasamento de sua concepo jurdica" (MELLO, 2001, pg.70). Destes preceitos, h que se conceituar o poder disciplinar como instrumental outorgado ao administrador para, de forma cogente, apurar e punir eventuais faltas administrativas, atuando o interesse pblico da plena regularidade administrativa. Observa-se, portanto, que a regularidade administrativa, objeto jurdico do poder disciplinar, conceito vago, que deve ter seu contedo preenchido pelo correto entendimento do que venha a ser interesse pblico. Em regra, pode-se defini-lo como o interesse de cada um dos integrantes da sociedade quando coletivamente considerados, retratando uma homogeneidade que, estruturalmente, formada por interesses individuais. Contudo, o interesse pblico s ganha eficcia jurdica quando "a soluo que haja sido adotada pela Constituio ou pelas leis quando editadas em consonncia com as diretrizes da lei maior" (MELLO, 2001, pg. 66). Em resumo, portanto, podemos concluir que a Constituio e apenas as normas que com ela coadunam que, juridicamente, expressam a legitimidade democrtica dos poderes estatais e, conseqentemente, do poder disciplinar. Assim, interesse pblico, apenas, a penalizao do servidor segundo os ditames constitucionais. Fora desses limites, resta o arbtrio. No h que se ignorar a repugnncia a atos desidiosos, ineficientes, abusivos e at criminosos perpetrados por funcionrios inescrupulosos camuflados na teia administrativa. No h, muito menos, que se compactuar ou que amenizar a gravidade das infraes cometidas, sempre qualificadas por afastar-se o interesse pblico e o bem comum em proveito de finalidades torpes ou menores. Antes de tudo, vale-se tal agente, em regra, do anonimato e, covardemente, das vantagens e poderes que a funo pblica lhe confere. fato, porm, que a represso tais condutas deve pautar-se por ditames estritamente legais, no vinculados qualquer outro interesse da autoridade disciplinar. Nisto est a maior necessidade de controle dos atos administrativos punitivos internos. Nem sempre, entretanto, isto ocorre. Renato Alessi, eminente doutrinador italiano, distinguiu a existncia de dois interesses pblicos: os chamados interesse pblico primrio e o interesse pblico secundrio (1960). Tem-se como interesse pblico primrio os interesses reais do Estado, expressos juridicamente atravs das leis. interesse pblico, nestes termos, uma desapropriao adequada s finalidades estatais, uma execuo de crdito tributrio j constitudo, a punio de um servidor faltoso, sempre, porm, de acordo com as regras democrticas legitimadas na Constituio e nas leis. Em contrapartida, entende-se como interesse pblico secundrio aquele que se distancia das finalidades pblicas concretas; ocorre quando o Estado, travestido de guardio do bem comum, passa a agir buscando um interesse particular seu, que no mais se confunde com o interesse pblico. Resulta de uma falsa compreenso do dever administrativo ou de ignorncia jurdica (MELLO, 2001). Nos exemplos j apresentados, tem-se apenas interesse pblico secundrio na conduta do administrador que desapropria imvel a fim de construir estrada que beneficiar propriedade sua; na exao de tributo, cobrado maior, pretendendo-se enfunar as burras do errio; em punio imposta ao servidor por critrios pessoais do superior hierrquico, como antipatia ou no execuo de atividades s quais no obrigado - por exemplo, lavar o carro particular do chefe, levar o seu cachorro para tosar etc. 4. Processo Administrativo Registre-se que, pela primeira vez, a Constituio Brasileira consagra expressamente o "due process of law" em mbito administrativo. A idia de processo outrora arraigada funo judicial, hoje imanente s funes executiva e legislativa. Acolhem-se, desta forma, as tendncias contemporneas do direito administrativo, tanto em sua finalidade de limitao ao poder e garantia dos direitos individuais perante o poder, como na assimilao da nova realidade do relacionamento Estado-sociedade, no pressuposto de que o carter democrtico do Estado deve influir na configurao da Administrao (GRINOVER, 1991). o devido processo legal administrativo garantia fundamental estatuda no artigo 5 da Constituio Federal: " LV - aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"(grifamos). Havendo qualquer conflito de interesses entre Administrao e administrados, portando, deve haver processo administrativo como instrumento de garantia ao litigante. Assim ocorre, por exemplo, nas licitaes, nos concursos pblicos, nos licenciamentos ambientais, em casos de prestao de contas, reclamaes etc. H casos, porm, em que a Administrao acusa internamente seus funcionrios com fundamento no poder disciplinar. Em todos estas situaes, havendo litigantes ou acusados, deve-se assegurar a ampla defesa e o contraditrio aos

3 de 11

03/11/2011 13:47

Artgos - Da legitimidade do poder disciplinar no Estado Democrtico de ...


envolvidos.

http://www.datavenia.net/artigos/legitimidadepoderdisciplinarEstadoDe...

, portanto, o processo administrativo disciplinar, espcie do gnero processo administrativo e como tal, at por maior razo, deve pautar-se pela processualstica administrativa, ressalvadas algumas peculiaridades que lhe imprimem maior eficcia democrtica. Isto ocorre em funo da finalidade punitiva do processo administrativo disciplinar, limitando bens jurdicos caros dos servidores faltosos como medida repressiva da conduta inadequada e preventiva de novos comportamentos indesejados. Neste aspecto, aproxima-se do processo penal, naquilo que lhe compatvel, como forma de adequadamente tutelar os direitos dos servidores frente ao poder estatal, que inequivocamente superior e potencialmente perverso, se imbudo de qualquer interesse particular, travestido de interesse pblico. 5.Processo Administrativo Disciplinar 5.1. Regime jurdico do poder disciplinar A Lei Federal n 9784/99 regula, de modo genrico o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. Nos diversos Estados da Federao, por sua vez, h normas que ditam a processualidade entre Administrao local e seus respectivos administrados. Saliente-se, porm, que as leis que regulam os respectivos processos disciplinares na Administrao Federal e nos Estados prevalecem sobre as normas processuais gerais estabelecidas. Assim, por exemplo, temos que a j citada Lei 9784/99 no se sobrepe aos preceitos dispostos na Lei 8112/90, no que tange ao processo administrativo disciplinar dos servidores civis federais. H, ainda, normas disciplinares especficas para certos ramos de atividade da administrao como, por exemplo, os vrios regulamentos disciplinares policiais existentes (polcias civis estaduais, polcias militares estaduais, polcias da Unio, estatutos militares etc). Havendo estatuto prprio em relao determinada atividade, este prevalece frente norma geral. V-se, portanto, que diversos so os estatutos que podem regular a atuao disciplinar: para definir-se qual seja, h que se verificar, no caso concreto, a existncia de um ordenamento prprio que regule a atuao do servidor frente Administrao. No havendo, sujeita-se a apurao funcional norma disciplinar geral, seja da Unio, do respectivo Estado ou mesmo do Municpio. Observemos, porm, que o termo agente estatal gnero que engloba os titulares de cargos, empregos e funes pblicas. O regime disciplinar administrativo, porm, s submete os titulares de cargos, ou seja, aqueles subordinados ao regime estatutrio, sobre o qual se ressalta: "concebido para atender a peculiaridades de um vnculo no qual no esto em causa to s interesses empregatcios, mas onde avultam interesses pblicos bsicos, visto que os servidores pblicos so os prprios instrumentos da atuao do Estado" (MELLO, 2001, pg. 239) So, portanto, os diversos estatutos funcionais, genricos ou especficos, que regulam a atuao do poder disciplinar. Tais estatutos so, desta forma, o fundamento legal para a regular imposio de penalidades ao funcionrio faltoso; s sero, porm, legtimos, se no entrarem em confronto, se no desconsiderarem os princpios consagrados na Constituio. fato, porm, como j anteriormente insinuado, que em muitos pontos, estes regulamentos vo de encontro aos ditames materiais e processuais democrticos inscritos no artigo 5, inciso LV da Lei Maior. Analisemos quais os principais aspectos desta ofensa, ressaltando a necessidade de mudana dos dogmas at ento impregnados, frutos da antiga viso de preservao do Estado frente aos direitos do Administrado. 5.2. Jurisdicionalizao do poder disciplinar Historicamente, as garantias processuais surgiram como tutela aos direitos dos acusados em mbito penal, onde os bens jurdicos envolvidos so, sobremaneira, insuperveis. Ao longo dos tempos, contudo, foi-se estendendo tais garantias aos demais ramos do direito, consideradas as suas respectivas peculiaridades. J se explicitou que, atualmente, o processo administrativo constitucionalmente exigido como garantia fundamental do administrado, necessrio atuao da justia. Hoje, corrente a alegao da existncia de uma verdadeira jurisdicionalizao do poder disciplinar, no sentido de que deva ser exercido dentro de determinadas formalidades que impeam ofensa garantia constitucional, no que toca apenao de qualquer indivduo (LAZZARINI, 1996). nestes termos que h de se entender que a jurisdicionalizao da atuao do poder disciplinar deve aproximar-se, naquilo que for possvel, do processo penal, quando necessrio preservao dos ditames constitucionais. Jos Cerezo Mir, por exemplo, pondera que se faz necessrio estender alguns princpios penais ao direito administrativo sancionatrio, dada a ausncia de distino ontolgica ou qualitativa entre os ilcitos penal

4 de 11

03/11/2011 13:47

Artgos - Da legitimidade do poder disciplinar no Estado Democrtico de ...


e administrativo (1998).

http://www.datavenia.net/artigos/legitimidadepoderdisciplinarEstadoDe...

certo, porm, que as penas disciplinares e penais no se confundem: a diferena entre ambas no de grau e sim de substncia. A respeito, Fabio Medina Osrio argumenta: " verdade que o poder estatal sancionatrio, que era unificado e depois e especializou, deve obedincia s finalidade ordinrias de quaisquer penas, h de ser pblico, proporcional. Submete-se, indiscutivelmente, a princpios constitucionais que norteiam o exerccio da pretenso punitiva estatal, ainda que, no plano concreto, esses princpios apresentem diferenas entre si" (2000, p. 116). por este motivo, por exemplo, que no h "bis in idem" na imputao concomitante, e pelo mesmo fato, de uma condenao criminal e de uma sano administrativa. Porm, no h que se minimizar os reflexos de uma punio disciplinar injusta, devendo-se, por todos os meios processuais, garantir os direitos do servidor valendo-se o administrador, quando cabvel, da similaridade dos instrumentos penais adequados. No se deve olvidar, por exemplo, que alguns estatutos prevem verdadeiras penas privativas de liberdade (regulamentos disciplinares policiais militares), restringindo o direito de ir e vir do servidor como sano a suposta falta administrativa apurada em procedimento disciplinar sumrio. Muitos estudiosos, porm, com fundamento na diferena substancial existente entre a sano penal e disciplinar, equivocam-se ao outorgar a esta ltima, garantias menores. Alega-se, por exemplo, que diante da necessria observncia do Princpio da Legalidade pelo administrador em todos os seus atos, qualquer vcio formal ou mesmo de finalidade ou motivao, seriam corrigveis a posteriori pelo Poder Judicirio. Acautela-nos, porm, Fbio Medina Osrio: "To distintos so so regimes jurdicos das penas e sanes administrativas que resulta, inclusive, invivel uma distino de gravidade ou severidade. possvel, logicamente, desde um ponto de vista dogmtico, que uma sano administrativa cause maior 'dor' e 'sofrimento' ao infrator do que uma sano penal. No h, necessariamente, uma hierarquia de gravidade entre as infraes e respectivas sanes" (2000, p. 136). No se discute a possibilidade do controle judicirio do ato administrativo nulo. Contudo, no se deve ignorar o imenso prejuzo resultante, apenas, deste eventual controle posterior, seja ao servidor, em um primeiro momento, seja prpria massa de administrados. Isto porque, no devemos olvidar da possibilidade nefasta de que o superior hierrquico aja motivado por interesses particulares, manietados a putativos interesse pblicos. A imposio de penalidade ao servidor, portanto, deve ser cercada de garantias independentemente do seu possvel e apenas eventual controle judicirio posterior. No incomum, por exemplo, o temor reverencial do funcionrio acusado em confrontar-se, ainda que juridicamente, com o seu superior, contestando-lhe e "desafiando-lhe" em processo apuratrio: fato que muitos servidores preferem sujeitar-se estratgica e comodamente penalidade pretendida pela Administrao. Outro aspecto incontestvel que, em eventual punio injustamente aplicada, todo o rano e revolta do servidor podem voltar-se exatamente contra a populao a quem deve bem servir, no havendo nenhuma tutela (muito pelo contrrio) regularidade administrativa, objeto jurdico do poder disciplinar. Por fim, pacfico o entendimento de que o juiz no pode substituir-se ao administrador na anlise da convenincia ou oportunidade dos atos administrativos; pode, e alis deve, verificar os critrios motivadores do ato e a sua finalidade como requisitos da legal atuao administrativa. Porm, no menos pacfico o consenso acerca da dificuldade prtica de se aferir e provar os objetivos e mtodos escusos do administrador inescrupuloso. Nada mais conveniente e justo, portanto, que se instrumentalizar o servidor acusado de todo o aparato legal que legitime a deciso administrativa, antes que sofra qualquer afronta aos seus direitos. Lembremos que no se trata de tutelar tal ou qual parte; trata-se, apenas e simplesmente, de perseguir a igualdade e a justia nas posturas administrativas, legitimando o exerccio do poder disciplinar da Administrao atravs de sua necessria jurisdicionalizao. 6. Paradigmas democrticos do processo administrativo disciplinar 6.1. Igualdade jurdica entre Administrao e administrado no processo administrativo disciplinar Na configurao do regime jurdico-administrativo brasileiro, Celso Antnio Bandeira de Mello, acompanhado em grande medida por outros doutrinadores, consagra a existncia de dois princpios: a supremacia do interesse pblico sobre o privado e a indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos (2001, pg. 27). Interessa-nos analisar, mormente, o primeiro destes princpios, na medida em que sua interpretao pode ensejar um aparente conflito de idias frente ao que ser exposto. No h que se contestar que o interesse pblico, obviamente o primrio, sobrepe-se a qualquer interesse particular: at em funo desta supremacia, por exemplo, que no sobrevive o interesse pblico secundrio do Estado, que na verdade interesse privado. No se

5 de 11

03/11/2011 13:47

Artgos - Da legitimidade do poder disciplinar no Estado Democrtico de ...

http://www.datavenia.net/artigos/legitimidadepoderdisciplinarEstadoDe...

admite, porm, que numa clara deturpao de seu contedo, alegue-se uma "necessria" diferenciao jurdica substancial entre a Administrao e o servidor quando da apurao e eventual punio de falta disciplinar. Como j explicitado, interesse pblico no interesse da Administrao: interesse popular juridicamente legitimado na Constituio e nas leis. Na atuao disciplinar deve a Administrao manifestar-se com iseno, no como parte interessada e sim como um ttere da lei, sempre na busca da verdade (real) e da justia. Isto porque, como estabelece Lcia Valle Figueiredo, o princpio da igualdade a mola propulsora do Estado de Direito, e com base neste princpio que ver-se- quando a Administrao pode desigualar, quando pode agir adotando certos discrmines e quando no pode (1997). Portanto, s se justifica qualquer desigualdade formal entre a Administrao e o administrado no processo administrativo disciplinar quando esta for necessria manuteno da igualdade substancial, verdadeiro objetivo da democracia. 6.2. Verdade material Assim como no Direito Penal, no deve a autoridade apuradora da falta disciplinar contentar-se com a obviedade dos fatos a ele apresentados: deve, sempre, buscar a verdade real, a realizao da justia. Deste pressuposto resulta a completa e total repulsa aos institutos da verdade sabida e do termo de declaraes, ainda que previstos em certos estatutos. A verdade sabida consiste na sano imposta com base em falta funcional presenciada pela prpria autoridade disciplinar competente para a apenao; o termo de declaraes, por sua vez, consiste na aceitao do reconhecimento da autoria da falta pelo prprio funcionrio. 6.3. Vinculao do poder disciplinar No exerccio da funo administrativa, amplamente tutelada pelo Princpio da Legalidade, fato que algumas situaes escapam previsibilidade do legislador. Ainda, intencionalmente, prefere o legislador outorgar maior espao de deciso e mobilidade ao administrador na tomada de decises. Porm, atualmente, no se deve dar ao poder discricionrio a amplitude que tinha quando instrumentalizava a atuao estatal ditatorial, em prejuzo dos reais interesses da populao. Como nos ensina o insigne Celso Antnio Bandeira de Mello "discricionariedade a margem de 'liberdade' que remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, quando, por fora da fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se possa extrair objetivamente uma soluo unvoca para a situao vertente" (2001, p. 785) No remanesce, portanto, a assertiva clssica que associa poder disciplinar a discricionariedade. Como esclarece Odete Medauar no tocante ao poder disciplinar, soa estranho atualmente associ-lo discricionariedade, seja em virtude dos parmetros que o norteiam, seja mesmo em funo dos moldes processuais sob o qual deve desenvolver-se, justamente a fim de impedir arbtrios e subjetivismos (2000, p. 139). Assim, "o procedimento administrativo punitivo, no Estado Democrtico de Direito, perfilhado como modelo pelo nosso Constituinte (art. 1 da CF), ostenta feio vinculada" (JNIOR, 2000, p. 151). Desta concepo efetivamente democrtica do poder disciplinar resultam inmeras conseqncias, tambm explicitadas por Odete Medauar: a) a falta administrativa deve estar prevista em lei, esta considerada em seu sentido estrito; b) no se exige a tipicidade rgida do Direito Criminal, porm, ho de ser adotados parmetros de objetividade na atuao disciplinar da Administrao; c) as autoridades somente podero aplicar as penas indicadas na lei para a falta, no outras, observando a proporcionalidade entre o tipo de conduta e o tipo de pena (2000, p. 139). neste contexto que a motivao do ato disciplinar assume importncia fundamental, necessria a eventual controle de desvio de finalidade pelo administrador. Em decorrncia ainda da necessria vinculao do poder disciplinar que se deve conceber a existncia de um formalismo a ser seguido pela Administrao como garantia ao acusado; ao acusado, porm, tal formalismo deve ser mitigado, pois s assim que se h de alcanar verdadeira igualdade substancial na relao processual. 6.4. Contraditrio Em poucas palavras, consiste na realizao do binmio cincia e participao. Assim, tem direito o administrado, inicialmente, a uma acusao formal da Administrao que explicite a falta cometida e as circunstncias de sua constatao, bem como todos os elementos de prova que fundamentam a imputao, nos mesmos termos da denncia penal. No decorrer do processo, tem o acusado direito intimao prvia para acompanhar a produo de provas e o direito de contradit-las. 6.5. Ampla defesa

6 de 11

03/11/2011 13:47

Artgos - Da legitimidade do poder disciplinar no Estado Democrtico de ...

http://www.datavenia.net/artigos/legitimidadepoderdisciplinarEstadoDe...

Pode ser desdobrada no direito autodefesa e defesa tcnica. 6.5.1. Autodefesa Consiste no direito de ser interrogado pessoalmente pela autoridade administrativa competente para a penalizao funcional. a outorga de oportunidade ao acusado para externar sua verso acerca dos fatos. 6.5.2. Defesa tcnica Traduz-se no direito do acusado em ser assistido por advogado legalmente habilitado. Nos atuais estatutos, a defesa tcnica s tida como imprescindvel quando a falta for tida como grave, potencialmente ensejadora de pena demissria ou expulsria. Argumenta-se que, "nos demais processos, seria invivel que a Administrao propiciasse defensor dativo a todos os sujeitos sem advogado prprio; da a defesa tcnica ser vista como possibilidade, no como exigncia" (MEDAUAR, 2000, p. 203). Ouso discordar deste posicionamento. fato que a Constituio previu o processo administrativo como direito fundamental ao acusado, propiciando-lhe, assim como o faz em mbito judicial, a ampla defesa e o contraditrio, (art. 5, inc. LV). Ainda explicita a prpria Constituio, que o advogado indispensvel administrao da justia, nos limites da lei (art. 133 da CF grifo nosso). A lei em questo a Lei 8906/94, atual Estatuto da Advocacia, que efetivamente no previu a indispensabilidade do advogado no processo administrativo e, neste ponto, representou verdadeiro retrocesso em relao ao antigo estatuto, Lei 4215/63. Diante do revogado texto funcional dos advogados, era ntida a sua imprescindvel presena na rbita administrativa: "malgrado a evoluo doutrinria e jurisprudencial que caminhava para abolir o odioso vezo da defesa levada a efeito por leigos nos processos administrativos sancionadores, leigos estes que a cotio eram servidores submetidos hierarquicamente vontade da autoridade instauradora do procedimento sancionador, veio a nova lei e nada disps sobre ser privativa de advogados a defesa em qualquer foro..." (MARTINS). No olvidemos, porm, que o processo administrativo disciplinar deve seguir , sem sombra de dvida, os parmetros de garantia do Direito Penal, que essencialmente moral, dele discrepando, apenas, quanto ao casusmo no aspecto substantivo e correspondendo-lhe em tudo e por tudo, no aspecto adjetivo (LUZ, 2000, p. 103). Assim, em virtude mesmo dos bens jurdicos envolvidos (regularidade administrativa e dignidade funcional), indisponveis ao nosso ver, deve a Administrao providenciar defensor dativo ao servidor que no nomear sua defesa tcnica. Pretende-se a ampla defesa real e no apenas defesa formal. Corrobora tal posicionamento a disposio prevista no art. 4 da Lei Complementar n 80/94, posterior ao Estatuto da Advocacia e especfico quanto obrigao do Estado em prover defesa aos que dela necessitarem, estabelecendo como uma das funes institucionais da Defensoria Pblica, a de "IX - assegurar aos seus assistidos, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditrio e a ampla defesa, com recursos e meios a ela inerentes" (grifo nosso). de se entender, portanto, que nenhum administrado deve ser punido sem que tenha tido a assistncia tcnica necessria, independentemente da gravidade da pena a ser imposta. No ag 186.840 (AgRg)-RS, Relator o Ministro Marco Aurlio, decidiu o STF: "a garantia constitucional da observncia do processo administrativo em sua plenitude, ou seja, considerados o contraditrio e a ampla defesa, no sofre mitigao diante da pena imposta, no caso de repreenso, a decorrer de imputao da qual, logicamente, o destinatrio tem interesse em defender-se." O aspecto prtico de tal posicionamento deve resultar, em todo o tipo de acusao funcional feita pela Administrao, na possibilidade do servidor constituir advogado de sua confiana para acompanhamento do processo disciplinar. Em no instituindo defesa, seja por qual motivo for, a Administrao dever, oficiando respectiva Defensoria Pblica (nos Estados em que j estiver estruturada) solicitar a nomeao de defensor dativo ao acusado e, s ento, dar-se- prosseguimento ao feito. 6.5.3. Procedimento de ofcio No processo penal, o rgo acusador difere do rgo julgador, justamente como garantia de iseno e realizao da ampla defesa. No processo administrativo disciplinar, que como j exposto segue-lhe a mesma sistemtica, quem instrui tambm no deveria julgar, independentemente da pena a ser aplicada. Nestes termos, relativamente ao processo disciplinar dos promotores de justia, manifesta-se Hugo Nigro Mazzilli: "no processo disciplinar, a lei deve atribuir as funes acusatria a um rgo - p. ex., ao corregedor-geral - e as funes decisrias a outro - p. ex., o procurador-geral - , sob pena de, no o fazendo, ingressar no campo da

7 de 11

03/11/2011 13:47

Artgos - Da legitimidade do poder disciplinar no Estado Democrtico de ...

http://www.datavenia.net/artigos/legitimidadepoderdisciplinarEstadoDe...

inconstitucionalidade: formulada a acusao pelo prprio corregedor-geral, est criado um impedimento lgico para que o acusador julgue o acusado; admitir-se o contrrio violar a ampla defesa" (1997, p. 110). Rematamos ressaltando a necessidade de que a autoridade administrativa instrutria, ao menos, seja juridicamente habilitada, como fator de garantia ao acusado e legitimidade quanto penalidade imposta. 6.5.4. Publicidade dos atos processuais princpio administrativo que deve ser ainda mais acurado no processo disciplinar em funo das acusaes proferidas. Reflexo importante deste princpio , no apenas a outorga de vista aos autos pelo defensor na prpria Administrao; no h como se negar tal prerrogativa ao advogado, tambm, fora do ambiente administrativo, conforme dispe o art. 7, inciso XVI da Lei n 8906/94, como corolrio necessrio da ampla defesa. Cabe Administrao, apenas, manter autos suplementares e estipular prazo adequado, mediante recibo, para a sua devoluo. Somente nos casos expressamente previstos no 1 do art. 7 que, legalmente, poder-se- restringir o direito de retirada dos autos da Administrao. Ademais, deve-se frisar que negativa imotivada de retirada dos autos da Administrao pelo advogado constitui-se em abuso de autoridade, tipificado no art. 3, "j", da Lei 4898/65: "j. consistir em abuso de autoridade qualquer atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional" 6.5.5. Direito ao silncio, sem que desta omisso possa resultar qualquer conseqncia negativa ao acusado. 6.5.6. Suspeio no processo administrativo disciplinar No h um posicionamento pacfico acerca do tema. H, entretanto, a tendncia jurisprudencial de no se declarar a suspeio na ausncia de norma legal expressa em mbito disciplinar, "no cabendo a transposio da exceo de suspeio prevista para o campo limitado da jurisdio civil para a esfera do processo administrativo, que de tal remdio no cogita" (RT, 389/217) Argumenta-se que o administrador est vinculado ao princpio da legalidade e que, portanto, em regra, apenas aplicar a lei de ofcio. Ousamos, novamente, discordar. O processo administrativo disciplinar busca tutelar o interesse pblico da regularidade administrativa, valendo-se, para tanto, de todas as ferramentas necessrias consecuo de uma justia legitimamente democrtica: jurisdicionalizao do poder disciplinar, igualdade entre Administrao e acusado, ampla defesa etc. Ainda que no haja causa especfica de suspeio no estatuto a que se submete o acusado, dever-se-, simplesmente, ignorar a existncia deste vcio? Realiza-se, desta forma, justia real? A resposta, obviamente, em ambos os casos, negativa. A soluo, em contrapartida, parece-nos simples: ao juiz, a quem caber eventual controle do ato administrativo, outorgada a possibilidade de integrao da norma estatutria, de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito (art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Ainda, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum (ar. 5 da LICC). Portanto, na medida em que se observa a aplicao subsidiria do Processo Penal no processo disciplinar, no h porque tambm no se valer o acusado do mesmo rol de suspeio disposto no art. 254 do CPP, ausncia, obviamente, de rol especfico. 6.6. "Non bis in idem" A Smula 19 do STF irrefragvel ao dispor que " inadmissvel segunda punio de servidor pblico, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira". Isto, obviamente, no campo administrativo, uma vez que h autonomia entre as esferas de responsabilidade penal, civil e administrativa. A jurisprudncia, entretanto, vem aceitando a cumulao de sanes administrativas desde que prevista em lei (Ex: servidor que dirige veculo oficial desrespeitando normas de trnsito, sujeita-se a eventual sano interna, com base no seu estatuto disciplinar e, tambm, a multa pela infrao de trnsito cometida). 6.7. Recursos administrativos Mesmo no contemplados no estatuto a que se encontra submetido, uma vez apenado o servidor, este tem direito ao reexame da deciso imposta, diante da previso do direito de petio na Constituio Federal, art. 5, inc. XXXIV, alnea "a". Consiste, ainda, tal direito, na prpria essncia da ampla defesa. 6.8. "Non reformatio in pejus" Ainda que alguns doutrinadores a admitam, dela no h que se cogitar. Havendo, portanto, recurso administrativo do acusado, impossvel o agravamento da pena a ele j imposta.

8 de 11

03/11/2011 13:47

Artgos - Da legitimidade do poder disciplinar no Estado Democrtico de ...


6.9. Prescrio

http://www.datavenia.net/artigos/legitimidadepoderdisciplinarEstadoDe...

Adverte-nos Edmir Netto de Arajo que "o problema mais relevante relativo prescrio 'interna', na esfera administrativa, a fixao do 'dies a quo', ou seja, do prazo em que comea a fluir o lapso prescricional" (1994, p. 290). No h novidade neste tema, porm, em se adotando o j explicitado parmetro penal para as questes processuais disciplinares. Assim, a prescrio comea a contar da ocorrncia da conduta faltosa, assim como no processo penal o prazo prescricional considerado da data do ilcito penal. Outra corrente doutrinria e os prprios estatutos funcionais, porm, consideram o 'dies a quo' da prescrio a cincia do fato pela autoridade administrativa. "Alm de injusto, isto constitui aberrao no nosso sistema jurdico, conduzindo, na prtica, imprescritibilidade de penas disciplinares" (ARAJO, 1994, 290). 7. Concluso Este o novo direito disciplinar democrtico, analisado no especificamente partir deste ou daquele estatuto e sim, o que mais importante, guisa dos princpios constitucionais que, como tais, so mandamentos nucleares do sistema normativo administrativo. So, portanto, os princpios institudos pelo constituinte que devem orientar o legislador ordinrio e toda a interpretao jurisprudencial; s desta forma, imprimir-se- a necessria legitimidade ao poder disciplinar da administrao, evitando-se abusos e arbtrios e, conseqentemente, fazendo valer a soberania popular como sujeito ativo de todo e qualquer poder estatal.

9 de 11

03/11/2011 13:47

Artgos - Da legitimidade do poder disciplinar no Estado Democrtico de ...

http://www.datavenia.net/artigos/legitimidadepoderdisciplinarEstadoDe...

Referncias bibliogrficas ALESSI, R. Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano. Milo: Giuffr Editore, 1960 ARAUJO, E. N. O ilcito administrativo e seu processo. So Paulo: RT, 1994. BASTOS, C. R.; MARTINS, I.G. Comentrios Constituio do Brasil, 2 vol. So Paulo: Saraiva, 1989. FIGUEIREDO, L.V. Estado de Direito e devido processo legal. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 209: 7-18, jul./set. 1997. GALLIANO, A. G. Introduo sociologia. So Paulo: Harbra, 1986 GASPARINI, D. Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2001. GRINOVER, A. P. Do direito de defesa em inqurito administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 183: 9-18, jan./mar. 1991. JNIOR, E.P.N. Sanes Administrativas e princpios de direito penal. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 219:127-151, jan./mar. 2000. LAZZARINI, A. Do procedimento administrativo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 212: 71-87, abr./jun. 1998. LUZ, E. M. Direito Administrativo Contemporneo. Curitiba: Juru, 2000. MIR, J. C. Curso de derecho penal espaol. Madrid: Tecnos, 1998. MARTINS, E. P. Direito Democrtico Administrativo. www.netsite.com.br/eliezer. MARTINS, E. P. Estatuto da Advocacia e atividade policial. www.netsite.com.br/eliezer. MAZZILLI, H. N. Introduo ao Ministrio Pblico. So Paulo: Saraiva, 1997. MEDAUAR, O. Direito Administrativo Moderno. So Paulo: RT, 2000. MELLO, C. A. B. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2001. OSRIO, F. M. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2000. TRAGTENBERG, M. Max Weber, srie "Os economistas". So Paulo: Nova Cultural, 1997

10 de 11

03/11/2011 13:47

Artgos - Da legitimidade do poder disciplinar no Estado Democrtico de ...

http://www.datavenia.net/artigos/legitimidadepoderdisciplinarEstadoDe...

* 1 Tenente da Polcia Militar do Estado de So Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo.

11 de 11

03/11/2011 13:47