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PONDERACIN, TEST DE NECESIDAD E INTENSIDAD DE LA INTERVENCIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Mijail Mendoza Escalante*

SUMARIO: I. Introduccin; II. Intervencin e intensidad de la intervencin; III. Su anlisis en el examen de necesidad; IV. Su anlisis en el examen de ponderacin; V. Comparacin de su anlisis en los exmenes de necesidad y de ponderacin; IV. Conclusin.

I. INTRODUCCIN El objeto del presente trabajo es analizar la variable intensidad de la intervencin en la estructura del principio de proporcionalidad. Esta variable constituye un elemento consustancial a toda intervencin en los derechos fundamentales, por lo tanto su presencia tiene lugar independientemente del principio de proporcionalidad, sin embargo, en este trabajo circunscribiremos su estudio al mbito de este principio. Asimismo, hemos de delimitar su anlisis a las intervenciones normativas, esto es, a las que son originadas por normas. Esta variable participa en los exmenes de necesidad y de ponderacin. Tal participacin presenta las siguientes caractersticas comunes: aparece como un elemento consustancial o constante (no contingente) en ambos exmenes, presupone una comparacin y, por tanto, la variable presenta al menos dos magnitudes distintas que han de ser comparadas-. La tesis que fundamentaremos es que el test de necesidad y el de ponderacin se caracterizan por constituir una comparacin entre intensidades de intervencin y que, planteados en estos trminos, ellos presentan una identidad estructural. Se considera que la comprensin de estos test, en particular, de la denominada ponderacin, en trminos de comparacin de intensidades de intervencin, podra resultar ms adecuada para su cabal entendimiento. II. INTERVENCIN E INTENSIDAD DE LA INTERVENCIN La intervencin viene a ser una prohibicin o un mandato que restringe o afecta el ejercicio o el goce de un derecho fundamental. Usualmente, se trata de una prohibicin que restringe o limita el ejercicio de una libertad o de un mandato de una accin que afecta un derecho. Por esta razn, en la definicin de la intervencin slo participan dos operadores denticos: el mandato y la prohibicin. El operador dentico permisin no participa, por definicin, en una intervencin.
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Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Diplomado como Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Poltica por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales de Espaa, Consultor en Derecho Constitucional.

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El concepto intervencin slo denota la restriccin o afectacin de un derecho, pero ello no implica que, por definicin, una intervencin sea inconstitucional. La constitucionalidad de una intervencin ha de depender de que sta cumpla con las exigencias del principio de proporcionalidad. La intervencin constituye, as, un concepto descriptivo, que no presupone que ella sea constitucional o inconstitucional. Como supuestos de intervencin en derechos fundamentales puede nombrarse, por ejemplo, la prohibicin de trnsito de vehculos pesados en determinadas zonas, prohibicin que constituye una intervencin en la libertad de trnsito; la prohibicin de comercio ambulatorio en la zona histrica de una ciudad, prohibicin que representa una intervencin en la libertad de trabajo; el mandato de pagar el impuesto a la renta sobre el 35 % de los ingresos, mandato que representa una intervencin en el derecho de propiedad; la prohibicin de manifestaciones colectivas pblicas de protesta en el zona histrica de la ciudad, prohibicin que representa una intervencin en la libertad de reunin; o, en fin, la prohibicin de fumar en lugares pblicos, prohibicin que constituye una intervencin del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. Como se advierte, en toda intervencin de derechos fundamentales aparecen dos elementos: por un lado, el derecho intervenido y, por otro, el derecho interviniente, bien constitucional interviniente. El derecho intervenido es aquel sobre el que incide o afecta la norma, es decir, sobre el que opera la intervencin. El derecho o bien constitucional interviniente es aquel que justifica la intervencin, es decir, el que justifica el establecimiento de la prohibicin o del mandato dispuesto por la norma. En la estructura del principio de proporcionalidad, este elemento viene a ser el fin que justifica la prosecucin del objetivo que el legislador pretende con el establecimiento de una norma. Como es sabido, en el establecimiento de una norma el legislador pretende la prosecucin de un objetivo (un estado de cosas), ahora, la prosecucin de tal objetivo se justifica en la realizacin o proteccin de un derecho fundamental, de un principio o de un bien constitucional. Este derecho, principio o bien viene a ser el fin de la intervencin. Como se advierte, el fin constitucional constituye el principio que justifica o del que se deriva la intervencin. Dado que se trata del principio en base al cual se establece la intervencin, puede ser denominado como derecho, bien o principio constitucional interviniente. La intensidad de la intervencin constituye una variable que denota el grado, mayor o menor, que ella ocasiona en el ejercicio o goce de un derecho fundamental. Esta valoracin de los grados o magnitudes de una intervencin siempre puede ser efectuada, debido a que constituye una caracterstica consustancial a ella. As, sobre los ejemplos nombrados, puede afirmarse que la prohibicin de trnsito de vehculos, en general, en una zona determinada de la ciudad, representa una intervencin grave de la libertad de trnsito, con respecto a una prohibicin de trnsito de vehculos que slo opera sobre vehculos de elevado tonelaje, que representara slo una intervencin leve. Una acumulacin de ruidos en una zona de discotecas, pubs, cantinas y bares, durante las horas de la noche y de la madrugada, puede representar una afectacin de intensidad grave del derecho al medio ambiente y, concretamente, a un entorno acsticamente sano, de las personas que habitan en zonas aledaas, con respecto a los ruidos que podran ocasionar la sola circulacin nocturna o de madrugada de los vehculos, que representara slo un caso de afectacin leve del derecho al medio ambiente. La intensidad de una intervencin puede ser catalogada como grave, leve y media. La adjudicacin a la intervencin de alguno de estos valores resulta necesaria a efectos de posibilitar la comparacin. La calificacin de la intensidad se sustenta en premisas de diversa naturaleza. As, en valoraciones ticas, en datos cientficos, en apreciaciones 2

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comnmente aceptadas o generalizadas o, simplemente, en afirmaciones plausibles. Sobre ellas no vamos a tratar aqu, pues ello excede el especfico propsito de este trabajo. III. SU ANLISIS EN EL EXAMEN DE NECESIDAD El examen de necesidad consiste en una comparacin de medio a medio. Por medio se entiende aqu a la medida que incide o interviene en los derechos fundamentales. Los medios que han de compararse son al menos dos: el medio adoptado por el legislador y el hipottico alternativo que podra haber adoptado. Como resultado de esta comparacin slo puede haber dos posibles conclusiones: (a) que el medio hipottico alternativo no ocasione intervencin alguna en derechos fundamentales; o, (b) que el medio hipottico alternativo ocasione una intervencin en derechos fundamentales1. Si se trata del primer supuesto (a), no se requiere la introduccin de la variable intensidad de la intervencin, debido a que la existencia de un medio hipottico alternativo igualmente idneo al medio adoptado por el legislador conduce a concluir en la inconstitucionalidad de este ltimo, en tanto se demuestra que el legislador dispona al menos de un medio alternativo que poda alcanzar el objetivo buscado por aqul, pero sin necesidad de infligir u ocasionar una intervencin en un derecho fundamental. Si tal es la conclusin, el medio es inconstitucional y no hay, en absoluto, necesidad de anlisis adicional alguno. Por contrario, de tratarse del segundo supuesto (b), la variable intensidad de la intervencin se incorpora plenamente en el anlisis de la necesidad de la medida. La comparacin medio a medio puede plantearse, con significativos convenientes, en trminos de una comparacin de intensidad de intervencin a intensidad de intervencin, o simplemente, en una comparacin entre intensidades de intervencin. En efecto, cuando en el examen de necesidad se compara entre el medio adoptado por el legislador y el medio hipottico alternativo lo que tiene lugar es una comparacin entre el grado o magnitud de la intervencin en derechos fundamentales ocasionada por el medio adoptado por el legislador y el grado de incidencia hipottico que podra haber generado un medio alternativo. Es decir, la comparacin entre medios consiste, en realidad, en una comparacin entre intensidades de intervencin. Desde tal perspectiva, la comparacin entre el medio adoptado por el legislador y el medio hipottico alternativo se convierte aqu en una comparacin entre la intensidad de la intervencin real y la intensidad de la intervencin hipottica. Se designa como intervencin real a la ocasionada por el medio adoptado por el legislador y como intervencin hipottica a la que ocasionara el medio hipottico alternativo2. Ahora bien, la comparacin que ha de efectuarse en el examen de necesidad debe llevarse a cabo bajo la exigencia del principio de menor gravosidad de la intervencin, es decir, bajo el imperativo de que la intervencin en los derechos sea estrictamente indispensable. Este elemento del examen de necesidad es de carecer normativo porque indica en qu direccin debe efectuarse la comparacin entre intensidades. Por ello es equivalente a la ley de ponderacin que, como es sabido, indica el sentido en el que debe efectuarse esta operacin. Debido a ello, con slo propsito operativo y a efectos
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Lo aqu planteado no desconoce que un paso previo al de la determinacin de la intensidad de la intervencin es la idoneidad del medio hipottico alternativo. En otro lugar hemos planteado la estructura de la ponderacin aplicando el par de conceptos intervencin real e intervencin hipottica. Vid. Mendoza Escalante, Mijail Conflicto entre derechos fundamentales. Expresin, informacin y honor, 1 ed., Palestra Editores, Lima, 2007, pp. 100 y sgte.

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destacar la funcin normativa idntica que la ley de ponderacin y el principio de menor gravosidad desenvuelven en el examen de ponderacin y de necesidad, respectivamente, puede denominarse a este principio como ley de menor gravosidad. La ley de menor gravosidad conduce a que la intensidad de la intervencin real deba ser siempre menor a la de la intervencin hipottica o, a la inversa, que la intensidad de la intervencin hipottica deba ser siempre mayor a la de la intervencin real. De no satisfacerse esta ley la norma y la intervencin en ella contenida- resultar inconstitucional. Esta ley podra ser enunciada en estos trminos: La intensidad de la intervencin real debe ser menor que la intensidad de la intervencin hipottica Como consecuencia de la comparacin entre la intensidad de la intervencin real (Ir) y la intensidad de la intervencin hipottica (Ih), bajo la exigencia de la ley de menor gravosidad, puede concluirse en que: a) La norma es constitucional, si la intervencin real es de menor intensidad que la intervencin hipottica; o, b) La norma es inconstitucional, si la intervencin real es de mayor intensidad que la intervencin hipottica. El conveniente de esta forma de plantear el examen de necesidad es que, como veremos posteriormente, permite advertir su evidente identidad estructural con el examen de ponderacin. IV. SU ANLISIS EN EL EXAMEN DE PONDERACIN La ponderacin consiste en una comparacin entre la intensidad de la intervencin real y la intensidad de la intervencin hipottica, conforme a la ley de ponderacin. La intervencin real viene a ser la ocasionada por el legislador. La intervencin hipottica es la hipottica intervencin que se operara sobre la intervencin real, esto es, la hipottica prohibicin de sta3. Se trata, en suma, de la prohibicin de la intervencin real. A efectos de esclarecer la intervencin hipottica acudamos a algunos ejemplos. Una norma prohbe la explotacin de minas en zonas que estn aledaas a poblaciones, debido a que como consecuencia de tal actividad se afecta el derecho a la salud y el derecho al medio ambiente de sus pobladores. En el caso, la intervencin real est representada por la prohibicin de la explotacin de minas, tal prohibicin es una intervencin en la libertad de empresa y se justifica en un fin legtimo: la proteccin del derecho al medio ambiente y a la salud. Por el contrario, la intervencin hipottica es la prohibicin de la intervencin real, esto es, la prohibicin de la prohibicin de la actividad minera, lo cual conduce simplemente dada la doble negacin: prohibicin de la prohibicin- a la permisin de la actividad minera. En consecuencia, la intervencin hipottica viene a ser, aqu, la permisin de la actividad minera. La intensidad de la intervencin real (prohibicin de actividad minera) est representada por la magnitud de la intervencin en la libertad de empresa, es decir, por la intensidad de la intervencin en la libertad de empresa (en el derecho intervenido). En este contexto, la prohibicin de la actividad minera puede revestir o significar una limitacin, de mayor o menor gravedad, de libertad de empresa.
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Ibid., p. 100.

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La intensidad de la intervencin hipottica (permisin de la actividad minera) est representada por la magnitud de la intervencin en el derecho a la salud y en el derecho al medio ambiente como consecuencia de la permisin de la actividad minera, es decir, por la intensidad de la intervencin en el derecho a la salud y al medio ambiente (en el derecho interveniente). En este contexto, la permisin de la actividad minera puede significar una afectacin, de mayor o menor gravedad, del derecho a la salud y al medio ambiente. Otro ejemplo puede ser una norma que prohba la apertura de discotecas y de establecimientos anlogos durante determinadas horas de la noche y de la madrugada (1 a.m. a 7 a.m), en una zona determinada de una ciudad, debido a que, como consecuencia de la elevada contaminacin acstica acumulada en dicha zona, se afecta el derecho a la salud y el derecho al medio ambiente de los vecinos de la zona. En el caso, la intervencin real est representada por la prohibicin de apertura de discotecas y de establecimientos anlogos durante determinadas horas, tal prohibicin es una intervencin en la libertad de empresa y se justifica en un fin legtimo: la proteccin del derecho al medio ambiente y a la salud. Por su parte, la intervencin hipottica vendra a ser la prohibicin de la intervencin real, es decir, la prohibicin de la prohibicin de apertura de discotecas durante ciertas horas, la cual, se convierte como advertimos en el ejemplo anterior-, en la permisin de la apertura de discotecas, sin lmites de horario. La intensidad de la intervencin real (prohibicin de apertura de discotecas en horarios de madrugada) viene a ser el grado de la intervencin en la libertad de empresa (en el derecho intervenido). En tal contexto, esta prohibicin puede representar una limitacin, de mayor o menor gravedad, de libertad de empresa. La intensidad de la intervencin hipottica (permisin de la apertura de discotecas, sin lmites de horario) est representada por la magnitud de la intervencin en el derecho a la salud y en el derecho al medio ambiente, la cual es ocasionada por la permisin de apertura ilimitada de discotecas, es decir, por la intensidad de la intervencin en el derecho a la salud y al medio ambiente (en el derecho interveniente). En este contexto, la permisin en cuestin puede significar una afectacin, de mayor o menor gravedad, del derecho a la salud y al medio ambiente. Como se aprecia, la intervencin hipottica en la ponderacin viene a ser la permisin de una accin que, por el contrario, est prohibida por la intervencin real. En los ejemplos, la intervencin real est constituida por la prohibicin de una actividad y la intervencin hipottica por la permisin de tal actividad. La prohibicin de la actividad se justifica en la proteccin de ciertos derechos fundamentales (derecho interviniente) y la permisin de ella constituye directamente el ejercicio o goce de un derecho fundamental (derecho intervenido). En este contexto, la intensidad de la intervencin real viene a ser la mayor o menor gravosidad que la prohibicin de una accin ocasiona en el derecho intervenido. Por su parte, la intensidad de la intervencin hipottica vendr a ser la mayor o menor gravosidad que la permisin de esa accin ocasiona en el derecho interveniente. Al margen de estos ejemplos, advirtase, sin embargo, que no slo hay derechos intervinientes, sino tambin principios o bienes constitucionales intervinientes, con lo cual el anlisis de la intensidad de la intervencin hipottica puede estar referido tambin al grado de afectacin de principios o bienes constitucionales. Ahora bien, la comparacin que debe efectuarse en el examen de ponderacin debe realizarse bajo la exigencia de la ley de ponderacin. Para un mejor entendimiento de

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esta ley, plantearemos su formulacin en otros trminos. Como es sabido, esta ley establece lo siguiente4: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro. (cursiva aadida) Bajo este enunciado, los trminos no satisfaccin y afectacin equivalen al concepto intervencin real, ello debido a que la no satisfaccin o la afectacin de un derecho vienen a ser la intervencin real. La alusin al grado de afectacin viene a ser lo que conocemos como intensidad de la intervencin. Por otra parte, el concepto satisfaccin del otro es equivalente al de intervencin hipottica y el de importancia al de intensidad. Segn esto, la ley tendra el siguiente enunciado: cuanto mayor es la intensidad de la intervencin real, tanto mayor ha de ser la intensidad de la intervencin hipottica De lo anterior se infiere que la intervencin hipottica siempre debe ser mayor a la intensidad de la intervencin real o, a la inversa, que la intensidad de la intervencin real debe ser menor a la intensidad de la intervencin hipottica. Por razones de operatividad y claridad, puede resultar ms conveniente formular la ley de ponderacin en estos trminos. En tal sentido, la ley de la ponderacin tendra el siguiente enunciado: La intensidad de la intervencin real debe ser menor que la intensidad de la intervencin hipottica Ahora bien, como consecuencia de la comparacin entre la intensidad de la intervencin real (Ir) y la intensidad de la intervencin hipottica (Ih), bajo la exigencia de la ley de ponderacin, puede concluirse en que: a) La norma es constitucional, si la intervencin real es de menor intensidad que la intervencin hipottica; o, b) La norma es inconstitucional, si la intervencin real es de mayor intensidad que la intensidad de la intervencin hipottica La ley de ponderacin constituye un elemento de carcter normativo porque indica en qu direccin debe realizarse la comparacin entre intensidades y, por tanto, de su aplicacin se concluye en la validez de la intervencin real o, en su caso, en la invalidez de ella. Como se advierte, la ponderacin no viene a ser sino una comparacin de dos variables que se dan en toda intervencin de derechos fundamentales, su descripcin a travs de la idea de una operacin de pesar o balancear los derechos o los bienes constitucionales en contraposicin tal vez no refleje de modo exacto el tipo de operacin que se efecta y, acaso, lleve ms bien a confusiones como aquella de que en supuesto de conflicto deba prevalecer el derecho que tiene mayor peso en el caso. Evidentemente, en un conflicto ha de prevalecer uno de los derechos o bienes constitucionales en juego, pero ello no debido al mayor peso que revistan, sino debido a la mayor intensidad de la intervencin que tiene lugar sobre ellos.
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Alexy, Robert Teorie der Grundrechte, Suhrkamp, 1994, p. 146.

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V. COMPARACIN DE SU ANLISIS EN LOS EXMENES DE NECESIDAD Y DE PONDERACIN La identidad estructural entre el test de necesidad y de ponderacin reside en que en ambos casos tiene lugar una comparacin de intensidades una real y otra hipottica- en atencin a una premisa o exigencia normativa ley de menor gravosidad y ley de ponderacin-. Sin embargo, en el test de necesidad la intervencin hipottica opera siempre sobre el derecho intervenido (o afectado), mientras que en la ponderacin la intervencin hipottica opera sobre el principio, bien o derecho interviniente (el que justifica la intervencin). En tal sentido, si bien en ambos casos tiene lugar una comparacin entre intensidades, la intensidad hipottica en uno y otro caso alude a dos trminos distintos, pero ella siempre ha de constituir el trmino con el cual ha de compararse la intervencin real, tanto en el examen de necesidad como en el examen de ponderacin. La ley de la menor gravosidad y la ley de la ponderacin tienen el mismo enunciado. En efecto, en ambos casos, ella tiene el siguiente enunciado: La intensidad de la intervencin real debe ser menor que la intensidad de la intervencin hipottica No obstante, como se advirti la intervencin hipottica alude a dos trminos diferentes. Hay slo una identidad semntica, sin embargo, la ley que permanece comn en uno y otro caso es que la intervencin real debe ser siempre de menor intensidad que aquella del otro trmino de comparacin. Esta exigencia se halla presente en ambos test y es la que prescribe en qu direccin deben ser ambos realizados. La idea de la menor gravosidad posible de la intervencin real es as el principio rector de ellos. VI. CONCLUSIN El test de necesidad y el de ponderacin tienen como operacin central la comparacin entre intensidades de la intervencin. Esta comparacin tiene como principio rector aquel segn el cual la intervencin en derechos fundamentales se justifica y, por tanto, es constitucional, si y slo si ella revista la menor intensidad posible o la intensidad estrictamente necesaria para la proteccin de un derecho, principio o bien constitucional. El haber desatacado esta caracterstica tiene como propsito esclarecer el test de necesidad y, en particular, la ponderacin. Tal propsito de esclarecimiento se justifica en la finalidad de que el Tribunal Constitucional y los jueces, al momento de examinar la constitucionalidad de una norma que interviene en derechos constitucionales, como pueda ser una ley, una ordenanza regional o una ordenanza municipal, sea en un proceso de inconstitucionalidad o sea un proceso de amparo, puedan examinarla en aplicacin de estos test. La adecuada comprensin y el empleo correcto de estos principios tienen como propsito la bsqueda de la racionalidad de la argumentacin constitucional y, con ello, la legitimidad de la misma y, ciertamente, de la propia justicia constitucional.

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BIBLIOGRAFA Alexy, Robert Die Gewichtsformel, en Jickeli, J., Kreutz, P. y Reuter, D. (editores) Gedchtnisschrift fr Jrgen Sonnenschein, Walter de Gruyter, Berlin, 2003, pp. 771792. Alexy, Robert Kollision und Abwgung als Grundprobleme der Grundrechtsdogmatik, en La Torre, M. y Spadaro, A. (editores) La ragionevolezza nel Diritto, Giappichelli, Torino, 2002, pp. 9-26. Bernal Pulido, Carlos El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, CEPC, Madrid, 2003. Clrico, Laura Die Struktur der Verhltnissmigkeit, Kieler Rechtswissenschaftliche Abhandlungen (NF), Band 34, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2001. Hirschberg, Lothar Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, Verlag Otto Schwartz & Co., Gttingen, 1981. Schlink, Bernhard Abwgung im Verfassungsrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 1976.