REGALAS MINERAS

Eduardo Sotelo
Profesor PUCP

CONTENIDO
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Introduccin: lo tcnico (y antitcnico) y lo constitucional (e inconstitucional). Definicin de Regala Minera Naturaleza y Clasificacin Jurdica dentro de los Recursos Pblicos Distincin respecto de los Tributos Participacin del Estado en Explotacin de Recursos Naturales Aspectos Tcnicos de las Regalas Aspectos Constitucionales de las Regalas Sentencia del TC
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1. INTRODUCCIN
Lo tcnico o antitcnico ! Conveniencia o ventaja de una medida o instituto dentro de un contexto econmico, social, poltico ! Alude a estimacin del impacto negativo de una medida comparado con los beneficios que provoca Lo constitucional o inconstitucional ! Hace referencia a la adecuacin de una medida o instituto a un ordenamiento jurdico ! Importa una valuacin jurdica
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2. DEFINICIN DE REGALA
Obligacin de contraprestacin, que se asume como contrapartida por la alienacin que se hace de un recurso natural que est en original dominio privado del Estado ! Regalas de explotacin se cobran entrada la etapa de explotacin y estn calculadas generalmente sobre el volumen o sobre el valor real de la produccin comercializada o valores de mercado atribuibles a ella, las primeras son tambin llamadas regalas especficas y las segundas regalas ad valorem.
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(*) Enrique Scalone. Impuesto sobre los Recursos Naturales No Renovables En: Tratado de Tributacin. Tomo II, Vol. 1, Astrea. Bs As. 2004. Dir. Vicente O. Daz. E Sotelo 4

3. NATURALEZA Y CLASIFICACIN JURDICA

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!

Recurso Patrimonial propiamente dicho proveniente de Bienes de Dominio Privado

(...) los ingresos pblicos, pueden ser de varias clases. En primer lugar, los tributarios, exigidos de manera coactiva o unilateral (...) Existen tambin los ingresos que el Estado y los restantes Entes pblicos obtienen mediante el recurso al crdito: la deuda pblica y, en general, los ingresos resultantes de operaciones de crdito. Estn, en tercer lugar, los ingresos patrimoniales, que el Ente pblico obtiene en su condicin de propietario de bienes de su patrimonio o de accionista de empresas pblicas o privadas ()
PREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte General. Ed. Civitas. Dcima Ed. 2000. p. 27.
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3. CLASIFICACIN DENTRO DE LOS RECURSOS PBLICOS

1.

Recursos Patrimoniales del Estado Aquellos que ste obtiene por:

a) bienes de dominio pblico; y, b) bienes de dominio privado (acciones y yacimientos, minas, bosques u otros bienes (explotados de modo directo o mediante concesionarios)

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3. CLASIFICACIN DENTRO DE LOS RECURSOS PBLICOS 2. Recursos Pblicos Derivados

Procurados por el Estado mediante el ejercicio de sus poderes soberanos acudiendo a contribuciones provenientes de las economas de los individuos: Tributos (Impuestos, Contribuciones, Tasas); Multas u otras sanciones de carcter pecuniario; Crditos Forzosos (Bonos obligatorios).
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4. DISTINTO DE LOS TRIBUTOS

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Recursos Tributarios: detraimientos de parte

de la riqueza individual o particular que se operan a favor del Estado merced a su poder de imposicin.
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Respecto de bienes de dominio pblico se puede imponer Tasas del tipo Derecho (Norma II del TPCT) Tasa no puede comprender a no puede confundirse con- la Regala pues sta se cobra por la apropiacin de bienes de dominio privado del Estado.
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5. PARTICIPACIN DEL ESTADO

Government
Estado)(*) ! Retribucin que el Estado pretende por la explotacin de los recursos naturales no renovables o porcin de la renta global de los recursos ! Constituida por el elemento retributivo o convencional por el agotamiento del recurso no renovable [por ejemplo, una regala], ms el elemento contributivo o tributario
(*) Enrique Scalone. Impuesto sobre los Recursos Naturales No Renovables En: Tratado de Tributacin. Tomo II, Vol. 1, Astrea. Bs As. 2004. Dir. Vicente O. Daz.

Revenue

Take

(Porcin

del

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5. PARTICIPACIN DEL ESTADO

Government Revenue Take en perspectiva
histrica: ! a) Regalas; ! b) Regmenes hbridos combinando regalas con impuestos ordinarios en los aos cincuenta; ! c) Perodo post-OPEP (60s y 80s) carga fiscal sobre el sector se increment; involucramiento ms directo en la produccin a travs de participaciones en el capital de las empresas o production sharing agreements (acuerdos de reparto de produccin);
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5. PARTICIPACIN DEL ESTADO

! d)

90s mayor atencin a la competitividad internacional y los incentivos fiscales con el objeto de atraer inversiones (depreciacin, cierre de minas, estabilidad legal, etc)

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6. Aspectos Tcnicos de las Regalas

Toma de Decisiones Sobre Exploracin

Los 10 primeros criterios que una Empresa toma en cuenta para la Toma de Decisiones respecto a Exploracin (de 62 factores)
Potencial geolgico para el mineral objetivo Rentabilidad de las operaciones potenciales Seguridad de la tenencia y de los permisos Capacidad para repatriar las utilidades Consistencia de las polticas mineras Controles de cambio realistas Estabilidad de los trminos/condiciones para exploracin Capacidad para predeterminar las obligaciones ambientales Capacidad para predeterminar las obligaciones tributarias Estabilidad del rgimen tributario (y administrativo)

Relacionados con carga fiscal

(Naciones Unidas)
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Minera peruana - Nivel internacional (J. Otto)

Ranking Internacional de Produccin Minera ( Lugar de Per) Metal Cobre Zinc Oro Plata Plomo Estao Amrica Latina 2 1 1 2 1 1
do. ro. ro. do. ro. ro.

Mundial 7 3 7 2 3 3
mo. ro. mo. do. ro. ro.

Participacin en la Produccin Mundial 4,1% 11,8% 5,5%

Fuente: MEM, U.S. Geological Survey

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Regala 2000 (J. Otto) Pas

Argentina Bolivia Burkina Faso Canad (On) Chile China Ghana Groenlandia Indonesia Costa de Marfil Kazakhstan Mxico

Regala
Si Si Si No No Si Si No Si Si Si No
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Pas
Papa NG

Regala
Si

Per
Filipinas Polonia Sudfrica Suecia Tanzania EE.UU.AA. Uzbekistan Australia Occ. Zimbabwe

No
Si Si No No Si * Si Si No

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Regala Ventajas y Desventajas (J. Otto)

Desde la perspectiva del Gobierno ! Recibe pagos sin tener en cuenta la rentabilidad ! Recibe un flujo de ingresos anticipados y continuos ! Relativamente fcil de fiscalizar ! Fcil de cobrar y distribuir en todos los niveles de gobierno ! Ms estable que un arancel de importacin Desde la perspectiva de las Empresas ! Se suma a la base de los costos ! Puede causar el cierre de proyectos marginales existentes ! Puede aumentar la ley de corte, dejando mineral en el suelo. ! Es preferible a un arancel de importacin ya que el pago viene despus
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Mina modelo de Cobre

Pas Suecia Australia Chile Zimbawe Argentina China Bolivia frica del Sur Filipinas Kazajstn Per Tanzania Indonesia Polonia E.E.U.U. (Arizona) Mxico Groenlandia Per Regalas (3%) Ghana Papua Nueva Guinea Uzbekistn Costa de Marfil Ontario (Canad) Burkina Faso Tasa Interna de Retorno del Inversionista (%) 15.7 12.7 15.0 13.5 13.9 12.7 11.4 13.5 13.5 12.9 11.7 12.4 12.2 11.0 12.6 11.3 13.0 10.6 11.9 10.8 9.3 8.9 10.1 3.3 Cuarto con Menor Tasa Impositiva Total

(J. Otto)

Tasa Impositiva Efectiva Total (%) 28.6 36.4 36.6 39.8 40.0 41.7 43.1 45.0 45.3 46.1 46.5 47.8 48.6 49.6 49.9 49.9 50.2 53.0 54.4 57.8 62.9 62.4 63.8 83.9

Segundo Cuarto con Menor Tasa Impositiva Total

Segundo Cuarto con Mayor Tasa Impositiva Total

Cuarto con Mayor Tasa Impositiva Total

Fuente: James Otto, Marzo 2002

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Mina modelo de Oro

Pas Suecia Sudfrica Chile Filipinas Argentina W. Australia Per Zimbawe Nevada (Estado Unidos) Bolivia Per Regalas (3%) Kazajstn Groenlandia Ghana Tanzania Indonesia Uzbekistn Mjico Ontario (Canad) Costa de Marfil Papua Nueva Guinea China Polonia Burkina Faso Tasa Interna de Retorno del Inversionista (%) 19.2 18.8 18.3 18.4 16.6 15.2 14.7 15.7 15.1 12.2 12.1 13.5 14.7 13.6 12.7 11.4 11.2 10.4 10.7 9.1 8.7 7.1 3.0 -1.6

(J. Otto)

Tasa Impositiva Efectiva Total (%) 29.1 32.6 36.8 38.2 42.5 43.1 43.3 45.9 49.3 52.4 54.0 54.4 54.9 56.7 57.9 60.4 62.0 62.9 68.3 69.1 72.3 73.9 90.2 106.0

Cuarto con Menor Tasa Impositiva Total

Segundo Cuarto con Menor Tasa Impositiva Total

Segundo Cuarto con Mayor Tasa Impositiva Total

Cuarto con Mayor Tasa Impositiva Total

Fuente: James Otto, Marzo 2002

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Regalas (recomendaciones J. Otto)

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Comparacin de Regalas en 22 pases mineros.

- Per: Sin Regala

En cerca del 40% de los pases parte de la encuesta no se paga regala - Donde si lo hacen las tasas de la regala varan entre el 2 y el 3% Observacin:
! ! ! ! !

Se puede imponer una regala razonable La tasa no debe ser ms del 2 al 3% La tasa debe ser uniforme para todos los minerales Los aranceles de importacin deben ser eliminados No se debe imponer una Regala a menos que los aranceles de importacin sean eliminados

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7. Aspectos Constitucionales de las Regalas

PARTICIPACIN DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIN PERUANA

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Artculo 66 Constitucin: Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal

Estado es titular, a nombre de la Nacin, de los recursos naturales no renovables.

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PARTICIPACIN DEL ESTADO PERUANO Recursos Naturales: no afectados al uso de todos los habitantes sino al de determinadas personas vinculadas a ellos por algn tipo de contratacin (bienes de dominio privado), enajenables y sujetos a los efectos de la prescripcin ! Dado que otorgados a particulares, siendo patrimonio de la Nacin, corresponde al Estado establecer la forma de participar y hacer participar a la Nacin de las ventajas y beneficios que dichos recursos naturales reportan
!
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PARTICIPACIN DEL ESTADO SEGN LEY N 26821 (LOASRRNN) Retribucin econmica por aprovechamiento de recursos naturales. Artculo 20.- Todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una retribucin econmica que se determina por criterios econmicos, sociales y ambientales. La retribucin econmica a que se refiere el prrafo precedente, incluye todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestacin, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del titulo que contiene el derecho, establecidos por las leyes especiales.
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PARTICIPACIN DEL ESTADO SEGN LEY N 26821 (LOASRRNN) Caractersticas del derecho de aprovechamiento sostenible de recursos naturales Artculo 21.- La Ley especial dictada para el aprovechamiento sostenible de cada recurso natural precisa las condiciones, trminos, criterios y plazos para el otorgamiento de los derechos, incluyendo los mecanismos de retribucin econmica al Estado por su otorgamiento, el mantenimiento del derecho de vigencia, las condiciones para su inscripcin en el registro correspondiente, as como su posibilidad de cesin entre particulares.
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PARTICIPACIN DEL ESTADO PERUANO

Hasta antes de la Ley de Regala Minera para el Estado peruano su government revenue take estaba conformado por su participacin va el Impuesto que grava la renta del titular minero ! Concepcin cambia, y Estado peruano decide incrementar su canasta de government revenue take incorporando otro recurso (la Regala) que recaudar como contraprestacin directa a la prestacin consistente en dejar, tolerar o permitir que el titular minero haga suyo el recurso natural no renovable extrado
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CONTRATOS - LEY
Artculo 62 Constitucin La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. () Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.
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CONTRATO LEY: Sectorial

TUO de la LGM y por el Reglamento del Ttulo Noveno de la LGM, referido a las Garantas y Medidas de Promocin a la Inversin en la actividad minera (Decreto Supremo N 02493-EM), la Resolucin Ministerial N 011-94EM/VMM aprob el modelo de Contrato de Garantas y Medidas de Promocin a la Inversin Minera, denominacin del convenio de estabilidad o contrato ley sectorial que firman los titulares mineros al amparo del TUO de la Ley General de Minera.
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CONTRATO LEY: Sectorial Clusula Novena de dicho Modelo (LAS GARANTIAS CONTRACTUALES) 9.4 La estabilidad administrativa referida en el inciso a) del Artculo 72 del TUO, comprendiendo de modo expreso el Derecho de Vigencia y las dems contenidas en el TUO y su reglamento. No mencin a Regala pues sta no se encontraba vigente a dicha fecha.
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CONTRATO LEY: Sectorial

Clusula Dcima del Modelo (LAS OTRAS Y/O NUEVAS DISPOSICIONES LEGALES) 10.1: Queda expresamente establecido que no le ser de aplicacin al titular, ley o reglamento alguno posterior a la fecha de aprobacin del Programa de lnversiones que, directa o indirectamente, desnaturalice las garantas previstas en la Clusula Novena, salvo el caso de tributos sustitutorios en que ser de aplicacin lo previsto en el Artculo 87 del TUO, o si el titular optase por acogerse a lo dispuesto por el Artculo 88 del mismo cuerpo legal.
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CONTRATO LEY: Sectorial 10.2 seala que: Quedar igualmente exento de cualquier gravamen u obligacin que pudiera significarle disminucin de su disponibilidad de efectivo, tales como inversiones forzosas, prstamos forzosos o adelantos de tributos, salvo las tasas por servicios pblicos.

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8. SENTENCIA del Tribunal Constitucional

SENTENCIA TC 1 abril de 2005

Cuestiones jurdicas controvertidas: ! Inconstitucionalidad por la forma: si creacin de la regala minera est sujeta a la reserva de Ley Orgnica (66 de la Constitucin)
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Inconstitucionalidad por el fondo: - Naturaleza jurdica - Principio de igualdad y el pago - Regala minera y derecho de propiedad - Concesin minera y alegada afectacin de la libertad contractual
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SENTENCIA TC Contratos Ley

Sentencia TC de 1 de abril de 2005: 4 menciones a contratos ley y 2 a convenios de estabilidad tributaria o administrativa (pargrafos IV.2, 95, 109 y 112). No menciona a la especie Contratos de Garantas y Medidas de Promocin a la Inversin Minera ! Ninguna mencin tiene como objetivo analizar la procedencia del cobro de regalas mineras a empresas que hubieran celebrado tales contratos o convenios de estabilidad.
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SENTENCIA TC Contratos Ley

Menciones son tangenciales o perifricas, cuando el Tribunal se refiere al anlisis de si la Concesin Minera es o no un contrato decide por que no lo es-, y si la Ley de Regalas puede afectar una Concesin, en caso se considerase contrato. ! En las Materias Constitucionalmente Relevantes, (numerales 6. al 9.) ninguna comprende los convenios de estabilidad o contratos ley y la regala minera.
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SENTENCIA TC Contratos Ley

Cambio de la subsanacin de 5 de abril de 2005 consiste en la eliminacin de de la palabra contrato dentro del fundamento original 113, pues, contradicindose -luego de haber concluido que la Concesin no es un contrato (par. 108)- el TC vuelve a llamarla indebidamente contrato. ! Ni Sentencia Original del TC, ni aclaracin abordan pregunta sobre la aplicacin de las regalas mineras a las empresas que tienen contratos ley, convenios de estabilidad o Contratos de Garantas y Medidas de Promocin a la Inversin Minera.
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SENTENCIA TC Contratos Ley

Fundamento 113 es conclusin del subttulo 10. Entrada en Vigencia de la Ley de Regala Minera ! Finalidad es aclarar momento desde el cual la Ley de Regala comienza a afectar a las concesiones y si afecta a quienes tenan concesiones preexistentes ! Su mensaje es que las concesiones (todos aquellos que ya tenan concesiones vigentes) ya existentes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley se ven sujetas a la Ley de Regalas. ! Ni la Sentencia ni su aclaracin se preguntan, ni responden, qu sucede con las Concesiones que siendo pre-existentes a la Ley de Regalas Mineras, tuviesen adems estabilizados sus regmenes tributarios y administrativos
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