CAPITULO I BLANQUEO DE CAPITALES Y LAVADO DE DINERO: SU CONCEPTO, HISTORIA Y ASPECTOS OPERATIVOS EVOLUCINHISTRICADELPROBLEMADELLAVADO.a.- El lavado su existencia previa al dinero.

No se conoce a ciencia cierta cundo se utiliz por primera vez, alguna forma de dinero. Se sabe que el dinero naci de la necesidad de solventar los inconvenientes del trueque y que muy variados objetos fueron utilizados como medio de cambio. La acuacin de la moneda metlica se inici hacia el ao 580 A.C. por los aqueos en Grecia, quienes las hacan de plata gruesa, acuadas por una sola cara, sin epgrafe. Tenan dos sellos parecidos, parte hendidos y, parte en relieve, muy calculados para impedir la falsificacin que ya hacan aplicando hojas delgadas de plata a una placa de metal inferior. Los delitos con el dinero, tanto falsificacin como lavado no son delitos nuevos, seala Uribe 3 , han existido, paradjicamente, desde antes que existiera el dinero como lo conocemos hoy

No obstante, en 1529, cabe sealar el primer antecedente de vinculacin Crimen y Dinero, el rey Francisco I de Francia, al pagar 12 millones de escudos como rescate por sus hijos tomados como rehenes en Espaa, debi esperar 4 meses, mientras los secuestradores contaban el dinero y comprobaban la autenticidad de las monedas, de las cuales rechazaron 40.000, por considerar que no cumplan los requisitos exigidos.

El inicio de la piratera y de las guaridas de sus practicantes, es ms antiguo an.

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Julio Sevares, El Capitalismo Criminal: Gobiernos, bancos y empresas en las redes del delito global pag. 13,Grupo Rodolfo Uribe, Cambio de paradigmas sobre el lavado de activos, articulo publicado en

Editorial Norma, Bs. As 2003

3

www.cicad.oas.org/oid/NEW/Information/ ElObservador/ElObservador2_2003/HistoriaLavado.doc

Se sabe que en el ao 67 A.C., Pompeyo4

emprendi una expedicin contra los piratas del

Mediterrneo que privaban de vveres a Roma. Cilici era entonces, la guarida tradicional de los piratas. Cabe sealar como ejemplo tambin la historia 5de la Orden de los Pobres Caballeros de Cristo del Templo de Salomn, mejor conocidos como los Templarios o Caballeros del Templar, tuvieron su origen en un pequeo grupo de nueve caballeros seculares que formaron una Orden despus de la primera cruzada en el ao de 1118.

La Orden fue creada bajo el mandato de proteger a los peregrinos cristianos que iban a Tierra Santa. El Papa Inocente II eximi a la orden de responder a las leyes de hombre. Durante esa poca, la Iglesia prohiba los prstamos con intereses, lo cual era condenado como usura. La astucia y visin de los Templarios les habilit el cambiar la manera en que los prstamos eran pagados y fueran capaces de evitar esta prohibicin, financiando incluso a reyes. Debido a su vasta riqueza, exceso de materiales y administracin, los historiadores consideran que los Templarios inventaron los servicios y sistema bancario como lo conocemos.

Una vez destruida la Orden , la Santa Sede y los reyes europeos adoptaron sus mtodos y procedimientos para administrar y ocultar riqueza, siendo la primera la ms exitosa. Es as que ahora existen pases y principados herederos de estatradicin, convirtiendo la actividad en una mucho mas gil, intrpida e interesante a travs de un mundo interdependiente y mejor comunicado. Los Templarios dieron origen al concepto de administrar la riqueza a travs de estructuras y diversos pases.

La costumbre de utilizar prcticas para disfrazar ingresos provenientes de actividades ilcitas se remonta a la Edad Media, cuando la usura fue declarada delito. Mercaderes y prestamistas burlaban entonces las leyes que la castigaban y la encubran mediante ingeniosos mecanismos. Fue entonces cuando los piratas se transformaron en pioneros en la prctica del lavado de oro y el blanco de sus ataques fueron las naves comerciales europeas que surcaban el Atlntico durante los siglos XVI y XVIII. A la piratera clsica le aadieron matices propios los bucaneros y los filibusteros, cuya existencia no hubiera sido posible sin la ayuda,
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Mommsen, Theodor. Historia de Roma. Aguilar S.A. Ediciones, 1962. Ver El Lavado de Dinero y Fraudes , en ICC Mxico Pauta, Boletn informativo del

Captulo Mexicano de la Cmara Internacional de Comercio,nmero 48 Mayo 2005 pag 4.

encubierta en un comienzo, de los gobiernos britnico, francs y neerlands. Es famoso el caso del pirata ingls Francis Drake, que fue armado caballero en su nave por la propia reina Isabel I de Inglaterra, como recompensa por sus exitosos asaltos a puertos y barcos espaoles. En 1612, Inglaterra ofreci a los piratas que abandonaran su profesin, un perdn incondcional y el derecho a conservar el producto de sus felonas.

Una gran parte de las riquezas acumuladas por corsarios y piratas, fueron resguardadas por los herederos de la tradicin templar y por los banqueros de origen judo. As surgieron los refugios financieros, moderna versin de aquellas guaridas, son el complemento indispensable para coronar prcticas de operaciones dudosas o abiertamente fraudulentas que se han abierto paso en el mundo, en la medida en que el lavado de dinero progresa.

La poblacin europea y americana de la poca no slo consideraba agresivos y despiadados a los corsarios y piratas. Se crea que debido al podero econmico y militar que estos personajes haban adquirido, el comercio y las finanzas internacionales dependan enteramente de ellos.

Los gobernantes de la poca detectaron que los tratados y leyes en vigor eran ineficientes y no los apoyaran en su lucha contra los piratas. Reconocidos juristas fueron convocados a disertar sobre el tema y brindar una solucin de carcter jurdico. Los mas destacados fueron Hugo Grotius y el Padre Francisco de Vittoria. Ellos crearon los primeros conceptos del derecho internacional relacionados con el derecho de mar. De mare nostrum, de mare liberum y la persecucin en caliente son tres de los preceptos ms destacados que surgen en esa poca.

Como resultado de estas acciones, uno de los primeros fenmenos criminales internacionales fue eliminado casi por completo. La economa mundial no se derrumb, la sociedad no se desquebraj y la vida continu sin el asedio de stos personajes y las actividades relacionadas con ellos. Tal parece que los narcotraficantes son los corsarios y piratas de nuestra poca.

La palabra "lavado" tiene origen en los Estados Unidos en la dcada del veinte, poca en que las mafias norteamericanas crearon una red de lavanderas para esconder la procedencia ilcita del dinero que alcanzaban con sus actividades criminosas, fundamentalmente el contrabando de bebidas alcohlicas prohibidas en aquellos tiempos.

Basta sealar el caso de Al Capone, il capi di tutti de capi, controlador de la Magia de Chicago, quien no dudo en asosciarse con, Meyer Lansky, nico miembro de origen judo de la Mafia, que mas tarde se convertira en el cerebro financiero del grupo de Capone . Cabe recordar la masacre de San Valentn del 14 de febrero de 1929, que se produjo en terrenos de Chicago manejados por Capone, hecho por el que fue investigado y nunca penado.

El mecanismo empleado era el siguiente las ganancias provenientes de las actividades ilcitas seran presentadas dentro del negocio de lavado de textiles, la mayora de los pagos se realizaban en efectivo, situacin que se reportaba al Internal Revenue Service de los Estados Unidos de Amrica. Las ganancias provenientes de extorsin, trfico de armas, alcohol y prostitucin se combinaban con las de lavado de textiles. Al no poder distinguir que dlar o centavo de dlar provena de una actividad lcita o no, Capone logra burlar durante mucho tiempo a las autoridades norteamericanas.

A partir del ao 1920, distintas agencias del gobierno de los EUA, iniciaron juicios en contra de Capone por posesin de armas, falsedad en declaraciones y otros cargos. Mientras tanto, el Departamento del Tesoro de los EUA, acumul evidencias sobre el cargo de evasin de impuestos. El 16 de Junio de 1931, Al Capone se declar culpable por los cargos de evasin fiscal y venta ilcita de alcohol. El 18 de Octubre de 1931, Capone fue declarado culpable despus de un juicio y el 24 de noviembre fue sentenciado a once aos de crcel en una prisin federal, multado con $50.000.00 USD, se le cobraron $7,652 USD por gastos de la corte, adems de $215.000.00 USD mas intereses sobre impuestos que se adeudaban. Capone fue recluido en el Penal de Atlanta y en Alcatraz. b.- La aparicin del narcotrfico.

El lavado de dinero fue advertido en los pases desarrollados a mediados de los aos '70 con la visin puesta en el narcotrfico.

En Estados Unidos el tema surgi debido a que la recaudacin de la venta de droga en la calle era depositada en los bancos sin ningn trmite ni control previo y esos fondos se introducan fcilmente al circuito formal.

La expresin fue utilizada por primera vez judicialmente en el ao 1982 en los

Estados Unidos, oportunidad en la que se confisc dinero supuestamente blanqueado del contrabando de cocana colombiana. En la actualidad, tratndose por ejemplo, de la cocana y la herona, el volumen fsico del dinero producto de su venta es mayor que el volumen fsico de la droga misma y, paradjicamente, desde el punto de vista material, resulta ms fcil ingresar los estupefacientes a un pas que sacar el efectivo por la venta del mismo.

El problema que surge es que los traficantes no pueden invertir sin ms el producto de sus actividades ilcitas, pues ello despertara sospechas en las agencias de control. Por ello, la preocupacin por el trafico interfronterizo de efectivo producto de un delito especialmente el narcotrfico, nace con un nuevo enfoque de represin de estas conductas que consiste, en concentrar la atencin de las agencias de control sobre las ganancias y bienes de los traficantes ante el evidente fracaso de las estrategias policiales tradicionales.

Para los narcotraficantes el problema es el volumen de dinero que manejan, puesto que casi todo las transacciones econmicas que realizan son en efectivo de tal manera que deben explicar la procedencia de tan enormes sumas de dinero. Partiendo de esta situacin en la que se encuentran ponindose en situacin de riesgo es que deciden contar con estructura y corte empresarial y para poder infiltrar las utilidades que obtienen al sistema financiero o en el mercado de bienes y capitales de forma transitoria o permanente, con la finalidad de proporcionarles una apariencia o camuflaje de licitud, evitando as las posibilidades de dar indicios o sospechas sobre el origen de sus bienes a los mecanismos de control de las autoridades.

Escobar seala que almacenar, contar, mantener transportar y entregar el dinero del narcotrfico es un problema grande ya que el dinero entregado por la venta de la droga usualmente son billetes menores (de 5, 10 y 20 dlares) que tienen que ser cambiados por billetes ms grandes de 50 y 100. De lo contrario el peso de los billetes ($25.000) por un Kg de cocana sera muchsimo mayor. Esto se debe precisamente a que el narcotrfico se realiza exclusivamente con dinero en efectivo ya que el narcotraficante no puede utilizar cheques, bonos cartas de crdito o giros que deben ser necesariamente firmados por el portador y comprobados antes de cualquier negociacin. Si se sujetaran a estos mecanismos de cambio de liquidez tendran que poner en evidencia su identidad o cuando menos su ubicacin fsica.

De este modo los narcotraficantes se encuentran con gran cantidad de moneda

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circulante que suele tener baja denominacin, con los consiguientes problemas que supone de orden contable y tributario Cmo registrarlos? cmo evadir las cargas tributarias? Tal vez la manera ms lgica de distinguir el proceso del blanqueo de algunas de sus partes constitutivas es la de marcar la diferencia entre ocultar la existencia del dinero delictivo y disfrazar la ndole delictiva de ese dinero. Ahora bien si se le da al dinero la apariencia de una procedencia legtima en algn lugar donde existan sanciones contra su origen ilcito, entonces s que cabe decir que ha sido propiamente blanqueado al haberse disfrazado.

Las estadsticas internacionales consideran que a nivel mundial se blanquean cifras que van desde el 3% al 5% del producto bruto mundial, proveniente del narcotrfico; pero es prcticamente imposible realizar una estimacin certera del asunto, mxime si se le agregan los restantes delitos considerados en las legislaciones como graves. c.- Su vinculacin con otras ramas de la actividad criminal

El lavado de dinero no solo est relacionado solo con el narcotrfico, puede y de hecho est relacionado con cualquier otra fuente ilcita, es decir aquella que proviene de delitos polticos que atentan contra la forma y organizacin poltica de un Estado, y otros delitos comunes. Una de las preocupaciones ms importantes para los estados, se encuentra situada en el conocimiento que se tenga sobre el origen del dinero. La diferencia sustancial radica en que los delitos previos pueden ser juzgados como graves o no. Considera el Contador Fernandez6, que el origen del hecho ilcito llamado Lavado de dinero tiene su comienzo en los primeros aos de la dcada del 60 destacndose que es, una causa de ocultamiento mediante una serie de operaciones, a efectos de poder legitimar los bienes que provienen de una actividad ilcita previa. Las ingentes cantidades de dinero producidas por la actividad criminal se relacionan de esta forma con delitos graves como el trfico ilegal de armas, de animales exticos, de seres humanos o de sus rganos, la corrupcin, el juego, el contrabando y el enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos.
6

Cdor Jorge R. Fernandez , "La globalizacin y su incidencia en el lavado de dinero. Normas aplicables", (I.E.F.P.A. 2003)

publicado en el XII Encuentro internacional de Administradores Tributarios en Argentins Mar del Plata 2003. Archivo http://www.iefpa.org.ar/XIII_encuentro_tecnico/documentos/fernandez.pdf.

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d.- El Estado, los bancos y los Parasos Fscales.

En el anlisis de los antecedentes histricos, no podemos dejar de sealar las modificaciones en la lgica capitalista y empresarial, en estas ltimas dos dcadas.

Cul es la lgica financiera de funcionamiento actual de una empresa? Es la forma de funcionamiento en la cual las empresas se orientan a obtener beneficios contables de corto plazo, generalmente basados en la valorizacin de las acciones, relegando las estrategias de crecimiento o las inversiones de largo plazo.

En el siglo XIX, la empresa tpica era propiedad de un individuo o una familia, aunque ya a fines de ese siglo comenz a difundirse en los Estados Unidos la corporacin que busca capital emitiendo acciones. A pesar de la incorporacin de accionistas externos, las empresas seguan siendo dominadas por individuos o familias que tenan el paquete rnayoritario, pero la administracin y la propiedad comenzaron, poco a poco, a separarse hasta llegar al fenmeno actual de empresas gobernadas por cuerpos de directores nombrados por las asambleas de los accionistas.

En la actualidad, en muchos casos esos accionistas son fondos de inversin , cuyos integrantes son de dudosa y dificultosa identificacin. En este sistema de propiedad y administracin se diluye la responsabilidad, situacin que se da an ms en compaas en las cuales los Estados son accionistas mayoritarios, la cotizacin de las acciones cumple un papel decisivo en la evaluacin del desempeo de los directivos y sus consiguientes empresas.

El Estado aparece as como cmplice en el blanqueo de dinero, ya que en la medida que estas empresas tengan un mayor capital, mayor ser el respaldo con el contaran para sus actividades, tanto sea el primero, como las segundas.

A esta actuacin del Estado debemos adunarles su intervencin coordinada con la de los grandes bancos. En la ltima dcada, se ha progresado en la investigacin, auditora y legislacin sobre el blanqueo de capitales y los bancos, por su parte, han aceptado el cumplimiento de la normativa que versa al respecto. No obstante, existen grandes Bancos, instalados a nivel mundial, que hacen caso omiso a estas nuevas disposiciones y reglamentaciones, las cuales les exigira el cumplimiento de una serie de procedimientos tendientes a la prevencin y deteccin de actos de blanqueo.

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Ante esta actitud por parte de los grandes Bancos, el Gobierno no interviene aplicando la legislacin que debiera hacer cumplir. El avance en el tiempo del blanqueo de capitales, originado por delitos previos, ha evolucionado de manera progresiva, aparejando consecuencias nefastas y reduciendo el tamao de la economa formal y asimismo sus tasas de beneficio7. Los primeros indicios acerca del blanqueo de capitales de esta actividad coordinada entre Estados y Bancos, tiene sus orgenes, desde fines de la dcada del 60, en los parasos fiscales y en las plazas financieras offshore. Estos centros se encuentran fuera del alcance de los bancos centrales, y aptos por su ubicacin estratgica, para la gran circulacin de divisas. Asimismo el constante y progresivo crecimiento del narcotrfico de la dcada del 80 y 90, resulta contemporneo a la desregulacin y liberalizacin financiera.

Dichos parasos fiscales albergan gran cantidad de sociedades y compaas fantasmas o cscaras, a travs de las cuales al amparo del secreto bancario, permiten radicarse a gran cantidad de delincuentes globales para el blanqueo de dinero sucio .

De manera creciente tambin, evoluciona las posibilidades para aumentar el valor de los capitales de manera puramente financiera, al margen de toda actividad de produccin de bienes y servicios8.

Otros autores como Xavier Cao Tamayo, sostienen que el origen de este tipo de blanqueo se remonta a la guerra fra, de la mano de Gran Bretaa en territorios formalmente independientes, pero bajo el control o fuerte influencia de las autoridades britnicas y que dieron lugar a la aparicin de los parasos fiscales.

Junto con los parasos fiscales, encontramos el secreto bancario como uno de los beneficios que conlleva a radicarse en este tipo de lugares, uno de los principales dogmas del neoliberalismo,

secreto que adems garantiza la libertad de los grandes delincuentes globales para blanquear dinero sucio. En ltima instancia, los delincuentes practicantes de la
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organizados

globales

son

partidarios

Petras, James; Dinero negro: Fundamento del crecimiento y del imperio de los Estados Chesnais, Francois; Blanqueo de dinero sucio y mundializacin financiera; Rebelin;

Unidos;El Chileno; Rebelin; 27/04/01

8

09/01/01

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desregulacin total, el sueo dorado de cualquier neoliberal que se precie.9

En ese sentido, el prembulo de la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes celebrada en Viena en 1988, ratificada por ley nacional argentina n 24.072 dej establecido el inters internacional en combatir este delito cuando los pases intervinientes plasmaron en dicho documento, que reconocen "...los vnculos que existen entre el trfico ilcito y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con l, que socaban las economas lcitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberana de los Estados"; del mismo modo manifestaron ser... "Conscientes de que el trfico ilcito genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administracin pblica, las actividades comerciales y financieras lcitas y la sociedad a todos sus niveles". Puede advertirse, entonces, un vnculo directo entre la intencin criminal del lavado con el trfico de estupefacientes. Se sostiene que confiscando todo el dinero del traficante podra acabarse con el trfico de drogas (la premisa nunca se volvi realidad, razn por la cual no se sabe si realmente producira la consecuencia anunciada). CONCEPTOYSUSALCANCES.

a.- Consideraciones previas.

Lavado de capitales (dinero, bienes y valores), en pocas palabras, significa la conversin de dinero o bienes ilcitos en "capitales" aparentemente lcitos.

En

sentido amplio podemos hablar de blanqueo de capitales en referencia al proceso de

legitimacin de los bienes que tiene origen ilegal, fundamentalmente originados fuera del control de las instituciones estaduales en general y tributarias en particular.

En sentido estricto, hablamos de blanqueo de capitales en relacin al proceso de reconversin bienes de origen delictivo. Ambos emplean los

de

mismos mecanismos de integracin, pero la

naturaleza del lavado de dinero en sentido estricto hace necesaria la intervencin penal.
9

Cao Tamao, Xavier; Blanqueo de dinero e hipocresa econmica;Centro de

Colaboraciones Solidarias; Espaa; La Insignia, mayo del 2001

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El lavado de dinero conocido internacionalmente como money laundering, blanchiment dargent, "reciclagio del denaro" o "blanqueo de dinero" significa en otras palabras lavado o blanqueo de bienes y valores procedentes de crimen anterior.

El lavado de dinero consiste en un conjunto de mltiples procedimientos tendientes a la ocultacin de dinero adquirido de forma ilcita, y posee gran cantidad de definiciones acerca de dicha conducta tpica, as como varias formas de denominar al concepto (blanqueo de activos, de divisas, lavado de activos, etc.).

Para el autor Blanco Cordero, Isidro 10, la utilizacin de la palabra blanqueo de capitales sera la expresin ms adecuada teniendo en cuenta que la misma es ms abarcatva, ya que el blanqueo que se realiza no solamente es de dinero sino tambin de otros bienes. Asimismo, restringe el concepto11 y considera que se trata del "proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema econmico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma lcita".12 b.- Diferencias entre "fondos contaminados" o dinero negro y "dinero ilegal" o dinero sucio

Asimismo Dante Basile13

seala que el concepto de "reciclar dinero ilcito" se origina en dos

grandes grupos de situaciones:

Actividades productoras lcitas, con la consiguiente evasin de los efectos tributarios que genera. Al dinero as producido lo denomina "fondoscontaminados" , otros autores los llaman dinero negro .

Actividades al margen de la ley tales como narcotrfico, robos, coimas, etc.. En este caso alude a "dineroilegal", otros autores los llaman dinero sucio. De ah que se distinga, tambin, entre operaciones de reciclaje o lavado ene le primer caso y de blanqueado de dinero en el segundo.
10 11 12 13

Blanco Cordero, Isidro, El delito del blanqueo de capitales, Arazandi, 1997, p.597. Citado por lvarez Pastor-Eguidazu Palacios, La prevencin del blanqueo de capitales, Navarra, Aranzadi, pg.43.Blanco Cordero (1997: p.101) en Basile Dante "El Reciclaje de Capital Ilcito", en Revista de la AAEF abril 2001,

http://www.aaef.org.ar/websam/aaef/aaefportal.nsf/0/f21c5164e1f4cb5403256d6c007deb1 5/$FILE/Doctrina0401.pdf

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En ambos casos se advierte la presencia de un acto ilegal que representa la condicin previa y necesaria para justificar el reciclaje, porque obviamente, no se alcanzan a satisfacer los requisitos y formalidades necesarias para legitimar las operaciones (evidencias documentales y registros).

Estamos en presencia de fondos que requieren de una "cosmtica", que por supuesto vara segn nos encontremos en el primer o segundo caso. En el primero, esta cosmetica posibilita convertir el dinero en un capital susceptible de ingresarlo al circuito financiero oficial, o adquirir otros bienes, hacindolo aparecer como originado en operaciones lcitas dispuestas a soportar los efectos impositivos, por lo que , buena parte de estos fondos se origina en el ejercicio de actividades productoras, que han omitido la tributacin pertinente. En este caso se trata de fondos sustrados del poder fiscal del pas en un momento, que en otro posterior deben ingresarse para justificar incrementos patrimoniales (capitalizaciones). Entre los procedimientos ms utilizados para el "reciclaje" o lavado, est el ingreso desde el exterior a travs de diversas formas transaccionales. Obviamente, la mera remesa del dinero desde un pas extranjero no es suficiente para justificar ante el fisco. Deben demostrarse todos y cada uno de los pasos de la operacin de modo que no pueda inferirse indubitablemente que los fondos que ingresan no son rentas de fuente argentina, que no tributaron en su oportunidad. La jurisprudencia ha exigido que se pruebe adems, el origen de esos fondos en el exterior, es decir que surgen de una actividad que gener rentas de fuente extranjera. Es habitual para este tipo de operaciones la creacin de "entidades fantasmas", creadas solamente para aparentar la transparencia de la operacin. El Departamento de Justicia de los EEUU, ha definido el concepto de "lavado de dinero" o reciclaje como:

El proceso por el cual alguien oculta la existencia, el origen ilegal o la aplicacin ilegal del ingreso para que parezca legal.

En el caso de los fondos ilcitos (que en general se mueven en efectivo) deben eludir el doble control que, en algunos pases, se ejerce sobre ellos. Es decir los tpicos contra la evasin tributaria, y la de los organismos internacionales de persecucin de la delincuencia organizada.

En general, este dinero ilcito es utilizado de un modo diferente a los fondos

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contaminados siguiendo la terminologa empleada por Basile. Este es un aspecto fundamental para desarrollar las estrategias de investigacin. Al definir la estrategia y los procedimientos de

investigacin resulta de trascendental importancia conocer el origen de las operaciones ilcitas, como tambin saber hacia dnde se dirigen. A pesar que la evasin fiscal y el blanqueo de dinero sucio tienen cierta similitudes en cuanto a las tcnicas desarrolladas, es conveniente comprender que se trata de dos procesos distintos. En la evasin fiscal se parte de ingresos legalmente adquiridos, pero que se intenta ocultar para no pagar impuestos. El Blanqueo de dinero de proveniencia delictiva hace exactamente lo contrario, parte de unos ingresos adquiridos por medios ilegales y se trata de darle la apariencia de haber sido legalmente obtenidos.

Aunque cabe sealar que concordamos con Santander14, en que se utiliza el mismo modus operandi para su ocultacin, en cuanto a su notitia criminis.

Los posibles destinos que los individuos asignan al dineroilcito de acuerdo a las propensiones a:

Gastar en efectivo: se generan compras de bienes y servicios (no inversiones u otros activos a largo plazo). Son ostentosos, y no se privan de ningunos de los placeres de la vida. El gasto significativo en efectivo dificulta la reconstruccin de las transacciones.

Ocultar los fondos: es una modalidad un tanto ms antigua. Consiste en gastar menos en consumo personal que lo que ganan. Se trata de montos menos significativos, y de individuos independientes de los grupos organizados, con hbitos de gastos menos exhibicionistas respecto a los de los grandes traficantes de drogas, por ejemplo.

El dinerocontaminado, se origina en todos los casos en la voluntad de eludir el efecto tributario, y su destino ulterior generalmente se lo vuelca nuevamente a la actividad productiva, para lo cual se hace necesario apelar a las tcnicas de reciclaje que analizaremos ms adelante, pero que justifican incrementos de activos o inversiones.

Sin embargo no se debe menoscabar que las particularidades del proceso de

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Santander Ruben , en Blanqueo de Capitales, IEFPA. pag. 99

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blanqueo suscitan importantes cuestiones fiscales, concordamos con Blum15 en considerar que mientras se est ganando el dinero ilcito, los delincuentes trataran de evitar el escrutinio de todo tipo de autoridades incluidas las fiscales. Una vez blanqueado el dinero esas precauciones dejan de ser necesarias.

Cabe destacar en este sentido, la existencia en nuestro de una rama especifica de Ilicitudes Penales Tributarias, con lo cual la diferencia entre los llamados "fondos contaminados" o dinero negro y

"dinero ilegal" o dinero sucio, se reduce en su aspecto delictual a una cuantificacin de la evasin como delito. Hay que resaltar no obstante que cuando el blanqueo de dinero es producto del

narcotrfico o de delitos graves es un crimen internacional, mientras que el blanqueo de dinero producto de evasin o elusin fiscal es un delito menor, circunscripto al pas donde se ha realizado la elusin o la evasin fiscal. Sin embargo recordamos lo expuesto por Vicente O Diaz16., en cuanto a la existencia de jurisprudencia en Argentina, en cuanto que el producido de un delito comn no puede ser criminalizado tributariamente. Esto se observa, por los efectos distintos que tienen las inversiones de dinero negro (evasin) respecto de las colocaciones realizadas con dinero sucio (delitos previos graves)17, para la economa de un pas, los organismos fiscales y los mismos Estados se encuentran con gran preocupacin e inters por las cifras de evasin que se incrementan, teniendo consecuencias nefastas para sus arcas, en particular en aquellos pases donde el gasto pblico es alto, la recaudacin no alcanza a cubrirlos y no existe financiamiento externo.

En la actualidad se produce una igualacin, ya que el delito tampoco podemos hablar que su produccin se circunscriba a un pas determinado, adoptando una tlesis territorialista, ya que a pesar de los esfuerzos estatales por encontrar tcnicas que posibiliten la deteccin de maniobras de evasin de impuestos, resulta difcil descubrirlas ya que en el caso de la intervencin de los parasos fiscales, los hechos imponibles se realizan fuera de sus fronteras o, aun realizndose dentro de
15

Jack A. Blum, en "Refugios Financieros, Secreto Bancario y Blanqueo de Dinero", pgina 7. Publicado por la UNODCCP,

Oficina de las Naciones Unidas de Fiscalizacin de Drogas y Prevencin del delito: Nmero doble 34 y 35 del Boletn de Prevencin del Delito y Justicia Penal, Nmero 8 de la Serie Tcnica del PNUFID editado por la Naciones Unidas Nueva York, 1999.16

Daz, Vicente Oscar, Exgesis e interpretacin del alcance de la Legislacin de Lavado de Caporoso, Giovani; Blanqueo de Capitales: Riesgos en las entidades financieras; Repblica Dominicana;

Dinero, Revista Lavado de Dinero, 13/08/01, Bs.As, Quorum.

17

http://www.taxhaven-opm.org

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ellas, sus condiciones reales no son detectables. La elusin fiscal se podr seguir llevando a cabo mientras permanezcan confidenciales las relaciones entre el interesado y las sociedades mercantiles extranjeras (nonresident companies) controladas por l.

El desconocimiento que se tiene muchas veces sobre las ventajas que ofrecen los parasos fiscales, hace que en la prctica la mayor parte de los contribuyentes de un pas, aun pudindolo hacer, casi nunca utilizar un Paraso Fiscal para eludir impuestos, ya sea por falta de informacin o porque generalmente se piensa, errneamente, que la operaciones offshore son muy caras y no son rentables para pequeos inversionistas.

Partiendo de esta realidad, las autoridades fiscales basan sus medidas de lucha contra los Parasos Fiscales en el control administrativo rutinario de las transferencias bancarias internacionales, utilizando para ello exigencias de informacin al sistema bancario y financiero que es receptado en algunos casos por los mismos Bancos Centrales de dichos pases. Esta informacin tambin ser compartida y utilizada por los organismos de recaudacin impositivos, para la deteccin de salidas o ingreso de fondos no declarados, . pero difcilmente sea compartida entre diferentes Estados con los consabidos
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problemas

en

la cooperacin para la

investigacin tributaria como ya sealaramos oportunamente .

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Coincide con nosotros en este sentido Hellener

, al sealar que las iniciativas an- tilavado de los ochenta,

"tomadas en conjunto, han adoptado una orientacin muy similar a la que tuvo la Liga de la Naciones con respecto al problema de la evasin fiscal: en lugar de revertir las decisiones de liberalizacin financiera, stas alientan a los gobiernos a cooperar ms estrechamente en compartir informacin y proveer asistencia administrativa y legal a los esfuerzos de cada uno por contraponerse a la evasin fiscal. Al mismo tiempo estas iniciativas comparten la misma limitacin que se encuentra en los aos veinte: casi ninguno de los acuerdos cancela regulaciones domsticas concernientes al secreto bancario o provisiones de confidencialidad con respecto a la evasin fiscal".

Si la sociedad es realmente annima, al igual que una cuenta de banco, ofrece grandes ventajas al inversionista que desea eludir los impuestos. En muchos pases

18

Tondini Bruno, El Intercambio de Informacin entre Administraciones Tributarias Publicado en AAEF, mayo de

2003.19

ver Helleiner Eric (1999): "State Power and the Regula-tion of Illicit Activity in Global

Finalice", en H. Richard Priman y Peter Andreas (eds.), The Illicit Global Economy and State

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las sociedades pueden denominarse "annima", S.A., pero en la realidad no los son. Todos los socios son identificados con nombres, apellidos, datos generales y nmero de cdula o pasaporte. Tambin el nmero de acciones es especificado de forma tal que se conoce el aporte econmico de cada uno de los socios. Una sociedad annima de un Paraso Fiscal se diferencia por el hecho que no identifica los propietarios o socios: slo se sealan los directores que pueden ser una firma de abogados o presta-nombres. La Ley panamea, por ejemplo, seala que Los nombres completos (sin iniciales) de tres o ms directores y/o dignatarios se solicitarn, con un mximo de diez. Pero no se requieren datos generales ni el nmero de un documento de identidad personal, lo que permite formar la sociedad con nombres de fantasa y un apoderado legal que es el que maneja la compaa.

c.- Su desarrollo general por la doctrina.

Cabe mencionar ya ingresando el campo doctrinal, las copiosas y cualitativamente claramente conceptualizaciones expresadas por diferentes autores. Mateo 20

seala que la utilizacin del trmino lavado significa la existencia de fondos de

procedencia oscura y que nos lleva a los autores de un delito. Por tanto esos fondos tienen que ser convertidos a la legalidad a travs de una serie de transformaciones que les d apariencia de origen lcito, para poder introducirse en el sistema financiero.

Ruiz Vadillo21 concepta el proceso por el cual se introduce al sistema financiero formal el dinero producto de ilcitos como el "obtenido como consecuencia de delitos, al sistema econmico oficial, de tal forma que pueda incorporarse a cualquier tipo de negocio como si se hubiera obtenido de formal lcita y tributariamente correcta". Para Gastn Rivera, el lavado de dinero es Un proceso por el cual se transforma el dinero sucio que son las ganancias, bienes y activos en general de procedencia, vinculados o derivados del trfico ilcito de drogas en dinero limpio,
Poiver, Maryland, Rowman & Littlefield pag. 65.
20

ver "Lavado de dinero: Concepto y Etapas", en "Aproximacin Etica Jurdica y Contable al Lavado de Dinero en el Per" por

Dra. Elizabeth Campana y Fernando Mateo, http://www.respondanet.com/spanish/anti_corrupcion/publicaciones/documentos/mateo/cap itulo_i_-_conceptos_y_etapas.pdf

21

Citado por Caparrs, Fabin, El delito de blanqueo de capitales, Madrid, Colet, 1998, pg 47.

20

Centro Argentino de Estudios Internacionales

www.caei.com.ar

que aparentan ser de origen legal, se le conoce como Lavado de dinero22.

Agregando a la definicin sealada por Rivera

, expresa D'Albora que tambin podra definirse

tambin , como "el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema econmico legal con apariencia de haber sido obtenidos en forma lcita"23.

Para Lamas Puccio24 no existe una definicin unitaria y precisa de este delito puesto que tanto los pases con sus propias leyes; los medios de comunicacin y hasta incluso problemas de tipo poltico han influido sobre el trmino y muchas veces no se les da el exacto contenido que es mucho ms complejo y sofisticado.

Asimismo Rivera considera que de acuerdo a los estndares internacionales, comete delito de lavado de dinero: 1. La persona que convierte, transfiere o transporta bienes a sabiendas, debiendo saber o por ignorancia intencional que dichos productos vienen del trfico ilcito u otros delitos graves. 2. La persona que adquiere, posee, tiene, utiliza, administra bienes a sabiendas, o debiendo saber o con ignorancia intencional que tales bienes provienen de delitos 3. La persona que oculta, encubra o impida la determinacin verdadera de la naturaleza, origen, ubicacin, destino, el movimiento y la propiedad de bienes o derechos relativos a tales bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional que tales bienes son producto de un delito de trfico ilcito u otros delitos. d.- La evolucin del trmino vinculado al delito.

Cabe destacar que el concepto se orient en los primeros instrumentos internacionales a su vinculacin con el narcotrfico.

La Convencin de Viena de las Naciones Unidas (19 de diciembre de 1988) obligaba a los pases a sancionar judicialmente el lavado de narcodlares incluso prevea la confiscacin de bienes adquiridos con esos fondos as como el levantamiento del secreto bancario. Incluso Suiza, a partir de agosto de 1990, no existe secreto
22

Rivera Al, Gastn Lavado de Dinero e Investigacin Financiera en el 1999 Delito de

Trfico Ilcito de Drogas. Lima. Ediciones OPCIN.pag .19

23

D'Albora, Francisco J. (h), Lavado de dinero (El delito de legitimacin de activos provenientes de ilcitos), ED, 180-

1085.
24

Lamas Puccio, Luis. Transacciones Financieras Sospechosas. Banco Continental. Lima

2000. pag.38.

21

bancario para investigar cuentas sospechosas. Esas operaciones se realizan con las formalidades y trmites que regularmente se exigen para cualquier acto jurdico, comercial o financiero. As mismo en ellas participan personas ajenas a los actos de trfico ilcito de drogas, lo cual en ambos casos, permite obtener una slida apariencia de legitimidad. Se deriva de esto que la finalidad primordial que cumple el lavado de dinero es la de ingresarlo al mercado regular de bienes, servicios y valores. Para Prado Saldarriaga, el lavado de dinero supone: Un conjunto de operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporacin al Producto Nacional Bruto de cada pas -de modo transitorio o permanente- de los recursos, bienes y servicios que se originan o est conexos con transacciones de macro o micro trfico ilcito de drogas.25

En vereda opuesta, y transcurrido el tiempo, se ha considerando al concepto con mayor amplitud, define ms ampliamente Ral Escobar: es el procedimiento subrepticio, clandestino y espurio mediante el cual los fondos o ganancias procedentes de actividades ilcitas (armamento, prostitucin, trata de blancas, delitos comunes econmicos, polticos y conexos, contrabando, evasin tributaria, narcotrfico) son reciclados al circuito normal de capitales o bienes y luego usufructuados mediante ardides tan heterogneos como tcticamente hbiles26.

Llobet Rodrguez27 afirma en el mismo sentido que "al hablarse de lavado de dlares o de dinero se hace referencia a la actividad por la cual se invierte el dinero proveniente de una actividad ilcita, v.g. trfico de drogas, de armas, de trata de blancas, etc, en una lcita, para tratar de ocutar el origen de ese dinero". Bajo Fernndez 28 afirma que el blanqueo es toda aquella "estratagema por la que un sujeto poseedor de dinero sustrado al control de las Haciendas pblicas, lo incorpora al discurrir de la legitimidad, ocultando la infraccin fiscal implcita y, en su caso, el origen delictivo de la riqueza".

El mismo Caparrs 29 los define como "el proceso tendiente a obtener la aplicacin
25

Prado Saldarriaga, Vctor. La Criminalidad Internacional de lavado de dinero: sus alcances regionales y nacionales.

Lima, 1994, pgina 15.

26

Citado por Caparrs, Fabin, El delito de blanqueo de capitales, Madrid, Colet, 1998, pg

47.
27 28 29

Ibdem 13. Ibdem, pg.48. Caparrs, Fabin, ob. cit., pg. 76.

22

en actividades econmicas lcitas de una masa patrimonial derivada de cualquier gnero de conductas ilcitas, con independencia de cul sea la forma que esa masa adopte, mediante la progresiva concesin a la misma de una apariencia de legalidad". Diez Repolls 30 se refiere al lavado de dinero como "procedimientos por los que se aspira a introducir en el trfico econmico-financiero legal los cuantiosos beneficios obtenidos a partir de la realizacin de determinadas actividades delictivas especialmente lucrativas, posibilitando as un disfrute de aquellos jurdicamente incuestionado". Gmez Iniesta 31 los define como "aquella operacin a travs de la cual el dinero de origen siempre ilcito es invertido, ocultado, sustituido o transformado y restituido a los circuitos econmicosfinancieros legales, incorporndose a cualquier tipo de negocio como si se hubiera obtenido de forma lcita. El objeto de su accin del delito es tanto el dinero en efectivo como tambin los bienes que fueron adquiridos con l, sean stos muebles o inmuebles".

Se destaca por su claridad y precisin la definicin dada por Cassani32: "El blanqueo de dinero sucio es el acto por el cual la existencia, la fuente ilcita o el empleo ilcito de recursos son disimulados con el propsito de hacerlos aparecer como adquiridos de forma lcita. Blanquear el dinero es reintroducirlo en la economa legal, darle la apariencia de legalidad y permitir as al delincuente disfrutarlo sin ser descubierto: el que blanquea dinero procedente de un delito ayuda por tanto al delincuente a aprovecharse plenamente del producto de su infraccin".

El lavado de dinero es un mtodo por el cual una persona, o una organizacin criminal, procesa las ganancias financieras obtenidas por actividades ilegales. Dicha empresa criminal al igual que cualquier negocio legtimo necesita hacerse rpido de las ganancias obtenidas a los efectos de su nueva utilizacin pero ya que dichas ganancias no provienen de fuentes legales necesita legitimarlas o blanquearlas recurriendo entonces a esconder la naturaleza, localidad, procedencia, y propiedad de dichos beneficios, a los efectos de obstruir y evitar ser detectado por las autoridades competentes.
30 31 32

Citado por lvarez Pastor-Eguidazu Palacios, La prevencin del blanqueo de capitales, Navarra, Aranzadi, pg.42. Citado por lvarez Pastor-Eguidazu Palacios, ob. cit., pg.43. Ibdem 18.

23

Por medio del lavado de dinero dicha persona u organizacin transforma las ganancias derivadas de actividades ilcitas en fondos provenientes de una fuente legal.

Para graficar esta definicin de mejor manera, en que as como hay ciertas manchas rebeldes que se resisten a la qumica de los mejores detergentes, el producto econmico de actividades criminales se encuentra marcado por la ilicitud de su origen, por ello, como si hablramos de ropa sucia, en tales casos es necesario lavar tantas veces como sea necesario hasta que el capital sucio haya sido suficientemente alejado de su procedencia ilegal como para que, las diferentes instancias de control no puedan identificar su verdadera naturaleza.

De todas estas definiciones podemos extraer los caracteres del lavado de dinero o blanqueo de capitales: es un proceso; su objetivo es la ocultacin; apariencia final de legitimidad de los bienes blanqueados.

A esto debemos sumar que si bien originalmente el blanqueo de capitales consista en su legalizacin a efectos de ser utilizado por las mismas organizaciones delictivas para continuar financiando sus operaciones, luego con su evolucin se ampli el objetivo; actualmente los capitales se invierten en empresas legales que compiten con los sectores formales.

Hoy, la Real Academia de la lengua espaola incorpor el verbo blanquear al concepto de "ajustar a la legalidad fiscal el dinero procedente de negocios delictivos o injustificables33.

Segn el Grupo de Accin Financiera Internacional sobre el blanqueo de capitales ( G.A.F.I. )34 , ste surge como consecuencia que el objetivo de un gran nmero de actos criminales es generar una ganancia para el individuo o grupo que lleva adelante el acto. El lavado de dinero es el procesamiento de estas ganancias criminales para ocultar su origen ilegal. Los criminales hacen esto para ocultar los orgenes, cambiando su forma, o moviendo los fondos a un lugar donde sea menos probable que llame la atencin.
33

Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 20a. ed., Madrid, Espasa- Calpe, 1984, pg. 785. Voz:

blanquear.

24

En nuestro pas, el lavado de dinero es generalmente entendido como los procedimientos llevados a cabo para ocultar el origen delictivo de activos o inversiones o la naturaleza delictiva de una transaccin. En consecuencia entendemos por lavado de dinero toda operacin comercial o financiera tendiente a legitimar los recursos, bienes y/o servicios provenientes de actividades ilcitas35.

Finalmente y anticipandonos al anlisis que realizaremos en los capitulos siguientes , podemos afirmar siguiendo lo expresado por Meincke 36que del juego de las normas establecidas en el artculo 3 de la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y el artculo 25 de la ley 23.737, y del artculo 278 de la ley 25.246 de la Argentina podra conceptualizarse el blanqueo de capitales, como la incorporacin al sistema financiero formal, del producto37 o del trfico ilcito de estupefacientes. La operacin se realiza bsicamente en tres etapas: a) introduccin o colocacin , b) estratificacin o transformacin y, c) integracin o legitimacin. ETAPASDELPROCESODELAVADO.-

a.- Caractersticas Generales.-

Previamente cabe

mencionar las caractersticas que pertenecen a este proceso, seala Rivera38

que tiene las siguientes peculiaridades: Implica la acumulacin de grandes volmenes de capitales. Las cifras que mueve el narcotrfico en los distintos pases son simplemente exorbitantes, inimaginables, en el caso de Bolivia casi el 90 % del PBN es integra con la exportacin de cocana. En Argentina el PBN oficial es de 4 mil millones de dlares pero el narcotrfico asciende a 3 mil millones. Escobar menciona la severa advertencia: El narcotrfico no es solo un flagelo social sino una fuente de corrupcin.
34 35

En ingles Financial Action Task Force on Money Laundering (F.A.T.F.) H. Cmara de Diputados de la Nacin Argentina, Comisin Especial Investigadora sobre

Hechos Ilcitos Vinculados con el Lavado de Dinero.

36

Mara Jos Meincke en "Blanqueo de Capitales. Desde La Represin Del Delito a la

Prevencin"
37

Artculo 1 p) de la Convencin de Viena: "Por 'producto' se entiende los bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente

de la comisin de un delito tipificado de conformidad con el prrafo 1 del artculo 3".

38

Rivera Al, Gastn Lavado de Dinero e Investigacin Financiera en el Delito de Trfico

Ilcito de Drogas. Lima. Ediciones OPCIN. 1999. Pag. 19.

25

Las personas que ejecutan las operaciones generalmente no estn vinculadas directamente a la ejecucin del delito de trfico ilcito de drogas que generaron las ilegales utilidades. La concretizacin y materializacin de lavado de dinero se realiza en el cumplimiento de los requisitos y procedimientos administrativos que son establecidos para cualquier actividad comercial o financiera del medio donde se desarrolle el proceso econmico. Como se expres en la introduccin de este trabajo, el objetivo principal de reciclar dinero es ocultar la existencia, el origen o la aplicacin de fondos ingresados ilegalmente, para que todo ello parezca legal.

Los mtodos que se utilizan, dependen de ciertos factores personales del interesado: Las caractersticas particulares: tiempo disponible para la operacin, monto a reciclar, los planes para el destino futuro y sus preferencias. La capacitacin y pericia en estos ilcitos: lo que puede derivar en el empleo de procedimientos de escasa o significativa complejidad. Las posibilidades de acceso a los agentes que habitualmente colaboran en esta tarea.

La doctrina, siguiendo una terminologa usada por el Grupo de Accin Financiera sobre el Lavado de Capitales (GAFI) coincide en que este delito se desarrolla generalmente en tres etapas: colocacin, estratificacin o intercalacin o diversificacin o conversin y finalmente integracin o inversin.

Dentro de este marco, la mayora de los juristas expertos en este tema, estn de acuerdo, quiz puedan variar los nombres o los lmites de una u otra etapa, pero tanto Prado Saldarriaga, Lamas Puccio, Rivera y Escobar mencionan las tres etapas del lavado de dinero.

El mecanismo o procedimiento por el cual se realiza este lavado se puede sintetizar en tres fases tpicas que conforman dicha maniobra, a saber:

26

b.- Colocacin: Es la etapa inicial del proceso de lavado, en la cual el dinero sucio ya sea en efectivo o cualquier tipo de ganancia en bienes de capital de procedencia ilcita que cambia de ubicacin colocndose ms all del alcance de las autoridades.

Durante sta etapa el agente es ms vulnerable por lo que las autoridades ponen sus ms grandes esfuerzos en ubicarlos. Como as tambin vale recalcar, que existen numerosas tcnicas y metodologas al respecto, pero casi siempre esta fase es realizada por personas que se encuentran fuera de la organizacin criminal

Las acciones que usualmente se realizan en esta etapa son: Contrabando de envo de grandes cantidades de dinero en efectivo sacndolo fuera del pas o trasladndolo a zonas altamente comerciales donde pasen desapercibidos ante grandes y continuos movimientos financieros. Realizar en forma sistemtica depsitos de dinero en efectivo por debajo de los lmites que obliguen al reporte de las instituciones financieras. Los ingresos de cantidades pequeas de dinero en cuentas bancarias es una accin conocida como pitufeo o smurfing. Transformar el dinero en efectivo, en cheques de cajero, viajero o en otro tipo de instrumentos negociables a travs de bancos e instituciones del sistema financiero, tambin el cambio de billete de baja denominacin por otro de mayor. Depositar dinero en efectivo en diversas cuentas bancarias en cuentas sencillas y mancomunadas en una o varias instituciones financieras o convertir el dinero en mercanca de calor que sean fcilmente negociables, tales como metales o piedras preciosas. Utilizar entidades empresariales que debido a su naturaleza, son receptoras de grandes cantidades de efectivo como es el caso de centros nocturnos, restaurantes, casas de cambio casinos.

Graficando en forma clara estos conceptos, los productos financieros se transforman en un bien como ser, una casa, un automvil u otra inversin: o sea, dicha ganancia ilegal ha cambiado de forma. Se trata de introducir las ganancias adquiridas ilcitamente en el mercado financiero, realizando dicha conversin a travs de negocios que manejan mucho dinero en efectivo como ser restaurantes, hoteles, mquinas expendedoras, casinos, etc.

27

Como se ver las modalidades y procedimientos utilizados son actividades que no estn prohibidas, es decir, en s mismas no constituyen ilcitos y forman parte de la economa real o lcita. c.- Estratificacin o intercalacin o diversificacin o conversin:

Es la segunda etapa del proceso de lavado de dinero y consiste en intercalar en varios negocios e instituciones financieras, ya sea en forma fsica, por medio del depsito o por transferencia electrnica. Se transporta el dinero fsicamente a otros lugares para disfrazar su origen ilcito. Lo importante aqu es adquirir bienes para transferirlos o permutarlos con otros de procedencia lcita.

En esta fase una vez que el dinero est dentro de los circuitos financieros, se realizan movimientos que tienden a ensombrecer u ocultar su origen, o sea, erradicar cualquier nexo posible entre el dinero colocado y su origen, siendo las tcnicas ms frecuentes el envo de los mismos a parasos fiscales o a centros off- shore, a los efectos que dichos fondos circulen a lo largo de distintos pases, instituciones y cuentas realizadas por distintas personas fsicas o jurdicas.

Gmez Mndez dice: que se crea un sistema de acumulacin a travs de operaciones complejas destinadas a maquillar los rastros contables de ganancias ilcitas.

De esta manera el dinero en efectivo es convertido en otros instrumentos de pago, como los cheques de viajero, cartas de crdito acciones en sociedades. As los medios de pago pueden ser transportados nacional o internacionalmente, sin provocar sospechas de ningn tipo en las autoridades; los bienes comprados en efectivo sern destinados a la venta nacional o a la exportacin.

Rivera Al, menciona ejemplos de esta etapa: Disfrazar el dinero de procedencia ilegal, de tal modo que se confunde con dinero obtenido de fuentes lcitas o vender, descontar o intercambiar diversos tipos de instrumentos financieros, tales como los cheques de cajero, giros o cheques personales (utilizndolos como si fueran efectivo) Crear fuentes ficticias en el extranjero para recibir y distribuir fondos para la inversin de bienes inmuebles a travs de contrabando de dinero en efectivo. Abriendo con esos fondos cuentas en el extranjero. Transferir dinero va electrnica desde una cuenta bancaria en el extranjero,

28

luego a otra, para perder el lugar de origen de ese dinero, generalmente hecho en los pases que constituyen parasos fiscales. Usualmente se transporta dinero a travs de corporaciones39. Podemos agregar: Adquisicin de bienes suntuosos: compra y venta de obras de arte o grandes inmuebles, etc. Importacin de oro y dems metales preciosos. Establecimiento de empresas fantasmas que permiten realizar operaciones ficticias que permitan justificar el origen de tales fondos o bienes.

Todo esto se realiza por medio de profesionales especializados en cuestiones fiscales y financieras, que disponen de mejores recursos tcnicos y presupuestarios en comparacin con los organismos competentes encargados de su investigacin.

Segn los expertos del GAFI, las transferencias electrnicas de fondos es probablemente el mtodo ms importante de diversificacin. El anonimato la rapidez y la gran utilizacin que hoy en da se da de estos medios, no solo por las entidades financieras sino por cualquier particular, hacen que su utilizacin para fines de lavado sea de difcil deteccin.

d.- Integracin o inversin:

Es la ltima etapa del proceso de lavado de dinero donde ste que procede de actividades delictivas se utiliza en operaciones financiera, dando la apariencia de ser operaciones legtimas. Durante esta etapa se realizan inversiones de negocios, se otorgan prstamos a individuos, se compran bienes y todo tipo de transacciones a travs de registros contables y tributarios, los cuales justifican el capital de forma legal dificultando el control contable o financiero.

Aqu el dinero es nuevamente colocado en la economa, con apariencia de legalidad. Cabe agregar que en esta etapa, una vez que el dinero ya ha sido colocado y estratificado, los fondos

vuelvan al circuito financiero legal mezclado y/o confundido con otros elementos lcitos, dndole apariencia de licitud, ejemplos: Obtencin de prstamos o crditos simulados, mediante la utilizacin de
39

Rivera Al, Gastn. Lavado de Dinero e Investigacin Financiera en el Delito de Trfico

Ilcito de Drogas. Lima. Ediciones OPCIN. 1999. Pag. 21

29

alguna empresa fantasma constituida en una paraso fiscal, o una entidad extraterritorial que controla el secreto bancario y luego se lo presta a s mismo. Compra o Venta de Inmuebles. Construccin de hoteles. Simulacin de operaciones de importacin y exportacin de productos. Cobro anticipado de seguros, etc.

A esta etapa se le puede llamar tambin como decantacin como Lamas Puccio la menciona ya que su objetivo principal es hacer perder el rastro del dinero mal habido y dificultar su verificacin contable, efectuando distintas operaciones complejas, tanto en el mbito nacional como internacional, quitando evidencias ante posibles investigaciones sobre el origen del dinero.

Rivera menciona las estrategias ms comunes utilizadas en la etapa de integracin: Formacin de una corporacin internacional y la consecuente apertura de una cuenta bancaria a nombre de sta en el extranjero, para luego transferir el dinero de la cuenta en forma de prstamos, salarios, pagos de cartas de crdito, pagos ficticios de arrendamiento, servicios falsos, comisiones a personas naturales o jurdicas. Depositar dinero en efectivo o cheques a la cuenta bancaria de algn negocio, dndole al mismo la apariencia de ser utilidades de transacciones comerciales legtimas. Recibir el dinero de un casino, de la lotera o cualquier otro juego de azar lo que permite dar apariencia de ganancias legtimas como consecuencia del juego40.

Si bien conceptualmente se distinguen estas tres etapas o fases del proceso denominado "lavado de dinero" o "blanqueo de capitales", en la prctica no es tan sencillo diferenciarlas, fundamentalmente porque se trata de operaciones ocultas o solapadas. e.- Otras opiniones.

Bernasconi 41 considera que el procedimiento de blanqueo de capitales tiene dos fases

40

Rivera Al, Gastn. Lavado de Dinero e Investigacin Financiera en el Delito de Trfico

Ilcito de Drogas. Lima. Ediciones OPCIN. 1999. Pag. 21

41

Bernasconi, Paolo, Blanchiment d'argent et secret bancaire : rapport gnral : XIVe

Congres international de droit compar, Athnes aot 1994 = Money Laundering and Banking Secrecy: General Report: XIVth International Congress of Comparative Law, Athens, August 1994, The Hague; Boston: Kluwer Law International, 1996.

30

money laundering: que consiste en los actos a travs de los cuales se libera a los bienes contaminados, en un corto perodo, de los rastros de su origen delictivo. El objetivo entonces ser impedir la identificacin de los bienes y con ello, su confiscacin; por otro lado se pretende destruir las pruebas que incriminan al autor del hecho principal.

recycling: constituida por las operaciones de medio y largo plazo en las que los bienes, ya lavados una vez, son ulteriormente tratados hasta que no sea posible en modo alguno conectarlos con un delito concreto y se llegan a considerar ganancias legales. El objetivo de esta etapa es la reintegracin del dinero sucio en el circuito financiero legal. Znd42 utiliza el modelo de "ciclos" utilizando metafricamente los ciclos del agua, a saber: o

*precipitacin (produccin del dinero en metlico). En el pas donde se comete el delito se producen los bienes fruto de tales actuaciones delictivas (normalmente dinero en metlico, en billetes pequeos), que es conveniente lavar.

*infiltracin (primera depuracin). El dinero ilcitamente obtenido es recogido en la central de la organizacin criminal y lavado por primera vez mediante su transformacin en otros bienes, normalmente billetes grandes. Esta primera transformacin se produce en una "lavandera" nacional.

*corriente de aguas subterrneas (constitucin del consorcio de empresarios). El dinero previamente lavado es movido en el interior de la organizacin y convertido en otras formas patrimoniales.

*lago de aguas subterrneas-desage (preparacin y transferencia al extranjero). El dinero es entregado a una seccin especializada en blanqueo de capitales de la organizacin o a otra empresa contra una prima de riesgo. Normalmente la organizacin criminal procede a realizar transacciones financieras al extranjero.

42

Citado por Blanco Cordero, ob. cit., pg.63/4.

31

*nueva acumulacin en el lago (preparacin para la legalizacin). Dentro del pas en que se va a realizar el blanqueo de capitales el dinero introducido es recibido nuevamente por especialistas.

*estado de bombeo (entrada en el mundo financiero legal). Mediante la apertura de cuentas en bancos y otras instituciones financieras as como mediante la compra de bienes (por ejemplo ttulos valores) el dinero es introducido clandestinamente en el circuito monetario normal.

*estacin de depuracin (segunda depuracin). Mediante la interposicin de testaferros resulta ms creble la historia sobre el origen del dinero.

*aplicacin/aprovechamiento (transferencia e inversin). Despus de que los bienes han salvado las barreras de los sistemas bancarios nacionales e internacionales, se mueven en inversiones legales de cuenta en cuenta para el encubrimiento de los rastros criminales. Para ello se realizan inversiones a corto y mediano plazo, se fundan nuevas firmas, etctera. De esta manera los bienes adquieren un carcter cada vez ms legal.

*evaporacin (repatriacin legal). El dinero lavado, cuyo rastro documental respecto de su origen ha sido borrado, es apto para ser transferido legalmente a cualquier pas, incluso al "pas del delito". Para ello se pueden servir de distintas construcciones, como la concesin de prstamos a los acreedores o pago de salarios a los colaboradores que no cotizan al fisco. Con la repatriacin del dinero al pas de origen se alcanza el objetivo del blanqueo de capitales: un proceso de reciclado cerrado.

*nueva precipitacin (nueva produccin de dinero metlico del delito). El dinero lavado y repatriado sirve, tras su tasacin, para diversas actividades que se distribuyen generalmente de la siguiente manera: un tercio para financiar nuevas actividades ilegales, otro para la inversin en los mercados financieros internacionales y otro para la inversin en actividades legales.

Ackerman, por su parte es un crtico acrrimo del modelo antes descripto y acoge un modelo basado en la doctrina norteamericana; en funcin de los objetivos pretendidos por el blanqueador:

32

objetivos principales:

la evitacin de la confiscacin y la ocultacin del origen delictivo de los bienes; asegurar las posibilidades de aprovechamiento de los valores patrimoniales, ya que para el lavador, si no puede utilizar o invertir los bienes, carece de utilidad el encubrimiento de los mismos.

objetivos secundarios:

integracin: ingreso de los fondos en el sistema financiero legal o ilegal y su transferencia hasta que se oculte su origen delictivo; inversin: pasa a ser el objetivo principal ya que dispone de una reserva de dinero que intentar integrar en la economa legal; elusin de impuestos; disposicin de medios para realizar otros hechos delictivos. objetivo complementario: impedir la condena de los responsables del delito previo.

Mller, por su parte, cre un sistema siguiendo el proceso de los ciclos de Znd, se trata de un modelo abstracto dotado de variables que exige un elevado nivel de atencin para su comprensin: Descripcin de sectores:

Sector I: pas del delito/ilegalidad; Sector II: pas del delito/legalidad; Sector III: pas del blanqueo de capitales/ilegalidad; Sector IV: pas del blanqueo de capitales/legalidad.

Otro polo de menor importancia puede estar constituido en otra de las fases del proceso de lavado de dinero por pas de transferencia /legalidad-pas de transferencia/ilegalidad.

La configuracin de sectores se realiza fundamentalmente en base a los polos pas del delito, pas del blanqueo, legalidad e ilegalidad y garantizan un borrado y anulacin de los rastros de los bienes de origen delictivo.

Proceso de la caja negra (black box prozesse): la meta consiste en preparar el dinero a lavar para el cruce de sectores y/o utilizar las posibilidades especficas de los sectores para otras transformaciones y/o transferencias. La funciones de este proceso son:

33

Sector I: blanqueo de capitales nacional para prelavar el dinero sucio;

Sector II: agrupacin de los fondos sucios (previamente prelavados) y preparacin para el contrabando; Sector III: actos preparatorios para su entrada clandestina en el sistema financiero legal, por ejemplo actos de fraccionamiento (stucturing o smurfing) o creacin de una apariencia de legalidad para el dinero sucio; Sector IV: actos de encubrimiento en forma de transferencia, procesos de inversin y desinversin. Cada sector es un ciclo cerrado que presenta dos puntos de interseccin con los otros sectores. El proceso se inicia con el acceso del dinero negro procedente de la ilegalidad y finaliza con la salida del dinero ya lavado en el punto de interseccin con la legalidad.

El desarrollo del proceso implica que el dinero lavado accede al Sector I mediante acciones directas de contrabando; sin insercin en un establecimiento nacional de lavado accede el dinero negro directamente al Sector II y debe buscar el camino hacia el Sector IV para poder all ser finalmente lavado y reintegrado en la legalidad del pas de destino final.

En general el destino ulterior del dinero reciclado son inversiones diversificadas, tratando que parte de ellos representen fuentes legtimas de ingresos, y otra permita mantener la liquidez para nuevos negocios.

Esta liquidez adopta diversas formas, algunos mantienen parte en efectivo, parte en cheques de viajero, o en cuentas de bancos cuyos titulares suelen ser personas sin antecedentes judiciales, ni posibilidades de vinculacin con el dueo del dinero.

Entre los procedimientos ms comunes pero tambin de mayor riesgo respecto a su posible deteccin figura el "autolavado": Esto significa el intercambio de ganancias en efectivo proveniente de actividades ilcitas, por un instrumento monetario sin que participe un tercero en esta operacin.

Las transacciones de reciclaje complejas se realizan a travs de procedimientos ms sofisticados, utilizando los servicios de profesionales especialistas, que habitualmente operan en los mbitos financieros, comerciales, inmobiliarios, y legales.

34

f.- Procedimientos ilegales ms comunes de lavado de dinero:

En forma ejemplificativa y solo a los fines de facilitar una gua para el lector, hemos creado un acpite independendiente con los procedimientos ilegales ms comunes de lavado de dinero, a pesar que ya nos hemos referido a ellos al hablar en cada una de las etapas del ciclo de lavado:

A Empresas con objetivos demasiados amplios. Es decir empresas que se dedican a todo tipo de negocios, para justificar dinero proveniente de distintas empresas. Al respecto Escobar dice se compran o se crean empresas en una sociedad en el pas con la mayor amplitud de objetivos posible (financiera, comercial, industrial inmobiliaria, agropecuaria, importadora, exportadora, naviera, martima, transporte areo y terrestre, mandataria hipotecaria), con recursos procedentes de un prstamo en dlares de otro pas. As la empresa comienza a funcionar y adquiere otras empresas relacionadas. 43 A Compra-Venta de Automviles Otro negocio es la compra-venta de automviles usados (de no mucho valor) para que las operaciones puedan cerrar rpido. Tambin se recurre a otro tipo de negocios: daos y perjuicios inventados, posesiones veinteales (usucapin).

A Crear asociaciones y fundaciones que sirvan de pantalla y que por no ser lucrativas estn exentas de impuestos. Y que adems no generen sospechas por el tipo de fines que tienen es decir fines altruistas, culturales etc.

A Prstamos Garantizados: Obtencin de prstamos con garantas obtenidas con dinero sucio, la finalidad es comprar bienes con dinero de los prstamos de tal manera que se pueda dar una apariencia legal.

A Facturacin Doble: se utiliza para generar una apariencia de mayores ingresos, justificando de esta manera los cuantiosos ingresos.

A Sobre valoracin de Importaciones o exportaciones. De este modo se justifican las grandes sumas de dinero provenientes del exterior.

A Proteccin Financiera: ocurre cuando un ente financiero, deja de cumplir con las de declarar las transacciones sospechosas, aqu el
43

obligaciones

Escobar, Ral El Crimen y la Droga. Buenos Aires. Editorial Universidad. 1995 pag . 396.

35

delincuente deposita grandes sumas porque cuenta con un cmplice dentro del banco o la entidad financiera.

A Rompecabezas o estructurar: Rivera dice que supone gran cantidad de operaciones en pequea escala por debajo de los montos sujetos a regulacin, luego estos fondos sirven para adquirir valores a travs de terceros llamados testaferros.

A Mezclas (ej Casinos): Es procedimiento del lavado de dinero, es el ms difcil de detectar, ya que lo que hacen es mezclar capitales legales con aquellos de procedencia ilcita. Blum44 menciona el uso de casinos, porque son vulnerables ya que entran muchos dlares y no hay manera de saber si el dinero que el casino deposita en el banco proviene de ganancias o ha sido mezclado por algn lavador de dinero .

A Comercios Controlados: Se utilizan comercios legalmente constituidos que participan en las actividades empresariales y que cumplen con todos los requisitos administrativos del lugar que funcionan. Estas empresas se utilizan para ocular el dinero mediante diversos mecanismos.

A Contrabando de dinero. Lo que hacen es enviar el dinero de las zonas narcotrfico a otras en las que pasaran desapercibidos alejados de esas zonas y en las que no hay tanto control. Tambin se buscan reas donde existe gran actividad financiera que les permite realizar diversas transacciones econmicas sin levantar sospecha, para luego repatriar ese capital con visos de legalidad.

A Casa de Cambio: El negocio es comprar dlares en zonas que tienen mayor incidencia de Trfico ilcito de drogas, lo que generalmente provoca una mayor oferta que demanda, bajando as el precio de los dlares. A travs de la casa de cambio se saca el dinero sucio para luego comercializarlo en zonas financieras, de tal modo que se generan utilidades que sirven para justificar los ingresos lcitos, as como el proceso de lavado.

A Transferencias Electrnicas: El avance tecnolgico, tambin ha sido utilizado

44

Jack A. Blum, en "Refugios Financieros, Secreto Bancario y Blanqueo de Dinero" pagina

34, Publicado por la UNODCCP, Oficina de las Naciones Unidas de Fiscalizacin de Drogas y Prevencin del delito: Nmero doble 34 y 35 del Boletn de Prevencin del Delito y Justicia Penal, Nmero 8 de la Serie Tcnica del PNUFID editado por la Naciones Unidas Nueva York,

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por los delincuentes (ya sea narcotrfico, trfico de armas, de rganos, etc.) Estas transferencias permiten mover rpidamente diversos volmenes de dinero, esto hace casi imposible detectar y ubicar a los lavadores de dinero.

A Tarjetas de crdito: usualmente sirven para comprar bienes en el extranjero, pero se paga en el pas de origen sin necesidad de portar el dinero.

A Giros: Se contratan servicios de un courier o un intermediario para la entrega de dinero sin que salga fsicamente para evitar controles. Como se ha visto los procedimientos o modos de lavar dinero son mltiples y variadas y cada vez aparecern nuevas modalidades, porque se van descubriendo y tomando las precauciones necesarias para evitar que se lave dinero de esa forma.

Como hemos podido observar en las etapas de lavado de dinero, los delincuentes estn muy interesados en utilizar formas muy legales. Las tcnicas utilizadas pueden ser muy sencillas y que requieran solo de una persona o ms complejas y de una creatividad impresionante (a veces supone que una empresa compre a otras).Rivera menciona que: se adquieren bienes de consumo de fcil disponibilidad para la compra como la venta, la bsqueda de pases duros e inflexibles en el secreto bancario y tributario, la bsqueda de negocios de alta y constante rotacin de dinero en efectivo, no interesa el rubro lo importante es el volumen de dinero que se maneja as como la utilizacin del circuito financiero en cuanto a servicios45.

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CAPITULO II EL DELITO DE LAVADO DE DINERO EN EL PER

ORIGENES DE LA CRIMINALIZACION INTERNACIONAL

La decisin de tipificar y sancionar el delito de lavado de dinero tuvo su origen en el proceso de replanteamiento de la poltica internacional antidroga, que se inici hacia finales de 1984 y que concluy en la suscripcin en diciembre de 1988 de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas. Este documento internacional deline las nuevas estrategias que deberan aplicarse frente al trfico ilcito y al consumo indebido de drogas fiscalizadas, en todos los pases vinculados al Sistema de la ONU.

Dado que la elaboracin y aprobacin de la nueva Convencin tiene lugar en la ciudad de Viena, se le conoce tambin como La Convencin de Viena. Si algo diferencia a esta Convencin de sus predecesoras de 1961 y 1971, es que se trata de un instrumento que define medidas exclusivamente de poltica penal. Vale decir, su articulado propone acciones que se vinculan nicamente con decisiones de criminalizacin primaria y secundaria. Esto es, con la definicin, procesamiento y sancin de delitos vinculados al narcotrfico.

Justamente, una de las principales innovaciones que introduce la Convencin de Viena, fue la criminalizacin del lavado de dinero proveniente o derivado del trfico ilcito de drogas, como un delito autnomo, con tipificacin y penas especficas.

La explicacin de esta decisin poltico-criminal, fue que siendo el narcotrfico una actividad econmica de corte y estructura empresarial, slo sera posible controlarlo mediante mecanismos que afectasen su capacidad de financiamiento y reinversin. Es decir, neutralizarlo o limitando la movilidad y utilizacin de los capitales de la organizacin ilegal. Si una empresa no tiene dinero, ni puede obtenerlo, sencillamente no podr mantener su proceso productivo, su presencia en el mercado, sus redes de comercializacin, su personal calificado, etc., y. por ende, colapsar y se agotar econmicamente. Esa era, pues, la intencin que persegua la Convencin de Viena y para lo cual propona las siguientes medidas normativas:

a. La criminalizacin especfica, como delito autnomo, de los actos de conversin, transferencia, ocultamiento y tenencia de bienes y capitales vinculados o derivados del trfico ilcito de drogas. Y tambin la sancin particular y complementaria de las formas de participacin o de ejecucin imperfecta de tales actos.

b.

La estructuracin de mecanismos y procedimientos para la deteccin y fiscalizacin de las operaciones realizadas a travs del sistema de intermediacin financiera, que resulten

susceptibles de materializar actos de lavado de dinero. 38

c. La promocin y consolidacin de un espacio internacional comn de represin del lavado de dinero, a travs de medidas de cooperacin judicial o asistencia mutua en materia penal, entre los rganos competentes de los pases suscriptores de la Convencin.

d.

La ampliacin y modernizacin de las disposiciones y tcnicas operativas para la inmovilizacin inmediata y el decomiso de capitales y bienes de procedencia u origen ilegal.

e.

La flexibilizacin del secreto bancario, as como la inversin de la carga de la prueba, para la investigacin criminalstico-financiera de los actos de lavado de dinero.

Todos los desarrollos normativos regionales, subregionales y nacionales, que en torno al delito de lavado de dinero contempla y muestra actualmente el derecho penal comparado, reproducen legislativamente las orientaciones contenidas en la Convencin de Viena.

CONCEPTO, CARACTERISTICAS Y MANIFESTACIONES DEL LAVADO DE DINERO

1. CONCEPTO

Con las expresiones lavado de dinero, blanqueado de dinero, reciclaje de dinero o legalizacin de capitales, se suele identificar en el derecho penal contemporneo a un mismo fenmeno delictivo, que se vincula con actos dirigidos a otorgar una apariencia legal y legtima a los bienes y ganancias que se originan o derivan de una actividad ilegal punible, como lo es el narcotrfico. Ahora bien, el dinero ilegal se lava en atencin a los problemas contables, tributarios y criminalsticos que para los traficantes de drogas, genera el hecho de tener que realizar todas sus operaciones de comercio de sustancias fiscalizadas en dinero en efectivo, que, por lo dems, casi siempre se materializa en moneda de baja denominacin. Las drogas, no pueden pagarse a travs de ttulos valores o tarjetas de crdito que obligaran al traficante a registrar su identidad y ubicacin. Pero el hecho de la venta en efectivo le produce el problema de cmo explicar la procedencia de sus ganancias y su repentina fortuna o mejora econmica. En consecuencia, pues, para que dichas ganancias o bienes de procedencia ilegal, puedan salir al mercado y registrarse econmica y tributariamente, se requiere realizar diferentes operaciones y transacciones que les vaya otorgando legalidad aparente y formal. Ese proceso es lo que se conoce como lavado de dinero.

Concretamente, podemos definir como lavado de dinero a un conjunto de operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporacin al Producto Nacional Bruto de cada pas, sea de modo transitorio o permanente, de los recursos, bienes y servicios que se originan o estn conexos con transacciones de macro o micro trfico ilcito de drogas.

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2. CARACTERISTICAS

Lo que identifica, de manera especial, a estas operaciones de sustitucin y legalizacin de bienes y capitales, a la vez que les asegura la configuracin de una slida apariencia de legitimidad, se relaciona con dos aspectos. Uno, referido al modus operandi que emplea el agente; y el otro, en funcin de los vnculos entre el agente del lavado y el origen ilegal del dinero que se lava.

La primera caracterstica del lavado es que los actos que lo materializan se ejecutan observando siempre todas las formalidades y procedimientos usuales y regularmente exigidos por cualquier negocio jurdico o financiero. Y la segunda de las caractersticas mencionadas, implica que en los actos de lavado slo intervienen como autores personas ajenas, totalmente, a los actos generadores del capital o bienes ilegales. Vale decir, el agente no debe estar directa ni indirectamente vinculado con la ejecucin de los delitos de trfico ilcito de drogas que propiciaron el capital ilegal. 3. FUNCION

A partir pues de estos conceptos y caractersticas podemos sealar que la funcion del lavado de dinero no es otra que la de propiciar e implementar mecanismos econmicos o financieros que permitan que los ingresos provenientes de una actividad ilegal, como lo es el narcotrfico, sean absorbidos y mimetizados en movimientos de intermediacin financiera o de contabilidad general por el Producto Nacional Bruto. O, en trminos menos complejos, que las ganancias de la droga pasen a ser exponentes de capital legtimo, cotizable y debidamente registrado.

Otros autores que han estudiado este delito tambin aluden a conceptos funcionales similares al expuesto, y que resultan primordiales para poder identificar y entender la dinmica de los actos que configuran legalizacin de capitales. As, por ejemplo, DIEGO GOMEZ seala que: Por blanqueo de dinero debe entenderse aquella operacin a travs de la cual el dinero siempre ilcito (procedente de un delito grave) es ocultado, sustituido y restituido a los circuitos legales, de tal forma que puede incorporarse a cualquier tipo de negocio como si se hubiere obtenido de forma lcita ( Cfr. Diego J. Gmez Iniesta. Medidas Internaciones contra el Blanqueo de Dinero y su Reflejo en el Derecho Espaol, en Luis Arroyo Zapatero Klaus Tiedemann. Estudios de Derecho Econmico. Ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha. Cuenca, 1994, p. 141)

Asimismo, algunas agencias de Control Penal han adoptado nociones semejantes y que se reproducen en sus directivas o polticas institucionales. Este es el caso, en el Per, del Manual Operativo de Investigacin y Diligencias Especiales del Ministerio Pblico. En l se precisa que constituyen lavado de dinero: Las actividades que tienen por finalidad darle apariencia lcita a los dineros que se derivan del trfico ilcito de drogas.

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4. MODUS OPERANDI

Los expertos de FOPAC-INTERPOL, esto es de la Divisin de Investigacin de Fondos Provenientes de Actividades Criminales, coinciden, al igual que otros especialistas, en sealar que el modus operandi del lavado de dinero, tiene lugar, fundamentalmente, mediante las siguientes acciones:

a. La adquisicin de bienes de consumo de fcil comer-cializacin como inmuebles, automviles, joyas, obras de arte, etc.

b. La exportacin subrepticia e ilegal del dinero sucio y su depsito en cuentas cifradas, secretas e innominadas, principalmente en los denominados Pases Refugio o Pases Financieros. Es decir, pases en los cuales se flexibiliza al mximo el ingreso de divisas del extranjero y se radicaliza, tambin al mximo, la normatividad sobre secreto bancario y tributario.

c. El financiamiento de empresas vinculadas al mbito de los servicios, y que por la propia naturaleza de su giro comercial requieren de liquidez y de una constante disponibilidad de dinero en efectivo, como son los casos de intercambio de moneda, los casinos, las agencias de viaje, los hostales, los restaurantes, los servicios de gasolina, las compaas de seguros, etc. Es de anotar que en el Per, segn las investigaciones realizadas, se ha verificado que este es el modo de lavado predominante.

d. La conversin del dinero ilegal, a travs de organizaciones financieras locales, en medios de pago cmodos como los cheques de gerencia, los cheques de viajero, los bonos de caja, las tarjetas de crdito, o su depsito en cuentas corrientes mltiples pero con baja cobertura de fondos.

Pero al margen de lo expuesto, el lavado de dinero es sobre todo un proceso continuo en el cual se pueden distinguir tres etapas secuenciales. Esta percepcin del delito que analizamos, como un proceso dinmico y complejo de actos, tiene una relevancia importante para ubicar, luego, los alcances de la tipicidad penal del ilcito. En efecto cada una de las etapas que a continuacin vamos a describir se vinculan a su vez con cada una de las conductas, con las que la ley penal suele tipificar el delito de lavado de dinero.

Las etapas del proceso del lavado de dinero son las siguientes:

a. En primer lugar se encuentra la etapa de colocacin. Ella involucra el estudio previo que debe hacer el agente del lavado, del sistema financiero, a fin de distinguir las agencias de intermediacin financiera que resultan ms flexibles al control de las operaciones que realizan sus clientes. Para, luego depositar en aquellas el dinero sucio y obtener instrumentos de pago como chequeras, tarjetas de crdito, cheques de gerencia, etc.

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b. La segunda fase del proceso de lavado de dinero corresponde a la etapa de intercalacin. Como su nombre nos lo indica, en esta etapa el agente del lavado intercala sucesivas operaciones financieras o comerciales utilizando los instrumentos de pago que recibi del sistema financiero en la etapa anterior de colocacin. Con ellos la mayora de veces, el agente va a adquirir inmuebles, vehculos, yates de lujo, piedras preciosas, oro, etc. Y luego estos bienes van a ser revendidos a terceros incluso por debajo de su precio, pero con una particular exigencia, que no sean pagados en dinero en efectivo, sino a travs de cheques o mediante permuta con acciones u otro tipo de bienes. Tambin en etapa de intercalacin tienen lugar rpidas y sucesivas transferencias electrnicas del dinero colocado, de un pas a otro, pero siempre con la intermediacin de agencias bancarias. Es de precisar que en esta fase las operaciones se realizan de modo veloz, dinmico, variado y sucesivo.

c. Finalmente, concluye el ciclo del lavado con la denominada etapa de la integracin. Ella tiene lugar con la insercin del dinero ya lavado por las etapas precedentes, en nuevas entidades financieras o su repatriacin del extranjero. Para, seguidamente, ser invertido en empresas legtimas, reales o simuladas, pero que estn dotadas de sus correspondientes registros contables y tributarios, lo cual har que el capital originariamente ilegal pueda expresar ahora una legitimidad ostensible y verificable frente a cualquier medio o procedimiento de control contable o tributario convencionales.

Segn los especialistas de la Federacin Bancaria Europea, posicin que por lo dems coincide con la opinin de los expertos de la Interpol y de las Agencias Norteamericanas de Control de Drogas, solamente en la primera fase o etapa de colocacin es posible detectar y descubrir eficazmente un acto de lavado de dinero. Esto es, si el dinero ilegal logra penetrar el sistema financiero, resulta poco probable identificar, luego, con certeza, la procedencia ilcita de los bienes o capitales involucrados. Ello se debe, fundamentalmente, como ya se anot, al hecho de que durante la etapa de intercalacin las operaciones comerciales y financieras se ejecutan con extrema rapidez y variedad. VOLUMEN DEL LAVADO Y EFICACIA DEL CONTROL

Ahora bien, para tener una somera idea de lo que representa el lavado de dinero como actividad econmica ilegal, lo cual, a su vez nos permitir reconocer los grados de eficacia que registra el Sistema Penal frente a dicho delito, cabra mencionar las siguientes estimaciones correspondientes al ltimo lustro.

Segn los estudios existentes, se estima que el volumen anual de dinero ilegal que se lava a nivel mundial se sita alrededor de los CUATROCIENTOS MIL MILLONES DE DOLARES. Lo cual, obviamente, aparece como un dato crtico que denuncia la escasa eficacia y oportunidad de las estrategias penales para el control de los actos de legalizacin de capitales. Cabe anotar, sin embargo, que el porcentaje del volumen de dinero que es objeto de lavado vara notoriamente, de pas a pas, en funcin, sobretodo, de la posicin que se ocupe dentro del denominado ciclo de la droga. Vale decir, que los registros de lavado son distintos en los pases que se vinculan con la produccin de drogas; con el 42

trnsito de las mismas; o con el consumo de las sustancias adictivas. Naturalmente en los pases vinculados al consumo se realiza mayor porcentaje de lavado de dinero. En ese sentido, por ejemplo, se estima que en pases tpicamente productores de materia prima o de manufactura primaria como el Per, el registro de lavado de dinero suele ser mnimo, calculndose en un promedio anual de 450 a 500 millones de dlares. En cambio, en los pases de trnsito y de consumo relativo como Espaa la cifra del lavado de dinero llega a alcanzar los 5,000 millones de dlares. Por su parte, Colombia, que es un pas ligado al refinamiento y distribucin de drogas, as como a la gestin del narcotrfico internacional, alcanza un promedio anual mayor de lavado de dinero y que bordea los 10,000 millones de dlares. Finalmente, en los Estados Unidos de Norteamrica, pas que se constituye en un centro de consumo masivo de drogas, se estima que la legalizacin del dinero ilegal es del orden de los 300,000 millones de dlares por ao.

TIPIFICACION Y TECNICA LEGISLATIVA

Para la tipificacin del proceso del lavado de dinero en la ley penal, el legislador ha desarrollado una tcnica legislativa que procura relacionar las diferentes etapas del lavado con conductas concretas, que permitan identificar la tipicidad de tales etapas y de las acciones que en ellas tienen lugar. Al respecto, los tipos penales suelen referirse a cuatro conductas tpicas, de naturaleza predominantemente de comisin, y que son las siguientes:

a. Los actos de conversion de bienes y capitales y que corresponden a las conductas relativas a la etapa de colocacion.

b. Los actos de transferencia de bienes y capitales, que involucran los supuestos vinculados a la etapa de intercalacion.

c. Los actos de ocultamiento y tenencia de bienes y capitales, con los que se alude a las formas de la etapa de integracion.

Es de sealar que las caractersticas del lavado de dinero, sobretodo su dinmica y modus operandi, han promovido que en muchos pases como Espaa o Italia se le asimile a una forma de receptacin impropia o sustitutiva. De all que se ubique sistemticamente al lavado de dinero junto al delito de receptacin patrimonial. Ello ocurre con el artculo 301 del Cdigo Penal Espaol de 1995, que reproduce el texto del artculo 301 del Proyecto de 1994; y con los artculos 648 bis y 648 ter del Cdigo Penal Italiano vigente.

Ahora bien, otros pases como el caso del Per y Francia optan, siguiendo las recomendaciones de la Convencin de Viena, por considerar al lavado de dinero como un delito especfico pero relacionado exclusivamente con el narcotrfico, de modo que se le incluye sistemticamente dentro del captulo que sus cdigos dedican al delito de trfico ilcito de drogas. As aparece en los artculos 296A y 296B del Cdigo Penal Peruano de 1991 y en el artculo 222-38 del Cdigo Penal Francs de1992. 43

En cuanto a la tipicidad subjetiva, el delito de lavado de dinero suele tipificarse como una infraccin dolosa. Y es frecuente que el legislador opte por admitir, de modo expreso o implcito, la posibilidad del dolo eventual. Esto se aprecia, por ejemplo, en el caso del artculo 25 de la Ley Argentina 23.737 de 1989 que trata del delito de trfico de drogas y en el artculo 305 bis del Cdigo Penal Suizo.

Cabe anotar, sin embargo, que algunos pases han optado tambin por incluir una estructura culposa, para sancionar los procesos de lavado que tienen lugar por una falta de diligencia en la verificacin o realizacin de operaciones financieras o comerciales. Esta posibilidad culposa se observa en el inciso quinto del artculo 261 del Cdigo Penal Alemn.

LEGISLACION INTERNACIONAL

El marco normativo internacional que sirve de fundamento y modelo para la tipificacin, sancin y prevencin de los actos de lavado de dinero, es a la fecha bastante amplio. El se encuentra compuesto primordialmente por acuerdos internacionales de alcance mundial, regional o bilateral. Sin embargo, tambin son de considerar otros instrumentos de carcter no estatal, que han surgido al interior de corporaciones internacionales como las Federaciones o Asociaciones Bancarias mundiales o regionales.

Debemos sealar que en todos estos documentos se definen, de modo paralelo o integrado, disposiciones que aluden a la tipificacin y sancin del delito; a las medidas preventivas y de control que deben aplicarse en el sistema de intermediacin financiera para evitar la contaminacin de sus agencias con dinero de procedencia ilegal. En Espaa, por ejemplo, actualmente se refieren a este tipo de medidas la Ley N 19/1993 del 28 de diciembre de 1993 y su Reglamento aprobado por el Real Decreto 925/1995 del 9 de junio de 1995.

Tambin se trata en los documentos internacionales de mecanismos de asistencia mutua en el mbito policial y judicial, para facilitar una cobertura transnacional en la persecucin y represin de los actos de lavado. Y, por ltimo, en ellos se abordan, igualmente, aspectos controvertidos como la inversin de la carga de la prueba, la flexibilizacin del secreto bancario o de la reserva tributaria; as como del tratamiento que cabe aplicar al tercero de buena fe y a las personas jurdicas que resulten involucrados en actos de lavado de dinero ilegal.

Entre los principales instrumentos internacionales para la prevencin y control del lavado de dinero, podemos citar a los siguientes:

a.

La Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas de 1988.

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b. La Declaracin de Principios de Basilea sobre Prevencin de la Utilizacin del Sistema Bancario para Blanquear Fondos de Origen Criminal, del Comit sobre Regulacin y Supervisin Bancaria del Grupo de los 10, en 1988.

c. El Informe y Recomendaciones del Grupo de Accin Financiera sobre el Blanqueo de Dinero - GAFI de 1990.

d. La Convencin Europea sobre Blanqueo, Seguimiento, Secuestro y Decomiso del Producto del Crimen, de 1990.

e. La Directiva de la Comunidad Econmica Europea relativa a la Prevencin de la Utilizacin del Sistema Financiero para el Blanqueo de Capitales de 1991.

f. El Reglamento Modelo Americano de la Organizacin de Estados Americanos sobre delitos de lavado relacionados con el trfico ilcito de drogas y delitos conexos, de 1992.

g. Las Bases para la Convencin Hemisfrica Interame-ricana contra el Lavado y Transferencia de Activos de Origen Ilcito, de la Organizacin de Estados Americanos, de 1995.

Para concluir, debemos sealar que en el presente la tendencia internacional como nacional, es a criminalizar el lavado de dinero ilegal procedente o derivado de cualquier actividad delictiva, y no exclusivamente del narcotrfico como plante inicialmente la Convencin de Viena. La presencia de muchas formas de criminalidad que producen ganancias ilcitas como el trfico de armas, el cohecho internacional, el proxenetismo, etc., hacen que se justifique dicha posicin. Por lo dems la Convencin Europea de 1990 y las Bases para la Convencin Hemisfrica Americana de 1995 ya han optado por tal criterio.

Entre los derechos nacionales que siguen esta tendencia cabe citar el texto del

artculo 400 del Cdigo

Penal Mexicano incorporado por Decreto del 13 de Mayo de 1996, y el numeral 274 A del Cdigo Penal Colombiano introducido en 1997. El Cdigo Penal Espaol de 1995 asume una posicin similar, tal como se aprecia en el primer prrafo del artculo 301, y en el cual se criminaliza todo acto de lavado de capitales provenientes de un delito grave.

EL DELITO DE LAVADO DE DINERO EN LA LEGISLACION PERUANA

1. EVOLUCION LEGISLATIVA

Al aprobarse en diciembre de 1988 la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, el Per ingresaba a una etapa decisiva del proceso de reforma y sustitucin del Cdigo Penal de 1924. Por aqul entonces, adems, el delito de trfico ilcito de 45

drogas estaba tipificado en una legislacin especial promulgada con el Decreto Ley 22095 de 1978, y que haba sido objeto de sucesivas enmiendas, destacando por su importancia para la descripcin de las figuras delictivas la modificacin introducida con el Decreto Legislativo 122 en 1981 (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. El Trfico de Drogas en el Per: Enfoque Poltico Social. Cultural Cuzco. Lima, 1988, p. 394 y ss; Marcial Rubio Correa. Legislacin Peruana sobre Drogas a partir de 1920 CEDRO. Lima 1988, p. 28 yss.).

Ahora bien, debido a que la legislacin nacional sobre control de drogas se adscriba a los postulados del denominado modelo psicosocial de intervencin (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. Comentarios al Cdigo Penal de 1991. Ed. Alternativas. Lima, 1992, p. 131 y ss.), y al hecho poltico que la Convencin de Viena se hallaba an pendiente de aprobacin en el Parlamento, los proyectos del Cdigo Penal de 1990 y de enero de 1991, as como el nuevo Cdigo Penal promulgado en abril de 1991 no incorporaron en su articulado disposiciones referidas a la criminalizacin del lavado de dinero (Cfr. Arts. 290 a 297 del Proyecto de Cdigo Penal de 1991 [publicado como separata especial en el Diario El Peruano, edicin del 20 de enero de 1991]; Arts. 296 a 303 del texto original del Cdigo Penal de 1991 promulgado por Decreto Legislativo 635 del 8 de abril de 1991).

Con relacin al Cdigo Penal de 1991, cabra, tambin, tener en cuenta las siguientes consideraciones:

a. El Cdigo Penal del 91 al integrar en su catlogo de delitos al trfico ilcito de drogas, opt por trasladar las hiptesis tpicas previstas en el Captulo V del Decreto Ley 22095, cuyos supuestos como se ha mencionado- haban sido en lo esencial modificados por el Decreto Legislativo 122.

b. La nica modificacin que en materia de los delitos de trfico ilcito de drogas hizo el legislador del 91, estuvo circunscrita al tipo bsico del delito (Art. 296). Y para ello se recepcion los contenidos del artculo 344 del Cdigo Penal Espaol, modificado por la Reforma de Urgencia de 1983.

Por consiguiente, pues, las fuentes legales seguidas por el Cdigo Penal eran anteriores a la Convencin de Viena, razn por la cual la omisin de la criminalizacin del lavado de dinero era desde esa perspectiva explicable.

Sin embargo, hechos posteriores a la vigencia del nuevo Cdigo Penal fueron creando las condiciones adecuadas para la incorporacin del delito de lavado de dinero al derecho nacional. Al respecto, cabe sealar como relevantes los compromisos de interdiccin que asumi el Estado Peruano con los Estados Unidos de Norteamrica, a travs de un Convenio Bilateral aprobado por Decreto Supremo 100-01-PCM, en mayo de 1991. El literal h) del apartado 27, de las Polticas de Interdiccin propuestas en dicho documento fijaba como accin prioritaria contra el narcotrfico: Lucha contra el enriquecimiento ilcito procedente de varias fuentes y el ocultamiento o lavado de recursos ilegales, a travs de medios tales como sistemas de contabilidad adecuados de las instituciones financieras, intercambio internacional de informacin que incluya los documentos de transacciones financieras, 46

investigaciones a nivel nacional e internacional, cooperacin en materia de observancia de la ley e investigacin de injustificados signos exteriores de riqueza (Cfr. Texto del Convenio en Alberto Fujimori. Narcotrfico. La Posicin Peruana. Secretara de Prensa de la Presidencia de la Repblica. Lima 1991, p. 49 y ss.).

Tambin deben destacarse como hechos coadyuvantes a la criminalizacin especfica del delito de lavado de dinero en el derecho penal nacional, la participacin peruana en el grupo de expertos que convoc la CICAD-OEA, para la elaboracin del Reglamento Modelo de legislacin continental que recomend la reunin de Ixtapa (Vase Vernica Fernandini. Narcotrfico: Lavando lo Ilegal, en Suplemento Economa y Derecho del Diario Oficial El Peruano, edicin del 3 de marzo de 1992, p. B- 8 y ss.); as como la ratificacin de la Convencin de Viena por el Congreso a travs de la Resolucin Legislativa 25352 del 23 de setiembre de 1991. Es ms, podra afirmarse que las circunstancias citadas dejaron expedita la

oportunidad poltico-criminal para la represin de los actos de encubrimiento financiero en el pas, pues alinearon definitivamente al derecho interno con las principales tendencias internacionales de criminalizacin.

Es as que inmerso en un conglomerado de decretos legislativos que fueron promulgados por el Ejecutivo durante el mes de noviembre de 1991, se incluy al Decreto Legislativo 736 (Promulgado el 8 de noviembre de 1991), que adicionaba dos artculos a la Seccin II del Captulo III, del Ttulo XII del Cdigo Penal, sobre trfico ilcito de drogas. Dichos dispositivos signados como artculos 296A y 296B, tuvieron por funcin poltico-penal criminalizar los actos de lavado de dinero provenientes del narcotrfico. Cabe sealar que para justificar esta decisin, el legislador recurri a argumentos similares a los tradicionalmente expuestos para explicar las frecuentes modificaciones ocurridas en nuestra legislacin penal antidroga. En tal sentido, se destacaba la ineficacia de las disposiciones vigentes, la necesidad de cumplir con acuerdos estratgicos internacionales y la voluntad poltica del Estado de reprimir severamente el trfico ilcito de drogas (Cfr. Considerandos del Decreto Ley 11005 del 28 de marzo de 1949; del Decreto Ley 19505 del 22 de agosto de 1972; del Decreto Ley 22095 del 21 de febrero de 1978; del Decreto Legislativo 122 de 12 de junio de 1981. El texto de todos estos dispositivos puede verse en Marcial Rubio Correa. Ob. cit., p. 51 y ss.). No obstante, la condicin novedosa de los hechos criminalizables, as como la relacin coyuntural que el Estado atribuye al narcotrfico con las organizaciones terroristas fueron, tambin, empleadas en los considerandos del Decreto Legislativo 736. Sobre ello sealaba el legislador: Que el Estado no puede permanecer indiferente ante esta amenaza por lo que es imprescindible adoptar medidas legales para contrarrestarla definiendo con precisin las nuevas conductas delictivas que se relacionan con los bienes, productos o beneficios ilegales que se obtienen como consecuencia del proceso de comercializacin de drogas, as como el movimiento de estos capitales para evitar su reciclaje al volver a ingresar al circuito econmico del pas mediante operaciones de lavado de dinero, lo que amerita describir taxativamente aquellas el tipo bsico respectivo, indicando

circunstancias especficas que permitan apreciar al Juzgador las agravantes o

atenuantes de la pena.

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Que constituyendo el trfico ilcito de drogas un delito de accin mltiple que menoscaba las bases culturales, polticas y econmicas de la sociedad, se hace necesario atacarlo desde sus estructuras financieras y logsticas, privando a las personas dedicadas a esta actividad de las ganancias o productos derivados del narcotrfico, eliminando as su principal incentivo, cual es el nimo de lucro.

Ahora bien, en cuanto a tcnica legislativa el nuevo delito era incorporado a travs de dos modalidades de ejecucin. La primera, prevista en el artculo 296A, se relacionada con los actos de conversin, transferencia y ocultamiento de los bienes originados o derivados del trfico ilcito de drogas. Y la segunda, tipificada en el artculo 296B, estaba dedicada a los actos de lavado de dinero a travs del sistema financiero o mediante procedimientos de repatriacin de capitales.

Sin embargo, la redaccin de ambos tipos legales era bastante engorrosa y evidenciaba claramente la voluntad omnicomprensiva del legislador. Por consiguiente, no podra calificarse como fuente legal de dichas disposiciones a la Convencin de Viena, ya que las hiptesis tpicas del lavado de dinero en dicho documento internacional eran mucho ms precisas y mejor estructuradas. Asimismo, tampoco era correcto precisar que los artculos propuestos en el Decreto Legislativo 736 respondan a las frmulas de tipificacin que se recomendaban en los proyectos de Reglamento Modelo de la CICAD, ya que, por ejemplo, la redaccin empleada por el legislador peruano inclua como conducta punible la pignoracin, que era desconocida en los textos que venan trabajando los expertos de la OEA. A nivel subjetivo, los artculos 296A y 296B utilizaban la expresin o lo hubiera sospechado para aludir a la posibilidad tpica del dolo eventual. Sin embargo, dicha expresin era tambin ajena a los distintos convenios internacionales de la materia. En consecuencia la tipificacin del lavado de dinero en el Per no se origin bajo el influjo directo de los modelos de regulacin supranacionales (Diferente Lamas Puccio. Ob. cit., p. 140).

En realidad, la fuente legal de la criminalizacin del lavado de dinero en nuestro pas la ubicamos en un modelo sumamente cuestionado como la Ley Argentina 23.737 sancionada el 21 de setiembre de 1989 (Vase: Eugenio Ral Zaffaroni. Poltica Criminal en Material de Drogas en la Repblica

Argentina, en Nuevo Foro Penal N 54, 1991, p. 463 y ss). Concretamente, el artculo 296A se limitaba a reproducir en lo esencial el contenido del artculo 25 de dicha ley, el cual prescriba lo siguiente: Ser reprimido con prisin de dos a diez aos y multa de seis mil a quinientos mil australes, el que sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecucin de los hechos previstos en esta ley, interviene en la inversin, venta, pignoracin, transferencia o cesin de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aqullos, o del beneficio econmico del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado.

Con la misma pena ser reprimido el que comprare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o beneficos conociendo su origen o habindolo sospechado. 48

Por su parte el artculo 296B tambin reflejaba la influencia argentina, particularmente en lo concerniente a la suspensin de la reserva bancaria o tributaria, as como al uso restringido y especfico de la informacin obtenida con dicha medida. El artculo 26 de la citada ley argentina estableca al respecto: En la investigacin de los delitos previstos en la ley no habr reserva bancaria o tributaria alguna. El levantamiento de la reserva slo podr ser ordenado por el juez de la causa. La informacin obtenida slo podr ser utilizada en relacin a la investigacin de los hechos previstos en esta ley.

En torno a la tipificacin del delito de lavado de dinero en la legislacin argentina, ZAFFARONI ha criticado los alcances del artculo 25 de la Ley 23.737 sealando que su redaccin extiende el encubrimiento en forma que altera gravemente las reglas del principio en forma que altera gravemente las reglas del principio de culpabilidad. (Ob. cit., p. 464). Dicha observacin era tambin aplicable a los dispositivos 296A y 296B peruanos, con el agravante de que nuestro legislador no slo estableco sanciones ms severas que la de su homlogo argentino, sino que, adems, omiti incluir normas que, como el prrafo cuarto del artculo 25 de la Ley 23.737, serviran como paliativo legal a los potenciales riesgos de arbitrariedad que derivaran de la amplitud de la frmula tpica. En efecto, el citado prrafo precisaba que El Tribunal dispondr las medidas procesales para asegurar las ganancias o bienes presumiblemente derivados de los hechos descritos en la presente ley. Durante el proceso el interesado podr probar su legtimo origen en cuyo caso el Tribunal ordenar la devolucin de los bienes en el estado en que se encontraban al momento del aseguramiento o en su defecto ordenar su indemnizacin.

Resulta lamentable que el Decreto Legislativo 736 no haya sido suficientemente discutido por los juristas nacionales, particularmente a partir de sus incongruencias con los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad. LAMAS PUCCIO por ejemplo, se limita a parafrasear las hiptesis de su articulado sin analizar las implicancias manifiestas de los aspectos objetivos y subjetivos de la tipificacin (Luis Lamas Puccio. Trfico de Drogas y Lavado de Dinero Ob. cit. p. 139 y ss). Al respecto era de criticar, en ese sentido, la inclusin a travs del prrafo tercero del artculo 296B de una sobrecriminalizacin punitiva que permita que la pena aplicable pudiera, en determinados casos, exceder del mximo genrico previsto para las privativas de libertad.

Sin embargo, lo superficial y pasivo de la recepcin del Decreto Legislativo 736 entre nuestros penalistas, contrasta con la actitud agresiva y de rechazo que dicho dispositivo suscit entre otros actores sociales. Es as que en el Parlamento se cuestion su necesidad normativa y se objet su nomenclatura, al extremo de afirmarse que el texto legal utilizaba trminos inapropiados e incluso de naturaleza gansteril (Cfr.

Pedro A. Flores Polo. Lavado de Dlares es una Modalidad de Narcotrfico, en El Peruano, edicin del 26 de diciembre de 1991, p. A-3; vase tambin el documento parlamentario del Senado publicado en El Peruano, edicin del 8 de diciembre de 1991, p. A-5.). No obstante la reaccin contraria al Decreto Legislativo 736 no obedeca en lo esencial a su estructura tcnica o a su denominacin criminolgica sino a su significado poltico. Ya que l era parte de una arremetida legal, va facultades delegadas, que impuls el Ejecutivo y que el Congreso asumi como una invasin de competencias. 49

De all que el Parlamento decidiera sustituirlo por una ley que asimilaba el delito de lavado de dinero a una hiptesis agravada de receptacin patrimonial (Cfr. Documento Parlamentario del Senado... Ob. cit.).

En efecto, el 25 de febrero de 1992 fue promulgada la Ley 25404 que modific el artculo 19 del Cdigo Penal, que precisaba las formas calificadas del delito de receptacin tipificado en el artculo 194. Segn el inciso segundo del nuevo numeral 195 la pena privativa de libertad sera: No menor de 6 ni mayor de 15 aos y de 180 a 365 das-multa, e inhabilitacin conforme al Art. 36 inciso 1), 2) y 4) cuando se trate de bienes provenientes de delitos de trfico ilcito de drogas o terrorismo.

En primer lugar, era inadecuado pretender criminalizar al lavado de dinero como un supuesto agravado, que quedaba enlazado con la realizacin de los actos previstos por un tipo bsico de receptacin que no haba sido elaborado para el tratamiento de aquella nueva forma de criminalidad. Esta incoherencia fue claramente advertida por FLORES POLO, quien seal que: La receptacin es ajena al narcotrfico. Su significado alcanza a ocultar o encubrir cosas que son materia de delito, despus de haberse cometido ste, ysiempre referida a delitos contra el patrimonio. El Senado califica como delito contra el patrimonio (Art. 195 del Cdigo Penal) a lo que en realidad es parte del complejo delito de narcotrfico (Arts. 296 a 303 del Cdigo Penal) (Pedro Flores Polo. Ob. cit., p. A3. Sobre los Problemas Dogmticos de tratar de Asimilar el Lavado de Dinero al Delito de Receptacin, vase: Jos de Faria Costa O Branqueamento... Ob. cit., p. 12 y ss. Gnter Arzt. Gedwsche und rechtsstatlicher Verfall, en Juristen Zeitung N 19, 1993, p. 913 y ss.).

En todo caso, si el legislador nacional asuma que el lavado de dinero no era otra cosa que una forma algo sofisticada del encubrimiento patrimonial, hubiera sido ms tcnico y adecuado elaborar una frmula especfica en dicho ttulo a modo de receptacin especfica o impropia como ocurri en el derecho

espaol a travs de la inclusin del artculo 546 bis f (Ver el texto del artculo espaol en Jos Luis Ripolls. Los Delitos Relativos a Drogas Txicas. Madrid, 1989, p. 135. Cabe sealar que el Proyecto del Cdigo Penal Espaol de 1992 si bien mantiene sistemticamente reunidos a la receptacin y al lavado de dinero, la descripcin tpica de este ltimo delito es completamente autnoma (Ver artculos 306 a 309).

De esta manera, el legislador peruano pudo haber criminalizado las modalidades de receptacin sustitativa, receptacin retributiva y en menor medida la receptacin en cadena (Cfr. Jos Luis Ripolls. Los Delitos... Ob. cit., p. 90 y ss., Jos Luis de la Cuesta Arzamendi. Caractersticas de la Actual Poltica Criminal Espaola en Materia de Drogas Lcitas, en la Actual Poltica Criminal sobre Drogas... Ob. cit., p. 65 y ss.), que son las formas que frecuentemente se emplean en los actos de lavado de dinero. Sin embargo, manteniendo como tipo base la frmula del artculo 194 del Cdigo Penal de 1991 la represin de tales supuestos era menos factible.

En segundo lugar, el texto propuesto por la Ley 25404 dejaba de lado la consideracin particular del sistema financiero como parte relevante del modus operandi del lavado de dinero, as como se excluan, tambin, las posibilidades de flexibilizar el secreto bancario para la accin criminalstica contra dicho 50

delito. Refirindose a estas limitaciones de la ley sostena LAMAS PUCCIO: El lavado de dinero no comprende una simple negociacin de bienes respecto de delitos considerados como comunes, sino de la puesta en prctica de sofisticadas y complejas operaciones financieras de gran envergadura...No hay ningn tipo de mencin a la suspensin del secreto bancario, como lo establecen todas las normas de derecho comparado sobre la materia. (Ob. cit., p. 145).

En conclusin, la Ley 25404 signific un retroceso relevante en la criminalizacin nacional del lavado de dinero, que alej considerablemente a nuestro Sistema Penal de las tendencias internacionales, haciendo poco prctica la persecucin y represin de dicho delito. 2. ELDECRETOLEY25428YLOSDELITOSDELLAVADODEDINEROENEL CODIGOPENAL 2.1. SISTEMTICA Una de las primeras decisiones de poltica que adopt el denominado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, luego de los sucesos del cinco de abril de 1992, fue la promulgacin de normas destinadas a potenciar la criminalizacin primaria y secundaria del narcotrfico (Cfr. Inc. 5 del artculo 2 del Decreto Ley 25418, Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, del 6 de abril de 1992). En ese sentido se dictaron los Decretos Leyes 25426 y 25427, vinculados a la operatividad de las Fuerzas Armadas en las zonas cocaleras del Alto Huallaga (Cfr. Arts. 2, 3 y 4 del Decreto Ley 25426 del 9 de abril de 1992; Arts. 1 y 2 del Decreto Ley 25427 del 9 de abril de 1992; Arts. 1, 2 y 3 del Decreto Ley 25626 del 21 de julio de 1992). Y, tambin se introdujeron a travs de los Decretos Leyes 25428 y 25429 algunas

modificaciones al articulado del Cdigo Penal referido a la represin del trfico ilcito de drogas (Promulgados el 10 de abril de 1992).

Concretamente, el Decreto Ley 25428 fue utilizado para reincorporar entre los delitos de la Seccin Segunda, del Captulo III, del Ttulo XII de la Parte Especial del Cdigo del 91, la criminalizacin especfica del lavado de dinero proveniente del comercio ilegal de drogas. Y para lo cual el legislador adicionaba a las normas vigentes una versin remozada de los mismos artculos 296A y 296B, que anteriormente haba contemplado el Decreto Legislativo 736. Esto es, se retornaba a disposiciones penales sobre lavado de dinero que tenan su origen en la normatividad correspondiente de la Ley Argentina 23.737.

Posteriormente, a fines de agosto de 1993, la Ley 26223 modific ligeramente la redaccin del artculo 296B e introdujo como nica pena conminada en dicho numeral la de cadena perpetua (Ver texto del citado Decreto Ley [art. 1] en la separata Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, edicin del 21 de agosto de 1993, p. 116989).

Actualmente, pues, la sistemtica del delito de lavado de dinero en el Cdigo Penal Peruano es la siguiente: 51

a. Actos de conversin, transferencia y ocultamiento de bienes (Art. 296A).

b. Actos de conversin o transferencia de bienes a travs del sistema financiero (Art. 296B).

Ahora bien, se trata de tipos legales autnomos con relacin a la figura delictiva prevista por el artculo 296. Es ms, entre el artculo 296A y el artculo 296B no es posible encontrar una vinculacin normativa que permita sostener que el segundo es un tipo derivado calificado del primero, ya que la redaccin de ambas disposiciones alude a modus operandi plenamente diferenciados tanto en sus aspectos objetivos como subjetivos.

Por lo dems, la legislacin nacional slo ha tipificado formas dolosas de lavado de dinero. No son relevantes, por tanto, para nuestro derecho penal, los actos de conversin o transferencia de bienesprovenientes o derivados del trfico ilcito de drogas que se ejecuten bajo efectos de un error de tipo o por actuar culposo del agente. De esta manera, pues, nuestro legislador se ha alejado, prudentemente, de soluciones poltico-criminales poco esclarecidas como la propuesta por la CICAD a travs de la discutida frmula de la ignorancia intencional (Cfr. artculo 2 del Reglamento Modelo elaborado por la CICAD-OEA). 2.2. EL BIEN JURDICO TUTELADO

A pesar que el delito de lavado de dinero comparte el mismo captulo que corresponde al delito de trfico ilcito de drogas, no existen argumentos vlidos y consistentes que permitan sostener desde cualquier perspectiva- sea dogmtica o poltico criminal- que el bien jurdico tutelado con la criminalizacin de aquella infraccin sea tambin la salud pblica. En principio porque el acto del lavado es posterior a cualquier conducta de trfico ilcito de drogas; es ms, como se admite unnimemente en la doctrina y legislacin extranjeras, el autor de un delito de lavado de dinero debe ser completamente ajeno a cualquier delito precedente de trfico ilcito de sustancias fiscalizadas ( En este sentido: Alberto Nestor Cafetzoglus. Delitos con Drogas. Ed, Centro Norte. Buenos Aires, 1991, p. 81; Jos Luis Diez Ripolls. Los Delitos Relativos a Drogas.. Ob. cit., p. 97 y ss.). Y, luego, porque la funcin poltico-criminal que vincula al lavado de dinero con el delito de narcotrfico, desde la Convencin de Viena, es fundamentalmente de orden tctico y no estratgico; esto es, se le criminaliza y sanciona como medio de neutralizar la operatividad del trfico ilcito pero no porque el lavado de dinero sea, en s mismo, tambin un supuesto delictivo del trfico ilcito de drogas. De all que aparezca como ms conveniente y adecuada la decisin europea de calificar como punible todo supuesto de lavado de dinero ilegal, con absoluta independencia del tipo de infraccin o del bien jurdico afectado por el delito que produjo el capital lavable (Cfr. Art. 6 de la Convencin Europea sobre Blanqueado, Rastreo, Embargo y Confiscacin de los Productos del Crimen).

52

Por otro lado, tampoco resulta del todo acertado, considerar al lavado de dinero como un delito que colisiona nicamente con bienes jurdicos macrosociales como el orden econmico o el sistema financiero de un pas. Dado que si bien es cierto que los principales efectos del delito que analizamos puede distorsionar los indicadores y la estabilidad reales de la economa de un Estado, no siempre los procedimientos de blanqueado de capitales contradicen las formas o lmites de la regulacin normativo-financiera o normativo-tributaria de los pases, tal como nos lo demuestra la existencia de los llamados parasos financieros. De all que no sea del todo coherente con la realidad crimingena y poltico-criminal del ilcito que nos ocupa, sostener -como lo hace LAMAS PUCCIO- que las conductas de lavado de dinero amenazan nicamente la estabilidad econmica de cualquier sociedad( Luis Lamas Puccio. Trfico de Drogas y Lavado de Dinero... Ob. cit., p. 95 y 96).

Finalmente, se aprecia tambin como poco convincente, particularmente por lo lineal de su enfoque poltico-criminal, la posicin que adscribe al lavado de los bienes provenientes del narcotrfico como un injusto que compromete tan slo al bien jurdico administracin de justicia. Sin embargo, en lo estrictamente operativo este bien jurdico se presenta como el ms prximo al mbito de influencia del delito que analizamos, ya que el dinero obtenido con el trfico ilegal de drogas o los bienes que fueron adquiridos con l tienen la calidad material de efectos del delito (Cfr. Jos Luis Diez Ripolls. Ob. cit., p. 96 y ss.). Ello explica que exista en el derecho extranjero predileccin por asimilar los actos de lavado de dinero a la estructura tpica del delito de encubrimiento real. Es decir, valorar a tales conductas como modos de ocultar los efectos de un hecho punible perjudicando as la recta y oportuna accin de la justicia (Cfr. Alberto Nestor Cafetzoglus. Delitos con drogas... Ob. cit., p. 81. Diferente criterio asume el Proyecto de Cdigo Penal Espaol de 1992 [ Cfr. Arts. 430 a 433 y Arts.306 a 309]). No obstante, si nuestro legislador hubiera sido partcipe de este criterio quizs le hubiera bastado para reprimir el lavado de dinero con modificar la redaccin y los alcances del artculo 405 del Cdigo Penal (Segn este artculo :El que dificulta la accin de la justicia procurando la desaparicin de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos). Lo cual -como hemos sealado- no ocurri, siquiera, con las variantes que en la tipificacin de dicho delito introdujo la Ley 25404.

Ahora

bien,

la

criminalizacin

del

lavado

de

dinero

fue

concebida

por

la

poltica

internacional antidroga como una posibilidad de control, destinada a neutralizar el modus operandi del narcotrfico a travs de la interdiccin y congelamiento de los capitales de inversin y reserva que permiten mantener en actividad a las organizaciones que se dedican a la produccin y/o comercializacin de drogas ilegales.

Es, pues, desde ese objetivo funcional que deber de ensayarse toda posible interpretacin o discusin acerca del bien jurdico tutelado que est detrs de la penalizacin de los actos de lavado. En tal sentido, las limitaciones e inconvenientes que evidencian las diferentes posiciones 53

que hemos reseado se explican, sobre todo, por lo unilateral de sus enfoques acerca del delito y de su relevancia poltico-criminal, y que dejan, ms bien, en un segundo plano, los criterios funcionales de eficacia y eficiencia de la criminalizacin.

Para nosotros, por tanto, el lavado de dinero no est orientado hacia la afectacin de un bien jurdico exclusivo y determinado, ya que dicha infraccin se presenta en la realidad como un proceso delictivo que segn sus manifestaciones concretas perjudica de modo simultaneo o paralelo distintos bienes jurdicos. Se trata, pues, en definitiva, de un delito pluriofensivo que compromete a varios intereses jurdicamente relevantes como la eficacia de la administracin de justicia, la transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la actividad econmica e, incluso, en un plano sumamente mediato, la incolumidad de la salud pblica. Este ltimo en razn que en su sentido funcional, el lavado de dinero aparecera como un acto de favorecimiento o facilitacin del trfico ilcito y, por ende, del consumo indebido de drogas. En todo caso, el lavado de dinero conjuga caractersticas propias de los delitos de peligro y de mera desobediencia.

Lo expuesto nos lleva a afirmar que la actual ubicacin sistemtica que tiene el lavado de dinero en el Cdigo Penal Peruano es inadecuada. Que, por tanto, sera recomendable que el legislador elabore para tal ilcito un ttulo especial que muy bien podra acondicionarse luego de los delitos contra la administracin pblica o de los delitos contra la fe pblica. 2.3. LA TIPICIDAD

2.3.1. CONVERSION, TRANSFERENCIA Y OCULTAMIENTO DE BIENES

El artculo 296A tipifica el delito de conversin, transferencia y ocultamiento de bienes. Dicho dispositivo tiene por fuente legal extranjera el artculo 25 de la Ley Argentina 23.737, y como precedente nacional inmediato el Decreto Legislativo 736. Asimismo, el artculo que comentamos responde en su sentido funcional a las recomendaciones de tipificacin del delito de lavado de dinero, propuestas en los literales b) y c) del artculo 3 de la Convencin de Viena de 1988 y de los incisos 1, 2 y 3 del artculo 2 del Reglamento Modelo Americano de 1992.

En el derecho extranjero encontramos construcciones tpicas semejantes en el artculo 77 de la Ley Ecuatoriana 108 de 1990; en el artculo 37 de la Ley Venezolana de Reforma Parcial de 1993; y en el artculo 263E del Cdigo Penal Panameo, modificado por la Ley 23 de 1986. Por su parte, el Anteproyecto Peruano de 1993, criminaliza la conversin, transferencia y ocultamientos de bienes, con mejor tcnica legislativa, en sus artculos 9 y 10.

En su estructura

el artculo 296A del Cdigo Penal Peruano aparece como un tipo legal

alternativo que define varias opciones de conducta delictiva que pueden ser ejecutadas por el sujeto activo. Sin embargo, ello no significa que para la tipicidad del delito sea menester que el 54

agente realice dos o ms de los comportamientos tipificados, bastando, solamente, que el autor practique cualquiera de las hiptesis previstas por la ley, para que su conducta adquiera relevancia penal. No obstante, por las caractersticas y conexin de los actos descritos en el artculo 296A resulta frecuente que quien convierta, transfiera u oculte bienes provenientes o derivados del narcotrfico, sea proclive a cometer sucesiva o simultneamente ms de uno de los actos criminalizados.

Segn el dispositivo que analizamos, constituyen supuestos tpicos de conversin, transferencia y ocultamiento de bienes las siguientes conductas:

a.

Los actos o negocios jurdicos de cualquier tipo que involucren la traslacin del dominio, posesin o tenencia de bienes o ganancias provenientes del trfico ilcito de drogas sea que se realicen a ttulo oneroso o gratuito.

La doctrina identifica como objeto de accin del delito tanto al dinero en efectivo, como tambin, a los bienes que fueron adquiridos con l sean stos muebles o inmuebles. DIEZ RIPOLLES evaluando los alcances dados por la legislacin espaola afirma que el objeto de la accin del delito est dado tanto por dinero, bienes de otro tipo o ttulos de valor econmico que son obtenidos directamente como contraprestacin del trfico ilcito de drogas, pero, adems por las ganancias que seran los bienes o beneficios econmicos obtenidos indirectamente del trfico por la transformacin de los efectos inicialmente conseguidos (Cfr. Jos Luis Diez Ripolls. Los Delitos... Ob. cit., p. 96 y ss.).

En tal sentido, pues, el sujeto activo puede invertir capitales, vender, empear, transferir, ceder o suministrar bienes o ganancias, derivados directamente o indirectamente del trfico ilcito de drogas (En trminos semejantes aunque analizando el artculo 296A en la versin propuesta por el Decreto Legislativo 736, vase Luis Lamas Puccio. Trfico de Drogas y Lavado de Dinero... Ob. cit., p. 139).

b.

Los actos de encubrimiento en cualquiera de sus modalidades. Esto es, la adquisicin, custodia, posesin u ocultamiento de bienes provenientes o derivados del trfico ilcito de drogas. El sujeto activo puede, pues, comprar, recibir en donacin, actuar como depositario, o esconder efectos o ganancias del narcotrfico.

Es de sealar que el intercambio informal de dlares provenientes del trfico ilcito de drogas, se adeca perfectamente a las hiptesis tpicas del artculo 296A.

Ahora bien, es de asumir que quien ejecute cualquiera de los comportamientos previstos por el artculo 296A debe ser ajeno a los actos de trfico ilcito de drogas que dieron origen a los productos ilegales. Al respecto, es de sealar que el artculo 25 de la Ley Argentina 23.737, 55

que sirvi de modelo para la redaccin del artculo 296A, establece de modo expreso que el autor del ilcito que nos ocupa no deba de haber tomado parte ni cooperado en la ejecucin de delitos previstos en esta ley. De all que CAFETZOGLUS sostenga, con conviccin, que condicin negativa de la figura es que el agente no haya intervenido en el delito que genera el valor ni como autor ni como partcipe (Alberto Nstor Cafetzglus. Delitos con Drogas... Ob. cit., p. 81).

A nivel del tipo subjetivo el legislador ha considerado que las conductas incriminadas por el dispositivo legal que se revisa, deben ejecutarse dolosamente. Debiendo de

comprender el dolo del agente, la conciencia y voluntad sobre la procedencia u origen ilegal del bien o ganancia que se convierta, transfiera u oculte. Es ms, la ley incluso declara como suficiente para la tipicidaddel hecho el que el sujeto activo haya actuado con dolo eventual; esto es, que bastar que l haya sospechado la ilegalidad de la procedencia de los bienes o ganancias, en razn de su posible conexin con el producto del narcotrfico. No obstante, si en el agente concurren subjetivamente ignorancia, error o buena fe al momento de adquirir, transferir o poseer un bien de procedencia criminosa, su comportamiento deviene en atpico y carente de relevancia penal. Sobre este particular, incluso DIEZ RIPOLLES ha sostenido la ausencia de dolo cuando el autor conoce la actividad de narcotraficante de la persona de la que proceden los bienes, pero no le consta que en ese caso sean efecto o ganancia de un delito (Ob. cit., p. 92). Por lo dems, la ley no exige que el agente conozca qu delito concreto de trfico ilcito de drogas permiti generar el bien o ganancia que se convierte, transfiere u oculta (Idem. p. 92; vase tambin: Jos Luis De la Cuesta Arzamendi. El Marco Normativo de las Drogas en Espaa, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1988, p. 406).

Es importante destacar que a diferencia del delito de receptacin patrimonial, la tipicidad subjetiva del ilcito que estudiamos no requiere que el autor haya actuado con nimo de lucro. Este criterio es tambin predominante en la doctrina extranjera. As por ejemplo , CAFETZOGLUS seala que si bien el tipo legal del lavado es semejante al de encubrimiento, el primero resulta sensiblemente ms amplio ya que capta toda intervencin respecto de los valores provenientes de algunos de los delitos, que implique alguno de los actos enumerados, aun sin nimo de lucro (Ob. cit., p. 81). Por su parte DE FARIA COSTA afirma: Si el blanqueamiento, tal como lo concebimos, no es ms que una particular y especfica receptacin, l se basa, principalmente, en actividades criminosas ligadas al trfico de drogas; pero, sobre todo, no radica en la intencin de obtener para s o para otro un lucro ilegtimo (ventaja patrimonial, en la expresin de la ley). como acontece en la definicin legal de receptacin, sino en la finalidad de encubrir o disimular el origen ilcito del capital (Jos de Faria Costa. O Blanqueamiento de Capitais... Ob. cit., p. 20). No obstante, en Espaa, donde el lavado de dinero es asimilado como forma impropia de receptacin patrimonial, DIEZ RIPOLLES asume que siendo la base de la conducta tpica el que el autor se aproveche de los bienes o ganancias derivadas del delito de trfico ilcito de drogas, si el aprovechamiento es 56

para s deber exigirse el nimo de lucro como elemento subjetivo del injusto. Ello unido al concepto de aprovechamiento, har que en esta variante no se incluya la simple posesin o uso de los efectos o ganancias (Ob. cit., p. 94).

El delito es instantneo, pues se consuma con la mera realizacin de alguna de las conductas previstas por la ley. La tentativa segn los casos es configurable y punible conforme a las reglas del artculo 16 del Cdigo Penal.

Las penas aplicables a los delitos previstos por el artculo 296A son las siguientes: pena privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 18 aos; pena de multa entre 120 a 300 das multa e inhabilitacin conforme a las limitaciones previstas por los incisos 1, 2 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal. Se trata de penas conjuntas y con relacin a las sanciones previstas por el Decreto Legislativo 736, nicamente la pena privativa de libertad ha sufrido un relativo incremento tanto en el mnimo como en el mximo legales (Vase la versin del artculo 296A contenida por el Decreto Legislativo 736).

2.3.2. CONVERSIONO TRANSFERENCIA DE BIENES A TRAVS DEL SISTEMA DE INTERMEDIACIN FINANCIERA El artculo 296B tipifica el delito de conversin o transferencia de bienes a travs del sistema financiero nacional e internacional. La influencia directa del derecho extranjero en su redaccin, slo se detecta a partir de las medidas de carcter criminalstico que contempla el prrafo tercero de dicho artculo, y que, en lo substancial, reproducen las mismas opciones de flexibilizacin del secreto bancario previstas por el artculo 26 de la Ley Argentina 23.737. Medidas criminalsticas que, por lo dems, se alinean con las propuestas derivadas de la Convencin de Viena (artculo 7, inciso 5) y del Reglamento Modelo Americano (artculo 19).

Es de sealar que la redaccin de este dispositivo tiene su precedente nacional en el Decreto Legislativo 736 y el Decreto Ley 25428. Sin embargo, su versin actual fue introducida al Cdigo Penal mediante la Ley 26223.

Cabe agregar que en el derecho comparado son escasas las legislaciones que contemplan una hiptesis delictiva similar a la peruana. Concretamente podramos referirnos a los artculos 263B, 263C, 263CII y 236D del Cdigo Penal Panameo, modificado por la Ley 23 de 1986; al artculo 37 pargrafo nico, de la Ley Venezolana de Reforma Parcial de 1993.

En Anteproyecto Peruano de 1993 considera, con correccin, que el empleo del sistema bancario o financiero para actos de lavado de dinero constituye circunstancia agravante (Art. 11).

La estructura tpica del artculo 296B del Cdigo Penal nacional, nos presenta tambin a un 57

tipo legal de carcter alternativo, puesto que el agente puede realizar el delito a travs de dos conductas: la conversin de bienes, o la transferencia de los mismos al extranjero.

Ahora bien, el legislador precisa que los actos de conversin o transferencia deben ejecutarse, a su vez, bajo dos modalidades tpicas:

a. Utilizando cualquier movimiento o procedimiento propios del servicio financiero; y

b. Repatriando capitales o bienes desde el extranjero a travs de los medios legalmente admitidos o de procedimientos extralegales.

En tal sentido, pues, el acto de lavado puede ejecutarse con la adquisicin de ttulos valores financieros, abriendo cuentas corrientes o de ahorros, emitiendo garantas o fianzas, ejecutando pagos de amortizacin de crditos, adquiriendo o vendiendo divisas, etc. Y estas operaciones pueden ejecutarse nicamente con el sistema de intermediacin financiera, o con terceros pero con participacin de un agente del sistema financiero en la transaccin o negocio.

Por sistema bancario o financiero la ley designa a un conjunto de entidades que con autorizacin legal realizan actividades de financiamiento. Se trata, pues, de trminos que deben ser interpretados desde una ptica predominantemente funcional. De all que deba involucrarse dentro de sus alcances a toda aquella organizacin que maneje fondos del pblico o que los facilite a terceros, con independencia de su denominacin operativa o de su categora especfica en la actividad bancaria o financiera (Cfr. Vctor Rivas Gmez, Terminologa Bancaria y Financiera. Ed. ARITA E.I.R.L. Lima, 1986, p. 349 y ss). En todo caso, referencialmente, se pueden utilizar como criterios de interpretacin las disposiciones que sobre el particular contemplan el Decreto Legislativo 770 o Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros (Arts. 3, 4, 5, 246, 401 y 409), el Reglamento Modelo Americano CICAD-E\OEA (Art. 9) y el Acuerdo PeruanoNorteamericano para Cooperar en la Prevencin y el Control del Lavado de Dinero proveniente del Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas (Segn el inciso 4 del artculo 1 [Definiciones] del Acuerdo Peruano- Norteamericano por Institucin Financiera se entiende todo agente, agencia, sucursal u oficina, ubicados en el territorio nacional de las Partes y toda entidad bajo la jurisdiccin de: para el Per la Superintendencia de Banca y Seguros y de la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores...). Al respecto RIVAS GOMEZ precisa que el sistema bancario y financiero est compuesto por el Conjunto de Instituciones de crdito que con sus operaciones dan vida al mercado nacional de capitales y cuya funcin esencial consiste en posibilitar el flujo de recursos financieros de las manos de los ofertantes a las manos de los demandantes de capitales (Vctor Rivas Gmez. Terminologa Bancaria y Financiera. Ob. cit., p. 350). 58

Es importante precisar que en esta modalidad ejecutiva del delito, el sujeto activo debe actuar siempre como cliente bancario o financiero. Es decir, como ofertante o demandante de fondos que emplea las operaciones y servicios que realizan los intermediarios financieros en general (Cfr. Idem). En relacin a esto ltimo es de tener presente las consecuencias accesorias que establece el artculo 105 del Cdigo Penal, cuando el agente del delito realiza el lavado de dinero a travs de una persona jurdica que opera como cliente financiero; o, tambin, cuando se utiliza a la organizacin de la persona jurdica para facilitar el delito.

Pero tambin el delito puede materializarse a travs de la repatriacin de capitales al pas. En esta modalidad la tipicidad no exige que el capital se haya gestado ntegramente en el extranjero, puede ser, incluso, que parte del mismo haya salido del pas. Tampoco la ley penal limita la configuracin del delito a la forma legal o clandestina con que el capital de origen nacional hubiera salido al extranjero. Finalmente, la disposicin del artculo 296B no fija montos mnimos o mximos para el capital repatriable, los cuales, en todo caso, se ajustaran a los lmites fijados para la modalidad especfica de la repatriacin, sea que se trate de dinero en efectivo, valores cotizables, bienes en general, etc. Sin embargo, de momento esta figura delictiva deviene en poco prctica, ya que la repatriacin de dlares en nuestro pas no est sujeta a un control sobre la procedencia de dicho capital.

En efecto, a travs del Decreto Supremo Extraordinario N 213-PCM/93 se ha ampliado la vigencia del Decreto Supremo N094-88-EF sobre repatriacin de moneda extranjera y cuyo artculo 1 precisa entre otras cosas, que las personas naturales o jurdicas que posean moneda extranjera en el exterior por cualquier concepto podrn ingresarla al pas sin especificacin de procedencia de origen, libre de toda obligacin tributaria derivada del impuesto a la renta. Por lo que dicha liberalidad, como sostiene BARBA MITRANI, estara facilitando el lavado de dinero dado que no existe ninguna restriccin para el ingreso de estos capitales ni existe la obligacin de explicar su procedencia. En este sentido existe el riesgo que ste sea un canal a travs del que podra ingresar dinero proveniente de este delito (Cfr. Vernica Fernandini. Lavando lo Ilegal. Ob. cit., p. B-9). Una crtica similar a esta poltica de hacer vista gorda ante la repatriacin de capitales ha sido sostenida por COZ RAMOS, quien afirma que disposiciones semejantes al D.S.E. 213-PCM/93 favorecen precisamente el lavado del dinero (Ernesto Coz Ramos. Rol Preventivo de la Banca en los Delitos de Lavado de Dinero. Papers VIII Congreso Latinoamericano de Seguridad Bancaria. Lima, 1993, p. 22).

El objeto de accin del delito sigue siendo el dinero, bienes o ganancias que se originan o derivan del trfico ilcito de drogas. En otros trminos la conducta delictiva en cualquiera de sus dos manifestaciones gira en torno a transacciones y operaciones realizadas en base al producto del narcotrfico. Entendiendo por producto el mismo concepto que a la expresin le 59

adjudica el inciso 7 del artculo 1 del Reglamento Modelo Americano. Esto es: bienes obtenidos o derivados directa o indirectamente, de la comisin de un delito de trfico ilcito de drogas o delitos conexos (En trminos semejantes se expresa la Convencin europea de 1990, en el literal a).

Por sus caractersticas tpicas nos inclinamos a considerar que este delito tambin podra ser cometido por el propio traficante que obtuvo el dinero sucio.

En cuanto al tipo subjetivo, este delito requiere dolo directo o eventual sobre la operacin que se ejecuta, conociendo o cuando menos vislumbrando el origen ilegal de los bienes convertidos o transferidos. Pero, adems, concurre en la tipificacin un elemento subjetivo especial distinto del dolo, y que relaciona la conducta del agente con un objetivo especfico de ocultar el origen ilegal del dinero o bienes objeto del delito. Esta especie de dolo especfico es requerida de manera particular por la modalidad de la repatriacin. Es as que al referirse a este supuesto tpico el legislador seala: El que interviene en el proceso de lavado de dinero proveniente del trfico ilcito de drogas o del narcoterrorismo, ya sea convirtindolo en otros bienes, o transfirindolo a otros pases...o repatrindolo para su ingreso al circuito

econmico imperante en el pas, de tal forma que ocultare su origen, su propiedad u otros factores potencialmente ilcitos...

El delito se consuma con la realizacin de cualquiera de los actos de conversin o transferencia. La tentativa es configurable y punible segn las disposiciones correspondientes del Cdigo Penal.

Ahora bien, la pena aplicable al presente delito es cadena perpetua; es decir, privacin de libertad indeterminada y de por vida. En todo caso, la participacin de un cmplice secundario deber ser sancionada teniendo en cuenta lo dispuesto en el prrafo segundo del artculo 25 y sobre la base de los lmites legales de la pena en el artculo 296A. Actitud semejante habra que adoptar frente a la configuracin de una tentativa, en consideracin a lo dispuesto en el artculo 16 del Cdigo Penal.

La gravedad de la pena, slo explicable por el simblico afn criminalizador propiciado por el Ejecutivo con los proyectos que el Presidente Fujimori alcanz al Congreso en

cumplimiento de lo anunciado en su mensaje del 28 de julio de 1993 (Cfr. Proyecto del Ejecutivo remitido al Congreso Constituyente Democrtico a travs del oficio N 202-93-PR del 31 de julio de 1993), distorsiona completamente los criterios de proporcin y de necesidad, a la vez que fija una sancin de lmites tasados que impide al Juzgador morigerar sus excesos, segn las caractersticas y circunstancias del caso concreto.

Es de sealar, finalmente, que el prrafo segundo del artculo 296B sanciona tambin con 60

cadena perpetua al agente que est vinculado a una organizacin dedicada a actividades terroristas, o que siendo miembro del sistema bancario o financiero acte con dolo directo en cualquiera de los supuestos criminalizados. Al respecto, es menester hacer las siguientes precisiones:

a. En primer lugar, la formula carece de trascendencia pues la penalidad conminada es la misma que la prevista en los supuestos del prrafo primero del artculo 296B. De all que es suficiente, entonces, para ser sancionado con cadena perpetua el realizar cualquiera de los supuestos de conversin o transferencia de bienes a travs del sistema de intermediacin financiera, con absoluta independencia de otras actividades ilcitas a las que est vinculado el autor. No hay pues, sentido ni efecto poltico-criminal justificable que explique el hacer una distincin entre los sujetos del delito, como lo pretende el prrafo segundo del numeral 296B.

b.

En segundo lugar, la alusin hecha a la condicin de intermediario financiero del agente, pero, sobre todo, a la existencia subjetiva del dolo directo obscurece la tipificacin del delito. Veamos:

De acuerdo al Decreto Legislativo 770 los intermediarios financieros slo pueden operar como empresas; esto es, como personas jurdicas. En tal sentido, se trata de entes a los cuales no se les puede aplicar una pena privativa de libertad, salvo que concurra el supuesto de la actuacin en nombre de otro, al que alude el artculo 27 del Cdigo Penal. De modo, pues, que slo en la medida en que el delito se ejecute por un rgano del intermediario financiero, que acte en los trminos del precitado artculo, la pena de cadena perpetua ser aplicable. La exigencia que hace el legislador en torno a que el agente acte a sabiendas de la procedencia ilcita del dinero, quiebra la coherencia del artculo 296B en lo referente a la posible admisin del dolo eventual, y ello implica afirmar que si el agente del sistema bancario o financiero actu con dolo eventual su conducta debera ser considerada como atpica, o en todo caso quedar a un nivel de complicidad en la comisin del delito previsto por el prrafo primero del mencionado artculo, o asimilarse exclusivamente a la hiptesis del artculo 296A.

En lo esencial, pues, la aplicacin de la pena de cadena perpetua para actos previstos en el artculo 296B, primer prrafo, ha hecho innecesaria y poco coherente las hiptesis propuestas en el prrafo segundo de dicho numeral. Lo adecuado y conveniente, desde una ptica de lege ferenda, sera considerar el prrafo segundo como una circunstancia agravante, tal como ocurra en la versin original que del numeral 296B introdujo el Decreto Ley 25428 (Segn los prrafos segundo y tercero del texto original del artculo 296B, la pena aplicable para los casos que hoy contempla el segundo prrafo de la redaccin modificada introducida por la Ley 26223, era privativa de libertad no menor de 25 aos). En consecuencia debe de modificarse la 61

pena actualmente conminada para el prrafo primero, de tal modo que la cadena perpetua quede exclusivamente prevista para los supuestos agravados, que seran los hoy considerados en el apartado segundo del dispositivo comentado (Al consultarnos la Comisin de Justicia del CCD sobre el proyecto del Ejecutivo N 122-93-CCD-CJ, del 6 de agosto de 1993, le recomendamos que slo deba de modificarse el prrafo segundo del artculo 296B con la siguiente redaccin: la pena ser cadena perpetua, si el agente siendo miembro del Sistema Bancario o Financiero, acta a sabiendas de la procedencia ilcita del dinero). 2.4. ASPECTOS CRIMINALISTICOS Y DE PROCEDIMIENTO PENAL

Al igual que el texto original del artculo 296B, que incorpor al Cdigo Penal el Decreto Ley 25428, el legislador en la modificacin introducida con la Ley 26223 conserva similares disposiciones de carcter criminalstica que aquellas que inicialmente contena la versin del Decreto Legislativo 736 (Cfr. Artculo 296B, cuarto prrafo, en el Texto Original del Decreto Legislativo 736). Y que como se ha mencionado tienen su origen en el artculo 26 de la Ley Argentina 23.737.

En el Anteproyecto Peruano de 1993 tambin se han incorporado normas similares con fines criminalsticos en el artculo 42.

En lneas generales las disposiciones previstas en el prrafo tercero del artculo 296B tienden a facilitar la investigacin pre-judicial del delito de lavado de dinero a travs del sistema de intermediacin financiera. En tal sentido, se excluye la reserva y el secreto bancario o tributario para aquellos clientes financieros o contribuyentes en los cuales concurran indicios razonables de estar realizando operaciones de lavado de dinero.

Ahora bien, la ley establece que slo el Fiscal de la Nacin de oficio o a peticin de las autoridades policiales podrn demandar el levantamiento del secreto o de las reservas pertinentes a la investigacin. Y, adems, la norma que comentamos precisa como condicin, que la informacin que se obtenga de las fuentes financieras o tributarias slo podr emplearse para los fines de la investigacin de actos de lavado de dinero proveniente del narcotrfico, o de sus relaciones con el terrorismo.

La flexibilizacin del secreto bancario o tributario es en el presente una praxis bastante frecuente, para la deteccin y control de delitos de organizacin o financieros. Sus antecedentes ms relevantes se encuentran en la legislacin antimafia italiana. En efecto, la Ley 642/1982 del 13 de setiembre de 1982, y que fuera luego sucesivamente modificada por la Ley 726/1982 del 12 de octubre de 1982 y por la Ley 936/1982 del 23 de diciembre de 1982 (El texto legal de tales disposiciones puede verse en Doctrina Penal, 1983, p. 355 y ss.), autoriz la vigilancia, investigacin y confiscacin de los capitales y bienes de dudosa procedencia y en propiedad de 62

personas involucradas con las organizaciones mafiosas. En tal sentido, como sostiene PALAZZO Las... comprobantes patrimoniales son particularmente penetrantes, tanto sea por la extensin como por la intensidad. Desde el primer ngulo de mira, se extienden tambin a sujetos diferentes del sospechoso y que aparecen como titulares solamente ficticios de los bienes patrimoniales, los que pertenecen, en puridad, al mafioso. Desde el segundo punto de vista, est dicho que a los rganos inquisidores les est permitido recabar todas las informaciones tiles de parte de oficinas pblicas, bancos pblicos y privados, sociedades de crdito. Adems, a las autoridades de polica, especficamente investidas de lucha contra la mafia [Alto Comisario], les ha sido conferido tambin el poder de aceder a dichas oficinas y de requerir informaciones a personas econmicas privadas, que estn obligadas a darlas [Ley 726 del 12 de octubre de 1982] (Cfr. Francesco C. Palazzo. Perfiles Generales de la Reciente Legislacin Antimafia en Italia, en Doctrina Penal, 1983, p. 352). Por lo dems la eficacia de este tipo de medidas ha sido destacada particularmente por SCOTTI, quien, en 1986, planteaba, incluso, la internacionalizacin de este tipo de procedimientos de investigacin criminal financiera. (Luigui Scotti, La Lucha contra el Crimen Organizado: Un Enfoque Financiero Nacional e Internacional, en Revista Internacional de Poltica Criminal N 402, 1988, p. 231). Lo cual, como se ha podido apreciar, fue luego propuesto legislativamente por la Convencin de Viena, por el Reglamento Modelo Americano y tambin por la Convencin Europea de 1990

A nivel del derecho interno, el precedente ms cercano a las medidas criminalsticas que recoge el artculo 296B, en su tercer prrafo, lo encontramos en los restringidos alcances del artculo 85 del Decreto Ley 22095 (En dicho artculo se dispone: Los sectores pblico y no pblico estn obligados a prestar todo tipo de informacin, colaboracin tcnica y de brindar las facilidades solicitadas por las organizaciones administrativas... y por las instituciones policiales en el cumplimiento de su funcin).

Ahora bien, la legislacin bancaria o tributaria del pas ha admitido siempre que el secreto o reserva de la informacin sobre clientes y contribuyentes pueden ser levantados por mandato judicial (Al respecto el artculo 235 del derogado Decreto Legislativo 637 -Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros- sealaba: La reserva bancaria no opera cuando medie pedidos formulados por los jueces y tribunales; cuando la informacin concierne a transacciones financieras y operaciones bancarias ejecutadas por perosnas implicadas en narcotrfico, cuando exista requerimiento emanado de sociedades de auditora, entre otros casos. Por su parte el artculo 62 inc. 10 del tambin derogado Decreto Ley 25859 - Cdigo Tributario - autorizaba a la SUNAT a pedir informacin financiera para efectos de control tributario en su funcin fiscalizadora la administracin tributaria podr requerir a las entidades del sistema bancario, financiero y de seguros, informaciones relacionadas con obligaciones tributarias en forma especfica e individualizada de los deberes tributarios manteniendo la reserva de la informacin obtenida). No obstante, las variantes que a dicho procedimiento imprime el artculo que analizamos, se relacionan con el posible acceso a dichos datos confidenciales del Ministerio 63

Pblico a travs del Fiscal de la Nacin, y por intermedio de este ltimo de la autoridad policial. Cabe sealar, que en la Constitucin de 1993 el legislador ha precisado que el secreto bancario y la reserva tributaria slo pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nacin o de una Comisin Investigadora del Parlamento con arreglo a ley y siempre que se refieran a los fines del caso (Art. 2, Inc. 5, 2 pf.). Una crtica inicial al artculo 296B y al artculo 2 inciso 5, 2 prrafo de la Constitucin de 1993, emerge como consecuencia de considerar nicamente al Fiscal de la Nacin como el rgano facultado para pedir el levantamiento del secreto bancario o de la reserva tributaria, toda vez que por su jerarqua y funciones dicho rgano no podr atender con la oportunidad debida los pedidos que se le hagan, y, de modo particular, aquellos que provengan del interior del pas.

Otro problema a dilucidar, se refiere a la definicin del ente ante el cual el Fiscal deber solicitar el levantamiento de las reservas citadas. Al respecto, y tratndose exclusivamente del secreto bancario, la legislacin interna anterior (Decreto Legislativo 770) no lo especificaba, razn por la cual caba plantear hasta tres opciones diferentes. Primero, el Fiscal de la Nacin se deba dirigir directamente ante la institucin bancaria especfica de la cual requera la informacin. Segundo, el rgano mximo del Ministerio Pblico poda hacer su solicitud a travs de la Superintendencia de Banca y Seguros. Y, tercero, el Fiscal de la Nacin poda requerir al banco correspondiente el levantamiento de las reservas, a travs del Poder Judicial. Ahora bien, conforme al actual Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley 26702) se precisa que el Fiscal de la Nacin debe requerir la informacin que le sea necesaria a la travs de la

Superintendencia de Banca y Seguros (Art. 143 , sptimo prrafo).

Teniendo en cuenta lo dispuesto en la nueva Constitucin, y aceptando con VILELA PROAO que el secreto bancario tiene ahora rango de derecho fundamental (Mara del Pilar Vilela Proao. Banco- cliente: Una Relacin de Confianza, en Economa y Derecho, suplemento del Diario Oficial el Peruano, edicin del 9 de agosto de 1993, p. B-13), es indudable que desde un punto de vista estrictamente criminalstico aplicado hubiere convenido ms que el Fiscal de la Nacin pudiera optar por la primera de las posibilidades antes sealadas; e, incluso, que l pudiera delegar dicha facultad al Fiscal Provincial que conoce de la investigacin, tal como se estableci en la versin original Decreto Legislativo 736. En todo caso, para no desconocer ni perjudicar las facultades cautelares que sobre los derechos ciudadanos posee el rgano jurisdiccional, la Ley podra disponer que el Fiscal de la Nacin ponga en conocimiento del Juez competente su decisin de solicitar el levantamiento del secreto bancario para el ciudadano sobre quien recaen los indicios razonables de estar ejecutando actos de lavado de dinero.

La legislacin argentina que sirvi de fuente a la norma que analizamos slo otorga la facultad de levantar reservas al rgano judicial (Cfr. artculo 26). En nuestro medio, en cambio, si el Fiscal actuase del modo que hemos sugerido, la accin de la judicatura quedara limitada a la de 64

jurisdiccin preventiva y a la de ente dirimente frente a la eventual negativa de la entidad bancaria de acceder al requerimiento del Fiscal de la Nacin (Cfr. Arsenio Or Guardia. Cdigo Procesal Penal. 2 edicin. Alternativas. Lima, 1993, p. XXXXIX y XL).

Es de sealar que la normatividad del Sistema Financiero, tambin permite el levantamiento del secreto bancario a solicitud de un gobierno extranjero, de mediar un Convenio de Asistencia

Mutua. En este caso tambin el pedido se canaliza por intermedio de la Superintendencia. Cabe anotar que la Ley no autoriza en ningn caso, la flexibilizacin del secreto bancario a pedido de la autoridad policial. Ello implica la imposibilidad absoluta de esta agencia de control de acceder a informacin financiera para la pesquisa de cualquier tipo de delito.

Finalmente, es de sealar que la normatividad bancaria refuerza tambin las restricciones anotadas con la disposicin genrica del artculo 140 in fine, la cual seala que no incurren en responsabilidad quienes se abstengan de proporcionar informacin sujeta a secreto bancario a personas distintas a las referidas en el artculo 143. Las autoridades que persistan en requerirlas quedan incursas en el delito de abuso de autoridad tipificado en el artculo 376 del Cdigo Penal.

Resulta, pues, bastante obvio que la nueva legislacin bancaria mediatiza, abiertamente, varias alternativas de flexibilizacin del secreto bancario, propuestas internacionalmente para una mejor investigacin del lavado de dinero. Particularmente, lo dispuesto por el Reglamento

ModeloAmericano en el inciso 4 del artculo 11; en el inciso 9 del artculo 12 y sobre todo en el artculo 19. Es de demandar, por tanto, una revisin de las normas de la nueva Ley de Bancos, a fin de compatibilizar su legtimo afn proteccionista del secreto bancario de los clientes, con los objetivos polticos- criminales de la criminalizacin nacional e internacional de lavado de dinero, tal como ha ocurrido con la legislacin venezolana, colombiana o panamea (Cfr. Arts. 213 y ss., de la Ley Venezolana de Reforma Parcial de la Ley Orgnica sobre Estupefacientes y Psicotrpicos de 193; Arts. 1 y ss. del Decreto Colombiano N 1872 de 1992; y arts. 1 y ss. del Decreto de Gabinete Panameo N 41 del 13 de febrero de 1990; Ricardo M. Alva. Lavado de Dinero. Papers p. 3 y ss.; Rafael Acosta Chacn. Lavado de Dinero Papers VIII Congreso Latinoamericano de Seguridad Bancaria. Lima p. 4 y ss.).

Ahora bien, en lo que corresponde al levantamiento de la reserva tributaria, el nuevo Cdigo Tributario, promulgado con el Decreto Legislativo 816 del 20 de abril de 1996, establece en su artculo 85 que dicho levantamiento es procedente cuando lo ordene el rgano jurisdiccional en el contexto de un proceso penal, y cuando sea solicitado por el Fiscal de la Nacin en los casos de presuncin de delito. Dado lo genrico de esta disposicin, es de asumir que la suspensin de la reserva tributaria puede ser solicitada por el representante central del Ministerio Pblico, incluso con fines de investigacin preliminar. Sin embargo, nuevamente la exigencia de que para proceder al levantamiento de la reserva tributaria de una persona es necesario que la misma se

halle procesada penalmente o que el Fiscal de la Nacin sea el nico ente facultado para 65

solicitar dicho levantamiento, limitan de modo considerable la oportunidad y funcin criminalstica de dicha medida. En trminos similares se expresa tambin, respecto del levantamiento de la Reserva Burstil, el artculo 47 de la Ley del Mercado de Valores (Decreto Legislativo 861).

Por lo dems, resulta importante que el artculo 296B condicione las circunstancias que pueden amparar decisiones de levantamiento del secreto bancario o de la reserva tributaria. En tal sentido, es pertinente la referencia del prrafo tercero que alude a que slo cabe adoptar tales medidas ante la existencia de indicios razonables. Esto es, hechos o circunstancias que permitan inferir de modo suficiente y racional que determinada persona puede estar vinculada con actos de lavado de dinero. Tales indicios pueden referirse a los volmenes de capital que el agente moviliza o su frecuencia de viajes al extranjero, o a la renta posible de la actividad econmica declarada por l, etc (Sobre los alcances de la expresin indicios razonables, vase: Domingo Garca Rada. Manual de Derecho Procesal Penal. 8 edicin EDDILI. Lima, 1984, p. 28). Por otro lado, la norma en comentario tambin limita el uso de la informacin que se obtenga va el levantamiento del secreto bancario o de la reserva tributaria, para el fin exclusivo de la investigacin de posibles ilcitos de lavado de dinero o de la conexin de tales hechos con actividades terroristas. De all, pues, que si de la investigacin se detecta la posible comisin de otro tipo de delitos, por ejemplo, la evasin tributaria, el Ministerio Pblico o la autoridad policial no podrn usar contra el cliente o el contribuyente la informacin obtenida (Cfr. artculo 26 de la Ley Argentina; artculos 96 y 188 del Cdigo Tributario Peruano).

Ahora bien, en relacin a la prevencin del lavado de dinero, las recomendaciones y disposiciones internacionales coinciden en reconocer un rol protagnico al sistema de intermediacin financiera. De all que el xito de todo modelo de control de dicha forma de criminalidad dependa, de manera esencial, de la cooperacin que puedan brindar los agentes financieros, los cuales pueden adoptar procedimientos de registro de operaciones con dinero de dudosa procedencia, as como de seguimiento sobre cuentas o movimientos financieros hechos en base a montos prefijados de dinero en efectivo. De otro lado, la transparencia de la relacin intermediario financiero- cliente debe privilegiarse de tal modo que se proscriba la existencia de cuentas secretas o no nominales. Sobre el particular, pues, el cumplimiento del Cdigo de Basilea, de la Directiva del Consejo de Europa y de las propuestas de control del Reglamento Americano son sumamente relevantes para toda poltica preventiva, que evite que el sistema de intermediacin financiera siga siendo la

principal va del lavado de dinero proveniente o derivado del trfico ilcito de drogas (Cfr. artculos 10, 11, 12, 13 y 16 del Reglamento Modelo Americano OEA-CICAD. Jos Aparicio Calvo Rubio. II Jornada... Ob. cit., p. 645 y 646).

Con referencia a la adopcin de medidas financieras de prevencin en el Per, la Superintendencia de Banca y Seguros ha emitido la Resolucin S.B.S N 904-97 que introduce un Reglamento para la Prevencin del Lavado de Dinero en el Sistema Financiero. Asimismo, los artculos 375 a 381 de la Ley 26702 ha definido diferentes medidas y procedimientos para la detencin y 66

tratamiento de las Transacciones Financieras Sospechosas. Ests normas parte de las propuestas internacionales de control.

recogen gran

En cuanto al aspecto procedimental, es de precisar que al delito de lavado de dinero le corresponde la tramitacin del proceso ordinario. Sin embargo, su instruccin y juzgamiento es competencia exclusiva de Juzgados y Salas Especializados en Delitos de Trfico Ilcito de Drogas y que tienen competencia nacional.

Ahora bien, debido a que la tipificacin del lavado de dinero en el Per tiene lugar con posterioridad a la reforma de la legislacin penal ocurrida en 1991, es de asumir que, en principio, tal ilcito no era afectado por las prohibiciones que en lo referente a beneficios penales, procesales o penitenciarios, se establecan para los implicados en delito de trfico ilcito de drogas en las leyes de la materia. Por lo dems, ni los Decretos Leyes 25428 y 25916, ni la Ley 26223 establecieron normas disponiendo lo contrario. Recin con la promulgacin de la Ley 26320 (Art. 4) se excluyeron a los condenados por lavado de dinero de los mencionados beneficios penitenciarios.

Finalmente, coincidimos con LAMAS PUCCIO en destacar la necesidad que se reglamenten los procedimientos de incautacin de bienes, as como lo referente a la aplicacin de medidas cautelares patrimoniales que puedan recaer sobre terceros de buena fe (Cfr. Luis Lamas Puccio. Delito de Lavado de Dinero: y la Reglamentacin?, en Diario La Repblica, edicin del 28 de setiembre de 1993, p. 17). En ese sentido, nos parece conveniente que el legislador complemente las normas penales sobre lavado de dinero con disposiciones semejantes a las propuestas por el legislador argentino (artculo 25, 4 prrafo de la Ley 23.737) y por el reglamento Modelo Americano (artculo 6).

Igualmente estimamos que resulta insoslayable conformar, a la brevedad posible una Unidad de Inteligencia Financiera similar a las que ya operan en otros pases de la Regin como Estados Unidos y Panam. 3. ALGUNAS REFLEXIONES DE LEGE FERENDA

Resulta obvio que la actual regulacin del delito de lavado de dinero en el Per, evidencia apreciables defectos de tcnica legislativa y de enfoque poltico-criminal. As mismo, se distinguen notorias omisiones sobre todo en lo relativo a medidas complementarias de control extrapenal.

Aparece, pues, como una tarea inmediata, sugerir algunas modificaciones a la legislacin vigente. En tal sentido, consideramos que una reforma mnima y de corto plazo debe, cuando menos, tener en cuenta los siguientes cambios:

a. Que el delito se ubique en un ttulo independiente del Cdigo Penal, extrayndolo de la influencia 67

sistemtica de la criminalizacin del trfico ilcito de drogas, a fin que el legislador pueda considerar tambin como objeto de accin del delito los efectos o ganancias provenientes o derivados de otras formas de criminalidad (trfico de menores, proxenetismo internacional, enriquecimiento indebido, trfico de armas, etc.).

b. Que se reelaboren los tipos legales de manera que puedan definirse con mejor precisin y alcance las conductas criminalizadas. Asimismo, el legislador debe delinear las circunstancias calificantes del delito.

c. Que se elaboren normas especficas para el decomiso de los bienes objeto del delito, y para la ejecucin de las medidas accesorias que puedan recaer sobre personas jurdicas cuya organizacin o administracin ha sido empleada para la comisin del delito.

d.

Que se incluyan disposiciones de carcter procedimental, que sirvan para cautelar los derechos patrimoniales de los terceros de buena fe que se vean circunstancialmente involucrados en la adquisicin, transferencia o tenencia de bienes objeto del delito.

e. Que se reelaboren las disposiciones sobre secreto bancario y reserva tributaria vigentes, a fin de hacerlas compatibles con la investigacin financiera del lavado de dinero. Asimismo, que se regule que otros rganos del Ministerio Pblico, con autorizacin del Fiscal de la Nacin, puedan solicitar el levantamiento del secreto bancario o de la reserva tributaria.

f. Que se organice una Unidad de Inteligencia Financiera, la cual debe estructurarse como un ente autnomo pero con la participacin de funcionarios de las distintas instituciones comprometidas con la prevencin y represin del lavado de dinero.

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CAPITULO III LAVADO DE DINERO O BLANQUEO DE DINERO CONCEPTO El trmino "lavado de dinero" se refiere a las actividades y transacciones financieras que son realizadas con el fin de ocultar el origen verdadero de fondos recibidos. Dichos fondos son provenientes de actividades ilegales y el objetivo de la misma es darle a ese dinero ilegal, la apariencia de que proviene del flujo lgico de alguna actividad legalmente constituida. Y una vez efectuado este proceso estar disponible para la utilizacin de las bandas delictivas o terroristas. SEGN LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGURO Es el conjunto de operaciones realizadas por una o ms personas naturales o jurdicas, tendientes a ocultar o disfrazar el origen ilcito de bienes o recursos que provienen de actividades delictivas. El delito de lavado de activos, se desarrolla usualmente mediante la realizacin de varias operaciones, encaminadas a encubrir cualquier rastro del origen ilcito de los recursos. En el Per, el 26 de Junio del 2002 se promulg la Ley Penal contra el Lavado de Activos (Ley N 27765), la misma que extiende el Lavado de activos a otros delitos como fuentes generadoras de ganancias ilegales. MARCO TERICO: 1. BERTOLT BRECHT: Si quieres robar, compra un banco En su Obra La sangre, los grandes bancos y el blanqueo de capitales. Dice que el torrente de capitales que transita a travs del sistema financiero internacional en gran medida se asemeja a la circulacin sangunea. En el sistema circulatorio hay venas con transportan el dixido de carbono y las impurezas de las clulas del cuerpo humano hasta alcanzar el corazn, que las devuelve limpias de polvo y paja hacia las arterias, y vuelva a empezar. "Blanquear" o "lavar" dinero, es reciclar fondos ilegales o "negros" para insertarlos en la economa legal, con el objetivo de transformar las ganancias criminales en valores respetables. 2. SEVARES, JULIO: En su obra Dinero Sucio, dice que el lavado de dinero alcanza magnitudes escandalosas, ya que la cantidad de dinero que circula es tan grande que se ha convertido en una amenaza, porque: Implica una evasin impositiva, reduce el control de los mercados monetarios de los pases afectados. Constituye una inmensa caja disponible para financiar la corrupcin y el delito, por lo cual vulnera los sistemas jurdicos y polticos.

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La debilidad de los gobiernos y las regulaciones no se debe a falta de visin o de decisin, sino a que delitos como el lavado no son excreciones marginales del sistema econmico ni el producto de la actividad de un grupo de delincuentes profesionales, sino que son parte del mismo sistema. 3. DE FEO, MICHAEL A: Los efectos corrosivos del blanqueo de dinero sobre las instituciones democrticas y polticas, si bien es difcil estimar hasta qu punto socavan las economas con los datos de que se dispone. Actualmente, lo cierto es que ninguna institucin financiera y ningn pas estn a salvo de este fenmeno. Y los esfuerzos para prevenir y combatir este fenmeno se han visto obstaculizados por diferencias idiomticas y culturales, y diferencias entre cdigos penales y prcticas en materia de justicia penal. Y mientras no se controlen los bienes ilcitos la solucin del problema ser cada vez ms difcil y las consecuencias ms graves recaern sobre las economas frgiles. 4. PRADO SALDARRIAGA: En su obra El delito de lavado de dinero en el Per. Y define al lavado de dinero como un conjunto de operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporacin al Producto Nacional Bruto de cada pas, sea de modo transitorio o permanente, bienes y servicios que se originan o estn conexos con transacciones de trfico ilcito de drogas. 5. LAMAS PUCCIO: En su obra Trafico de Drogas y Lavado de Dinero. Dice que el lavado de dinero no comprende una simple negociacin de bienes respecto de delitos considerados como comunes, sino de la puesta en prctica de sofisticadas y complejas operaciones financieras de gran envergadura. No hay ningn tipo de mencin a la suspensin del secreto bancario, como lo establecen todas las normas de derecho comparado sobre la materia. FORMAS DE LAVADO DE DINERO Fue preparado por FINCEN (Financial Crimes Enforcement Network) Entre algunas de las FORMAS ms comunes para el lavado de dinero se incluyen las siguientes: a) Estructurar: Uno o varios individuos hacen mltiples transacciones con fondos ilegales por cierto perodo de tiempo, en la misma institucin o en varias instituciones financieras. b) Complicidad de un funcionario u organizacin: Cuando los empleados de las instituciones financieras o comerciales facilitan el lavado de dinero al aceptar a sabiendas grandes depsitos en efectivo, sin llenar ni presentar los informes de transacciones en efectivo cuando es necesario, llenando ITE falsos, exceptuando incorrectamente a los clientes de llenar los formularios requeridos.

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c) Mezclar: Cuando se combina los productos ilcitos con fondos legtimos de una empresa, y despus presenta la cantidad total como renta de la actividad legtima de tal empresa. d) Compaas de fachada: La compaa de fachada puede ser una empresa legtima que mezcla los fondos ilcitos con sus propias rentas. Puede estar ubicada fsicamente en una oficina o a veces puede tener nicamente un frente comercial. e) Compras de bienes o instrumentos monetarios en efectivo:

El lavador de dinero compra bienes tangibles (automviles, propiedades, etc) o instrumentos

monetarios (giros bancarios y postales, cheques de gerencia o de viajero, y valores), con el efectivo originado de la actividad criminal. f) Contrabando de efectivo: Involucra el transporte fsico del efectivo; puede estar escondido en el equipaje, o ser llevado por la persona que acta de correo. A pesar de las limitaciones, los lavadores de dinero han demostrado un alto grado de imaginacin al encontrar nuevos medios para mover el producto criminal en efectivo. g) Transferencias telegrficas o electrnicas: Es la ms usada para estratificar fondos ilcitos; en trminos del volumen de dinero que puede moverse, y por la frecuencia de las transferencias. Ya que les permite enviar fondos a su destino rpidamente, y el monto de la transferencia normalmente no est restringido. h) Ventas fraudulentas de bienes inmuebles: El lavador compra una propiedad con el producto ilcito por un precio declarado significativamente mucho menor que el valor real. i) La formacin de compaas de portafolio o nominales (shell company): Es una entidad que generalmente existe solamente en el papel; no participa en el comercio (a diferencia de una compaa de fachada). ETAPAS DEL PROCESO DE LAVADO DE DINERO El proceso de lavado de dinero se divide en un circuito operativo compuesto de tres fases, cuya denominacin se encuentra dada por las caractersticas que envuelven a cada una de ellas. Las mismas son las siguientes: 1. Primera etapa Colocacin de los bienes o del dinero en efectivo Consiste en el ingreso de bienes o dinero provenientes de actividades ilcitas al sistema econmico a travs de medios legales, preferentemente a travs del mercado financiero.

Esta es la etapa ms complicada para los criminales, ya que deben desprenderse de grandes cantidades de dinero que son recibidas de las actividades ilcitas. Estos inyectan las ganancias obtenidas del delito original ya sea en las entidades de intermediacin financiera como en inversiones en bienes materiales. En esta faselos llamados pitufos son utilizados. Este concepto se refiere a personas que van 71

colocando pequeas cantidades de dinero en cuentas bancarias o simplemente cambio a divisas, para luego realizar transacciones, legalizando as lo obtenido. Estos depsitos y transacciones deben ser de cantidades pequeas, para no llamar la atencin o evitar controles por determinados montos. Los pitufos reciben un porcentaje de las transacciones realizadas como paga por los servicios prestados.

Como estas inspecciones se realizan especficamente en esta fase, es oportuno desarrollar que involucra el denominado conocimiento del cliente. 1.1. Conocimiento del cliente Conocer al cliente es imprescindible para la seguridad jurdica de los sujetos intervinientes en todo acto. Es un elemento vital para la prevencin del delito de blanqueo. Este involucra ciertas normas que forman parte del reglamento de la empresa en cuanto a su relacionamiento con los clientes y a la identificacin de los mismos, los cuales se dividen en etapas para su estudio profundo y efectivo. 1.1.1. Qu encierra conocer al cliente A fin de evitar ser utilizados como vas de blanqueo, y la consecuente responsabilidad que puede llegar a acarrear este hecho, los sujetos obligados por leyes especiales a informar operaciones sospechosas tienen el deber de requerir datos como los siguientes: - La actividad del cliente. - La constitucin jurdica y estatutaria si es una persona jurdica. - El origen y destino de los activos, objeto del acto jurdico. - Actualizacin de datos.

Para la correcta aplicacin de las normas tendientes al conocimiento del cliente por parte de los funcionarios, se debe capacitar y actualizar a los mismos en referencia a las leyes y recomendaciones que norman la materia adems de informarlos acerca de la confidencialidad con que deben manejar toda informacin remitida a la unidad de investigacin. Esto puede organizarse mediante los manuales de funciones y procedimiento en instituciones que cuenten con una cantidad de empleados en donde se pueda dar el caso de delegacin de responsabilidades.

1.1.2. Etapas del conocimiento de cliente a. Preparacin y diseo Involucra todos los elementos necesarios para el correcto almacenamiento de los datos, comprendiendo desde los formatos de los documentos a utilizar hasta la creacin de programas informticos en donde se asentarn los datos recibidos. Cabe sealar la importancia de la calidad de la informacin obtenida, ya que en base a la misma se efectuar todo anlisis posterior del cliente. Adems, la confidencialidad que envuelve a la operacin y por consiguiente los mecanismos de seguridad implantados a dichos datos constituyen un factor de profundo estudio, ya que no todos los empleados deben tener acceso a esa 72

informacin.

b. Vinculacin del solicitante del servicio Esta etapa nace en cuanto se solicita el servicio prestado al sujeto obligado. Aqu el que acte en nombre del que ofrece el servicio debe tener en cuenta que sus propias polticas de clientes se adapten a todo lo que envuelve la prevencin del delito de lavado. La informacin obtenida del solicitante queda fundada en base a la eficiencia de los datos requeridos a travs de las planillas y programas elaborados conforme la etapa anteriormente analizada. c. Anlisis de la informacin obtenida El sujeto obligado debe asegurarse de la confiabilidad de los datos obtenidos mediante cruces de informacin. Este procedimiento se realiza a travs de empresas dedicadas a suministrar informaciones confidenciales a sus clientes, y por este medio. Pero el anlisis no queda en corroborar los datos, sino que implica evaluar el riesgo de tenerlo como cliente, teniendo en cuenta su capacidad patrimonial si este es una persona fsica y el capital integrado si es una persona jurdica, y en ambos casos el examen de sus ingresos y egresos y las consecuencias que puedan derivar de estos, por lo que, al tener razones vlidas para desconfiar del porqu de la realizacin del negocio, se debe comunicar al solicitante del servicio la imposibilidad de trabajar con el mismo. d. Prestacin del servicio A p artir de este momento, el solicitante del servicio se convierte en cliente. Ya se cuenta con los datos necesarios para la primera como para toda futura operacin, influyendo sta en lo que se configura como el perfil del cliente. En esta etapa como en la anterior tiene vital importancia la capacidad del funcionario de detectar operaciones atpicas y discernir si stas son meramente inusuales o ya sospechosas. e. Actualizacin de datos Un aspecto importante es contar con datos fidedignos y actualizados. Por esta razn, y a fin de evitar errores o malentendidos por parte del que ofrece el servicio con el cliente, es imprescindible la constante actualizacin de datos ya sea en cuanto a lugares de trabajo, direcciones, nmeros telefnicos as como la variacin, si existiere, de los ingresos y egresos del mismo con el propsito de analizar lo que se considerara como actos fuera del giro normal de negocios de aquel, lo cual constituye en el objetivo principal de todo este reglamento. Si al analizar al cliente surgen operaciones consideradas como sospechosas, esto debe comunicarse inmediatamente al rgano investigadoador -que nuestro pas es a SEPRELAD- a fin de que se ste lleve a cabo un proceso investigativo de mayor profundidad. Aqu se debe volver a recalar la confidencialidad de esta informacin, no debiendo pasar datos ni a funcionarios que no forman parte del proceso investigativo como al cliente.

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En mi opinin, el referido rgano debera informar al proveedor de la comunicacin sospechosa el tratamiento llevado a cabo para su cliente as como las medidas tomadas al respecto.

La implementacin de un sistema de prevencin de lavado de dinero en entidades de gran envergadura puede llegar a ser onerosa, pero se debe evaluar el costo-beneficio de las posibles sanciones administrativas y penales que puedan tener al no adoptarlas, as como su incidencia en la sociedad. 2. Segunda etapa - Transformacin de los fondos Esta etapa se logra mediante sucesivas y rpidas operaciones - ya sea dentro del mercado nacional como a nivel transnacional.- del dinero o bienes provenientes del ilcito. Esto se realiza a fin de confundir a las autoridades y de esta manera disimular la fuente ilegal del objeto al mezclarlos con los de origen legal, habiendo borrado todo rastro del delito subyacente. 3. Tercera etapa Integracin de los fondos Esta es la etapa en la cual finaliza el blanqueo de los activos. El dinero o bienes ingresan al mercado como recursos legtimos, mediante una serie de vas que poseen para hacerlo, utilizando este activo mal habido en negocios legales o nuevamente ilegales, por medio de los cuales se financian otras actividades ilcitas o se comienza un nuevo ciclo de lavado de dinero. INSTRUMENTOS DE LAVADO DE DINERO 1

Pero en el proceso de blanqueo,

el lavador de dinero utiliza mucho los INSTRUMENTOS

financieros que tambin son usados por las empresas comerciales legtimas. Los siguientes elementos son algunos de los instrumentos para el lavado de dinero ms frecuentemente usados: 1. Dinero en circulacin: El dinero en circulacin, o efectivo, es el medio comn de intercambio en la transaccin criminal original (como por ejemplo, venta de narcticos, etc.). El dinero en circulacin es el componente bsico que el lavador procesa para su cliente. El lavador se enfrenta con la eleccin bsica de intentar colocar el dinero dentro del sistema financiero sin ser detectado por las autoridades o contrabandear el dinero fuera del pas. 2. Cheques de gerencia: Un cheque de gerencia es un cheque que el banco libra contra s mismo. Es relativamente fcil de conseguir y poco costoso y se lo considera tan bueno como dinero en efectivo. Muchos lavadores de dinero adquieren cheques de gerencia con productos ilegales en efectivo, como uno de los primeros pasos de un esquema de lavado de dinero.

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FINCEN (Financial Crimes Enforcement Network) PASQUEL GARCA, Marjorie. Monografa La figura delictiva del blanqueado de Dinero. Pg. 47

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2.1. Cheques personales: Son cheques librados contra una cuenta individual o de una entidad de comercio. Estos instrumentos son fciles de obtener y baratos. En algunos esquemas, el dinero est estructurado en cuentas bancarias personales mantenidas bajo nombres ficticios. El lavado de dinero controla las chequeras y enva cheques endosados y completos como medio de transferir dinero. A menudo los cheques muestran slo un nombre y ninguna otra identificacin personal.

2.2. Giros:
Un giro es emitido por bancos o por operadores de compaas que emiten giros. Generalmente son utilizados por individuos que no tienen una cuenta corriente, para pagar cuentas o enviar dinero a otra localidad. Como generalmente no se pide a los compradores que se identifiquen (a travs de nmeros de cuentas o documentos de identificacin). Tambin tenemos los Giros bancarios; que son cheques librados por un banco contra sus propios fondos, los cuales estn depositados en otro banco con el cual mantiene relacin de corresponsala. Uno de los giros bancarios ms usados en el lavado de dinero es el giro bancario del extranjero. Los giros bancarios permiten a un comerciante legtimo (o a un lavador de dinero) mover fondos de un pas a otro. El lavador puede transportar el giro de un banco peruano a otro pas donde la procedencia original de los fondos no ser aparente.

DERECHO COMPARADO En las lneas siguientes, se tendr un esbozo del marco legal del delito de lavado de dinero cada pas latinoamericano. Es oportuno hacer referencia a la cualidad de autonoma de este delito que manifiestan ciertas legislaciones, en las cuales no se necesita la declaracin judicial de la existencia del delito fuente para configurarlo. Las que no regulan al respecto, se debaten entre opiniones de sus jurisconsultos. 1. Legislacin Argentina En sta, se tipifica el acto de todo sujeto que ocultare, convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiere participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lcito. Actuare como miembro de una asociacin o banda formada para la comisin continuada de hechos de esa naturaleza o sean cometidos por los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones. La sancin penal atribuida a la misma va de seis meses a diez aos de privacin de libertad o multa. La ley N 25.246, que regula el encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo, modifica el Cdigo Penal en lo que concierne a los artculos 278 y 279, referidos al lavado de dinero. La misma no hace referencia acerca de la autonoma del ilcito. En cuanto a la estructura para hacer frente al delito, la referida ley crea la Unidad de Informacin 75

Financiera, la cual se encarga del anlisis de toda comunicacin sospechosa, contando con autarqua funcional en jurisdiccin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin y dirigida por un rgano colegiado. El producto de la venta o administracin de los bienes o instrumentos provenientes del delito de lavado y los decomisos ordenados, como las ganancias obtenidas ilcitamente y el producto de las multas que se impongan, sern destinados a financiar el funcionamiento de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), o entregados a un fondo especial para su administracin. La sancin administrativa para los sujetos obligados que incumplan el deber de informar se encuentra a cargo de la Unidad de Inteligencia Financiera. 2. Legislacin Boliviana Todo acto de un sujeto que adquiera, convierta o transfiera bienes, recursos o derechos, que procedan de delitos vinculados al trfico ilcito de sustancias controladas, de delitos cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones o de delitos cometidos por organizaciones criminales ser tipificado como delito de lavado de dinero. La sancin penal en este pas va de uno a seis aos de privacin de libertad. La presente legislacin no regula acerca de la autonoma del delito. El medio con que cuentan para la deteccin de la actividad se encuentra dentro de la estructura orgnica de la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, pero como rgano desconcentrado, con autonoma funcional, administrativa y operativa. En cuanto a los recursos y bienes decomisados, los mismos pasarn a propiedad del Estado, y su administracin y destino se determinar mediante reglamento. El 30% de los ingresos provenientes de los bienes decomisados en caso de legitimacin de ganancias ilcitas pasarn a ser fondos de la Unidad de Inteligencia Financiera. El Poder Ejecutivo es el encargado de determinar el rgimen de infracciones administrativas y los procedimientos para la imposicin de las sanciones administrativas a los sujetos obligados que incumplan el deber de informar. La mxima autoridad ejecutiva de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) substanciar la determinacin de la responsabilidad administrativa y el Superintendente aplicar las sanciones consiguientes. 3. Legislacin Brasilera En el Brasil, el ocultar o disimular la naturaleza, origen, localizacin, disposicin, movimiento o propiedad de bienes directos o valores provenientes, directa o indirectamente de crmenes se considera como lavado de dinero. La institucin encargada de regular el delito depende del Ministerio de Hacienda y a travs de l, del Presidente de la Repblica. 76

Los fondos incautados pasan al dominio del Estado, especficamente del Ministerio Pblico, el cual podr nombrar un administrador para los aquellos. La sancin administrativa para sujetos obligados que no informen operaciones sospechosas se encuentra a cargo del Banco Central del Brasil. 4. Legislacin Chilena El que oculte o disimule el origen ilcito de determinados bienes, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de la perpetracin de hechos constitutivos de algunos de los delitos contemplados en la ley que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas comete lavado de dinero. Esta legislacin manifiesta que el presente delito es considerado autnomo y doloso. La estructura encargada de regular los lineamientos para la prevencin del ilcito depende del Ministerio de Hacienda y a travs de l, del Presidente de la Repblica. Los fondos incautados del delito pasan al Fondo Nacional para el Desarrollo Regional. La legislacin chilena utiliza el secreto bancario como tcnica para la investigacin. As tambin realiza entregas u operaciones vigiladas, cuenta con la participacin de agentes encubiertos e informantes, tiene facultad para interceptar comunicaciones con este fin, adems de proteger a los testigos. La sancin administrativa a los sujetos obligados que incumplan informar operaciones sospechosas ser realizada a travs de las instituciones encargadas de la supervisin y fiscalizacin de los mismos. 5. Legislacin Colombiana Se tipifica al delito de lavado de dinero siempre que sea cometido por un sujeto quien adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de trfico de migrantes, trata de blancas, extorsin, enriquecimiento ilcito, secuestro extorsivo, rebelin, trfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administracin pblica, o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionadas con el trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias sicotrpicas, o les d a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito. La pena del presente delito se encuentra comprendida entre seis a quince aos de privacin de libertad. El delito es considerado como autnomo, al no exigirse que el sujeto responsable haya participado en el ilcito que produjo los recursos correspondientes o se haya declarado judicialmente la existencia del delito fuente. La estructura reguladora se encuentra adscrita al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. La dirige un Director General, el cual es nombrado por el Presidente de la Repblica, segn lo regula el artculo 77

primero de la ley 526/99 de dicho pas, por el cual se crea la Unidad de Informacin y Anlisis Financiero. Todo lo incautado en vista a este delito ingresar al fondo para la rehabilitacin, la inversin social y la lucha contra el crimen organizado y ser asignado por el consejo Nacional de Estupefacientes. La correspondiente sancin administrativa a los sujetos obligados que incumplan informar operaciones sospechosas ser realizada a travs de las instituciones encargadas de la supervisin y fiscalizacin de los mismos. 6. Legislacin Ecuatoriana Comete delito de lavado de activos, quien, a sabiendas convierta, transfiera, mantenga o transporte bienes o activos, producto o instrumento de delitos determinantes. La sancin penal para el mismo va de cuatro a diez y seis aos de pena privativa de libertad. Esta legislacin manifiesta la autonoma del ilcito, al no requerir de una sentencia previa en algn delito determinante. La estructura se encuentra conformada por un rgano colegiado, y los fondos incautados pasarn al Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos. Las tcnicas especiales de investigacin se materializan en la bsqueda, recoleccin y evaluacin de informacin realizadas en forma reservada, antes o al margen de la indagacin previa o del proceso penal. La sancin administrativa para los sujetos que no cumplan con el deber de informar establecido en las leyes pertinentes se encuentran a cargo del Consejo Nacional Contra el Lavado de Activos. 7. Legislacin Peruana En la repblica del Per, se tipifica el acto del sujeto que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilcito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso comete delito de lavado de dinero. La sancin penal va de ocho a veinte aos de pena privativa de libertad. En cuanto a la autonoma del delito, este nomanifiesta al respecto. La estructura encargada del anlisis de los comunicaciones sospechosas es la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), el cual cuenta con un Consejo consultivo con la finalidad de coordinar en la elaboracin de estrategias, polticas y procedimientos para la prevencin del lavado de dinero o activos (Art. 4 de la Ley 27693 que crea la Unidad de Inteligencia Financiera de la Repblica del Per). Los fondos incautados son destinados el Fondo Especial de Dinero obtenido por ilcitos cometidos en perjuicio del Estado. El 10% del mismo va para la UIF.

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A fin de realizar una adecuada investigacin, se faculta a levantar el secreto bancario, la reserva tributaria y la reserva burstil, por disposicin de la autoridad judicial o a solicitud del Fiscal de la Nacin. La informacin obtenida en estos casos solo ser utilizada en relacin con la investigacin de los hechos que la motivaron. La correspondiente sancin administrativa a los sujetos que no cumplan con el deber de informar, se encuentra a cargo de la supervisin y fiscalizacin de los sujetos obligados. 8. Legislacin Uruguaya El convertir, transferir bienes, adquirir, poseer, utilizar, tener o realizar cualquier transaccin sobre bienes, productos o instrumentos que procedan del narcotrfico o delitos conexos se considera delito de lavado de dinero. La sancin penal va de veinte meses a diez aos de pena privativa de libertad. La estructura tendiente a combatir el delito se encuentra conformada por un rgano colegiado. Los fondos incautados se encuentran a disposicin del Poder Ejecutivo, el cual comunicar la resolucin respectiva a la Secretara Nacional de Drogas de la Junta Nacional de Drogas. La sancin administrativa para los sujetos obligados que incumplan su deber de informar, se encuentra a cargo del Poder Ejecutivo y del Banco Central del Uruguay.

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