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Presentacion

Integrantes
Marita Lizeth Cueva Ojeda

Yessica Milagros Farfan Manrique

Fernando Alfredo Gonzales Toro

Maria Lorena Vera Falconi

Daniel Freddy Gomez Benavente

Ruben Herrera Atencio

Carlos Melndez Panta

Roger Steve Ypez Ziga

Wilman Arcaya Hinojosa

Claudia Perez Perez

Oscar Cornejo Valdivia

Jose Antonio Meza Miranda

Alejandro Trillo Rodriguez

Renier Gmez Salas

Liminar
Las Escuelas de Post Grado de las Universidades y en especial la nuestra son per-se el crisol donde deben forjarse los investigadores de las Ciencias Jurdicas; seguir una Maestra es un reto personal que a su culminacin deben dejar una huella profunda de ahondar, indagar, analizar, comprender los aspectos filosfico doctrinarios de una disciplina o un aspecto singularmente importante que constituye un problema de la realidad vivencial y que traducido al quehacer profesional trata de encontrar un porqu sucede esto o aquello. Investigar con rigor cientfico un fenmeno social y en este caso un problema jurdico ligado ntimamente a los Derechos Fundamentales de la persona llevaron al Conductor del Equipo y a los Maestristas a seleccionar

en el Curso de Garantas Constitucionales como trabajo de campo la Investigacin Cientfica de Aplicacin Acciones de Garantas Constitucionales presentadas en el Distrito Judicial de Arequipa: Perodo 2004 al 2005. El trabajo de investigacin merece el elogio del conductor hacia los Maestristas quienes en una labor encomiable lograron los objetivos propuestos. Antes de la Ley N 28422 de junio del 2004 Cdigo Procesal Constitucional, el primero en su gnero en Amrica Latina, en el Per existieron normas dispersas en materia de defensa de los Derechos Humanos. En 1897 se promulg la primera ley de Habeas Corpus seguida de la de 1916. Es con la Constitucin de 1920 la Garanta del Habeas Corpus adquiri rango constitucional. (Augusto B. Legua) Ttulo III Garantas Individuales Artculo 24 Nadie podr ser arrestado sin mandamiento escrito de Juez competente......(SIC) La persona aprehendida o cualquiera otra podr interponer conforme a la ley el recurso de Habeas Corpus por prisin indebida.

La investigacin comprende tres partes; la primera es de carcter bibliogrfico y para cada garanta se sigui el esquema de: a) Fundamentacin Filosfica. b) Fundamento Jurdico Doctrinal. c) Naturaleza Jurdica de la Garanta d) Concepto de la Institucin Constitucional. e) Objeto de la Accin de Garanta. f) Caractersticas de la Garanta. g) Evolucin Histrica de la Legislacin. h) Trmite Procesal de la Garanta. La segunda comprende la investigacin de campo propiamente dicha, siguiendo el Proyecto de Investigacin propuesta por la Coordinacin del Equipo. Una tercera parte toma varios casos emblemticos que solamente son reproducidos. Reclamo el derecho de ser este el primer trabajo investigativo en su gnero a nivel nacional y que abre un riqusimo filn de estudio para los que deseen

acometer una tarea harto difcil pero hecha por un equipo de Maestristas con vocacin de investigadores y que en la ltima de sus pginas no hay un punto final sino solamente un punto seguido.

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Dr. Henry Guilln Sosa Docente Coordinador del Equipo de Investigacin

Indice
INTRODUCCIN CAPTULO I : ACCIONES DE GARANTA CONSTITUCIONAL 1.- EL PROCESO CONSTITUCIONAL ________________________________________________ 2.- LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Y OTROS PROCESOS EN LA CONSTITUCIN ___ 3. LAS ACCIONES DE GARANTA __________________________________________________ 4. LAS ACCIONES DE GARANTA EN NUESTRA LEGISLACIN _________________________ CAPTULO II: HABEAS CORPUS 1.- ANTECEDENTES _____________________________________________________________ 2.- DENOMINACIN ______________________________________________________________ 3.- DEFINICIN __________________________________________________________________ 4.- EFICACIA ____________________________________________________________________ 5.- HISTORIA DEL HABEAS CORPUS _______________________________________________ 6.- ESTUDIOS DE DERECHO COMPARADO __________________________________________ 7.- PROCESO DE HABEAS CORPUS: EN EL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL DEL PER __________________________________________________________________________ CAPTULO III: ACCION DE AMPARO 1.- ANTECEDENTES _____________________________________________________________ 2.- NATURALEZA PROCESAL DEL AMPARO _________________________________________ 3.- ELEMENTOS INTRINSICOS DE LA ACCION DE AMPARO ____________________________ 4.- PRINCIPALES ANTECEDENTES LEGISLATIVOS ___________________________________

5.- PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN DE AMPARO ____________________ 6. DERECHOS PROTEGIDOS Y NO PROTEGIDOS _____________________________________ 7.- PROCEDIMIENTO _____________________________________________________________ 8.- LA MEDIDA CAUTELAR EN EL AMPARO _________________________________________ 9.- ANTECEDENTES _____________________________________________________________ CAPITULO VI: LA ACCIN DE HABEAS DATA 1. ORGENES Y ANTECEDENTES __________________________________________________ 2. ETIMOLOGA _________________________________________________________________ 3. INCORPORACIN AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL PERUANO _________________ 4. CONTENIDOS Y ALCANCES DEL HBEAS DATA ___________________________________ 5. DERECHOS PROTEGIDOS ______________________________________________________ 6. REQUISITO ESPECIAL DE LA DEMANDA __________________________________________ 7. EJECUCIN ANTICIPADA _______________________________________________________ 8. ACUMULACIN _______________________________________________________________ 9. NORMAS APLICABLES _________________________________________________________ 10. LEGISLACIN COMPARADA: __________________________________________________

CAPITULO V: LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD 1.- NATURALEZA DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD ________________________ 2.- ANTECEDENTES EN EL PER: __________________________________________________ 3. ALCANCES GENERALES: ______________________________________________________ 4.- NORMAS QUE REGULAN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD: _______________ 5.- NORMAS OBJETO DE CONTROL: _______________________________________________ 6.- CONTROL POSTERIOR DE LAS NORMAS: ________________________________________ 7.- LEGITIMIDAD PARA INICIAR EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD: _____________ 8.- PLAZO PARA PRESENTAR UNA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD: ____________ 9.- MOTIVOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA POR EL FONDO O POR LA FORMA: _____________________________________________________________________ 10.- PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN: _____________________________________________ 11.- TIPOS DE SENTENCIA EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD: ______________ 12.- INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS CONEXAS: _______________________________ 13.- EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD: _____ 14.FUERZA VINCULANTE DE LAS DECISIONES EN LOS PROCESOS DE

INCONSTITUCIONALIDAD: ________________________________________________________ 15.- NMERO DE VOTOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA: __________ 16.- FUNCIONES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL: __________________________________

17.- IMPROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES ___________________________________ 18.- TRAMITACIN: ______________________________________________________________ 19.- LEGISLACIN COMPARADA __________________________________________________ CAPTULO VI: ACCIN POPULAR 1. INCORPORACIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO: ______________________________ 2.- DESARROLLO LEGISLATIVO: __________________________________________________ 3.- CAPACIDAD DE EJERCICIO: ___________________________________________________ 4.- OBJETO: NORMAS IMPUGNABLES ______________________________________________ 5.- MOTIVOS DE LA IMPUGNACIN ________________________________________________ 6.- PLAZO PARA ACCIONAR: ______________________________________________________ 7.- INSTANCIAS COMPETENTES: __________________________________________________ 8.- TRMITE: ____________________________________________________________________ 9.- SENTENCIAS PRONUNCIADAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE ACCIN POPULAR _____ 10.- REGULACIN PROCEDIMENTAL: ANLISIS COMPARADO CON EL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL _______________________________________________________________ CAPTULO VII: ACCIONES DE CUMPLIMIENTO 1. INTRODUCCIN _______________________________________________________________ 2. ANTECEDENTES DE LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO ___ 3. LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO EN EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO ____ 4. NATURALEZA DE LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO _________________________________ 5. INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y ACCION DE CUMPLIMIENTO ______________________ 6. TIPOLOGA DE LA INACTIVIDAD MATERIAL DE LA ADMINISTRACIN _________________

CAPITULO VII: ESTADISTICAS 1.- ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA _____________________________________________ 2.- ACCIONES DE GARANTIA SENTENCIADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA _____________________________________________ 3.- ACCIONES DE GARANTIA SENTENCIADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA EN EL PERIODO ENERO A ABRIL DEL 2005 ______ 4.- ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LA TERCERA SALA CIVIL DE CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA ____________________________________________ 5.- RESULTADO DE LAS ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LA TERCERA SALA CIVIL AL 31 DE ABRIL DEL 2005 ___________________________________________________

6.- ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LOS JUZGADOS PENALES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA EN AL AO JUDICAIL 2004 Y EL PERIODO ENERO A ABRIL DEL 2005 _______________________________________________________________ 7.- AN ALISIS DE LOS PROCESOS INTERPUESTOS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL _________ 8.- ANALISIS DE LOS PROCESOS INTERPUESTOS EN LA TERCERA SALA CIVIL _________ 9.- ANALISIS DE LAS ACCIONES TRAMITADAS EN LOS JUZGADOS PENALES ___________ CAPITULO VIII: CRITICAS Y CONCLUSIONES DE LA ACCIONES DE GARANTIA

CONSTITUCIONAL

Apndice : CASOS EMBLEMTICOS

Introduccin
La culminacin del presente trabajo corona un mes de una ardua labor de Investigacin acadmica, plagada de satisfactorias experiencias, as como de obstculos que lejos de amilanarnos en el logro de nuestras metas nos incentivaron a completar una obra indita. El presente documento no solo es un ambicioso proyecto de recopilacin de informacin sino el sublime deseo de dejar en las generaciones futuras un comienzo sobre las acciones de garanta en el Per.

La experiencia del grupo de trabajo atraves los campos de Investigacin bibliogrfico; el arduo y fatigoso trabajo lindantes con las dificultades de la burocracia, y de la desidia de la Administracin de Judicial que dificulto nuestra labor de Informatigrafia permitindonos aprender en el hacer tal como dijo COTUR El Derecho se aprende leyendo pero se ejerce pensando.

Nuestra muestra informtica comprende el Ano Judicial 2004 y el Periodo de Enero a Abril del 2005 de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 10mo Juzgado Civil, de la Tercera Sala Civil y del 2do Juzgado Penal, arrojando un total de 1200 acciones de Garanta presentadas en este Periodo y en estos despachos, de los cuales 80 % se encuentran concluidos, adems se pretendi presentar una muestra de la entrada en vigencia del Novsimo Cdigo Procesal Constitucional.

Nuestro marco conceptual presenta un anlisis profundo de cada una de las Acciones de Garanta presentando sus antecedentes, su actual tratamiento por en Nuevo Cdigo y su regulacin en el derecho comparado, al respecto debemos destacar la satisfaccin como miembros de la comunidad jurdica peruana de que nuestro Cdigo Procesal Constitucional se el primero de Latinoamrica solamente precedido en el tiempo por el la provincia de Rosario en Argentina, el cual no tiene rango de norma nacional.

Bajo esta perspectiva resulta interesante el anlisis de loas Garantas en este Trabajo presentadas debiendo prevenir que nos e toco el proceso competencial pese a su innegable importancia en el desarrollo de la actividad institucional de la Republica ya que su tratamiento en el Derecho Comparado es sumamente disparejo y su regulacin en su ordenamiento positivo nacional es breve y poco tratado en la doctrina, no habiendo podido encontrar mas informacin sobre el mismo que lo vertido en la exposicin de motivos por la Comisin elaboradora del Cdigo.

El tiempo fue nuestro peor enemigo en la elaboracin de nuestro trabajo pese a los titnicos esfuerzos de cada uno de los integrantes de este fabuloso equipo, ya que no pudimos analizar los casos emblemticos que presentamos en los anexos de este trabajo dejando abiertas las puertas para que este documento sea concluido en el mismo clima de camaradera, respeto y responsabilidad con el que se llevo a cabo por los maestristas autores unidos por vocacin acadmica y jurdica tan grande como los lazos de amistad que no permitieron a ninguno de los integrantes abandonar la barca antes de arribar el puerto.

CAPTULO I ACCIONES DE GARANTA CONSTITUCIONAL

1.- EL PROCESO CONSTITUCIONAL

Denominamos Proceso Constitucional a aquel instrumento procesal que esta establecido en la Constitucin permite a un rgano de la jurisdiccin constitucional (Poder Judicial o Tribunal Constitucional) resolver, a travs de una sentencia, una controversia fundada en el Derecho Constitucional.

Para ello, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos: - El proceso constitucional no est necesariamente subordinado (criterio objetivo):

Su reconocimiento no depende de la existencia o no de un rgano especializado. En Argentina no existe Tribunal Constitucional pero s proceso de Amparo; En Mxico no existe Tribunal Constitucional pero s proceso de inconstitucionalidad de las leyes ante la Corte suprema Federal. - El proceso constitucional no se circunscribe a normas materiales:

La Constitucin es una norma que se aplica para resolver cualquier gnero de controversias (civiles, penales) y no solamente a una controversia de carcter constitucional. - El proceso constitucional es configurado por la Constitucin:

Deben estar consagrados por la Constitucin (la excepcin es el derecho anglosajn).

- El proceso constitucional es autnomo:

Es decir, tiene configuracin propia para resolver problemas constitucionales.

En conclusin: El proceso constitucional es un proceso principal que tiene configuracin autnoma que ventila y resuelve controversias constitucionales.

2.-

LOS

PROCESOS

CONSTITUCIONALES

OTROS

PROCESOS

EN

LA

CONSTITUCIN:

En la Constitucin existen los procesos constitucionales propiamente dichos, y otros procesos que pertenecen a otros sectores del Derecho Procesal. Por ejemplo la accin, contencioso-administrativa (artculo 148) que es un proceso administrativo enunciado en la Carta de carcter infraconstitucional.

Es necesario diferenciar claramente lo que son procesos constitucionales y procedimientos

Constitucionales. El proceso es el gnero; el procedimiento la especie.

El proceso es el conjunto de reglas y actos que resuelve un rgano de la jurisdiccin constitucional resolver una controversia fundada en el Derecho Constitucional. El procedimiento es el orden y una sucesin del procedimiento (Carnelutti).

En la Teora General del Proceso hay una Entidad Esttica (proceso) y una Entidad Dinmica (procedimiento).

El procedimiento se presenta en muy diversos mbitos: En el ejercicio de las competencias de los poderes pblicos (procedimiento Legislativo, el procedimiento administrativo, el procedimiento jurisdiccional).

- En el ejercicio concreto de una de las competencias (procedimiento de formacin de la Ley Orgnica, antejuicio poltico).

- En funcin de la norma que regula el procedimiento, ste puede ser:

- Constitucional (el procedimiento que sta en la Carta aprobacin de un Decreto Legislativo)

- De carcter legal (prevista en una norma con rango de ley). Por ello, los frentes en los que puede desarrollarse el proceso constitucional son:

- En el plano jurdico Constitucional Sustantivo (competencias de los rganos del Estado). - En el plano Procesal Constitucional, que a su vez tiene una perspectiva MACRO procesal y MICRO procesal

Definido el punto, nos avocamos a analizar los nuevos procesos constitucionales:

3. LAS ACCIONES DE GARANTA

Conviene distinguir dos grandes temas en la jurisdiccin constitucional: a) Los derechos humanos y; b) La inconstitucionalidad de las leyes (defensa de la verticalidad normativa).

Las acciones de garanta son remedios de carcter procesal para poner fin a situaciones que violen los derechos constitucionales de las personas y ciudadanos.

No se trata de un conflicto de normas; son situaciones ms de hecho que de derecho. Hay una violacin constitucional: una detencin arbitraria, impedir a un ciudadano el ingreso al pas, impedirle vivir donde desee, etc. Es una conducta de la autoridad la que origina la violacin (aunque en el Per pueden ser tambin terceros y no slo el Estado)

Generalmente, en tal caso procede tambin contra normas.

Para solucionar esto, el Derecho Constitucional ha ideado dos mecanismos, que por su naturaleza y concepcin defensiva, deben ser muy rpidos y eficaces. Si no son as, entonces no sirven.

Se trata del Habeas Corpus (de origen ingls) y el amparo (de origen mexicano) Aclaremos que una garanta no es proteccin terica o abstracta, sino proteccin prctica o concreta y adems efectiva; no es el rgimen institucional en su conjunto, sino una institucin particular, determinada, creada para el amparo o proteccin de los derechos constitucionales afectados por Ley o norma de carcter general (reglamento, ordenanza, edicto, etc.) o por actos ejecutivos.

Ese amparo o proteccin merece el nombre de garanta cuando logra el mximo de su eficacia prctica; consiste siempre en una accin judicial. De esta suerte garanta es una institucin creada para la defensa de la constitucin, en los casos particulares en que resulta afectada la vigencia y tambin la supremaca de la constitucin.

La importancia que concedemos al empleo de la palabra garanta se debe a que sta responde o debe responder cabalmente a la intencin de crear un medio institucional apto.

Garanta es siempre una institucin social de naturaleza jurdica. A nuestro parecer, constituye la ms vigorosa y colorida expresin del proceso republicano democrtico, que lleva a institucionalizar las formas polticas, convirtindolas en formas jurdicas. Ese es el significado esencial de toda "declaracin" de los derechos del hombre y del ciudadano. (Snchez Viamonte, Manual, p. 508).

A partir de esa actitud, el hombre y el ciudadano tienen derechos, es decir, facultad de exigir, y como todo derecho existe correlativamente con una obligacin, la sociedad reconoce los derechos contra la obligacin de asegurar su efectividad. Se llama garanta al medio institucional, mas eficaz, desde el punto de vista practico, en virtud del cual puede el individuo obligar a la sociedad poltica al cumplimiento de aquella obligacin en ejercicio de una funcin jurisdiccional reconocida a un rgano especficamente jurdico. (Snchez Viamonte, Manual, p. 508)

Si la libertad, formada por el conjunto de los derechos y las declaraciones constitucionales, necesita garanta, es porque ella no se basta a si sola para asegurar su efectividad. De ah que la garanta es cosa aparte y distinta de lo garantizado; es una accin protectora diferente de la protegida; accesoria a ella, carece de fin en si misma y solo existe adjetivalmente, como medio subordinado a un fin y condicionado por este. (Snchez Viamonte, Manual, p. 511/512)

Debe entenderse que el amparo de la libertad de cada uno es el amparo de la libertad de todos y por consiguiente una verdadera funcin social al servicio del bien comn: "Hay opresin contra el cuerpo social cuando uno solo de sus miembros es oprimido. Hay opresin contra cada miembro, cuando el cuerpo social es oprimido" (Art. 34 de la declaracin francesa de los derechos del hombre y del ciudadano).

4. LAS ACCIONES DE GARANTA EN NUESTRA LEGISLACIN:

4.1 Constitucin de 1979:

Ya en la Constitucin de 1979, se legisl al respecto, as tuvimos en el:

TITULO V: GARANTAS CONSTITUCIONALES

Artculo 295.- La accin y omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la accin de habeas corpus.

La accin de amparo cautela los dems derechos reconocidos por la Constitucin que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. La accin de amparo tiene el mismo trmite que la accin de habeas corpus en lo que le es aplicable.

Hay accin popular ante el Poder Judicial, por infraccin de la Constitucin o la ley, contra los reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones y decretos de carcter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y dems personas de derecho pblico.

4.2 Constitucin de 1993:

Las Acciones de garanta en nuestra legislacin tienen rango Constitucional, as tenemos el:

TITULO V: DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

Artculo 200.- Acciones de Garanta Constitucional

Son garantas constitucionales:

1. La Accin de Hbeas Corpus, que procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos.

2. La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente.

No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.

3. La Accin de Hbeas Data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5 y 6 de la Constitucin.

4. La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo.

5. La Accin Popular, que procede, por infraccin de la Constitucin y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.

6. La Accin de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

Una ley orgnica regula el ejercicio de estas garantas y los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.

El ejercicio de las acciones de hbeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se refiere el artculo 137 de la Constitucin.

Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de sitio

4.3 El Cdigo Procesal Constitucional: As mismo, el 31 de mayo del 2004 se public en el diario oficial la Ley 28237, que aprueba el Cdigo Procesal Constitucional peruano, que desarrolla los 7 procesos previstos por la Carta Magna, sealados anteriormente, el mismo que ha entrado en vigencia el 1 de diciembre del 2004. Dicho texto normativo pretende unificar, fortalecer y modernizar la regulacin de estos procesos que no siempre han cumplido con su finalidad de garantizar la vigencia de los derechos humanos y la defensa de la Constitucin.

El Cdigo presupone la existencia de una disciplina denominada Derecho Procesal Constitucional que tiene por objeto de estudio los procesos constitucionales y los rganos encargados de resolverlos. En efecto, as como el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal tienen sus respectivos cdigos, el Derecho Procesal Constitucional cuenta con un Cdigo que sistematiza y ordena todos los procesos constitucionales, pues antes de su vigencia existan diversas leyes algunas eran de 1982-, decretos legislativos y decretos leyes como por ejemplo, el referido a la medida cautelar en el amparo-, que los regulaban.

Adems, introduce cambios sustanciales teniendo como lmite el marco de lo establecido por la Constitucin vigente. Y es que como lo seala la exposicin de motivos del anteproyecto, si se tratara de efectuar cambios constitucionales varias alternativas se hubieran podido plantear. As por

ejemplo, introducir el certiorari para acceder al Tribunal Constitucional cuando se trata de los procesos de tutela de derechos o contemplar un proceso amparo de instancia nica para cuestionar las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, las del Consejo Nacional de la Magistratura o las de la Corte Suprema, entre otros aspectos.

Se incorpora un Ttulo Preliminar que fija los principios, el techo ideolgico, que orienta a estos procesos. As se menciona que sus fines esenciales son los de garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (artculo II). Detalla cules son los principios procesales que los identifican, sealando que los jueces deben adecuar las formalidades al logro de los fines de los procesos constitucionales (artculo III). Establece que al interpretar los derechos fundamentales no slo deben tomarse en cuenta los tratados sino tambin las decisiones de los tribunales internacionales, como por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (artculo V). Precisa que el Tribunal Constitucional establecer el precedente constitucional vinculante debiendo indicar cul es el extremo de su efecto normativo (artculo VII).

El Cdigo desarrolla los procesos constitucionales distinguiendo tres bloques diferentes: la tutela de derechos (hbeas corpus, amparo hbeas data y cumplimiento), el control normativo (accin popular e inconstitucionalidad) y, finalmente, el proceso competencial.

Se regulan los diversos tipos de hbeas corpus fijados por la doctrina y la jurisprudencia estableciendo un procedimiento especial para el caso de desapariciones forzadas (artculo 32). Asimismo, se precisan los efectos de las sentencias estimatorias los cuales pueden variar dependiendo del tipo de proceso (artculo 34). As por ejemplo, tratndose de un hbeas corpus correctivo, la persona afectada no saldr en libertad sino que el juez podr ordenar el cambio de las condiciones de su detencin. A la vez, se indica que si luego de interpuesta la demanda el agravio cesa o se torna irreparable, el juez podr declarar fundada la demanda ordenando al agresor que se abstenga de reiterar tales conductas, pues de lo contrario se har acreedor a las medidas coercitivas establecidas (artculo 1). Igualmente, precisa que procede durante la vigencia de un rgimen de excepcin detallando los alcances del control de razonabilidad y proporcionalidad de los derechos afectados (artculo 23).

Se establece que el hbeas corpus procede contra resoluciones judiciales cuando se afecta la tutela procesal efectiva la cual comprende el acceso a la justicia y el debido proceso- y la libertad individual. Si slo se afecta la tutela procesal efectiva cabe el amparo (artculo 4).

Para evitar posibles abusos, el Cdigo disea al amparo como un mecanismo excepcional. Dispone que slo tutelar derechos que tengan sustento constitucional directo y no podr ser utilizado cuando exista otra va judicial igualmente efectiva que los proteja (artculo 5). De esta manera, se acoge la tesis del amparo residual que existe en la experiencia argentina y colombiana.

Asimismo, precisa los derechos objeto de tutela, como sucede con los derechos sociales (salud, pensin, etc.) y la prohibicin de discriminacin por razn social o por orientacin sexual.

Se contemplan puntuales causales de improcedencia (artculo 5); as por ejemplo, se establece que no procede el amparo contra amparo (artculo 5 inciso 6). De otro lado, se autoriza la procedencia del amparo contra las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces y fiscales si es que no han sido motivadas y dictadas con previa audiencia del interesado (artculo 5 inciso 7). Asimismo, procede contra resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones cuando violen en forma manifiesta la tutela procesal efectiva (artculo 5 inciso 8).

La medida cautelar (artculo 15), por regla general, ser gil y eficaz, permitiendo que antes de dictarse sentencia se cuente con una resolucin que evite daos irreparables. Ella se conceder sin audiencia a la otra parte y la apelacin slo ser concedida sin efecto suspensivo. Lamentablemente, el Congreso estableci un trmite especial, engorroso e inapropiado cuando dicha medida cuestione actos administrativos municipales o regionales, pues segn el segundo prrafo de la citada norma el pedido cautelar se presentar ante la Corte Superior e ir en apelacin a la Corte Suprema. Dicho agregado, introducido en la Comisin de Constitucin y Reglamento, distorsiona la esencia de la medida cautelar A nuestro juicio, tal cambio resulta inconstitucional pues es discriminatorio no existe ninguna justificacin objetiva y razonable para ello- y no garantiza un tutela judicial efectiva. De ah que sea factible que algn juez pueda disponer su inaplicacin control difuso- en un caso concreto.

Se incorporan medidas coercitivas multas y sanciones- para garantizar que las sentencias sean acatadas (artculo 22). Adems, para agilizar el procedimiento se excluye la intervencin del Ministerio Pblico. Adicionalmente, desarrolla un procedimiento especial para reprimir actos homogneos, es decir, cuando el agresor luego de declararse fundada la demanda y acatar el fallo reitera la agresin (artculo 60).

El proceso de hbeas data podr ser interpuesto sin necesidad de firma de abogado y sin requerir carta notarial pues bastar con acreditar la renuencia a travs de un documento de fecha cierta. Aparte de ello, no se requerir agotar ninguna va administrativa (artculo 65). Adems, se desarrollan los alcances del derecho a la autodeterminacin informativa, superando las limitaciones establecidas por la norma constitucional (artculo 62) y recogiendo la interpretacin fijada por el Tribunal Constitucional.

El proceso de cumplimiento cuenta con una especial regulacin que precisa las diferencias, por ejemplo, respecto a la legitimacin cuando se trata del incumplimiento de una norma legal o de un acto administrativo (artculo 67). En el primer caso cualquier persona podr presentar la demanda, mientras que en el segundo slo el afectado. Adems, se regulan las causales de improcedencia, indicndose que no cabe para disponer el cumplimiento de una sentencia o cuando se discute la validez de un acto administrativo (artculo 70). Se reconoce su carcter residual respecto al amparo, pues en caso que aquel procediera el proceso de cumplimiento debera desestimarse.

De otro lado, el proceso de accin popular, contar con medidas cautelares que podrn suspender los efectos del reglamento inconstitucional o ilegal antes que culmine el proceso (artculo 94) y la sentencia estimatoria declarar la nulidad de la norma impugnada con eficacia retroactiva (artculo 81). Ello, sin duda, har que dicho proceso sea ms utilizado.

CAPTULO II HABEAS CORPUS

1.- ANTECEDENTES: Hbeas Corpus quiere decir que tengas el cuerpo, y tiene su origen en las actas que en Inglaterra garantizan la libertad individual, permitiendo a cualquier persona presa ilegalmente acudir a la High Court of Justice. El requerimiento va dirigido a toda clase de autoridades, lo que se trata de aclarar es, si ellas han adoptado o no esa medida dentro de su competencia y de manera legal. Como antecedentes remotos se pueden sealar el interdicto de liberis exhibendis et ducendis del antiguo Derecho Romano y el juicio de manifestacin del derecho aragons medieval. 2.- DENOMINACIN. En doctrina se ha discutido mucho la denominacin procesal, para unos se trata de un recurso, mientras que para otros es una accin. Aunque esta ultima interpretacin es la prevaleciente. En algunos pases solo garantiza la libertad individual, mientras que en otros ampara cualquier otro derecho constitucional, siempre que se carezca de otro medio legal para obtener la inmediata reparacin. 3.- DEFINICIN La Real Academia de la Lengua define al Hbeas Corpus como al derecho de todo ciudadano, detenido o preso, a comparecer inmediata y pblicamente ante un juez o tribunal para que, oyndolo, resuelva si su arresto fue o no legal, y si debe alzarse o mantenerse.

4.- EFICACIA: El Hbeas corpus, para ser eficaz, requiere de un procedimiento sumario en juicio no contradictorio. La autoridad requerida no tiene obligacin de presentar inmediatamente al detenido, sino tambin de informar sobre los motivos de su detencin. 5.- HISTORIA DEL HABEAS CORPUS Los antecedentes histricos del Habeas Corpus se encuentran en el "libelo hominen exhibiendo" del derecho romano, en la carta Magna de 1215, en el Fuero de Aragn de 1428, en el Fuero de Viscaya de 1527, en la Ley Inglesa de 1640 y en el Acta de Habeas Corpus de 1679, concebido por primera vez como una forma de evitar los agravios e injusticias cometidas por los seores feudales contra sus sbditos o personas de inferior clase.

Llamado as porque desde tiempos remotos la orden a que nos vamos a referir empezaba con estos vocablos latinos "T tienes el cuerpo" o "que traigas tu cuerpo", es decir, que el individuo recobre su posesin de s mismo, en toda su plenitud.

Es actualmente la principal institucin en el mundo, destinada a proteger la libertad personal contra las detenciones arbitrarias o ilegales, y as lo reconocen los pactos internacionales de derechos humanos. Esta accin judicial de amparo se interpone ante el juez para que cualquier detenido sea llevado a su presencia, con objeto de declarar acerca de su libertad o de la continuacin como detenido, segn las acusaciones y sospechas que pesen sobre l. 5.1.- En Roma Se trataba en un inicio de una accin posesoria que se ejerca sobre una cosa o bien, en virtud del dominiun que el "hombre libre" tiene sobre su cuerpo. Estamos frente a un derecho patrimonial, en que el cuerpo -equiparado a una cosa- por estar sometido a la voluntad del propietario, era recobrado por el mediante interdicto. El esclavo, en cambio, por carecer de dominio sobre su cuerpo, no poda ejercer el interdicto. De ah que ste se da slo para el hombre libre que hubiere sido privado de tal condicin por quien pretenda ser su amo.

5.2 El Juicio de Manifestacin: El fuero o juicio de manifestacin instituido en 1428 en el reino de Aragn se puede tomar como el antecedente ms inmediato del hbeas, en el sentido y la forma de lo que en la actualidad es el hbeas corpus. El hbeas corpus fue reconocido en Inglaterra por ley del ao 1640. En nuestro sistema el recurso se da solamente contra actos de autoridades, pues si la detencin es obra de un particular basta la denuncia ante un juez de la jurisdiccin criminal, o bien ante la autoridad policial, para hacerla cesar. Mediante el juicio de manifestacin de las personas se separaba a la autoridad para que no siguiera ejerciendo su accin sobre el manifestante. La persona detenida poda recurrir al justicia de Aragn, y examinado el juicio, quedaba en libertad, o en su defecto ste continuaba alojado en la crcel a la espera del fallo definitivo y al amparo del justicia. El justicia de Aragn (juez supremo que poda juzgar al rey mismo) era el baluarte ms firme y seguro contra la opresin y la arbitrariedad. Ningn ciudadano de cierta educacin jurdica puede evocar sin admiracin, en ese antiguo derecho aragons, lo que fue el justicia de Aragn, la institucin ms gloriosa en la historia de la defensa de los derechos individuales y de la dignidad y entereza del poder judicial. 5.3 La Ley De Habeas Corpus Inglesa De 1679 En 1215 la Carta Magna estableci limitaciones al poder real y consagr el principio de la libertad individual. Es evidente la necesidad de garantizar la vigencia real de este derecho por medios rpidos, prcticos y eficientes. La Peticin de Derechos de 1628 menciona el hbeas corpus viene a garantizar definitivamente este derecho. La ley de hbeas corpus de 1679 deca: " Si una persona es arrestada y detenida en tiempo de receso por cualquier delito tendr derecho por s, o por otro en representacin suya para dirigirse al lord canciller o cualquier otro juez o magistrado, los cuales, vistas las copias de los autos de prisin o previo el juramento de haber sido denegadas dichas copias, precediendo una peticin por escrito de la persona detenida o de cualquiera otra en su lugar, confirmada por dos testigos presentes en el acto

de entregarla, tiene la obligacin de expedir un hbeas corpus que ser remitido al lord canciller, juez o barn de los respectivos tribunales; y una vez presentado el writ; el funcionario o la persona a quien ste comisione presentar nuevamente el preso ante el lord canciller, los dems jueces o el designado por el susodicho writ; dando a conocer las causas de la prisin o detencin, cumplidas estas disposiciones, en dos das el lord canciller o cualquier otro juez pondr en libertad al preso, recibiendo en garanta la suma que los jueces consideren conveniente, en atencin a la calidad del preso o a la naturaleza del delito. La ley establece las penas al funcionario que no cumpla con el writ, como tambin la prohibicin de volver a detener a la persona por el mismo delito, una vez puesto en libertad por hbeas corpus. La ley de 1679 reglaba el hbeas corpus slo para casos criminales, luego, por ley de 1816, cosas civiles. En 1862, una ley ampli la jurisdiccin, su aplicacin se extendi a cualquier colonia inglesa en que hubiera magistrados en condiciones de emitir un writ de hbeas corpus. El hbeas corpus ingls es una institucin que pone al amparo de los magistrados la libertad corporal del individuo. 5.4 El Habeas Corpus En Latinoamrica a) En la Argentina En la Constitucin Nacional se omiti toda la referencia expresa del hbeas corpus. El artculo 18 estableca que ningn jabotante de la Nacin puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. El artculo 33 expresaba que: "Las declaraciones, derechos y garantas, que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas, no enumerados. El hbeas corpus fue institucionalizado por las constituciones provinciales y reglado por leyes nacionales y provinciales. (Debemos recordar que el nico Cdigo Procesal Constitucional adems del Peruano es el de la provincia de Rosario) La reforma Constitucional de 1949 constitucionaliz el hbeas corpus en el artculo 29: "Todo habitante podr interponer por s o por intermedio de sus parientes o amigos, recurso de hbeas corpus ante la autoridad judicial competente, restriccin o amenaza a la libertad de su persona. El tribunal, comprobada la violacin, har cesar la restriccin o la amenaza.

b) En Colombia La primera consagracin del habeas corpus se encuentra en la Constitucin Nacional de 1832, en cuyo art.186 se dispuso: "Dentro de doce horas a lo ms de verificada la prisin o arresto de alguna persona, expedir el juez una orden firmada, en que se expresen los motivos del arresto o prisin, si debe o no estar o continuar incomunicado el preso. El juez que faltare a esta disposicin y el carcelero que no reclame la orden, pasadas las doce horas, sern castigados como reos de detencin arbitraria". La Constitucin de 1886 consagr en su articulo 23, el fundamento de la garanta constitucional de la libertad personal, base del habeas corpus, al manifestar: "Nadie podr ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en las leyes.".

La Constitucin Poltica de 1991 en su artculo 30, le dio expresa categora de derecho fundamental constitucional a la garanta del habeas corpus. El actual Cdigo de Procedimiento Penal, en el artculo 430 dispone: "El Habeas Corpus es una accin pblica que tutela la libertad personal cuando alguien es capturado con violacin de las garantas constitucionales o legales, o se prolongue ilcitamente la privacin de su libertad".

El recurso jurdico del habeas corpus ha sido una garanta establecida en los principales instrumentos internacionales, como recurso efectivo para el reconocimiento del derecho a la libertad. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948), en su artculo 8 establece: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o la ley". Y quienes pueden interponer el habeas corpus? El habeas corpus puede interponerse ante un juez penal, por: El mismo detenido Un tercero sin necesidad que ste sea abogado y sin que se requiera poder para actuar. El Defensor del Pueblo. El Personero Municipal.

c) En el Per La primera manifestacin legal, del hbeas corpus en el Per se da en 1897, mediante una ley promulgada el 21 de octubre de ese ao, segn Gracia Blaunde con dicha ley se buscaba reglamentar el articulo 18 de la constitucin de 1860, que bsicamente consagraba ka garanta no ser detenido sin mandato del juez salvo fragante delito y por no mas de veinticuatro horas. En el ao 1916, se promulgo la ley 2223, denominada ley de liquidacin de prisiones preventivas , la misma que legislo entre otros aspectos la libertad provisional, con fecha 24 de octubre de 1968 se promulgo el decreto ley 17083, mediante el cual se dan dos importantes innovaciones respecto del habeas corpus la primera se refiere a la inclusin de la garanta de los derechos al libre transito y a la inviolabilidad del domicilio los que se cautelaban junto con la libertad fsica por los procedimientos que el cdigo de procedimientos penales sealaba y la segunda se refiere precisamente al procedimiento, con la creacin de la va civil para la tramitacin de los dems derechos constitucionales con fecha 8 de diciembre de 1982 se promulgo la ley 23506. 6.- ESTUDIOS DE DERECHO COMPARADO 6.1 El Hbeas Corpus en la Legislacin Internacional. a) La Legislacin Argentina La ley 23.098 del ao 1984, por el artculo 3 corresponde hbeas corpus cuando se denuncie un acto u omisin de autoridad pblica, que implique la limitacin o la amenaza de la libertad ambulatoria, sin orden escrita de autoridad competente; siendo igualmente, el caso de accionar por hbeas corpus, cuando se diera la circunstancia de que se agravara ilegtimamente, la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad (art. 4) el Hbeas Corpus en los casos de limitacin de la libertad dispuesta con motivo del estado de sitio (art. 23 de la Constitucin Nacional) la accin podr comprobar: la legitimidad del Estado de sitio; la correlacin entre la orden de privacin de la libertad y la situacin que dio origen a la declaracin del estado de sitio; agravacin ilegtima de las condiciones de privacin de la libertad; ejercicio del derecho de opcin, artculo 23 de la Constitucin. La accin de Hbeas Corpus podr ser interpuesta por el interesado, o persona que lo haga en su favor (art. 5). En los casos de hbeas corpus los jueces podrn declarar la inconstitucionalidad de

un precepto legal (art. 6). Se considerarn definitivas, las sentencias de los tribunales superiores, a efectos de del recurso extraordinario ante la Corte Suprema de la Nacin (art. 7). La Ley Nacional de Hbeas Corpus tiene vigencia en todo el territorio de la Nacin, cualquiera sea el tribunal que la aplique. No obstante, la vigencia de la ley no impedir la aplicacin de las disposiciones constitucionales o legales de las provincias, cuando se considere ms eficiente la proteccin del hbeas corpus (art. 1). La aplicacin del Hbeas Corpus corresponder a los tribunales nacionales o provinciales (art. 2). La denuncia de Hbeas Corpus podr ser formulada oralmente o por escrito (art. 9). El auto de Hbeas Corpus, determinar en el plazo que el juez fije, la presentacin del autor del acto lesivo, con un informe circunstanciado del motivo (arts. 11 y 12). La audiencia se realizar con la presencia de las partes citadas, siendo obligatoria la presencia del detenido (arts. 13 y 14). El juez admitir o rechazar las pruebas ofrecidas en la audiencia. El juez oir a los intervinientes (art. 15). Terminada la audiencia, el juez dictar inmediatamente la decisin (art. 17). Contra la decisin del juez, podr apelarse por escrito u oralmente ante la Cmara (art. 19). Cuando se haga lugar a la denuncia, las costas del proceso sern a cargo del funcionario culpable (art. 23). b) Recurso de hbeas corpus en Costa Rica:

El recurso de habeas corpus es, en Costa Rica, del conocimiento exclusivo de la Sala Constitucional. Este instituto es de venerable tradicin en el Derecho Constitucional. Procede el habeas corpus para garantizar la libertad e integridad personales, contra los actos u omisiones que provengan de una autoridad de cualquier orden, incluso judicial, contra las amenazas a esa libertad y las perturbaciones o restricciones que respecto de ella establezcan indebidamente las autoridades, lo mismo que contra las restricciones ilegtimas del derecho de trasladarse de un lugar a otro de la Repblica, y de libre permanencia, salida e ingreso en su territorio. Puede interponer el recurso de habeas corpus cualquier persona, en memorial, telegrama u otro medio de comunicacin escrito, sin necesidad de autenticacin. Cuando se utilice la va telegrfica se gozar de franquicia. La sustanciacin del recurso se har sin prdida de tiempo, posponiendo cualquier asunto de distinta naturaleza que tuviere el Tribunal. El Magistrado instructor pedir informe a la autoridad

que se indique como infractora, informe que deber rendirse dentro del plazo que l determine y que no podr exceder de tres das. Al mismo tiempo ordenar no ejecutar, respecto del ofendido, acto alguno que pudiere dar como resultado el incumplimiento de lo que en definitiva resuelva la Sala. La Sala podr ordenar la comparecencia del ofendido o practicar una inspeccin cuando lo considere necesario, de acuerdo con las circunstancias, ya sea antes de pronunciarse sobre el habeas corpus o para efectos de ejecucin, si lo considerare procedente, lo haya declarado con o sin lugar. Adems, en cualquier momento se podrn ordenar medidas provisionales de proteccin de los sealados derechos. La sentencia que declare con lugar el habeas corpus dejar sin efecto las medidas impugnadas en el recurso, ordenar restablecer al ofendido en el pleno goce de su derecho o libertad que le hubieren sido conculcados, y establecer los dems efectos de la sentencia para el caso concreto. Adems, condenar a la autoridad responsable a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados, los cuales se liquidarn y ejecutarn en la va contencioso administrativa por el procedimiento de ejecucin de sentencia previsto en la ley reguladora de esa jurisdiccin. Ley de la Jurisdiccin Constitucional Disposiciones preliminares CAPTULO NICO Artculo 1.- Objeto de la jurisdiccin constitucional. La presente Ley tiene como fin regular la jurisdiccin constitucional, cuyo objeto es garantizar la supremaca de las normas y principios constitucionales y del Derecho Internacional o Comunitario vigente en la Repblica, su uniforme interpretacin y aplicacin, as como los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitucin o en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica. Artculo 2.- Atribuciones de la jurisdiccin constitucional. Le corresponde especficamente a la jurisdiccin constitucional, a. Garantizar, mediante los recursos de habeas corpus y de amparo, los derechos y libertades consagrados por la Constitucin Poltica y los derechos humanos reconocidos por el Derecho Internacional vigente en Costa Rica.

b. Ejercer el control de la constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Pblico, as como la conformidad del ordenamiento interno con el Derecho Internacional o Comunitario, mediante la accin de inconstitucionalidad y dems cuestiones de constitucionalidad. c. Resolver los conflictos de competencia entre los Poderes del Estado, incluido el Tribunal Supremo de Elecciones y los de competencia constitucional entre stos y la Contralora General de la Repblica, las municipalidades, los entes descentralizados y las dems personas del Derecho Pblico. TTULO II: Del Recurso de Habeas Corpus CAPTULO NICO Artculo 15.- Objeto del recurso. Derechos tutelados (libertad, integridad personal, movimiento; permanencia, salida e ingreso del pas). Procede el habeas corpus para garantizar la libertad e integridad personales, contra los actos u omisiones que provengan de una autoridad de cualquier orden, incluso judicial, contra las amenazas a esa libertad y las perturbaciones o restricciones que respecto de ella establezcan indebidamente las autoridades, lo mismo que contra las restricciones ilegtimas del derecho de trasladarse de un lugar a otro de la Repblica, y de libre permanencia, salida e ingreso en su territorio. (As enmendado por la Fe de Erratas citada al inicio). Artculo 16.- Otras violaciones relacionadas con la libertad. Cuando en el habeas corpus se alegaren otras violaciones que tengan relacin con la libertad personal, en cualquiera de sus formas, y los hechos fueren conexos con el acto atribuido como ilegtimo, por constituir su causa o finalidad en esta va se resolver tambin sobre esas violaciones. Artculo 17.- Interposicin, distribucin. Manifiesta improcedencia. El recurso se interpondr ante la Sala Constitucional, y su tramitacin estar a cargo de su Presidente o del Magistrado instructor. Si se tratare de un caso de improcedencia manifiesta, el Magistrado se abstendr de tramitarlo y reservar el asunto para la prxima sesin de sala. Artculo 18.- Legitimacin activa. Forma. Franquicia telegrfica.

Podr interponer el recurso de habeas corpus cualquier persona, en memorial, telegrama u otro medio de comunicacin escrito, sin necesidad de autenticacin. Cuando se utilice la va telegrfica se gozar de franquicia. Artculo 19.- Trmite. Informe de la autoridad. Legitimacin pasiva. La sustanciacin del recurso se har sin prdida de tiempo, posponiendo cualquier asunto de distinta naturaleza que tuviere el tribunal. El Magistrado instructor pedir informe a la autoridad que se indique como infractora, informe que deber rendirse dentro del plazo que l determine y que no podr exceder de tres das. Al mismo tiempo ordenar no ejecutar, respecto del ofendido, acto alguno que pudiere dar como resultado el incumplimiento de lo que en definitiva resuelva la Sala. De ignorarse la identidad de la autoridad, el recurso se tendr por establecido contra el jerarca. Artculo 20.- Personas detenidas o incomunicadas. Cuando se trate de personas que han sido detenidas y puestas a la orden de alguna autoridad judicial, sin que se haya dictado auto que restrinja la libertad, el Magistrado instructor podr suspender, hasta por cuarenta y ocho horas, la tramitacin del recurso. En el mismo acto prevendr a la autoridad judicial que practique las diligencias que correspondan e informe sobre el resultado de los procedimientos y si ha ordenado la detencin.

c) Legislacin Paraguaya La legislacin de esta repblica contempla adems los principios generales a la tramitacin del recurso, similares a los recogidos por el novsimo cdigo procesal constitucional peruano, las modalidades de proteccin contemplada por la exposicin de motivos del proyecto del cdigo procesal constitucional: notificaciones e intimaciones, defectos de forma, el hbeas corpus reparador, el hbeas corpus preventivo, el hbeas corpus genrico.

LEY N 1.500 QUE REGLAMENTA LA GARANTA CONSTITUCIONAL DEL HBEAS CORPUS CAPTULO I DE LAS DISPOSICIONES GENERALES Artculo 1.- Objeto. Esta ley reglamenta las disposiciones constitucionales en materia de hbeas corpus. Artculo 2.- Denominaciones. Si el hbeas corpus se tramita ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en todos los casos en los que la presente ley se refiere a "el Juez", se entender que se refiere a cualquiera de sus miembros; si se refiere a "el Juzgado", se entender que se refiere a la Sala en pleno. Artculo 3.- Competencia. El procedimiento de hbeas corpus se iniciar ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, o ante cualquier juez de primera instancia, segn las reglas que determinan su competencia territorial, salvo que el supuesto acto ilegtimo tuviese o pudiese producir sus efectos en todo el territorio de la Repblica o en lugares no determinables de l, en cuyo caso no regir esa limitacin. La negativa a intervenir, siendo competente el juez, constituir causal de enjuiciamiento por mal desempeo del cargo y, en su caso, de remocin. Artculo 4.- Exclusividad de la competencia. Ningn rgano jurisdiccional intervendr de oficio ni a peticin de parte en un procedimiento de hbeas corpus que se halle en trmite ante otro rgano jurisdiccional. Si tal avocacin ocurriese, sern nulas y de ningn valor todas las actuaciones y resoluciones emanadas del interviniente. Artculo 5.- Modalidades y acumulacin. El procedimiento de hbeas corpus ser breve, sumario y gratuito.

En todos los casos, el rgano jurisdiccional estar facultado para adoptar los recaudos que sean conducentes para que se cumplan eficazmente sus mandatos a fin de que la garanta del hbeas corpus sea de hecho efectiva. Se podrn acumular el hbeas corpus preventivo y el genrico. Cabr tambin la acumulacin alternativa del hbeas corpus reparador y del genrico. La errnea calificacin del hbeas corpus no provocar su rechazo sino que el rgano jurisdiccional le imprima el trmite que corresponda. Artculo 6.- Legitimacin activa. El procedimiento de hbeas corpus podr iniciarse de oficio, por el propio afectado o por cualquier persona que, sin necesidad de poder, invoque tener conocimiento del acto supuestamente ilegtimo que pueda ser reparado por esa va. Artculo 7.- Contenido de la presentacin inicial. La presentacin inicial del hbeas corpus contendr: a) El nombre y el domicilio del peticionante; b) El nombre y otros datos personales conocidos de la persona afectada por el acto supuestamente ilegtimo y la mencin del sitio donde sta se encuentra; y, c) El objeto de la accin, con la mencin del supuesto acto ilegtimo cuya reparacin se solicita. Si el peticionante ignorase alguno de los datos mencionados, proporcionar al rgano jurisdiccional las referencias suficientes para que ste los recabe por las vas judiciales pertinentes.

d)

El Habeas Corpus en El Common Law Cuando una persona sea portadora de un "habeas corpus", dirigido a un "sheriff", carcelero o cualquier otro funcionario, a favor de un individuo puesto bajo su custodia, y dicho "habeas corpus" se presente ante tales funcionarios, o

se les deje en la crcel, quedan obligados a manifestar la causa de esta detencin a los tres das de su presentacin (a no ser que la prisin sea motivada por traicin o felona mencionada inequvocamente en el "warrant") pagando u ofreciendo abonar los gastos necesarios para conducir al prisionero, que sern tasados por el juez o tribunal que haya expedido el "habeas corpus", a continuacin del mandamiento, y que no podrn exceder de doce denarios por cada milla, y despus de haber dado por escrito la seguridad de pagar igualmente los gastos necesarios para presentar de nuevo al prisionero, si ha lugar, as como la garanta de que ste no se escapar en el camino; as como remitir dicha orden, y volver a presentar al individuo ante el Lord Canciller o ante el funcionario del orden judicial que haya de entender en la causa, a tenor de dicho mandamiento. Este plazo de tres das es aplicable solamente en el caso de que el lugar de la prisin no diste ms de veinte millas del tribunal o lugar en que residen los jueces. Si la distancia excede de las veinte millas y no pasa de cien, el carcelero y dems empleados tendrn diez das de trmino, y si pasa de cien millas, veinte das. Si un individuo descuidara voluntariamente la peticin del "habeas corpus" durante dos plazos completos contados desde el da de su prisin, no podr obtenerlo en tiempo de vacaciones. Si un funcionario, o quien haga sus veces, descuida la obligacin de responder al mandamiento de "habeas corpus", o no vuelve a presentar al preso a peticin de ste o quien lo represente, o si no entrega en el termino de seis horas copia del auto de prisin, pagar a la parte perjudicada cien libras por la primera infraccin y doscientas por la segunda, quedando inhabilitado para ejercer su cargo; estas condenas sern requeridas por el querellante o sus apoderados contra el delincuente, en forma de accin personal, ante cualquiera de los tribunales de Westminster. La primera condena a instancia de la parte perjudicada se considerar como prueba suficiente de la primera infraccin, y para la segunda bastar otra condena por cualquier otra ofensa inferida despus del primer juicio... Ninguna persona puesta en libertad en virtud de un "habeas corpus" puede ser detenida de nuevo por el mismo delito, a no ser por orden del tribunal ante quien

est obligada a comparecer, o de otro cualquier competente. El que detenga o a sabiendas mande detener por el mismo delito a una persona puesta en libertad del modo mencionado ser condenado a pagar quinientas libras a la parte perjudicada. Si una persona puesta en prisin por delito de alta traicin o felona expresado en el auto de prisin pidiere en el tribunal, durante la primera semana del plazo o en el primer da en que se presenten los comisarios ante el tribunal, o ante el Goal Delivery, que se le forme causa, no podr aplazarse su peticin para el prximo trmino. Los jueces del Banco Real de la Comisin de Audiencias, o sus delegados, pondrn en libertad al preso previa peticin del mismo y bajo fianza, antes de determinar el periodo de reuniones, a no ser que los jueces afirmen, bajo juramento, que los testigos presentados en nombre del Rey no tendrn tiempo para presentarse hasta entonces; pero si el preso no es procesado y juzgado a consecuencia de su peticin antes de llegar al segundo termino, ser puesto en libertad. Las disposiciones de la presente ley no son aplicables a la libertad de la persona en las causas civiles.

f) Ley Orgnica Reguladora Del Procedimiento de Habeas Corpus de Espaa. (Ley Org. 6/1984) El constitucionalismo moderno tiene un objetivo fundamental, que constituye, al mismo tiempo, su raz ltima: el reconocimiento y la proteccin de la vida y la libertad de los ciudadanos. Las constituciones que son verdaderamente tales se caracterizan, precisamente, porque establecen un sistema jurdico y poltico que garantiza la libertad de los ciudadanos y porque suponen, por consiguiente, algo ms que una mera racionalizacin de los centros de poder. La Constitucin Espaola se ha configurado, siguiendo esa lnea, un ordenamiento cuya pretensin mxima es la garanta de la libertad de los ciudadanos, y ello hasta el punto de que la libertad queda instituida, por obra de la propia Constitucin, como un valor superior del ordenamiento. De ah que el texto constitucional regule con meticulosidad los derechos fundamentales, articulando unas tcnicas jurdicas que posibiliten la eficaz salvaguarda de dichos derechos, tanto frente a los particulares

como, muy especialmente, frente a los poderes pblicos. Una de estas tcnicas de proteccin de los derechos fundamentales -del ms fundamental de todos ellos: el derecho a la libertad personal- es la institucin del Habeas Corpus. Se trata, como es sabido, de un instituto propio del Derecho anglosajn, donde cuenta con una antiqusima tradicin y se ha evidenciado como un sistema particularmente idneo para resguardar la libertad personal frente a la eventual arbitrariedad de los agentes del poder pblico. Su origen anglosajn no puede ocultar, sin embargo, su raigambre en el Derecho histrico espaol, donde cuenta con antecedentes lejanos como el denominado recurso de manifestacin de personas del Reino de Aragn y las referencias que sobre presuntos supuestos de detenciones ilegales se contiene en el Fuero de Vizcaya y otros ordenamientos forales, as como con antecedentes ms prximos en las Constituciones de 1869 y 1876, que regulaban este procedimiento, aun cuando no le otorgaban denominacin especfica alguna. El Habeas Corpus ha demostrado histricamente su funcionalidad para proteger la libertad de los ciudadanos. De ah que la Constitucin, en el nmero 4 del artculo 17, recoja esta institucin y obligue al legislador a regularla, completando, de esta forma, el complejo y acabado sistema de proteccin de la libertad personal diseado por nuestra norma fundamental. La regulacin del Habeas Corpus es, por consiguiente, un mandato constitucional y un compromiso de los poderes pblicos ante los ciudadanos. La pretensin del Habeas Corpus es establecer remedios eficaces y rpidos para los eventuales supuestos de detenciones de la persona no justificados legalmente, o que transcurran en condiciones ilegales. Por consiguiente, el Habeas Corpus se configura como una comparecencia del detenido ante el Juez; comparecencia de la que proviene etimolgicamente la expresin que da nombre al procedimiento, y que permite al ciudadano, privado de libertad, exponer sus alegaciones contra las causas de la detencin o las condiciones de la misma, al objeto de que el Juez resuelva, en definitiva, sobre la conformidad a Derecho de la detencin. La eficaz regulacin del Habeas Corpus exige, por tanto, la articulacin de un procedimiento lo suficientemente rpido como para conseguir la inmediata verificacin judicial de la legalidad y las condiciones de la detencin, y lo suficientemente sencillo como para que sea accesible a todos los ciudadanos y permita, sin complicaciones innecesarias, el acceso a la autoridad judicial. Estos son los objetivos de la presente Ley Orgnica, que se inspira para ello en cuatro principios complementarios. El primero de estos principios es la agilidad, absolutamente necesaria para conseguir que la violacin ilegal de la libertad de la persona sea reparada con la mxima celeridad, y que se consigue instituyendo un procedimiento judicial sumario y extraordinariamente rpido, hasta el punto de que tiene que finalizar en veinticuatro horas. Ello supone una evidente garanta de que las detenciones ilegales o mantenidas en condiciones ilegales, finalizarn a la mayor brevedad. En segundo lugar, la sencillez y la carencia de formalismos, que se manifiestan en la posibilidad de la comparecencia verbal y en

la no necesidad de Abogado y Procurador, evitarn dilaciones indebidas y permitirn el acceso de todos los ciudadanos, con independencia de su nivel de conocimiento de sus derechos y de sus medios econmicos, al recurso de Habeas Corpus. En tercer lugar, el procedimiento establecido por esta ley se caracteriza por la generalidad que implica, por un lado, que ningn particular o agente de la autoridad pueda sustraerse al control judicial de la legalidad de la detencin de las personas sin que quepa en este sentido excepcin de ningn gnero, ni siquiera en lo referente a la Autoridad Militar, y que supone, por otro lado, la legitimacin de una pluralidad de personas para instar el procedimiento, siendo de destacar a este respecto la legitimacin conferida al Ministerio Fiscal y al Defensor del Pueblo como garantes, respectivamente, de la legalidad y de la defensa de los derechos de los ciudadanos. En fin, la Ley est presidida por una pretensin de universalidad, de manera que el procedimiento de Habeas Corpus que regula alcanza no slo a los supuestos de detencin ilegal -ya porque la detencin se produzca contra lo legalmente establecido, ya porque tenga lugar sin cobertura jurdica-, sino tambin a las detenciones que, ajustndose originariamente a la legalidad, se mantienen o prolongan ilegalmente o tienen lugar en condiciones ilegales. Parece fuera de toda duda que la regulacin de un procedimiento con las caractersticas indicadas tiene una enorme importancia en orden a la proteccin de la libertad de las personas, as como que permite aadir un eslabn ms, y un eslabn importante, en la cadena de garantas de la libertad personal que la Constitucin impone a nuestro ordenamiento. Espaa se incorpora, con ello, al reducido nmero de pases que establecen un sistema acelerado de control de las detenciones o de las condiciones de las mismas. Artculo 1 Mediante el procedimiento del Habeas Corpus, regulado en la presente Ley, se podr obtener la inmediata puesta a disposicin de la Autoridad judicial competente, de cualquier persona detenida ilegalmente. A los efectos de esta Ley se consideran personas ilegalmente detenidas: Las que lo fueren por una autoridad, agente de la misma, funcionario pblico o particular, sin que concurran los supuestos legales, o sin haberse cumplido las formalidades prevenidas y requisitos exigidos por las Leyes. Las que estn ilcitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar.

Las que lo estuvieran por plazo superior al sealado en las Leyes, si transcurrido el mismo, no fuesen puestas en libertad o entregadas al Juez ms prximo al lugar de la detencin. Las privadas de libertad a quienes no les sean respetados los derechos que la Constitucin y las Leyes Procesales garantizan a toda persona detenida. Artculo 2 Es competente para conocer la solicitud de Habeas Corpus el Juez de Instruccin del lugar en que se encuentre la persona privada de libertad; si no constare, el del lugar en que se produzca la detencin, y, en defecto de los anteriores, el del lugar donde se hayan tenido las ltimas noticias sobre el paradero del detenido. Si la detencin obedece a la aplicacin de la Ley Orgnica que desarrolla los supuestos previstos en el artculo 55.2 de la Constitucin, el procedimiento deber seguirse ante el Juez Central de Instruccin correspondiente En el mbito de la Jurisdiccin Militar ser competente para conocer de la solicitud de Habeas Corpus el Juez Togado Militar de Instruccin constituido en la cabecera de la circunscripcin jurisdiccional en la que se efectu la detencin. Artculo 3 Podrn instar el procedimiento de Habeas Corpus que esta Ley establece: a) El privado de libertad, su cnyuge o persona unida por anloga relacin de afectividad, descendientes, ascendientes, hermanos y, en su caso, respecto a los menores y personas incapacitadas, sus representantes legales. b) b) El Ministerio Fiscal. c) c) El Defensor del Pueblo. d) Asimismo, lo podr iniciar, de oficio, el Juez competente a que se refiere el artculo anterior. (...)

g) Los Recursos Constitucionales de Proteccin Subjetiva en el Ecuador (El Hbeas Corpus) El recurso de hbeas corpus tiene como fin fundamental el determinar si la detencin es constitucional o no. Para ello, el Alcalde debe analizar si el detenido que le es presentado se encuentra privado de su libertad respetando las normas constitucionales que delimitan la restriccin al derecho a la libertad individual. En efecto, una vez interpuesto el recurso, que lo puede proponer cualquier persona, el Alcalde est obligado a pedir que el detenido sea conducido a su presencia y el que se exhiba la orden de privacin de la libertad. Cumplida esta diligencia, el Alcalde debe dictar su resolucin dentro de las 24 horas siguientes. En este contexto, el Art. 24, numeral 6, dispone que "nadie ser privado de su libertad sino por orden escrita de juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades prescritas por la ley, salvo delito flagrante, en cuyo caso tampoco podr mantenrsele detenido sin frmula de juicio por ms de 24 horas. Se exceptan los arrestos disciplinarios previstos por la Ley dentro de los organismos de la Fuerza Pblica. Nadie podr ser incomunicado". Adicionalmente, el Art. 93 de la Constitucin dispone en su segundo inciso que el Alcalde "dispondr la inmediata libertad del reclamante si el detenido no fuere presentado, si no se exhibiese la orden, si esta no cumpliese los requisitos legales, si se hubiere incurrido en vicios de procedimiento en la detencin o, si se hubiere justificado el fundamento del recurso". Las normas antes citadas establecen las condiciones constitucionales necesarias que deben delimitar la privacin de la libertad, el incumplimiento de una o ms de ellas conduce necesariamente a que la detencin sea ilegal. Por otro lado, al momento de analizar la constitucionalidad de una detencin deber tambin tomarse en cuenta el cumplimiento de todas aquellas normas internacionales que regulan y protegen el derecho a la libertad individual. El incumplimiento de una de tales normas tambin conduce a la ilegalidad e inconstitucionalidad de la detencin. No cabe duda que el anlisis que debe realizar el Alcalde para determinar la constitucionalidad de la detencin de un reclamante no solo debe ser formal sino tambin de fondo. En efecto, podran existir detenciones que formalmente aparezcan como legales, pero en su fondo sean ilegales. Es as que el Tribunal Constitucional en recientes resoluciones de recursos de hbeas corpus ha

dispuesto que el Alcalde no debe limitarse exclusivamente a revisar la existencia de una orden de detencin sino que, por el contrario, tiene la obligacin de determinar si tal orden cumple con los requisitos previstos en el Cdigo de Procedimiento Penal. Si bien el recurso de hbeas corpus tiene como fin esencial la proteccin del derecho a la libertad personal, tiene tambin el fin esencial de proteger al recurrente de violaciones a su derecho a la integridad personal. En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que "es esencial la funcin que cumple el hbeas corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparicin o la indeterminacin de su lugar de detencin, as como para protegerle contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Esta conclusin se fundamenta en la experiencia sufrida por varias poblaciones de nuestro hemisferio en dcadas recientes, particularmente por desapariciones, torturas y asesinatos cometidos o tolerados por algunos gobiernos. Esa realidad ha demostrado una y otra vez que el derecho a la vida y a la integridad personal cuando el hbeas corpus es parcial o totalmente suspendido". En conclusin el recurso de hbeas corpus resulta efectivo en cuanto a la proteccin al derecho a la libertad por el deber que tiene el Alcalde de verificar la constitucionalidad de la detencin y en cuanto a los derechos a la vida y a la integridad personal por el deber que tiene la autoridad que mantiene detenida a una persona de conducir fsicamente ante el Alcalde. Con la exhibicin el Alcalde puede verificar la condicin fsica en que se encuentra el recurrente. Hasta hace no mucho tiempo se consideraba que el recurso de hbeas corpus nicamente se encontraba a disposicin de las personas mayores de 18 aos. Sin embargo, en virtud del mandato constitucional que no realiza exclusin alguna y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 37(d) de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el nio y el adolescente tienen derecho de recurrir al hbeas corpus como recurso para impugnar una detencin ilegal. Tal impugnacin lo pueden hacer personalmente o a travs de una tercera persona, no requieren de la intervencin de un representante legal.

7.- PROCESO DE HABEAS CORPUS: EN EL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL DEL PER:

El habeas corpus es un proceso que protege el derecho fundamental, por lo general hace referencia al derecho que tiene las personas de recurrir a un juez tribunal competente, para que sin demora se pronuncie sobre la legalidad de su detencin y ordene su libertad si ella fuere ilegal. Esto conlleva, por la gravedad de la lesin, la existencia de un proceso establecido, de carcter sumario-

sin demora, dice el art. 7 inc. 6 de la convencin americana sobre derechos humanos mediante el cual el juez competente tutela la libertad del ser humano.

7.1. mbito de tutela del Hbeas Corpus:

Bajo la esfera de proteccin del habeas corpus se encuentran todos aquellos derechos, que de modo enunciativo han sido establecidos en el art. 25. Del cdigo procesal constitucional. Este aspecto repite en esencia el listado de derechos que previo la ley 23506, excluyendo, sin embargo de su mbito de proteccin el derecho de las personas el derecho de las personas y a guardar reserva sobre sus convicciones polticas religiosas, filosficas y de cualquier otra ndole, el derecho a la libertad de conciencia y de creencia, y el derecho de no ser secuestrado. Frente a esta eleccin de elenco de derechos constitucionales que protege el habeas corpus, el cdigo procesal constitucional, acoge otro nuevos de singular importancia, como el derecho a la integridad personal (art. 25.1) que implica que nadie puede ser lesionado o agredido fsicamente, ni ser vctima de daos mortales o morales que le implican conversar su estabilidad psicolgica o emocional, adems, este derecho esta integrado de la prohibicin de torturas y otros tratos crueles inhumanos o degradantes. Asimismo debe destacarse aquel derecho a la inviolabilidad del domicilio pasa a formar parte del mbito de tutela de habeas corpus lo que resultaba razonable atendiendo a la implicacin que ha merecido en la jurisprudencia comparada el concepto de domicilio o de modo mas exacto el replanteamiento de la forma tpica de atender los supuestos en los que producen una lesin a este derecho, en esta perspectiva el derecho a la inviolabilidad del domicilio que protege a la persona en dicho mbito contra cualquier injerencia exterior que impide o dificulte su libertad de movimiento, si bien el objeto de proteccin de este derecho estaba vinculado a la propiedad en la poca del constitucionalismo primigenio, en la actualidad el domicilio hace referencia a todo l8ugar que se despliega la vida privada. De la rbita de proteccin el habeas corpus, resulta asimismo importante remarcar la clusula de no auto incriminacin art. 25.2 que fue reconocida expresamente en la constitucin poltica del 1979, en su art. 20 numeral K no as la constitucin de 1993 y funciona contra quien es objeto de impugnacin penal de carcter judicial, o bien si la atribucin delictiva se produce en sede policial, Ministerio publico o en una de sus instancias congresal o administrativa., as mismo por ser una garanta normativa de no autoincriminacin, nadie esta obligado a reconocer culpabilidad contra su conjugue, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

Constituye una acertada innovacin en la esfera de proteccin de habeas corpus, el derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la, ley en la materia art. (25.8) lo cual se condice con lo establecido en la, ley del servicio militar N 27178 del 29 de septiembre de 1999. Y su reglamento el decreto supremo N 004-DE-SG del 17 de marzo del 2000, que prescribe el reclutamiento forzoso como procedimiento de captacin del personal para ser incorporado al servicio activo, el cual es voluntario para todos los varones y mujeres seleccionados, en consecuencia cualquier otro acto por el cual se pretenda incorporar a la persona en edad militar al servicio en el activo, con presencia de su expresa y libre manifestacin de efectuarlo en estos trminos, constituye una forma de detencin, y , por lo tanto , susceptible de ser reparada a travs del proceso constitucional de habeas corpus. Una ampliacin en la tutela de los derechos de la libertad, lo constituye tambin, el derecho a nos ser privado del documento nacional de identidad, Art. 25.10 porque al igual que el pasaporte, son documentos fundamentales para gozar en los mas amplios trminos transitar libremente, ya sea a ingresar o salir del pas y a movilizarse por la regin, y el resto del mundo.

7.2 Modalidades del proceso de habeas hbeas: El cdigo procesal constitucional presenta una variada gama de institucin de habeas corpus segn las situaciones circunstancias que se producen afectacin a la libertad fundamental, pudiendo detectarse las siguientes clases de habeas corpus.

a) Habeas Corpus innovativo.- art. 1 prrafo 2do resulta precedente en los actos que pese a haber cesado y o haberse convertido en irreparable la violacin a la libertad personal, es necesario la intervencin de la autoridad jurisdiccional, a fin de que tales situaciones no se repitan en el futuro contra el accionante. El juez constitucional al agravio producido, declarada infundada la demandada precisando los alcances de su decisin poniendo que el demandado no vuelva a incurrir en las acciones y omisiones que motivaron la interposicin de la demanda. b) Habeas corpus preventivo.- Art. 2 que podr ser utilizado en los casos en que, no habindose concretado la privacin de la libertad, existe sin embargo. La amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneracin de la constitucin o la ley en la materia, al respecto es requisito, sine qua nom de esta modalidad que los actos destinados a la privacin de la libertad se encuentren en proceso de ejecucin por ende. La amenaza no debe ser congetural ni presunta ni menos remota.

c) Habeas corpus excepcional: art. 23 nuestra constitucin general, regula los estados de excepcin en el art. 137, y el art. 200, parte final establece que le ejercicio de las acciones de Habeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se refiere el art. 137, es innegable, as la procedencia de Habeas corpus en los estados de excepcin, que denominamos de excepcin por las condiciones reiterantes en que se dicta. Por lo que bien vale el nombre seleccionado. Debe anotarse la tramitacin correcta de este Habeas corpus debe hacerse a la, luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad que se utilizan para determinar la validez de los actos que restringen derechos en los estados de excepcin , la implicancia de razonabilidad es pertinente, si tratndose de derechos suspendidos, las razones que sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen relacin directa con las causas o motivos , el acto restrictivo de del derecho resulta manifiestamente innecesario o injustificado, atendiendo a la conducta del agraviado o a la situacin del hecho sumariamente evaluada por el juez.

d) Habeas Corpus reparador.- art. 25.7 constituye la modalidad clsica, y opera ante la detencin y prisin de contravencin a la constitucin y las leyes, vale decir, sin cumplir los requisitos establecidos en el art. 2 inc. 24 literal F, de la constitucin y de normas del cdigo procesal penal es decir frente a la privacin libertad fsica de manera arbitraria o ilegal por orden policial, mandato judicial civil o el fuero militar o decisin de un particular, buscando reponer las cosas al estado anterior de la violacin.

e) Hbeas Corpus Restringido.- art. 25.13 se emplea con el objeto de finalizar molestias o restricciones a la libertad fsica o de locomocin que, en los hechos no configuran una detencin, por si limita, en menor grado, la libertad del sujeto.

f) Hbeas Corpus Traslativo.- art. 25.14 opera en los casos de los procesados en que las autoridades judiciales o penitenciarias indebidamente pudieran estar prolongando su detencin en un proceso judicial, o de los reos que han cumplido su condena pero siguen en la crcel acontece por ejemplo en los caos que existe exceso de detencin, al continuar el procesado detenido mas ala del plazo fijado por ley, o si el condenado no obstante haber cumplido su condena continua en prisin , es decir, el derecho a la excarcelacin de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez.

g) Hbeas Corpus Instructivo art. 25.16.- el derecho de no ser objeto de una desaparicin forzosa, permite la postulacin de lo que doctrinariamente se ha definido como habeas corpus instructivo en cual el juez constitucional a partir de sus indagaciones sobre el paradero del detenido. Desaparecido busca identificar a los responsables de la violacin constitucional, para su posterior proceso y sancin penal en la va ordinaria la desaparicin forzada es quizs el crimen ms execrable. Porque en su seno incluye numerosas violaciones de los derechos ms fundamentales del ser humano, supone una originaria detencin ilegal carente de mandato judicial ni situacin de flagrancia torturas o tratos inhumanos o degradantes, fsicos y mentales. Violacin la libertad e movimiento violacin al derecho de juicio justo y las garantas del debido proceso, ejecucin extrajudicial y violacin a los derechos de la verdad y justicia para la vctima y sus allegados. Segn la convencin interamericana sobre desaparicin forzada de personas adoptada en Belem do Para el 09 de junio de 1994, y de la que el Per es pas signatario, ratificada el 13 de febrero del 2002. Define a la desaparicin forzada de personas como la privacin de la libertad una o mas personas cualquiera que sea su forma , cometida por agentes del estado o por personas o grupos de personas cualquiera sea su forma, cometida por entes del estado o personas que acten con la autorizacin del estado seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre un paradero de la persona con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes.

La prctica de la desaparicin forzada de personas atenta contra diversos derechos fundamentales adems de violar la libertad locomotora impide interponer los recursos legales que permitan prote3ger los derechos conculcados impidiendo acudir a un tribunal a fin de que se decida sobre la legalidad de la detencin implica actos de tortura generalmente tratos inhumanos y degradantes afectando el derecho a la integridad personal lesiona el derecho a la vida porque esta practica criminosa supone con frecuencia la ejecucin extrajudicial de los detenidos y el posterior ocultamiento de sus cadveres generando impunidad.

El tramite a seguir por el juez cuando se trate de una desaparicin forzada esta previsto en el art. 32 del cdigo procesal constitucional que prev 1) si la autoridad funcionario o persona demandada no proporcionan elementos de juicio satisfactorios sobre su paradero o destino el juez podr dotar todas las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo , pudiendo incluso sancionar a jueces del distrito judicial donde se presuma que la persona pueda estar detenida

para que las practique, 2) asimismo el juez dar aviso de la demanda de habeas corpus al ministerio publico para que realice las investigaciones correspondientes 3) si la agresin se imputa a un miembro de la polica nacional o de las fuerzas armadas el juez citara adems a la autoridad superior del presunto agresor de la zona en la cual la desaparicin ha ocurrido, que informe dentro del plazo del 24 horas si es cierta o no la vulneracin de la libertad y proporcione el nombre de la autoridad que le hubiere ordenado o ejecutado.

h) Habeas Corpus Correctivo.- art. 25.17 protege el derecho del detenido o recluso de no ser objeto de un tramitado carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones que se cumpla el mandato de detencin o la pena. Procurando preventiva o reparadoramente. Impedir tratos traslados indebidos a personas detenidas legalmente, se otorga para lograr r que sin suspensin de las mediada de restriccin a la libertad, esta se cumpla conforme a su regulacin constitucional. Convencional o legal, facultando por ejemplo el traslado de un lugar de detencin a otro para evitar o hacer cesar los mandatos o condiciones indignas contra el detenido o reo en crcel.

As procede ante la amenaza el acto lesivo del derecho a la va, a la integridad y psicolgica o el derecho a la salud de los reclusos o personas que se encuentren bajo la especial relacin de sujecin internados en establecimientos de tratamiento publico o privado tales casos las personas que se encuentran bajo una especial relacin de sujecin internados en centros de rehabilitacin y de menores de internados estudiantiles igualmente es idneo en los casos en que por accin u omisin importen violacin o amenaza de trato digno que se produzcan tratos inhumanos o degradantes tambin es admisible la preparacin de esta modalidad de habeas corpus tratndose de una restriccin arbitraria del derecho de visita familiar a los reclusos de traslados arbitrarios de reclusos de un establecimiento penitenciario a otro, entre otros supuestos aspectos procesales de habeas corpus

El cdigo procesal constitucional ha diseado un modelo de habeas corpus en que se reflejan todos los principios y condiciones que la dogmtica imprima este proceso

El cdigo de forma expresa permite la actio populis, es decir concede legitimacin a cualquier particular para que sea este el que pueda iniciar este proceso constitucional lo que se hace debido la especial naturaleza del derecho que se pretende tutelar mediante el habeas corpus la, libertad individual; pues de exigir la legitimidad ordinaria para obrar en dicho proceso se estara

restringen ola oportunidad de obtener tutela jurisdiccional efectiva a dicho derecho constitucional lo regulado explica a la naturaleza de la accin pues existen caos de privacin de la, libertad en donde la persona perjudicada se encuentra imposibilitada de poder ejerce tal derecho e incluso carecer de familia que pueda hacerla efectiva. Asimismo se establece un procedimiento excepto de formalidades y costos por lo tanto no se requiere poder firma del letrado , papel sellado , y ningn tipo de pago otorgndosele al accionante toda clase facilidades eliminado los formalismos que suelen exigir las leyes para otros tipos de proceso en este sentido, el juez y el tribunal constitucional deben adecuar las exigencia de la formalidades previstas en el cdigo procesal constitucional al logro de los fines de los procesos constitucionales (art. 3 de titulo preliminar)

La demanda de habeas corpus puede ser presentada por escrito o verbalmente, en forma directa o por correo a travs de los medios electrnicos de comunicacin u otro idneo ( fax, correo electrnico) cuando de trata de demanda verbal se levanta acta ante el juez o secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta relacin de los hechos ( art. 27).

En cuanto alas reglas de competencia, el art. 28 es claro el referirse que la demanda de habeas corpus se interpondr ante cualquier juez penal, sin observar turnos) adems se entiende que no necesariamente el juez competente es aquel en donde se encuentra el detenido o del lugar donde se haya ejecutado la medida o el lugar donde se haya dictado.

Conforme su naturaleza de los derechos de tutela se establece un proceso sumarsimo, con plazos muy cortos para la tramitacin y resolucin de la accin, este tramite se realiza en casos de detenciones arbitrarias a los supuestos cuando han sido practicada sin orden del juez, tambin cuando ha sido practicada sin orden del juez tambin cuando no obstante tener este requisito la misma no es por escrito igualmente lo ser si no esta debidamente fundamentada o por no obstante estarlo los fundamentos sean inaplicables para el caso concreto .As mismo tambin lo ser cuando el juez que ordena la medida no sea el competente. Policialmente ser arbitraria una detencin cuando esta se lleve acabo sin el requisito de la flagrancia delictiva que la Constitucin exija. Tambin ser arbitraria una detencin cuando supere las 24 horas a los 15 das naturales sealados excepcionalmente por la Constitucin o en los casos en que la detencin, en principio fue legal y posteriormente se volvi arbitraria,

En estos supuestos, el juez puede constituirse en el lugar de la detencin y de comprobarse la detencin arbitraria, ordenara su libertad. Estamos ante el caso tpico de habeas corpus reparador, Cuando no se trate de una detencin arbitraria ni una vulneracin la integridad personal el juez conocedor de la causa citara a quien presuntamente a violado el derecho para que explique la razn que ha tenido para adoptar la medida una vez escuchada a la persona que adoptar la medida una vez escuchada a la persona que practico la medida, el juez resolver de plano en el termino de un da natural, bajo responsabilidad. L a resolucin que emita el juez podr ser notificada personalmente al agraviado, as se encuentre privado de su libertad; tambin puede notificarse a quien interpuso la demanda o su abogado si lo hubiere. El articulo 33 del Cdigo Procesal Constitucional establece normas especiales de procedimientos en primer lugar se menciona que no cabe recusacin, salvo por el afectado o quien acte en su nombre. En segundo lugar, no caven excusas de los jueces ni de los secretarios. En tercer lugar, esta sumariedad implica tambin, la habilitacin permanente ex lege de das y de horas, para la realizacin de las actuaciones Procesales. En cuarto lugar no interviene el Ministerio Publico. En quinto lugar , se pueden presentar documentos cuyo mrito apreciara el juez en cualquier estado del proceso En sexto lugar, el juez o la sala designara un defensor de oficio al demandante, si lo pidiera ( consideramos que en caso que al perjudicado las circunstancias no le permitan ejercer el derecho que la ley le concede, el juez podr nombrarle de oficio un abogado defensor en virtud del articulo 121 del Cdigo de Procedimientos Penales ) Y por ultimo, las actuaciones procesales son improrrogables, lo que marca una nota distintiva de otros procesos constitucionales, dndole celeridad al tramite imbuido de la necesidad de restablecer el derecho conculcado. Como consecuencia de esa sumariedad, los jueces estn obligados a tramitar con preferencia los procesos constitucionales (articulo 13) especialmente el habeas corpus. Lo dicho hasta el momento tiene como consecuencia de que se acente el requisito del favor processun, es decir, aquel principio procesal conforme al cual el juez, en caso de duda entre continuar o no con el proceso hasta su decisin final sobre el fondo del asunto, debe preferir darle tramite y continuar con el ( articulo III del Titulo Preliminar ) Ello en consideracin ala especial relevancia que tiene el conflicto que se plantea, en el que esta en juego uno de los valores supremos del Estado Constitucional, como es la libertad.

7.3. Alcances de la sentencia de habeas corpus (articulo 34) La resolucin que declara fundada la demanda de habeas corpus dispondr diversas medidas, en atencin al siguiente: Si se trata de un habeas corpus reparador, debe disponer la puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este derecho. Si se trata de un habeas corpus correctivo, debe disponerse que contine la situacin de privacin de libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el juez lo considerase necesario, ordenara cambiar las condiciones de la detencin, sea en el mismo establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la ejercan. Si se trata de un habeas corpus traslativo, la persona privada de la libertad debe ser puesta inmediatamente a disposicin del juez competente, si la agresin se produjo por haber

transcurrido el plazo legalmente establecido para su detencin. Si se trata de un habeas corpus innovativo, se ordenara que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.

6.- CONCLUSIONES DEL HABEAS CORPUS:

Unas de las tcnicas de proteccin de los derecho del hombre, especficamente del derecho a la libertad personal, es el instituto del Hbeas Corpus, configurado histricamente como un sistema particularmente idneo para resguardar la libertad personal frente a la eventual arbitrariedad de los agentes del orden pblico.

El hbeas corpus es actualmente la principal institucin en el mundo destinada a proteger la libertad personal contra las detenciones arbitrarias o ilegales y as lo reconocen los pactos internacionales de derechos humanos. Esta accin de proteccin tiene por objetivo impetrar el amparo urgente al ejercicio del derecho a la libertad personal garantizado por la Constitucin.

Es as que en el nuevo Cdigo Procesal Constitucional, en el trmite a seguir en un proceso de hbeas corpus se reflejan todos los principios y condiciones que la dogmtica imprime a este proceso constitucional como la celeridad, brevedad, sencillez, gratuidad, informalismo, inters pblico, preferencia o prelacin e impulso de oficio, entre otras.

CAPTULO III

ACCION DE AMPARO

1.- ANTECEDENTES:

Esta figura encuentra sus principales antecedentes:

a) En Espaa: La Constitucin de Cdiz de 1812 contena ya algunas referencias de derechos protegidos por el Amparo, como los relativos a la audiencia, a la inviolabilidad de domicilio, a la propiedad privada, entre otros.

b) En Inglaterra: La Carta Magna de 1212: Ningn hombre libre puede ser arrestado, expulsado o privado de sus propiedades sino mediante juicio de sus pares y por la ley de la tierra (Common Law).

c) En Francia: La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, inspirada en la teora del contrato social de Juan Jacobo Rousseau: El principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin. Ningn individuo ni corporacin puede ejercitar autoridad que no emane expresamente de ella.

Para Ignacio Burgoa, el juicio de Amparo tiene como objeto connatural a su esencia tutelar un ordenamiento de derecho superior, o sea, la Constitucin, de las posibles violaciones que cometan las autoridades del Estado.... (El Juicio de Amparo, Ed. Porra S.A., Mxico 1983, p. 149) y aade Es un medio jurdico de tutela directa de la Constitucin y de tutela indirecta de la ley secundaria, preservando, bajo este ltimo aspecto y de manera extraordinaria y definitiva, todo el derecho positivo (p. 173).

El amparo institucin procesal de origen mexicano, se introduce en el ordenamiento jurdico peruano en la constitucin de 1979 (articulo295) y se mantiene en la carta vigente de 1993 (articulo 200 inciso 2) Ha sido concebido como una garanta constitucional destinada a proteger los

derechos constitucionales distintos a la libertad individual vulnerados a amenazados por cualquier autoridad funcionario o persona.

Durante la vigencia del amparo peruano, breve si la comparamos con experiencias como la mexicana o argentina para referirnos a dos pases que le sirvieron de fuente de inspiracin, se han suscitado diversos problemas en su funcionamiento que lejos de flexibilizar su tramitacin y acercarla a los justiciables la han tornado lenta y distante.

2.- NATURALEZA PROCESAL DEL AMPARO:

Cuando tratamos de introducirnos en el concepto procesal del amparo con frecuencia nos encontramos con el empleo de una terminologa variable. En efecto, si acudimos a la experiencia mexicana que lo informa, descubriremos que se le atribuye el carcter de Juicio as lo dispone el art. 107 de su constitucin; en Argentina en cambio se prefiere la expresin Accin Art. 1 de la Ley 16986, mientras que en Espaa se le califica como Recurso Art. 53.2 de la constitucin de 1978

En el Per tanto la constitucin de 1979 como la de 1993 han utilizado la voz accin. Sin embargo cabe preguntarnos En realidad estamos frente a una accin, juicio o un recurso?, se tratan acaso de conceptos similares?, los trminos mencionados han merecido especial atencin del derecho procesal

2.1. Accin, juicio o Recurso?

La accin cuya definicin ha variado conforme se han ido consolidando los estudios de derecho procesal y de acuerdo con las diversas teoras que sobre ella se han elaborado podemos entenderla como el derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales para ejercitar pretensiones o para oponerse a ellas Hoy se reconoce su carcter unitario que niega la posibilidad de clasificar las acciones en civiles, penales o constitucionales, pues como lo explica Fix- Zamudio se trata de una nica figura desligada del derecho material que con ella puede discutirse

Conforme la ha sealado Alcal Zamora, la expresin juicio histricamente ha sido concebida como sinnimo de sentencia, aunque posteriormente en Hispanoamrica se ha seguido un concepto ms amplio que lo identifica con el trmino proceso. En verdad, creemos siguiendo a Vscovi que

aquella expresin se refiere ms bien al trabajo del juez que pone fin al proceso, enfatiza ms la actividad intelectual que el desarrollo de los actos.

Finalmente el termino recurso constituye un medio de impugnacin de los actos procesales destinados a promover su revisin y eventual modificacin.

Ahora bien, si examinamos el amparo a la luz de tales categoras podemos afirmar que ser calificados como accin, juicio o Recurso estaramos aplicando una terminologa inadecuada. En efecto, mientras por un lado no existe Una multiplicidad de Acciones por otro tampoco es coherente denominarlo juicio pues de hacerlo solo estaramos incidiendo en aquella actividad del juez que pone fin al proceso, salvo que empleemos dicha expresin como sinnimo de proceso, y finalmente no resulta apropiado llamarlo Recurso pues aqul se restringe a la fase impugnativa del proceso, y el amparo peruano cuenta con un alcance mucho mayor, por lo tanto no estaramos de acuerdo cuando la constitucin de 1979 y 1993 que optan por denominar Accin de Amparo

2.2. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACCION:

1. Iniciativa o instancia de parte 2. Existencia del agravio personal y directo: El agravio para que pueda ser causa generadora del juicio de Amparo, necesita ser personal, es decir, que recaiga precisamente en una persona determinada, bien sea fsica o moral, Por ende todos aquellos daos o perjuicios en que puede manifestarse el agravio, que no afecten a una persona concretamente especificada, no pueden reputarse como agravios desde el punto de vista constitucional, no originando por tanto la procedencia del Amparo (p.271). 3. Prosecucin judicial del Amparo: El juicio de Amparo adquiere formas procesales propias, en las que hay un debate o controversia. 4. Estricto derecho y suplir la queja deficiente.

3.- ELEMENTOS INTRINSICOS DE LA ACCION DE AMPARO:

3.1. Sujeto activo: Es la vctima de cualquier contravencin a alguna garanta constitucional, cometida por cualquier autoridad del Estado o particular.

3.2. Sujeto pasivo: Es cualquier autoridad del Estado o particular que viole o amenace las garantas individuales.

3.3 Objeto: Proteccin de los derechos fundamentales.

En nuestra legislacin el objeto del proceso est en el articulo 200, inciso 2 de la Constitucin: Procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin.

4.- PRINCIPALES ANTECEDENTES LEGISLATIVOS:

- El 21 de octubre de 1897 se dict una ley estableciendo la accin de Hbeas Corpus para proteger la libertad individual.

- La Constitucin de 1920, en su art. 24 sealaba que la persona aprehendida o cualquiera otra poda interponer el recurso de Hbeas Corpus por prisin indebida.

- La Constitucin de 1933, en su art. 69 declaraba que todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitucin dan lugar al Hbeas Corpus.

- En 1968 se dict el Decreto Ley No. 17083, que estableca el procedimiento del Hbeas Corpus para los casos en que no se reclamase un derecho estrictamente de libertad personal, inviolabilidad de domicilio y libertad de trnsito. Se le llam el Hbeas Corpus Civil.

- La Constitucin de 1979 distingue por primera vez el Hbeas Corpus del Amparo.

- La Ley No. 23506 (07/12/82) denominada Ley de Hbeas Corpus y Amparo, regula separadamente ambos procedimientos y deroga el Cdigo de Procedimientos Penales y la Ley No. 17083. - La Ley No. 25398 (05/02/92), ley complementaria.

5.- PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN DE AMPARO:

Una accin de amparo procede en los siguientes casos:

1. Cuando se vulneran derechos constitucionales por accin. 2. Cuando se vulneran derechos constitucionales por omisin de actos de cumplimiento obligatorio. 3. Cuando se amenacen derechos constitucionales por accin. 4. Cuando se amenacen derechos constitucionales por omisin. En todos los supuestos la amenaza deber ser cierta y de inminente realizacin

Una accin de amparo resulta improcedente en los siguientes casos: 1. Cuando ha cesado la violacin o amenaza de violacin 2. Cuando la violacin se ha convertido en irreparable (citar Amparo Walter Gago). 3. Contra resolucin judicial o arbitral emanadas de proceso regular. 4. Cuando el agraviado opta por recurrir a la va judicial ordinaria. La doctrina denomina vas paralelas. 5. De las dependencias administrativas, incluyendo las empresas pblicas, contra los poderes del Estado y los organismos creados por la Constitucin.

6. DERECHOS PROTEGIDOS Y NO PROTEGIDOS:

6.1 Derechos Protegidos

El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:

1) De igualdad y de no ser discriminado por razn de origen, sexo, raza, orientacin sexual, religin, opinin, condicin econmica, social, idioma, o de cualquier otra ndole; 2) Del ejercicio pblico de cualquier confesin religiosa; 3) De informacin, opinin y expresin; 4) A la libre contratacin; 5) A la creacin artstica, intelectual y cientfica; 6) De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones; 7) De reunin; 8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificacin de informaciones inexactas o agraviantes; 9) De asociacin; 10) Al trabajo; 11) De sindicacin, negociacin colectiva y huelga; 12) De propiedad y herencia;

13) De peticin ante la autoridad competente; 14) De participacin individual o colectiva en la vida poltica del pas; 15) A la nacionalidad; 16) De tutela procesal efectiva; 17) A la educacin, as como el derecho de los padres de escoger el centro de educacin y participar en el proceso educativo de sus hijos; 18) De impartir educacin dentro de los principios constitucionales; 19) A la seguridad social; 20) De la remuneracin y pensin; 21) De la libertad de ctedra; 22) De acceso a los medios de comunicacin social en los trminos del artculo Constitucin 23) De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida; 24) A la salud; y 25) Los dems que la Constitucin reconoce 35 de la

6.1 Derechos No Protegidos:

No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.

7.- PROCEDIMIENTO:

7.1 Legitimacin El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo.

7.2 Representacin Procesal EI afectado puede comparecer por medio de representante procesal. No es necesaria la inscripcin de la representacin otorgada.

Tratndose de personas no residentes en el pas, la demanda ser formulada por representante acreditado. Para este efecto, ser suficiente el poder fuera de registro otorgado ante el Cnsul del Per en la ciudad extranjera que corresponda y la legalizacin de la firma del Cnsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripcin en los Registros Pblicos.

Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violacin del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, as como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos

La Defensora del Pueblo puede interponer demanda de amparo en ejercicio de sus competencias constitucionales.

7.3 Procuracin Oficiosa

Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representacin procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por s misma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situacin de inminente peligro o por cualquier otra causa anloga. Una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deber ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso.

7.4 Demanda

La demanda escrita contendr, cuando menos, los siguientes datos y anexos:

1) La designacin del Juez ante quien se interpone; 2) El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante; 3) El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el artculo 7 del presente Cdigo; 4) La relacin numerada de los hechos que hayan producido, o estn en vas de producir la agresin del derecho constitucional; 5) Los derechos que se consideran violados o amenazados; 6) El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se pide; 7) La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado.

En ningn caso la demanda podr ser rechazada por el personal administrativo del Juzgado o Sala correspondiente.

7.5 Acumulacin subjetiva de oficio Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podr integrar la relacin procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestacin aparece evidente que la decisin a recaer en el proceso los va a afectar.

7.6 Plazo de interposicin de la demanda

El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta das hbiles de producida la afectacin, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computar desde el momento de la remocin del impedimento.

Tratndose del proceso de amparo iniciado contra resolucin judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolucin queda firme. Dicho plazo concluye treinta das hbiles despus de la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla lo decidido.

Para el cmputo del plazo se observarn las siguientes reglas:

1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectacin, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad. 2) Si la afectacin y la orden que la ampara son ejecutadas simultneamente, el cmputo del plazo se inicia en dicho momento. 3) Si los actos que constituyen la afectacin son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecucin. 4) La amenaza de ejecucin de un acto lesivo no da inicio al cmputo del plazo. Slo si la afectacin se produce se deber empezar a contar el plazo. 5) Si el agravio consiste en una omisin, el plazo no transcurrir mientras ella subsista.

6) El plazo comenzar a contarse una vez agotada la va previa, cuando ella proceda.

7.7 Agotamiento de las vas previas El amparo slo procede cuando se hayan agotado las vas previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la va previa se preferir dar trmite a la demanda de amparo.

7.8 Excepciones al agotamiento de las vas previas No ser exigible el agotamiento de las vas previas si: 1) Una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida;

2) Por el agotamiento de la va previa la agresin pudiera convertirse en irreparable;

3) La va previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o

4) No se resuelve la va previa en los plazos fijados para su resolucin.

7.9 Improcedencia liminar

Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente improcedente, lo declarar as expresando los fundamentos de su decisin. Se podr rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artculo 5 del presente Cdigo.

Tambin podr hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del derecho de rectificacin y no se acredita la remisin de una solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al director del rgano de comunicacin o, a falta de ste, a quien haga sus veces.

Si la resolucin que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondr en conocimiento del demandado el recurso interpuesto, que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes.

7.10 Inadmisibilidad

Si el Juez declara inadmisible la demanda, conceder al demandante tres das para que subsane la omisin o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolucin es apelable.

7.11 Reconvencin, abandono y desistimiento En el amparo no procede la reconvencin ni el abandono del proceso. Es procedente el desistimiento.

7.12 Acumulacin de procesos y resolucin inimpugnable Cuando un mismo acto, hecho, omisin o amenaza afecte el inters de varias personas que han ejercido separadamente su derecho de accin, el Juez que hubiese prevenido, a pedido de parte o de oficio, podr ordenar la acumulacin de los procesos de amparo.

La resolucin que concede o deniega la acumulacin es inimpugnable.

7.13 Juez Competente y plazo de resolucin en Corte

Son competentes para conocer del proceso de amparo, a eleccin del demandante, el Juez civil del lugar donde se afect el derecho, o donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infraccin. Si la afectacin de derechos se origina en una resolucin judicial, la demanda se interpondr ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que designar a uno de sus miembros, el cual verificar los hechos referidos al presunto agravio.

La Sala Civil resolver en un plazo que no exceder de cinco das desde la interposicin de la demanda.

7.14 Impedimentos

El Juez deber abstenerse cuando concurran las causales de impedimento previstas en el Cdigo Procesal Civil. En ningn caso ser procedente la recusacin.

El Juez que intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal de impedimento, o lo hace cuando no concurre una de ellas, incurre en responsabilidad de naturaleza disciplinaria y penal.

7.15 Trmite: En la resolucin que admite la demanda, el juez conceder al demandado el plazo de cinco das para que conteste. Dentro de cinco das de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el juez expedir sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computar a partir de la fecha de su realizacin. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el Juez dar traslado al demandante por el plazo de dos das. Con la absolucin o vencido el plazo para hacerlo, quedan los autos expeditos para ser sentenciados.

Si el Juez lo considera necesario, realizar las actuaciones que considere indispensables, sin notificacin previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia nica a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. El Juez expedir sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no exceder los cinco das de concluida sta.

Si considera que la relacin procesal tiene un defecto subsanable, conceder un plazo de tres das al demandante para que lo remedie, vencido el cual expedir sentencia. Si estima que la relacin procesal tiene un defecto insubsanable, declarar improcedente la demanda en la sentencia. En los dems casos, expedir sentencia pronuncindose sobre el mrito

Los actos efectuados con manifiesto propsito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos en el artculo 112 del Cdigo Procesal Civil, sern sancionados con una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal. Dicha sancin no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto.

7.16 Intervencin litisconsorcial

Quien tuviese inters jurdicamente relevante en el resultado de un proceso, puede apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte facultativo. Si el Juez admite su

incorporacin ordenar se le notifique la demanda. Si el proceso estuviera en segundo grado,

la solicitud ser dirigida al Juez superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el estado en que ste se encuentre. La resolucin que concede o deniega la intervencin litisconsorcial es inimpugnable.

7.17 Contenido de la Sentencia fundada La sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendr alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes:

1) Identificacin del derecho constitucional vulnerado o amenazado; 2) Declaracin de nulidad de decisin, acto o resolucin que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinacin, en su caso, de la extensin de sus efectos; 3) Restitucin o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violacin; 4) Orden y definicin precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia

En todo caso, el Juez establecer los dems efectos de la sentencia para el caso concreto. (CONCORDANCIAS: R.ADM. N 095-2004-P-TC, Reg. Normativo del T.C., Art. 47, lt. Prrafo)

7.18 Costas y Costos

Si la sentencia declara fundada la demanda, se impondrn las

costas y costos que el Juez

establezca a la autoridad funcionario o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el Juez, ste podr condenar al demandante al pago de costas y costos cuando estime que incurri en manifiesta temeridad.

En los procesos constitucionales el Estado slo puede ser condenado al pago de costos En aquello que no est expresamente establecido en la presente Ley, los costos se regulan por los artculos 410 al 419 del Cdigo Procesal Civil.

7.19 Apelacin La sentencia puede ser apelada dentro del tercer da siguiente a su notificacin. El expediente ser elevado dentro de los tres das siguientes a la notificacin de la concesin del recurso.

7.20 Trmite de la apelacin

El superior conceder tres das al apelante para que exprese agravios. Recibida la expresin de agravios o en su rebelda, conceder traslado por tres das, fijando da y hora para la vista

de la causa, en la misma resolucin. Dentro de los tres das siguientes de recibida la notificacin, las partes podrn solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la causa. El superior expedir sentencia dentro del plazo de cinco das posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad

7.21 Ejecucin de Sentencia

Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 22 del presente Cdigo, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos das siguientes de notificada. Tratndose de omisiones, este plazo puede ser duplicado.

Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigir al superior del responsable y lo requerir para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumpli, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos das, el Juez ordenar se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptar directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podr sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artculo 22 de este Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.

En todo caso, el Juez establecer los dems efectos del fallo para el caso concreto, y mantendr su competencia hasta que est completamente restablecido el derecho. Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario pblico el Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisin del funcionario y regule la situacin injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnacin, ambas sentencias se examinarn unitariamente.

Cuando la sentencia firme contenga una prestacin monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deber manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, sern de aplicacin las medidas coercitivas sealadas en el presente artculo

7.22 Procedimiento para represin de actos homogneos

Si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podr ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecucin.

Efectuado el reclamo, el Juez resolver ste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres das. La resolucin es apelable sin efecto suspensivo. La decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin del amparo, incorporando y ordenando la represin del acto represivo sobreviniente.

8.-

LA MEDIDA CAUTELAR EN EL AMPARO:

8.1

Introduccin:

Toda medida cautelar esta dirigida asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva en un proceso ya iniciado o por iniciarse(articulo 608 Cdigo Procesal Civil) consolidando el valor eficacia; siendo requisitos esenciales para su configuracin y viabilidad jurdica; la apariencia del derecho invocado (fumus boni iuris), el peligro en la demora (periculum in mora) y la contracautela, este ultimo requisito como respaldo ante medidas maliciosas que se postules, el cual se eximen en casos en que el peticionante ya cuente con sentencia favorable, pero sta sea impugnada; operando tales requisitos como presupuestos procesales de la tutela cautelar. Sin embargo, no puede obviarse dado el fin de aseguramiento perseguido, que en el mbito ya de aplicacin de la medida se aborda tambin el tema de la pertinencia, en el sentido que la medida sea la adecuada, o sea garantice ntegramente la pretensin principal, propendiendo precisamente a que no se concedan medidas cautelares innecesarias o maliciosas, en el entendido que si la pretensin est suficientemente garantizada, resulta improcedente la peticin (vase el articulo 627 del Cdigo Procesal Civil). En efecto, en la labor jurisdiccional, se advierte situaciones concretas de uso y abuso de tutela cautelar por algunos litigantes, cuya casustica se evidenciara con ejemplos dirigidos a

soslayar el tema de "la pertinencia cautelar; asimismo, se analizara la implicancia de este tema en el mbito del Proceso Constitucional de Amparo desde la perspectiva del autor del articulo.

8.2

Medida Cautelar pertinente o adecuada:

La tutela cautelar se brinda al interior de un proceso principal ya iniciado o por iniciarse, y est dirigido al a adopcin de "medidas cautelares" provisionales, destinadas a impedir que el transcurso del tiempo convierta en ilusoria la realizacin del mandato contenido en la sentencia. Entonces, la concesin de la medida cautelar no est sujeta a la liberalidad de las partes, sino que tambin corresponde al juzgador decidir sobre la adopcin, ya sea en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal (articulo 661 del Cdigo Procesal Civil ), siempre que exista apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) y si su no concesin puede ocasionar un dao irreparable (periculum in mora, haciendo necesaria la decisin preventiva.

Por ello, invocando los deberes procesales de lealtad y buena fe, evitando actuaciones maliciosas en el ejercicios de sus derechos procesales (articulo 109 incisos 1 y 2 del Cdigo Procesal Civil), le es exigible a la parte beneficiaria con el pedido cautelar que lo encauce convenientemente , evitando deformaciones y excesos; y ms bien coadyuve a la toma de decisiones de la providencia cautelar, pues, en definitiva, ser el juez quien , con criterios de razonabilidad (analizar la congruencia del pedido) y proporcionalidad, conceda la medida pertinente. 8.3 Uso y Abuso de la Medida Cautelar a) Respecto al monto En la praxis jurisdiccional se advierten muchos casos en el que se solicitan medidas cautelares en montos irrisorios respecto a la envergadura patrimonial de la pretensin a garantizar, en puridad "no se estara garantizando nada", y mas bien encubrira solamente el afn de amedrentamiento hacia el deudor o la salida al no pago del arancel judicial correspondiente (verbigracia, casos en que el monto de la medida cautelar por ser inferior a las 10 URP, estn exonerados del pago del arancel judicial segn Nota 1, tem 6 articulo 1 de la Resolucin Administrativa N 006-2004-CE-PJ ).

b) Respecto a los bienes: Tambin el abuso del pedido cautelar incide sobre los bienes en que recae la medida ; as muchos acreedores diseminan o extienden la pretensin cautelar abarcando innumerables bienes de su deudor, emparejando montos nfimos por cada bien, logrando un exceso de cautela (verbigracia ante una acreencia insatisfecha de 9 mil dlares, se solicita embargo en forma de inscripcin sobre cuatro inmuebles libres del deudor - valorizadas cada uno en 50 mil dlares -, pero el creedor esparce el monto cautelar4 por cada bien en 2,500 dlares, en total, los bienes estaran garantizando la suma de 10 mil dlares - cubre la acreencia y algo ms -; cuando lo pertinente era peticionar embargo slo en uno de los inmuebles, evitando que la medida sea excesivamente gravosa para el patrimonio del deudor. 9.Pertinencia de la tutela cautelar en el Proceso de Amparo Del tema materia de exposicin no se escapa el Proceso de Amparo bajo la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, pues dada la tutela de urgencia que irradia, en la mayora de los casos, la cautela se expresara mediante una medida temporal sobre el fondo, cuya posibilidad estaba vedada por la anterior ley (la medida de suspensin decretada no implica la ejecucin de lo que es materia del fondo mismo de la accin de amparo - articulo 31 parte in fine de la Ley 23506): pero en la actualidad s sera viable , si a discrecin del juzgador sea pertinente la necesidad impostergable que el dao causado pueda tornarse en irreparable ; esto es, que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin y sin obviar su rol provisorio que guarda estrecha relacin con la reversibilidad de la medida (articulo 15 del Cdigo Procesal Constitucional). Por ello, dado que el proceso de amparo acoge tambin una "tutela de urgencia satisfactiva" a travs de un trmite breve y expeditivo preponderando el valor eficacia; particularmente estimo que se debe conceder medida cautelar antes de la sentencia en casos de extrema necesidad, esto es cuando haya inminencia que el dao causado se torne en irreparable, siendo la regla general que la pertinencia de su concesin se circunscriba cuando se emita sentencia favorable y sta sea impugnada. As, la concesin de la misma estara en funcin de los propios trminos de lo sentenciado, aplicando supletoriamente lo normado en el artculo 615 del Cdigo Procesal Civil. Con ello se estara zanjando definitivamente el tema acerca de la "ejecucin de la sentencia impugnada", concebida como viable por algunos especialistas, pero que no fluye expresamente del texto del Cdigo Procesal Constitucional ; por lo contrario , habiendo una

sentencia estimatoria (aun sea apelada), sta ya se podra ejecutar plasmndose como pedido cautelar (sin posibilidad de rechazo a tenor de lo acotado articulo 615 del texto procesal civil), y si tal resolucin es recurrible, la apelacin ser concedida "sin efecto suspensivo" (articulo 15 del Cdigo Procesal Constitucional), con lo que la eficacia de la resolucin impugnada se mantiene, incluso para el cumplimiento de sta (articulo 368 inciso 2 del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente). 9.ANTECEDENTES Ya lo miembros elaboradores del Cdigo Procesal Constitucional en un Estudio Introductorio recogido en la edicin del Cdigo editado por Palestra1 respecto a la Actualizacin de Sentencias (Art. 22) precisan textualmente: "Probablemente uno de los hechos ms

destacados del Cdigo es el haber asumido el instituto de la actuacin de la sentencia impugnada, segn el cual, cuando se expide una sentencia en primer grado, sta debe ser ejecutada con prescindencia de que haya sido apelada. Debemos precisar que esta institucin esta incorporada en procedimientos constitucionales de Colombia, Bolivia, Venezuela y Uruguay". Tal lnea de pensamiento es asumida tambin por Luis Senz Dvalos al precisar " no es que el proceso quede culminado con la sola presencia de una sentencia estimatoria, la idea que se maneja es, pues, que producida sta, el juzgador est en la obligacin de dispensarle actuacin inmediata, existan o no recursos pendientes. 2 Pero opino que ello es equivocado, pues el mencionado art. 22 de la Ley 28237 est referido a las sentencias que causen ejecutoria (vase primer prrafo) en concordancia con lo dispuesto en el art. 59 del acotado que alude: "Sin perjuicio de lo establecido en el art. 22 del presente Cdigo, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos das siguientes de notificado." As, la doctrina procesal nos informa que una sentencia causa ejecutoria, cuando la resolucin ha adquirido autoridad de cosa juzgada, agotndose todas las instancias impugnatorias. Y es firme, bien cuando las partes han dejado consentir la sentencia (no han interpuesto recursos impugnatorios) o cuando cauce ejecutoria; ergo: "no cabe que se ejecute una sentencia pendiente de absolucin de grado ante la Instancia Revisora".

CAPITULO VI LA ACCIN DE HABEAS DATA

1.

ORGENES Y ANTECEDENTES

Expresa Ada Pellegrini Grinover "que la creatividad del constituyente brasileo forj un nuevo instrumento de tutela de la libertad de la persona, adecuado a su salvaguarda con relacin a la informacin". Precisamente el hbeas data fue creado por los constitucionalistas brasileos. Su antecedente ms lejano se remonta al ao de 1981, cuando el Congreso Acadmico de Pontes de Miranda, organizado por la Orden de Abogados y el Instituto de Ro Grande del Sur, elabor una "Propuesta de Constitucin democrtica para Brasil", en cuyo artculo 2 se consagraba un instrumento procesal con las caractersticas del hbeas data. Con posterioridad, la ley N 824, del 28 de diciembre de 1984 del Estado de Ro de Janeiro, sirvindose de "La Propuesta" elaborada por la Orden de Abogados y el Instituto de Ro Grande del Sur, aprob dicho instrumento procesal. En esa ley se estableca que las informaciones conservadas por un rgano pblico, estaban sujetas a la proteccin del mandato de seguridad, y en el caso de las entidades privadas, la tutela corra a cargo de la accin exhibitoria regulada por el artculo 844.1 del Cdigo Procesal Civil.

Cuando en 1986 el Poder Ejecutivo convoc a una Comisin de Juristas, el nuevo instrumento fue elevado a rango constitucional en el Anteproyecto de Constitucin que dicha comisin elabor y en el cual apareca denominado por primera vez bajo el nombre de hbeas data. Si bien el anteproyecto fue archivado, el constituyente del ao 88 incorpor la institucin, pero conservando el nombre que le haba sido asignado el ao 1986.

2.

ETIMOLOGA

El significado de la expresin castellana data, difiere del que tiene en el idioma portugus. En esta lengua, la mencionada expresin constituye el acusativo plural de datun, que los diccionarios brasileos definen como "representacin convencional de hechos, conceptos o

instrucciones, de manera apropiada para su comunicacin y procesamiento por medios automticos".

Muy por l contrario, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define el vocablo data, como la "nota o indicacin del lugar y tiempo en que se hace o sucede una cosa, y especialmente la que se pone al principio o al final de una carta o de cualquier otro documento".

Como se ve, en castellano la denominacin hbeas data no expresa a cabalidad la esencia de la institucin. De ah que creamos que la denominacin hbeas data es equivocada. En todo caso ms acertada hubiese sido la expresin Hbeas Dato, entendindose doctrinariamente de la siguiente manera: traedme el dato para ordenar su exhibicin o rectificacin.

3.

INCORPORACIN AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL PERUANO

Carlos Torres y Torres Lara, tomando como referencia la Constitucin brasilea de 1988, incorpor el hbeas data en el ordenamiento constitucional peruano. Quedando regulado en el inciso 3) del artculo 200 de la Constitucin de 1993 y encargndole la proteccin de tres derechos fundamentales: 1. 2. Solicitar y obtener informacin de entidades pblicas (artculo 2, inciso 5) Que los servicios informticos, sean pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (artculo 2, inciso 6). 3. Al honor y buena reputacin, a la intimidad personal y familiar, a la voz y la imagen propias, a rectificar afirmaciones inexactas o agraviantes difundidas por un medio de comunicacin social (artculo 2, inciso 7).

Sin embargo, en 1995 se produjo una reforma constitucional mediante ley 26470, eliminando del mbito de proteccin del hbeas data el derecho a la rectificacin en los medios de comunicacin (artculo 2, inciso 7), con lo cual se daba a entender que no formaban parte de la funcin tutelar del hbeas data, los derechos de la persona como ser libre (honor, buena reputacin, intimidad, voz e imagen propias) cuando hubieren sido objeto de afectacin por los diferentes medios de comunicacin social. A partir de ese momento el mbito de proteccin de estos derechos qued enlazado al amparo.

Por otro lado, la regulacin constitucional del hbeas data propici que el grueso de la doctrina se pronunciara sobre la innecesaria aparicin de este instituto procesal, por considerar que el proceso constitucional de amparo bien poda cumplir a cabalidad la misma funcin. O en todo caso, consideraron inapropiada su extensin a otros derechos que el hbeas data no protega segn su concepcin en otros sistemas constitucionales. En el Brasil, es concebido como una accin constitucional personalsima que slo permite el acceso a informaciones relativas al propio solicitante, para que ste pueda conocerlas y en todo caso rectificarlas o modificarlas. No se extiende como sucede en el caso de nuestra Constitucin a cubrir el derecho a la informacin en general guardada en los bancos de datos de la administracin pblica.

4.

CONTENIDOS Y ALCANCES DEL HBEAS DATA

Una interpretacin in extenso de la expresin hbeas data nos acerca a su contenido y alcances. Mediante este proceso constitucional toda persona tiene:

a) Derecho al acceso: para obtener informacin de su inters o a conocer datos personales que se encuentren registrados en archivos. b) Derecho a la actualizacin: permite que la persona logre que los datos relativos a ella queden puestos al da (por ejemplo, si figuraba en el banco de datos como deudor, que se registre que ya cumpli con su obligacin). c) Derecho a la rectificacin: para procurar que se corrija informacin inexacta. d) Derecho a la confidencialidad: la persona exige que la informacin que proporciona permanezca en reserva frente a terceros, no permitiendo su difusin (por ejemplo: el secreto bancario, secreto tributario o secreto mdico). e) Derecho a la exclusin: hace referencia a la supresin de la informacin sensible, ya que por su carcter personal no debe ser objeto de almacenamiento, salvaguardando de esta manera la intimidad personal.

Si bien es verdad que esta clasificacin es doctrinaria, tanto el Cdigo como el Tribunal Constitucional han concebido el hbeas data con estos alcances, con lo cual el proceso en mencin viene a adquirir por la va de la jurisprudencia y de la legislacin su perfeccin y mejoramiento (vid. infra. artculo 61).

5. DERECHOS PROTEGIDOS

ARTCULO 61: El hbeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del artculo 20 de la Constitucin. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para: 1) Acceder a informacin que obre en poder de cualquier entidad pblica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresin, ya sea grfica, sonora, visual, electromagntica o que obre en cualquier otro tipo de soporte material. 2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacin o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecnica o informtica, en archivos, bancos de datos o registros de entidades pblicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carcter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.

CONCORDANCIAS: C.: Convc. lnteram. Corrup.: Rgto.Congreso Arts. 2.5, 2.6, 65, 200.3, Art. XVI, Art. 88.e.

5.1. Exgesis

a)

Acceder a informacin que obre en poder de cualquier entidad pblica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresin, ya sea grfica, sonora, visual, electromagntica o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.

El derecho de toda persona a informarse, a conocer los asuntos de inters pblico y el de participar en el control del poder poltico, tiene uno de sus principales complementos en el derecho de acceso a la informacin que se guarda en los documentos pblicos. Sin este acceso los hombres quedan expuestos al error, la ignorancia y la desinformacin. Es imposible la existencia de una sociedad democrtica si las personas no tienen acceso a los archivos, bancos de datos y dems instalaciones donde se rene la informacin pblica. Slo en forma excepcional y transitoria dicha informacin puede quedar al margen del conocimiento pblico: cuando se trata de informacin que afecta la intimidad personal, la seguridad nacional u otras que expresamente hayan sido excluidas por ley.

Pero la prohibicin de hacer pblica determinada informacin no puede inferirse por analoga o por interpretacin extensiva. En efecto, el carcter reservado de cierta informacin guardada por las entidades pblicas slo es predicable por mandato expreso de la ley o de la Constitucin (aquella que afecta la intimidad personal o la seguridad nacional). Slo excepcionalmente una informacin pblica puede ser puesta al margen del conocimiento general, con el fin de preservar bienes eminentes del Estado o de la sociedad o para dar proteccin efectiva a los derechos fundamentales de la persona. El Tribunal Constitucional ha sealado -en el expediente 950-00-HD/TC- "que el solo hecho de que una norma o un acto administrativo (...) atribuya o reconozca la condicin de seguridad nacional a una informacin determinada, no es razn suficiente, en trminos constitucionales, para denegar el acceso a la misma; por el contrario es siempre indispensable examinar si la informacin calificada de reservada reviste "realmente o no tal carcter (...)".

La publicidad de la actuacin de los rganos pblicos no puede ser un Principio absoluto, ya que existen razones de seguridad nacional, de alta conveniencia pblica o social, de eficacia del servicio, etc., que pueden convertir en algo razonable mitigar el rigor de la regla. Consecuentemente, si todo documento oficial quedara expuesto al conocimiento de los gobernados, el poder pblico no podra ser ejercido con eficacia en campos como el diplomtico, el militar o el judicial.

La reserva no debe entenderse, sin embargo, extendida hacia las autoridades que en el ejercicio regular de sus funciones tienen necesidad de acceder a la informacin. Por ejemplo, la peticin de la Comisin de Defensa del Congreso dirigida al Ministro de Defensa: para que

le informe sobre la situacin de la defensa nacional. Tal peticin constituye parte de su funcin de control y fiscalizacin. En este supuesto, lo nico que se puede esperar y exigir, es que la Comisin del Congreso mantenga en reserva la informacin que llega a conocer. El funcionario pblico que indebidamente da a conocer una informacin reservada puede incurrir en un ilcito penal. Pensamos que en este hipottico caso debe tratarse de una conducta dolosa, ya que la divulgacin de lo secreto o reservado no admite culpa. Se debe hacer con conocimiento y voluntad de dar a conocer lo que se sabe que es secreto o reservado.

El fin de este derecho cautelado es favorecer la mayor y mejor participacin e informacin general de los ciudadanos, as como la transparencia de la actuacin y gestin de las entidades gubernamentales. Lo natural y regular en una democracia es que las autoridades acten coram populo, sin ocultar sus actos ni cubrir sus decisiones con el secreto. Como no puede ser de otra manera, este inciso guarda relacin con la libertad de informacin slo que ahora se impone como obligatorio para las entidades pblicas el suministro de la informacin solicitada. Tiene razn Rubio cuando seala que "el derecho no es slo a solicitar, para el cual bastara el derecho de peticin, sino tambin a recibir la informacin. La obligatoriedad de suministrarla corresponde exclusivamente a las entidades pblicas, no a las privadas que rigen su actuacin por otros principios".

El derecho de acceso a la informacin pblica tiene una doble dimensin. Por un lado, es un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie arbitrariamente sea impedido de acceder a la informacin que guardan, mantienen o, elaboran las diversas instancias y organismos que pertenecen al Estado, sin ms limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legtimas. En su sentencia sobre el expediente 1979-2002-HD/TC, el Tribunal ha dicho que el acceso a la informacin pblica se presenta en su dimensin individual "como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigacin, de opinin o de expresin, por mencionar alguna". En su dimensin colectiva como "un autntico bien pblico que ha de estar al alcance de cualquier individuo, no, slo con el fin de posibilitar la plena eficacia de los principios de publicidad y transparencia de la administracin pblica, en los que se funda el rgimen republicano, sino tambin como un medio de control institucional sobre los representantes de la sociedad; y tambin, desde luego, para instar el control sobre aquellos particulares que se encuentran en la capacidad de poder inducir o determinar las conductas de otros particulares o, lo que es ms grave en una sociedad como la que nos toca vivir, su

misma subordinacin". Por consiguiente, el derecho en referencia "no slo constituye una concretizacin del Principio de dignidad de la persona humana (artculo 10 de la Constitucin), sino tambin un componente esencial de las exigencias propias de una sociedad democrtica, ya que su ejercicio posibilita la formacin libre y racional de la opinin pblica". Sin perjuicio de tenerse en cuenta que es tambin un modo de concretizacin del principio de publicidad consagrado por el artculo 109 de la Constitucin.

El derecho de acceso a la informacin que obra en las entidades pblicas no slo se ejerce respecto a los elaborados por los funcionarios pblicos (providencias, actas, certificaciones, resoluciones de concesin, escrituras pblicas), sino tambin sobre documentos privados que las autoridades tengan en sus archivos. Pinsese en las cartas entregadas por los herederos de personas ilustres con el fin de que se guarden en los archivos oficiales. O en aquellos otros documentos privados que se han obtenido mediante una exigencia legtima (peticiones, ofertas, estudios de impacto ambiental, constancias, etc.).

El inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin proclama que "toda persona tiene derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido...". En el marco regulatorio de este artculo, entidad pblica es toda dependencia del Estado, sea del gobierno central, regional o local. Tambin lo es cualquier otra entidad estatal con personera de derecho pblico.

b)

Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacin o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecnica o informtica, en archivos, bancos de datos o registros de entidades pblicas o de Instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carcter sensible o privado que afecten derechos Constitucionales

Hace ms de un siglo, en 1891, se formulaba por primera vez en trminos jurdicos el derecho a la intimidad personal. Dos abogados de Boston, Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis, publicaron el ensayo The Right to Privacy y sentaron las bases tcnico jurdicas de la nocin de intimidad personal, configurndola como el derecho a estar solo. Es decir, como la

garanta del individuo a la proteccin de su persona y a su seguridad frente a cualquier invasin de su vida privada y domstica.

Como ha dicho Frosini, el avance tecnolgico ha influido notablemente sobre este derecho, ya que la computacin y el mundo de la llamada inteligencia artificial han dado lugar a la existencia de acumulaciones ilimitadas de informaciones, las mismas que se han convertido en objeto de transmisin y memorizacin, dando as lugar a la aparicin de un nuevo poder sobre el individuo: el llamado poder informtico.

La violacin de la intimidad no acontece como una agresin directa. Por el contrario, la intromisin se verifica por medio del anlisis cruzado de los datos, que permite la revelacin de aspectos ocultos de la personalidad. Como sostiene Frosini, la interconexin de .los datos permite realizar una actividad de conocimiento o de recuperacin de la memoria con un procedimiento de carcter abstracto, como es el clculo matemtico, pero con un resultado enteramente concreto. Es decir, la proteccin de la intimidad personal no est orientada solo a la persona como tal, ni tampoco a sus datos personales, sino al procedimiento de elaboracin de aquellos datos, a su teleologa o finalidad. El dato por s solo puede que no sea sensible, pero al vincularlos con otros de distinta ndole puede convertirse en lesivo de los derechos fundamentales.

El grave problema de la informtica frente a la libertad es que el proceso de automatizacin de los datos hace extremadamente fcil la interconexin de los ficheros, permitiendo de esta forma la creacin de enormes fuentes de informacin en los que se plasma el retrato total del sujeto y, tal retrato, puede ser enormemente deformador.

Este poder informtico habra de desencadenar un cambio de perspectiva sobre la concepcin del right to privacy. Ya no se trata solo de proteger la soledad en sentido negativo, del rechazo a la intromisin de extraos en la vida privada, sino que ha pasado a tener un contenido positivo por medio del cual se reconoce a cada persona el ejercicio de un control sobre el uso que pueda hacerse de sus datos personales recogidos en una base de datos computarizada o no.

Con la aparicin de las computadoras el hecho ha tomado dimensiones insospechadas. No se trata solo de controlar la difusin o uso de los datos que pueden afectar la intimidad personal,

familiar o la imagen personal, sino tambin se hace necesario proteger los datos personalizados; es decir, aquellos sobre los cuales una persona ejerce un derecho de propiedad reservada, por cuanto est dentro de su posesin personal. Esta "apropiacin de la informacin" ha hecho surgir una nueva figura jurdica, el derecho informtico, como un bien inmaterial que tambin tiene amparo en la Constitucin. El problema radica en la necesidad de armonizar los derechos constitucionales que podran verse afectados por el uso descontrolado de este derecho informtico. Una va de solucin consistira - sostiene Sags - en definir una zona de "informacin sensible", no registrable en los bancos de datos como la religin, las ideas polticas, el comportamiento sexual, y la salud moral y fsica, etc. La legislacin debe ser lo suficientemente flexible para compatibilizar el poder informtico e impedir que su uso produzca lesiones en los derechos fundamentales. La experiencia comparada nos informa los principios bsicos que debe contemplar cualquier legislacin destinada a la proteccin de los datos. a) Principio de justificacin social: solo se permite la recoleccin de datos con propsitos generales y para usos especficos socialmente aceptables. b) Principio de limitacin de la recoleccin: se establece expresamente la prohibicin de recolectar informacin sensible: raza, religin, salud, costumbres sexuales, opiniones polticas, uso de estupefacientes, etc. c) Principio de calidad o fidelidad de la informacin: la informacin acumulada debe ser cierta a fin de que no produzca una imagen equivocada o falsa de la persona. d) Principio de especificacin del propsito o la finalidad: la finalidad con que se recolectan los datos debe ser previamente declarada, no pudiendo con posterioridad hacer uso de ellos para fines distintos a los que se seal para su recoleccin. e) Principio de confidencialidad: solo por mandato judicial o por consentimiento del propio sujeto de la informacin, los terceros pueden acceder a los datos almacenados. f) Principio de salvaguardia de seguridad: el responsable de los archivos y registros tiene la obligacin de adoptar todas las seguridades que sean necesarias para impedir que se pierda, se destruya o haya acceso a la informacin almacenada. g) Principio de la poltica de apertura: la existencia, fines, usos y mtodos de operacin de los registros de datos personales deben ser de conocimiento pblico. h) Principio de limitacin en el tiempo: los datos deben ser cancelados una vez alcanzada la finalidad por la cual fueron recolectados, salvo casos excepcionales.

i)

Principio de control: la legislacin debe prever un organismo de control responsable del cumplimiento de los principios enunciados.

j)

Principio de la participacin individual: toda persona tiene derecho a acceder a los registros de datos donde se halle almacenada informacin sobre su vida personal o familiar.

Morales Godo destaca que este derecho de acceso a los datos comprende: Obtener informacin de la entidad responsable de los datos acerca de la existencia de datos que le conciernen. Ser informado dentro de un plazo razonable y de manera comprensible. Oponerse a cualquier dato que le concierna y a que esa oposicin quede registrada. Obtener que los datos relativos a su persona, en caso de prosperar su oposicin, sean suprimidos, rectificados o completados. Ser informado de las razones por las cuales se deniega su derecho de acceso o ste no se le conceda en lugar, tiempo y forma razonable. Oponerse a toda negativa a darles las razones mencionadas precedentemente. Aun cuando vinculada con los derechos a la intimidad personal y familiar, la imagen y la identidad personal, el derecho a la autodeterminacin informativa no debe ser confundido con ellos. En el caso 1797-2002-HD/TC, el Tribunal Constitucional ha expresado: "...aunque su objeto sea la proteccin de la intimidad, el derecho a la autodeterminacin informativa no puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o familiar, reconocido, a su vez, por, el inciso 7) del mismo artculo 2 de la Constitucin. Ello se debe a que mientras que ste protege el derecho a la vida privada, esto es, el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en la vida ntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad de todo individuo de poder preservarla controlando el registro, liso y revelacin de los datos que les conciernen. Tampoco el derecho a la autodeterminacin informativa debe confundirse con el derecho a la imagen, reconocido en el inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin, que protege, bsicamente la imagen del ser humano, derivada de la dignidad de la que se encuentra investido; mientras que el derecho a la autodeterminacin informativa, en este extremo, garantiza que el individuo sea capaz de disponer y controlar el tipo de datos que sobre l se hayan registrado, a efectos de preservar su imagen derivada de su insercin en la vida en sociedad. Finalmente, tambin se diferencia del derecho a la identidad personal, esto es, del derecho a que la proyeccin social de la propia personalidad no sufra interferencias o distorsiones a causa de la atribucin de ideas, opiniones, o comportamientos diferentes de aquellos que el individuo manifiesta en su vida en sociedad. En ese sentido, por su propia naturaleza, el derecho a la autodeterminacin informativa, siendo un derecho subjetivo tiene la caracterstica de

ser, prima facie y de modo general, un derecho de naturaleza relacional, pues las exigencias que demandan su respeto, se encuentran muchas veces vinculadas a la proteccin de otros derechos constitucionales". Con la finalidad de afrontar las diversas posibilidades que encierra el derecho de acceso a los datos personales, la Constitucin contempla el proceso de hbeas data como un mecanismo procesal expeditivo. As lo tiene establecido el artculo 2000 inciso 3) de la Constitucin. No obstante, debe tenerse en consideracin que el tratamiento dispensado por la norma suprema a la libertad informativa es defectuosa e insuficiente. Solo consiste en impedir el suministro de informacin que afecta la intimidad personal y familiar, sin tomar en consideracin los diversos aspectos que puede comprender esta libertad como derecho de acceso a la informacin almacenada. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional en su sentencia recada en el Expediente N 17972002-HD/TC ha dicho que: "la proteccin del derecho a la autodeterminacin informativa a travs del hbeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de informacin, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qu es lo que se encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de informacin as como la (o las) persona (s) que recabaron dicha informacin. En segundo lugar, el hbeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, yen defecto de l, mediante el hbeas data, un individuo puede rectificar la informacin, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados." La primera vez que se propuso su incorporacin en nuestro ordenamiento constitucional aconteci en la Asamblea Constituyente de 1978. En el artculo 460 del Anteproyecto de Constitucin del Partido Socialista Revolucionario se lee: "Cada persona tiene derecho a tomar conocimiento de lo que consta acerca de ella en registros y memorias tcnicas, as como de la finalidad a que se destinan las informaciones, y podr exigir la rectificacin de los datos as como su actualizacin. No se podr utilizar registros para incluir informacin referente a convicciones polticas, fe religiosa o vida privada de las personas, salvo cuando se trate de la elaboracin de datos no identificables para fines estadsticos.

Jurisprudencia

1.

"En la STC N 0950-2000-HD/TC, este Tribunal precis que "La Constitucin Poltica del Estado ha consagrado en estos trminos el derecho fundamental de acceso a la informacin, cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad de toda persona de solicitar y recibir informacin de cualquier entidad pblica (...) no existiendo, en tal sentido, entidad del Estado o entidad con personera jurdica de derecho pblico que resulte excluida de la obligacin de proveer la informacin solicitada. Pero es adems otra caracterstica del derecho en cuestin la ausencia de expresin de causa o justificacin de la razn por la que se solcita la informacin; este carcter descarta la necesidad de justificar la peticin en la pretensin de ejercer otro derecho constitucional (v.gr. la libertad cientfica o la libertad de informacin) o en la existencia de un inters en la informacin solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es simplemente inconstitucional (...)"" (Exp. N 2579-2003-HD/TC. Julia Eleyza Arellano Serqun).

2.

(INCISO 2) "El Hbeas Data, en puridad, constituye un proceso al que cualquier justiciable pueda recurrir con el objeto de acceder a los registros de informacin almacenados en centros informticos o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, excluir determinado conjunto de datos personales, o impedir que se propague informacin que pueda ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad (...) Que dentro de ese orden de consideraciones, este Colegiado no considera que la amenaza de propalarse el contenido de determinada correspondencia privada a travs del semanario que dirige el demandado pueda estar dentro del mbito de proteccin del proceso de Hbeas Data" (Exp. N666-96-HD/TC. Luis Antonio Tvara Martn).

6. REQUISITO ESPECIAL DE LA DEMANDA

Artculo 62: Para la procedencia del hbeas data se requerir que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artculo anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez das tiles siguientes a la presentacin de la solicitud tratndose del derecho reconocido por el artculo 2 inciso 5) de la Constitucin, o dentro de los dos das si se trata del

derecho reconocido por el artculo 2 inciso 6) de la Constitucin. Excepcionalmente se podr prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un dao irreparable, el que deber ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no ser necesario agotar la va administrativa que pudiera existir.

CONCORDANCIAS: C.: C.P.Ct.: Arts. 2.5, 2.6, 200.3, Art. 5.4.

6.1 Exgesis

El artculo 62 nos trae algunas innovaciones. En primer lugar, el reclamo que el demandante hace por medio de documento de fecha cierta, respecto de la violacin de sus derechos constitucionales contemplados en los incisos 5) y 6) del artculo 2 de la Constitucin, ya no es considerada "va previa" - como suceda en la legislacin anterior - sino como un "requisito especial de la demanda". A qu se debe el cambio? Pues sucede que la va previa constituye siempre un procedimiento formal, previsto en la ley, que debe entablarse frente al autor del acto lesivo, antes de poner en funcionamiento los mecanismos procesales propios del Poder Judicial. Es un reclamo formalmente entablado, conforme a un procedimiento establecido con anterioridad a la ocurrencia del acto violatorio, que debe terminar en una resolucin motivada que causa estado.

La exigencia de un reclamo que debe concretizarse por medio de un documento de fecha cierta no cumple en estricto con la naturaleza jurdica que es propia de la va previa. Por consiguiente, como dice el artculo en su ltima oracin, "no ser necesario agotar la va administrativa que pudiera existir".

De acuerdo con el Cdigo, slo el amparo requiere, para su procedencia, del agotamiento de las vas previas, que no slo tiene lugar en sede administrativa, sino tambin en sede poltica y corporativa o privada (vid. supra artculo 45).

En consecuencia la nueva denominacin es acertada. De este requisito participan tanto el hbeas data como el proceso de cumplimiento (vid. artculo 69). En el hbeas corpus, como se sabe, no hay ni va previa ni requisitos especiales para su procedencia.

Cuando se trata del derecho de acceso a la informacin que guarda la administracin pblica, contemplado en el inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin, para que proceda el hbeas data se requiere que el funcionario responsable de entregar la informacin solicitada, se haya ratificado en su negativa a proporcionada o que no haya contestado el reclamo en el plazo de diez das tiles siguientes a la presentacin del reclamo.

Cuando se trata del derecho a la autodeterminacin informativa, contemplado en el inciso 6) del artculo 2 de la Constitucin el plazo se acorta a dos das.

El Cdigo seala que se puede prescindir, excepcionalmente, del "requisito especial de la demanda", cuando su presentacin o los plazos para que sea contestado signifiquen un peligro inminente de sufrir un dao irreparable, que tendr que ser probado por el demandante. Obviamente, si hay duda sobre el peligro inminente de que el derecho se convierta en irreparable, el juez debe aplicar el principio favor processun y declarar la admisibilidad de la demanda.

Una innovacin menor que trae el presente artculo es que el documento no requiere de certificacin notarial que era una obligacin en la legislacin derogada.

7. EJECUCIN ANTICIPADA

Artculo 63: De oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa del procedimiento y antes de dictar sentencia, el Juez est autorizado para requerir al demandado que posee, administra o maneja el archivo, registro o banco de datos, la remisin de la informacin concerniente al reclamante; as como solicitar informes sobre el soporte tcnico de datos, documentacin de base relativa a la recoleccin y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolucin de la causa que estime conveniente. La resolucin deber contener un plazo mximo de tres das tiles para dar cumplimiento al requerimiento expresado por el Juez.

CONCORDANCIAS: C.P.Ct. arts. 15, 16,21,63,94, 105, 111, C.P.C.: arts. 608 y SS., 682 al 687.

7.1 Exgesis

La ejecucin anticipada es una medida cautelar que, como su propio nombre parecera indicar, es la ejecucin a priori de lo que el juez va a fallar, sea en su integridad o en aspectos parciales de lo que es parte sustancial de la pretensin. Por la propia naturaleza de los derechos que el hbeas data protege, es poco probable que el juez pueda llegar a formarse juicio y decidir, sino tiene a su alcance el dato que se guarda en el banco informativo concerniente al reclamante; o la informacin que se almacena en la administracin pblica y que el funcionario demandado se niega a entregar, probablemente aduciendo razones establecidas en la ley, en la intimidad personal de alguien o en la seguridad nacional.

En la perspectiva del artculo, la ejecucin anticipada se vislumbra como una potestad judicial bastante amplia, ya que el juez puede solicitar "informes sobre el soporte tcnico de datos, documentacin relativa a la recoleccin" y hasta "cualquier otro aspecto" que resulte conducente a la resolucin de la causa que estime conveniente.

El cumplimiento de la medida cautelar de ejecucin anticipada, se efecta en un plazo mximo de tres das tiles de notificada la resolucin judicial que ordena se cumpla lo requerido. Tiene lugar a solicitud de parte o de oficio y en cualquier etapa del proceso pero siempre antes de que se dicte sentencia.

8. ACUMULACIN

Artculo 64: Tratndose de la proteccin de datos personales podrn acumularse las pretensiones de acceder y conocer informaciones de una persona, con las de actualizar, rectificar, incluir, suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones.

CONCORDANCIAS: C.P.C.: arts. 83 y ss.

8.1 Exgesis

Dice Sags que el proceso de hbeas data puede subdividirse en siete subtipos, a saber: a) el informativo-exhibitorio (que se conforma con lograr que determinados hechos, que constan en registros o bases de datos, sean comunicados al sujeto afectado); b) el informativo-finalista (que apunta a determinar para qu y para quin fueron recolectados los datos; c) el informativo-autoral (que procura averiguar quien busc tales datos; d) el aditivo (cuando intenta actualizar o aadir datos faltantes); e) el rectificador (si pretende modificar informacin errnea); f) el reservador (si trata de mantener confidencial a determinados datos); y g) el cancelatorio o exclutorio (en el supuesto que tenga por fin 'informacin sensible' concerniente a raza, religin, convicciones polticas o gremiales, comportamiento sexual, etc., material lesivo de la intimidad o potencialmente discriminatorio)".

En el presente artculo el Cdigo asume la posibilidad de la acumulacin subjetiva, es decir, que a la pretensin de acceder y conocer informaciones sobre una persona, se le pueden juntar para ser tramitadas, en el mismo proceso, las pretensiones de actualizar o incluir (Hbeas Data aditivo), rectificar (Hbeas Data rectificador), suprimir informacin sensible (Hbeas Data cancelatorio o exclutorio), o impedir que se suministren datos o informaciones (Hbeas Data reservador).

La acumulacin subjetiva de las pretensiones en el hbeas data no tiene por qu estar circunscrita al orden que establece la ley, ni cerrada a otras posibilidades o alternativas que pudiesen darse en la realidad. La propuesta del artculo 64 es simplemente enunciativa.

9. NORMAS APLICABLES

Artculo 65: El procedimiento de hbeas data ser el mismo que el previsto por el presente Cdigo para el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que ser facultativa en este proceso. El Juez podr adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso.

CONCORDANCIAS: C.P.Ct.: Arts. 39, 40, 41, 42, 42, 44, 47, 48, 49, 50 ,51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60.

9.1 Exgesis

Como en el proceso de hbeas corpus, el de hbeas data no requiere del patrocinio de abogado, innovacin del Cdigo en relacin con la legislacin anterior.

Pero por tratarse de derechos que bien podran haber sido tranquilamente protegidos por el proceso de amparo, el Cdigo opta como en la legislacin anterior por establecer que la tramitacin se sujeta a lo previsto para el amparo, sin perjuicio de que el juez pueda adaptar el procedimiento a las exigencias que cada proceso de hbeas data pueda demandar.

En consecuencia, puede decirse en funcin del hbeas data: El afectado es la persona legitimada para interponerlo (vid. Supra artculo 39). Puede comparecer por medio de representante y no es necesaria inscribir la representacin (vid. supra artculo 40). Si se trata de una persona que no reside en el pas, la demanda debe ser formulada por representante acreditado. Es suficiente el poder fuera de registro ante el Cnsul del Per en la ciudad extranjera que corresponda y la legalizacin de la firma del cnsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. No es necesaria su inscripcin en el Registro (vid. supra artculo 40). Si la informacin que obra en la administracin pblica o en los bancos de datos afecta el medio ambiente o los derechos difusos que gozan de reconocimiento constitucional, hay actio populis (vid. supra artculo 40).

La Defensora del Pueblo tambin puede interponer demanda de hbeas data en ejercicio de sus competencias constitucionales (vid. supra artculo 40).

Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representacin procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para interponer el hbeas data por s misma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situacin de inminente peligro o por cualquier otra causa anloga. Una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deber ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso (vid. supra artculo 41).

La demanda de hbeas data debe contener los mismos requisitos que la del amparo, salvo la firma de abogado patrocinante: 1) Designacin del juez ante quien se interpone; 2) El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante; 3) El nombre y domicilio del demandado; 4) La relacin numerada de los hechos que hayan producido, o estn en vas de producir la agresin del derecho constitucional; 5) Los derechos que se consideran violados o amenazados; 6) El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se pide; 7) La firma del demandante o de su representante o de su apoderado. En ningn caso la demanda podr ser rechazada por el personal administrativo del Juzgado o Sala correspondiente (vid. supra artculo 42).

Tambin procede la acumulacin subjetiva de oficio. Mejor dicho, si de la demanda de hbeas data aparece la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podr integrar la relacin procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestacin aparece evidente que la decisin a recaer en el proceso los va a afectar (vid. supra artculo 43).

El plazo para interponer el hbeas data prescribe a los sesenta das hbiles de producida la afectacin, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computar desde el momento de la remocin del impedimento (vid. supra artculo 44).

Para el cmputo del plazo se observarn las siguientes reglas (vid. supra artculo 44): 1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectacin, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad; 2) Si la afectacin y la orden que la ampara son ejecutadas simultneamente, el cmputo del plazo se inicia en dicho momento; 3) Si los actos que constituyen la afectacin son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecucin; 4) La amenaza de ejecucin de un acto lesivo no da inicio al cmputo del plazo. Slo si la afectacin se produce se deber empezar a contar el plazo; 5) Si el agravio consiste en una omisin, el plazo no transcurrir mientras ella subsista; 6) El plazo comenzar a contarse una vez que el autor del acto violatorio se ratifique en su incumplimiento, o cuando haya vencido el tiempo para dar respuesta al documento de fecha cierta, a travs del cual se solicita el acceso a la informacin que obra

en la administracin pblica, o al dato personal que est guardado en un banco de dato, pblico o privado, computarizado o no (diez y dos das tiles respectivamente).

Se puede declarar la improcedencia liminar. Si el juez al calificar la demanda de hbeas data, considera que resulta manifiestamente improcedente, lo declarar as expresando los fundamentos de su decisin, que puede recaer por algunas de las causales es previstas en el artculo 5, en lo que corresponde. Tambin podr hacerlo si la demanda se ha interpuesto sin cursar el documento de fecha cierta a que se refiere el artculo 62. Si la resolucin que declara la improcedencia fuese apelada, el juez pondr en conocimiento del demandado el recurso interpuesto (vid. supra artculo 47).

Cuando el juez declara la inadmisibilidad del hbeas data, el actor tiene un plazo de tres das para subsanar la omisin o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolucin es apelable (artculo 48).

No procede la reconvencin ni el abandono del proceso. Es procedente el desistimiento (vid. supra artculo 49).

Procede la acumulacin objetiva. Cuando un mismo acto, hecho, omisin o amenaza afecte el inters de varias personas que han ejercido separadamente su derecho de accin, el juez que hubiese prevenido, a pedido de parte o de oficio, podr ordenar la acumulacin de los procesos de hbeas data. La resolucin que concede o deniega la acumulacin es inimpugnable (vid. supra artculo 50).

Rigen las mismas reglas para la determinacin del juez competente. A eleccin del demandante, conoce del hbeas data, el juez civil del lugar donde se afect el derecho, o donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infraccin (vid. supra artculo 51 ).

Tambin se aplican las causales de impedimento y no es procedente en ningn caso la recusacin. Es decir, que el juez deber abstenerse cuando concurran olas causal es de impedimento previstas en el Cdigo Procesal Civil. El juez que intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal de impedimento, o lo hace cuando no concurre una de ellas, incurre en responsabilidad de naturaleza disciplinaria y penal (vid. supra artculo 52).

El trmite es el mismo y se rige por el principio de concentracin: En la resolucin que admite la demanda, el juez conceder al demandado el plazo de cinco das para que conteste. Dentro de cinco das de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el juez expedir sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computar a partir de la fecha de su realizacin. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el juez dar traslado al demandante por el plazo de dos das. Con la absolucin o vencido el plazo para hacerlo, quedan los autos expeditos para ser sentenciados.

Si el juez lo considera necesario, realizar las actuaciones que considere indispensables, sin notificacin previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia nica a las partes y a sus abogados, si los hubiere para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. El juez expedir sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no exceder los cinco das de concluida sta.

Si considera que la relacin procesal tiene un defecto subsanable, conceder un plazo de tres das al demandante para que lo remedie, vencido el cual expedir sentencia. Si estima que la relacin procesal tiene un defecto insubsanable, declarar improcedente la demanda en la sentencia. En los dems casos, expedir sentencia pronuncindose sobre el mrito.

Los actos efectuados con manifiesto propsito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos en el artculo 112 del Cdigo Procesal Civil, sern sancionados con una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal. Dicha sancin no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto (vid. supra artculo 53).

Tambin puede haber intervencin litisconsorcial. "Quien tuviese inters jurdicamente relevante en el resultado de un proceso, puede apersonarse .solicitando ser declarado litisconsorte facultativo. Si el juez admite su incorporacin ordenar se le notifique la demanda. Si el proceso estuviera en segundo grado, la solicitud ser dirigida al juez superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el estado en que ste se encuentre. La resolucin que concede o deniega la intervencin litisconsorcial es inimpugnable" (vid. supra artculo 54).

El contenido de la sentencia que declara fundada la demanda es idntico, en lo que resulte aplicable al hbeas data: "1) Identificacin del derecho constitucional vulnerado o amenazado; 2) Declaracin de nulidad de decisin, acto o resolucin que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinacin, en su caso, de la extensin de sus efectos; 3) Restitucin o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violacin; 4) Orden y definicin precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia. En todo caso, el juez establecer los dems efectos de la sentencia para el caso concreto" (vid. supra artculo 55).

Hay costas y costos tanto para demandante y demandado, segn el resultado del proceso. El demandante slo paga costas y costos si actu con temeridad (vid. supra artculo 56).

La sentencia se apela "dentro del tercer da siguiente a su notificacin. Se eleva tambin dentro de los tres das siguientes a la notificacin de la concesin del recurso (vid. supra artculo 57).

La tramitacin en segundo grado tambin es la misma: "El superior conceder tres das al apelante para que exprese agravios. Recibida la expresin de agravios o en su rebelda, conceder traslado por tres das, fijando da y hora para la vista de la causa, en la misma resolucin. Dentro de los tres das siguientes de recibida la notificacin, las partes podrn solicitar que sus abogados, informen oralmente a la vista de la causa. (En el caso del demandante si es que lo hace con asistencia letrada). El superior expedir sentencia dentro del plazo de cinco das posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad (vid. supra artculo 58).

La sentencia se ejecuta en los mismos trminos: "Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 22 del presente Cdigo, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos das siguientes de notificada. Tratndose de omisiones, este plazo puede ser duplicado.

Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el juez se dirigir al superior del responsable y lo requerir para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumpli, cuando corresponda y dentro del

mismo plazo. Transcurridos dos das, el juez ordenar se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptar directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podr sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artculo 22 de este Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.

En todo caso, el juez establecer los dems efectos del fallo para el caso concreto, y mantendr su competencia hasta que est completamente restablecido el derecho.

Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario pblico el juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisin del funcionario y regule la situacin injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnacin, ambas sentencias se examinarn unitariamente.

Cuando la sentencia firme contenga una prestacin monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deber manifestarlo al juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, sern de aplicacin las medidas coercitivas sealadas en el presente artculo (vid supra artculo 59).

Tambin es posible la represin de actos homogneos: "Si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podr ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecucin. Efectuado el reclamo, el juez resolver ste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres das. La resolucin es apelable sin efecto suspensivo. La decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin del hbeas data, incorporando y ordenando la represin del acto represivo sobreviviente" (vid. supra artculo 60). 10. LEGISLACIN COMPARADA: 10.1 Estados Unidos: si bien fue en Estados Unidos, donde por primera vez, se comenz a darle real importancia a la proteccin de los datos personales de los ciudadanos en pos del inters de evitar obstculos al libre y fluido desarrollo del comercio electrnico por ellos practicado, no existe una ley que garantice en forma acabada el derecho a la privacidad, tampoco est expresamente contemplado en su Constitucin; por lo que el derecho a la privacidad ha sido reflejado en la

opinin y jurisprudencia de la Corte Suprema, sosteniendo que la garanta mencionada se encuentra contemplada en la 1 y 4 Enmienda, como un derecho implcito, entendiendo por ello el derecho a determinar cundo, cmo y con qu alcance, la informacin referente a los ciudadanos, es comunicada a otras personas. En la 1 Enmienda figura la proteccin a la libre expresin de toda injerencia gubernamental debiendo la libertad de prensa detenerse cuando se vea amenazado el derecho a la intimidad; en el caso de la 4 Enmienda se establece un lmite al Estado para injerir en la vida de los ciudadanos, entendindose con ello que aluda dicha proteccin a la invasin fsica por actos de las fuerzas policiales sin menoscabar el espritu de la misma. Ante esta situacin fue necesario el dictado de una serie de normas referentes a cada derecho especfico, surgiendo en 1966 el Freedom of Information Act, norma de carcter federal que estableca como principio que toda informacin en manos del Estado es por naturaleza del pueblo el que tiene el derecho a conocer sobre ella; el Privacy Act del 31/12/1974 aumenta los derechos de los ciudadanos sobre los bancos de datos incorporando el derecho de rectificacin, eliminacin y control de los datos a efectos de ser utilizados dentro de los plazos y fines previstos y prohbe la divulgacin de la informacin albergada en las bases de datos del gobierno, salvo consentimiento expreso del titular de los datos; en 1980 el Privacy Protection Act que protege a los editores contra todo acto proveniente del gobierno que viole la primera enmienda; el Electronic Communications Privacy Act de 1986 que protege a los individuos contra accesos no autorizados, intercepcin o divulgacin de comunicaciones electrnicas privadas, pblicas o por los particulares, estableciendo

consecuentemente penas en caso de violacin; el Computer Fraud and Abuse para prohibir el acceso no autorizado a computadoras; el Fair Credit Reporting Act que prohbe a las entidades crediticias divulgar la informacin y proveer la seguridad necesaria a tales efectos, as como la finalidad y actualizacin de los actos recolectados; el Telecommunications Act de 1996 para proteger a los usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones de la divulgacin de los datos almacenados por los entes respectivos; el Consumer Internet Privacy Protection Act de 1997 que exige previo consentimiento escrito a fin de que las entidades encargadas de brindar un servicio informtico puedan divulgar su informacin personal; y a todo ello se suma las polticas de gobierno implementadas como el caso de la creacin de un Comit Consejero (Advisory Comitee) desde 1972 dedicado a todo lo concerniente sobre registros automticos de datos. A diferencia de nuestro sistema, la Legislacin Federal de los Estados Unidos no preve la creacin de rganos de control sobre los bancos de datos, dejando la tutela del derecho a la privacidad en manos de los ciudadanos quienes la ejercen a travs de la accin judicial. A modo de corolario, cabe destacar que en el mismo sentido, se puede encuadrar la legislacin de Canad. Estados Unidos adopto un modelo vertical, donde el sector publico y solo ciertos sectores privados son regulados

10.2 Europa: la legislacin en diferentes pases -previo a la legislacin en la materia reunida bajo los auspicios de la Unin Europea- adopta los principios norteamericanos e incorpora esos derechos, que ms tarde se aprecian en el Art. 8 de la Unin Europea. Actualmente en la Comunidad Econmica Europea rige la Directiva 46/95 de fecha 24 de Octubre de 1995. Esta norma, que es la de mayor influencia en el mbito internacional, su finalidad es proteger a las personas estableciendo pautas bsicas para el tratamiento de los datos personales y de la libre circulacin de esos datos. Su operatividad slo se registra en 5 de los 15 pases integrantes de la Comunidad Europea (Italia, Portugal, Suecia, Grecia y Blgica). En 1995 el Parlamento Europeo compromete a sus estados miembros a ajustar sus legislaciones nacionales a las directivas aprobadas, en un plazo de 3 aos, debiendo garantizar dentro de la proteccin de la libertad y derechos fundamentales de las personas fsicas, particularmente el Derecho a la Intimidad relativo al tratamiento de los datos personales, sealando la necesidad de que los Estados-Miembros especifiquen las condiciones en las que el tratamiento de datos personales se efectiviza de forma lcita. Los objetivos principales de esta Directiva de la Comisin Europea son proteger los derechos y libertades de los ciudadanos respecto del procesamiento de datos; armonizar los estndares de proteccin de datos en todo el territorio europeo y limitar el movimiento de datos a aquellos fuera del territorio europeo que no provean adecuados niveles de proteccin; principios uniformes respetados, en gran medida, por todas las legislaciones nacionales de los pases Miembros de la Comunidad Europea. Al igual que nuestra legislacin nacional, la Unin Europea prohbe el tratamiento de datos sensibles. El tratamiento de datos personales con fines periodsticos, artsticos o literarios, se debe llevar a cabo garantizando el Derecho a la Intimidad y el Derecho a la Libertad de Expresin, aunque en todos los casos exige la previa autorizacin por parte de su titular. La norma dispone el acceso libre y sin restricciones de los particulares a sus propios datos y obliga a los responsables a garantizar la confidencialidad y la seguridad en el tratamiento de datos y tambin notificar a la autoridad de control. En Francia se crea la Ley de Proteccin de Datos en 1978 que tiende a proteger los datos personales de las personas fsicas conservados en Registros pblicos y privados entre otros (esta normativa ha sido fuente de inspiracin de uno de los Proyectos de ley nacional en nuestro pas). En Espaa se sancion la Ley Orgnica 1/82 sobre Proteccin Civil de los Derechos al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la propia Imagen; en 1992 aparece Ley Orgnica 5/92 (conforme al art. 18 de la CN espaola) denominada Ley Orgnica de Regulacin del Tratamiento Automatizado de Datos de carcter Personal (LORTAD) y un Real Decreto 1332/94 complementario, dispone que slo se podr proceder al tratamiento de aquellos datos obtenidos de fuentes pblicas o que procedan de la informacin que a tal efecto haya facilitado su titular y crea como rgano de control a la Agencia de Proteccin de Datos, organismo

encargado de controlar el cumplimiento de las disposiciones de la citada ley; en 1995 se crea la Ley Orgnica 10/95 que estipula infracciones para los eventuales violadores de las leyes mencionadas y en 1999 la Ley Orgnica 15/99 Ley de Proteccin de Datos de Carcter Personal (LOPD) sobre las disposiciones de la anterior ley de 1992 y respectivamente el Real Decreto 994/99 sobre la Reglamentacin de medidas de Seguridad de los Ficheros Automatizados que contengan Datos de carcter Personal. En la legislacin Alemana encontramos la Ley Federal de Proteccin de Datos del 1/8/1977, esta ley de uso ilcito de datos personales establece las condiciones generales referidas a los servicios de informacin y comunicacin, que en materia de procesamiento de datos rige en su articulado una proteccin muy similar a nuestra legislacin nacional, respecto del consentimiento, licitud, finalidad, informacin, entre otros; la particularidad que se aprecia en todo caso corresponde a que el consentimiento puede ser declarado electrnicamente, siempre que el proveedor del servicio cumpla con determinados requisitos exigidos a tal efectos por la misma normativa. Si bien se entiende el carcter formal del mismo, la ley no establece si debe ser dicha autorizacin en forma expresa o tcita. Complementariamente la legislacin Alemana prev la existencia de otras normativas a tal efecto, como la Ley de Firma Digital, o el articulado de sus cdigos de fondo. Otro caso de similares caractersticas al nuestro, respecto de la proteccin de los datos personales, es el Data Act de 1973 en la legislacin de Suecia, y que ha sufrido numerosas enmiendas debido al constante avance de la tecnologa de la informacin. Para lograr un equilibrio respecto del derecho de Prensa cuenta adems con la Ley de Libertad de Prensa creada en 1949 regula el acceso a documentos oficiales, incluyendo los registros computarizados de cualquier tipo y el procesamiento que los medios de prensa hagan de los archivos de datos personales, en un intento por lograr un equilibrio entre el derecho a la privacidad y el derecho de la libertad de expresin; pero adems establece una igualdad entre el poder gubernamental y los derechos de los ciudadanos respecto de la manipulacin de informacin y datos de carcter personal. Existen adems numerosas leyes municipales que cooperan en la materia, adems de lo establecido por los cdigos de fondo. La legislacin sueca no prev an el procesamiento manual de informacin; sin embargo el mismo slo puede ser utilizado en circunstancias establecidas en forma taxativa por la legislacin. En el resto del articulado de dicha ley, y en trminos generales proporciona un sistema de proteccin que guarda estrecha coincidencia con nuestro sistema, aunque desplazando en menor medida la proteccin de los datos respecto del tratamiento pblico, es muy eficiente en cuanto al principio de confidencialidad entre los sujetos privados. En el marco legal del Reino Unido hay dos instrumentos relevantes: el Data Protection Bill de 1997 y el Data Protection Act de 1998, ambos con previsiones protectoras similares a la establecida por nuestra ley (como el caso de la distincin de los datos sensibles, regulacin taxativa sobre casos especiales de proteccin, entre otros). El

segundo instrumento mencionado cabe destacar que su contenido es esencialmente el mismo que el Privacy Act de los Estados Unidos. En 1984 se conform el Data Users and Computer Bureaux, cuya funcin es controlar el intercambio de soporte informtico, relacionado con el contenido de la informacin. Tambin existen leyes sobre el particular en Dinamarca, Austria, Blgica, Noruega, Luxemburgo que en coincidencia con nuestra legislacin la proteccin de datos personales puede plantearlo tanto un individuo como una persona de existencia ideal. La Unin Europea adopt un modelo horizontal regulando a todos los sectores por igual, estableciendo leyes de proteccin de datos conteniendo principios para el manejo y tratamiento de la informacin personal. 10.3 Amrica Latina: en materia de proteccin de datos personales la mayora de los pases han estipulado sus legislaciones nacionales en concordancia al modelo europeo o al norteamericano. El caso puntual de los pases de Latinoamrica ha prevalecido sin dudas la preferencia por el modelo horizontal de Europa. La mayora de los pases que conforman esta regin han incursionado y evolucionado lentamente en materia de proteccin de datos personales; comenzando por establecer, de modo generalizado, la incorporacin de la accin de hbeas data y los derechos a la intimidad, igualdad y privacidad de las personas en sus respectivas constituciones, hasta llegar a regulacin especfica sobre la materia en las legislaciones nacionales. Ello se aprecia en la legislacin de Brasil, donde a fines de 1984 crea la Ley N 7232 referida a la Poltica Nacional de Informtica, que en su art. 2 establece que la misma tiene por objetivo la capacitacin nacional en las actividades informticas en provecho del desenvolvimiento social, cultural, poltico, tecnolgico y econmico de la sociedad, en base a los principios de establecimiento de mecanismos e instrumentos legales y tcnicos para proteger los datos procesados y especialmente su tratamiento en pos de la seguridad de las personas fsicas o jurdicas, sean privadas o pblicas; estableciendo el derecho de acceso y rectificacin de la informacin sobre las bases de datos pblicos o privados. En noviembre de 1997 otra ley es dictada, la Ley reglamentaria de Habeas Data N 9.507, que regula el derecho de acceso a la informacin y disciplina el procesamiento del hbeas data, en sus 23 artculos se reflejan ms los aspectos procesales que el tratamiento de cuestiones relativas a la proteccin de los datos; y para ello remite a la complementariedad de los arts. 228 al 285 del Cdigo Procesal Civil en cuanto a la formalidad a cumplir para interponer la accin. Contempla al igual que nuestra legislacin el Principio de Gratuidad respecto del reclamo. En el caso de Chile, hasta fines de 1999 no tena normas especificas sobre el Habeas Data, pero en agosto de ese ao aprob la Ley 19.628 de Proteccin de los Datos de carcter Personal, siendo el primero en LA en legislar todo lo referente a la recopilacin de los mismos. Previamente, la ley de delitos informticos haba incorporado ciertas normas protectoras de la privacidad. En Colombia se dicta la

Ley sobre Hbeas Data pero la Corte del pas la declar inconstitucional por cuestiones formales. Existen fallos muy importantes que establecen normas jurisprudenciales sobre proteccin de datos, son sentencias de unificacin jurisprudencial que han establecido un derecho judicial relativo a la eliminacin de los datos por el transcurso del tiempo y al consentimiento para el tratamiento de datos personales. En Per el Hbeas Data funciona, en la prctica, como un instrumento para proteger la privacidad y a la vez como una norma de acceso a la informacin pblica para el ciudadano, por ello fue reglamentado el aspecto procesal del mismo. El caso de Uruguay han habido varios Proyectos de Ley acerca del Derecho a la Informacin y accin de Hbeas Data, Banco de Datos, reguladora del funcionamiento de los mismos y sobre Personas Fsicas o Jurdicas que administren, gestionen u obtengan Informacin de cualquier base de datos. En Paraguay las Leyes Nacionales N 3182 (conocida vulgarmente como Ley Infoicom) y 1682. En Costa Rica se realiz en 1992 un Proyecto de ley para crear el recurso de Hbeas Data para la proteccin del derecho de la persona a su intimidad, imagen, honor, autodeterminacin informativa y libertad informtica en el tratamiento de sus datos personales, no permitiendo la comercializacin de datos privados y busca mantener su reserva sobre el carcter privado de la informacin; anteriormente fue presentado, pero por razones polticas se dispuso su archivo. El nuevo Cdigo Penal establece un captulo relacionado con la autodeterminacin informativa, penalizando con prisin de 1 a 4 aos a quien, con peligro o dao para la intimidad de las personas se apodere, abra, acceda, se imponga, copia, transmita, publique, recopile, use, intercepte, retenga, suprima, oculte o d un tratamiento no autorizado a las comunicaciones, imgenes o datos de otra persona. Ecuador cre 1997 la Ley de Control Constitucional, que en su articulado desde el 34 al 45 legisla sobre la materia. El Salvador dispone en su Cdigo Penal sanciones en caso de producirse las respectivas violaciones. En Mxico la Ley Federal de Transporte y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental del ao 2002. Repblica Dominicana dispone la Ley de Bancos de 1965 cuyos arts. 31 a 34 son extensivos en la materia y el Cdigo Penal, art. 336 y sgtes. En similar sentido Jamaica cuenta con la Ley de Bancos de 1992, relativo a su art. 45, inc. 4. Venezuela crea en el 2001 el Decreto con fuerza de Ley sobre Mensajes de datos y firma electrnica. Particular es el caso de Canad, debido a su sistema Common Law, en 1983 aparece The Privacy Act, ley sobre proteccin de la informacin Personal para el Sector Pblico Federal; y en el 2000 The Personal Information Protection and Electronic Documents Act, ley sobre proteccin de la informacin personal para el Sector Privado. Trinidad y Tobago acude a la Ley de Libertad de la Informacin, seccin 29 y su Enmienda; a la Ley del Registrador General, seccin 3, entre otras leyes referidas a sectores particulares relacionados con la proteccin de la informacin personal. Como se aprecia, salvo

pocos pases, la tendencia ha sido recurrir a leyes restringidas a un sector, debido a la lentitud en algunos casos, y carencia en otros, con que avanza la legislacin especfica en la materia.

CAPITULO V

LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD

1.- NATURALEZA DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Como se sabe, este proceso tiene por objeto declarar la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley. En palabras de Soehn se trata de un control abstracto de normas que se origina no en funcin de un conflicto de intereses concretos, para cuya solucin sea menester dilucidar con carcter previo el acomodo a la Constitucin de la norma de decisin, sino simplemente en una discrepancia abstracta sobre la interpretacin del texto constitucional en relacin a su compatibilidad con una ley singular.

En consecuencia, la naturaleza de este proceso es objetiva, ya que los legitimados para iniciarlo no adoptan la posicin procesal estricta del recurrente que llega a la instancia a pedir la defensa de un derecho subjetivo, sino que por el contrario actan de alguna manera como defensores abstractos de la Constitucin. Es decir, estamos ante un procedimiento unilateral y no de contienda, que busca fundamentalmente el respeto de la regularidad del ordenamiento jurdico.

2.- ANTECEDENTES EN EL PER:

La problemtica de la inconstitucionalidad de las normas no estaba resuelta en las Constituciones anteriores a la de 1979. Fue el Cdigo Civil de 1936, que en su Ttulo Preliminar Art. XXII, consignaba el siguiente principio: cuando hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una norma legal se prefiere la primera El referido principio que constitua un reflejo del sistema difuso norteamericano, fue de muy limitada aplicacin, ya que los jueces y magistrados en una actividad tmida de no contradecir al legislador, alegaron que tal principio no estaba reglamentado y en todo caso, que sera de aplicacin nicamente para materia civil. Fue la constitucin de 1979, que adems de mantener el principio de inaplicabilidad de una ley inconstitucional (art. 236) estableci como atribucin del Tribunal de Garantas constitucionales, la

de declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos legislativos, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravinieran la Constitucin por la forma o por el fondo. Y fue la Ley 23385, LOTGC, la que estableci el correspondiente procedimiento para la accin de inconstitucionalidad.

En conclusin, una de las ms importantes innovaciones que trajo la Constitucin de 1979, fue la consagracin de la jurisdiccin constitucional. As, en su ttulo V, de las garantas constitucionales, dise todo un sistema de proteccin procesal de la Constitucin y de los derechos humanos. En virtud del artculo 296, se cre el Tribunal de Garantas Constitucionales como rgano de control de la Constitucin y en el artculo 299 se estableci quines estaban facultados para la interposicin de inconstitucionalidad.

Al lado de este modelo concentrado de control de constitucionalidad se coloc el modelo difuso, de naturaleza incidental y con efectos Inter Partes, llegndose a definir al modelo de jurisdiccin diseado por la Constitucin como uno de naturaleza dual o paralela.

La Constitucin de 1993, busc tambin la defensa efectiva de los derechos fundamentales y la vigencia del principio de supremaca constitucional y repiti, mutatis mutandi, la frmula establecida en la Constitucin de 1979, salvo la incorporacin de nuevos institutos procesales, entre ellos el corpus data y la accin de cumplimiento.

3. ALCANCES GENERALES:

El proceso de inconstitucionalidad es uno de los mecanismos que permite la defensa de la Constitucin a travs de los rganos jurisdiccionales del Estado. Este proceso fue incorporado en nuestro ordenamiento jurdico a travs de la Constitucin de 1979, la cual asign al Tribunal de Garants Constitucionales la competencia para su conocimiento y resolucin como instancia nica. La efectividad del proceso de inconstitucionalidad qued nula a partir de 1992, como consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril, que trajo consigo la clausura del mencionado tribunal. La Constitucin de 1993 lo contempla y le asigna al Tribunal constitucional la competencia para conocer y resolver, como instancia nica, las demandas de inconstitucionalidad.

Durante la vigencia del actual texto constitucional el proceso de inconstitucionalidad ha atravesado por las siguientes etapas:

1ra etapa: Desde la entrada en vigencia de la Constitucin de 1993 (diciembre de 1993) hasta el inicio de actividades del Tribunal Constitucional (junio de 1996).

En este periodo no se registra ninguna sentencia sobre demandas de inconstitucionalidad, por cuanto todava no se encontraba en funciones el Tribunal Constitucional

2da etapa: Desde el inicio de actividades del TC En este periodo el TC inici sus labores y emiti (junio de 1996) hasta la destitucin de tres de sus 15 sentencias y una resolucin sobre demandas magistrados (mayo de 1997) de inconstitucionalidad. El 28 de mayo de 1997 el Congreso de la Repblica destituy a 3 magistrados del Tribunal 3ra etapa: Desde la destitucin de 3 de sus Durante este periodo el TC no pudo resolver magistrados del TC (mayo de 1997) hasta su ninguna demanda de inconstitucionalidad ya que reincorporacin (noviembre del 2000) slo contaba con 4 de sus 7 integrantes En noviembre del 2000, el Congreso peruano aprob una resolucin mediante la cual restituy en sus cargos a los magistrados destituidos en 1997. 4ta etapa: Desde la reincorporacin de los En este periodo el Tribunal ha vuelto a contar magistrados destituidos (noviembre del 2000) con el qurum necesario para resolver las hasta setiembre del 2004. demandas de inconstitucionalidad y ha venido realizando sus actividades con normalidad

4.- NORMAS QUE REGULAN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD:

a) La Constitucin de 1993: La primera referencia normativa para el estudio de la accin de inconstitucionalidad es la Constitucin, la cual precisa los siguientes aspectos: Artculo 200.- Que seala las normas que pueden ser cuestionadas a travs del proceso de inconstitucionalidad (inciso 4). Establece asimismo que este proceso, as como los efectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las normas impugnadas, deben de regularse mediante una ley orgnica.

Son garantas constitucionales: 4. La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. Una ley orgnica regula el ejercicio de estas garantas y los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.

Artculo 202.- Seala que el TC es la institucin competente para conocer, en instancia nica, el proceso de inconstitucionalidad

Atribuciones del Tribunal Constitucional Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad

Artculo 203.- Seala quines cuentan con legitimidad para dar inicio a un proceso de inconstitucionalidad.

Personas facultadas para interponer Accin de Inconstitucionalidad Estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad: 1. El Presidente de la Repblica; 2. El Fiscal de la Nacin; 3. El Defensor del Pueblo; 4. El veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas; 5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, est facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del nmero de firmas anteriormente sealado; 6. Los presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia. 7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.

Artculo

204.- Seala los efectos de la decisin del TC en la que se declare la

inconstitucionalidad de una norma. Se relaciona en forma indirecta con otros dos artculos de la Constitucin: artculo 74, ltimo prrafo (sobre principios en materia tributaria) y artculo 103 ltimo prrafo (sobre la potestad legislativo)

Sentencia del Tribunal Constitucional La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.

b) La legislacin del proceso de inconstitucionalidad: de la Ley Orgnica del TC al Cdigo Procesal Constitucional:

La regulacin de los procesos constitucionales a travs de una sola ley orgnica tuvo que esperar casi una dcada. Mientras tanto se tuvo una normativa dispersa.

En el caso del proceso de inconstitucionalidad, su desarrollo legal se encontraba previsto en el Ttulo II de la anterior Ley Orgnica del TC (Ley N 26435, publicada el 10 de enero de 1005). Es decir, los alcances de accin, fueron precisados en una norma cuyo objetivo era establecer los aspectos orgnicos de esta institucin, a diferencia de la actual LOTC Ley N 28301 publicada el 23 de julio del 2004, la cual no aborda el tema del proceso de inconstitucionalidad.

En el nuevo Cdigo Procesal Constitucional Ley N 28237 publicada el 31 de mayo del 2004, CPC en adelante, se encuentra la actual regulacin sobre el proceso de inconstitucionalidad.

En este nuevo cuerpo normativo se establece una seccin comn (ttulo VI, artculos 75 al 83) dedicada al proceso de inconstitucionalidad y al proceso de accin popular, lo cual se explica por cuanto se trata de 2 procesos similares respecto a sus alcances: defender la supremaca normativa de la Constitucin. En esta seccin hay aspectos generales de especial importancia, tales como los efectos ene el tiempo de las decisiones emitidas en este tipo de procesos, el carcter de cosa juzgada de las mismas, entre otros.

As mismo el Cdigo establece un conjunto de normas especficas sobre el proceso de inconstitucionalidad en su ttulo VIII (artculos 98 al 108).

5.- NORMAS OBJETO DE CONTROL:

El artculo 200 inciso 4 de la Constitucin de 1993 seala que el proceso de inconstitucionalidad procede contra las siguientes normas: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo (el artculo 77 del CPC reitera el conjunto de normas susceptible de ser sometidas a control a travs del proceso de inconstitucionalidad). En comparacin con la Carta de 1979, la de 1993 ampli el nmero de disposiciones que pueden ser cuestionadas a travs de un proceso de inconstitucionalidad, como se aprecia en el siguiente cuadro:

Constitucin de 1979 (Art. 298)

Constitucin de 1993 (art. 200)

Normas contra las cuales se poda presentar Normas contra las cuales se puede presentar una demanda de inconstitucionalidad: - Leyes - Decretos Legislativos - Normas regionales de carcter general - Ordenanzas Municipales demanda de inconstitucionalidad - Leyes (incluye leyes orgnicas) - Decretos legislativos - Normas regionales de carcter general - Ordenanzas municipales - Decretos de urgencia - Tratados - Reglamentos del Congreso

A parte de las normas previstas en el artculo 2000 inciso 4 de la Constitucin de 1993, el TC ha precisado su competencia para conocer a travs del proceso de inconstitucionalidad las demandas contra decretos leyes y normas sobre reforma constitucional. La decisin de ampliar las normas que pueden ser objeto de control a travs del proceso de inconstitucionalidad es competencia exclusiva del Tribunal, respecto de la cual no cabe posibilidad de establecer cuestionamiento alguno.

6.- CONTROL POSTERIOR DE LAS NORMAS:

El proceso de inconstitucionalidad en el Per ha sido previsto como un mecanismo de control posterior de las normas, es decir, slo a partir de su promulgacin es posible impugnarlas a travs de una demanda de inconstitucionalidad. Esto queda de manifiesto pues tanto la anterior LOTC (artculo 26) como el CPC (artculo 100) sealan que el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad se empieza a contar a partir de la publicacin de la norma. El control posterior de las normas jurdicas a travs del proceso de inconstitucionalidad es una opcin asumida en nuestro ordenamiento jurdico. Sin embargo, resulta interesante saber que existen pases como Colombia en donde se ha establecido el control previo de determinadas normas.

7.- LEGITIMIDAD PARA INICIAR EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD:

Al ser el proceso de inconstitucionalidad un mecanismo de defensa de la Constitucin, el tema de la legitimidad para presentar la demanda respectiva tiene una especial importancia. Al establecer quines son los sujetos facultados para presentar una demanda de

inconstitucionalidad, se est al mismo tiempo determinando el grado de proteccin de la Constitucin.

En comparacin con la Carta de 1979, la de 1993 ampli el nmero de sujetos legitimados para presentar estas demandas como se aprecia en el siguiente cuadro:

Constitucin de 1979 (art. 299)

Constitucin de 1979 (art. 299)

Estaban legitimados para interponer una Estaban legitimados para interponer una demanda de inconstitucionalidad: El Presidente de la Repblica La Corte Suprema de Justicia El Fiscal de la Nacin 60 Diputados Veinte Senadores 50 000 ciudadanos demanda de inconstitucionalidad: El Presidente de la Repblica El Fiscal de Nacin El Defensor del Pueblo El 25% del nmero legal de Congresistas 5 000 ciudadanos o en el caso de las ordenanzas municipales, el 1% de ciudadanos del respectivo mbito

territorial. Los presidentes de regin, sobre materias de su competencia Los alcaldes provinciales, sobre materias de su competencia. Los colegios profesionales, sobre materias de su especialidad.

Otro cambio que trajo consigo la Constitucin de 1993 fue el retiro de la legitimidad a la Corte Suprema para dar inicio a un proceso de inconstitucionalidad. Asimismo, se redujo el nmero de firmas necesarias para que los ciudadanos puedan presentar una demanda.

8.- PLAZO PARA PRESENTAR UNA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD:

El plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad ha sido objeto de diferentes modificaciones, como se aprecia a continuacin: El texto original del artculo 26 de la anterior LOTC (Ley N 26435), estableci que la demanda de inconstitucionalidad poda interponerse dentro del plazo de seis (6) aos contados a partir de la publicacin de la norma. La Ley N 26618, publicada el 8 de junio de 1996, redujo el plazo original y seal que la demanda de inconstitucionalidad poda interponerse dentro del plazo de 6 meses contados a partir de la publicacin de la norma. La Ley N 27780, modific nuevamente el plazo y volvi a establecer que la demanda de inconstitucionalidad poda interponerse dentro del plazo de 6 aos contados a partir de la publicacin de la norma. Este plazo es el que actualmente se encuentra vigente y ha sido reiterado en el CPC. EL CPC aborda el tema del plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad en su artculo 100 y seala que el mismo es de 6 aos contados a partir de la publicacin de la norma y de 6 meses para el caso de los tratados. La segunda disposicin final establece que al entrar en vigencia el CPC, los procesos en trmite continuarn rigindose por las normas anteriores para efectos de, entre otros aspectos, el cmputo de los plazos que hubieran empezado. El artculo 100 reitera asimismo que, una vez vencido el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad prescribe la pretensin, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 51 y por el segundo prrafo del artculo 138 de la Constitucin, es decir, sin perjuicio de que los

jueces puedan hacer uso de su facultad de control difuso de la constitucionalidad de las normas jurdicas, lo cual confirma el carcter mixto de nuestro sistema de control constitucional abstracto de normas.

9.- MOTIVOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA POR EL FONDO O POR LA FORMA:

En un proceso de inconstitucionalidad, una norma puede ser declarada contraria a la Constitucin por razones de forma o por razones de fondo. En ese sentido, el artculo 200 inciso 4 de la Constitucin de 1993 seala:

4. La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley (...) que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo.

El CPC aborda este tema en el artculo 75 y establece al respecto: (El proceso de inconstitucionalidad) tiene por finalidad la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser, directa o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo.

Por contravenir el artculo 106 de la Constitucin, se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgnica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgnica o impliquen modificacin o derogacin de una ley aprobada como tal. Los argumentos de fondo por los cuales el TC declara inconstitucional una norma se relacionan con diferentes cormas constitucionales y diferentes temas, por lo que su anlisis corresponde a textos ms especficos.

10.- PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN:

El control de las normas a travs del proceso de inconstitucionalidad no slo se efecta tomando como parmetro de referencia el testo de la Constitucin, sino que tambin se deben tomar en cuenta otras disposiciones. En este sentido, el CPC seala en su artculo 79:

Artculo 79.- Principios de interpretacin Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

sta norma ampla el parmetro para evaluar la constitucionalidad de las normas jurdicas, pues incorpora tambin a las leyes sobre derechos fundamentales. Sin embargo el TC ha sealado en su jurisprudencia que asimismo deben tomarse en cuenta las normas y decisiones internacionales relacionadas con los derechos humanos, aspecto que ha sido recogido en el Ttulo Preliminar del CPC.

11.- TIPOS DE SENTENCIA EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD:

Las sentencia en los procesos de inconstitucionalidad pueden ser de diferente tipo, siendo las ms comunes aqullas en donde se declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma. Pero existen adems otro tipo de decisiones en la que, ante normas que se presentan como incompatibles con la Constitucin, se busca evitar que se declare su inconstitucionalidad, a fin de no crear vacos normativos, garantizar la seguridad jurdica, etc.; lo cual se consigue a travs de una interpretacin creativa de las normas impugnadas, Como ha sealado el TC del Per.

Entre estas sentencias interpretativas tenemos: 1.- Sentencias que condicionan a una determinada interpretacin la compatibilidad de una norma con la constitucin: En este tipo de sentencias se establecen pautas sobre cmo debe ser interpretada una norma para que sea considerada compatible con la Constitucin. En estos casos, la constitucionalidad de una norma queda condicionada a que sea interpretada de una manera determinada, por lo que si es interpretada de otra manera, la norma ser considerada inconstitucional.

2.- Sentencias aditivas: En algunos casos la norma impugnada resulta inconstitucional porque en ella se omiti sealar algo, motivo por el cual el Tribunal incorpora dentro de dicha norma la palabra o frase omitida, salvando se esa forma la inconstitucionalidad.

3.- Sentencias sustitutivas: En estas sentencia se declara la inconstitucional la norma impugnada y se seala la regla que debe sustituirla para que sea conforme con la Constitucin. Sobre estas decisiones, el TC peruano ha sealado que se componen de dos partes: una que declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposicin legal impugnada, y otra que la reconstruye

4.- Sentencia que exhortan la aprobacin de una nueva legislacin (sentencias exhortativas) El TC peruano ha sealado que en virtud de este tipo de sentencias, al advertirse una manifestacin de inconstitucionalidad en un determinado dispositivo legal, (...) el Tribunal slo declara su mera incompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazo razonable, introduzca aquello que es necesario para que desaparezca el vicio meramente declarado (y no sancionado).

12.- INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS CONEXAS:

Las demandas de inconstitucionalidad se presentan contra el texto ntegro de una ley o contra algunas de sus disposiciones. En cualquier caso, si una norma es declarada inconstitucional, el efecto de esta decisin puede implicar la inconstitucionalidad de otras.

El artculo 78 del CPC parece validad este supuesto pues presenta una redaccin ms directa y menos restrictiva sobre la inconstitucionalidad de normas conexas, en tanto establece lo siguiente:

Artculo 78.- Inconstitucionalidad de normas conexas La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarar igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexin o consecuencia.

13.- EFECTOS

EN

EL

TIEMPO

DE

LAS

SENTENCIA

SOBRE

INCONSTITUCIONALIDAD:

Los efectos en el tiempo de una sentencia emitida en un proceso de inconstitucionalidad constituyen un tema de especial importancia, respecto al cual cada ordenamiento jurdico asume una posicin, ya sea a nivel constitucional o jurisprudencial.

La Constitucin vigente seala en el artculo 204 lo siguiente:

La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.

Con alcances similares el CPC establece en su artculo 81:

Artculo 81.- Efectos de la Sentencia fundada Las sentencias fundadas recadas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican ntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el da siguiente de su publicacin. Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del artculo 74 de la Constitucin, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en vigencia. Las sentencias fundadas recadas en el proceso de accin popular podrn determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinar sus alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se publican en el Diario Oficial El Peruano.

En consecuencia, las sentencias del TC peruano no tienen efectos retroactivos (ex tunc) sino hacia el futuro (ex nunc). Sin embargo, existen excepciones a esta regla general, las que han sido establecidas a nivel legal y en la jurisprudencia del TC.

14.- FUERZA VINCULANTE DE LAS DECISIONES EN LOS PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD:

Las sentencias emitidas en los proceso de inconstitucionalidad tiene carcter vinculante, En este sentido, si una norma es declarada compatible con la constitucin, sigue vigente y debe ser cumplida por todos. Por el contrario, si una norma es considerada incompatible con la Constitucin ase produce su expulsin del ordenamiento jurdico y nadie puede invocarla para generar algn efecto jurdico.

Al igual que la anterior LOTC, el CPC aborda este tema al otorgar el valor de cosa juzgada a las decisiones del TC en los proceso de inconstitucionalidad (artculo 82, primer prrafo)

Artculo 82.- Cosa juzgada Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recadas en los procesos de accin popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin. Tiene la misma autoridad el auto que declara la prescripcin de la pretensin en el caso previsto en el inciso 1) del artculo 104. La declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que sta sea demandada ulteriormente por razones de fondo, siempre que se interponga dentro del plazo sealado en el presente Cdigo.

Asimismo, seala precisiones importantes: La sentencia que declara infundada una demanda de inconstitucionalidad contra una corma impide la interposicin de nueva demanda contra sta, fundada en idntico precepto constitucional, Es decir, si en un proceso una norma es declarada compatible con una determinada disposicin de la Constitucin, eso no impide que pueda ser cuestionada en otro proceso por considerarse incompatible con otra disposicin inconstitucional., situacin que se desprende de una interpretacin a contrario del artculo 104 inciso 2 que establece que es posible rechazar de plano una demanda de inconstitucionalidad. 2) Cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda de inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo; El efecto vinculante de las decisiones emitidas en los proceso de inconstitucionalidad presenta especiales caractersticas respecto a los tribunales ordinarios, los que no pueden inaplicar una norma que ha sido declarada por el Tribunal como compatible con la constitucin. Asimismo, deben adecuar su interpretacin

15.- NMERO DE VOTOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA:

El nmero de votos necesario para que el TC declare la inconstitucionalidad de una norma es un tema especialmente interesante, por cuanto su regulacin original dio lugar a serios problemas, pues

exiga 6 votos conformes de un total de 7 integrantes del Tribunal para que se declare fundada una demanda de inconstitucionalidad. Actualmente slo se requieren 5 votos.

16.- FUNCIONES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL:

El control Constitucional cumple una triple funcin: a) realizar el examen de constitucionalidad del texto legal sometido a la jurisdiccin constitucional (funcin de valoracin); b) eliminar la norma incoada del ordenamiento jurdico por inconstitucional (funcin pacificadora); c) inaplicar la norma jurdica tiene efecto erga omnes (funcin ordenadora).

En el caso del Per el rgano de control constitucional encargado de resolver en nica y definitiva instancia las acciones de inconstitucionalidad contra las normas de rango de ley es el Tribunal Constitucional.

17.- IMPROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES

Artculo 105: En el proceso de inconstitucionalidad no se admiten medidas cautelares

La medida cautelar no puede admitirse en el proceso de inconstitucionalidad por la naturaleza del control abstracto de constitucionalidad y por los efectos que la sentencia habr de tener en el tiempo y en el espacio. Ya se sabe que la norma se presume constitucional y son vlidos todos sus efectos hasta que no haya sido declarada incompatible con la Constitucin.

En el proceso de inconstitucionalidad, la sentencia es constitutiva, produce anulabilidad y no nulidad como sucede en el caso del llamado control difuso.

En consecuencia, mal podra admitirse una medida cautelar que suponga suspender la aplicacin de la ley, ya que una disposicin de esa naturaleza no se condice con las caractersticas del control abstracto, que parte en primer lugar del principio de presuncin de constitucionalidad de la ley y de que los efectos en el tiempo de la sentencia son pro futuro, ex nunc, o sea que los actos efectuados con anterioridad a la declaratoria de inconstitucionalidad son vlidos, sin posibilidad de declararlos inexistentes.

Y en cuanto a los efectos de la sentencia en el espacio, sus alcances generales, erga omnes, haran de la medida cautelar un verdadero despropsito jurdico, pues suspender la aplicacin de una ley que se presume constitucional, generara inseguridad jurdica, invadira los fueros del parlamento al adelantar a priori lo que habr de ser el pronunciamiento de fondo y supondra en la prctica el establecimiento de un control cuasi preventivo de la ley, que no est considerado en nuestro modelo de jurisdiccin constitucional.

Bajo este orden de ideas, en los procesos de accin popular la medida cautelar que suspende la eficacia de una norma considerada vulneratoria por la sentencia de primer grado, de conformidad con el artculo 94, slo puede admitirse si la Sala correspondiente si la Sala correspondiente de la Corte Superior entiende que el hecho ilegal o inconstitucional conlleva una nulidad, tal como lo ordena el artculo 81 del Cdigo. Pero un pronunciamiento de sta ndole slo podr admitirse, si el vicio de la norma es actual y tremendamente perjudicial en la prctica, al punto que hagan necesario conceder la medida cautelar, la que slo deber admitirse, en consecuencia, si la sentencia declara la nulidad de la norma con efectos pro pretrito. Nunca cuando se trata de anulabilidad con efectos pro futuro (vid. Supra artculo 81).

18.- TRAMITACIN:

Artculo 107 El auto admisorio concede a la parte demandada el plazo de treinta das para contestar la demanda. El Tribunal emplaza con la demanda: 1) Al Congreso o a la Comisin Permanente, en caso de que el Congreso no se encuentre en funciones, si se trata de leyes y Reglamento del Congreso. 2) Al Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia. 3) Al Congreso, o a la Comisin Permanente y al Poder Ejecutivo, si se trata de Tratados Internacionales 4) A los rganos correspondientes si la norma impugnada es de carcter regional o municipal. Con su contestacin, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendr por contestada la demanda o declarar la rebelda del emplazado, respectivamente. En la misma resolucin el Tribunal seala fecha para la vista de la causa dentro de los diez das tiles siguientes. Las partes pueden solicitar que sus abogados informen oralmente.

Recurdese que por disposicin del artculo 147 del Cdigo Procesal Civil no se consideran para el cmputo de los plazos los das inhbiles. De manera que la parte demandada tiene ms de treinta das naturales para contestar la demanda. Asimismo, si los emplazados son varios, el trmino dies a quo empieza a contarse desde la ltima notificacin. Si el ltimo da de plazo, es decir, si el trmino dies ad quem coincide con un da inhbil, el plazo se prorroga hasta el primer da hbil siguiente.

El Tribunal emplaza con la demanda:

1) Al Congreso o a la Comisin Permanente, en caso de que el Congreso no se encuentre en funciones, si se trata de leyes y Reglamento del Congreso.

El Cdigo declara que el Congreso de la Repblica es el legitimado pasivo en los procesos de inconstitucionalidad contra su Reglamento y contra las leyes formales, es decir, las aprobadas por el Congreso ya sea que se trate de leyes orgnicas, ordinarias o de desarrollo constitucional. En nuestra opinin, el Congreso tambin debera ser emplazado cuando modifica decretos legislativos, convalida decretos de urgencia o sustituye artculos que son materia de regulacin a travs de decretos leyes. Las razones son obvias. El Congreso debe defender la constitucionalidad de lo que aprob, modific o sustituy.

As lo ha entendido el Tribunal Constitucional cuando declar al Congreso en rebelda por no contestar la demanda de inconstitucionalidad que la Defensora del Pueblo interpuso contra el Cdigo de Justicia Militar, que fuera aprobado mediante un decreto ley, pero modificado ulteriormente por Leyes del Congreso en repetidas oportunidades.

2) Al Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia.

El Decreto legislativo, como se sabe, es la ley material que expide el Poder ejecutivo, previa delegacin de facultades por el Congreso, sobre materia especfica y plazo determinado establecido en una ley autoritativa. El decreto de urgencia, en cambio, es una norma con fuerza de ley que el Presidente de la Repblica aprueba en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional, sin necesidad de autorizacin por parte del Poder Legislativo.

Ambas clases de normas se expiden con cargo de darse cuenta al Congreso, a fin de que sea este, en quien descansa por preponderancia la funcin legislativa, ejerza el respectivo control.

El Cdigo slo exige el emplazamiento del Poder Ejecutivo, pero tambin en este caso pensamos que el Congreso debera ser emplazado, porque ha consentido en los probables vicios de inconstitucionalidad, al no disponer en su momento su modificacin o derogacin.

El artculo 32 de la derogada Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, estableca que en el caso de los decretos legislativos y de urgencia, el Parlamento poda apersonarse al proceso de modo potestativo.

3) Al Congreso, o a la Comisin Permanente y al Poder Ejecutivo, si se trata de Tratados Internacionales

Ya se sabe que el Cdigo no hace diferencias entre tratados que han sido aprobados a travs del procedimiento de reforma constitucional, de los convenios internacionales cuya materia es reservada al parlamento derechos humanos, soberana, dominio, integridad del Estado, defensa nacional, obligaciones financieras del Estado, los que crean, modifican o suprimen tributos y los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley, as como los que requieren medidas legislativas para su ejecucin como tampoco de los llamados tratados simplificados que aprueba el Poder Ejecutivo sin participacin del Congreso. En todos ellos, se emplaza con la demanda de inconstitucionalidad tanto al Congreso o a la Comisin Permanente, si aqul est en receso, como al Poder Ejecutivo.

4) A los rganos correspondientes si la norma impugnada es de carcter regional o municipal.

Las demandas de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley que expiden los gobiernos regionales o municipales, se corren traslado al rgano que la expidi. Cuando se trata de los municipios, la norma que puede ser objeto de impugnacin es la ordenanza municipal. En cuanto a los gobiernos regionales, la Constitucin slo habla de normas regionales de carcter general.

Con su contestacin, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendr por contestada la demanda o declarar la rebelda del emplazado, respectivamente. En la misma resolucin el

Tribunal seala fecha para la vista de la causa dentro de los diez das tiles siguientes. Las partes pueden solicitar que sus abogados informen oralmente.

Si el emplazado no responde en el plazo de ley, se declara su rebelda. En el proceso de inconstitucionalidad, la rebelda no produce ningn tipo de efecto. Su declaratoria no es por s sola un juicio previo de verosimilitud sobre la inconstitucionalidad de la norma, porque el pronunciamiento final se producir por el simple mrito de la compatibilidad entre la norma impugnada con la Constitucin. En consecuencia, no es de recibo en sede de los procesos constitucionales lo dispuesto en el artculo 461 del Cdigo Procesal Civil, en el sentido de que la declaracin de rebelda causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda.

En la misma resolucin que declara la rebelda del demandado se seala la fecha para la vista de la causa, la misma que deber tener lugar dentro de los diez das tiles siguientes. Si los abogados informan, primero lo hace la parte demandante y luego la parte demandada. Hay derecho a rplica y dplica. Si alguna de ellas considera que el informe ofrecido en la vista de la causa ha sido insuficiente lo completar por medio de escrito ulterior.

19.- PLAZO PARA DICTAR SENTENCIA:

El artculo 5 de la ley 28301, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional tiene establecido que para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con carcter de ley se exigen cinco votos conformes. Si no se alcanza el nmero requerido la sentencia declara infundada la demanda de inconstitucionalidad.

Si hay votos singulares, se emiten junto con la sentencia. En ningn caso el Tribunal puede dejar de resolver ni los magistrados abstenerse de votar debiendo hacerlo a favor o en contra en cada oportunidad. La sentencia, como el propio artculo expresa, debe expedirse dentro de los 30 das posteriores a la vista de la causa. Se entiende que se trata de das hbiles

20. LEGISLACIN COMPARADA

20.1 Accin de inconstitucionalidad Costa Rica:

Conforme a la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, cabe la accin de inconstitucionalidad: Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos de sujetos privados, que infrinjan, por accin u omisin, alguna norma o principio constitucional. Contra los actos subjetivos de las autoridades pblicas, cuando infrinjan, por accin u omisin, alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles de los recursos de habeas corpus o de amparo. Cuando en la formacin de las leyes o acuerdos legislativos se viole algn requisito o trmite sustancial previsto en la Constitucin Poltica o, en su caso, establecido en el Reglamento de la Asamblea Legislativa. Cuando se apruebe una reforma constitucional con violacin de normas constitucionales de procedimiento. Cuando alguna ley o disposicin general se oponga a un tratado pblico o convenio internacional. Cuando en la suscripcin, aprobacin o ratificacin de los convenios o tratados internacionales, o en su contenido o efectos se haya infringido una norma o principio constitucional o, en su caso, del Reglamento de la Asamblea Legislativa. En este evento, la declaratoria se hace solamente para los efectos de que se interpreten y apliquen en armona con la Constitucin o, si su contradiccin con ella resulta insalvable, se ordene su desaplicacin con efectos generales y se proceda a su denuncia. Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autoridades pblicas.

No cabe la accin de inconstitucionalidad contra los actos jurisdiccionales del Poder Judicial, ni contra los actos o disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones relativos al ejercicio de la funcin electoral.

20.2. El Denominado Recurso de Inconstitucionalidad en Argentina Pretensin De Inconstitucionalidad:

Artculo 1.- Competencia Y Materia: El Superior Tribunal de Justicia, en pleno, conocer originariamente en las demandas de inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos o resoluciones que estatuyan en materia regida por la Constitucin de la Provincia. Artculo 2.- Legitimacin Sustancial: 1.- La accin de inconstitucionalidad podr ser ejercida por quien tenga un inters legtimo debidamente justificado.2.- Cuando la accin se promueva en contra de los actos de las autoridades provinciales, se sustanciar con el Fiscal de Estado, excepto cuando haya sido iniciado por ste, en cuyo caso entender en la misma el subrogante legal del Fiscal del Superior Tribunal de Justicia; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 5, apartado 2 de esta Ley.3.- Cuando la accin fuera en contra de los actos de las autoridades municipales, se tramitar con el representante legal del municipio que corresponda o, en su caso, con Fiscala de Estado.-

Artculo 3.- Plazo: El plazo para deducir la accin de inconstitucionalidad ser el que corresponda a la prescripcin conforme al derecho sustancial.Artculo 4.- Demanda: En la demanda, que se propondr por escrito, el actor debe: a. Indicar su nombre, profesin y domicilio y los del demandado; b. Justificar su inters legtimo y el motivo de su presentacin expresando la ley, decreto, ordenanza, reglamento o resolucin que se impugna y cual es la disposicin constitucional que ha sido violada; c. Presentar los documentos que posea o indicar los dems medios de prueba de que intenta valerse. Artculo 5.- Sustanciacin: 1.- Presentada la demanda, el Juez del Superior Tribunal de Justicia que presida el trmite, conferir traslado de la misma al demandado, a quien se citar y emplazar para que comparezca al juicio, constituya domicilio y la conteste, ofreciendo al mismo tiempo las pruebas de que intente valerse, dentro del plazo de quince (15) das. 2.- Derogado por Ley N 5052/98. 3.- La notificacin del traslado de la accin se efectuar por cdula, en el domicilio del demandado y con entrega de las copias. 4.- Si el demandado no contesta la accin o si al hacerlo reconoce los hechos invocados por el actor, el Superior Tribunal de Justicia deber dictar la providencia de autos y ejecutoriada fallar la causa, previa vista al Fiscal General. 5.- Si no hubiere ofrecido prueba la cuestin se declarar de puro derecho y se dictar sentencia.-

6.- En caso contrario, se convocar a las partes a una audiencia que deber tener lugar dentro de los diez das siguientes, en la cual: a. Se aceptarn las defensas y pruebas que ofrezca el actor contra lo alegado en la contestacin de la demanda; b. Se propondr simplificar las cuestiones litigiosas para limitar la produccin de la prueba; c. Se abrir la causa a prueba, fijndose un plazo prudencial para su produccin.-

Artculo 6.- Traslado Al Fiscal General: Antes de dictarse sentencia se correr traslado al Fiscal del Superior Tribunal de Justicia para que se expida acerca de la procedencia o no de la pretensin de inconstitucionalidad.Artculo 7.- Sentencia Y Efectos: 1.- La sentencia deber dictarse dentro del plazo de treinta (30) das contados a partir de la fecha en la que la causa qued en estado de ser resuelta.2.- Se limitar a declarar la inconstitucionalidad o no de la norma cuestionada, imposicin de costas y regulacin de honorarios.3.- Declarada la inconstitucionalidad de la norma cuestionada no podr volver a ser aplicada, si se tratare de una disposicin de carcter general, salvo que la inconstitucionalidad no proviniera de la norma sino de su errnea interpretacin o defectuosa aplicacin.Recurso de Inconstitucionalidad: Art. 8.- Procedencia: Procede el recurso de inconstitucionalidad por las causales establecidas en el art. 165, inc. 1 de la Constitucin de la Provincia, en contra de las sentencias definitivas dictadas por los Jueces y Tribunales de ltima instancia; cualquiera sea su fuero y jurisdiccin con excepcin del Superior Tribunal de Justicia.Artculo 9.- Procedimiento: 1.- Salvo que se tratare del Superior Tribunal de Justicia, las partes debern realizar ante el Juez o Tribunal que dict la sentencia, dentro del quinto da de su notificacin, manifestacin por escrito de que van a deducir el recurso de inconstitucionalidad, lo que deber acreditar al tiempo de hacerlo.2.- El recurso se presentar directamente ante el Superior Tribunal de Justicia, dentro del plazo de quince (15) das de notificada la sentencia.3.- De inmediato se correr traslado del recurso por igual plazo, lo cual se notificar por cdula con entrega de las copias.-

4.- Vencido el plazo indicado, se mandar agregar el juicio principal y se correr traslado al Fiscal del Superior Tribunal de Justicia, para que se expida dentro de diez (10) das de serle entregado el expediente por el Secretario de la causa.5.- Recibido el dictamen la causa quedar en estado de resolverse.Artculo 10.- Sentencia Y Efectos: 1.- La sentencia deber ser promulgada por el Superior Tribunal de Justicia, en pleno, dentro del plazo de treinta (30) das. 2.- Si se hiciera lugar al recurso, se revocar el fallo impugnado y el Superior Tribunal de Justicia, segn las circunstancias de cada caso decidir si dicta un nuevo pronunciamiento, si dispone que lo haga el juez o el tribunal que hubiera dictado la sentencia o sus subrogantes o si la causa debe volver al substanciarse a partir del acto procesal que hubiera dado lugar a la inconstitucionalidad.Artculo 11.- Normas Supletorias: Supletoriamente se aplicarn a las disposiciones establecidas en los Captulos que anteceden, las normas del Cdigo Procesal Civil.Artculo 12.- Imposicin: 1. Al tiempo de deducirse la accin o el recurso de inconstitucionalidad, la parte que lo haga deber depositar a la orden del Superior Tribunal de Justicia y en el Banco que sea el agente financiero del Gobierno Provincial, una suma equivalente al veinte por ciento (20 %) del salario vital, mnimo y mvil que se destinar a los fines establecidos en el art. 154 de la Constitucin de la Provincia.Estn exentos del pago de esta imposicin el Estado nacional; el Estado provincial; las municipalidades y comisiones municipales; sus dependencias; reparticiones autrquicas o descentralizadas.2. Si no se hubiera efectuado el depsito o si fuera insuficiente, se deber ordenar su integracin dentro del plazo de cinco (5) das; bajo apercibimiento de tenerse por no presentado el recurso la demanda de inconstitucionalidad si fuera el caso.Artculo 13.- Vigencia Y Aplicacin: La presente Ley entrar en vigencia desde la fecha de su sancin y se aplicar an a los procesos que se encontraren en trmite.

20.3. LA

DECLARATORIA

DE

INCONSTITUCIONALIDAD

DE

ACTOS

ADMINISTRATIVOS EN ECUADOR Es bien sabido que los actos administrativos pueden ser impugnados mediante tres acciones distintas: la accin contencioso administrativo, la accin de amparo constitucional y la accin de inconstitucionalidad; todas ellas distintas en sus procedimientos y con finalidad y efectos jurdicos distintos. La Accin de Inconstitucionalidad El Art. 276 de la Constitucin Poltica de la Repblica, faculta al Tribunal constitucional para vigilar la constitucionalidad tanto de los actos normativos (numeral 1), como de los actos administrativos provenientes de toda autoridad pblica (numeral 2). Ahora bien, en el evento de que se pretenda impugnar la inconstitucionalidad de un acto administrativo, es necesario tener en cuenta que existen actos administrativos cuyos efectos son generales o "erga omnes", y otros cuyos efectos jurdicos afectan de manera particular a determinados sujetos de la administracin. En el primer caso, si el acto administrativo catalogado como de efectos generales adolece de vicios de constitucionalidad, lo pertinente ser la demanda de inconstitucionalidad prevista en el numeral 1 del Art. 276 del Cdigo Poltico, siendo por tanto el Pleno del Tribunal Constitucional el competente para conocer y resolver la impugnacin, observando el procedimiento de las demandas de inconstitucionalidad de cualquier acto normativo; por el contrario, cuando el acto administrativo afecte a determinada persona o grupo de personas lo procedente ser la demanda de inconstitucionalidad del acto administrativo, cuya competencia radica en una de las Salas. La declaratoria unilateral de la administracin pblica Con el tiempo, el Tribunal Constitucional mediante sus resoluciones, ha llegado a precisar que el acto administrativo que se impugna mediante la demanda de inconstitucionalidad de actos administrativos es el que se seala en el artculo 24 de la Ley de Control Constitucional, vale decir, la declaratoria unilateral de la administracin pblica que, en ejercicio de su potestad administrativa crea, modifica o extingue situaciones jurdicas individuales, as como aquellos actos de mero trmite que influyan en una decisin final; por lo mismo, por esta va no se podr impugnar los actos legislativos o reglamentarios cuyos efectos son de carcter general, tal el caso de las ordenanzas municipales.

Inconstitucionalidad de un acto normativo No est por dems precisar que el acto administrativo puede adolecer de irregularidades provenientes de violaciones a las normas secundarias como leyes, reglamentos, acuerdos, etc., o de

violaciones a la normativa constitucional, En el primer supuesto, la impugnacin se llevar a cabo ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, mediante el respectivo recurso contencioso administrativo; en tanto que en el segundo supuesto cabra la demanda de inconstitucionalidad de dicho acto ante el rgano de Control Constitucional. En otras palabras, los actos administrativos creadores de normas particulares y que afectan derechos subjetivos son susceptibles de la accin directa de inconstitucionalidad cuando se configuran dos supuestos ineludibles: que el acto que se pretende impugnar sea de naturaleza administrativa y que dicho acto quebrante a normativa constitucional. En la prctica, dada la complejidad de ciertos actos administrativos, los afectados, de manera errada han planteado acciones equivocadas ante el Tribunal Constitucional, procedindose a desechar las mismas por tratarse de actos administrativos en los que se discute su legalidad y no la constitucionalidad que es el elemento caracterstico para este tipo de acciones. Efectos jurdicos Los efectos jurdicos de la declaratoria de inconstitucionalidad de un acto administrativo son diferentes a la declaratoria de inconstitucionalidad de un acto normativo, pues, mientras la declaratoria del acto normativo lo deja sin efecto, esto es, lo expulsa del ordenamiento jurdico positivo segn el artculo 278 de la Constitucin, la declaratoria de inconstitucionalidad del acto administrativo conlleva su revocatoria, tal como lo determina el numeral 2 del artculo 276 de la Carta Magna. Al tenor de lo dispuesto en los artculos 276 nmero 2 de la Constitucin y 26 de la Ley del Control Constitucional, la resolucin de inconstitucionalidad del acto administrativo conlleva su revocatoria, lo que implica necesariamente su expulsin del ordenamiento jurdico desde el momento que se publica en el Registro Oficial y, dado que el acto anulado por causas de inconstitucionalidad jams debi producir efectos jurdicos la resolucin tiene efecto retroactivo, a diferencia de lo que ocurre con la declaratoria de inconstitucionalidad prevista en el numeral 1 del referido artculo 276 del texto constitucional, caracterizada por su irretroactividad. El procedimiento para las demandas de inconstitucionalidad de actos administrativos se halla previsto tanto en la Ley de Control Constitucional, Art. 25, como en el Reglamento de Trmite de Expedientes en el Tribunal Constitucional, artculos 14 y siguientes. En s, el trmite es el mismo que se ha establecido para las demandas de inconstitucionalidad de los actos normativos, con la nica diferencia que el trmino para resolver es de quince das y no de treinta como sucede en los actos administrativos Art. 24 de la Ley de Control Constitucional

El artculo 24 de la Ley de Control Constitucional contribuye a acrecentar la oscuridad del tema. Explica que Para los efectos de la demanda de inconstitucionalidad -no dice si segn el numeral 1ro. o segn el numeral 2do. se entender por acto administrativo las declaraciones que crean, modifican o extinguen situaciones jurdicas individuales..., lo cual deja fuera a miles de actos administrativos objetivos, pero, lo que es peor, quedara marginado del control constitucional todo aquello que no fuese decreto u ordenanza, esto es, los acuerdos ministeriales y las resoluciones erga omnes, muchos de los cuales son de una importancia capital en la vida del Estado. Quin puede demandar la inconstitucionalidad? Adems, pueden demandar la inconstitucionalidad de leyes, decretos-leyes, decretos, ordenanzas, solo el Presidente de la Repblica, el Congreso Nacional y la Corte Suprema de Justicia y ms de mil ciudadanos - literales a), b), c) y f) del artculo 177, en tanto que la inconstitucionalidad de los actos administrativos pueden demandar el Congreso Nacional, la Corte Suprema de Justicia, los Consejos Provinciales y los Concejos, y ms de mil ciudadanos.

Quiz el Tribunal Constitucional pueda, a travs de sus resoluciones, contribuir a afianzar la siguiente interpretacin, que se propone: los actos administrativos impugnables segn el numeral 1ro. seran aquellos que se denominan objetivos; en tanto que aquellos a se refiere el numeral 2do., seran los subjetivos, la interpretacin constitucional admite las interpretaciones extensivas, pero la materia es ajena a esta breve exposicin y no es posible adentrarse a ella. Declaratoria de Inconstitucionalidad La declaratoria de inconstitucionalidad conlleva la revocatoria del acto, dice el numeral 2 del artculo 175, afirmacin que doctrinariamente es inaceptable. Solo los actos vlidos son revocables, y, adems, se revocan por la propia autoridad que los expidi. Y lo que regula el numeral 2do. es distinto. En algn momento habr sido vlido un acto inconstitucional?. Segn el artculo 171 los actos de esta naturaleza no tendrn valor alguno. Por consiguiente, afirmar que la inconstitucionalidad conlleva la revocacin del acto es errado, ya que desde el punto de vista doctrinario un acto inconstitucional es peor que nulo, es inexistente. Las presunciones Hay que reconocer que sobre las presunciones de constitucionalidad y de legalidad de los actos legislativos y administrativos, y la retroactividad de lo efectos de los actos nulos no se ha dicho claro constitucionalmente, ni tampoco el Tribunal Constitucional ha creado doctrina al respecto, razn por la cual hay que hacer mutis. El numeral 1ro. del artculo 175 expresa que el Tribunal puede declarar inconstitucional parcial o totalmente los actos legislativos, los decretos y ordenanzas. Pero el numeral 2do. no reitera esta disposicin.

Se pregunta, podr el Tribunal declarar la inconstitucionalidad de la totalidad de un acto administrativo erga omnes, cuyas normas no sean todas inconstitucionales, sino solo una parte de ellas? Qu pasa si la mitad de un reglamento orgnico funcional adolece de inconstitucionalidad? El artculo 176 puede cuestionarse desde dos frases: a) Si una declaracin de inconstitucionalidad causa ejecutoria, no necesita de promulgacin en el Registro Oficial para que entre en vigencia, ya que su publicidad no es requisito de validez sino de ejecutoriedad. En pocas palabras, un acto Administrativo es perfecto por el simple acto de su expedicin, no por su notificacin o publicacin, excepto cuando una ley exija esto, como en el caso de las Ordenanzas Tributarias, que entran en vigencia una vez que se publican - Pero resulta contradictorio afirmar que, por un lado, una declaracin de inconstitucionalidad causa ejecutoria; y, por otro lado, que entra en vigencia por su publical mediante el cual se dispone la intervencin en una fundacin, su inconstitucionalidad nicamente interesa y afecta a quienes forman parte de la fundacin; para que se ejecute la resolucin expedida por el tribunal basta que se notifique a las partes, entre las cuales estar el Ministro que suscribi el acuerdo, y no habr necesidad de que se la promulgue en el Registro Oficial. El efecto retroactivo El artculo 176 dispone que la declaracin de inconstitucionalidad no tendr efecto retroactivo.... Esto parece ser conveniente tratndose de actos legislativos y de actos administrativos objetivos. Pero, es tambin real y conveniente en el caso de los actos administrativos subjetivos?. En el ejemplo anterior, no tendra lgica alguna que se declare la inconstitucionalidad de un acuerdo que pretendiese la intervencin en una fundacin su sus efectos no fuesen retroactivos. De qu servira la inconstitucionalidad, si la fundacin continuase intervenida? Qu efectos positivos tendra declarar inconstitucional la baja de un miembro de la fuerza pblica, si no se le pudiese retornar al servicio? El artculo 176 a ms de establecer un principio rgido, poco flexible, inadecuado, sienta las bases de serios flexibles, inadecuado, sienta las bases de serios conflictos en la ejecucin de las resoluciones de inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional La Constitucin no faculta que el Tribunal Constitucional acte dividido en salas. Por el contrario, el artculo 174 expresa que lo integran nueve vocales. El artculo 162 de la Ley de Control Constitucional establece que los asuntos a que se refiere el numeral 1ro. del artculo 175, entre otros, los conocer el Tribunal en Pleno; los dems, entre los cuales estn los del numeral 2do., sern conocidos y resueltos por Salas de tres ministros cada una. Esta divisin no prevista en la Constitucin apareja una posible inconstitucionalidad, pues el Tribunal se integra por nueve y no por tres vocales.

20.4. Accin de Inconstitucionalidad en Colombia El artculo 40 de la Constitucin Poltica expresa: "Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico. Para hacer efectivo este derecho puede: ..6) Interponer acciones pblicas en defensa de la Constitucin y de la ley" La accin de inconstitucionalidad, procede cuando un numeral, inciso, aparte de un artculo de una ley o de un decreto ley, vulnera mandatos superiores contenidos en la Constitucin Poltica. Se puede interponer en cualquier momento si es por vicio material, excepto si se trata de vicios de procedimiento en su formacin, caso en el cual caduca en un ao. Se pretende que la Corte Constitucional declare la inexequibilidad o expulsin del ordenamiento jurdico de aquellas leyes y decretos con fuerza material de ley, que contraren la Constitucin Poltica. 20.5. La Accin Constitucional de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad en Chile Concepto: Acto jurdico procesal destinado a obtener de la Corte Suprema que declare inaplicable en un asunto judicial concreto y determinado, que se encuentra pendiente, cualquier precepto legal que se considere contrario a la Constitucin Caractersticas 1.- Es un Recurso extraordinario; 2.- Se debe interponer por aquel litigante o interesado que persigue obtener la declaracin de inaplicabilidad por ser inconstitucional un determinado precepto legal contrario a sus intereses; 3.- Su conocimiento est entregado en forma exclusiva y excluyente a la Corte Suprema (art. 80 C.P.E.),Tribunal que debe conocer de l en Pleno (art. 96, N 1 C.O. T.); 4.- No tiene un plazo fatal para su interposicin sino que una oportunidad, porque se puede hacer valer siempre que se encuentre pendiente el asunto judicial respecto del cual se quiere obtener la declaracin de inaplicabilidad de un determinado precepto legal; 5.- Se puede interponer respecto de causas civiles contenciosas y no contenciosas, y respecto de asuntos criminales; 6.- El Tribunal tiene una competencia limitada en el conocimiento del asunto: slo puede declarar si el precepto legal es o no inaplicable; 7.- La resolucin que pronuncia la Corte Suprema produce efectos relativos, ya que slo se va aplicar en el procedimiento pendiente. El precepto legal declarado inconstitucional no puede aplicarse nica y exclusivamente en el asunto judicial pendiente para el cual se efectu tal declaracin.

En las actas de la denominada Comisin Constituyente se plante la posibilidad de que la resolucin tuviera efectos absolutos, tratndose de un precepto que haya sido declarado en tres fallos como contrario a la Constitucin. El ltimo de esos fallos provocaba efectos absolutos. Requisitos de Procedencia. 1.- Que el precepto que se trata de impugnar no haya sido declarado constitucional por el Tribunal Constitucional. Los efectos de una resolucin pronunciada por el Tribunal Constitucional son absolutos. 2.- Es menester que exista un asunto judicial pendiente, sea criminal o civil, y entre stos, contencioso o voluntario. En la Constitucin de 1925 se habla de juicio, expresin que restringa la procedencia del recurso para los asuntos criminales y civiles contenciososos. En la actualidad la expresin gestin comprende a cualquier asunto judicial Un asunto contencioso se entiende pendiente mientras no se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva. 3.- En el asunto judicial pendiente se pretende aplicar un precepto legal que se considera inconstitucional. Con el recurso de inaplicabilidad se persigue el control de la constitucionalidad de fondo y no de forma. La inaplicabilidad de fondo existe cuando hay oposicin entre la ley y la Constitucin. La constitucionalidad de forma se refiere a que la ley o el precepto legal haya sido formada y promulgada de acuerdo a los procedimientos establecidos por la Constitucin ACCIONES Y MECANISMOS CONSTITUCIONALES QUE AMPARAN Y PROTEGEN EL DERECHO DE EMPRENDER EN CHILE: Cuando un derecho no tiene aparejado un instrumento que asegure y garantice a su titular su real ejercicio, slo es poesa, que puede sonar muy bien a nuestros odos, pero que en la prctica slo se reduce a buenas intenciones, de las que est pavimentado el camino al infierno. Por ello es tan importante que respecto de estos derechos y principios que hemos sealado precedentemente existan mecanismos, que en el escenario ideal deben funcionar en forma eficiente y eficaz de modo de asegurar realmente el ejercicio pleno de los mismos esto es, su cumplimiento oportuno e ntegro. Entre estos mecanismos podemos sealar: 1. Control de legalidad por el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional est establecido en el art. 81 de la Constitucin Poltica y sus atribuciones contempladas en el art. 82 En general se pronuncia en cuanto a si las leyes estn

conformes o no con la Constitucin y puede solicitar su informe tanto la Cmara de Diputados como el Senado. El Tribunal Constitucional emite su dictamen con efectos generales y contra sus resoluciones no procede recurso alguno, conforme lo dispone el art. 83 de la Carta Fundamental, de modo que las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrn convertirse en ley. 2. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Es un mecanismo represivo y de carcter particular. Conoce de l la Corte Suprema, conforme lo establece el art. 80 de la C.P. del E. de oficio o a peticin de parte , en las materias que conozca , o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal y en virtud de l podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin.

I.

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LA

JUSTIFICACIN

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DISTINCIN

ENTRE

INCONSTITUCIONALIDAD POR RAZN DE FONDO Y FORMA? Esta distincin tiene que ver con el carcter de los vicios de inconstitucionalidad de la ley. En efecto, una ley puede oponerse a la Constitucin por no haberse elaborado a travs del procedimiento correcto (inconstitucionalidad formal); o por contener soluciones contrarias a la Carta Fundamental (inconstitucionalidad material). La diferenciacin sealada es real, porque las Constituciones no slo contemplan normas con relevancia respecto del contenido de las mismas: "Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos..." (artculo 1 de la Constitucin chilena de 1980), sino que tambin consagra normas de carcter formal como, por ejemplo, aquellas que regulan los requisitos objetivos, exigibles en las etapas de elaboracin de la ley. Tambin es til, en el caso de la inconstitucionalidad material, por cuanto se pone de manifiesto una transgresin al contenido de la Carta Fundamental. Y en el supuesto de la inconstitucionalidad formal, se constata una infraccin al procedimiento establecido en el texto constitucional. Se justifica esta distincin de fondo y forma, porque el ordenamiento constitucional no slo est constituido por normas de carcter material, sustantiva o de contenido, sino tambin por normas de carcter formal o de procedimiento. En consecuencia, ambos tipos de leyes pueden ser violadas o transgredidas y, por ende, en mi opinin deberan ser cauteladas a travs del recurso de inaplicabilidad. En Chile, la Constitucin de 1980. en su artculo 80, no distingue entre inconstitucionalidad por razn de fondo y forma.

20.6. Declaracin de Inconstitucionalidad en Uruguay La Constitucin uruguaya de 1967, en la Seccin XV, Captulo IX, artculos 256 a 261, regula el sistema de la declaracin de inconstitucionalidad. En efecto, en su artculo 256 establece que "Las leyes pueden ser declaradas inconstitucionales por razn de forma o de contenido". El profesor Eduardo Couture defina la inconstitucionalidad por razones de forma y fondo como: "Vicio o defecto de que adolece una norma, cuando ha sido dictada en contra de los preceptos de la Constitucin , ya sea con lesin de los derechos que la misma le confiere, con exceso o desviacin de los poderes que en ella se otorgan o con quebranto de las formas sealadas..."1 La inconstitucionalidad, por razn de forma en el Uruguay, se produce cuando en el procedimiento de elaboracin del acto legislativo hay un vicio respecto de los requisitos requeridos por la Constitucin. Los tipos ms frecuentes son: 1. La Constitucin exige una mayora especial para la aprobacin de un proyecto de ley en cada una de las Cmaras, y sta no se logra. Es el caso de la Ley N 16.127 sobre funcionarios pblicos, porque como para la materia estatutaria se requiere una mayora especial, en algunos artculos, no se alcanz esa mayora. No fue advertido, y cuando un afectado impugn, se constat objetivamente ese vicio de forma. 2. La Constitucin prohbe que en determinados tipos de leyes se regulen determinadas materias. Por ejemplo, el artculo 216, inciso 2, prohbe que en las Leyes de Rendiciones de Cuentas y Leyes de Presupuesto se incluyan disposiciones que no se refieran exclusivamente a la interpretacin y ejecucin de las normas presupuestarias, o cuya vigencia exceda el perodo de gobierno. 3. Otra inconstitucionalidad por razn de forma puede ser cuando la Constitucin requiere la participacin en el procedimiento de elaboracin de la ley, de algn rgano o de alguna persona jurdica. Por ejemplo, las leyes relativas a los servicios de la enseanza pblica, en cuyo procedimiento de elaboracin deben ser odos los respectivos entes autnomos. Si se elabor una ley sobre la Universidad de la Repblica , sin ser odo dicho ente por las comisiones parlamentarias, habra una inconstitucionalidad por razn de forma. 4. Otro caso de inconstitucionalidad de forma se puede configurar en relacin con el rgimen tributario municipal, que es materia reservada a los rganos competentes para actuar en el mbito departamental. La facultad para crear impuestos corresponde a la Junta Departamental (artculo 273 de la Constitucin nacional), que ejercer las funciones legislativas y de contralor; dentro de estas est la de "crear o fijar, a proposicin del Intendente, impuestos, tasas, contribuciones, tarifas y

precios de los servicios que prestan". La autonoma financiera est consagrada en el artculo 274 de la Constitucin , al enumerar las fuentes de los recursos de los gobiernos departamentales. En consecuencia, si la iniciativa para la creacin corresponde exclusivamente a los rganos departamentales (Juntas e Intendentes), tambin es privativa la potestad de disminuirlos o exonerarlos. Puede ocurrir en los hechos que por ley nacional se otorguen exoneraciones respecto de los impuestos municipales, o que se fijen otros tributos aplicables al mbito de los Departamentos. Por tanto, se vulnera la esfera de competencia de los Departamentos, consagrada en forma expresa por la Constitucin , lo cual habilita a solicitar la declaracin de inconstitucionalidad de la norma en cuanto ha sido elaborada, sancionada y promulgada por autoridades incompetentes para establecer el rgimen tributario municipal. 5. Otro ejemplo en el Derecho Uruguayo de inconstitucionalidad por razn de forma es la Ley N 15.738 de 6 de marzo de 1985, artculo 2. literal c, en razn de que el Parlamento no sigui el procedimiento sealado por la Constitucin , sancionando dicha ley, sin la iniciativa del Poder Ejecutivo. (El artculo 86 de la Constitucin seala: "...La iniciativa para la creacin de empleos, de dotaciones o retiros, o sus aumentos, asignaciones o aumento de pensiones o recompensas pecuniarias, establecimiento o modificacin de causales, cmputos o beneficios jubilatorios, corresponder, privativamente, al Poder Ejecutivo..." La doctrina nacional seala que deben distinguirse dos conceptos: a) El concepto de que si no se cumplen las formas establecidas por la Constitucin, esa ley es inconstitucional y as procede que se la declare, y b) Que el contenido de la ley que se anul, o se declar inexistente, a los efectos jurdicos planteados es irrelevante, puesto que al dictarla no fueron cumplidos los requisitos constitucionales. 20.7. La Declaracin de Insconstitucionalidad en Espaa Establecido por el Ttulo IX de la Constitucin espaola de 1978 (en adelante CE), el Tribunal Constitucional es el intrprete supremo de la Constitucin. nico en su orden y con jurisdiccin en todo el territorio nacional, ejerce las competencias definidas en el art. 161 CE. El Tribunal Constitucional es independiente de los dems rganos constitucionales y est sometido slo a la Constitucin y a su Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre (BOE 5.10). Las modificaciones de esta Ley Orgnica estn recogidas al final de estas pginas. Conforme a la Constitucin y a su Ley Orgnica, el Tribunal Constitucional es competente para conocer:

a. Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de ley. b. De la cuestin de inconstitucionalidad sobre normas con rango de ley. c. Del recurso de amparo por violacin de los derechos y libertades referidos en el art. 53.2 CE. d. De los conflictos de competencia entre el Estado y la Comunidades Autnomas, o de stas entre s. e. De los conflictos entre los rganos constitucionales del Estado (Congreso, Senado, Gobierno y Consejo General del Poder Judicial). . f. De la declaracin sobre la constitucionalidad de los Tratados internacionales

g. De la impugnacin por el Estado de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los rganos de las Comunidades Autnomas. h. De los conflictos en defensa de la autonoma local. De las dems materias que le atribuyan las Leyes Orgnicas (art. 161.1.d CE). De Los Procedimientos De Declaracin De Inconstitucionalidad Artculo veintisiete Uno. Mediante los procedimientos de declaracin de inconstitucionalidad regulados en este ttulo, el Tribunal Constitucional garantiza la primaca de la Constitucin y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las Leyes, disposiciones o actos impugnados. Dos. Son susceptibles de declaracin de inconstitucionalidad: a) Los Estatutos de Autonoma y las dems Leyes orgnicas. b) Las dems Leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de Ley. En el caso de los Decretos legislativos, la competencia del Tribunal se entiende sin perjuicio de lo previsto en el numero 6 del artculo 82 de la Constitucin. c) Los Tratados Internacionales. d) Los Reglamentos de las Cmaras y de las Cortes Generales. e) Las Leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de Ley de las Comunidades Autnomas, con la misma salvedad formulada en el apartado b) respecto a los casos de delegacin legislativa. f) Los Reglamentos de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas.

Artculo veintiocho Uno. Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitucin de una Ley, disposicin o acto con fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades Autnomas, el Tribunal considerar, adems de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro del marco constitucional, se

hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autnomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de stas. Dos. Asimismo el Tribunal podr declarar inconstitucionales por infraccin del artculo 81 de la Constitucin los preceptos de un Decreto-ley, Decreto legislativo, Ley que no haya sido aprobada con el carcter de orgnica o norma legislativa de una Comunidad Autnoma en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a Ley Orgnica o impliquen modificacin o derogacin de una Ley aprobada con tal carcter, cualquiera que sea su contenido. Artculo veintinueve Uno. La declaracin de inconstitucionalidad podr promoverse mediante: a) El recurso de inconstitucionalidad. b) La cuestin de inconstitucionalidad promovida por Jueces o Tribunales. Dos. La desestimacin, por razones de forma, de un recurso de inconstitucionalidad contra una Ley, disposicin o acto con fuerza de Ley no ser obstculo para que la misma Ley, disposicin o acto puedan ser objeto de una cuestin de inconstitucionalidad con ocasin de su aplicacin en otro proceso. Artculo treinta La admisin de un recurso o de una cuestin de inconstitucionalidad no suspender la vigencia ni la aplicacin de la Ley, de la disposicin normativa o del acto con fuerza de Ley, excepto en el caso en que el Gobierno se ampare en lo dispuesto por el artculo 161.2 de la Constitucin para impugnar, por medio de su Presidente, Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley de las Comunidades Autnomas. Del Recurso De Inconstitucionalidad Artculo treinta y uno El recurso de inconstitucionalidad contra las Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley podr promoverse a partir de su publicacin oficial. Artculo treinta y dos Uno. Estn legitimados para el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad cuando se trate de Estatutos de Autonoma y dems Leyes del Estado, orgnicas o en cualesquiera de sus formas, y disposiciones normativas y actos del Estado o de las Comunidades Autnomas con fuerza de Ley, Tratados Internacionales y Reglamentos de las Cmaras y de las Cortes Generales: a) El Presidente del Gobierno. b) El Defensor del Pueblo. c) Cincuenta Diputados. d) Cincuenta Senadores.

Dos. Para el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad contra las Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley del Estado que puedan afectar a su propio mbito de autonoma, estn tambin legitimados los rganos colegiados ejecutivos y las Asambleas de las Comunidades Autnomas, previo acuerdo adoptado al efecto. Artculo treinta y tres Uno. El recurso de inconstitucionalidad se formular dentro del plazo de tres meses a partir de la publicacin de la Ley, disposicin o acto con fuerza de Ley impugnado mediante demanda presentada ante el Tribunal Constitucional, en la que debern expresarse las circunstancias de identidad de las personas u rganos que ejercitan la accin y, en su caso, de sus comisionados, concretar la Ley, disposicin o acto impugnado, en todo o en parte, y precisar el precepto constitucional que se entiende infringido. Dos. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el Presidente del Gobierno y los rganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autnomas podrn interponer el recurso de inconstitucionalidad en el plazo de nueve meses contra leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley en relacin con las cuales, y con la finalidad de evitar la interposicin del recurso, se cumplan los siguientes requisitos: a) Que se rena la Comisin Bilateral de Cooperacin entre la Administracin General del Estado y la respectiva Comunidad Autnoma, pudiendo solicitar su convocatoria cualquiera de las dos Administraciones. b) Que en el seno de la mencionada Comisin Bilateral se haya adoptado un acuerdo sobre iniciacin de negociaciones para resolver las discrepancias, pudiendo instar, en su caso, la modificacin del texto normativo. Este acuerdo podr hacer referencia a la invocacin o no de la suspensin de la norma en el caso de presentarse el recurso en el plazo previsto en este apartado. c) Que el acuerdo sea puesto en conocimiento del Tribunal Constitucional por los rganos anteriormente mencionados dentro de los tres meses siguientes a la publicacin de la Ley, disposicin o acto con fuerza de Ley, y se inserte en el "Boletn Oficial del Estado" y en el "Diario Oficial" de la Comunidad Autnoma correspondiente. 3. Lo sealado en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la facultad de interposicin del recurso de inconstitucionalidad por los dems rganos y personas a que hace referencia el artculo 32.

Artculo treinta y cuatro Uno. Admitida a trmite la demanda, el Tribunal Constitucional dar traslado de la misma al Congreso de los Diputados y al Senado por conducto de sus Presidentes, al Gobierno por conducto del Ministerio de Justicia y, en caso de que el objeto del recurso fuera una Ley o disposicin con fuerza de Ley dictada por una Comunidad Autnoma, a los rganos legislativo y ejecutivo de la misma a fin de que puedan personarse en el procedimiento y formular las alegaciones que estimaren oportunas. Dos. La personacin y la formulacin de alegaciones debern hacerse en el plazo de quince das, transcurrido el cual el Tribunal dictar sentencia en el de diez, salvo que, mediante resolucin motivada, el propio Tribunal estime necesario un plazo ms amplio que, en ningn caso, podr exceder de treinta das. De La Cuestin De Inconstitucionalidad Promovida Por Jueces O Tribunales Artculo treinta y cinco Uno. Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin al Tribunal Constitucional con sujecin a lo dispuesto en esta Ley. Dos. El rgano judicial slo podr plantear la cuestin una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, debiendo concretar la Ley o norma con fuerza de Ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar y justificar en qu medida la decisin del proceso depende de la validez de la norma en cuestin. Antes de adoptar mediante auto su decisin definitiva, el rgano judicial oir a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo comn e improrrogable de diez das puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestin de inconstitucionalidad, resolviendo el Juez seguidamente y sin ms tramite en el plazo de tres das. Dicho auto no ser susceptible de recurso de ninguna clase. No obstante, la cuestin de inconstitucionalidad podr ser intentada de nuevo en las sucesivas instancias o grados en tanto no se llegase a sentencia firme. Artculo treinta y seis El rgano judicial elevar al Tribunal Constitucional la cuestin de inconstitucionalidad junto con testimonio de los autos principales y de las alegaciones previstas en el artculo anterior, si las hubiere. Artculo treinta y siete Uno. Recibidas en el Tribunal Constitucional las actuaciones, el procedimiento se sustanciar por los trmites del apartado 2 de este artculo. No obstante, podr el Tribunal rechazar, en trmite de

admisin, mediante auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado, la cuestin de inconstitucionalidad cuando faltaren las condiciones procesales o fuere notoriamente infundada la cuestin suscitada. Esta decisin ser motivada. Dos. El Tribunal Constitucional dar traslado de la cuestin al Congreso de los Diputados y al Senado por conducto de sus Presidentes, al Fiscal General del Estado, al Gobierno, por conducto del Ministerio de Justicia, y, en caso de afectar a una Ley o a otra disposicin normativa con fuerza de Ley dictadas por una Comunidad Autnoma, a los rganos legislativo y ejecutivo de la misma, todos los cuales podrn personarse y formular alegaciones sobre la cuestin planteada en el plazo comn improrrogable de quince das. Concluido ste, el Tribunal dictar sentencia en el plazo de quince das, salvo que estime necesario, mediante resolucin motivada, un plazo ms amplio, que no podr exceder de treinta das. De La Sentencia En Procedimientos De Inconstitucionalidad Y De Sus Efectos Artculo treinta y ocho Uno. Las sentencias recadas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrn el valor de cosa juzgada, vincularn a todos los poderes pblicos y producirn efectos generales desde la fecha de su publicacin en el "Boletn Oficial del Estado". Dos. Las sentencias desestimatorias dictadas en recursos de inconstitucionalidad y en conflictos en defensa de la autonoma local impedirn cualquier planteamiento ulterior de la cuestin por cualquiera de las dos vas, fundado en la misma infraccin de idntico precepto constitucional. Tres. Si se tratare de sentencias recadas en cuestiones de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional lo comunicar inmediatamente al rgano judicial competente para la decisin del proceso. Dicho rgano notificar la sentencia constitucional a las partes. El Juez o Tribunal quedar vinculado desde que tuviere conocimiento de la sentencia constitucional y las partes desde el momento en que sean notificadas. Artculo treinta y nueve Uno. Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarar igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, as como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposicin o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexin o consecuencia. Dos. El Tribunal Constitucional podr fundar la declaracin de inconstitucionalidad en la infraccin de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el curso del proceso. Artculo cuarenta Uno. Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirn revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicacin de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales,

salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reduccin de la pena o de la sancin o una exclusin, exencin o limitacin de la responsabilidad. Dos. En todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia recada sobre Leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habr de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad.

El asunto previo:

Para interponer la accin de inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de habeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la va administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o inters que se considera lesionado.

No es necesario el caso previo pendiente de resolucin cuando por la naturaleza del asunto no exista lesin individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos, o que ataen a la colectividad en su conjunto.

Tampoco lo necesitan: El Contralor General de la Repblica; El Procurador General de la Repblica; El Fiscal General de la Repblica; y, El Defensor de los Habitantes.

Trmite:

El Presidente de la Sala confiere audiencia a la Procuradura General de la Repblica y a la contraparte que figure en el asunto principal, a fin de que manifiesten lo que estimen conveniente.

Al mismo tiempo, se enva nota al tribunal u rgano que conozca del asunto, para que no dicte la resolucin final antes de que la Sala se haya pronunciado sobre la accin. Tambin se ordena que se publique un aviso en el Boletn Judicial, por tres veces consecutivas, haciendo saber a los tribunales y a los rganos que agotan la va administrativa que esa demanda ha sido establecida, a efecto de

que en los procesos o procedimientos en que se discuta la aplicacin de la ley, decreto, disposicin, acuerdo o resolucin, tampoco se dicte resolucin final mientras la Sala no haya hecho el pronunciamiento del caso.

Publicado el primer aviso, las partes que figuren en los asuntos pendientes a la fecha de la interposicin de la accin, o aquellos con inters legtimo, pueden apersonarse dentro de sta, a fin de coadyuvar en las alegaciones que pudieren justificar su procedencia o improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad con relacin al asunto que les interesa. Posteriormente se convoca a una audiencia oral y pblica, a fin de que el actor, las otras partes apersonadas y la Procuradura General de la Repblica presenten sus conclusiones. No obstante, la Sala prescinde de la vista cuando considera que se puede resolver el caso con fundamento en sus precedentes.

La sentencia y sus efectos:

La Sala debe resolver la accin de inconstitucionalidad dentro de un trmino mximo de un mes, a partir de la fecha en que concluya la vista.

Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad y pronuncien la anulacin consecuente de la norma o los actos impugnados, producen cosa juzgada y eliminan la norma o acto del ordenamiento. Esa eliminacin rige a partir de la primera vez que se publique el aviso respectivo.

La sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma de ley o disposicin general, declara tambin la de los dems preceptos de ella, o de cualquier otra ley o disposicin cuya anulacin resulte evidentemente necesaria por conexin o consecuencia, as como la de los actos de aplicacin cuestionados.

La declaracin de inconstitucionalidad tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. La sentencia constitucional de anulacin puede graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia, su efecto retroactivo, y dictar las reglas necesarias para evitar que ste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales.

En la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, este proceso se desarrolla en su:

TTULO IV: De las cuestiones de constitucionalidad

CAPTULO I De la accin de inconstitucionalidad

Artculo 73.- Admisibilidad. Cabr la accin de inconstitucionalidad: a. Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos de sujetos privados, que infrinjan, por accin u omisin, alguna norma o principio constitucional. b. Contra los actos subjetivos de las autoridades pblicas, cuando infrinjan, por accin u omisin, alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles de los recursos de habeas corpus o de amparo. c. Cuando en la formacin de las leyes o acuerdos legislativos se viole algn requisito o trmite sustancial previsto en la Constitucin o, en su caso, establecido en el Reglamento de Orden, Direccin y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa. ch. Cuando se apruebe una reforma constitucional con violacin de normas constitucionales de procedimiento. d. Cuando alguna ley o disposicin general infrinja el artculo 7, prrafo primero, de la Constitucin, por oponerse a un tratado pblico o convenio internacional. e. Cuando en la suscripcin, aprobacin o ratificacin de los convenios o tratados internacionales, o en su contenido o efectos se haya infringido una norma o principio constitucional o, en su caso, del Reglamento de Orden, Direccin y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativas. En este evento, la declaratoria se har solamente para los efectos de que se interpreten y apliquen en armona con la Constitucin o, si su contradiccin con ella resultare insalvable, se ordene su desaplicacin con efectos generales y se proceda a su denuncia. (As enmendado por la Fe de Erratas citada al inicio). f. Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autoridades pblicas.

Artculo 74.- Improcedencia en cuanto a actos jurisdiccionales o electorales.

No cabr la accin de inconstitucionalidad contra los actos jurisdiccionales del Poder Judicial, ni contra los actos o disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones relativos al ejercicio de la funcin electoral.

Artculo 75.- Necesidad de asunto pendiente en va judicial o administrativa; excepciones. Para interponer la accin de inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de habeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la va administrativa, en que se invoque esa

inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o inters que se considera lesionado. No ser necesario el caso previo pendiente de resolucin cuando por la naturaleza del asunto no exista lesin individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos, o que ataen a la colectividad en su conjunto. Tampoco la necesitarn el Contralor General de la Repblica, el Procurador General de la Repblica, el Fiscal General de la Repblica y el defensor de los habitantes. En los casos de los dos prrafos anteriores, interpuesta la accin se seguirn los trmites sealados en los artculos siguientes, en lo que fueren compatibles.

Artculo 76.- Rechazo de plano de nuevas acciones relacionadas con el mismo asunto. Quien hubiere establecido la accin de inconstitucionalidad no podr plantear otras relacionadas con el mismo juicio, o procedimiento, aunque las funde en motivos diferentes; y la que se interponga en esas condiciones ser rechazada de plano.

Artculo 77.- Plazo para interponer la accin; caducidad. El derecho a pedir la declaracin de constitucionalidad en casos determinados, se extingue por caducidad cuando ese derecho no se ejercite antes de que el respectivo proceso judicial quede resuelto por sentencia firme.

Artculo 78.- Formalidades. El escrito en que se interponga la accin deber presentarse debidamente autenticado. (As enmendado por la Fe de Erratas citada al inicio). Se expondrn sus fundamentos en forma clara y precisa, con cita concreta de las normas o principios que se consideren infringidos.

Artculo 79.- Presentacin; otras formalidades. El escrito ser presentado ante la Secretara de la Sala, junto con certificacin literal del libelo que en se haya invocado la inconstitucionalidad en el asunto principal, conforme con lo dispuesto en el prrafo primero del artculo 75. Adems, con todo escrito o documento se acompaarn siete copias firmadas para los magistrados de la Sala, y las necesarias para la Procuradura y las partes contrarias en el proceso o procedimiento principal. Artculo 80.- Incumplimiento de formalidades; rechazo de la accin; recurso de revocatoria. Si no se llenaren las formalidades a que se refieren los dos artculos anteriores, el Presidente de la Sala sealar por resolucin cuales son los requisitos omitidos y ordenar cumplirlos dentro de tercero da. Si no se diere cumplimiento a lo ordenado, el Presidente denegar el trmite de la accin. De esta ltima resolucin podr pedirse revocatoria dentro de tercero da, en cuyo caso el Presidente elevar el asunto a conocimiento de la Sala para que esta decida lo que corresponda. Artculo 81.- Traslado a la Procuradura y a la contraparte. Publicacin de avisos. Efecto suspensivo de la accin. Si el Presidente considerare cumplidos los requisitos de que se ha hecho mrito, conferir audiencia a la Procuradura General de la Repblica y a la contraparte que figure en el asunto principal, por un plazo de quince das, a fin de que manifiesten lo que estimen conveniente. Al mismo tiempo dispondr enviar nota al tribunal u rgano que conozca el asunto, para que no dicte la resolucin final antes de que la Sala se haya pronunciado sobre la accin, y ordenar que se publique un aviso en el Boletn Judicial, por tres veces consecutivas, haciendo saber a los tribunales y a los rganos que agotan la va administrativa que esa demanda ha sido establecida, a efecto de que en los procesos o procedimientos en que se discuta la aplicacin de la ley, decreto, disposicin, acuerdo o resolucin, tampoco se dicte resolucin final mientras la Sala no haya hecho pronunciamiento del caso.

Si la accin fuere planteada por el Procurador General de la Repblica, la audiencia se le dar a la persona que figure como parte contraria en el asunto principal. Artculo 82.- Alcance del efecto suspensivo de la accin. En los procesos en trmite no se suspender ninguna etapa diferente a la de dictar la resolucin final, salvo que la accin de inconstitucionalidad se refiera a normas que deban aplicarse durante la tramitacin. Artculo 83.- Coadyuvancia activa o pasiva. En los quince das posteriores a la primera publicacin del aviso que alude el prrafo segundo del artculo 81, las partes que figuren en los asuntos pendientes a la fecha de la interposicin de la accin, o aquellos con inters legtimo, podrn apersonarse dentro de sta, a fin de coadyuvar en las alegaciones que pudieren justificar su procedencia o improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad en relacin con el asunto que les interesa. Artculo 84.- Acumulacin de otras acciones planteadas antes o dentro del perodo del aviso. Suspensin de las dems. Si despus de la accin y antes de la publicacin del aviso respectivo se presentaren otras acciones de inconstitucionalidad contra la misma ley, decreto, disposicin, acuerdo o resolucin, esas acciones se acumularn a la primera y se tendrn como ampliacin. Tambin se acumularn las acciones que con ese carcter interpongan las partes de los juicios suspendidos, si fueren presentadas dentro de los quince das posteriores a la primera publicacin del aviso. Las acciones que se planteen despus de ese plazo se dejarn en suspenso, mientras se resuelven las que hubieren sido presentadas anteriormente. Artculo 85.- Vista. Una vez vencido el plazo, se convocar a la audiencia oral prevista por el artculo 10, a fin de que el actor, las otras partes apersonadas y la Procuradura General de la Repblica presenten sus conclusiones.

Artculo 86.- Plazo para dictar sentencia. La Sala debe resolver la accin de inconstitucionalidad dentro de un trmino mximo de un mes, a partir de la fecha en que concluya la vista. El Presidente sealar, en cada caso, el trmino respectivo, de acuerdo con la ndole y complejidad del asunto. Artculo 87.- Sentencia denegatoria; contenido y efectos. No produce cosa juzgada. Las resoluciones que denieguen la accin debern examinar todos los motivos de inconstitucionalidad que se hubieren alegado para fundamentarla. nicamente surtirn efecto entre las partes en el caso concreto y no producirn cosa juzgada. La accin de inconstitucionalidad podr ejercerse contra normas o actos previamente declarados constitucionales y en casos o procesos distintos. Artculo 88.- Sentencia afirmativa; cosa juzgada; eliminacin de la norma o acto impugnado; vigencia. Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad y pronuncien la anulacin consecuente de la norma o los actos impugnados, producirn cosa juzgada y eliminarn la norma o acto del ordenamiento. Esa eliminacin regir a partir de la primera vez que se publique el aviso a que se refiere el artculo 90, lo cual se har constar en l. Artculo 89.- Anulacin por conexidad de otras normas y actos. La sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma o ley o disposicin general, declarar tambin la de los dems preceptos de ella, o de cualquier otra ley o disposicin cuya anulacin resulte evidentemente necesaria consecuencia, as como la de los actos de aplicacin cuestionados. Artculo 90.- Notificacin de la sentencia. Publicacin de avisos y otras comunicaciones. Cualquiera que sea la forma en que se dicte el fallo, se notificar siempre al Procurador General, al recurrente y a las partes que se hubieren apersonado. Adems, la Secretara de la Sala lo comunicar por nota a los funcionarios que conozcan del asunto principal y los de las dems partes apersonadas, para que lo hagan constar en los autos, y publicar por tres veces consecutivas un aviso en el Boletn Judicial, en igual sentido. por conexin o

La declaracin de inconstitucionalidad se comunicar adems al Poder o Poderes, rganos o entidades que emitieron las normas o actos declarados, as como, en su caso, a los competentes para su correccin o conversin; adems, deber publicarse ntegramente en el Boletn Judicial, y researse en el diario oficial "La Gaceta" y en las publicaciones oficiales de los textos a que pertenecan la norma o normas anuladas. Artculo 91.- Efecto declarativo y retroactivo de la sentencia anulatoria; derechos adquiridos de buena fe. Sala puede graduar sus alcances. La declaracin de inconstitucionalidad tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. La sentencia constitucional de anulacin podr graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia, su efecto retroactivo, y dictar las reglas necesarias para evitar que ste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales. Artculo 92.- Caso de indiciados o condenados en virtud de norma declarada inconstitucional. La sentencia constitucional anulatoria tendr efecto retroactivo, en todo caso, en favor del indiciado o condenado, en virtud de proceso penal o procedimiento sancionatorio. Artculo 93.- Efecto retroactivo de la sentencia anulatoria no alcanza situaciones jurdicas consolidadas definitivamente. La disposicin contenida en el artculo 91 no se aplicar respecto de aquellas relaciones o situaciones jurdicas que se hubieren consolidado por prescripcin o caducidad, en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material o por consumacin en los hechos, cuando estos fueren material o tcnicamente irreversibles, o cuando su reversin afecte seriamente derechos adquiridos de buena fe; todo lo anterior sin perjuicio de las potestades de la Sala, de conformidad con dicho artculo. Artculo 94.- Efectos patrimoniales de la sentencia anulatoria. Los efectos patrimoniales continuos de la cosa juzgada, se ajustarn, sin retroaccin, a la sentencia constitucional anulatoria, a partir de su eficacia. Artculo 95.- Nulidad absoluta de actos administrativos. Lo dispuesto en los artculos anteriores no impedir la eliminacin, por nulidad absoluta, de los actos administrativos, conforme con la Ley General de la Administracin Pblica

CAPTULO VI ACCIN POPULAR 1. INCORPORACIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO:

En el Per los primeros antecedentes del proceso de accin popular son de naturaleza jurdico penal. En el artculo 127 de la Constitucin de 1920 se lea: "Producen accin popular contra magistrados y jueces, la prevaricacin, el cohecho, la abreviacin o suspensin de las formas judiciales, el procedimiento ilegal contra las garantas individuales y la prolongacin indebida de los procesos sumarios. Con alcances diferentes pero siempre en el marco de lo jurdico penal, la Constitucin de 1933 detallaba en su artculo 231 que "Hay accin popular para denunciar los delitos contra los deberes de funcin y cualquier otro que cometan los miembros del Poder Judicial, en ejercicio de sus funciones. Tambin la hay para denunciar los delitos contra la ejecucin de las resoluciones judiciales que cometan los funcionarios del Poder Ejecutivo.

Este carcter procesal penal se mantuvo en la Constitucin de 1979 y an sigue vigente en el artculo 11 del Decreto Legislativo 052 que regula las atribuciones y competencias del Ministerio Pblico. Se dice en este artculo que el Ministerio Pblico es el titular de la accin penal que se ejercita de oficio, a instancia de parte agraviada o mediante accin popular, si se trata de delito de comisin inmediata o de aquellos contra los cuales la ley la concede expresamente.

Pero la accin popular como un proceso orientado al control de la constitucionalidad de las normas generales con rango inferior a la ley se ubica en la Constitucin de 1933. El artculo 133 de esta Constitucin puntualizaba: "Hay accin popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos, contra las resoluciones y decretos gubernamentales de carcter general y que inflijan la Constitucin o las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad poltica de los ministros". Dice Jorge Danos que "el objetivo que aparentemente se persegua era doble: por un lado establecer al alcance de todo ciudadano un mecanismo de control jurisdiccional de las normas dictadas por el poder administrador, aun cuando no se requera que dichas normas se estn aplicando a un caso concreto, o que cause un perjuicio en la persona determinada. Asimismo la creacin; de un instituto de este tipo importaba el otorgamiento de atribuciones a favor I del Poder Judicial para revisar los actos normativos con efectos generales del Poder Ejecutivo.

Pese a su ubicacin en la Constitucin, la norma no tuvo una vigencia prctica. La mayora de los veces se alegaba falta de reglamentacin, aunque en el -fondo la ley no rega por la obsecuencia del Poder Judicial frente al Ejecutivo y por la inexistencia de una Constitucin de naturaleza jurdica, como ya hemos tenido oportunidad de sealar. Aun cuando en el ao de 1963 se expidi la ley 14605, Ley Orgnica del Poder Judicial, en cuyo artculo T se estableca su reglamentacin, la jurisprudencia de los tribunales sigui sindole adversa. El principal argumento que esgrima para declarar su improcedencia era la necesidad por parte del accionante de tener un inters legtimo para obrar.

Recin con la Constitucin de 1979 - que la incorpora entre las garantas constitucionales orientadas a la defensa objetiva de la Constitucin - y tras la aprobacin de la ley que reglamenta su tramitacin, la ley 24968, hoy derogada por el Cdigo Procesal Constitucional, la accin popular adquiere su verdadera gravitacin constitucional como una efectiva defensa jurdica de la Constitucin y la ley. La Constitucin de 1993 que la recoge en el inciso 5) de su artculo 200 la configura en los siguientes trminos: "Hay accin popular que procede por infraccin de la Constitucin y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen".

Como se observa de las disposiciones constitucionales, la accin popular tiene las siguientes caractersticas: Es una defensa no slo de la Constitucin sino tambin de la ley; Procede contra los reglamentos, las normas administrativas, resoluciones y decretos; Estos reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos tienen que ser de alcance general, es decir, no proceden contra actos de ejecucin revestidos de una aparente legalidad pero que cuyas consecuencias jurdicas no trascienden ms all de la esfera personal, concreta y especfica; No importa la autoridad de la que emana, pudiendo tratarse de un funcionario pblico del gobierno central, regional o local. El trmino "autoridad" en nuestra opinin, debe ser interpretado de modo amplio, incluyendo en l a las normas de carcter general emanadas tambin de autoridades privadas en ejercicio de funciones pblicas o cuyo poder de normacin con alcances generales constituye agravio o violacin de la Constitucin o la ley (disposiciones de los colegios

profesionales, asociaciones sindcales, clubes privados o de alguna persona jurdica tanto de derecho pblico o privado).

2.- DESARROLLO LEGISLATIVO:

La garanta Constitucional de la Accin Popular fue primigeniamente creada por el artculo 133 de la Carta Poltica de 1933. El objetivo que aparentemente se persegua era doble: por un lado establecer al alcance de todo ciudadano un mecanismo de control jurisdiccional de las normas dictadas por el poder administrador, aun cuando no se requera que dichas normas se estn aplicando a un caso concreto, o que cause un perjuicio directo a persona determinada. Asimismo la creacin de un instituto de este tipo importaba el otorgamiento de atribuciones en favor del Poder Judicial para revisar los actos normativos con efectos generales del Poder Ejecutivo.

Su particular ubicacin, como el ltimo Precepto del Ttulo VI de la Carta de 1933 "Sobre el Proceso de Formacin y Promulgacin de las Leyes" haca de la Accin Popular un mecanismo para la proteccin de las normas legislativas contra las disposiciones del Poder Ejecutivo que pretendieran rebasarlas.

Lamentablemente, el deficiente entendimiento de este instituto llev a su virtual inoperancia durante casi 30 aos, por que en ese perodo, la jurisprudencia sistemticamente declar la improcedencia de todas las demandas de Accin Popular, aduciendo la inexistencia de una ley adhoc que regulara su trmite.

Recin en 1963, con el artculo 7 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se dispuso la sustanciacin de la Accin Popular por las reglas del Juicio Ordinario de puro derecho, que en la prctica demostr ser el procedimiento menos idneo, en razn de su trmite bastante dilatado y complejo.

Ms an, a partir de la Carta Constitucional de 1979 vigente, que estructura un nuevo sistema de Garantas protectoras de los derechos fundamentales y de tutela de la coherencia del ordenamiento jurdico, se haca ms patente la necesidad de una nueva ley reguladora del procedimiento de la Accin Popular que estuviera acorde con los avances registrados por las Leyes 23506 y 23385 que regulan el procedimiento de las acciones de Hbeas Corpus y Amparo, y de Inconstitucionalidad de las leyes, respectivamente.

Es en el contexto descrito que finalmente el Congreso aprueba la Ley 24968, denominada "Ley Procesal de la Accin Popular". La citada ley tuvo como antecedentes hasta 5 proyectos que fueron presentados en su oportunidad, por el Poder Ejecutivo o por los mismos parlamentarios.

La Ley Nro. 24968, no obstante sus inevitables deficiencias, es un saludable avance en materia procesal constitucional, porque establece un procedimiento especial y sumario para obtener un pronunciamiento judicial que fulmine a las normas en conflicto con la Constitucin o las leyes.

Una apreciacin global de la citada ley, permite observar que en varios aspectos ha seguido el modelo de procedimiento estructurado por la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales, para la Accin de Inconstitucionalidad.

3.- CAPACIDAD DE EJERCICIO:

Por su carcter de accin pblica, por definicin, cualquier ciudadano puede interponer demanda de Accin Popular, salvo incapacidad relativa o absoluta. El artculo 4 de la Ley Nro. 24968, por extensin asigna capacidad procesal para interponer la demanda inclusive a los ciudadanos extranjeros residentes en el Per y a las personas Jurdicas constituidas en el pas, a travs de sus representantes legales.

Se tiene conocimiento que la primera demanda de Accin Popular, presentada a partir de la vigencia de la Ley Nro. 24968, fue interpuesta por una Asociacin Civil contra un artculo de un Reglamento que fuera aprobado mediante Decreto Supremo.

El trmino ciudadano en nuestro ordenamiento jurdico, ilude al nacional -varn o mujer- mayor de dieciocho aos. Por la va de la Accin Popular, se le permite al ciudadano estar vigilante del comportamiento de los rganos del poder poltico, otorgndole el derecho de controvertir los actos normativos arbitrarios de dichos rganos.

Por ello resulta singular comentar que en Colombia, primera nacin que consagr la Accin Popular como procedimiento constitucional, pero dirigida al control de las normas con rango de ley (1910), no se le concede titularidad a los extranjeros ni a las personas jurdicas, porque se sostiene que los intereses particulares de las personas jurdicas y de los extranjeros pueden ser protegidos por la va

del control de inaplicabilidad, respecto de las normas jurdicas que los afecten en casos particulares y concretos.

Asimismo el artculo 4 de la ley 24968, concede facultades al Ministerio Pblico para que pueda incoar Accin Popular, en el ejercicio de las funciones que tiene asignados por el inciso 1) del artculo 250 de la Carta de 1979, sobre defensa de la legalidad, de los derechos ciudadanos y de los intereses pblicos tutelados por la ley.

Consideramos que su naturaleza de accin de orden pblico constitucional, en la que predomina el principio inquisitivo, se desprende de varios de los dispositivos de la ley 24968; as entre otros de su artculo 23, que permite declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad no slo de los preceptos impugnados sino tambin, en su caso, la de aquellos a los que deba extenderse por conexin o consecuencia.

4.- OBJETO: NORMAS IMPUGNABLES

El artculo 295 de la Constitucin y el artculo 1 de la ley 24968 establecen que la Accin Popular procede "... contra los reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones y decretos de carcter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y dems personas de derecho pblico".

Del precepto constitucional glosado se desprende que la Accin Popular se endereza contra normas de carcter general, de rango o jerarqua inferior a la ley. Encontramos as cuatro categoras de normas sujetas a control a travs de la Accin Popular:

a) Las normas de carcter general, de rango inferior a la ley, que expide el Poder Ejecutivo.- Es el caso de los decretos, resoluciones supremas, ministeriales, o directorales, reglamentos y otras normas administrativas (como circulares, directivas, etc.) de alcances y efectos generales, dictadas por los rganos de la administracin del Gobierno Central.

b) Las normas de carcter general, de rango inferior a la ley, que dicten los futuros gobiernos regionales.- Conforme al inciso 2) del artculo 70 del Texto nico Ordenado de la ley de Bases de la Regionalizacin, aprobado mediante Decreto Supremo N9 071 -88PCM, son susceptibles de revisin constitucional va la Accin Popular, los Decretos

Regionales aprobados por la Asamblea Regional y los Decretos Ejecutivos Regionales dictados por el consejo regional. Los Decretos Regionales son aquellas disposiciones que aprueba la Asamblea Regional en cumplimiento de las facultades que le son propias, o en ejercicio de la delegacin de competencias administrativas que le acuerde el Poder Ejecutivo a su favor. En cambio, los Decretos Ejecutivos Regionales son aquellas

disposiciones que expide el Consejo Regional para reglamentar las normas generales que emite la Asamblea Regional o para desarrollar la normatividad sectorial del mismo Consejo Regional.

c) Normas de carcter general emanadas de los gobiernos locales.- Conforme al inciso 2) del artculo 124 de la ley 23853 de municipalidades, pueden ser acusados ante el Poder Judicial, va la Accin Popular, los Edictos y los Decretos de Alcalda, que aprueben normas de aplicacin de las Ordenanzas o resuelvan cualquier asunto de carcter general.

La referida Ley Orgnica de Municipalidades ha innovado al establecer una sutil diferenciacin entre las Ordenanzas y los Edictos; estos ltimos son disposiciones de carcter general que al igual que las Ordenanzas son aprobadas por el Concejo Municipal, rgano legislativo y deliberante del Gobierno Local. La peculiaridad de los Edictos reside en la materia que regulan: son los instrumentos normativos a travs de los cuales el Gobierno Local dicta disposiciones fiscales en ejercicio del poder tributario que le ha sido conferido por la Constitucin.

Alguna vez hemos especulado que el verdadero propsito del legislador al diferenciar entre las especies normativas Edictos y Ordenanzas, no obstante su similitud por el origen, ha sido el de sustraer de los alcances de la accin de inconstitucionalidad, a aquellas normas municipales que al versar sobre materia delicada como la tributaria, consider conveniente facilitar su vulnerabilidad mediante la Accin Popular.

d) Normas administrativas de carcter general dictadas por otros rganos de Derecho Pblico.- Son pasibles de control constitucional a travs de la Accin Popular las normas emitidas por aquellos rganos a los que la Constitucin les concede autonoma y les faculta para regular con carcter general las materias propias de su competencia, como es el caso del Banco Central de Reserva, el Jurado Nacional de Elecciones, la Superintendencia de Banca y Seguros, La Contralora General, Universidades Pblicas, etc. Asimismo, son

susceptibles de control las disposiciones expedidas por otros entes de derecho pblico a quienes las leyes facultan para expedir disposiciones con carcter general en el campo de sus competencias, como es el caso de la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y valores (CONASEV), la Comisin Nacional de Inversiones y Tecnologas Extranjeras (CONI-TE), el Instituto de Comercio Exterior (ICE), Instituto Nacional de Administracin Pblica (INAPJ y la Superintendencia de Administracin Tributaria (SU-NAT) entre otros.

5.- MOTIVOS DE LA IMPUGNACIN

El artculo 9 de la Ley Nro. 24968 dispone que el control constitucional a travs de la Accin Popular debe examinar la adecuacin o el cumplimiento de los llamados "lmites sustanciales", es decir los que afectan el contenido mismo de la norma reglamentaria cuestionada, as como el cumplimiento de los denominados "lmites formales", relativos al aspecto externo de la norma impugnada.

La inconstitucionalidad formal de una norma se determina por la falta de observancia de los procedimientos establecidos para su generacin. En tal virtud, el examen judicial de la regularidad formal de una norma atacada mediante Accin Popular consiste en comprobar el cumplimiento de todos los trmites previstos en la ley para regular el procedimiento de su elaboracin.

El inciso 2) del artculo 9 de la ley, define los vicios formales que permiten impugnar una norma reglamentaria, ya sea cuando no haya sido expedida, o publicada, en la forma prescrita por la Constitucin o las leyes, segn el caso.

As, por mencionar algunos ejemplos: un Edicto Municipal sera posible de acusacin constitucional por vicio formal, mediante la Accin Popular, cuando no haya sido aprobado con la mayora de votos previstos por la Ley Orgnica de Municipalidades. Asimismo, tambin sera impugnable por inconstitucionalidad formal, un Decreto o una Resolucin de carcter general, que slo haya sido refrendada por un ministerio cuyo sector no es el legalmente competente para dictar esa norma.

En lo referido al requisito formal de la publicacin de las normas, es posible recordar numerosos casos de sigilo o tambin denominado "esoterismo" legislativo, que muchas veces han originado debates de trascendencia, no slo porque una norma administrativa determinada haya sido

publicada en un medio de difusin diferente del previsto legalmente, sino que muchas veces ni siquiera se cumple con el requisito de la debida publicacin.

6.- PLAZO PARA ACCIONAR:

El artculo 6 de la Ley Nro. 24968 seala plazos, que incorrectamente denomina de "prescripcin", para el ejercicio de la Accin Popular, diferenciando en funcin de la jerarqua del dispositivo jurdico violentando: 5 aos si las normas cuestionadas violan la Constitucin y plazo de 3 aos si las normas acusadas contravienen dispositivos de rango y jerarqua de ley. En realidad se trata de plazos de caducidad porque con el transcurso del plazo se extingue el derecho y la accin del titular para iniciar el procedimiento de Accin Popular.

Estimamos atendibles las razones de seguridad jurdica que se han esgrimido para avalar la conveniencia de establecer lmites temporales para el ejercicio de la Accin Popular. Sin embargo discrepamos de la tcnica legislativa utilizada en el precitado artculo 6, puesto que es inapropiado discriminar plazos en funcin del referente normativo violado, porque toda norma que contravenga un dispositivo de rango de ley, es tambin una norma que incurre en vicio de inconstitucionalidad sustancial al contradecir el principio de jerarqua normativa establecida por el artculo 87 de la Constitucin Poltica.

En uno de los proyectos de ley que constituyeron los antecedentes de la ley 24968, y que fuera preparado por el Ministerio de Justicia en 1981, se omita sealar plazos para accionar, por lo que de haberse convertido en ley, se hubiera admitido incoar demandas de Accin Popular sin ningn lmite temporal. Se argument en ese entonces, que existe un inmenso nmero de Decretos y Resoluciones Administrativas que rigen desde los albores de nuestra Repblica, y por ende imposibilidad material de determinar cuntos y cules son los dispositivos todava vigentes, razn por lo que se considera necesario dejar indefinidamente abierta la puerta de la Justicia Constitucional.

Al respecto, la Segunda Disposicin Transitoria establece que tratndose de normas anteriores que no hubiesen agotado sus efectos, es decir que todava pueden ser o son objeto de aplicacin, el cmputo del plazo de 3 5 aos, segn corresponda, comienza a contarse a partir de la entrada en vigencia de la ley 24968 el 23 de Diciembre de 1988.

En cualquier caso, el artculo 7 de la ley previene que el transcurso del tiempo que determina la decadencia de la facultad de impugnar la norma administrativa acusada en va directa a travs de la Accin Popular, no exime al Juzgado de la obligacin de aplicar de oficio el principio normativo contenido en el artculo 236 de la Constitucin, es decir de ejercer el control de inaplicabilidad en un proceso concreto y con efectos limitados al litigio, debiendo el juez en caso de conflicto preferirla aplicacin de la norma de mayor jerarqua a la norma subordinada.

7.- INSTANCIAS COMPETENTES:

El artculo 10 de la Ley Nro. 24968 seala las reglas para delimitar la competencia de los rganos judiciales segn el carcter regional, local o nacional de las normas objeto de la Accin Popular. As, en el caso de impugnarse normas de carcter regional o local, la demanda se debe interponer ante la Sala de turno por razn de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenece el rgano emisor.

Tratndose de otro tipo de normas, es decir, las dictadas por el Poder Ejecutivo o los rganos con autonoma constitucional u otros entes pblicos con facultades para expedir normas administrativas, es competente para conocer la Sala de turno por razn de la materia de la Corte Superior de Lima.

Cuando la ley alude a la Sala de turno "por razn de la materia", entendemos que se est refiriendo a las Salas Civiles si la norma es de naturaleza civil, comercial, tributaria, etc., o a los Tribunales Correccionales si la norma es de ndole penal. Suponemos que cuando finalmente se apruebe la ley Orgnica del Poder Judicial, se podr plantear la Accin Popular ante la Sala Agraria o la Sala Laboral que se incorpore a la estructura del Poder Judicial.

Por esa razn mediante la Tercera Disposicin Transitoria, se ha establecido que mientras se expida la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial, la Accin Popular contra normas sobre materia laboral que expida el Poder Ejecutivo, se tramita en primera instancia ante el Tribunal de Trabajo con sede en Lima y con intervencin del Fiscal Superior en lo civil de la Sala de Turno. De esta manera, se ha querido conservar el espritu de lo que fuera establecido por el Decreto Legislativo Nro. 384 del 30 de Agosto de 1986, que innov al remitir los procesos de Accin Popular contra normas laborales a conocimiento del Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales, seguramente con el fin de respetar la especializacin de los Magistrados.

En torno a este dispositivo referido al enjuiciamiento de normas de carcter laboral, cabe plantearse algunas interrogantes: Cul es la instancia competente para conocer de la demanda contra un decreto o un reglamento que adems de normas laborales regula materias de ndole comercial, tributaria, etc. Esa situacin deber estarse al examen en cada caso de la materia preponderante del reglamento cuestionado. Si la demanda fuera interpuesta ante el Tribunal de Trabajo impugnndose el decreto o el reglamento en su integridad, entonces slo debera pronunciarse sobre las normas que regulan aspectos estrictamente laborales, abstenindose de pronunciarse sobre las otras.

Asimismo, es competente el Tribunal de Trabajo para conocer de las demandas contra normas relativas al rgimen laboral de los servidores pblicos? Estimamos que no, que su competencia se circunscribe a tramitar las demandas de Accin Popular contra normas referidas al rgimen laboral de la actividad privada, porque el otro rgimen est sometido a una regulacin legislativa diferente (ley 11377 y Decreto Legislativo N5 276J y a otras instancias de resolucin (Tribunal de Servicio Civil en la va administrativa).

Finalmente, en la hiptesis que los nuevos gobiernos regionales dicten normas sobre materia laboral, en uso de las atribuciones que tienen conferidas por la ley de bases de la regionalizacin, cabe preguntarse cul es la instancia judicial competente. En el caso planteado es competente la Sala de turno de la Corte Superior del Distrito al que corresponde el rgano emisor, porque lo previsto por la Tercera Disposicin Transitoria slo se aplica respecto de normas laborales dictadas por el Poder Ejecutivo.

8.- TRMITE:

8.1 Admisibilidad de la demanda: La ley seala que interpuesta la demanda, la Sala debe resolver sobre su admisin a trmite en un trmino no mayor a 5 das, para lo que cautela el cumplimiento de los requisitos formales que debe contener el escrito de la demanda conforme lo establece el artculo 11. Consideramos que tambin puede declararse la ineptitud formal de la demanda en otros dos casos: Cuando la demanda fuera interpuesta vencido los plazos establecidos en la ley para accionar. Cuando se haya desestimado anteriormente una demanda contra la misma norma administrativa, siempre que se fundamente en iguales vicios de inconstitucionalidad o ilegalidad; criterio que se deriva del carcter de cosa juzgada de las sentencias denegatorias de la Accin Popular, a que se refiere el artculo 26 de la ley.

8.2 Notificacin al rgano emisor de la norma La ley en sus artculos 13 y 14 dispone que se debe correr traslado de la demanda de Accin Popular al rgano emisor de la norma administrativa objeto del proceso. En el supuesto que se demanden normas emanadas del Poder Ejecutivo se notifica al Ministro que la refrend; si fuesen varios al primero que la firma. En estos casos, se debe notificar al Procurador? Cabe recordar que el artculo 14 del Decreto Ley N217537 denominado Ley de Defensa Judicial del Estado, establece que la defensa del Estado en juicios" corresponde a los procuradores pblicos. De la lectura de los autos admisorios de las demandas publicados hasta la fecha en el Diario Oficial, se concluye que en la mayor parte de los casos los magistrados han ordenado que se notifique simultneamente al Ministro que refrenda la norma enjuiciada y al Procurador Pblico del sector, sin embargo en algn caso aislado slo se notific al Ministro y en otro slo se corri traslado al Procurador.

8.3 Publicacin del auto admisorio de la instancia El artculo 13 de la ley ordena la publicacin del auto admisorio de la instancia, por una sola vez, en el Diario Oficial "El Peruano" si la accin se promueve en Lima, o en el medio oficial de publicidad que corresponda si la accin se promueve en otro Distrito Judicial.

Con qu objeto se publica el auto admisorio? Con la finalidad que la ciudadana resulte advertida de que se est cuestionando en la va jurisdiccional la legitimidad constitucional y/o legal de una determinada norma, y tenga precaucin al aplicarla en el futuro, porque de lo contrario podra no haberse percatado que la norma en cuestin padece de posibles vicios que pueden dar lugar a su posterior invalidacin. 8

Se cumple regularmente con este mandato? Parece que s, aunque la publicacin se efecta con cierto retraso. La primera vez se public el 7 de Abril de 1989, tanto la demanda como el auto admisorio. Otros diez casos fueron publicados en las siguientes fechas: 16 de Junio, 5 de Julio, 27 de Agosto, 23y 27 de diciembre de 1989. De estos se aprecia que, cuando menos en siete casos, debido a la parquedad de la redaccin de los respectivos autos, resulta virtualmente imposible identificar la norma objeto del juicio constitucional de la Accin Popular, por lo que concluimos que no viene respetando el espritu, la finalidad de la publicacin del auto admisorio dispuesto por la ley.

8.4 Participacin del Ministerio Pblico La ley ordena que la Sala que conoce de la demanda la ponga en conocimiento del Fiscal Superior respectivo, pero sin desplazamiento del expediente, en sustitucin del cual se le remite copia del escrito de la demanda y sus recaudos; esto con la finalidad de evitar retardos que hagan moroso el trmite. Se seala en la ley que vencido el plazo de 10 das para contestar la demanda, la Sala cursa oficio al Fiscal Superior para que en un plazo no mayor de 10 das emita su dictamen, bajo responsabilidad. Inclusive el artculo 17 de la ley supedita la realizacin de la Vista de la Causa a la expedicin del dictamen fiscal.

Qu sucede si se retarda la expedicin del dictamen? La Sala debe cursar oficio reiterndole al Fiscal y si no obstante persiste en su actitud dilatoria, entonces comunicar esa omisin al Fiscal de la Nacin para que adopte las medidas correctivas y las sanciones a que hubiere lugar. Tratndose de demandas tramitadas ante el Fuero de Trabajo, la Tercera Disposicin Transitoria de la ley ha previsto la intervencin del Fiscal Superior de la Sala Civil de turno en la fecha en que se interpone la demanda.

8.5 Prohibicin de medidas cautelares La ley ha cuidado de establecer expresamente en su artculo 6 que la admisin a trmite de la demanda de accin popular no suspende la vigencia de la norma impugnada. De esta manera se prohbe el otorgamiento de medidas cautelares que consistan en la suspensin de la norma demandada, sin perjuicio de que opere el control de inaplicabilidad a que se refiere el artculo 236 de la Constitucin, en casos concretos ventilados a travs de otros tipos de litigios. Consideramos que el fundamento de ese dispositivo reside en la presuncin de legitimidad de la que disfrutan los actos de los poderes vlidamente constituidos, presuncin que tanto es ms slida, cuanto ms directa es la conexin del rgano que expide la norma con la voluntad popular. Es coherente que el legislador prohba el otorgamiento de medidas cautelares en los procedimientos de accin popular, en razn que las sentencias estimatorias de la demanda slo tienen efectividad para adelante, ex nunca, es decir producen la invalidez de las normas descalificadas constitucionalmente recin a partir del da siguiente al de la publicacin de la resolucin que declara fundada la demanda. En cambio, la finalidad esencial de la medida cautelar es diferente, consiste en preservar el objeto de la demanda, permitir que se retrotraigan los efectos del fallo a la fecha de interposicin de la demanda, situacin discrepante con este tipo de procedimientos constitucionales.

8.6 Sobreseimiento por sustraccin de materia La ley establece que si al momento de sentenciar la norma impugnada ya no estuviera vigente, los magistrados estarn obligados a inhibirse y por lo tanto a abstenerse de pronunciarse sobre su presunta inconstitucionalidad. La resolucin en tal sentido debe publicarse en el medio de comunicacin correspondiente. En realidad la derogacin de la norma objeto del procedimiento de accin popular por el rgano que la expidi, importa generalmente una suerte de allanamiento a la demanda, medida presuntamente adoptada con el fin de evitar un previsible pronunciamiento jurisdiccional adverso. Otro caso no previsto expresamente por la ley 24968, pero que se deriva de ella, se presenta cuando una determinada norma administrativa es elevada de jerarqua, como sucedera en la hiptesis de un Decreto Supremo que haya sido objeto de una demanda de accin popular y que posteriormente durante la secuela del proceso, es elevado a rango de ley por una ley formal.

8.7 Es procedente la acumulacin de procesos? Es pertinente preguntarse acerca de si opera la institucin procesal de la acumulacin en la accin popular. De la lectura de los autos admisorios publicados, encontramos que cuando menos en dos casos personas distintas han interpuesto acciones contra las mismas normas, en momentos distintos y ante Salas diferentes.

En esta situacin, podra solicitarse la acumulacin de ambos procesos al amparo de la Tercera Disposicin Complementaria que permite la aplicacin supletoria del Cdigo de Procedimientos civiles? Si nos remitimos a los dispositivos que regulan la institucin de la acumulacin en el citado Cdigo adjetivo, encontramos que slo puede plantearse en primera instancia, y s los juicios se siguen en diferentes juzgados se debe solicitar ante "el juez que conoce del juicio ms antiguo", El principal efecto que se deriva de la acumulacin y el que puede suscitar mayores controversias, consiste en la obligada suspensin de los juicios que estuvieren ms avanzados, "hasta que todos lleguen al mismo estado, continuando entonces como uno solo". La aplicacin irrestricta de esta ltima regla podra dar lugar a maniobras tendentes a dilatar la resolucin de los procesos.

9.- SENTENCIAS PRONUNCIADAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE ACCIN POPULAR

9.1 Reglas formales:

a) Publicacin. El artculo 20 de la ley 24968 ordena la publicacin de las sentencias recadas en los procedimientos de la accin popular, al da siguiente de su expedicin, en el mismo medio de comunicacin en que se public el auto admisorio. En verdad la publicacin oportuna, en especial de las sentencias que amparan la demanda, reviste singular relevancia, porque el artculo 22 de la ley concede efectividad a las sentencias recin al da siguiente de su publicacin. La publicacin obligatoria de las sentencias se justifica porque guarda vinculacin con los efectos generales erga omnes que producen. Se argumenta que as como en su momento fue publicada la norma enjuiciada para hacerla de conocimiento general, por lgica consecuencia tambin debe publicarse la sentencia que descalifica la validez de la misma norma. Similar argumentacin funciona respecto de sentencias que deniegan la demanda, porque en estos casos la publicacin posibilita la divulgacin del resultado de los procesos a fin de hacer oponible, cuando corresponda, instituciones como la cosa juzgada prevista en el artculo 26 de la ley.

b) Consulta de Oficio El artculo 18 de la ley establece que si no se apela de las sentencias que amparan la demanda de accin popular, los autos se elevan en consulta obligatoria a la Sala de los asuntos contenciosoadministrativos de la Corte Suprema, para que resuelva dentro de los cinco das posteriores a la recepcin del expediente. Esta consulta de oficio es un trmite breve y especial, diferente al que dara lugar la interposicin del recurso de apelacin, porque no se requiere dictamen del Fiscal Supremo, ni se permite informes orales de las partes, y tampoco culmina en rigor en una sentencia.

El establecimiento de la consulta obligatoria de las sentencias no apeladas que declaran la inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma, responde a la necesidad de que resoluciones de tanta trascendencia cuenten con la ratificacin de la ms elevada instancia judicial. Sin embargo se aprecia que la ley 24968 omite disponer que se publique la resolucin mediante la cual se absuelve la consulta, como s lo ordena en el artculo 20 respecto de sentencias.

Consideramos que no obstante la acotada omisin, la resolucin que absuelve la consulta por analoga tambin debe ser objeto de publicacin en el medio de comunicacin oficial que corresponda, por las mismas razones que justifican la publicacin de las sentencias. En esos casos deber aplicarse, tambin por analoga, lo dispuesto en la ltima parte del artculo 22 de la ley, para que la resolucin judicial tenga validez desde el da siguiente al de su publicacin y por ende determine desde esa fecha la inaplicacin general de la norma descalificada.

9.2 Sentencias que desestiman las demandas

a) Generan Cosa Juzgada Conforme al artculo 26 de la ley, las sentencias desestimatorias pronunciadas en los procesos de accin popular impiden el planteamiento de nuevas acciones fundadas en la misma infraccin. La cosa juzgada es una institucin del Derecho Procesal propia de todos los procedimientos judiciales, que tiene por finalidad impedir que un conflicto sobre un mismo objeto se repita indefinidamente. Alguna vez con ocasin de comentar el carcter de cosa juzgada de las resoluciones del Tribunal de Garantas Constitucionales 12, sostuvimos que en los procesos constitucionales solamente rigen los lmites objetivos de la cosa juzgada, es decir, los que segn el ilustre procesalista uruguayo Couture "aluden a la identidad del objeto, del bien jurdico disputado en el proceso anterior, y a la identidad de la causa, es decir del fundamento deducido enjuicio". Por ello, para que opere la cosa juzgada en la accin popular se requiere de dos requisitos: que la norma enjuiciada sea la misma y que la nueva demanda se fundamente en la misma infraccin.

Sin embargo, consideramos razonable que este principio de la cosa juzgada ceda en los casos en que se modifique el precepto constitucional o legal que sirvi de referente para confrontar la legitimidad de la norma impugnada. Es decir, nos parece perfectamente vlido que se pueda interponer otra vez una accin popular invocando nuevamente como fundamento la infraccin del mismo dispositivo, pero cuyo texto sea diferente al que exista cuando se juzg la norma impugnada.

b) Restriccin al control de inaplicabilidad. La Quinta Disposicin Complementaria de la ley 24968 impide a los jueces desaplicar las normas cuya impugnacin haya sido desestimada en va directa mediante la accin popular. Sabemos que el citado precepto se inspira en su similar del artculo 39 de la ley Orgnica del Tribunal de Garantas

Constitucionales, que opera tambin como una restriccin legislativa al principio normativo del control de inaplicabilidad consagrado por el numeral 236 de la Constitucin Poltica. En rigor, las sentencias denegatorias de la accin popular refuerzan la legitimidad de las normas que sobreviven al enjuiciamiento de la Magistratura Constitucional. En tal virtud, en adelante, ningn juez o funcionario podra negarse a su acatamiento so pretexto de las facultades que le concede la Constitucin para desaplicarlas en un caso concreto. Consideramos que el fundamento del dispositivo mencionado reside en el carcter de cosa juzgada de las sentencias denegatorias de la accin popular y en la necesidad de procurar la coherencia de las decisiones jurisdiccionales. Asimismo, es preciso concordar el citado dispositivo con el primer prrafo del artculo 26 de la ley 24968 relativo a la cosa juzgada y comentado en el acpite anterior, a fin de tener presente que la restriccin slo funciona en otro tipo de procedimientos siempre que se pretenda inaplicar una norma apoyndose en las mismas infracciones que fueron desestimadas por el propio Poder Judicial en el proceso de accin popular.

9.3 Sentencias que amparan las demandas. a) Suplencia de la demanda por deficiente fundamentacin. No obstante que uno de los requisitos que debe contener el escrito de la demanda de accin popular, segn lo dispuesto por el inciso 5) del artculo 11 de la ley 24968, es la indicacin de los dispositivos constitucionales y/o legales que se suponen violados, el artculo 24 del mismo cuerpo legal permite que los magistrados funden las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad o ilegalidad en la infraccin de cualquier otro precepto constitucional o legal, aunque no haya sido invocado en el curso del proceso. En tal virtud, de ese modo se faculta a los jueces de la accin popular para someter a la norma acusada a una confrontacin exhaustiva de su pureza y legitimidad constitucional.

En Colombia, la Corte Suprema de ese pas ha dejado sentado a travs de jurisprudencia recada en procedimientos de accin popular de inexequibilidad", que la atribucin que tiene conferida por las leyes que regulan los procedimientos constitucionales para agotar el examen de la legitimidad de la norma acusada, confrontndola con cualquier otro dispositivo de mayor rango, sin restriccin alguna, en realidad es una compensacin debida al carcter rgido de cosa juzgada, asignado a las sentencias desestimatorias de la accin pronunciadas por la Corte. Asimismo, autores espaoles ua raz del comentario de un dispositivo semejante contenido en el artculo 39,2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Espaol, sostienen que un precepto de

esa ndole, es una derivacin de la regla iura novit curia, reafirmada por la vigencia de principios inquisitivos, propios de los procedimientos constitucionales, que se manifiestan en un acrecentamiento de las facultades de investigacin y direccin del proceso por los Magistrados Constitucionales.

b) Efectos Generales. Inaplicacin General Es positivo que el artculo 22 de la ley 24968 asigne en forma expresa efectos generales invalidatorios de las normas contrarias a la Constitucin o la ley, a las sentencias recadas en los procesos de Accin Popular.

Aquello guarda coherencia con la naturaleza esencial de la Accin Popular, que por ser una accin pblica puede ejercitarla cualquier ciudadano sin necesidad de que tenga que acreditar que la norma impugnada le ocasiona perjuicios.

La Accin Popular por su carcter de mecanismo procesal de control, a iniciativa de cualquier ciudadano, para la revisin de la constitucionalidad y legalidad de las normas administrativas, produce efectos indudablemente generales que benefician a toda la colectividad.

De esta manera queda legislativamente zanjado el debate con aquellos que, basndose en una antigua corriente jurisprudencial de la Corte Suprema, sostuvieron errneamente que los alcances o efectos de las resoluciones que declaran la inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma slo se limitaban al caso concreto demandado.

Pero las sentencias que amparan la Accin Popular dejan vigentes las normas descalificadas o las derogan? Si nos remitimos al tenor de los anteproyectos que fueron presentados en el Congreso de la Repblica, encontraremos hasta tres tipos de propuestas esbozadas en su momento:

Una, segn la cual la sentencia que ampara la demanda de Accin Popular no podra surtir efectos derogatorios per se, en razn que la nica excepcin al principio jurdico de que ninguna ley se deroga por otra ley, sera la contenida en los artculos 301 y 302 de la Constitucin, referidos a las resoluciones del Tribunal Constitucional.

Este criterio era asumido por el proyecto del Poder Ejecutivo que fuera aprobado por la Cmara de Senadores en 1982 con el nmero 809/81-S, que en su artculo 13 dispona la obligacin para la autoridad que expidi la norma descalificada, de dictar otra para derogar total o parcialmente la primera norma, en cumplimiento del mandato de la sentencia que amparara la accin popular, bajo responsabilidad.

Una segunda posicin apareca en el proyecto que fuera presentado por el Senador Osterling con el nmero 624 y que fuera tambin aprobado por la Cmara de Senadores en mayo de 1987, que estableca efectos constitutivos a la sentencia que declarara fundada la demanda de accin popular, lo que determinara "la inaplicacin con efectos generales" de las disposiciones sentenciadas.

Finalmente, una tercera posicin de carcter mixto era asumida por el proyecto que fuera presentado por el Diputado Joffr Fernndez Valdivieso con otros parlamentarios, con el nmero 957, que inspirndose en el modelo de procedimiento establecido para el Tribunal de Garantas Constitucionales, estableca un plazo para que el rgano que expidi la norma ilegal la derogase, vencido el cual sin que se produjera tal hecho, la sentencia de la Corte asumira recin carcter constitutivo.

Como podemos apreciar, el comn denominador de los proyectos reseados consista en las dudas que se tuvieron para otorgarle expresamente carcter derogatorio a las sentencias recadas en la Accin Popular. De all que pareciera que se prefiri optar por una frmula de transaccin que aunque se limita a ordenar la "inaplicacin" de la norma declarada ilegtima, le asignan efectos generales.

Sin embargo, se observa que el segundo prrafo del artculo 26 de la ley, se refiere indirectamente a la derogacin de la norma como consecuencia de las sentencias de la Accin Popular. De all que en nuestro criterio las sentencias que declaran fundada la Accin Popular invalidan las normas, las retiran del ordenamiento jurdico, determinando desde la fecha de entrada en vigencia de la sentencia, que esas normas declaradas contrarias a la Constitucin o la ley no puedan ejecutarse.

c) Efectos en el Tiempo Conforme al artculo 22 de la ley, las sentencias que amparan la demanda de Accin Popular surten efectos a partir del da siguiente al de su publicacin, es decir producen efectos para adelante, ex nunc.

En los Sistemas de Justicia o Jurisdiccin Constitucional para el control de las normas de carcter general, podemos clasificar dos modalidades de sentencias de inconstitucionalidad:

Las denominadas sentencias "constitutivas", en las que la invalidez o anulacin de la norma proclamada inconstitucional se produce a partir de la fecha en que surte efectos la sentencia, siempre con efectos para adelante. De esta modalidad participan la gran mayora de ordenamientos.

Un segundo tipo, lo constituyen las denominadas sentencias "declarativas", que no anulan, sino que ms bien declaran o constatan que la norma es "nula" en su origen porque padece de vicio de nulidad congnito, por. ello sus efectos asumen necesariamente carcter retroactivo o ex tune. Por lo absoluto de sus efectos, slo dos pases (Alemania y Portugal) adoptan esta modalidad de sentencias.

Las sentencias que estiman las demandas de Accin Popular son semejantes a las de tipo constitutivo porque surten efectos slo en adelante. A diferencia de las sentencias de los juicios de Amparo, que s pueden retrotraer sus efectos a la fecha de interposicin de la demanda.

d) Efectos en cuanto a dispositivos conexos La ley en su artculo 23, faculta a los Magistrados para extender los alcances de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas acusadas, a otros preceptos a los que deba extenderse por conexin o consecuencia.

Este dispositivo, indudablemente inspirado en el artculo 40 de la ley orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales, constituye tambin otra derivacin del principio inquisitivo que informa a los procesos Constitucionales.

Los Magistrados no cumpliran el objetivo de controlarla constitucionalidad o legalidad de las normas administrativas, si estuvieran impedidos de revisar o examinar oficiosamente otras disposiciones no acusadas por el demandante, pero con las que guarda vinculacin. De all que la

ley 24968 les ordene extender su pronunciamiento a otros preceptos, ya se trate del mismo cuerpo legal o no pero con los que exista una clara relacin de conexin o consecuencia.

e) Carcter vinculante a todos los poderes pblicos El segundo prrafo del artculo 26 de la ley 24968 establece que las sentencias pronunciadas en Accin Popular, prohiben que cualquier rgano del Estado pueda emitir "nueva norma con contenido parcial o totalmente idntico a la derogada por mandato judicial", hasta que no se derogue o modifiquen los dispositivos infringidos.

Lo anterior no es sino una consecuencia del carcter definitivo de cosa juzgada de las sentencias. Sin embargo, no nos queda claro a qu instancia compete determinar si es que una nueva norma reproduce o no el contenido de la anterior norma sentenciada. Parece ser que en estos casos el nico camino consistira en que se interponga una nueva demanda para que los Magistrados se pronuncien al respecto, lo que sin embargo no responde al propsito del citado precepto.

10.- REGULACIN PROCEDIMENTAL: ANLISIS COMPARADO CON EL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La ley 24968, publicada el 22 de diciembre de 1988, regulaba el procedimiento para la accin popular. Con la entrada en vigencia del Cdigo resulta oportuno hacer un anlisis comparado con la ley que tena a su cargo la tramitacin.

En lo que se refiere al control preventivo sobre las normas formalmente aprobadas pero sin publicacin oficial, regulado en el artculo 5o de la ley, ha sido suprimido del Cdigo Procesal Constitucional. El artculo 6o de la ley regulaba el plazo prescriptorio para ejercitar la accin popular, distinguiendo entre normas violatorias de la Constitucin (5 aos) y normas contrarias a la ley (3 aos). El nuevo Cdigo unifica en un solo plazo de 5 aos sin hacer trato diferenciado. Asimismo, en el ltimo prrafo de este artculo 6o se estableca que el plazo prescriptorio se empezaba a contabilizar desde el mismo da de publicacin de la norma. Ahora se cuenta a partir del da siguiente de la publicacin.

En lo que se refiere a los requisitos de la demanda, el inciso 2) infine del artculo 11 de la ley sealaba expresamente que si el actor era una persona jurdica se deba indicar los datos regstrales de la misma y acompaar el nombramiento o poder otorgado al representante legal. El Cdigo no hace mencin expresa, sin embargo se entiende que es un requisito que debe cumplirse.

De la lectura del artculo 13 de la ley se puede inferir claramente participacin del fiscal en el proceso. Con el nuevo Cdigo esta participacin ha quedado suprimida, salvo que acte como parte interponiendo la accin en defensa de la legalidad.

El artculo 21 de la ley sealaba en el segundo prrafo que "si al momento de sentenciar la norma impugnada ya no se encontrara en vigor, la resolucin deber ser inhibitoria por sustraccin de la materia...". En el Cdigo no se hace mencin expresa a esta situacin, pero debe entenderse que si la norma es derogada en plena tramitacin del proceso la accin popular es declarada improcedente por sustraccin de la materia.

En virtud del principio procesal iura novit curia, el artculo 24 dispona la declaracin de nconstitucionalidad o ilegalidad de normas que no hayan sido invocadas en la demanda. El Cdigo ha suprimido de su mbito regulador esta norma, sin embargo es indiscutible su aplicacin.

Por otro lado, con la derogada ley 24968, las sentencias recadas en los procesos de accin popular no tenan efecto pro praeterito. Hoy en virtud del artculo 81 del Cdigo se establece que "las sentencias fundadas recadas en el proceso de accin popular podrn determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas".

Terminando con el anlisis comparado hay que mencionar que el legislador, inspirado en el principio de cosa juzgada, dej expresamente sealado que las sentencias recadas en los procesos de accin popular constituan normas prohibitivas, con el propsito de que cualquier rgano del Estado, bajo responsabilidad, no pudiera emitir una nueva norma con contenido parcial o totalmente idntico a la derogada por mandato judicial (artculo 26). Esta salvedad no ha sido recogida expresamente por el Cdigo, pero se entiende que est contenida en el principio de cosa juzgada consagrado en el artculo 82: "Las sentencias (...) recadas en los procesos de accin popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin".

Por ltimo, en la Cuarta Disposicin Complementaria de la ley se hace mencin nicamente a las costas que debe asumir el Estado o el accionante. El Cdigo, sin embargo, slo habla de los costos.

10.1 Legitimacin.-

ARTCULO 84 La demanda de accin popular puede ser interpuesta por cualquier persona.

A diferencia de la accin de inconstitucionalidad que slo puede ser interpuesta, de conformidad con el artculo 203 de la Constitucin, por el Presidente de la Repblica, el Fiscal de !a Nacin, el Defensor del Pueblo, el 25% del nmero legal de congresistas, cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, los Presidentes de las Regiones, los Alcaldes Provinciales, los Colegios Profesionales en materias de su especialidad o el 1% de ciudadanos si se trata de una ordenanza municipal, en el proceso de accin popular la legitimacin activa recae en cualquier persona. Por consiguiente son titulares de la accin los ciudadanos peruanos en el ejercicio pleno de sus derechos, los extranjeros con residencia en el Per, las personas jurdicas o constituidas en el pas a travs de sus representantes legales, entre otros.

En efecto, la primera accin popular interpuesta en el marco de la derogada ley 24968 fue incoada por una asociacin civil, la Asociacin Nacional de Retirados de las Fuerzas Policiales, contra un artculo de un reglamento aprobado por decreto supremo. Lo que quiere decir que la expresin persona no slo abarca a las naturales sino tambin a las jurdicas.

Ms bien lo que cabe plantearse es si el Ministerio Pblico todava est legitimado para interponer la accin popular en defensa de la legalidad de acuerdo con su atribucin constitucional establecida en el inciso 1) del artculo 159 de la Constitucin, que es el de, "promover de oficio, o a peticin de parte la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho". El artculo 4o de la ley 24968 se lo conceda y lo hizo as porque entenda que formaba parte de sus atribuciones constitucionales, en consecuencia nos parece que no existe obstculo para que pueda plantearlo si lo cree oportuno, pese a que se trata de una entidad pblica y no de una persona. Asimismo, recurdese bien puede aplicarse en forma supletoria el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.

10.2 Competencia

La competencia se determina en razn de la ubicacin territorial del rgano que emite la norma impugnada de inconstitucionalidad o de ilegalidad. Pero tambin se alude a una competencia por razn de la materia. El artculo 85 dice "la Sala correspondiente por razn de la materia". Se entiende en este caso, que si la norma impugnada es de naturaleza penal la sala competente ser la penal, la sala civil para las materias de esta clase y as sucesivamente. En los casos que no haya sala establecida para la materia, lo ser la civil supletoriamente. Como el proceso de accin popular procede contra cualquier autoridad, no debe entenderse que las Salas de la Corte Superior del Distrito Judicial correspondiente, slo son competentes frente a las normas que emanan del gobierno regional o local. Somos de la opinin que si se trata de un rgano emisor con ubicacin territorial en un determinado gobierno regional o local sin que forme parte de su estructura orgnica ni administrativa, pero que el radio de accin de su normatividad no traspasa la circunscripcin territorial correspondiente, la sala competente es la del distrito judicial que corresponde, entendindose en estos casos que la de Lima tiene naturaleza residual.

10.3 Demanda.-

ARTCULO 86 La demanda escrita contendr cuando menos, los siguientes datos y anexos: 1) 2) 3) La designacin de la Sala ante quien se interpone. El nombre, identidad y domicilio del demandante. La denominacin precisa y el domicilio del rgano emisor de la norma objeto del proceso. 4) El petitorio, que comprende la indicacin de la norma o normas constitucionales y/o legales que se suponen vulneradas por la que es objeto del proceso. 5) Copia simple de la norma objeto del proceso precisndose el da, mes y ao de su publicacin. 6) 7) Los fundamentos en que se sustenta la pretensin. La firma del demandante, o de su representante o de su apoderado, y la del abogado

Como en cualquier proceso, la demanda debe estar bien planteada y para ello debe estar redactada con orden y con claridad, en estilo sencillo, sin galimatas ni errores de sintaxis. Como cabeza de proceso, la demanda debe contener elementos mnimos de admisibilidad.

La demanda escrita contendr cuando menos, los siguientes datos y anexos: La designacin de la Sala ante quien se interpone.- Con el objeto de establecer la competencia en razn del territorio y la materia (juez competente).

El nombre, identidad y domicilio del demandante.- Elemento indispensable para definir la relacin jurdica procesal vlida (legitimado activo). La denominacin precisa y el domicilio del rgano emisor de la norma objeto del proceso.- Con el mismo objeto que el inciso anterior. Hay que establecer la relacin jurdica procesal vlida y es de necesidad, como es obvio, emplazar a la otra parte en el proceso si la demanda cumple con todos los requisitos de forma (legitimado pasivo). El petitorio, que comprende la indicacin de la norma o normas constitucionales y/o legales que se suponen vulneradas por la que es objeto del proceso.- La demanda que no seala con precisin y exactitud la norma o las normas que se suponen vulneradas sern declaradas inadmisibles, porque el petitorio no est completo y es impreciso. Copia simple de la norma objeto del proceso precisndose el da, mes y ao de su publicacin.Requisito de forma que se entiende necesario para facilitar a la Sala correspondiente, sobre todo en los lugares apartados de Lima, la norma que es objeto de impugnacin, a fin de pueda ser evaluada en su legalidad o constitucionalidad. La copia simple no debe entenderse como una prueba sino como un simple anexo exigido por la ley. Los fundamentos en que se sustenta la pretensin.- Los fundamentos son siempre de puro de derecho, por la naturaleza propia del proceso, que supone un control abstracto de constitucionalidad y/o de legalidad. La firma del demandante, o de su representante o de su apoderado, y la del abogado El proceso de accin popular, a diferencia de lo que acontece con el hbeas corpus y el hbeas data, requiere de patrocinio de abogado que autoriza el escrito de la demanda, acompaada tambin de la firma del demandante o de su representante o apoderado.

Adicionalmente, a la demanda se deben acompaar las copias que sean suficientes con la finalidad de emplazar al rgano emisor una vez que se haya declarado su admisibilidad.

10.4 Plazo.-

ARTCULO 87 El plazo para interponerla demanda de accin popular prescribe a los cinco aos contados desde el da siguiente de publicacin de la norma. El artculo 6o de la derogada ley 24968 sealaba que la accin popular prescriba a los cinco aos contra normas violatorias de la Constitucin y a los tres aos contra normas que contravenan la ley. En ambos casos, los plazos comenzaban a contarse a partir del da de la publicacin de la norma cuestionada. La razn para el cambio es obvia. La violacin de una ley por parte de un reglamento o norma infralegal, de carcter general, es tambin en esencia inconstitucional, ya que contradice el principio de jerarqua normativa establecida en el artculo 51 de la Constitucin.

El Cdigo nos trae dos diferencias. En primer lugar unifica en cinco aos el plazo de prescripcin, bien se trate de normas que contradicen la Constitucin, o bien de aquellas que contravienen la ley. En segundo lugar, el llamado plazo de prescripcin no corre desde el da de la publicacin, sino que empieza a contarse desde el da siguiente de la publicacin de la norma cuestionada. El Cdigo vuelve a repetir el error de llamar "prescripcin" a lo que es en realidad un plazo de caducidad, porque el cumplimiento del tiempo sealado para interponer la demanda no slo extinguen el derecho sino tambin la accin.

10.5 Admisibilidad e Improcedencia.-

ARTCULO 88 Interpuesta la demanda, la Sala resuelve su admisin dentro de un plazo no mayor de cinco das desde su presentacin. Si declara la inadmisibilidad, precisar el requisito incumplido y el plazo para subsanarlo. Si declara la improcedencia y la decisin fuese apelada, pondr la resolucin en conocimiento del emplazado.

El Cdigo establece que la Sala resuelve la admisibilidad del proceso de accin popular en un plazo que no puede exceder de cinco das contados desde la presentacin de la demanda. La admisibilidad se dirige a prevenir el cumplimiento de los requisitos formales de la demanda, conforme lo establece el artculo 86: a) juez competente; b) identificacin y domicilio del legitimado activo; 3) identificacin y domicilio del legitimado pasivo, que es el rgano emisor de la norma

inconstitucional o ilegal; 4) el petitorio, que comprende la indicacin de la norma o normas constitucionales y/o legales que se suponen vulneradas (objeto del proceso); 5) anexos exigidos por la ley (copia simple de la norma objeto del proceso precisndose el da, mes y ao de su publicacin); 6) los fundamentos en que se sustenta la pretensin; 7) la firma del demandante, o de su representante o de su apoderado, y la del abogado.

El plazo para la subsanacin de la inadmisibilidad declarada puede variar, segn el criterio de la Sala y teniendo en consideracin la dificultad de cumplir con el requisito omitido. Como dice el Cdigo, la propia Sala precisa el requisito incumplido y establece hasta cuando el demandante puede subsanar el vicio o los vicios de forma.

En cuanto a la improcedencia. En el proceso de accin popular la demanda debe ser rechazada de plano cuando concurren anlogamente los mismos motivos que se establecen para el proceso de accin de inconstitucionalidad en el artculo 104 del Cdigo: 1) cuando se haya interpuesto vencido el plazo previsto en el artculo 87; 2) Cuando la Sala hubiere desestimado una demanda sustancialmente igual en cuanto al fondo; o 3) Cuando la Sala carezca de competencia para conocer la norma impugnada; 4) tambin es improcedente la demanda que se interpone contra una norma que no es objeto de un proceso de accin popular, y 5) cuando ha habido sustraccin de materia. Por ejemplo si la norma ha sido derogada antes de emitirse sentencia, o cuando ha sido elevada a rango de ley en virtud de una ley formal.

Como no puede ser de otro modo, la resolucin que declara la improcedencia debe estar debidamente motivada. Cuando la declaracin de improcedencia es apelada se corre traslado al emplazado que no puede ser otro que el rgano emisor de la norma. Pero debe tenerse en cuenta lo que deja sentado el artculo 89 del Cdigo en su segundo y tercer prrafo, que pensamos tambin es de aplicacin cuando se trata de la apelacin contra la decisin que decreta la improcedencia. La reproducimos textualmente: "Si la norma objeto del proceso ha sido expedida con participacin de ms de un rgano emisor, se emplazar al de mayor jerarqua. Si se trata de rganos de igual nivel jerrquico, la notificacin se dirige al primero que suscribe el texto normativo. En el caso de normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el emplazamiento se har al Ministro que la refrenda; s fuesen varios, al que haya firmado en primer trmino. Si el rgano emisor ha dejado de operar, corresponde notificar al rgano que asumi sus funciones".

10.6 Emplazamiento y publicacin de la demanda.-

ARTCULO 89 Admitida la demanda, la Sala confiere traslado al rgano emisor de la norma objeto del proceso y ordena la publicacin del auto admisorio, el cual incluir una relacin sucinta del contenido de la demanda, por una sola vez, en el Diario Oficial El Peruano si la demanda se promueve en Lima, o en el medio oficial de publicidad que corresponda si aquella se promueve en otro Distrito Judicial. Si la norma objeto del proceso ha sido expedida con participacin de ms de un rgano emisor, se emplazar al de mayor jerarqua. Si se trata de rganos de igual nivel jerrquico, la notificacin se dirige al primero que suscribe el texto normativo. En el caso de normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el emplazamiento se har al Ministro que la refrenda; si fuesen varios, al que haya firmado en primer trmino. Si el rgano emisor ha dejado de operar, corresponde notificar al rgano que asumi sus funciones.

Con este artculo y los que siguen a continuacin el Cdigo ingresa a regular propiamente la tramitacin del proceso de accin popular, aun cuando podra decirse que el trmite se da inicio con la contestacin de la demanda.

En primer lugar, hay que emplazar al rgano emisor de la norma que es objeto del proceso y publicar el auto admisorio. En correspondencia con la garanta del debido proceso, ste debe incluir una relacin sucinta del contenido de la demanda. Jorge Danos, citando a Pazco Cosmpols, sostiene y creemos que con razn, que el auto admisorio se publica "con la finalidad que la ciudadana resulte advertida de que se est cuestionando en la va jurisdiccional la legitimidad constitucional y/o legal de una determinada norma, y tenga precaucin al aplicarla en el futuro, porque de lo contrario podra no haberse percatado que la norma en cuestin padece de posibles vicios que pueden dar lugar a su posterior invalidacin". La publicacin, con perdn de ser repetitivos frente a lo que dice el Cdigo tiene lugar por una sola vez en el diario oficial El Peruano si la demanda se promueve en Lima, o en el medio oficial de publicidad que corresponda si aquella se promueve en otro distrito judicial. Por el principio de gratuidad, los gastos de la publicacin corren por cuenta del Estado.

Una innovacin de la ley es la supresin de la participacin del Ministerio Pblico como tercero. El fiscal puede ser parte en el proceso, ya sea como legitimado activo o pasivo, pero ya no emite

dictamen previo a la sentencia como tercero interviniente. La ley 24968 estipulaba que vencido el plazo para la contestacin de la demanda, la Sala deba cursar oficio al fiscal para que dentro de un plazo no mayor de diez das contados desde su recepcin, emitiera su respectivo dictamen. El oficio no supona traslado del expediente. Su participacin no tena sentido y lo nico que produca era dilacin innecesaria y perjudicial.

En lo dems que es regulado por la ley, no requiere de mayor explicacin porque se entiende desde su propia literalidad. Se trata de simples reglas para determinar el legitimado pasivo. Cuando la norma ha sido emitida por dos rganos, se emplaza al de mayor jerarqua. Si son de igual nivel, al que firm primero el texto normativo. Cuando la norma emana del Poder Ejecutivo, el emplazamiento se hace al Ministro que lo refrenda. S firman varios al que haya firmado primero. Y si el rgano ha dejado de operar, se notifica al que asumi sus funciones.

Pero todo esto no se trata ms que de un error. El emplazado tiene que ser el procurador pblico que corresponde, cuando se trata de rganos o poderes sin personera jurdica y los representantes legales o apoderados, cuando gozan de personera jurdica, como sucede con los gobiernos locales y regionales. El control de constitucionalidad de la norma, no es un juicio intuito personae para juzgar la conducta de quien firm la norma cuestionada, sino que es un proceso abstracto de constitucionalidad que se dirige contra la propia norma en s. Es ella y no la conducta del funcionario la que debe pasar, en la terminologa utilizada por Kelsen, por la tasacin de su regularidad directa o indirecta con la Constitucin.

10.7 Requerimiento de antecedentes.-

ARTICULO 90 La Sala puede, de oficio, ordenar en el auto admisorio que el rgano remita el expediente conteniendo los informes y documentos que dieron origen a la norma objeto del proceso, dentro de un plazo no mayor de diez das, contado desde la notificacin de dicho auto, bajo responsabilidad. La Sala dispondr las medidas de reserva pertinentes para los expedientes y las normas que asilo requieran.

El artculo 90 repite el artculo 15 de la derogada ley 24698. Se intuye que lo que se persigue con una disposicin de esta naturaleza es el tomar conocimiento de los motivos que llevaron al rgano

emisor a expedir la norma cuestionada. Pero parece que en un procedimiento que por su propia naturaleza es de puro derecho, los anexos que pueden pedirse de oficio resultan innecesarios.

La remisin de los informes por el emplazado debe hacerse en el plazo improrrogable no mayor a diez das, que se cuentan a partir de la notificacin del auto admisorio.

Cuando la ley seala que la Sala dispondr las medidas de reserva pertinentes para los expedientes y las normas que as lo requieran, se entiende que ello slo es posible cuando estn en juego intereses pblicos, como la seguridad nacional, el orden pblico, la salubridad o la intimidad personal, etc.

10.8 Contestacin de la demanda.-

artculo 91 La contestacin deber cumplir con los mismos requisitos de la demanda, en lo que corresponda. El plazo para contestar la demanda es de diez das.

El plazo para contestar la demanda es de diez das, igual como aconteca en la legislacin derogada. La absolucin del emplazamiento debe cumplir con los mismos requisitos de la demanda, en lo que corresponde. Es decir, debe estar bien redactada, con orden y claridad, en estilo sencillo, sin galimatas ni errores de sintaxis. Tambin la designacin de la Sala ante quien se dirige el contradictorio, el nombre, identidad y domicilio del demandado. La denominacin precisa y el domicilio del rgano que contesta la demanda, as como la firma del emplazado o de su representante o apoderado y del abogado patrocinante.

En cuanto al petitorio de la demanda y sobre la fundamentacin que contiene el contradictorio, el emplazado no puede conciliar, transar, desistirse, ni allanarse o reconocer la demanda porque su obligacin es defender la constitucionalidad o legalidad de la norma que es objeto del proceso de accin popular, tal como ocurre en los procesos de accin de inconstitucionalidad.

Tampoco procede el abandono. El proceso slo termina por sentencia. Porque como dice el artculo 106 del Cdigo, perfectamente reconducible al proceso de accin popular, "admitida la demanda, y en atencin al inters pblico de la pretensin discutida, [la Sala correspondiente] impulsar el proceso de oficio con prescindencia de la actividad o inters de las partes".

10.9 VISTA DE LA CAUSA.-

ARTCULO 92 Practicados los actos procesales sealados en los artculos anteriores, la Sala fijar da y hora para la vista de la causa, la que ocurrir dentro de los diez das posteriores a la contestacin de la demanda o de vencido el plazo para hacerlo. A la vista de la causa, los abogados pueden informar oralmente. La Sala expedir sentencia dentro de los diez das siguientes a la vista

Como dice el Cdigo, la vista de la causa se lleva a cabo en el da y hora fijados por la Sala, que tiene que producirse dentro de los diez das posteriores a la contestacin de la demanda o de vencido dicho plazo sin que se haya contestado. La vista de la causa es el acto procesal en el cual la Sala de la Corte Superior correspondiente examina la constitucionaldad y/o ilegalidad de la norma cuestionada. En esta etapa los abogados de las partes pueden informar oralmente. Tanto el examen de la Sala como el informe de los abogados debe avocarse a lo que es propio de un proceso abstracto de control de constitucionalidad (en este caso indirecto). El anlisis es de puro derecho que pone a prueba los lmites materiales de la norma, es decir, la compatibilidad de su contenido con la Constitucin o la ley. O la nconstitucionalidad formal si es que se ha omitido los procedimientos establecidos para su produccin. En sentido contrario, solo se trata de comprobar si se han cumplido todos los trmites establecidos en la ley para su aprobacin.

Algo importante. Si la demanda ha sido declarada fundada pero el rgano emisor no ha apelado, por disposicin del artculo 95 del Cdigo, los autos debern elevarse en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema (vid infra artculo 95).

10.10 Apelacin y trmite.-

ARTICULO 93 Contra la sentencia procede recurso de apelacin el cual contendr la fundamentacin del error, dentro de los cinco das siguientes a su notificacin. Recibidos los autos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema dar traslado del recurso concediendo cinco das para su absolucin y fijando da y hora para la vista de la causa, en la misma resolucin. Dentro de los tres das siguientes de recibida la notificacin las partes podrn solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la causa.

El artculo es sumamente claro. En segunda y ltima instancia, el proceso de accin popular es de conocimiento de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. En el artculo 18 de la legislacin anterior la Sala competente era la encargada de los asuntos contencioso-administrativos.

Para apelar, el Cdigo establece un plazo de cinco das que se cuentan desde el da siguiente de notificada la sentencia de primera instancia. El recurso Impugnatorio debe circunscribirse a fundamentar por qu el fallo no est arreglado a derecho. La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema corre traslado del recurso, para su absolucin, por cinco das. En la misma resolucin de traslado se fija da y hora para la vista. Las partes tienen tres das para solicitar el informe oral de sus abogados en esta fase del iterprocesal.

Aqu tambin el Cdigo establece cambios en la tramitacin. Antes, al recibir el expediente la Sala lo pona a disposicin de las partes por el trmino de "cinco das simultneos", vencido el cual pasaba a conocimiento del fiscal correspondiente para su dictamen en un plazo no mayor de diez das. Una vez emitido el dictamen la Sala recin sealaba da y hora para la vista de la causa dentro de los cinco das que lo recibi.

El trmite es hoy ms expeditivo. Aunque el artculo 93 deja en manos de la Sala fijar el da y la hora para la vista de la causa, sta se establece en la resolucin que corre traslado de la apelacin a la otra parte. Se entiende que la vista debe tener lugar en un plazo razonable y que debe ser ms rpido que antes, en la medida que ya no participa el Ministerio Pblico emitiendo dictmenes.

10.11 Medida Cautelar.-

ARTCULO 94 Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. El contenido cautelar est limitado a la suspensin de la eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento.

Teniendo en consideracin que de acuerdo con el artculo 81 del Cdigo, infine, las sentencias fundadas en procesos de accin popular pueden determinar la nulidad con efectos retroactivos y erga omnes de las normas impugnadas, el Cdigo permite como medida cautelar la suspensin de su eficacia. En tal circunstancia, para concederla, la Sala debe tener en cuenta la gravedad del vicio

inconstitucional o ilegal y slo puede proceder cuando ha habido sentencia estimatoria de primera instancia, en la medida que produce un grado de verosimilitud de la pretensin.

La medida cautelar sirve para garantizar el respeto de la ley que siempre se presume constitucional en tanto que el reglamento es aplicacin y acatamiento de la ley. Esa es la diferencia de por qu en los procesos de accin popular hay medida cautelar pero no en los procesos de inconstitucionalidad.

10.12 Consulta.-

ARTCULO 95 Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarn en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. La consulta se absolver sin trmite y en un plazo no mayor de cinco das desde que es recibido el expediente.

La institucin de la consulta no es una prerrogativa de las partes ya que slo procede de oficio, por imposicin de la ley, sin que pueda el juez incorporarlo a otra clase de proceso que no haya sido contemplado por el legislador. Es de trmite obligatorio y tiene lugar de oficio. Su fundamento est en que los bienes o los intereses en juego trascienden al de las partes. En el caso del proceso de accin popular el objeto que es la norma declarada ilegal o inconstitucional pero que no ha sido apelada, es de orden pblico y lleva implcito un problema de seguridad y eficacia del sistema jurdico.

El artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional en su ltimo prrafo, establece que las sentencias recadas en el proceso de accin popular podran determinar la nulidad, con efecto retroactivo y general, de las normas impugnadas y, que en tal supuesto, la sentencia determinar sus alcances en el tiempo. De ah que resulte lgico y necesario que la Sala Especializada en asuntos constitucionales de la mxima instancia del Poder Judicial, lleve a cabo una revisin sobre el control de constitucionalidad y/o legalidad llevada a cabo por la Sala correspondiente de la Corte Superior.

La norma pretende establecer unidad y criterios de interpretacin uniformes. Recurdese el segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar: "Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular". Como el principio del store decisis, de aplicacin al control difuso en el

sistema del commom law, la norma bajo comentario busca los mismos objetivos. Que el peso de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema convierta en obligatoria la interpretacin o la decisin asumida, a tal punto que no exista ningn tribunal ni juez de inferior jerarqua que inaplique una ley en un juicio nuevo si la Sala Constitucional ha hecho de ella una interpretacin conforme a la Constitucin.

Se absuelven en el plazo de cinco das. Sin ningn trmite. No hay participacin de abogados ni informes orales ni presentacin de escritos. Aunque el Cdigo no lo dice, pensamos que de conformidad con la naturaleza de la institucin, durante la tramitacin de la consulta los efectos de la resolucin de primera instancia se suspenden hasta la decisin que asuma la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.

En relacin con el control difuso, que no es el caso de un proceso de accin popular, el inciso 3) del artculo 408 del Cdigo Procesal Civil, por ejemplo, dispone que procede la consulta en aquellas resoluciones de primera instancia en las que no habiendo sido apeladas, el juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria. Este mismo Cdigo adjetivo seala que en segunda instancia tambin procede la consulta cuando no se ha recurrido a la apelacin y se ha preferido la Constitucin a la ley. Tambin en materia civil la competencia de la revisin est a cargo de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica.

10.13 SENTENCIA.-

ARTCULO 96 La sentencia expedida dentro de los diez das posteriores a la vista de la causa ser publicada en el mismo medio de comunicacin en el que se public el auto admisorio. Dicha publicacin no sustituye la notificacin de las partes. En ningn caso procede el recurso de casacin.

El artculo es tan claro que releva de mayores comentarios. El plazo para expedir sentencia es de diez das posteriores a la vista de la causa. Se publica en el mismo medio donde se public el auto admisorio, sin que ello implique que no se tenga que notificar a las partes. No procede el recurso de casacin. Qu ms puede decirse!

Algunas disquisiciones personales pueden ser sin embargo pertinentes. En primer lugar, se debe recordar lo establecido en el artculo 82 del Cdigo, en el sentido que "Las Sentencias del Tribunal

Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recadas en los procesos de accin popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin". Esto quiere decir, que las sentencias recadas en los procesos de accin popular constituyen - como lo deca el artculo 26 de la ley 24968 normas prohibitivas para que cualquier rgano del Estado, bajo responsabilidad, emita nueva norma con contenido parcial o totalmente idntico a la derogada por mandato judicial, en tanto no sea derogada o modificada la norma constitucional o legal infringida. Este artculo no ha sido tomado por el Cdigo pero es obvio que se desprende como una consecuencia lgica del artculo 82.

Otro aspecto que aunque no tiene que ver con la tramitacin sino con el modo de sentenciar en los procesos orgnicos, es que la declaracin de inconstitucionalidad o ilegalidad, si se produce, no necesariamente tiene que fundarse en la norma constitucional o legal invocada, sino que como una expresin del principio iura novit curia, la Sala respectiva puede declarar la nulidad amparndose en la violacin de preceptos legales o constitucionales que no han sido considerados por el demandante. Aunque el Cdigo no lo dice es obvio que as se produzca, porque no puede haber ninguna norma en el ordenamiento que trasgreda el principio constitucional establecido en el artculo 51 de la Constitucin: "La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las dems normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. El artculo 26 de la ley 24968 lo contemplaba.

10.14 Costos.Artculo 97 Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrn los costos que el juez establezca, los cuales sern asumidos por el Estado. Si la demanda fuere desestimada por el Juez, ste podr condenar al demandante al pago de los costos cuando estime que incurri en manifiesta temeridad. En todo lo no previsto en materia de costos, ser de aplicacin supletoria lo previsto en el Cdigo Procesal Civil.

La ley 24968 no hablaba de costos sino de costas. La Disposicin Complementaria Cuarta de esta norma deca que "si la accin popular es amparada, el importe de las costas ser asumido por el Estado; en caso contrario, las asumir el accionante.

Como se sabe, los costos estn representados por los honorarios profesionales del abogado de quien ha vencido enjuicio, ms un cinco por ciento que se destina al Colegio de Abogados del distrito judicial respectivo (artculo 411 del Cdigo Procesal Civil).

Las costas, en cambio, constituyen las tasas judiciales, los honorarios de los rganos de auxilio judicial y los dems gastos judiciales realizados en el proceso (artculo 410 del Cdigo Procesal Civil).

Aun cuando el cambio es notorio, la ley deja en manos de la Sala decidir si condena al demandante al pago de costos que slo proceder si se ha actuado con temeridad. Se entiende que cuando la demanda ha sido declarada fundada, es el Estado la parte vencida, situacin en la cual deber pagar los honorarios profesionales del demandante. Cmo se fijan? De acuerdo con lo sealado por el Cdigo Procesal Civil que se aplica en este caso de modo supletorio. Dice el artculo 418 de este cuerpo adjetivo de leyes: "Para hacer efectivo el cobro de los costos, el vencedor deber acompaar documento indubitable y de fecha cierta que acredite su pago, as como de los tributos que correspondan. Atendiendo a los documentos presentados, el juez aprobar el monto".

CAPTULO VII ACCIONES DE CUMPLIMIENTO

1. INTRODUCCIN
En los ltimos 20 aos, en Amrica Latina hemos asistido a un proceso cada vez ms creciente, y al parecer irreversible, de fortalecimiento de los mecanismos e instituciones de defensa de la Constitucin. Al establecimiento de tribunales constitucionales, o de salas supremas especializadas al interior de del Poder Judicial, se ha observado tales como una la paulatina accin de

constitucionalizacin

diversos

institutos

procesales,

inconstitucionalidad, el hbeas data, el conflicto entre rganos constitucionales, etc.

Uno de los ms novedosos y que el grueso de la doctrina ha entendido inmerso en esta expansin de la justicia constitucional1, es aquel que en las constituciones de Colombia y Per se ha venido en denominar Accin de Cumplimiento. En trminos generales, ste es un proceso mediante el cual los particulares pueden reparar agravios a ciertos derechos e intereses subjetivos derivados del incumplimiento, por parte de las autoridades o funcionarios pblicos, de mandatos establecidos en normas con rango de ley o en actos administrativos.

Sin embargo, su introduccin no ha sido pacfica y exenta de problemas, en especial, en aquellos pases donde tambin se ha incorporado el proceso de amparo. En el mbito terico, por ejemplo, se ha destacado que su introduccin habra sido innecesaria, pues su objeto estara en cierta forma cubierto por el Amparo que, como se sabe, tiene como finalidad proteger derechos constitucionales en los casos que se violen o amenacen de violarse, ya sea por acciones u omisiones de funcionarios, autoridades o particulares2.

Cf. en particular, Germn Bidart Campos, El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires 1995, pg. 340 y sgtes. Hctor Fix Zamudio, Los derechos humanos y su proteccin jurdica y procesal en Latinoamrica, en Diego Valads y Rodrigo Gutirrez (Coordinadores), Derechos Humanos (Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional), Tomo 3, UNAM, Mxico 2001, pg. 12-14. Samuel Abad, "El modelo de jurisdiccin constitucional: reformas y retrocesos (estudio preliminar)", en Ius et Veritas, Ao VII, N 7, Lima 1993, pg. 7

Por cierto, no slo se le ha emparentado con el Amparo por omisin3. Otro tanto se ha hecho con Accin de la inconstitucionalidad por omisin, proceso constitucional existente en los ordenamientos de Portugal4 y Brasil5, que en determinado momento tambin se ha pretendido subsumir en el mbito de la Accin de Cumplimiento6.

La incertidumbre terica sobre los contornos de la Accin de Cumplimiento, como era de esperarse, se ha extrapolado al mbito jurisprudencial, donde se ha podido observar la reproduccin de tales problemas, a los que se han sumado otros tpicos de no menor inters7. Ciertamente el estado de confusin sobre el significado, el mbito de proteccin y un sinnmero de cuestiones conexas con la Accin de Cumplimiento, no slo tiene su origen en el tratamiento dispar que se le ha brindado a nivel jurisprudencial o doctrinal. Ha contribuido en mucho la Constitucin de 1993, que la ha introducido en el ttulo relativo a las garantas constitucionales, cuando la Accin de Cumplimiento no tiene por objeto resolver controversias derivadas de aplicacin y vigencia de la Constitucin.

Precisamente, el propsito de este trabajo es realizar una aproximacin preliminar a dicho proceso, teniendo como punto de referencia el regulado por la Constitucin peruana de 1993. Para ello se analizar sus antecedentes en el derecho comparado, naturaleza, la clase de inactividad que da origen al proceso, para finalmente exponer tentativamente cierta tipologa de las omisiones susceptibles de control mediante este proceso.

2. ANTECEDENTES DE LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO

Lo primero que tal vez tenga que destacarse es que la Accin de Cumplimiento no es un proceso que, ex novo, haya aportado el derecho constitucional latinoamericano al conjunto de instrumentos procesales de defensa de la Constitucin. Como veremos despus, no slo no es un

5 6

Es el caso tambin de Csar Landa, La accin de cumplimiento en el proyecto de Constitucin del Per de 1993, en Revista del Foro, Ao LXXXI, N 1, Lima 1993, pg. 57. Cfr. Joaquim Gmez Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituao, Livraria Almedina, Coimbra 1999, pg. 967 y sgtes. Cfr. Luiz Pinto Ferreira, Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, Sao Paulo 1999, pg. 427. Cfr. Carlos Mesa, "La primera Accin de Cumplimiento y la inconstitucionalidad por omisin", en Dilogo con la Jurisprudencia, Ao II, N 2, Lima 1995, pg. 19 y sgtes. Cf. Edgar Carpio Marcos, Cuestiones procesales en la Accin de Cumplimiento, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 24, Lima 2001, pg.

proceso constitucional, sino que, en lo que tiene de proceso ordinario (rectius: administrativo), cuenta con una inveterada tradicin en el derecho ingls, cuyos orgenes se remontan al siglo XVI, data en la que aproximadamente se forja el Writ of Mandamus. De all se expande a los Estados Unidos y paulatinamente se irradia en lneas generales a ciertos pases de esta parte del Continente, como es el caso de Colombia, algunas constituciones provinciales de Argentina, sin dejar de mencionar al Per. Por ello, antes de abordar siquiera superficialmente lo que sucede en estos pases de la regin, tal vez pueda ser esclarecedor detenernos en el recuento de algunos precedentes en el Derecho Comparado.

2.1. Writ of Mandamus

Los actuales Writ, denominacin que an mantienen los mecanismos o procesos que se han establecido en el derecho sajn8, tienen sus antecedentes en los denominados Kings Writs, que hacia el siglo XII el Monarca ingls institucionaliza en el manejo de la cosa pblica9. Inicialmente fueron rdenes que empleaba el Rey para desplegar sus tropas, cobrar impuestos, nombrar funcionarios y realizar diversos actos pblicos. Despus, y como consecuencia de su frecuente uso en el mbito del acceso a los tribunales de la Corona, toman la forma de decretos, mandamientos, provedos u ordenes dictados por el Rey con el objeto de que los jueces y tribunales de la Corona tomaran conocimiento de los procesos promovidos por los sbditos ingleses10. Con el paso del tiempo, se convirtieron en provedos dictados por los jueces, dirigidos al demandado en un proceso para comparecer en juicio a contestar la demanda, rendir pruebas y formular alegaciones11.

En la actualidad, los Writs del derecho procesal ingls son, como se ha dicho ya, la denominacin que reciben los mecanismos procesales que all se prevn en materia penal, civil, etc., y as ha sido recepcionado tambin en el Derecho Norteamericano. En este ltimo pas, como recuerda Fix Zamudio12, desde 1938 el nomen de writs ha variado por el Prerrogative orders, que comprende, adems de los procedimientos de prohibition y certiorari, al Mandamus.

9 10

11 12

Cfr. Oscar Rabasa, Diferencias entre el Juicio de Amparo y los recursos constitucionales norteamericanos, en Revista Mexicana de Derecho Pblico, Vol. 1, N 4, Mxico 1947, pg. 398-401. Cfr. Marta Morineau, Una introduccin al Common Law, UNAM, Mxico 1998, pg. 15-16. Oscar Rabasa, El Derecho Angloamericano. Estudio expositivo y comparado del Common Law, Edit. Porra, Mxico 1982, pg. 81. Ibidem, pg. 84. Hctor Fix Zamudio, La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, UNAMCivitas, Madrid 1982, pg. 90.

El Writ of Mandamus, cuya aparicin como tal se remonta al siglo XIV, constituye un proceso judicial cuyo objeto es obtener un mandato del Juez por virtud del cual se ordena que las autoridades cumplan con sus obligaciones13. Segn su definicin clsica, es el mandamiento que dicta un tribunal competente en nombre del Estado o soberano, dirigido a otro tribunal inferior o a cualquier autoridad administrativa, ordenando la ejecucin de un deber impuesto por la ley 14. En su versin norteamericana, cabe interponer el Writ o la prerrogative orders of mandamus por obligaciones no discrecionales de las autoridades, no encontrndose entre las personas contra las que se puede promover el Presidente de la Repblica; por lo general, tampoco los Secretarios de Estado, el Congreso de la Unin, las legislaturas estaduales y los gobernadores de Estados; en tanto que el Poder Judicial no es competente para ordenar ejecuten sus deberes o ejerzan sus facultades15, pues se entiende (aunque ltimamente se haya puesto en debate) que el ejercicio de tales atribuciones constituyen cuestiones polticas no justiciables16. En todos los dems casos, a travs del Writ of Mandamus se exige el cumplimiento de las obligaciones que imponen las leyes a los funcionarios17.

Su ejercicio no procede por obligaciones incumplidas en cualquier clase de norma jurdica. Una limitacin derivada de la prctica jurisprudencial, como lo ha puesto de relieve Oscar O. Rabasa, es que dicho Writ es un procedimiento de carcter civil exclusivamente, y slo cabe, por tanto, cuando la obligacin reclamada de la autoridad responsable, proviene de un precepto legal civil18, y no de aquellas que derivan del incumplimiento de un precepto constitucional19.

2.2. El contencioso administrativo de condena

Por cierto, idntica pretensin puede hacerse valer en determinados pases europeos y tambin en algunos latinoamericanos; no a travs de un proceso especial y autnomo, sino en el
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En Inglaterra, el writ of mandamus sirve como judicial control of administrative action. Cfr. E.C.S. Wade y A.W. Bradley, Consstitutional and Administrative Law, Longman group, London 1993, pg. 713 y sgtes. Oscar Rabasa, El Derecho Angloamericano, citado, pg. 641. Ibidem, pg. 644. Tal criterio se inicia con la famosa sentencia Marbury vs Madison (ntegra y en castellano en la Revista Mexicana de Derecho Pblico, N 3, Mxico 1947, pg. 317-343). En efecto, tal famosa sentencia no slo es el origen del control judicial de constitucionalidad, sino que tambin constituye el precedente de lo que en la prctica judicial americana se conocera como la doctrina de las political questions. El origen de esta sentencia, por lo dems se inici precisamente, con la interposicin de un writ of mandamus. All, Marshall, que fue el Magistrado ponente, hace alusin precisamente a esta primera configuracin del writ of mandamus, citando a Blackstone y Lord Mansfield. Cfr. J.M. Othon Sidou, Do Mandado de Seguranca, Livraria Freitas, Sao Paulo 1959, pg. 19-21. H.H..A. Cooper, Diez ensayos sobre common law, UNMSM, Lima 1967, pg. 123-124. Oscar Rabasa, El Derecho Angloamericano, citado, pg. 642. Sobre el tema de la inconstitucionalidad por omisin en Estados Unidos, puede verse: Robert A. Schapiro, El mandamiento judicial legislativo: una garanta frente a la inactividad inconstitucional del legislador, en Cuadernos Constitucionales de la Ctedra de Fadrique Furi Ceriol, N 20-21, 1997, pg. 73 y sgtes. Cfr. Francisco Fernndez Segado, La dogmtica de los derechos humanos, Ediciones Jurdicas, Lima 1994, pg. 160 y sgtes.

contencioso administrativo. En Europa, es el caso de lo que sucede en Alemania y Espaa. Tratndose del primero, el inciso 1 del artculo 42 de la Ley de Jurisdiccin Contenciosa Administrativo (del 21 de enero de 1960) prev, al lado de la tradicional pretensin de anulacin20, que se puede hacer valer en el contencioso administrativo, la posibilidad de que el administrado pueda incoar tutela judicial ante omisiones de la administracin impuestas por la ley, esto es, promover una pretensin de condena frente a la inactividad administrativa21.

Tambin es la misma situacin de lo que actualmente sucede en Espaa, cuyo artculo 29 de la Ley de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa, de 1998, legitima que las personas agraviadas por la omisin de determinado tipo de prestaciones puedan promover un contencioso administrativo22.

En Amrica Latina similar tendencia puede observarse en algunos pases, como Venezuela y Per. Por lo que hace al modelo venezolano cabe indicar que los artculos 42, ord. 23, y 182, ord. 1, de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia (de 1976) prevn como atribucin de la jurisdiccin contencioso-administrativa la facultad de conocer la abstencin o negativa de los funcionarios nacionales (o de las autoridades estadales o municipales en su caso) a cumplir determinados actos que estn obligados por las leyes, cuando sea procedente, en conformidad con ellas23.

En tanto que en el Per, el artculo 4.2 de la reciente Ley del Contencioso Administrativo (N. 27584) ha previsto la posibilidad de que el administrado pueda incoar pretensiones frente a omisiones de la administracin pblica, distintas de las derivadas de la aplicacin del silencio negativo administrativo.

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Entre la abundante bibliografa al respecto, Eduardo Garca de Enterra, Curso de Derecho Administrativo, T. II, Editorial Civitas, Madrid 1989, pg. 608 y sgtes. Jess Gonzles Prez, Manual de Derecho Procesal Administrativo, Editorial Civitas, Madrid 1992, pg. 207 y sgtes. Cfr. Antonio Esteban Drake, El Derecho Pblico Subjetivo como instrumentacin tcnica de las libertades pblicas y el problema de la legitimacin procesal, Edit. Civitas, Madrid 1981, pg. 41-42. Karl-Peter Sommermann, La justicia administrativa alemana, en Javier Barnez Vsquez (Coordinador), La justicia administrativa en el Derecho Comparado, Editorial Civitas, Madrid 1993, pg. 81 y sgtes. Entre la abundante literatura que a propsito de la nueva Ley de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa se ha producido en el pas ibrico, puede sealarse el comentario de Toms de la Cuadra Salcedo a dicha disposicin, publicada en la Revista Espaola de Derecho Administrativo, N 100, 1998 (Nmero monogrfico dedicado a realizar un comentario integral de la referida ley del contencioso administrativo espaol), pg. 294 y sgtes. Martha Garca Prez, El objeto del proceso contencioso, Edit. Aranzadi, Madrid 1999, pg. 94 y sgtes. Cfr, para el caso venezolano, Allan Brewer-Caras, Nuevas tendencias en el Contencioso-Administrativo en Venezuela, Cuadernos de la Ctedra Allan Brewer-Caras de Derecho Administrativo-Universidad Catlica Andrs Bello, N 4, Edit. Jurdica Venezolana, Caracas 1993, pgs. 116-121.

En casi todos estos pases, la doctrina ha sido unnime en reconocer que con su regulacin se cierra una brecha histrica en la lucha por someter al control judicial todas las formas de actuacin administrativa, inveteradamente circunscrita slo al enjuiciamiento de actos (expresos o presuntos) y hacer caso omiso a las violaciones al ordenamiento derivados de la inactividad de la Administracin Pblica24.

2.3. Los mandamientos de ejecucin del derecho constitucional provincial de Argentina

En Amrica Latina, el pas que quiz ms acentuada influencia norteamericana tenga en materia de derecho pblico sea Argentina. Ello se puede corroborar en la ingente literatura existente, pero tambin en la legislacin y jurisprudencia, tanto a nivel federal como provincial. En este ltimo mbito, por ejemplo, son numerosas sus constituciones provinciales que siguiendo el modelo del writ of mandamus del derecho norteamericano, han previsto lo que all se denomina el mandamiento de ejecucin, esto es, instrumentos procesales autnomos, con los cuales el administrado puede solicitar que jurisdiccionalmente se compela al cumplimiento de obligaciones no atendidas por la administracin.

Tal es el caso, por ejemplo, de las constituciones de las provincias de Entre Rios (art. 26), Formosa (art. 33) y Santa Cruz (art. 18), que establecen: Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o corporacin pblica de carcter administrativo un deber expresamente determinado, todo aquel en cuyo inters deba ejecutarse el acto o que sufriese perjuicio material, moral o poltico, por la falta de cumplimiento del deber, puede demandar ante los tribunales su ejecucin inmediata, y el tribunal, previa comprobacin sumaria de la obligacin legal y del derecho del reclamante, dirigir al funcionario o corporacin un mandamiento de ejecucin.

Otro tanto es lo que sucede con el artculo 39 de la Constitucin de Jujuy, que seala: Siempre que una ley u ordenanza impusiere a un funcionario o entidad pblica un deber expresamente determinado, toda persona que sufriere un perjuicio de cualquier naturaleza por su incumplimiento, puede demandar ante el juez la ejecucin, dentro de un plazo prudencial, del acto que se hubiere rehusado a cumplir. El juez, previa comprobacin sumaria de los hechos denunciados y del derecho invocado, librar el mandamiento para exigir el cumplimiento del deber omitido en el plazo que fijare.

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Cf. Las interesantes reflexiones de Juan Alfonso Santamara Pastor, Sobre el origen y evolucin de la reclamacin administrativa, en Revista de Administracin Pblica, N 77, Madrid 1975, pg. 81-138.

Con ligeras variantes en la redaccin, idnticos mandamientos de ejecucin se han previsto en las constituciones de Chaco (art. 25), La Rioja (art. 28, segundo prrafo), Chubut (art. 59) y Rio Negro (art. 44)25.

Como puede observarse de la simple descripcin anterior, si bien a nivel federal no se ha previsto un instrumento semejante al writ of mandamus, tal vaco se viene supliendo a nivel de las constituciones provinciales, asegurando al ciudadano que las omisiones de la administracin que le ocasionen agravio no queden inmunes de control.

2.4. El Mandado de Injunao del derecho procesal constitucional brasileo

La Constitucin brasilea de 1988 ha sido bastante prdiga en la incorporacin de nuevos instituciones procesales constitucionales. Al lado del Mandado de Segurana, una versin lusitana del Juicio de Amparo mexicano, y la accin de inconstitucionalidad, ha establecido procesos no tan usuales en el derecho comparado.

Uno de ellos, si bien con antecedentes en el derecho constitucional portugus es el proceso de inconstitucionalidad por omisin. Distinto, aunque emparentado, es tambin el Mandado de Injunao previsto en la fraccin LXXI de su artculo 5, a tenor del cual: Se concede el Mandamiento de Injunao siempre que la falta de norma reglamentaria impida el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, soberana y la ciudadana.

No obstante su nomen iuris, este proceso dista mucho de analogarse al que parecera ser su antecedente ms prximo en el derecho anglosajn: a saber, el Writ of Injuntion. En efecto, mientras el Writ of Injuntion constituye un proceso cuyo objeto consiste en imponer medidas prohibitivas, de no hacer algo que se considera lesivo a un derecho o un inters subjetivo26; el Mandado de Injunao brasileo, por el contrario, procede cuando la ausencia de desarrollo legislativo de ciertas normas constitucionales impide que determinados derechos subjetivos de naturaleza constitucional (entre los cuales hay que comprender a los relativos a la nacionalidad, soberana y ciudadana) puedan ser ejercitados. El objeto del proceso es dispensar de eficacia a determinados derechos
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Cf. Germn Bidart Campos, El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, citado, pg. 341 y sgtes. J.M. Othon Sidou, As garantias ativas dos direitos colectivos. Habeas Corpus, Aao Popular, Mandado de Segurana, Forense, Rio de Janeiro 1977, pg. 45-46.

constitucionales cuyo ejercicio requiere normalmente de reglamentacin legislativa y evitar de ese modo que la ausencia, silencio, inactividad o mora del legislador promuevan que esta clase de derechos devengan, como ha afirmado Luiz Pinto Ferreira, en meras ilusiones constitucionales27.

Mediante el Mandado de Injunao, por cierto, el Juez no suple la carencia de reglamentacin legislativa (cuestin que en el Derecho Procesal Constitucional brasileo ni siquiera se ha reservado a la Accin de inconstitucionalidad por omisin28), sino ms bien, como expresa Afonso da Silva, permite la realizacin concreta de los derechos y prerrogativas postergadas en su goce29. Si algn antecedente tiene el Mandado de Injunao30 entre los writs del Common Law ese es con el Writ of Mandamus, en la medida que ambos proceden frente a omisiones de comportamientos debidos. Sin embargo, ms all de este dato concreto, entre ellos existen diferencias verdaderamente notables. As, mientras que con el Mandado de Injunao se persigue una declaracin judicial concreta de la omisin legislativa inconstitucional, en la que los efectos estimatorios de la sentencia se traducirn en la obtencin de una orden judicial que garantice, en el caso concreto, el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, soberana y ciudadana, inviables por la ausencia normativa31; el writ of mandamus no tiene por objeto proteger la efectividad del ejercicio de un derecho constitucional, sino nicamente permitir que una autoridad o funcionario de la administracin pblica cumpla con una obligacin o mandato establecido en una norma legal, que impide o posterga el disfrute de un inters o derecho subjetivo del mismo rango que la norma incumplida.

El cumplimiento de lo debido, cuya exigencia se persigue normalmente a travs del writ of mandamus, puede ser consecuencia de la falta de reglamentacin de una ley o, simplemente, de la no realizacin de un acto (administrativo) que le era exigido; a diferencia del Mandado de Injunao,

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Luiz Pinto Ferreira, La concepcin de los derechos individuales y las ilusiones constitucionales, en Ius et Praxis, N 17, Lima 1991, pg. 51 y sgtes. Cfr. un planteamiento general, entre la bibliografa cada vez ms numerosa, Jos Julio Fernndez Rodrguez, La inconstitucionalidad por omisin. Teora General. Derecho Comparado. El caso espaol, Edit. Civitas, por lo que al caso brasileo se refiere, especialmente, pg. 276-288. Solon Sehn, O mandado de injuno e controle das omisses legislativas, en Revista de Direito Constitucional e Internacional, Vol. 9, N. 9, N 36, 2001, pg. 236. Jos Afonso da Silva, Mandado de Injunao e Habeas Data, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo 1989, pg. 26-27. J.M.Othon Sidou, Las nuevas figuras del Derecho Procesal Constitucional brasileo: Mandado de Injunao y Habeas Data, traduccin de Hctor Fix Zamudio, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Ao XXIV, N 70, Mxico 1991, pg. 174. Jos Julio Fernndez Rodrguez, La inconstitucionalidad por omisin. Teora general. Derecho Comparado. El caso espaol, Edit. Civitas, Madrid 1998, pg. 292. Asimismo, Vctor Bazn, Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva, en AA.VV. Desafos del control de constitucionalidad, Ediciones Ciudad argentina, Buenos Aires 1996, pg. 182-184.

que slo procede para hacer operativo un derecho constitucional, no por ausencia de actuacin administrativa, sino por el silencio del legislador en desarrollar las disposicin constitucional que la reconoce32.

Los planos, pues, en los que operan ambos institutos procesales son distintos, como distintos son sus derechos protegidos. Precisamente en atencin a estas diferencias es que no le ha faltado razn a Ada Pellegrini Grinover afirmar que, en rigor, estos writs son institutos procesales que guardan apenas un parentesco remoto con el Mandado de Injunao brasileo. 33

2.5. La alegacin de incumplimiento de preceptos constitucionales del derecho brasileo

Un proceso al cual no se le ha prestado mucha atencin, pues una primera aproximacin da la sensacin que se trata de una disposicin dirigida a establecer la competencia de la Corte Suprema Federal para conocer, entre otros, del Mandado de Injunao y la Accin de Inconstitucionalidad por omisin, y no por cierto la de consagrar un nuevo instrumento de defensa, es el que se deriva del 1 del artculo 102 de la Constitucin brasilea de 1988. Dicho precepto, en efecto, establece que: La alegacin de incumplimiento de un precepto fundamental derivado de la presente Constitucin ser apreciada por el Supremo Tribunal Federal en la forma de la ley.

Mediante dicho precepto se ha consagrado un nuevo proceso constitucional, distinto a los antes referidos, por virtud del cual se legitima a cualquier afectado por el incumplimiento de una disposicin constitucional, por parte de los poderes pblicos, a iniciarlo con miras a exigir su cumplimiento. Sin embargo, la ambigedad de la frase incumplimiento hizo pensar, en un primer momento, que tales incumplimientos no slo se referan a violaciones derivadas de omisiones, sino tambin comprenda cualquier transgresin en va de accin. Precisamente esta extensin del objeto del proceso, llev a afirmar a Gilmar Ferreira Mendes que con l se poda suplir la inexistencia en el derecho procesal constitucional brasileo de procesos tales como el conflicto entre rganos

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Jos Julio Fernndez Rodrguez, A inconstitucionalidade por omisin no Brasil, en Direito, Vol. IV, N 1, Santiago de Compostela 1995, pg. 149-155. Ada Pellegrini Grinover, Os instrumentos brasileiros de defesa das liberdades, en AA.VV. Garantas jurisdiccionales para la defensa de los derechos humanos en Iberoamrica, UNAM, Mxico 1992, pg. 371. Idem, Gli strumenti di difesa della libert nella nuova costituzione brasiliana, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1998, pg. 11581159.

constitucionales y de un proceso con mltiples funciones como el Verfassungschwerde del derecho alemn34.

Por cierto, y aunque pueda resultar curioso, un proceso destinado a hacer efectivo el mandato de los diversos preceptos constitucionales, hasta hace realmente muy poco tiempo no poda instrumentalizarse. Y es que ante la inexistencia de ley que la desarrolle, el Supremo Tribunal Federal brasileo, recordando inveterados comportamientos de diversos rganos judiciales en Amrica Latina, vena negndose a conocer de controversias de esta naturaleza, so pretexto de que la Constitucin estableci que su desarrollo estaba sujeto a una reserva de ley35. Tal situacin ha variado desde diciembre de 1999 con la expedicin de la Ley N. 9882, que ha reglamentado el 1 del artculo 102 de la Constitucin brasilea. Dicha Ley ha establecido que el proceso tendr por objeto evitar o reparar las violaciones de los preceptos fundamentales, derivados de actos de los poderes pblicos (art. 1). Sin embargo, y con el objeto de que jurisprudencialmente se limite su objeto, el artculo 4, 1 ha sealado que no ser admitida ninguna alegacin de incumplimiento de preceptos fundamentales cuando hubiera cualquier otro medio capaz de restablecer la lesividad.

Tal disposicin, que no es otra cosa que la sujecin del proceso al principio de subsidiaridad, ha generado, como era de esperarse, posiciones encontradas en la doctrina. Y es que no puede perderse de vista que existiendo una rica variedad de procesos constitucionales en el ordenamiento brasileo (accin directa de inconstitucionalidad, por accin y por omisin, Mandado de Injunao, Mandado de Segurana, etc.), si no existe una actitud recreadora y progresista por parte del Supremo Tribunal, la accin de incumplimiento de preceptos constitucionales no slo poda verse condenado a no tener ningn significado prctico sino incluso quedar desprovisto de contenido36.

La rareza de este proceso y su virtual desconocimiento en el derecho comparado, no debe llevar a infravalorarlo. En particular, si de lo que se trata es de analizar los antecedentes del modelo
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Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdiao Constitucional, Saraiva, Sao Paolo 1998, pg. 304, citado por Lenio Luiz Streck, Medios de acceso del ciudadano a la jurisdiccin constitucional: las paradojas de la inefectividad del sistema jurdico brasileo, en AA.VV. La proteccin constitucional del ciudadano, CIEDLA, Buenos Aires 1999, pg. 56. Lenio Luiz Streck, Medios de acceso del ciudadano a la jurisdiccin constitucional: las paradojas de la inefectividad del sistema jurdico brasileo, en AA.VV. La proteccin constitucional del ciudadano, citado, pg. 54 y sgtes. Es de notar que al lado de esta connotacin autnoma del proceso, cabe que se utilice como un mecanismo incidental, pues a tenor del pargrafo nico, inciso 1 del artculo 1, tambin puede interponerse cuando fuera relevante el fundamento de la controversia constitucional sobre leyes o actos normativos federales, estaduales o municipales, incluidos los anteriores a la Constitucin. Cfr. Andre Ramos Tavares y Walter Rothenburg (Coordinadores), Argiao de descumprimento de preceito fundamental: anlises luz da Ley n. 9.882/99, Atlas, Sao Paulo 2001, pg. 38-76.

peruano de accin de cumplimiento. Y es que si bien en los debates constituyentes de 1993, no se ofrecieron mayores razones sobre su introduccin, ni cul era su propsito, alguna aseveracin all esgrimida permite aventurar que el modelo tomado como referencia no fue la Accin de Cumplimiento colombiana, sino este precepto de la Constitucin brasilea37.

Por cierto, entre este remedio brasileo y nuestra Accin de Cumplimiento existen notables diferencias. Por destacar slo una: Si en el derecho brasileo tal accin procedera frente a acciones u omisiones que lesionen a la Constitucin; en el modelo peruano, slo son pasibles de ser enjuiciadas las omisiones, que impiden alcanzar eficacia a ciertos mandatos establecidos en la ley o en un acto administrativo.

3.

LA

ACCIN

DE

CUMPLIMIENTO

EN

EL

CONSTITUCIONALISMO

LATINOAMERICANO

Con excepcin de lo que sucede en Argentina, con la Ley Suprema colombiana de 1991 por primera vez se constitucionaliza en Amrica Latina un proceso semejante. Sin embargo, esta precaria tendencia no debe llevar a pensar que se trata de la creacin de un nuevo proceso constitucional. En realidad ms que un nuevo instrumento de defensa de la Constitucin, su recepcin debe entenderse como producto de la necesidad de reforzar y fortalecer al administrado, al menos desde un plano normativo, en la posicin desventajosa en la que tradicionalmente se ha encontrado frente a la Administracin Pblica 38.

3.1. La Accin de Cumplimiento en Colombia

Inspirada en el Writ of Mandamus norteamericano, y en los mandatos de ejecucin de algunas constituciones provinciales argentinas, la Constitucin colombiana de 1991 constitucionaliz por primera vez la Accin de Cumplimiento39.

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En efecto, casi al finalizar los trabajos constituyentes, el representante de la mayora de aquel entonces, Carlos Ferrero Costa, a la sazn ponente del artculo sobre procesos constitucionales, sealara que el antecedente inmediato de nuestra Accin de Cumplimiento es un proceso existente en la legislacin constitucional brasilea, y que si bien ste pudo ser previsto a travs de otras vas, con su introduccin se buscaba darle especificidad a su objeto. Cfr. su intervencin en Congreso Constituyente Democrtico, Diario de los debates. Debate Constitucional. Pleno 1993, T. III, citado, pg. 1968 (29 K-1 sesin, del 12 de agosto de 1993). Cfr. las interesantes reflexiones de Hctor Fix Zamudio, Introduccin a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano, El Colegio Nacional, Mxico 1983, pg. 20 y sgtes. No han faltado quienes han vinculado sus orgenes con el artculo 20 de la Constitucin colombiana de 1886, a tenor de la cual se prevea que: Los particulares no son responsables ante las autoridades sino por infraccin de la Constitucin y de las leyes. Los funcionarios pblicos lo son por la misma causa y por extralimitacin de funciones, o por omisin en

Su artculo 87 dispone que Toda persona podr acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de la ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la accin, la sentencia ordenar a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.

Dicho proceso, luego de algunos problemas suscitados a nivel jurisprudencial ante la inexistencia de norma que la desarrollara40, fue reglamentada por la Ley 393 de 1997. Por su artculo 1, se establece que Toda persona podr acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos".

Mediante dicho proceso se confiere a toda persona, natural o jurdica, pblica o privada, en cuanto titular de potestades e intereses jurdicos activos frente a las autoridades pblicas y an de los particulares que ejerzan funciones de esta ndole, y no meramente destinataria de situaciones pasivas, concretadas en deberes, obligaciones o estados de sujecin, demandados en razn de los intereses pblicos o sociales, para poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado, mediante la formulacin de una pretensin dirigida a obtener el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a una autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlas41. Protege, en definitiva, derechos subjetivos o colectivos reconocidos en una norma con rango de ley o, a su turno, en un acto administrativo, sea ste con alcances particulares o generales42.

Derivado del hecho que las obligaciones incumplidas puedan desprenderse tanto de actos administrativos con efectos generales como de efectos particulares, no se requiere necesariamente que el actor necesariamente tenga un inters directo, o que lo haya afectado subjetivamente la omisin reclamada, como con anterioridad a la vigencia de dicha ley se exiga en la jurisprudencia del Consejo de Estado43. Cualquiera puede iniciar este proceso, no requirindose mayor presupuesto procesal que la existencia de una obligacin no satisfecha, cuyo cumplimiento corresponda realizar

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el ejercicio de stas. Cf., al efecto, Pedro Pablo Camargo, La Accin de Cumplimiento, Grupo Editorial Leyer, Bogot 1999, pg. 19. Sin perjuicio de la literatura ya citada, puede verse el trabajo de Ernesto Rey Cantor, La accin de cumplimiento en la constitucin colombiana de 1991, en Derecho y Sociedad, N. 11, Lima 1996, pg. 65 y sgtes. Corte Constitucional, Sentencia C-158/98. Cfr. Ernesto Rey Cantor y Mara Carolina Rodrguez, Accin de Cumplimiento y Derechos Humanos, Edit. Temis, Santa Fe de Bogot 1997, pg. 106 y sgtes. Idem, pg.103-105.

a la autoridad obligada, admitindose la posibilidad de que ella se dirija contra particulares, pero con la condicin de que ste acte o deba de actuar en ejercicio de funciones pblicas (Art. 6)44.

La Accin de Cumplimiento colombiana puede ser de incoada con efectos preventivos o reparadores. Tiene efecto preventivo, a tenor del artculo 8 de la Ley 393 de 1997, cuando con ella se persigue impedir un inminente incumplimiento de un deber impuesto por la ley o un acto administrativo y cause un perjuicio irremediable. Por el contrario, tendr alcances reparadores, cuando con ella se busque obtener un mandato judicial por el cual se compele a cumplir con una obligacin debida, que no haya sido realizada45.

En ese sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha definido la Accin de Cumplimiento como una accin destinada a brindarle al particular la oportunidad de exigir de las autoridades la realizacin de un deber omitido, a travs de la facultad radicada en cabeza de todos los individuos, que les permite procurar la verdadera vigencia y verificacin de las leyes y actos administrativos, acatndose de esta forma uno de los ms eficaces principios del Estado de Derecho, como es el de que el mandato de la ley o lo ordenado en un acto administrativo no pueda dejarse a un simple deseo y tenga en cambio concrecin en la realidad46.

No constituye, en puridad, un proceso constitucional, pues la naturaleza de la controversia no versa directamente sobre una materia constitucional, sino, concretamente sobre un tpico que puede caracterizarse como de ndole administrativa47. En esa perspectiva, bien puede decirse que un intento por trazar unos lmites objetivos entre ste proceso y la Accin de Tutela, (que tambin procede contra omisiones pero que reviste el status de un proceso constitucional, pues est destinado a la proteccin de los derechos y libertades fundamentales)48, se encuentra en la Sentencia T-622 de 1995 expedida por la misma Corte Constitucional. En la referida sentencia, se destac que lo que diferencia a la Accin de Tutela de la Accin de Cumplimiento, es que la primera procede, entre otro tipo de omisiones, frente a inacciones administrativas que revistan una magnitud crtica.

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Jairo E. Solano Sierra, Accin de Cumplimiento (Teora y prctica), Edic. Librera del Profesional, Santaf de Bogot 1997, pg. 53 y sgtes. Ernesto Rey Cantor y Mara Carolina Rodrguez, Accin de Cumplimiento y Derechos Humanos, Edit. Temis, Santa Fe de Bogot 1997, pg.110. Sentencia AC-001, de 10 de diciembre de 1992, citado en Ernesto Rey Cantor y Carolina Rodrguez, Ob. Cit., pg. 95. En sentido contrario, Ernesto Rey Cantor, La accin de cumplimiento en la Constitucin colombiana, en AA.VV. Modernas tendencias del Derecho en Amrica Latina, Edit. Grigley, Lima 1997, pg. 254. Cfr. Juan Manuel Goig Martnez, La proteccin de los derechos humanos en la nueva Constitucin de Colombia, en Revista de Derecho Poltico, N 35, Madrid 1992, pg. 413 y sgtes.

Tal magnitud crtica, a juicio de la misma Corte Constitucional, se presenta con la concurrencia simultnea de los siguientes supuestos: 1) gravedad de la omisin, en vista del bien constitucional cuyo cuidado depende del ejercicio oportuno y diligente de las competencias asignadas a la respectiva autoridad; 2) injustificada demora de la autoridad para ejercitar las funciones atribuidas por la ley; 3) claro nexo de causalidad entre la omisin administrativa y la situacin ilegtima de ventaja de un particular que la explota materialmente en su favor y en detrimento de las dems personas; 4) existencia de una lesin directa o amenaza cierta sobre un derecho fundamental que tienen como causa directa y principal el comportamiento omisivo y su aprovechamiento por el particular; 5) previo agotamiento de los recursos administrativos consagrados en la ley con el objeto de obtener que cese la omisin, salvo que su agotamiento pueda convertir en irreparable la lesin o la amenaza49.

De modo que mientras la Accin de Tutela ha sido reservada para la proteccin de derechos y libertades constitucionales que, por accin u omisin, pudieran resultar vulneradas o amenazadas de violarse; la Accin de Cumplimiento, en cambio, slo procede frente a omisiones que pudieren afectar derechos o intereses subjetivos de carcter legal y/o administrativo.

3.2. La Accin de Cumplimiento peruana

Dos aos despus, esto es, en 1993, la Constitucin peruana seguira los pasos de su par colombiana. Sin embargo, y a diferencia de lo que sucedi all, en el Per, como ha puesto de relieve Domingo Garca Belaunde50, la introduccin de la Accin de Cumplimiento se realiz casi en forma clandestina, si es que se tiene en cuenta la ausencia de debate al introducirse esta nueva figura durante los debates constituyentes de 199351. En los mismos trminos como se halla previsto en el inciso 6 del artculo 200 constitucional, apareci en el Primer Anteproyecto de Constitucin (Ttulo dedicado a las garantas constitucionales) elaborado por la Comisin de Constitucin del Congreso Constituyente Democrtico (en adelante CCD)52. Se mantuvo en el Segundo

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Citado por Eduardo Cifuentes Muoz, La eficacia de los derechos fundamentales frente a los particulares, en el nmero monogrfico de Lecturas sobre temas constitucionales N 13, sobre Derechos Fundamentales e interpretacin constitucional, CAJ, Lima 1997, pg. 83-84. Domingo Garca Belaunde, Garantas constitucionales en la Constitucin peruana de 1993, en AA.VV. La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios, Vol. I, serie Lecturas sobre temas constitucionales N 10, CAJ, Lima 1994, pg. 261-262. Cfr. Comisin de Constitucin y Reglamento, Actas de las Sesiones. Constitucin Poltica 1993, 2 volmenes, publicacin oficial, Congreso Constituyente Democrtico, Lima s/f. Asimismo, Cfr. Congreso Constituyente Democrtico, Diario de los debates. Debate Constitucional. Pleno 1993, 3 tomos, publicacin oficial, Lima 1998. Cfr. Comisin de Constitucin, Anteproyecto de la Nueva Constitucin, publicada en separata especial por el diario oficial El Peruano, del 20 de mayo de 1993.

Anteproyecto (artculo 286, inciso 6)53, como en el Tercer Proyecto (artculo 219, inciso 6)54, para finalmente ser aprobado por el Pleno del CCD55, antes de someterse a referndum su texto ntegro.

Tras la somera alusin a un proceso existente en la legislacin constitucional brasilea, finalmente qued as redactado el inciso 6 del artculo 200 de la Constitucin:

Son garantas constitucionales: (...)6 La Accin de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

Como ya se ha dicho, a raz de la inexistencia de un debate detenido sobre los alcances de esta institucin procesal, se pens en cierto momento que fue innecesaria su plasmacin...como institucin autnoma y distinta a las restantes garantas existentes56, pues su objeto bien poda ser tutelado mediante el proceso de amparo.

Por cierto, no es una opinin que comparta la totalidad de la doctrina nacional. En realidad, lejos de ser innecesaria, constituye un importante avance en el fortalecimiento del Estado democrtico de Derecho, desde que con ella se pretende dotar a los ciudadanos de un instrumento procesal sumarsimo, gil y expeditivo, distinto del Contencioso Administrativo57 y, a su vez, del proceso de Amparo58. Al tener configuracin autnoma, y sin que ello impida que se regule tambin como una modalidad del contencioso administrativo, como por lo dems se hizo con posterioridad; se ha dotado al administrado de un proceso con el cual hacer frente la inercia o letargo de los rganos de la administracin en el cumplimiento de obligaciones impuestas por la ley o a travs de actos administrativos.

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Sub-Comisin de Redaccin del Congreso Constituyente Democrtico, 2do. Anteproyecto de la Nueva Constitucin del Per, publicada en separata especial del diario oficial El Peruano, del 22 de junio de 1993. Comisin de Constitucin del Congreso Constituyente Democrtico, Proyecto de Constitucin Poltica del Per, publicado en separata especial del diario oficial El Peruano, del 1 de julio de 1993. Congreso Constituyente Democrtico, Constitucin de 1993, a ser consultada en referndum el 31 de octubre de 1993, publicado en separata especial del diario oficial El Peruano, del 7 de setiembre de 1993. Samuel Abad Yupanqui, El modelo de jurisdiccin constitucional: reformas y retrocesos (estudio preliminar), en Ius et Veritas, N 7, Lima 1993, pg. 107. Cfr. el trabajo de Jorge Dans Ordoez (El Amparo por omisin y la Accin de Cumplimiento en la Constitucin Peruana de 1993, en Lecturas constitucionales andinas, N 3, CAJ, Lima 1994, pg. 206), quien considera que la Accin de Cumplimiento bien pudo ser considerado como una modalidad especial de la accin contenciosa administrativa. Samuel Abad Yupanqui, El modelo de jurisdiccin constitucional: reformas y retrocesos (estudio preliminar), citado, pg. 107.

4. NATURALEZA DE LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO

4.1. Naturaleza procesal de la Accin de Cumplimiento

Uno de los rasgos comunes del derecho constitucional latinoamericano de los ltimos 20 aos, consiste en haber introducido una diversidad de mecanismos procesales de defensa de la Constitucin y, al mismo tiempo, haberlos abordado de espaldas a la teora general del proceso, esto es, con relacin al estudio en conjunto y con un criterio comn (de los) principios generales aplicables a todas las ramas del Derecho Procesal59, independientemente de las particularidades que cada una de ellas posea60.

As, pese a tratarse de autnticos procesos (como el amparo, hbeas corpus, de inconstitucionalidad de las leyes, etc.), se les ha adscrito denominaciones verdaderamente sorprendentes. Rara vez, en efecto, se refieren a ellos como lo que son, y es comn calificarlos como si se tratara de una accin, recurso, juicio, garanta o, como tambin es usual en la tratadstica peruana, de acciones de garanta 61.

De esta tendencia, ciertamente no se ha escapado, en Colombia y en Per, la Accin de Cumplimiento. Y aunque estimemos que no se trata de un simple problema semntico, pues de su adecuado tratamiento dependen cuestiones sustantivas y procesales de muy diversa ndole, razones de espacio no nos permitirn que aqu nos detengamos en analizar esta problemtica.

Es un proceso, pues se trata de un mecanismo instrumental compuesto por un conjunto de actos jurdico procesales concatenados entre s de modo ordenado62, a travs del cual una o varias pretensiones litigiosas, invocadas por los justiciables, son resueltas por los rganos de la jurisdiccin, aplicando el derecho objetivo, con el objeto de restablecer la paz social y la justicia.
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Hernando Devis Echanda, Teora General del Proceso, T. I, Edit. Universidad, Buenos Aires 1984, pg. 9. Cfr. Vctor Fairn Guilln, Problemas actuales del Derecho Procesal. La defensa, la unificacin, la complejidad, UNAM, Mxico 1992, pg. 82-93. Tal es el caso, entre otros, del proceso de Amparo, que recibe una mltiple denominacin que vara de ordenamiento en ordenamiento: Juicio (Mxico), Recurso (Espaa), Accin (Per), etc. Para un acercamiento a su problemtica desde el mbito de la Teora General del Proceso, Cfr. Hctor Fix Zamudio, Reflexiones sobre la naturaleza del Amparo, en su libro Ensayos sobre el Derecho de Amparo, UNAM, Mxico 1999, pgs. 81-130. En nuestro medio, ltimamente, Samuel Abad Yupanqui, El proceso constitucional de Amparo en el Per: Un anlisis desde la Teora General del Proceso, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, N 85, Mxico 1996, pg. 15-66. Sobre el proceso de inconstitucionalidad de la ley, Asuncin Garca Martnez, El Recurso de Inconstitucionalidad, Edit. Trivium, Madrid 1992, pg. 11-14. Vctor Fairn Guilln, Teora General del Derecho Procesal, citado, pg. 42.

Que proceda contra toda autoridad o funcionario que se muestre renuente a acatar lo dispuesto en una norma legal o en un acto administrativo, esto es, constituya un mecanismo de control de la inactividad de la Administracin, conlleva que, por la funcin que cumple63, se le considere como un proceso en cuyo seno pueden resolverse dos clases de pretensiones: Por un lado, ya que a travs de l se persigue obtener una resolucin judicial que declare la ilegalidad del incumplimiento, ser un proceso de conocimiento con una pretensin de condena64. De otro, dado que la sola declaracin de la ilegalidad de la omisin no puede constituir in toto su objeto, pues es preciso que se disponga el cumplimiento de lo ilegalmente omitido, constituye parcialmente un proceso de ejecucin.

En ese sentido, siguiendo a Allan Brewer Caras, bien puede decirse que el proceso de Cumplimiento contra la carencia de la Administracin no persigue que slo se declare la ilegalidad de la omisinde la Administracin, sino lo que se persigue , es que formalmente se ordene a la Administracin adoptar determinados actos, o si ello no es suficiente para amparar el derecho, que el Juez restablezca por s mismo la situacin jurdica violada65.

4.2. Proceso constitucional?

Un problema relacionado con la naturaleza del proceso de cumplimiento tiene que ver con las consecuencias que se desprenden del hecho de haber sido introducidas a nivel constitucional: Se trata, en verdad, de un proceso constitucional?66. An cuando un sector importante de la doctrina latinoamericana haya expresado una respuesta afirmativa, pensamos que es, an en aquellos pases que lo tienen de manera autnoma, un proceso administrativo, esto es, un proceso incorporado en la Constitucin, pero no constitucional, en la medida que la materia que en su seno se resolver est regida por el derecho administrativo. Y es que lo que caracteriza a un proceso como constitucional67 es la presencia conjunta de los siguientes elementos: a) Su configuracin o creacin a nivel constitucional, y no simplemente

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Para la clasificacin de los procesos en atencin a la funcin que cumplen: Enrique Vscovi, Teora General del Proceso, citado, pg. 112 y sgtes. Vctor Fairn Guilln, Teora General del Derecho Procesal, citado, pg. 43 y sgtes. Cfr. Jess Gonzlez Prez, Manual de Derecho Procesal Administrativo, Edit. Civitas, Madrid 1992, pg. 64-65. Allan Brewer Caras, Estado de Derecho y Control Judicial, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid 1987, pg. 653-654. Ultimamente, por ejemplo, es el caso de Walter Daz Zegarra, Procesos constitucionales, Palestra editores, Lima 1999, pg. 183.

mediante una ley; b) Existencia autnoma, esto es, con entidad propia, y no slo como un elemento accesorio que forme parte de un proceso distinto, como puede ser el caso de los "incidentes constitucionales"68; y, c) Su objeto, esto es, un proceso destinado a resolver controversias en materia constitucional, y no de otra clase.

En ese sentido, an cuando de los tres elementos, la Accin de Cumplimiento cumpla con los dos primeros, la carencia del tercero parece ser de tal envergadura que basta, por s sola, para enrarecer su condicin de proceso constitucional. Y es que si la controversia en este proceso se deriva esencialmente de la inactividad, omisin o renuencia a no cumplir con los mandatos establecidos en una ley o en un acto administrativo, entonces puede decirse, sin temor a equivocarse, que se trata de un proceso destinado a controlar la ilegalidad por omisin de la Administracin Pblica. No hay, pues, controversia que gire sobre "materia constitucional", ya que su objeto no se plantea como consecuencia de la aplicacin o vigencia de una norma constitucional, sino de la ley o el acto administrativo. Sin embargo, en uno de los pocos estudios dedicados al tema en el Per, Csar Landa 69 ha abonado por la tesis rechazada y ha advertido que su objeto sera velar por la vigencia de dos derechos constitucionales positivos: uno, la constitucionalidad de los actos legislativos y, el otro, la legalidad de los actos administrativos. En tal sentido, ha afirmado que, no basta que una norma legislativa o administrativa sea aprobada mediante los requisitos formalmente y que sea conforme a las disposiciones sustantivas establecidos en la Constitucin y en la ley, sino que la eficacia del cumplimiento de las mismas se convierte en un derecho constitucional de los ciudadanos"70. No compartimos tal criterio. En primer trmino, porque creemos que el tema de la constitucionalidad de los actos legislativos y, a su turno, la legalidad de los actos administrativos, no constituyen en realidad derechos subjetivos de carcter constitucional que puedan titularizar los individuos, pues se tratan de principios que rigen, por un lado, la ordenacin del sistema de fuentes formales del Derecho Constitucional (principio de supremaca constitucional); y de otro, la

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Cfr. en torno a la idea de procesos constitucionales, Gustavo Zagrebelsky, Processo costituzionale, en Enciclopedia del diritto, Giuffr editore, Milano 1987, Vol. XXXVI, pg. 521-523. Marilissa Damico, Parti e processo nella giustizia costituzionale, Giappichelli editore, Torino 1991, pg. 293 y sgtes. Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Proesso constituional, Forense, Ro de Janeiro 1984. Jos Joaqum Gmez Canotilho, Procedimiento e proesso no Direito Constituional, en su libro Direito Constituional e teoria da Constituao, Livraria Almedina, Coimbra 1999, pg. 899 y sgtes. Caso por ejemplo del control judicial de constitucionalidad en va incidental. Cfr. al respecto, Luis Javier Mieres Mieres, El incidente de constitucionalidad en los procesos constitucionales, Edit. Civitas, Madrid 1998, pg. 37 y sgtes. Csar Landa Arroyo, La Accin de Cumplimiento en el Proyecto de Constitucin de 1993, en Revista del Foro, Ao LXXXI, N 1, Lima 1993, pg. 55. Sin entrar en mayores consideraciones, que las estrictamente formales que de la Constitucin se deducen, Vctor Julio Ortecho Villena, Jurisdiccin y procesos constitucionales, Edit. Rhodas, Trujillo 1997, pg. 219.

adecuacin de la actuacin administrativa al principio de legalidad (artculos 51, 118 inciso 8 y 138 de la Constitucin)71.

Tampoco se arriba a una conclusin idntica si, con Csar Landa, se conviene que el planteamiento no tiene la finalidad de rescatar la preservacin de los principios de constitucionalidad y/o legalidad respectivamente (cuyos mecanismos de proteccin, por lo dems, ya han sido previstos en el propio ordenamiento constitucional), sino la eficacia de la ley o el acto administrativo, entendidos como derechos subjetivos 72.

Es dudoso que el tema de la eficacia de las leyes o los actos administrativos puedan configurar derechos subjetivos. Como tambin lo es que el proceso de Cumplimiento pueda estar destinado a preservarlos, an en el caso que ste tpico no se considere como un asunto constitucional, sino enteramente legal, o ms propiamente, de carcter administrativo. Desde una perspectiva jurdica, la ineficacia de las leyes o los actos administrativos no generan controversias por s mismas, pues en muchos casos an el propio ordenamiento puede auspiciar cierto grado de ineficacia tanto de sus normas como de los actos administrativos. Represe, por ejemplo, en el caso de las leyes de aplicacin diferida, o actos administrativos cuyo cumplimiento se deja librado al cumplimiento o satisfaccin de determinados requisitos. La ineficacia de la norma o el acto administrativo, en tales casos, es parte del enunciado normativo y por lo mismo, contra los que no cabe se intente remedio procesal alguno.

Slo tal ineficacia deviene en jurdicamente relevante, cuando sta crea una "norma implcita" contraria a la deseada por la ley o el acto administrativo y, por tanto, es susceptible de considerarse como antijurdica, por ser invlida. Es la invalidez de determinados comportamientos o normas lo que puede juzgarse jurdicamente y no la eficacia o ineficacia que stas puedan tener 73. Pero an tratndose de problemas de invalidez derivados del incumplimiento de un mandato legal o administrativo no convierten en un proceso constitucional al remedio procesal edificado con el objeto de repararlo.

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A este respecto, ha de sealarse que ya el Tribunal Constitucional [Sentencia (en adelante, STC) recada en el Exp. 19095-AA/TC, con voto singular del Magistrado Aguirre Roca, en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, T. 1, Gaceta Jurdica editores, Lima 1998, pg. 303-305] en forma implcita ha desechado la hiptesis de poder configurar, a modo de un derecho subjetivo, lo que en algunos sectores se ha venido en denominar el Derecho a la Constitucin; al estimar, bien es cierto que a travs del Amparo, que aquella no es la va donde pueda impugnarse en forma abstracta la preservacin del principio de jerarqua de nuestro sistema de fuentes. Una posicin distinta, Cfr. Ernesto Rey Cantor y Mara C. Rodrguez, La Accin de Cumplimiento en el Per, en Revista Jurdica del Per, Ao XLVIII, N 16, Trujillo 1998, pg. 89-91. Cfr. Margarita Beladiez Rojo, Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons, Madrid 1994, pg. 20.

An cuando no compartamos la tesis sostenida por la Corte Constitucional colombiana respecto de la finalidad que tendra el proceso, s es elocuente en el sentido de descartar cualquier configuracin de ste como proceso constitucional: "La accin de cumplimiento est orientada a darle eficacia al ordenamiento jurdico a travs de la exigencia a las autoridades y particularidades que desempeen funciones pblicas, de ejecutar materialmente las normas contenidas en las leyes y lo ordenado en los actos administrativos, sin que por ello deba asumirse que est de por medio o comprometido un derecho constitucional fundamental..." "No se trata, pues...de un mecanismo de proteccin de derechos fundamentales, porque como lo reconoci esta Corte en la sentencia N SU476 de 1997, la accin de cumplimiento no protege derechos fundamentales en forma especfica" (Sent. C-157/98)

Pero no solamente eso ha dicho la Corte. Adems, ha reconocido que la Accin de Cumplimiento tiene la condicin de proceso administrativo. En la misma Sent. C-157/98, dira: "no puede resultar extico que el legislador haya determinado que la jurisdiccin de lo contencioso administrativo es la competente para conocer y tramitar las acciones de cumplimiento, ...ms an si se tiene en cuenta: ...e) que no puede desconocerse que a la administracin se le han asignado una serie de cometidos de naturaleza administrativa, que conllevan necesariamente la ejecucin de la ley y de los actos que se dictan en desarrollo de sta, y que constitucionalmente el control de la actividad de la administracin corresponde a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo"74.

Como se ha dicho, las situaciones antijurdicas que se derivan de la ineficacia de las leyes o de los actos administrativos, no son cuestiones que vayan a propiciar una controversia constitucional susceptible de ventilarse en la Accin de Cumplimiento. Pretender, no obstante, asignarle naturaleza constitucional, como lo ha recordado Alberto Borea Odra, simplemente significara difuminar las fronteras entre procesos legales y constitucionales75.

De ah que la Accin de Cumplimiento, como a su turno sucede con el contencioso administrativo, que tambin se ha incorporado en la Constitucin (art. 148), no pueda sino considerarse como proceso administrativo establecido en la Constitucin; esto es como un proceso constitucionalizado, segn la feliz expresin de Domingo Garca Belaunde, distinto de los
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Temperamento distinto es el que han mantenido invariablemente Ernesto Rey Cantor y Carolina Rodrguez Ruz, La proteccin procesal de los derechos humanos de tercera generacin en Colombia, en AA.VV. Estudios de Teora del Estado y derecho constitucional en honor de Pablo Lucas Verd, T. III, Universidad Complutense-UNAM, Madrid 2000, pg. 1838, donde se sostiene que la accin de cumplimiento est consagrada para la proteccin de todos los derechos constitucionales que resultaren violados o amenazados por el incumplimiento...de una obligacin contenida en la ley o un acto administrativo. Alberto Borea Odra, Evolucin de las garantas constitucionales, Edit. Grigley, Lima 1996, pg. 505.

procesos constitucionales, que son aquellos que tienen por objeto ventilar una controversia derivada de la aplicacin, vigencia y aplicacin de las normas constitucionales, cualquiera sea su contenido. En suma, la naturaleza del proceso no puede derivarse del hecho que haya sido creado por la Constitucin, sino de la materia que en su seno se resuelve, y que no es otro que el control de la inactividad administrativa, donde la controversia no gira en trminos de derecho constitucional, sino en trminos de derecho administrativo, segn se ha expuesto76.

5. INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y ACCION DE CUMPLIMIENTO

El artculo 87 de la Constitucin colombiana establece que Toda persona podr acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de la ley o un acto administrativo... En tanto que el inciso 6) del artculo 200 de su par peruana, seala que procede la accin de cumplimiento, contra autoridad o funcionario, por la renuencia a cumplir con lo dispuesto en la ley o acto administrativo.

En ambos casos, la controversia, se origina tras la existencia de una omisin, mora, letargo, inercia o, simplemente, inactividad de un rgano pblico para cumplir con un mandato establecido en la ley o un acto administrativo. Sin embargo, no cualquier inactividad administrativa se persigue condenar como ilegtima en el seno del proceso de cumplimiento, como en seguida veremos.

5.1. LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: INACTIVIDAD FORMAL E INACTIVIDAD MATERIAL DE


LA ADMINISTRACIN

Con el propsito, pues, de esclarecer el tipo de inactividad administrativa susceptible de control mediante el proceso de Cumplimiento, tal vez sea til, siguiendo a la doctrina administrativista, sealar que tales comportamientos omisivos pueden clasificarse, segn se haya o no hecho ejercicio del derecho de peticin o se derive de la participacin del particular en un procedimiento administrativo, en inactividad formal y material77. Se entiende que existe inactividad formal de la Administracin cuando al cabo de un procedimiento administrativo, o como consecuencia del ejercicio del derecho de peticin por el administrado, los funcionarios, autoridades u rganos de la Administracin no contestan o resuelven
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Precisamente por ello, tampoco puede considerarse que el proceso de cumplimiento constituya en los pases donde se han introducido, siempre una va paralela al proceso de amparo. En contra, Csar Landa, La accin de cumplimiento en el proyecto de Constitucin del Per de 1993, en Revista del Foro, citado, pg. 57. Cfr. Alejandro Nieto, La inactividad de la Administracin y el recurso contencioso administrativo, en Revista de Administracin Pblica, N 37, ene-abr, Madrid 1962, pg. 80 y sgtes.

lo que se peticiona, no obstante existir un deber de hacerlo. En cambio se presentar una inactividad material de la administracin78, cuando fuera de un procedimiento administrativo, sus rganos o funcionarios dejan de cumplir un mandato que impone un tipo de actuacin79. En nuestro ordenamiento jurdico, como ha puesto de relieve Jorge Dans80, para que el administrado no se perjudique con la inactividad formal de la Administracin, se ha previsto la tcnica del silencio administrativo negativo. El silencio no constituye propiamente un acto de la Administracin por virtud del cual se genera una denegatoria ficta de la peticin o del medio impugnatorio propuesto, sino simplemente una tcnica destinada a garantizar que el administrado, ante la ausencia de pronunciamiento administrativo, pueda acceder a la siguiente instancia prevista en esa sede, o en su caso, ante el rgano jurisdiccional81.

Porque no supone acto presunto alguno, y s ms bien un mecanismo que impide que el administrado pueda quedar inerme por la ausencia de pronunciamiento, el silencio negativo debe entenderse como una garanta procesal de los particulares (que) tiene por objetivo evitar que la Administracin eluda el control jurisdiccional mediante el simple expediente de permanecer inactiva sin resolver el procedimiento iniciado por el particular82.

Ausente un pronunciamiento formal de los rganos de la Administracin, no es el proceso de Cumplimiento el mecanismo a travs del cual el administrado podr exigir que los rganos de la Administracin resuelvan lo peticionado, pues de acuerdo a la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativo, vencido el plazo para que stos se pronuncien, el administrado podr optar o bien por esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin, o bien acudir a la instancia administrativa o judicial que corresponda, con el objeto de dilucidar all su reclamacin83.

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Cfr. un planteamiento general, Marcos Gmez Puente, La inactividad de la Administracin, Editorial Aranzadi, Navarra 1997. Cfr. Horacio Creo Bay, Amparo por mora de la administracin pblica, Edit. Astrea, Buenos Aires 1989, pg. 3-4. Jorge Dans, El silencio administrativo como tcnica de garanta del particular frente a la inactividad formal de la Administracin, en Ius et Veritas, N 13, Lima 1996, pg. 225. Cfr. Csar Ochoa Cardich, El rgimen jurdico del silencio administrativo, en El Jurista, N 7-8, Lima 1992, pg. 191192. Idem, El silencio administrativo y su evolucin legislativa, en Advocatus, Ao II, N 2, Lima 2000, pg. 77. No obstante ello, en algunos sectores de la doctrina, al silencio negativo se le suele atribuir la calidad de un acto administrativo presunto (Cfr. Jos Endemao Arstegui, Los actos administrativos presuntos, en Revista Vasca de Administracin Pblica, N 43, Pas Vasco 1995, pg. 23 y sgtes. Tambin puede verse Mara Eugenia Guilln Prez, El silencio administrativo. El control judicial de la inactividad administrativa, Editorial Colex, Madrid 1996, pg. 27 y sgtes, donde se realiza una aproximacin histrica al instituto). Jorge Dans, El silencio administrativo como tcnica de garanta del particular frente a la inactividad formal de la Administracin, citado, pg. 227. No es pues el proceso de Cumplimiento una suerte de Amparo de pronto despacho que en otros ordenamientos, como el argentino, existe. Cfr. Germn Bidart Campos, Rgimen Legal y Jurisprudencial del Amparo, Edit. Ediar, Buenos Aires 1968, pg. 237-241. Horacio Creo Bay, La morosidad administrativa y las tcnicas para su control, en AA.VV., Derecho

Desde esa perspectiva, puede decirse que la Accin de Cumplimiento no procede contra la inactividad formal de la Administracin, pues ello no slo importara restarle operatividad al silencio administrativo negativo, sino desnaturalizar el objeto del proceso al exigirse tcitamente el trnsito por una va judicial que se presenta como irrazonable, pues, en un primer momento, y ante la inexistencia de respuesta alguna a su peticin o impugnacin, el particular tendra que exigir, a travs de este proceso, que se ordene emitir un pronunciamiento; y, en un segundo momento, luego de haberlo obtenido, iniciar otro, esta vez no ya el de Cumplimiento, sino tal vez el contencioso administrativo o el Amparo, que tuviera por finalidad efectuar un control acerca de la legalidad y/o constitucionalidad del acto administrativo expreso84. Ahora bien, si no sta la inactividad que origina una controversia digna de la Accin de Cumplimiento, no sucede lo mismo con la inactividad material, pues en tal supuesto, al margen de un procedimiento administrativo, se genera un no hacer que era exigido por la ley o en un acto administrativo. Frente a tal inactividad, no rige la tcnica del silencio administrativo negativo85, desde que no existe peticin de particular formulado que requiera pronunciamiento, sino una simple carencia de actuacin que se presenta como contraria a la ley o a un acto administrativo86. Es este tipo de inactividad de la Administracin la que se controla mediante el proceso. En ese sentido, bien puede decirse que la inercia, la mora o la omisin, trminos todos ellos que aqu tomamos como sinnimos, de un hacer que es obligatorio, ha de constituir la omisin lesiva en el proceso de Cumplimiento.

De ms est precisar que si dentro de aquel concepto de omisin lesiva no se encuentra la inactividad formal de la Administracin, tampoco lo est la posibilidad de impugnar actos administrativos. Como lo ha expresado el Tribunal Constitucional peruano (Exp. 486-98-AC/TC), la impugnacin de un acto, que dej a su vez sin efecto una resolucin que eventualmente estableca un derecho subjetivo, no puede entenderse dentro de los alcances del proceso de Cumplimiento,

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Administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1998, pg. 603 y sgtes. Cf. Patricia Raquel Martnez, El silencio administrativo y debido proceso, en Revista de Derecho Administrativo, N 1517, Buenos Aires 1994, pg. 431 y sgtes. En esa perspectiva, Faustino Cordon Moreno ha dejado entrever que el silencio administrativo negativo constituira una suerte de control de la inactividad formal de la Administracin. Cfr. su libro El proceso de Amparo constitucional, La Ley, Madrid 1992, pg. 31-32. Cfr. a parte de los textos ya sealados, el estupendo trabajo de Mara Jess Montoro Chiner, La inactividad administrativa en el proceso de ejecucin de las leyes. Control jurisdiccional versus fracaso legislativo, en Revista de Administracin Pblica, N 110, Madrid 1986, pg. 263-365.

pues mediante ste se persigue obtener su cumplimiento, que es una cuestin absolutamente distinta a la impugnacin87.

6. TIPOLOGA DE LA INACTIVIDAD MATERIAL DE LA ADMINISTRACIN

A fin de distinguir la diversidad de comportamientos materialmente omisivos de la Administracin, tal vez sea til esbozar algunos criterios, valindonos para ello de clasificaciones esbozados en torno a la inactividad administrativa, pero tambin, mutatis mutandi, adaptando lo que con las omisiones inconstitucionales y el acto lesivo por omisin en el Amparo, se ha realizado en el derecho comparado.

POR LOS ALCANCES DE SU INCUMPLIMIENTO

i.

Omisin total. Presupone una pluralidad de obligaciones impuestas por una norma legal o un acto administrativo, respecto de las cuales ninguna es debidamente cumplida. En tal supuesto, a travs del proceso de Cumplimiento se procurara que todas ellas se cumplan.

ii.

Omisin parcial. Las omisiones parciales, en cambio, suponen el cumplimiento de algunas de las obligaciones que le han sido impuestas, pero que no alcanzan la totalidad. En la medida que slo algunas han sido ejecutadas, el proceso de Cumplimiento, en un supuesto semejante, se destinar a exigir que la autoridad o funcionario cumpla con realizar los extremos de la obligacin an pendientes, no pudindose invocar en tal caso la sustraccin del objeto de la controversia, pues, siguiendo a Ignacio Burgoa88, la cesacin de los efectos de la omisin reclamada slo se producir cuando desaparezca totalmente la ausencia de actuacin administrativa, y no cuando ella fuera solamente parcial.

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STC recada en el Exp. 486-98-AC/TC, publicada en la seccin Garantas Constitucionales del diario oficial El Peruano del 23 de octubre de 1998, pg. 1341. Cfr. Ignacio Burgoa, El Juicio de Amparo, Edit. Porra, Mxico 1997, pg. 468.

POR EL MODO DE AFECTACIN89:

Omisin absoluta. Se produce con la no realizacin de ningn acto ordenado por la ley o por un acto administrativo, cuando se estaba obligado a realizar una o algunas prestaciones.

Omisin relativa, en cambio, se presenta cada vez que realizndose una actuacin administrativa ordenada, sin embargo, con su prestacin se excluye un mbito de lo debido o se

discrimina de su beneficio a un sector de la totalidad de beneficiarios a la que estaba dirigido la actuacin administrativa ordenada por la ley o el acto administrativo90.

En tal supuesto, en rigor, no estamos ante una mera omisin, esto es, una simple y llana ausencia de actuacin administrativa que la ley o el acto administrativo imponen, sino frente a una actuacin de los rganos de la Administracin (accin) que, so pretexto de cumplir con lo exigido, margina de los beneficios de su actuacin a un sector de los que la ley o el acto administrativo reconoce tambin como beneficiarios.

Esta ltima modalidad de omisin administrativa, bien puede ser objeto de control mediante el proceso de Cumplimiento, pero tambin mediante el proceso de amparo o la accin de tutela del derecho colombiano, pues supone conjuntamente al incumplimiento de un mandato legal, una violacin del derecho de igualdad.

Por cierto, en el Derecho colombiano tal hiptesis ha sido regulada por el artculo 8 de la Ley 393 de 1997, por virtud de la cual se prev que sta proceder contra toda accin u omisin de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos (Subrayado nuestro)91

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Cfr. tal configuracin, en la doctrina alemana, a propsito de la inconstitucionalidad por omisin, en el clsico trabajo de Constantino Mortati, Appunti per uno studio sui remedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore, en AA.VV. Problema di Diritto Publico nellattuale experienza costituzionale republicana. Raccolta di Scritti, Vol. II, Milano 1972, pg. 927-932. Asimismo, Marcos Gmez Puente, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, McGraw-Hill, Madrid 1997, pg. 25-26. Tal supuesto se configura a partir de lo que la doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemn ha llamado, nuevamente a propsito del fenmeno de la inconstitucionalidad por omisin, exclusin arbitraria o discriminatoria de beneficio. Cfr. Joaquim Gmes Canotilho, Constituiao dirigente e vinculaao do legislador, Coimbra Editora Limitada, Coimbra 1982, pg. 335-336. Sobre el particular, Jairo Enrique Solano Sierra, Accin de Cumplimiento (Teora y prctica), Ediciones del Profesional, Santa Fe de Bogot 1997, pg. 37.

POR LA NATURALEZA DEL MANDATO QUE SE IMPONE:

Omisiones de actos debidos al ejercicio de potestades discrecionales. En ocasiones la ley o el acto administrativo, al establecer una serie de tareas a los rganos de la Administracin, deja al funcionario o autoridad un margen de libertad en la concretizacin de lo previsto92.

Como anota Marienhoff, analizando el tema de los actos administrativos discrecionales, en tales supuestos la Administracin no est constreida por la norma a adoptar determinada decisin: en presencia de determinados hechos o situaciones, queda facultada para valorarlos o apreciarlos, y resolver luego si, de acuerdo a tales hechos o situaciones, se cumple o no la finalidad perseguida por la norma; en el primer supuesto har lugar a lo que se le hubiere solicitado, en el segundo caso lo desestimar.93

Aunque las normas que desarrollan el proceso de Cumplimiento no distingan esta clase de omisiones, el artculo 4 de la Ley 23506, aplicable por analoga al caso del proceso de Cumplimiento, parece restringir el control de estas omisiones, ya que stas deben consistir en omisiones derivadas de un acto debido
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y no de concretizacin bajo la libre

apreciacin del funcionario o autoridad investido de tales potestades. Sin embargo, ello no debe entenderse como que este tipo de actos discrecionales de la Administracin se encuentren exentos de control judicial. En un Estado democrtico de Derecho excluido est el gobierno de los hombres y no de las leyes y, por tanto, cabe someter dichos actos a una evaluacin sobre su adecuacin a diversos principios (como el de igualdad, razonabilidad e interdiccin de la arbitrariedad)95.

Omisiones de obligatorio cumplimiento. Est constituido por aquella inactividad en la que, a diferencia de la anterior, la Ley o el acto administrativo impone un deber de actuar cierto

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Cfr. un planteamiento general, en Marcial Bacigalupo, La discrecionalidad administrativa, Marcial Pons editor, Madrid 1997. Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1981, pg. 412. Cfr. Nstor Pedro Sagus, Derecho Procesal Constitucional, T. 3, Edit. Astrea, Buenos Aires 1995, pg. 103-104. Cfr., a propsito, entre la amplia bibliografa, Juan Francisco Linares, Poder discrecional administrativo (arbitrio administrativo), Abeledo Perrot, Buenos Aires 1958. Eduardo Garca de Enterra, La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos), Edit. Civitas, Madrid 1979. Idem., Democracia, jueces y control de la Administracin, Edit. Civitas, Madrid 1996. Idem., es conveniente o intil la proclamacin de la interdiccin de la arbitrariedad como principio constitucional?, en Revista de Administracin Pblica, N 124, Ene-Abril, Madrid 1991, pg. 211-228. En el mismo nmero de dicha Revista, el trabajo de Jos Suay Rincon, El control de la actividad discrecional de la Administracin, que corre a pg. 249 y sgtes. Miguel Snchez Moron, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Edit. Tecnos, Madrid 1994.

y concreto96, sin dejar un marco de libertad en el que puedan desenvolverse. Es la inactividad que, prima facie, se pretende controlar97.

POR LA CONDICIONALIDAD O NO DEL MANDATO:

i.

Omisiones derivadas de un mandato condicional. Son aquellas que se producen cuando las obligaciones impuestas a los rganos de la administracin no se tornan exigibles en

tanto no se cumplan algunos supuestos de hecho o de derecho que la propia norma o el acto administrativo exigen a fin de hacer exigible la prestacin. Debe diferenciarse este tipo de omisiones, de las que pudieran presentarse como consecuencia del ejercicio de una potestad discrecional atribuida al rgano de la Administracin. Las primeras, de cumplirse los supuestos que la norma o el acto determinan, exigen irremediablemente una actuacin administrativa en direccin a satisfacer las obligaciones previstas en la norma o el acto administrativo. Las segundas, no imponen la satisfaccin de condiciones, sino dejan un margen de libertad dentro del cual se desenvuelve la actuacin administrativa, la que dictar o ejecutar lo dispuesto en la ley o el acto administrativo de evaluarlo positivamente98.

Respecto de estas omisiones, el proceso de Cumplimiento slo podr prosperar siempre que el reclamante pruebe que se han cumplido todas las exigencias de hecho o derecho que se exigen, encontrndose la ausencia de actuacin administrativa en calidad de arbitraria por ser ilegal; en caso contrario, esto es, que no se pruebe o, en su caso, el actor no se encuentre en el supuesto de hecho exigido por la norma o el acto administrativo, el proceso de Cumplimiento no podr prosperar.

ii.

Omisiones derivadas de un mandato formulado incondicionalmente. A diferencia de la anterior, tal omisin es posible de observarse tras la carencia de actuacin administrativa exigida directa y predeterminadamente por la ley o el acto administrativo. Supone un mandato concreto, en el que no hay supuesto de hecho o situacin jurdica que los rganos

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Nstor Pedro Sagus, Inconstitucionalidad por omisin de los poderes Legislativo y Ejecutivo: Su control judicial, en Ius et Veritas, N 5, Lima 1992, pg. 44. De ellos, ha sostenido la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, refirindose a los actos administrativos, que deben cumplir la caracterstica de ser virtuales (sic), esto es, objetivos y definidos. Cfr. las sentencias recadas en los Exp. 2254-98 (El Peruano, seccin jurisprudencia, del 03 de junio de 1999, pg. 3230. En el sentido de entender ambas variables de omisiones como similares, Jairo Enrique Solano Sierra, Accin de Cumplimiento, citado, pg. 42.

de la administracin deban evaluar, pues se trata de un mandato que exige un actuar de la Administracin no vinculado a elementos externos de la norma o al acto administrativo99.

Esta cualidad del mandato, el de su incondicionalidad, ha sido un aspecto que, en el Per, los rganos de la jurisdiccin constitucional han destacado tempranamente desde sus primeras sentencias al evaluar si la omisin que se reputaba como lesiva al principio de legalidad era susceptible de condena a travs del proceso de Cumplimiento.100

6.5 EN FUNCIN DE LA COMPLEJIDAD DE INSTRUMENTALIZACIN DE LA ACTUACIN


ADMINISTRATIVA

i.-

Omisiones derivadas de mandatos de instrumentalizacin compleja. La distincin de este clase de eventuales omisiones de actuacin administrativa est vinculado directamente con la complejidad del mandato contenido en la ley o un acto administrativo impuesto al rgano de la Administracin101. As, una carencia de actuacin administrativa bien puede no deberse a razones meramente arbitrarias, sino a obstculos materiales de la Administracin en su implementacin (infraestructura, carencia de medios econmicos, recursos humanos, etc.). Frente a tales supuestos, bien puede declararse la ilegalidad de la ausencia de actuacin administrativa, pero ello de poco o nada podra servir si es que, al tiempo de expedirse un mandato judicial; los rganos de la Administracin se encontrasen imposibilitados materialmente de poderlo hacer. Desde luego, que no se trata tampoco de desestimar el la pretensin en tales casos, pues creemos que en ese supuesto el Juez deber de realizar una evaluacin en torno al grado de complejidad del mandato previsto en la norma o el acto administrativo; juzgar s, tratndose de actos que requieren nuevos gastos, se ha cumplido con la regla de su instrumentalizacin "progresiva" (o no); as como, entre otros aspectos, que el incumplimiento haya excedido un plazo razonable102.

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Para el caso de las leyes, ha sostenido la Sala de Derecho Pblico, se requiere que stas sean autoaplicativas, y en el caso de los actos administrativos, que sea definido e inobjetable (sic) consentidos?. Cfr. la sentencia recada en el Exp. 2306-98, publicada en la seccin jurisprudencia del diario oficial El Peruano del 10 de junio de 1999, pg. 3237. As, por primera vez, que luego el Tribunal Constitucional ha repetido, en la STC recada en el Exp. 034-97-AC/TC, publicada en la seccin Garantas Constitucionales del diario oficial El Peruano del 13 de julio de 1997, pg. 139. Cfr. Nstor Pedro Sagus, Inconstitucionalidad por omisin de los poderes Legislativo y Ejecutivo: Su control judicial, en Ius et Veritas, N 5, citado, pg.45-46. Desde luego que tampoco cabe excluir cualquier obligacin de contenido econmico del control, pues cuando aqu se est refiriendo a ellos, nos estamos imaginando aquellas obligaciones que la norma ha previsto como de instrumentalizacin progresiva, y no de los que forman los gastos corrientes.

Modlica es, en ese sentido, la sentencia dictada por la Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa 103 en el Exp. 348-94-A, en la que frente al incumplimiento de una norma que ordenaba la homologacin de las remuneraciones de los profesores universitarios del sector pblico con las correspondientes a los magistrados del Poder Judicial, lleg a sostener que si bien las diferentes leyes de presupuesto y ley marcohan limitado su ejecucin en cuanto generen gastos no presupuestados, estableciendo una aplicacin progresiva y diferida; debe tenerse muy en cuenta, especialmente, el rango de la norma incumplida (sic) y que sta ya tiene una vigencia que data del diecinueve de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, esto es, ms de una dcadapor lo que corresponde a la autoridad competente efectuar la provisin presupuestal para su ejecucin dentro de las normas pertinentes a su propsito104. Tal previsin es una alternativa que bien vale tener presente, pues con ello se estar propiciando que los rganos de la administracin no se escuden en la ausencia de recursos materiales para cumplir con la ley, sino que tengan que prever diligentemente de los recursos necesarios.

ii.- Omisiones derivadas de mandatos de instrumentalizacin simple. Es la inactividad material de actuacin administrativa frente a un deber legal o administrativo exigido, que no obstante requerir de simples actos, no son efectuados, por lo que cabe deducir su arbitrariedad. Tales omisiones normalmente lo son de deberes ordinarios impuestos en la actividad que realizan, y para lo cual cuentan con medios tcnicos, humanos y materiales asignados. 6.6 POR LA CONSERVACIN O NO DE LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA105

i.- Inactividad administrativa subsistente. En tanto que mecanismo destinado a efectuar el control de la inactividad material de la Administracin, se exige que las omisiones cuya ilegalidad se pretendan dilucidar en su seno se encuentren vigentes, esto es, que no se haya realizado la actuacin administrativa que exiga se realice la ley o el acto administrativo, encontrndose la autoridad o funcionario obligado, en condicin de renuencia latente. Es necesario, adems, que el mandato legal o administrativo se encuentre tambin vigente, y no que haya sido derogado, cesado en su vigencia o, en el caso de los actos administrativos,

Publicada en la seccin Jurisprudencia del diario oficial El Peruano del 29 de marzo de 1997, pg. 2922. Cabe resaltar que un criterio semejante, aunque restrictivo para el caso de las normas con contenido econmico, ha sido objeto de evaluacin por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. 083-92-AA/TC (El Peruano, del 9 de abril de 1998), donde se aludi por primera vez al tema de la inconstitucionalidad por omisin, y cuyo tratamiento, explcitamente, se dijo que mutatis mutandi, era posible de apreciarse al caso de las omisiones ilegales. 105 Cfr. Carlos Arellano Garca, El Juicio de Amparo, Edit. Porra, Mxico 1998, pg. 558-559.
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anulado o declarado nulo. Son omisiones subsistentes en tanto que mantienen en vigencia, por un lado, el incumplimiento de lo exigido y, de otro, la norma o acto de donde se deriva el mandato.

ii.- Inactividad administrativa insubsistente. Por el contrario, si la obligacin de cumplir con lo dispuesto en la ley o en el acto administrativo ha desaparecido, bien sea por haberse realizado la prestacin total de lo exigido106, o bien porque la ley o el acto administrativo que prevea la obligacin ha sido derogado o cesado en su vigencia, se estar al frente de una inactividad insubsistente. La insubsistencia de una obligacin debida, o lo que es lo mismo, la desaparicin o extincin de la obligacin impuesta, supone que el objeto del litigio en el proceso de Cumplimiento, irremediablemente tenga que desaparecer, siendo de aplicacin el inciso 1 del artculo 6 de la Ley 23506, que prev como uno de los supuestos de improcedencia de los procesos de Amparo y Habeas Corpus, el cese de la lesividad107. 6.7 SEGN LA EVIDENCIA DE LA LESIN:

Arbitrariedad manifiesta de la inactividad administrativa. La inactividad material de la Administracin, para ser controlada a travs del proceso de Cumplimiento, debe ser consecuencia de un mandato concreto, claro o evidente, cuyo desconocimiento u omisin aparezca como inequvoco y sin justificacin alguna. Es manifiestamente arbitrario, precisamente porque frente ante una obligacin de hacer incondicional y de cumplimiento obligatorio, la autoridad responsable se niega a cumplir deliberadamente con lo dispuesto en la ley o en el acto administrativo. Tal arbitrariedad, sin embargo, no solamente cabe predicar respecto de las omisiones derivadas de un mandato impuesto incondicionalmente, pues puede presentarse tambin respecto de los mandatos u obligaciones cuya realizacin se deja librada al cumplimiento de determinados supuestos de hecho o de derecho. En tales casos, constituir una omisin manifiestamente arbitraria si,
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En el Exp. 096-96-AC/TC (seccin garantas constitucionales del diario oficial El Peruano del 19 de junio de 1997, pg. 92), si bien se demandaba el cumplimiento de una resolucin judicial [aspecto que, como se sabe, no es susceptible del control a travs de la Accin de Cumplimiento, y que ha motivado que el propio Tribunal, con posterioridad, rectifique su criterio (Exp. 267-98-AC/TC, seccin Garantas Constitucionales, del diario oficial El Peruano de 23 de setiembre de 1998, pg. 1191)], se aludi al tema de la insubsistencia de la omisin para desestimarse la pretensin. Ligado al cese de la inactividad material administrativa, aunque perfectamente diferenciada, se encuentra la hiptesis de la irreparabilidad de la que eventualmente se le podra reprochar a la ausencia de actuacin administrativa. Sin embargo, es difcil que dicha causal de improcedencia, aplicable al caso del Amparo, se extienda al proceso de Cumplimiento, ya que a diferencia de aqul, el objeto de este ltimo no tiene por finalidad retrotraerse a un supuesto estado anterior que se considera como lesivo (que en este proceso es el reino de la inercia o de la mora que precisamente se busca controlar jurisdiccionalmente); sino que se declare la ilegalidad de la omisin y, simultneamente, se ordene a la autoridad o funcionario que cumpla con lo debido. No puede, por tanto, aducirse una supuesta irreparabilidad del acto lesivo en el proceso de Cumplimiento, so pretexto de que este proceso se encuentra sujeto a la ley de desarrollo del Amparo.

cumplindose los supuestos de hecho y de derecho que la ley o el acto administrativo prevn, sin embargo, ste no se realiza. La manifiesta arbitrariedad de la inactividad material de la Administracin, en tales casos, aparece como una omisin grotesca, inequvoca y perceptible, que no requiere de mayor probanza que la mera constatacin de la omisin del funcionario o autoridad de cumplir con la ley o la autovinculacin administrativa derivada de una obligacin impuesta108.

Inactividad administrativa no manifiesta. A diferencia de la anterior, constituir una inactividad de arbitrariedad no manifiesta, cuando la determinacin de lo exigido no aparezca en forma indubitable de la ley o el acto administrativo109 o bien porque se requiera de un mnimo debate probatorio que lleve al Juez a la conviccin de que no se cumple o acata el mandato (caso, por ejemplo, de los mandatos contenidos en la ley o en el acto administrativo, de condiciones complejas, cuya determinacin de si fueron satisfechas o no pasa por un debate probatorio ms amplio del que puede brindar el proceso de Cumplimiento).

Como se sabe, en aplicacin analgica de la ley que regula los procesos de Amparo y Habeas Corpus, en el proceso de Cumplimiento no existe etapa probatoria, por lo que la omisin de lo debido que se reputa a los rganos de la administracin, no debe ser la resultante del cumplimiento de condiciones de hecho cuya dilucidacin, por lo que a su adecuacin o satisfaccin se refiere, exija que se abra una estacin probatoria.

POR EL ORIGEN DEL MANDATO:

Inactividad derivada de un mandato previsto en una norma con rango de ley. La fuente donde se encuentra el mandato de actuacin impuesto a los rganos de la Administracin, a tenor de lo dispuesto por el propio inciso 6 del artculo 200 de la Constitucin, en principio es una norma legal; Sin embargo, el inciso c) del artculo 5 de la Ley 26301 se refiere a las obligaciones previstas en la ley. Cabe, en consecuencia, interrogarse si la renuencia a acatar lo dispuesto en una norma jurdica slo est referido al mbito de la ley ordinaria, esto es, la expedida por el Poder

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Cfr. en tal sentido, STC recada en el Exp. 619-97-AC/TC, publicada en el diario oficial El Peruano, seccin garantas constitucionales, del 18 de julio de 1998, pg. 943-945. No puede, ha dicho el Tribunal Constitucional, solicitarse el cumplimiento de un derecho que no est previamente reconocidoya que slo procede esta accin cuando exista un reconocimiento previo y cuyo incumplimiento sea incondicional y obligatorio (STC recada en el Exp. 234-97-AC/TC, diario oficial El Peruano, seccin Garantas Constitucionales, del 19 de diciembre de 1997, pg. 495).

Legislativo o si, por el contrario, se extiende tambin al conjunto de normas jurdicas que la Constitucin ha brindado el rango de ley. Entendemos que la expresin normas legales involucra no slo a la ley formal, sino tambin incluye a todas aquellas normas jurdicas que la Lex Superior ha dotado de rango o fuerza de ley, como puede ser el caso, a tenor de lo previsto en el inciso 4 del artculo 200, del Decreto Legislativo, Decretos de Urgencia, Tratados, Normas Regionales de carcter general y Ordenanzas Municipales, as como tambin respecto de aquellas normas que tienen valor de ley110, como puede ser el caso de los Decretos Leyes, que son normas dictadas por el Poder Ejecutivo durante la vigencia de un rgimen de facto.

Ese ha sido tambin el criterio esbozado tempranamente por el Tribunal Constitucional. En efecto, en la STC recada en el Exp. 335-96-AC/TC, el Tribunal llegara a advertir que La Accin de Cumplimiento es un proceso constitucional cuyo objeto es preservar la eficacia de las normas con rango, valor y fuerza de ley111.

Ahora bien, que a travs de la Accin de Cumplimiento se pretenda posibilitar el ejercicio de derechos establecidos en el mbito de la ley, y no en otra norma jurdica superior, se desprende que su objeto no es proteger derechos reconocidos a nivel constitucional, pues de presentarse un tipo semejante de omisiones que la vulneren o la amenacen de violarse, es el Amparo el llamado a dispensarles tutela, en la medida que dicho proceso procede incluso frente a omisiones112.

De otro lado, no est dems destacarse que la relacin entre ley (en sentido formal y material) y Administracin no convierte a esta ltima solamente en ejecutora de la ley, sino adems, en conformadora del mandato legal que en su mbito debe completar. En consecuencia cuando existe una ley que establece obligaciones de actuar, la Administracin no goza de poder de decisin alguno sobre la opcin de su ejecucin113, desde que se encuentra

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Cfr. Francisco Rubio Llorente, Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley (Sobre el problema del concepto de ley en la Constitucin), en AA.VV. Las Fuentes del Derecho, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Barcelona, Barcelona 1983, pg. 27 y sgtes. 111 Cfr. El Peruano, del 12 de setiembre de 1997, seccin Garantas Constitucionales, pg. 258. 112 Tal vez sera conveniente establecer en una futura ley de desarrollo constitucional de este proceso, una previsin legal semejante al artculo 9 de la Ley 393 de 1997 que regula la Accin de Cumplimiento en Colombia, por virtud del cual se prevea que este proceso no proceder para la proteccin de derechos que puedan ser garantizados mediante la accin de tutela. En estos eventos, el Juez le dar a la solicitud el trmite correspondiente a la accin de tutela. 113 Mara Jess Montero, La inactividad administrativa en el proceso de ejecucin de las leyes. Control jurisdiccional versus fracaso legislativo, citado, pg. 289.

vinculada por el mandato contenido114. En este ltimo supuesto, cabe inclusive hablar de una doble ilicitud de la ausencia de actuacin administrativa: Por un lado, por no ejecutar el mandato legal previsto; y de otro, por no haber completado aquel sector o mbito dejado por la ley para ser completado115.

Tal sujecin de la actividad administrativa al principio de legalidad, en lo que a nosotros nos interesa destacar, se desenvuelve en un doble plano: Por un lado, como se ha dicho ya, fijando potestades, esto es, mbitos de accin que le permitan el cumplimiento de sus fines; y, en segundo lugar, al tasar sus competencias, estableciendo los lmites o fronteras con otras funciones jurdicas que el Estado pueda haber encomendado a rganos distintos. A diferencia de los actos jurdicos fundados en el principio de autonoma de la voluntad, donde rige el principio de que todo lo que no est prohibido est permitido, en el mbito de la actuacin administrativa sucede a la inversa, esto es, que todo lo que no est permitido, est prohibido.

En consecuencia, cada vez que la ley establece un mandato de actuacin estableciendo obligaciones de hacer, y los rganos de la administracin lo incumplen, tal conducta administrativa pasiva es ilcita o contraria a la ley116. Por ello, constituyendo la actuacin administrativa un encargo legislativo, la inactividad que pudieran presentar las autoridades o funcionarios que lo integran respecto de un mandato positivo de actuar, resulta contrario a la ley.

Por otro lado, no es en absoluto descabellado considerar que mediante el proceso tambin se puede exigir el cumplimiento de mandatos previstos en normas jurdicas de rango inferior a la ley, como puede ser el caso de un decreto supremo. En tales casos, sin embargo, el fundamento de la pretensin no es mantener en sujecin al principio de legalidad a la administracin, sino el de autovinculacin administrativa, tratndose de mandatos originarios de la norma reglamentaria.

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Por tanto no solamente no cabe hablar que el proceso de Cumplimiento procede frente al caso de normas autoaplicativas [como ha esbozado en reiterada jurisprudencia la Sala de Derecho Pblico (Exp. 2306-98, seccin jurisprudencia del diario oficial El Peruano, del 10 de junio de 1999, pg. 3237)], sino inclusive tal opcin clasificadora de las normas, resulta manifiestamente inadecuada para comprender el tipo de mandato que se impone a los rganos de la Administracin. Eduardo Garca de Enterra y Toms R. Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, T. I, Edit. Civitas, Madrid 1989, pg. 533. Jorge Dans Ordoez, El Amparo por omisin y la accin de Cumplimiento en la Constitucin peruana de 1993, citado, pg. 206.

Inactividad derivada de un mandato previsto en un acto administrativo. En tanto que la actividad de la Administracin se entiende que no solamente es ejecutora de la ley, sino a la vez conformadora de ella, los rganos de la Administracin, bien sea desarrollndola o conformndola, pueden expedir actos administrativos por virtud de los cuales se establece a su vez una serie de obligaciones destinados a sus propios rganos. Esta autovinculacin administrativa, pues la actuacin ordenada es sucednea de un acto dictado por la propia Administracin, impone la exigencia o el deber de desarrollarla. Si el rgano administrativo inferior jerrquicamente no la cumple, su omisin podr ser caracterizada de mediatamente ilegal (tratndose de omisiones derivadas de un mandato impuesto por un acto administrativo que a su vez reglamenta una ley), o simplemente contrarios al ordenamiento administrativo [caso de omisiones resultantes de mandato expresados en actos administrativos que no se derivan de leyes, sino como ejercicio de un mbito de actuacin que la doctrina llama zonas de reserva de actuacin administrativa (reserva de Administracin)]117. Cabe, asimismo, precisar que para que pueda exigirse el cumplimiento de un mandato contenido en un acto administrativo, es inexorable que ste tenga el carcter de definitivo o haya causado estado118. Un asunto importante por ventilar, cuando el establecimiento de un derecho subjetivo o un inters jurdicamente protegido se realiza a travs de un acto administrativo, es la clase de acto administrativo que lo reconoce, y frente al cual cabe vlidamente dirigir el proceso de Cumplimiento. Con el nimo de esclarecer el tipo de actos administrativos de donde puede derivarse un mandato de actuacin, siguiendo a la doctrina administrativista, vamos a sealar algunos criterios generalmente admitidos.

a) Criterio orgnico del acto administrativo: Un primer criterio de clasificacin de los actos administrativos es el denominado orgnico119, que tiene por finalidad identificar al acto administrativo en razn del rgano que lo emite120. Desde esta perspectiva, sern actos administrativos todos aquellos actos emanen de los rganos del Estado que conforman la Administracin Pblica. El artculo 1 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, precisa que la Administracin Pblica comprende a los ministerios, instituciones y organismos pblicos descentralizados,
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Gobiernos Regionales,

Mara Jess Montero, La inactividad administrativa en el proceso de ejecucin de las leyes. Control jurisdiccional versus fracaso legislativo, en Revista de Administracin Pblica, citado, pg. 280-290. 118 Cfr. Juan Carlos Moron Urbina, Derecho Procesal Administrativo, Edit. Rodhas, Lima 1999, pg. 377-378. 119 Cfr. Allan Brewer Caras, Nuevas tendencias en el contencioso administrativo en Venezuela, Edit. Jurdica Venezolana, Caracas 1993, pg. 22 y sgtes. 120 Cfr. Manuel Mara Diez, El acto administrativo en la Ley 19.549, en AA.VV. Acto y procedimiento administrativo, Edit. Plus Ultra, Buenos Aires 1975, pg. 50-51.

Gobiernos Locales, los organismos constitucionalmente privadas121.

autnomos y las empresas u otras

entidades pblicas y privadas que prestan servicios pblicos, incluidas las universidades pblicas y

En ese orden de consideraciones, creemos que los mandatos de actuacin cuyo incumplimiento puede originar el proceso de Cumplimiento puede derivarse de un acto administrativo expedido por cualquier reparticin pblica que forme parte de la Administracin Pblica en los trminos del artculo 1 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. b) Criterio funcional del acto administrativo122

A travs de este criterio de clasificacin, que en la doctrina tambin se le conoce como material u objetivo, se busca identificar el acto administrativo no en base al rgano que la expide, sino sobre el criterio de que la funcin administrativa es una tarea inherente al Estado, y que puede ser desempeada por cualquiera de sus rganos. En esa perspectiva, ser acto administrativo no slo el que es expedido por los rganos que conforman la Administracin Pblica, sino adems, por todos aquellos rganos que realizan o ejercen funciones administrativas (potestades disciplinarias, reglamentarias, etc.), independientemente de que ejerzan ordinariamente otras funciones jurdico estatales (como la jurisdiccional o la legislativa): son actos administrativos todos aquellos que, en razn de su contenido, y sin importar el rgano, el procedimiento o los caracteres adoptados en su materializacin123, son dictados en ejercicio de funciones administrativas. Dentro de este criterio funcional, la doctrina reconoce la calidad de actos administrativos a los dictados por particulares o entidades privadas que la ley les ha concedido el ejercicio de ciertas potestades pblicas, desde que estos no constituyen actos realizados en ejercicio de derechos subjetivos, sino actos dotados de imperio y de ejecutoriedad. En ese sentido, estimamos que la omisin de actuacin administrativa que agravie un derecho o inters, tambin puede provenir de un acto administrativo dictado por algn rgano distinto de los que forman parte de la Administracin Pblica, como puede ser el caso del Legislativo o el Judicial, pero slo cuando ejercen funciones administrativas (vgr. potestades disciplinarias con su personal),

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No obstante que dicho precepto comprenda a las Universidades Privadas como parte de la Administracin Pblica, cabe interrogarse si efectivamente lo son. Nos inclinamos a pensar que tal precisin de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos slo lo es para los efectos de extender su mbito de aplicacin para el caso de las reclamaciones que al interior de dichos centros de enseanza se pudiera presentar, pero que no hacen mayor incidencia respecto de su naturaleza eminentemente privada. 122 Allan Brewer Caras, Nuevas tendencias en el contencioso administrativo en Venezuela, Cuadernos de la Ctedra Allan Brewer-Caras de Derecho Administrativo-Universidad Catlica Andrs Bello, N 4, Edit. Jurdica Venezolana, Caracas 1993, pg. 37 y sgtes. 123 Cfr. Jaime Santofimio, Acto Administrativo (Procedimiento, eficacia y validez), UNAM, Mxico 1988, pg. 32 y sgtes.

y a su turno, de personas o entidades privadas que ejerzan, por virtud de la ley, actividades materialmente administrativas. c) Segn el alcance del acto administrativo en relacin a las personas124 Los actos administrativos pueden ser generales o individuales. Los primeros, los actos administrativos generales, son los que estn dirigidos a una pluralidad de destinatarios, determinados o indeterminados (verbigracia los actos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria cuya regulacin est dirigida a un nmero indeterminado de individuos)125. En cambio los segundos, los actos administrativos individuales, son los que tienen por destinatario a un sujeto de derecho, y por tanto, de efectos particulares. No existe duda que la omisin de cumplirse un acto administrativo individual es susceptible de control a travs del proceso de Cumplimiento, desde que con la falta de actuacin administrativa se causa un agravio directo al administrado. Entendemos, asimismo, que en el mismo supuesto se halla la inactividad del dictado de actos administrativos generales de efectos particulares, desde que la ausencia de actividad o la renuencia a cumplir con lo establecido en el acto administrativo daan una esfera subjetiva del reclamante, y en ese sentido, debera ser objeto de tutela por el proceso de Cumplimiento. El problema sin embargo, parece presentarse en relacin la omisin de dictarse actos administrativos de efectos generales, pues existe una marcada orientacin jurisprudencial de admitir como viable el proceso de Cumplimiento frente a actos administrativos slo en la medida que exista un inters individual que se haya visto resentido con la inercia de la actuacin administrativa; ya que las leyes 23506 y 25398126, que son las que se han venido aplicando supletoriamente, contienen estrechos criterios de legitimacin procesal, propios del proceso de Amparo, pero que difcilmente pueden compadecerse in toto con los que debera regir para el caso del proceso de Cumplimiento. De ese modo, por ejemplo, la posibilidad de que un individuo pueda iniciar el proceso de Cumplimiento contra un rgano de la Administracin con el objeto de que sta cumpla con dictar

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Cfr. Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1981, pg. 406 y sgtes. Cfr. Jairo Enrique Solano Sierra, Accin de Cumplimiento, Edit. Librera del Profesional, Santaf de Bogota 1997, pg. 4142. 126 La posibilidad de que las normas in toto de las leyes 23506 y 25398, que regulan al Amparo y el Habeas Corpus, constituyan normas que deban ser de aplicacin supletoria al caso del proceso de Cumplimiento, es un asunto que, a nuestro juicio, no slo no se desprende claramente del artculo 4 de la Ley 26301, sino que inclusive, resulta absolutamente contraproducente que disciplinen este proceso, ya que sus instituciones procesales difieren en muchos aspectos.
125

un reglamento que la ley exige que se dicte, no slo podra prosperar si tal ausencia de reglamentacin administrativa afecta su esfera subjetiva, sino tambin si no la afecta127. En tal supuesto, como lo ha puesto de relieve Mara Calvo Charro128, La pretensin de los administrados constituiruna pretensin contra la negacin de conducta determinada, exigiendo del Tribunal la correspondiente decisin de condena. No se trata de que los jueces suplan la inactividad de los rganos de la Administracin y fijen el contenido del acto, sino que los compelan a dictarlo, fijando un plazo razonable para ello. d) Por el mbito jurdico en que los rganos de la administracin desarrollan sus competencias: El Estado, en tanto que persona jurdica, tiene una serie de relaciones jurdicas, que deben diferenciarse en funcin del rgimen jurdico en el cual se desarrollan. Como bien dice Marienhoff, para que un acto emitido por la Administracin Pblica constituya un acto administrativo, es imprescindible que al hacerlo la Administracin Pblica acte en su calidad de tal, ejerciendo su normal capacidad de derecho pblico129, esto es, cuando ejercita potestades pblicas130. Por tanto, los actos dictados por la Administracin sujetos al rgimen del derecho pblico, deben ser diferenciados de aquellos que expide sujeto al rgimen del Derecho Privado, pues stos son actos jurdicos de naturaleza privada, y en consecuencia sujetas, en caso de omisiones o incumplimientos, a lo que en materia de inejecucin de obligaciones se tiene previsto en el Derecho Privado. Tales actos administrativos privados, la doctrina los considera como actos civiles de la Administracin.

Estos actos administrativos privados no generan obligaciones que deban resolverse en la Accin de Cumplimiento, pues su objeto es efectuar el control de la inactividad administrativa reglada siempre bajo el mbito del Derecho Pblico y no del Derecho Privado; para cuyo caso en el ordenamiento se ha previsto de una serie de medios de defensa con que el afectado puede requerir el cumplimiento de las obligaciones (privadas) no satisfechas131.

Jorge Dans (El Amparo por omisin y la Accin de Cumplimiento en la Constitucin peruana de 1993, citado, pg. 205) no cree que existan mayores problemas sobre la opcin de que prospere el proceso de Cumplimiento contra la omisin del dictado de reglamentos generales. Sin embargo, admite que es una cuestin controvertible los alcances que pudiera tener una sentencia estimatoria en esa direccin. 128 Mara Calvo Charro, Naturaleza Jurdica del ejercicio de la potestad reglamentaria y consecuencias de la pasividad administrativa, en Revista de Administracin Pblica, N 137, Madrid 1995, pg. 264. 129 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, citado, pg. 406 y sgtes. 130 Idem, pg. 257. 131 Las mismas razones son extendibles al caso de eventuales incumplimientos de la ley o de un acto administrativo por parte de los particulares. El proceso de Cumplimiento no puede, pues, tener como sujeto legitimado pasivamente, a las personas naturales ni servir para reparar el incumplimiento de obligaciones de Derecho Privado.

127

CAPITULO VII ESTADISTICAS

ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

300 250 200 150 100 50 0 2004 2005 TOTAL A. Amparo A. Cumplimiento Habeas Data Otras acciones

AO 2004 A. AMPARO A. CUMPLIMIENTO HABEAS DATA OTRAS ACCIONES TOTAL 225 167 0 88 480

AO 2005 63 33 1 18 115

TOTAL 288 200 1 106 595

ACCIONES DE GARANTIA SENTENCIADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

80 70 60 50 40 30 20 10 0

A. AMPARO A. CUMPLIMIENTO HABEAS DATA

F.

P.

FU N D

IN

en

F.

IM

PR

O C

2004
FUNDADA EN PARTE FUNDADA LA EXCEPCION

FUNDADA ACCIONES AMPARO ACCIONES CUMPLIMIENTO HABEAS DATA TOTAL

INFUNDADA

IMPROCEDENTE

TOTAL

76 63 0 139

59 13 0 72

29 54 0 83

0 0 0 0

59 37 0 96

223 167 0 360

ACCIONES DE GARANTIA SENTENCIADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA EN EL PERIODO ENERO A ABRIL DEL 2005

80 70 60 50 40 30 20 10 0 FUND. INF. F. EN P. IMPRO. A. AMPARO A.CUMPLIMIENTO HABEAS DATA

FUNDADA ACCION AMPARO ACCION DE CUMPLIMIENTO HABEAS DATA TOTAL 79 11 1 91

INFUNDADA 12 2 0 14

FUNDADA EN PARTE 7 8 0 15

FUNDADA EXCEPCION 0 0 0 0

IMPROCEDENTE 14 12 0 26

TOTAL 112 33 1 146

ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LA TERCERA SALA CIVIL DE CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

800 700 600 500 400 300 200 100 0 2004 2005 PROV. A. AMPARO A. CUMPLIMIENTO HABEAS DATA OTRAS ACCIONES

2004 ACCIONES DE AMPARO ACCIONES DE CUMPLIMIENTO HABEAS DATA OTRAS ACCIONES TOTAL DE ACCIONES TRAMITADAS 323 255 3 736 1317

2005 145 129 0 244 518

PROVINCIAS TOTAL 20 12 0 99 131 488 396 3 1079 1966

RESULTADO DE LAS ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LA TERCERA SALA CIVIL AL 31 DE ABRIL DEL 2005

350 300 250 200 150 100 50 0 2004 2005 REVOCADAS CONFIRMADAS NULAS DISCORDIA SIN PRONUNCIA.

2004 REVOCADAS CONFIRMADAS NULAS EN DISCORDIA SIN PRONUNCIAMIENTO TOTAL 131 342 43 36 29 581

2005 58 82 8 16 110 274

TOTAL 189 424 51 52 139 855

ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LOS JUZGADOS PENALES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA EN AL AO JUDICAIL 2004 Y EL PERIODO ENERO A ABRIL DEL 2005

6000 5000 4000 3000 2000 1000 0 181 2004 2005

2004 HABEAS CORPUS TOTAL 181 5931 OTRAS ACCIONES 5750

2005 63 1367 1430

TOTAL 244 7117 7361

ANALISIS DE LOS PROCESOS INTERPUESTOS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL De la totalidad de acciones se conoce que las Acciones de Amparo son el 46,9%, las Acciones de Cumplimiento el 34,8%, las Habeas Data el 0%: mientras que otras acciones conforman el 18,3% en el ao 2004: para el ao 2005 las Acciones de Amparo son el 54,8%, las Acciones de Cumplimiento el 28,7%, las Habeas Data el 0,9%: mientras que otras acciones conforman el 15,7%. De acuerdo al resultado del proceso el 38,6% de estas acciones de Garanta fueron declaradas Fundadas, el 20% se declararon Infundadas, el 23,1% declaradas fundadas en parte, el 26,7% declaradas Improcedentes de un total de 360 acciones en el ao 2004. Analizando los resultados del proceso del ao 2005; el 62,3% de estas acciones de Garanta fueron declaradas Fundadas, el 9,6% se declararon Infundadas, el 10,3% fueron declaradas fundadas en parte, el 17,8% declaradas Improcedentes de un total de 146 acciones. Nuestro anlisis final respecto a las Acciones de Garanta tramitadas en el 10mo Juzgado Civil es que la mayor parte de estas fueron apoyadas con la sus pretensiones, en declaracin FUNDADA, resultado que denota que los litigantes en mayor proporcin han obtenido resultados positivos respecto porcentajes le sigue la declaracin de Improcedencia lo que nos muestra tambin que no contribuimos con la carga procesal al ser conocedores de derecho y aun as interponer acciones de garanta sabiendo que estamos incurriendo dentro de las causales de improcedencia yendo en contra del Principio de Celeridad Procesal al interponerlas en vas no pertinentes o utilizando estas acciones de garanta como ultimo Recurso Impugnatorio cuando esta no es su naturaleza .

Realizando un anlisis de las estadsticas y aplicndolas dentro de una muestra a futuro, se nota que el porcentaje de trmite de estas no ha incrementado, por lo menos no en la muestra tomada.

ANALISIS DE LOS PROCESOS INTERPUESTOS EN LA TERCERA SALA CIVIL De la totalidad de acciones se conoce que las Acciones de Amparo son el 24,5%, las Acciones de Cumplimiento el 17,4%, las Habeas Data el 0,3%: el mientras que otras acciones conforman el 55,9% en el ao 2004; para el ao 2005 las Acciones de Amparo son el 28%, las Acciones de Cumplimiento 24,9%, las Habeas Data el 0%: mientras que otras acciones conforman el 47,1%. De acuerdo al resultado del proceso el 58,9% de estas acciones de

Garanta fueron CONFIRMADAS, el 24,5% se declararon REVOCADAS, el 7,4% declaradas NULAS, EN DISCORDIA 6,2% y aun sin FALLOS el 5% de un total de 581 acciones en el ao 2004. Analizando los resultados del proceso del ao 2005; el 29,9,2% de estas acciones de Garanta fueron CONFIRMADAS, el 21,2% se declararon REVOCADAS, el 2,9% declaradas NULAS, EN DISCORDIA el 5,8% declaradas y aun sin FALLOS el 40,14% de un total de 274 acciones. Es general respecto al anlisis se sabe que la Accin de Garanta

interpuesta en mayor proporcin son las Acciones de Amparo, seguidas por las acciones de cumplimiento, en el caso de las Habeas Data el porcentaje no llega ni al 1%, son muy ocasionales debido a la naturaleza de este proceso, ya que es poco usual el que se requiera informacin o datos personales, el corregir informacin inexacta o el exigir confidencialidad.

ANALISIS DE LAS ACCIONES TRAMITADAS EN LOS JUZGADOS PENALES Del anlisis estadstico sabemos que 3,1% de acciones tramitadas en el ao Judicial 2004 fueron Habeas Corpus y en el ao 2005 el 4,4%; denotando que en proporcin no han incrementado, del anlisis de la muestra, la cual adjuntamos en el apndice de este trabajo, sabemos que estas acciones de HABEAS CORPUS son distribuidas proporcionalmente entre todos los Juzgados Penales de la Corte Superior de Justicia. Si tomamos toda la muestra, es decir los expedientes tramitados en el 10mo Juzgado Civil, la Tercera Sala Civil y el Segundo Juzgado Penal, sabemos que los procesos de Garanta presentados representan el 18% de la Totalidad de la Carga Procesal de los mismos, en este orden de ideas, de estos procesos de garanta aun el 17.3% estn en tramite.

CAPITULO VIII CRTICAS Y CONCLUSIONES DE LA ACCIONES DE GARANTIA CONSTITUCIONAL

Los procesos de Garanta por su naturaleza son de tramite rpido por los derechos que se ventilan, sin embargo de as estadsticas y Revisin de expedientes materia del presente estudio se ha verificado que los procesos demoran demasiado de lo que se concluye que en la realidad no se cumple la finalidad de estas acciones de garanta, la cual es urgente restitucin de Derechos constitucionales, ello no se cumple porque procesos demoran demasiado lo cual perjudica a los litigantes, creando una limitacin al acceso de justicia por su limitacin impuesta normativamente confundiendo los sustentos tratando de innovar el common low a un sistema como el nuestro, denotando tambin una Introduccin de la Institucin Procesal de la improcedencia tpico muy controvertido en la Materia de Derecho Procesal.

1.- ACCION DE AMPARO Si bien es cierto el Nuevo Cdigo Procesal Constitucional ha trado varias innovaciones al

Procedimiento del Proceso de Amparo que en algunos casos ayudaran para que el proceso sea mas breve y proteja los derechos de los justiciables, es tambin siempre importante expandir el marco protector de los diferentes procesos constitucionales, tampoco resulta conveniente extender aquello ms all de ciertos parmetros, pues sino se puede caer en lo que algunos han llamado hiperactivismo, una seguramente muy bien intencionada preocupacin por tutelar derechos pero que a veces crea ms ilusiones de las que se puede atender, y que adems, suele olvidar que en un proceso de Amparo no solamente una de las partes cuenta con derechos, sino las dos, y por ende ambas pueden solicitar y hasta exigir pleno respeto a nuestros derechos fundamentales.

El Cdigo Procesal Constitucional introduce una serie de importantes cambios en el tratamiento del proceso Constitucional del Amparo. En primer lugar y con la Excepcin de los actos efectuados por Autoridades Municipales o Regionales recompone la medida Cautelar del amparo, devolvindole el carcter, in audita pars (otorgamiento sin conocimiento de la otra parte) y de apelacin sin efecto suspensivo que jams debi perder. En segundo trmino la Lectura concordada de los Art. 22 y 59 del nuevo Cdigo procesal Constitucional permite apreciar algunas mejoras en el tratamiento de las pautas de ejecucin de

ejecucin de sentencias, parmetros indispensables si tomamos en cuenta el carcter de sentencias de condena que caracteriza a este tipo de resoluciones en un proceso de Amparo

8.2.- PROCESO DE ACCION DE INCOSTITUCIONALIDAD

Necesario eso s es anotar siquiera puntualmente dos ideas antes de concluir con este apartado del presente texto: en primer trmino, el que una sentencia declare la inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma en base a vicios formales no impide, siempre y cuando no haya vencido el plazo para ello, buscar que se declare la constitucionalidad o ilegalidad de la norma ya impugnada tomando en cuenta ms bien consideraciones de fondo. En segundo lugar, la declaracin de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma no hace que automticamente recobren vigencia aquellas disposiciones que esa norma hubiese derogado. Tendr, si es que esto es a la vez querido y posible, que existir una voluntad expresa de la autoridad competente para que esas disposiciones vuelvan a tener la vigencia que algn da tuvieron.

Como se haba anotado anteriormente, el nuevo Cdigo Procesal Constitucional repite la disposicin mediante la cual los jueces deben suspender el trmite de los procesos de Accin Popular sustentados en normas respecto de las cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por lo menos hasta que el supremo intrprete de la Constitucin en el Per no haya emitido un pronunciamiento definitivo al respecto. Tambin se mencion como se incorpora al anlisis el uso de una pauta de interpretacin tan importante como el denominado bloque de constitucionalidad. Quedan eso s por tratar algunos importantes aspectos vinculados con las sentencias a emitirse en los procesos a los cuales venimos refirindonos, y sobre todo, a las elaboradas para los procesos denominados Acciones de Inconstitucionalidad, tarea que emprenderemos de inmediato.

Una revisin de la Constitucin de 1993 nos demuestra como all se seala expresamente que las sentencias en las cuales se declare la inconstitucionalidad de una norma no habilitan a que dicha declaracin tenga efectos retroactivos (ver al respecto su artculo 204). Es ms, ese mismo texto constitucional circunscribe la posibilidad de la retroactividad de una norma a cierta situacin expresamente planteada: en materia penal, solamente cuando favorece al reo. Ello desafortunadamente no se condice con lo que viene siendo la prctica de diversos tribunales constitucionales a nivel mundial, en los cuales el cabal desempeo de su rol de intrpretes y defensores de la Constitucin y la constitucionalidad progresivamente le

ha ido llevando a asumir otro tipo de alternativas. El Tribunal Constitucional Colombiano es una buena muestra de ello, pues, tomando en cuenta las caractersticas de la norma o normas que declara inconstitucionales, va a regular en sus sentencias desde cundo surte efectos esa declaracin de inconstitucionalidad. Una lectura ms bien literal de la Constitucin peruana de 1993 pareciera sin embargo impedir esta posibilidad. Ella seguramente es la razn por la cual, y al igual que ya lo tena prescrito la hasta hoy vigente Ley 26435, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, solamente se le concede al supremo intrprete de la Constitucin en el Per el poder determinar los efectos de su decisin en el tiempo cuando declare la inconstitucionalidad de aquellas normas tributarias que habra vulnerado el artculo 74 de la Constitucin vigente. En estos casos el Tribunal Constitucional peruano podr adems pronunciarse sobre las situaciones jurdicas producidas por la norma que acaba de declarar inconstitucional mientras dicha disposicin estuvo vigente. Ahora bien, si queremos comparar con lo previsto al respecto en los procesos de Accin Popular, fcilmente apreciaremos como la alternativa asumida por el legislador es en este caso radicalmente diferente. A diferencia de lo prescrito en las Acciones de Inconstitucionalidad (en donde

cindose al clsico esquema kelseniano, la declaracin de inconstitucionalidad de una norma juega ms en la lgica de anulabilidad, y por ende no tiene efectos retroactivos), los jueces, en las sentencias en las cuales se declare fundada una Accin Popular, podrn determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. Si se optase por ello, la misma sentencia especificar sus alcances en el tiempo. En cualquier caso, las sentencias en los procesos de Accin Popular siempre tendrn efectos generales y debern publicarse en el Diario Oficial El Peruano para as asegurar su plena eficacia. Lo que finalmente siempre debe quedar claro es cuando estamos ante resoluciones que adquieren el carcter de cosa juzgada. En principio, conviene no olvidarse que las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional en las acciones de inconstitucionalidad, o las elaboradas por el Poder Judicial en los casos de Accin Popular son consideradas cosa juzgada una vez que quedan firmes. Ese mismo carcter se le reconocer al auto mediante el cual se declara la prescripcin del plazo que tenamos habilitado para interponer una demanda de inconstitucionalidad: seis aos desde la publicacin de la norma que se quiso impugnar, salvo que la norma pasible de impugnacin sea un tratado, supuesto en el cual el plazo previsto se reduce a solamente seis meses.

El proceso de inconstitucionalidad si bien es de naturaleza abstracta tiene una doble dimensin: objetiva y subjetiva. En reconocimiento de la dimensin objetiva se debe ejercer un control de constitucionalidad acorde con los valores y principios consagrados por la Constitucin Poltica; es decir, que no se reduce, nicamente, a un mero examen de la ley, sino que se orienta a hacer

respetar la unidad o ncleo constitucional. Esto es promoviendo la superacin de las situaciones reales conflictivas de los diversos intereses que coexisten en el marco del Estado Constitucional de Derecho, a fin de otorgar una razonable aplicacin de las normas constitucionales.

En mrito a la dimensin subjetiva, el Tribunal Constitucional puede valorar la constitucionalidad de los actos concretos realizados al amparo de la norma legal impugnada, lo cual definitivamente no supone la resolucin del problema en un caso concreto; sino otorgarle un canon valorativo constitucionalfuncin inconstitucionalidad. de valoracin, para la resolucin del presente proceso de

Para que una demanda por inconstitucionalidad pueda ser resuelta por el Tribunal Constitucional se requiere cumplir con dos criterios bsicos, los mismos que deben quedar claramente establecidos en el acpite de la sentencia. Uno es que la norma materia de inconstitucionalidad posea un rango de ley. Otro es que el parmetro normativo que debe usar este Tribunal para resolver. A travs de ambos se llegar a cumplir las tres funciones bsicas del control constitucional abstracto: de valoracin, pacificadora y ordenadora

8.3.- HABEAS DATA El tema es especialmente delicado cuando hablamos de la regulacin del Hbeas Data. Y es que en el caso peruano, desde su incorporacin en la Constitucin de 1993 el Hbeas Data ha sido el objeto de mltiples crticas, vinculadas fundamentalmente a la pertinencia de contar con un medio procesal especifico distinto al Amparo, Sin entrar aqu a discutir la idoneidad del escenario jurisdiccional para la tutela de derechos como la autodeterminacin informativa, lo cierto es que buena parte del cuestionamiento al Hbeas Data peruano tiene su origen en un deficiente diseo constitucional de este medio procesal, situacin que difcilmente los autores y promotores de la Ley 28237 pueden desconocer.

Sin embargo, y en cualquier caso, la legitimidad y credibilidad del Hbeas Data se ha apuntalado mejor cuando posee un tratamiento procesal propio caracterizado por contar con plazos bastante ms cortos y un importante elenco cautelar, marco procesal lo suficientemente gil y garantista de los derechos pasibles de obtener su tutela a travs de dicho proceso. Veamos, pues, si las limitaciones impuestas por el texto de 1993 son de alguna manera neutralizadas por un adecuado tratamiento procesal. Una revisin del artculo 61 de la Ley demuestra como la impronta constitucional lleva a un tratamiento del tema de los derechos pasibles de tutela mediante Hbeas

Data dentro de parmetros que responden a lo que se han dado a denominar Hbeas Data impropios. El cuestionamiento sobre la pertinencia de este proceso constitucional como un medio procesal autnomo indudablemente se hace ms notorio en un contexto como ste.

Justo es reconocer como la Ley 28237 incluye preceptos que buscan apuntalar un tratamiento procesal autnomo a favor del Hbeas Data. Se establecer, por ejemplo, cules son los casos donde ser necesario agotar la va administrativa y cundo bastar con acreditar se haya formulado un requerimiento de acceso a la informacin solicitada o demostrar que no permitir hoy dicho acceso generara el riesgo de sufrir un dao irreparable (en ese sentido, el artculo 62 de la Ley). La ley en comento seala adems que cabe judicialmente, de oficio o a pedido de parte, requerir anticipadamente la informacin solicitada, o por lo menos, pedir informes al respecto (ver en esa lnea el artculo 63 del Cdigo); considerar adems factible el poder acumular pretensiones de acceder y conceder informaciones de una persona, con las de actualizar, rectificar, incluir, suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones (en este tenor el artculo 64 de la Ley 28237). Finalmente, el novsimo Cdigo hasta llega a habilitar el poder seguir este tipo de procesos sin necesidad de contar con abogado (artculo 65 de la norma en cuestin). Hay, en sntesis, un esfuerzo por apuntalar el Hbeas Data, pero, los problemas generados por el diseo constitucional vigente (problemas que los autores del Cdigo no pueden eludir); y la siempre presente tentacin de recurrir supletoriamente a la normativa sobre Amparo y no apuntalar una regulacin procesal propia conspiran todava en contra de la consolidacin del Hbeas Data en el Per.

8.4.- CRITICA AL PROCESO DE ACCION POPULAR El artculo 87 del Cdigo Procesal Constitucional, Ley Nro. 28237, establece el plazo para interponer el proceso de accin popular es de 5 aos contados desde el da siguiente de la publicacin de la norma. Al respecto, considero que no se debe consignar dicho plazo para la interposicin de la demanda de accin popular; ello en vista que las normas que podran infringir la Constitucin y la ley no siempre son usadas por las perdonas que podran sentirse afectadas. El momento en que una persona se da cuenta que una norma le perjudica, es cuando hace uso de ella; pueden haber normas que no utilizamos a pesar de haber sido publicadas hace 20 aos por ejemplo, y no nos enteramos de la misma; y llega el caso que por cualquier motivo, nos vemos en la necesidad de utilizar o ampararnos en dicha normas; y es recin en este momento en que nos

damos cuenta que la misma est en contra de la Constitucin o de la ley, y tendramos la necesidad de interponer la demanda de accin popular, a la que toda persona se encuentra legitimada; pero aqu nos encontramos con un problemas gravsimo, que habra vencido el plazo para la interposicin de la demanda. Por este motivo, es que considero que no debera limitarse a 5 aos el plazo para interponer una demanda de accin popular, ello tambin resuelta atentatorio de los derechos constitucionales de las personas, por las consideraciones antes expuestas.

CONCLUSIONES 1.- El proceso de Accin Popular se interponer cuando hay contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, cuando dichas normas infringen la Constitucin y la ley. 2.- La accin popular tiene las siguientes caractersticas: a. Es una defensa no slo de la Constitucin sino tambin de la ley. b. Procede contra los reglamentos, las normas administrativas, resoluciones y decretos. c. Estos reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos tienen que ser de alcance

general, es decir, no proceden contra actos de ejecucin revestidos de una aparente legalidad pero que cuyas consecuencias jurdicas no trascienden ms all de la esfera personal, concreta y especfica. d. No importa la autoridad de la que emana, pudiendo tratarse de un funcionario pblico del gobierno central, regional o local. 3.- El proceso constitucional de Accin Popular se interpone en consecuencia en contra de las normas de inferior jerarqua que la ley, pero que contravengan la Constitucin u otras leyes. 4.- Cualquier persona est en condiciones y capacidad de interponer la accin popular, cuando considere que una norma de inferior jerarqua que la ley, vulnera la Constitucin u otra ley.

Apndice

CASOS EMBLEMTICOS

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 002-2005-PI/TC

SENTENCIA

DEL PLENO DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Miguel ngel Mufarech, en representacin de cinco mil setecientos diecisis ciudadanos (demandante) c. Congreso de la Repblica (demandado)

Resolucin del 18 de febrero de 2005

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Miguel ngel Mufarech Nemy, en representacin de cinco mil setecientos diecisis ciudadanos contra el artculo 2 de la Ley N. 28374.

Magistrados presentes: ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

EXP. N. 002-2005-PI/TC LIMA MIGUEL NGEL MUFARECH NEMY Y MS DE CINCO MIL CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los dieciocho das del mes de febrero de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los seores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzlez Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli, y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia:

I.

ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por ms de cinco mil ciudadanos, con firmas debidamente certificadas por el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, contra el artculo 2 de la Ley N 28374, publicada el 5 de noviembre de 2004.

II.

DATOS GENERALES

Tipo de proceso Demandante

: Proceso de Inconstitucionalidad : Miguel ngel Mufarech Nemy y cinco mil setecientos diecisis ciudadanos

Normas sometidas a control : Artculo 2 de la Ley N 28374, Ley que regula la distribucin de los recursos en el caso de la adjudicacin directa de predios en

el mbito de desarrollo de proyectos de inters nacional, publicada el 5 de noviembre de 2004. Bienes demandados : Naturaleza de la Ley (artculo 103 de la Constitucin), proceso de descentralizacin (artculo 188 de la Constitucin), principio de autonoma regional (artculo 191 de la Constitucin), mbito de las competencias regionales (artculo 192 de la Constitucin) en lo referido a la administracin de bienes y rentas (artculo 192 inciso 3), en concordancia con las normas de desarrollo constitucional de descentralizacin (artculos 3, 14, 35 y dems pertinentes de la Ley N 27783, Ley de Bases de

Descentralizacin) y de las regiones (artculos 4, 5, 8, 10 y dems pertinentes de la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales). Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad parcial del artculo 2 de la Ley N 28374.

III.

NORMA CUESTIONADA

LEY N 28374 Ley que regula la distribucin de los recursos en el caso de la adjudicacin directa de predios en el mbito de desarrollo de proyectos de inters nacional Artculo 2.- Distribucin de recursos Tratndose de predios de titularidad del Estado ubicados en el mbito de desarrollo de proyectos declarados de inters nacional y necesidad pblica, cuya jurisdiccin sea reclamada por ms de un Gobierno Regional debido a un conflicto limtrofe, el Gobierno Nacional mantendr la administracin de dichos predios en tanto se ponga fin al conflicto. En los casos en que existan conflictos limtrofes y el Gobierno Nacional efecte actos de disposicin de conformidad con la normatividad vigente, luego de definido el conflicto limtrofe, la Direccin Nacional de Tesoro Pblico deber transferir al Gobierno Regional correspondiente un monto igual a los ingresos que sta hubiera percibido producto de la venta a terceros de predios ubicados en la zona de conflicto durante la existencia del mismo. El monto transferido al correspondiente Gobierno Regional deber ser destinado a obras de impacto local y/o regional.

IV.

ANTECEDENTES

1. 1.

Demanda

Con fecha 28 de enero de 2005, los demandantes interponen demanda de inconstitucionalidad, contra el artculo 2 de la Ley N 28374, publicado el 5 de noviembre de 2004, manifestando que se trata de una norma particular, que tiene como nico objeto perjudicar los intereses del Gobierno Regional de Lima, al pretender otorgar al Gobierno Nacional, aquellos bienes y rentas que constitucionalmente pertenecen al Gobierno Regional de Lima. Sealan que la norma sometida a control constitucional, adolece de una inconstitucionalidad desde su origen, y que sienta un precedente que permitira al Gobierno Nacional dejar sin efecto aquellos parmetros que la Constitucin Poltica del estado ha establecido entre los rganos del estado entre s.

a. -

Argumentos de hecho Los demandantes refieren que la Provincia de Caete pertenece a la jurisdiccin de la Regin Lima, en consecuencia, en funcin al inciso j del numeral 1 del artculo 10 de la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, aquellos terrenos eriazos y urbanos de propiedad del Estado deben ser administrados y adjudicados por el Gobierno Regional de Lima. En ese sentido sealan que uno de dichos terrenos es el correspondiente a las Pampas de Concn, Valle de Topara en los lmites de la Provincia de Caete y con la Provincia de Chincha, cuyo dominio est a favor del Ministerio de Agricultura, pero cuya posesin real recae en terceros. La importancia para el Gobierno Nacional del terreno referido, adjudicado por venta directa a la empresa Hunt Oil Company of Per L.L.C. Sucursal del Per, mediante Resolucin Suprema N 168-2003-EF, publicada el 27 de julio del 2003. En tales terrenos se instalar la Planta de Licuefaccin de Gas Natural provenientes de los yacimientos de Camisea. Los demandantes alegan que la referida adjudicacin del terreno mencionado es ineficaz debido a que la entidad estatal que poda realizar dicho acto jurdico es el Gobierno Regional de Lima. En ese sentido, expide la Ordenanza Regional N 011-2003-CR/RL publicada el 25 de setiembre de 2003, donde se declara la Nulidad de todos aquellos actos realizados a partir del 1 de enero de 2003 o por realizarse por entes pblicos o privados, que

pretendan administrar o adjudicar terrenos urbanos y eriazos de propiedad del estado y cuya jurisdiccin estn bajo la Regin Lima. Refieren que en este contexto el 28 de abril de 2004, la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros expide el informe Tcnico N 001-2004-PCM/DNTDT relativo a la definicin de los lmites territoriales entre las provincias de Chincha (Ica) y Caete (Lima), sealando que los terrenos materia de conflicto, se encuentran dentro de los lmites de la Provincia de Caete, del Gobierno Regional de Lima. En virtud del mismo, el Presidente de la Repblica y el presidente del Consejo de Ministros, someten al Congreso de la Repblica un Proyecto de Ley; que no ha sido aprobado ni sometido a consideracin del pleno.

b. -

Argumentos de derecho Los demandantes alegan que el parmetro de control constitucional del artculo 2 de la Ley N 28374, no slo est compuesto por las normas referidas al Captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin Poltica del Estado, De la descentralizacin, las regiones y las municipalidades, sino tambin de aquellas normas legales que desarrollan dicha parte del texto constitucional, stas son la Ley N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, y la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. Ambas normas tienen la naturaleza de interpuestas y forman parte del bloque de constitucionalidad de la parte de la Constitucin referida a la Descentralizacin. Refieren que la inconstitucionalidad de la norma impugnada se funda en que el Gobierno Nacional pretende arrogarse de motu proprio una facultad que constitucionalmente le pertenece a los Gobiernos Regionales, especialmente al Gobierno Regional de Lima. Los demandantes alegan que se ha vulnerado el principio consagrado en el artculo 103 de la Constitucin, en la medida que la ley especial sometida a control constitucional ha sido expedida por la diferencia de las personas, y no por la naturaleza de las cosas, a efectos de perjudicar especficamente al Gobierno Regional de Lima, enervando una competencia constitucional conforme lo establece el artculo 192 de la Constitucin; pues no existe otro supuesto de conflicto territorial para la instalacin de Gas Natural, que no sea el referido al aparente surgido entre la regin Lima (Provincia de Caete) y la Regin Ica (Provincia de Chincha).

2. 2.

Contestacin de la Demanda

Con fecha 8 de febrero de 2005, Carlos Mesa Ramrez, se apersona al presente proceso en calidad de apoderado del Congreso de la Repblica en mrito de la Resolucin N 060-20042005-P/CR, para solicitar se declare infundada la Accin de Inconstitucionalidad promovida por el seor Miguel ngel Mufarech Nemy y ms de cinco mil ciudadanos, contra el artculo 2 de la Ley N 28374, Ley que regula la distribucin de los recursos en el caso de la adjudicacin directa de predios en el mbito de desarrollo de proyectos de inters nacional, por cuanto no contraviene la Constitucin por el fondo, ni en lo referido a su aprobacin, promulgacin publicacin; no configurndose las causales establecidas en el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional.

a. -

Argumentos de hecho Si bien conforme al inciso j del numeral 1 del artculo 10 de la Ley N. 27867, Ley

Orgnica de Gobiernos Regionales, es a la Regin Lima a quien correspondera decidir acerca de la venta de los terrenos situados en las Pampas de Concn, Valle de Topara en los lmites de la provincia de Caete con la provincia de Chincha, existe un hecho objetivo que no se puede desconocer, y es que actualmente ha surgido una disputa limtrofe que involucra los referidos terrenos. En consecuencia no se sabe cual es la regin que debe adjudicar los terrenos. La delimitacin de la Regin de Lima e Ica, supone un conflicto que requiere una

solucin discrecional legislativa y no judicial, conforme lo dispone la Constitucin en el inciso 7 del artculo 102. Y el hecho de que el Ejecutivo proponga la demarcacin territorial, no supone que dicha propuesta deba ser aprobada por el Parlamento de modo integral y sin modificaciones, y tampoco que no pueda archivarla si la considera inoportuna o inconveniente desde un punto de vista poltico. Estamos ante un acto poltico no justiciable.

a. b. -

Argumentos de derecho La definicin de Estado unitario que ofrece el demandante es incompleta por

interesada, pues desconoce que esta forma estatal se rige no slo por la Constitucin sino que tambin por un nico centro de decisin con fuerza legislativa: el Congreso de la Repblica, cuyas leyes valen, rigen y son de cumplimiento obligatorio en todo el territorio de la Repblica. La demanda confunde los conceptos de autarqua y autonoma de las entidades

descentralizadas, sobre los cuales el Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de distinguir

en la sentencia del 7 de agosto de 2003 recada en la accin de inconstitucionalidad contra a Ley N 27580 referida a las autonomas municipales. En el sentido que, la autonoma no significa autarqua funcional o autonoma absoluta, sino que dichas funciones deben ejercerse en el marco de la Constitucin y las leyes, que la condicionan y que exigen que en determinados supuestos la autonoma deba graduarse en intensidad en funcin del tipo de inters que se persigue con el ejercicio de las competencias distribuidas. sta concepcin constitucional de la autonoma regional se ve reforzada por las leyes

de desarrollo en la materia, que conforman el bloque de constitucionalidad en funcin del cual se debe resolver el presente proceso de inconstitucionalidad: artculos 5, 7, 8, 9, 11, 36 y 45 de la Ley N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. De una lectura adecuada del inciso j del numeral 1 del artculo 10 de la Ley N

27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, se desprende que no se pude desconocer las competencias compartidas, como las que tiene el Gobierno Nacional en virtud del inciso c numeral 2 del artculo 10 de la Ley N.27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, correspondientes a los sectores de energa, hidrocarburos y minas. -En virtud de principio ley posterior modifica ley anterior, la Ley N 28374, Ley Orgnica que regula la Distribucin de los Recursos en el Caso de la Adjudicacin Directa de Predios en el mbito de desarrollo de Proyectos de Inters Nacional, que es materia del presente proceso de inconstitucionalidad, matiza los efectos y alcances del inciso j del numeral 1 del artculo 10 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales y se coloca ante la eventualidad de los problemas limtrofes no slo vigentes, sino de los que pudiesen presentarse. -La norma sometida a control constitucional se trata de una ley que busca evitar de modo razonable un perjuicio a los intereses nacionales y los objetivos del proceso de descentralizacin, como son el de garantizar las inversiones, el orden pblico y la seguridad. En consecuencia la supuesta inconstitucionalidad de la ley por violacin del artculo 103 de la Constitucin tampoco puede estimarse, ya que el mismo permite la aprobacin de leyes especiales cuando as lo exige la naturaleza de las cosas. -La Ley N. 28374, no contraviene los fines del proceso de descentralizacin descritos en el Captulo III de la Ley N. 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, los cuales deben ser analizados en sede poltica, econmica, administrativa y democrtica, sobre la base del principio de razonabilidad.

V.

MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

En atencin a la importancia que tiene la norma sujeta a inconstitucionalidad, se proceder al estudio desde un punto de vista formal y material. Por tal motivo, este Colegiado en las siguientes lneas se pronunciar sobre lo siguiente: v Respecto al mbito de actuacin del Tribunal Constitucional

(a) (a)

Ante todo, es importante sealar cul es el marco competencial que tiene el Tribunal

Constitucional para resolver en el presente caso. En tal sentido, i. ii. Qu tipo de proceso es el de inconstitucionalidad Cules son las normas aplicables en un proceso como ste

v Respecto a la cuestin de admisibilidad

(b) (b)

En segundo lugar, es necesario analizar algunos cuestionamientos a la forma en que la

demanda fue presentada. v Respecto al fondo del proceso

(c) (c)

Como tercera parte, como elemento genrico, si el contenido de la ley es conforme

con lo que el proceso constitucional de descentralizacin demanda para el pas. Por tanto, i. ii. iii. Cmo ha sido definido el proceso descentralizador. De qu forma aparecen las regiones como parte de la descentralizacin Cul es la configuracin correcta de las autonomas gubernamentales.

(d) Como cuarta cuestin, cules son los criterios bsicos en que debe desarrollarse la descentralizacin. De esta forma, iv. v. De qu manera debe conjugarse con el principio de unidad estatal. Hasta qu punto puede considerarse vlido el principio de subsidiariedad

(e) En quinto trmino, si una ley como la dada se encontrara afectando las competencias regionales, por lo que es necesario observar: i. ii. iii. iv. De qu manera se realiza la distribucin competencial entre los distintos gobiernos. Cul es la dificultad de la competencia territorial. Cmo debe entenderse la competencia funcional. De qu manera se realiza la distribucin accesoria.

(f) En sexto lugar, si la ley cumple todos los requisitos que necesita para que sea considerada como vlida. En este sentido: i. ii. Cul debe ser el grado de generalidad que debe tener. Si ha sido realizada por un rgano competente.

iii. Cundo corresponde la dacin de una ley orgnica

VI.

MBITO DE ACTUACIN

1.

La necesidad de desarrollar el mbito de actuacin en el caso concreto Es imprescindible que en el presente caso, el Tribunal pueda definir cul va a ser el marco en el que actuar, sobre todo tomando en cuenta la particularidad de la demanda y de los alegatos presentados en la Audiencia realizada el da quince del presente mes. Por tanto, debe quedar establecido cul debe ser la funcin de este Colegiado cuando resuelve un proceso de inconstitucionalidad, tomando en cuenta la naturaleza de la ley y el verdadero carcter que tiene la Constitucin, as como el parmetro normativo que tiene para poder actuar.

A.

EL CONTROL ABTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD

2.

Tribunal Constitucional y proceso de inconstitucionalidad El proceso de inconstitucionalidad si bien es de naturaleza abstracta tiene una doble dimensin: objetiva y subjetiva. En reconocimiento de la dimensin objetiva se debe ejercer un control de constitucionalidad acorde con los valores y principios consagrados

por la Constitucin Poltica; es decir, que no se reduce, nicamente, a un mero examen de la ley, sino que se orienta a hacer respetar la unidad o ncleo constitucional. Esto es promoviendo la superacin de las situaciones reales conflictivas de los diversos intereses que coexisten en el marco del Estado Constitucional de Derecho, a fin de otorgar una razonable aplicacin de las normas constitucionales. En mrito a la dimensin subjetiva, el Tribunal Constitucional puede valorar la constitucionalidad de los actos concretos realizados al amparo de la norma legal impugnada, lo cual definitivamente no supone la resolucin del problema en un caso concreto; sino otorgarle un canon valorativo constitucionalfuncin de valoracin, para la resolucin del presente proceso de inconstitucionalidad.

3.

Control poltico y jurdico del Tribunal Constitucional Este Colegiado para poder determinar la verdadera naturaleza de la descentralizacin en el pas debe tomar en consideracin el marco adecuado que le brinda la Constitucin para su actuacin, dejando claro que su mandato es de un control poltico y jurdico. En tal sentido, a diferencia de los otros mbitos jurdicos-tcnicos, el objeto del derecho constitucional estriba en proceso vital del Estado como un todo. Este proceso, en cuanto duradera renovacin y progreso de la voluntad comunitaria estatal como unidad vital y real, es regulado por la Constitucin132[1]. Para poder entender el verdadero significado de la Constitucin es necesario partir de su concepcin como norma fundamentadora de todo el Sistema Jurdico y su cometido como gua primordial del Ordenamiento (en un sentido bsicamente poltico). De ello se desprende que la construccin constitucional proclama una dualidad jurdicopoltica de la norma suprema, a guisa de advertir cmo la realidad de un pas condiciona la vigencia constitucional, en una interaccin constante de sociedad y ley, que es importante descubrir y manejar con acierto de modo permanente; mientras la realidad se encuentra en constante evolucin, la normatividad envejece con el paso del tiempo. Este binomio de accin plantea que la Constitucin aparte de tener un mbito normativo, posea uno meramente poltico.

En tal sentido, tambin es una gua para este Tribunal, como parte del Estado, una bsqueda constante, a travs de sus resoluciones, de

LUCAS VERD, Pablo. El sentimiento constitucional (Aproximacin al estudio del sentir constitucional como modo de integracin poltica). Madrid, Reus, 1985. p. 206, siguiendo el pensamiento de Smend.
132[1]

promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin133[2]. Este Colegiado buscar dotar de contenido positivo y real a tal norma a travs de la resolucin de la presente demanda de inconstitucionalidad referida al fomento de la inversin privada en un tema tan importante como los proyectos referidos al gas de Camisea.

4.

Proceso de inconstitucionalidad y problemas abstractos Este criterio se presenta en el sentido que se hace necesario sustentar la legitimidad o ilegitimidad de los actos de aplicacin de la ley, dada su especialidad, en atencin a algunas de las funciones adicionales que han sido reconocidas al proceso de inconstitucionalidad, las que se despliegan en el marco constitucional establecido, entre las que tenemos la funcin ordenadora y pacificadora, que segn este Colegiado,

est orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedicin de sus sentencias134[3].

Pues es slo en el ejercicio de estas funciones del control constitucional, que se lograr juridificar los conflictos sociales y polticos basndose en la propia Constitucin, encontrando soluciones sustentables a los mismos. Es de esta forma que se da contenido a la praxis del Tribunal Constitucional, en la garanta de las instituciones que subyacen al cuerpo constitucional y en la defensa extraordinaria de los derechos fundamentales, lo que configura el parmetro bsico de la labor jurdico-poltica concreta de la justicia constitucional. As, al afirmarse el principio jurdico de la supremaca jurdica y valorativa constitucional y el rol del Tribunal Constitucional como supremo intrprete, se ve reforzado el principio poltico de la soberana popular, que es la base material que da impulso al proceso de maduracin democrtico-constitucional.

Artculo 44 de la Constitucin. Sentencia del Expediente 0021-2003-AI/TC, Colegio de Bilogos y Colegio de Arquitectos del Per, fund. 2.
133[2] 134[3]

B. 5.

EL PARMETRO NORMATIVO DE ACTUACIN

Necesidad de actuacin del Tribunal Constitucional Para que una demanda por inconstitucionalidad pueda ser resuelta por este Colegiado se requiere cumplir con dos criterios bsicos, los mismos que deben quedar claramente establecidos en este acpite de la sentencia. Uno es que la norma materia de inconstitucionalidad posea un rango de ley. Otro es que el parmetro normativo que debe usar este Tribunal para resolver. A travs de ambos se llegar a cumplir las tres funciones bsicas del control constitucional abstracto: de valoracin, pacificadora y ordenadora135[4].

6.

La norma materia de inconstitucionalidad contra las normas que tienen rango de ley: ley136[5].

En la Norma Fundamental, el proceso de inconstitucionalidad puede ser interpuesto:

Es decir, es correcto que en el presente caso se est impugnando el artculo 2 de una ley como es la 28374, con un objetivo bsico, cual es la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa137[6]. De lo expresado, a partir de este reconocimiento expreso de la supremaca constitucional138[7], se permite aseverar que la Constitucin est alcanzando una calidad imprescindible de gua de las leyes que se emitan, a la luz de ser considerada como la realizacin de algo vivido, formador y conformador de la realidad histrica, pudiendo cumplir su funcin en la vida de la comunidad139[8]. Las funciones del control constitucional desarrolladas en los prrafos precedentes, para ser ejercidas necesitan que la demandan de inconstitucionalidad plantee con claridad la pretendida inconstitucionalidad. Es el caso que el recurrente peticiona la declaratoria de

inconstitucionalidad parcial del artculo 2 de la Ley N 28374, de lo que no se puede deducir

Claro anlisis de estos cometidos en Jimnez Campo, Javier. Qu hacer con la ley inconstitucional. En: Actas de las II Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional. Madrid, CEC, 1997, pp. 24, ss. 136[5] Artculo 200 inciso 4 de la Constitucin. 137[6] Artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional. 138[7] Bsicamente establecida a partir del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y del artculo 138 in fine de la Constitucin. 139[8] HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 112.
135[4]

que parte de la norma pretende impugnar, ni tampoco se desprende con claridad que si la inconstitucionalidad parcial est referida al primer o segundo prrafo de la norma, o a la disposicin contenida en dicho artculo., supuesto ste ltimo que no constituye una peticin parcial de inconstitucionalidad.

7.

La Constitucin como norma jurdica y poltica

Tal como se sealara supra, para conectar correctamente realidad y norma es fundamental un sentido compacto de lo que la Constitucin significa. Segn la teora institucional, una Constitucin democrtica ya no podr pensarse como centro del que todo derivaba como irradiacin a travs de la soberana del Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el que todo debe converger140[9]. El mbito poltico de la Constitucin, relacionada con el alto grado de consenso requerido entre las distintas fuerzas polticas y sociales de un pas para aprobarla, intenta asimismo limitar el poder pblico para comprometerse con la vigencia de los derechos fundamentales. El intrprete no debe olvidarse de que toda Constitucin refleja un acuerdo poltico determinado y duradero141[10], es decir, una frmula de expresin ideolgica que organiza la convivencia poltica en una estructura social y en un particular momento histrico rodeado de singulares caractersticas que, debido a la dinmica comunitaria, pueden variar, aunque la idea es que el acuerdo sea duradero. Por tal razn, cuando este Colegiado resuelva las causas, no puede hacerlo tomando en consideracin la Constitucin simplemente como una norma jurdica, sino adems entendindola tambin como una con un carcter poltico.

8.

El desarrollo legislativo de la descentralizacin constitucional

Pero, aparte de la Constitucin, tambin se debe resolver analizando las normas que la desarrollan. Por lo tanto, en el presente caso, tomando en consideracin el modelo autonmico de descentralizacin, se ha venido a sealar que una actividad expresa postconstitucional, a travs de la cual se efectuara el desarrollo del correspondiente mandato de la Constitucin, abrindose de esta manera las puertas a las Comunidades Autnomas para que ejercieran, dentro de

Tal como lo ha precisado ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Madrid, Trotta, 1995. p. 14.
140[9]
141[10]

Orientacin doctrinal en DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemtica del Poder Constituyente. Madrid, Tecnos, 1985. p. 56; y en SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid, Alianza Editorial, 1 ed., 1 reimpr. pp. 80 y ss.

dicho marco bsico, las competencias que hubieran asumido en sus Estatutos de Autonoma142[11]. Este tema es de capital importancia para el caso nacional. Es a travs de leyes como las de descentralizacin y de gobiernos regionales, como el contenido de las normas constitucionales se ven concretizados y producen efecto a la luz del proceso que se ha iniciado hace unos aos.

9.

El parmetro en el proceso de constitucionalidad

Superado el primer criterio de la intervencin de este Colegiado en la inconstitucionalidad de la Ley 28374, cabe un punto a ser analizado: cul es el parmetro que debe utilizarse para determinar si una norma como sta es constitucional o no. Segn el propio Cdigo Procesal Constitucional, para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona143[12]. Por tanto, como parte del desarrollo de la parte de descentralizacin de la Constitucin, se han dado una serie de normas que aparecen como pertinentes dentro del presente proceso en virtud de su reconocimiento explcito por parte de la Constitucin144[13].

10. El reconocimiento del bloque de constitucionalidad Sobre todo, relacionando y armonizando la Constitucin y el ordenamiento jurdico nacional, se puede entender como bloque de constitucionalidad todo el conjunto de disposiciones que deben ser tenidas en cuenta para apreciar los vicios de constitucionalidad de una ley sujeta a su control. De lo expresado se puede entender que el Tribunal Constitucional debe analizar la presente demanda a partir de un canon interpretativo integrado por las normas de la Constitucin, y en tanto desarrollan su contenido, la Ley N. 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin y de la Ley N. 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. Esto es as, en mrito del principio de interpretacin establecido en el artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional, que ha sido sealado en el fundamento 8.

PREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. Madrid, Tecnos, 2 ed., 1985. p. 158. Artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional. 144[13] Octava Disposicin Final y Transitoria acpite 1 de la Constitucin (son materia de leyes de desarrollo constitucional... las normas de descentralizacin).
142[11] 143[12]

11. La resolucin de un problema de ndole constitucional En conclusin, en el presente caso, el Tribunal deber pronunciarse sobre la titularidad de la competencia controvertida entre el Gobierno Central y el Regional, tomando como base para su actuacin la inconstitucionalidad de una ley. Pero a la vez la decisin sobre la validez de tal acto o norma puede producirse como consecuencia de un pronunciamiento previo sobre la titularidad de la competencia145[14]. Para ello, el juez constitucional debe hacer uso de las tcnicas interpretativas coadyuvantes a clarificar el sentido de los preceptos constitucionales y a concluir, por tanto, acerca de la titularidad efectiva de las competencias y los condicionamientos a su ejercicio146[15]. En tal sentido, a travs de la presente sentencia, este Colegiado debe determinar la inconstitucionalidad de una norma como la que est siendo sujeta a control, sobre la base en que su rango es legal y que se debe analizar segn el bloque de constitucionalidad. ste es el parmetro de actuacin que debe existir.

VII.

CUESTIN DE ADMISIBILIDAD

12. Legitimidad procesal activa, segn una interviniente en la audiencia Tras la solicitud por parte del defensor de la parte demandante del uso de la palabra a uno de los promotores de la demanda, el Presidente Regional de Lima Provincias, este Colegiado por principio de equidad consider pertinente consentir, a pedido del demandado, la intervencin de la Alcaldesa de la Municipalidad Provincial de Caete para esclarecer los argumentos fcticos vertidos por el primero. En su alegato, la alcaldesa critic la actuacin del promotor de la demanda de inconstitucionalidad, al sealar que no obstante accionar a ttulo personal y en representacin de ms de 5 mil ciudadanos, haba utilizado recursos pblicos del Gobierno Regional de Lima,

GMEZ MONTORO, ngel. El conflicto entre rganos constitucionales. Madrid, CEC, 1992. p. 255. 146[15] MUOZ MACHADO, Santiago. Derecho Pblico de las Comunidades Autnomas. Madrid: Civitas, 1982. tom. I, p. 328.
145[14]

para lograr interponerla, as como para sufragar los gastos del abogado defensor. Esto fue lo que seal: Se ha venido recolectando las firmas engaando a la gente... diciendo que esto es para defender los lmites de Caete; no saban que era para paralizar la inversin, y lo digo con testigos, porque firm mi cuada y mi sobrina... Ahora lo que yo pregunto, no soy abogada, no se mucho de leyes, pero tengo entendido que el seor Mufarech present esta accin de inconstitucionalidad a ttulo personal. Pero si lo present a ttulo personal, por qu sali publicado en El Peruano con una resolucin regional, pagndole al seor Anibal Quiroga ms de treinta mil soles para la defensa del problema de lmites. Y cuando lo hemos visto hoy da se present como Presidente de la Regin147[16]. Es as como este Colegiado toma conocimiento de la Resolucin Ejecutiva Regional N. 3282004-PRES, dada en Huacho el 22 de diciembre de 2004.

13. Sobre la resolucin de admisibilidad Tras haberse presentado la demanda y luego de un estudio formal de la misma, este Colegiado resolvi admitirla Atendiendo a Que la demanda satisface los requisitos formales de los artculos 101 y 102 de la Ley N. 28237, Cdigo Procesal Constitucional148[17]. Esta providencia permite que en estos momentos se pueda estar resolviendo las cuestiones de fondo sobre la materia de la inconstitucionalidad. Sin embargo, tras las crticas vertidas en la audiencia respecto al modus operandi en que el demandante ha actuado en esta oportunidad, es necesario que este Colegiado seale algunas consideraciones al respecto.

14. Fin de la inconstitucionalidad y demanda La demanda de inconstitucionalidad busca bsicamente impedir que la indemnidad de la Constitucin se vea afecta. Y, cmo se logra ello? A travs del control de las normas con rango de ley, segn est expresamente sealado en la Constitucin149[18].

Intervencin de la Alcadesa de la Provincia de Caete, Audiencia del 15 de febrero del 2005. 148[17] Resolucin del Tribunal Constitucional 0002-2005-PI/TC, Ms de cinco mil ciudadanos, Motivaciones (se decide admitir la demanda de inconstitucionalidad presentada). 149[18] Artculo 200 inciso 4 de la Constitucin.
147[16]

De este axioma general se colige que no se puede presentar una demanda afectndose derechos fundamentales ni principios generales constitucionales. Es decir, no se puede buscar proteger la Constitucin vulnerndola.

15. El derecho fundamental a la participacin poltica de la nacin Cuando constitucionalmente se ha reconocido que toda persona tiene a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen el derecho, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, iniciativa legislativa y de refrendum150[19]. se est sealando que cualquier persona puede promover la dacin de una ley. Sin embargo, esta formulacin positiva de iniciativa legal se debe ver complementada con la posibilidad tambin constitucional- de que se declare su inconstitucionalidad, y retirarla del ordenamiento jurdico151[20]. Es as como a los ciudadanos tambin se le reconoce esta capacidad cuando se seala que estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones152[21].

16. La participacin poltica de la nacin y recoleccin de firmas Este derecho no puede verse vulnerado a la hora de la recoleccin de firmas, tal como lo ha venido a afirmar la Alcaldesa de la Municipalidad Provincial de Caete. Pese a no existir norma procesal constitucional expresa sobre la materia, cabe la posibilidad del Tribunal como supremo intrprete de la Constitucin, solicitar a las autoridades competentes investigar sobre la materia conforme a Ley.

17. El correcto manejo de los fondos regionales Segn la Constitucin, los gobiernos regionales tienen autonoma econmica153[22]. De otro lado, se seala que estos estn compuestos por diversos rganos, como son el Consejo Regional, la Presidencia y el Consejo de Coordinacin Regional154[23].

Artculo 2 inciso 17 de la Constitucin, complementado en el artculo 31 de la Constitucin (participacin en los asuntos pblicos). 151[20] Sobre el valor de la inconstitucionalidad de la ley, se puede observar el artculo 103 de la Constitucin. 152[21] Artculo 203 inciso 5 de la Constitucin, reproducido en el artculo 99 del Cdigo Procesal Constitucional.
150[19]

De la conjuncin de tales normas se puede comprender que tal capacidad de manejo econmico no puede corresponder tan slo a uno de los rganos en detrimento de los otros.

18. La titularidad para demandar por inconstitucionalidad de una ley Como se ha dejado sentado, quien ha presentado la demanda de inconstitucionalidad, ha sido una pluralidad de ms de cinco mil ciudadanos. Por ms que el promotor de la demanda sea Miguel ngel Mufarech Nemy, Presidente Regional de Lima, ste no la ha interpuesto utilizando el cargo que ostenta, sino en su calidad de ciudadano peruano, y con toda la defensa que la propia Constitucin le ofrece. En caso contrario, hubiese sido necesario la presentacin de la certificacin del acuerdo adoptado en el Consejo Regional de Coordinacin Regional155[24], documento que no ha sido presentado y que no es necesario en virtud de la independencia del accionante con el Gobierno Regional de Lima. Para este Colegiado la demanda ha sido presentada correctamente por ms de cinco mil ciudadanos.

19. El pago de los honorarios del demandante Por lo tanto, relacionando el concepto de autonoma regional econmica y la titularidad del derecho a demandar por inconstitucionalidad, no es posible pasar por alto, a criterio de este Colegiado, el hecho que sean las arcas del Gobierno Regional de Lima las que sufraguen los gastos de pago de los honorarios del demandante. En una resolucin Ejecutiva Regional, emitida a finales de diciembre del 2004 y firmada nicamente por Miguel ngel Mufarech Nemy, al ser Presidente Regional de Lima, se seala lo siguiente: VISTOS; la Resolucin Ejecutiva Regional N 327-2004-PRES, el Informe N 181-2004-GRL/SGRAJ a travs del cual se sustenta la configuracin del supuesto de servicios... CONSIDERANDO; Que, es necesario contratar el servicio de Asesora Legal y Consultora Especializada para la Procuradura Pblica Regional del Gobierno Regional de Lima para la defensa, anlisis y conduccin de todas las estrategias legales,

Artculo 191 de la Constitucin. Explicacin somera de sus funciones en el artculo 191 de la Constitucin. 155[24] Artculo 102 inciso 5 del Cdigo Procesal Constitucional.
153[22] 154[23]

judiciales, administrativas y constitucionales, para el inicio de cuanto proceso y/o accin en defensa de la intangibilidad y propiedad de las tierras eriazas, sus lmites y extensin, que se encuentren dentro de la jurisdiccin territorial del Gobierno Regional de Lima, especficamente entre las provincias de Caete (Regin Lima) y (Regin Ica) hasta su finalizacin, incluyendo la solicitud y/o pedido de inconstitucionalidad parcial o total de toda norma legislativa y/o administrativa, general o particular, que afecte ese derecho directa o indirectamente;... Que, el abogado Anbal Quiroga Len, acredita tener especializacin en derecho constitucional y procesal constitucional, administrativo y judicial, para brindar la referida asesora legal y consultora especializada, dado que ejerce activamente la defensa especializada en materia constitucional y procesal constitucional, as como la docencia universitaria en dichas materias en prestigiosos Centros Superiores de Estudios, adems de haber cursado estudios de especializacin referidos a dichas especialidades, contando dentro de la cartera de clientes del Estudio Anbal Quiroga Len & Abogados Soc. Civil R.L., del cual es socio principal, con importantes entidades pblicas y privadas; por lo que resulta procedente su contratacin en va de exoneracin y bajo la causal de servicios personalsimos;... Que, mediante Resolucin Ejecutiva Regional N 327-2004-PRES se incluy en el Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del Gobierno Regional de Lima, el proceso de Adjudicacin Directa Selectiva para la contratacin del servicio de Asesora Legal y Consultora Especializada en materia de derecho constitucional y procesal constitucional, administrativo y judicial, para la defensa, anlisis y conduccin de todas las estrategias legales, judiciales, administrativas y constitucionales, para el inicio de todo proceso y/o accin en defensa de la intangibilidad y propiedad de las tierras eriazas, sus lmites y extensin, que se encuentren dentro de la jurisdiccin del Gobierno Regional de Lima, especficamente entre las provincias de Caete (Regin Lima) y de Chincha (Regin Ica); hasta su finalizacin, incluyendo la solicitud o pedido de inconstitucionalidad parcial o total de toda norma legislativa o administrativa, general o particular, que afecte ese derecho directa o indirectamente; por un valor de S/. 36,000.00 nuevos soles correspondientes a Asesora Legal y Consultora Especializada;... SE RESUELVE:...

Artculo Segundo.- Ordenar la contratacin del abogado Anbal Quiroga Len, como servicio personalsimos, de conformidad con el inciso h) del artculo 102 del T.U.O. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. N 012-2001-PCM y normas modificatorias, hasta por la suma de S/. 36,000.00 nuevos soles, monto que incluye los impuestos de ley Regstrese, publquese y cmplase. Miguel ngel Mufarech Nemy Presidente156[25]

20. Subsistencia de la declaracin de admisibilidad Pese a lo sealado, y a la preocupacin de este Colegiado por la actitud del demandante y su abogado, la declaracin de admisibilidad de la demanda debe quedar consentida y no puede ser materia de cuestionamiento, razn por la cual es necesario en las siguientes lneas pronunciarse sobre el fondo de la presente causa.

VIII.

FUNDAMENTOS DE FONDO

21. El anlisis coherente de la descentralizacin regional Es imprescindible que el Tribunal pueda resolver el presente caso segn los parmetros constitucionales que le corresponden, sobre todo basndose en la norma sujeta a control de constitucionalidad. A travs de la demanda, los accionantes precisan que la norma es inconstitucional toda vez que el Gobierno Nacional pretende arrogarse de motu proprio una facultad que constitucionalmente le pertenece a los Gobiernos Regionales, especialmente al Gobierno Regional de Lima cuando el terreno al que se refiere en forma genrica la norma citada es el referido a la instalacin de la Planta de Licuefaccin del Gas Natural de Camisea, el cual se encuentra dentro de la jurisdiccin del Gobierno Regional de Lima157[26]. Por tanto, a lo largo de esta sentencia este Colegiado debe tratar de resolver la existencia o no de coherencia de la norma impugnada respecto a la Constitucin, tanto desde un punto de vista
156[25]

Resolucin Ejecutiva Regional N 328-2004-PRES, Dispone la contratacin de servicio de asesora legal y consultora especializada mediante proceso de adjudicacin de menor cuanta, dada en Huacho el 22 de diciembre del 2004.

157[26]

Acpite III.4.3 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 45 del Expediente).

material (relacionado con su correspondencia con el proceso descentralizador existente en el pas, que ser materia de los dos primeros acpites) como desde uno formal (relacionado con el cumplimiento de los requisitos exigidos para la dacin de una ley, que ser materia del ltimo acpite).

A.

LA VERDADERA NATURALEZA DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIN

22. La descentralizacin como antinomia del centralismo nacional Que hoy el Per sea un pas extremadamente centralista no es cosa del azar. Desde siempre, ha estado ligado a la fuerza centrpeta de una ciudad. As, en el Incanato, Cuzco era la capital del Imperio, y considerada el ombligo del mundo. Ya en el Virreynato, Lima, al lado del puerto del Callao, se converta en el centro de Sudamrica, dejndose de lado a Cusco158[27], tal como sucede hasta ahora. La causa del problema se encuentra, parece ser, en que el caudillismo nacional, unido a fuertes cimientos oligrquicos, ha impedido la consolidacin de partidos y de las instituciones gubernamentales, dejando paso al poder unipersonalizado. Esto ha motivado el inters de las clases dominantes, poltica, econmica y socialmente, en mantener la situacin y su condicin, a costa de la mayora de los peruanos. Justamente eso fue lo que se vio en los ltimos aos con el gobierno de Fujimori, en el cual se desmontaron las regiones del primer proceso descentraliza iniciado, traspasndose funciones a los once Consejos Transitorios de Administracin Regional CTAR, dependientes del Ministerio de la Presidencia, como una forma marcada de recentralizacin del poder. Por eso, es interesante que el proceso descentralizador no sea truncado por los intereses gubernamentales anticonstitucionales. Es ms, la etapa antidemocrtica de la dcada pasada debe servir de leccin para que las instituciones pblicas, desde el rol que cumplen en el Estado, puedan hacer concurrir esfuerzos para cumplir los deberes que el Poder Constituyente ha establecido al Estado democrtico y social de derecho, segn la normatividad constitucional159[28].

1. Modelo constitucional de la descentralizacin

Este abandono se mantuvo hasta nuestros das, pese a su reciente reivindicacin al constitucionalizarse como capital histrica del Per [artculo 49 de la Constitucin]. 159[28] Claramente establecidos en el artculo 44 de la Constitucin.
158[27]

23. La descentralizacin como autarqua, segn el demandante Partiendo de que la descentralizacin est relacionada con la capacidad de autogobierno de las entidades pblicas, el demandante alega que en el mbito administrativo tiene vinculacin con el concepto de autarqua y supone la necesidad del Estado Central de delegar funciones especficas en rganos con capacidad suficiente para administrarse a s mismos aunque no se puede decir que existe en trminos absolutos 160[29]. En trminos nacionales, la descentralizacin debe significar un proceso que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas161[30].

24. El fin de la ley es descentralizador, segn el demandado Con el fin de contradecir los argumentos vertidos por el demandado, en la contestacin de la demanda se precisa que en uso de competencias a las que no puede renunciar el Parlamento, se establecen los parmetros para garantizar, en caso de conflictos limtrofes, no slo la administracin de los predios sino tambin los objetivos y principios del proceso descentralizador a cargo de los gobiernos regionales162[31].

25. El modelo de poder de la matriz El poder en un Estado con gobiernos diferenciados debe ser analizado segn el grado de relaciones entre ellos, de acuerdo a la naturaleza estatal. En una versin original, el modelo impuesto era el de la pirmide del poder, segn el cual en una versin jerrquica del centroperiferia, permita el control desde la cspide o ncleo del Estado y del gobierno sobre sus contornos y entes inferiores, tal como ha sido prctica constante en el pas, segn se acaba de comentar. La bsqueda de democratizacin implicaba relaciones ms directas y de coordinacin entre el centro y la perisferia.

Acpite I.1.7 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 9 del Expediente). Es ms, la descentralizacin pretende la democratizacin tanto poltica como econmica del gobierno central (y su administracin) con la finalidad de lograr las metas de los gobiernos regionales [acpite III.4.17 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 55 del Expediente)]. 161[30] Acpite I.2.6 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 13 del Expediente). 162[31] Acpite 2 de la contestacin de la demanda (fs. 97 del Expediente).
160[29]

Sin embargo, las nuevas necesidades del Estado y de la poblacin han impulsado la existencia de un modelo de la matriz, el mismo que debe ser contemplado sustituyendo a los niveles o mbitos jerrquicamente ms altos y ms bajos de la pirmide por niveles o mbitos ms extensos o ms reducidos cuya extensin no sugiere diferencias en su respectiva importancia sino ms bien por su aptitud o idoneidad para desempear ciertas tareas o funciones. Una vez que se han convertido en instituciones marco o instituciones delimitadoras, los gobiernos ya no se prestan tan fcilmente a la reificacin sino que ms bien pueden cambiarse... Abundando en este sentido, dado que todas las autoridades son en definitiva agentes del pueblo, ninguna de ellas puede pretender ser soberana sobre las restantes, sean estas contempladas como los distintos pueblos o como los otros gobiernos163[32]. A partir de esta nueva configuracin, el Estado peruano debe buscar identificar las correctas relaciones de los estamentos del poder sobre la base del proceso de descentralizacin puesto en marcha. Este elemento de distribucin del poder es trascendente para determinar la constitucionalidad o no de la Ley 28374.

26. El modelo de descentralizacin adoptado Son diversos los modelos de descentralizacin existentes en el Derecho Comparado. Se pueden encontrar las regiones en Italia o las autonomas en Espaa, como esquemas de Estados Unitarios, adems de los clsicos modelos de Estados Federales, como puede ser el de Estados Unidos o el de Alemania (con los Lnder federados). Per adopt, para aplicar su descentralizacin, el modelo de la regionalizacin. Lo que debe quedar claro es la vocacin de dotar a los mbitos internos de un Estado de algn tipo de autonoma, significa transitar entre opciones distintas pero que tienen puntos en comn, tanto as que ellas servirn para explicar algunos elementos que son componentes esenciales en el desarrollo de la descentralizacin peruana.

27. Las virtudes del proceso de descentralizacin El Per, un pas con un fuerte arraigo centralista, recientemente ha ingresado en el segundo gran proceso descentralista de su historia republicana, hecho de relevancia indudable. Por eso, para

ELAZAR, Daniel, Tendencias de desarrollo institucional en Espaa y el mundo. En: AGRANOFF, Robert y Rafael BAON I MARTNEZ, El Estado de las Autonomas. Hacia un nuevo federalismo? Bilbao, Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1998. p. 26.
163[32]

que este proyecto tenga viabilidad y no se constituya en un fracaso anunciado, debe ser entendido y conducido bajo los principios de esperanza y de responsabilidad. Todo este modelo se enmarca en la configuracin de un Estado constitucional de democracia, el mismo que integra contenidos sociales con la bsqueda consecuente de conciliar los intereses de la sociedad. Por eso el proceso descentralizador requiere un Estado slido y coherente con dos aspectos bsicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificacin del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando tornarse en obstculo para el desarrollo social164[33].

28. El objetivo esencial de la descentralizacin Partiendo de que la descentralizacin es una forma de organizacin democrtica y constituye una poltica permanente de Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas165[34], debe considerarse como finalidad el desarrollo integral, armnico y sostenible del pas, mediante la separacin de competencias y funciones, y el equilibrado ejercicio del poder por los tres niveles de gobierno, en beneficio de la poblacin166[35]. De esta forma, y esto debe estar en correlacin con los intereses del Estado, tal como se puede observar en el caso concreto, la descentralizacin debe ser entendida como una situacin en la que la adscripcin de la ejecucin de los fines pblicos se otorga principalmente a personas jurdicas distintas del Estado, y en este caso favoreciendo la participacin de la colectividad en el poder pblico como modo de reestructuracin de competencias realizada en favor de las Entidades ms prximas a los ciudadanos167[36].

Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Ms de cinco mil ciudadanos, fund. 12. Artculo 188 de la Constitucin. 166[35] Artculo 3 de la Ley de Bases de la Descentralizacin. 167[36] CALONGE, GARCA y GONZLEZ. Autonomas y municipios. Descentralizacin y coordinacin de competencias. Valladolid, 1995. pp. 41, ss.
164[33] 165[34]

29. Las dificultades del proceso de descentralizacin Esta empresa de reconocimiento constitucional es asaz difcil por la ya destacada tradicin centralista el Per. Se ha de buscar la creacin de un Estado unitario y descentralizado, como medio de racionalizar y democratizar el poder, buscndose as el respeto del pluralismo, pues el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin168[37], Desde esta perspectiva, no es imposible sealar que es atendiendo al objetivo primordial del proceso descentralizador (el desarrollo integral del pas) que es posible reconocer los lmites del mismo y, por ende, del carcter autonmico de las distintas regiones169[38]. Es as como la autonoma descentralista de los estamentos estatales, podr entenderse como mbito de poder propio pero limitado en cuanto parte integrante del poder total representado por el Estado globalmente considerado, es decir, el ordenamiento general y originario desde esta perspectiva (de cuyo reconocimiento extrae el poder autnomo su existencia y legitimidad)170[39]. Ante la incertidumbre y escepticismo inicial sobre el xito de este proceso, todos los organismos del Estado, entre los cuales debe ubicarse este Colegiado, debe buscar su xito, y ste es el sentido que debe guiar la presente sentencia.

2. Las autonomas en los gobiernos

30. La base de la autonoma competencial para las regiones, segn el demandante La poltica permanente del Estado en materia de descentralizacin, permite al demandante afirmar que una forma de expresin de esta autonoma competencial en materia econmica y administrativa es permitir que los Gobiernos Regionales puedan administrar por s mismos sus bienes y rentas, segn los parmetros establecidos por su propia ley orgnica. Dicha norma ha establecido que los Gobiernos Regionales (y en especfico el Gobierno Regional de Lima) tienen como competencia exclusiva la
168[37]

Artculo 2 inciso 19 de la Constitucin.

De otro lado, se debe reconocer la intervencin poltica de los peruanos, al existir el derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin [artculo 2 inciso 17 de la Constitucin].

Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3. PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitucin, Municipio y Garanta Institucional. Lima, Grijley, 2000. p. 96.
169[38] 170[39]

administracin y adjudicacin de los terrenos eriazos de propia del Estado en su jurisdiccin, con excepcin de los terrenos de propia municipal171[40].

31. La descentralizacin no puede entenderse como autarqua, segn el demandado Partiendo de una distinta forma de analizar la unidad estatal, el demandante ha alegado que tampoco puede suscribirse lo afirmado por el demandante cuando confunde contradictoriamente los conceptos de autarqua y autonoma de las entidades descentralizadas172[41].

171[40] 172[41]

Acpite III.4.13 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 52 del Expediente). Acpite 1 de la contestacin de la demanda (fs. 93, 94 del Expediente).

32. La definicin de autonoma En la Ley de Bases de la Descentralizacin se ha llegado a proponer una definicin para autonoma, la misma que debe ser entendida como una garanta institucional173[42] que indica que es el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y administrar los asuntos pblicos de su competencia. Se sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nacin. La autonoma se sujeta a la Constitucin y a las leyes de desarrollo constitucional respectivas174[43]. Para hacerlo ms claro an, este Colegiado ha venido a sealar que la autonoma es capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que est representada no slo por el Estado sino por el ordenamiento jurdico que rige a ste175[44]. Lo importante del actual proceso descentralizador es que la autonoma ha sido revisada para el caso de todos los gobiernos reconocidos. Es decir, tanto el Gobierno Nacional como el Regional y el Local poseen autonoma a nivel del Derecho Pblico Interno, pero slo el Gobierno Nacional detenta la soberana a nivel del Derecho Pblico Internacional.

33. La autonoma nacional Bsicamente la autonoma est relacionada con la actuacin del Gobierno Nacional. Entonces, pese a la diversidad de gobiernos reconocida, el Estado se presenta como uno e indivisible176[45], y si bien se propugna el inicio de la descentralizacin, sta sigue tal proceso respetando dicha unidad estatal y sin posibilidad de afectarla.

Sobre este tema, GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. Derechos fundamentales y garantas institucionales: anlisis doctrinal y jurisprudencial (derecho a la educacin, autonoma local; opinin pblica). Madrid, Cvitas, 1994. p. 165. 174[43] Artculo 8 de la Ley de Bases de la Descentralizacin.
173[42]
175[44]

Sentencia del Expediente 0012-1996-AI/TC, 32 congresistas, fundamentos. Segn la Jurisprudencia Comparada, que poseen en el pas, aparte del gobierno nacional, el regional y municipal, aparece como aquellos asuntos que estn enraizados en la comunidad local o que tienen una especfica relacin con sta y pueden ser resueltos por la misma forma independiente y bajo la propia responsabilidad [Sentencia del Tribunal Federal Alemn, BverfGE 8, 122, sobre acuerdos de los municipios del Land Hessen sobre celebracin de referendos sobre armas atmicas].
176[45]

Artculo 43 de la Constitucin.

El gobierno nacional se sustenta en los tres clsicos poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), as como en diversas instituciones constitucionalmente protegidas. De otro lado, todo Estado para su subsistencia debe tener una posibilidad real de poseer ingresos suficientes para realizar las labores que le competen. Sin embargo, el Presupuesto de la Repblica, que depende el Congreso deber buscar un gasto descentralizado y diferenciado.

34. La autonoma regional Un elemento bsico que se ha considerado inteligentemente para que realmente las regiones puedan funcionar y tengan realidad social es su autonoma: Los gobiernos regionales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia177[46]. La autonoma poltica se traduce bsicamente en la eleccin de sus representantes178[47], as como en la elaboracin del Plan de Desarrollo Regional179[48], en virtud de la cual ejercen funciones ejecutiva y normativa. En esta ltima se percibe la posibilidad de autonormarse. De otro lado, la autonoma econmica es esencial para las regiones, puesto que sin rentas propias y sin una reserva presupuestal mnima, su actuacin slo podra llegar a mostrarse como aparente. Por eso, con un mandato constitucional y legal claro, se han establecido los bienes y rentas que le corresponden a las regiones180[49]. Esta definicin de autonoma est subyacente en todo el debate que se ha formulado a lo largo de la presente sentencia, pues es el Gobierno Regional de Lima el que asevera que la intromisin supuesta del Gobierno Nacional se encontrara afectando su autonoma, y por tanto sus competencias.

Artculo 191 de la Constitucin. Artculo 191 de la Constitucin: su mandato dura 4 aos. 179[48] Artculo 192 inciso 6 de la Constitucin. 180[49] Artculo 193 de la Constitucin; adems, artculo 37 de la Ley de Bases de la Descentralizacin. Entre otros, los derechos econmicos que generen las privatizaciones y concesiones que otorguen; las asignaciones y transferencias establecidas en la Ley de Presupuesto; los recursos asignados del Fondo de Compensacin Regional (sustentado en el carcter redistributivo entre las regiones, con el fin de facilitar recursos a aquellas zonas que no cuentan con ellos, a fin de que sean polos de desarrollo y contribuyan al Producto Bruto Interno); los bienes muebles e inmuebles de su propiedad; los recursos asignados por concepto del canon; el producto de sus operaciones financieras y de crdito interno concertadas con cargo a su patrimonio propio (las operaciones de crdito externo requieren el aval o garanta del Estado, y se sujetan a la ley de endeudamiento pblico); y, los tributos creados por ley a su favor.
177[46] 178[47]

35. La autonoma municipal En el Per, el gobierno local recae sobre las Municipalidades, que ejercen su autoridad sobre un mbito territorial denominado Municipio. Su tema central se puede considerar que es urbano y local: promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo181[50]. La autonoma, en un triple sentido (poltica, econmica y administrativa) ha sido reconocida constitucionalmente182[51]. La administrativa nos permite observar que en la actualidad se reconocen dos niveles en el gobierno local: el provincial y el distrital, cuyas funciones debidamente delimitadas183[52]. Adicional y excepcionalmente, por creacin legal, se puede crear un gobierno delegado municipal184[53]. Dotarle de autonoma poltica ha sido una innovacin de la Constitucin de 1993 respecto a la de 1979. Dentro de los rganos que integran las Municipalidades, estn el Consejo Municipal y la Alcalda. Con respecto a la autonoma econmica, sus ingresos estn claramente establecidos en la Constitucin185[54], y desarrollados legalmente. Tampoco se les reconoce la potestad tributaria. De esta forma, los rganos del municipio pueden tener competencia tambin para establecer normas generales que no tendrn el nombre de leyes, pero que lo sern en el fondo, desde el momento que habrn sido establecidas por el cuerpo colegial representativo, por un concejo municipal o ayuntamiento elegido por los vecinos del municipio186[55].

36. La autonoma y competencias As concebido el pas, es interesante que el presente caso se pueda respetar, a partir de la autonoma nacional, sobre todo en el mbito parlamentario, reconocer y respetar la autonoma regional. Los parmetros de esta ltima deben fijarse de manera correcta, a partir de una

181[50]

Artculo 195 de la Constitucin.

Su carcter de autonoma proviene del origen romano de la institucin. En los municipia se ejerca un control del Imperio sobre las ciudades conquistadas, motivo por lo cual se les daba cierta autonoma, municipium.

Artculo 194 de la Constitucin. Artculos 70 y 71 de la Ley Orgnica de Municipalidades. 184[53] Artculo 194 de la Constitucin. 185[54] Se explican claramente los bienes y rentas municipales [artculo 196 de la Constitucin y artculo 46 de la Ley de Bases de la Descentralizacin]. 186[55] KELSEN, Hans. Teora General del Estado. Mxico, FCE, 1958. p. 240.
182[51] 183[52]

distribucin de competencias circunspecta, la cual debe basarse en los criterios de unidad y subsidiariedad. Para este Colegiado, autonoma no puede ser confundida con autarqua, por ms que puedan desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos. La autonoma debe ser realizada con pleno respeto del ordenamiento jurdico toda vez que no supone autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a ste y, por supuesto, a aqul187[56].

37. El verdadero alcance de la autonoma regional Es decir, la norma constitucional que reconoce la autonoma regional, al igual como este Tribunal lo ha reconocido respecto a la municipal, debe ser entendida en el sentido que tal capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se extiende a todas aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de stas pueda realizarse, siempre y en todos los casos, con idntica intensidad de autonoma. Es constitucionalmente lcito modularlas en funcin del tipo de inters que con su ejercicio se persigue. La Constitucin garantiza a los gobiernos locales una autonoma plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con la satisfaccin de los intereses locales. Pero no podr ser de igual magnitud respecto al ejercicio de aquellas atribuciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonoma tiene que necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas competencias tambin coparticipan otros rganos estatales188[57]. Por tanto, los intereses nacionales deben llegar a modular la eficacia de la autonoma regional, ms an si se tiene en cuenta que sta est sujeta a parmetros constitucionales que le dotan de validez y eficacia.
187[56] 188[57]

Sentencia del Expediente 007-2001-AI/TC, fund. 6. Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, fund. 9.

Es ms, ello permite concluir que la autonoma no supone una autarqua funcional, o que alguna de sus competencias pueda desvincularse total o parcialmente del sistema poltico, o del propio orden jurdico en el que se encuentra comprendido todo gobierno municipal [Sentencia del Expediente 0010-2003-AI/TC, Municipalidad Provincial de Santa, fund. 5].

Es as como debe entenderse en el presente caso la autonoma del Gobierno Regional de Lima. No se puede pretender argumentar la autonoma como si fuera un elemento casi de soberana. Las regiones poseen un papel trascendente en la descentralizacin, tal como se observar infra, pero ello no puede dar lugar a un abuso de su posicin constitucional.

2. Regionalizacin y descentralizacin

38. Las regiones como parte de la descentralizacin Como parte del proceso descentralista, existir una nueva configuracin territorial del pas. En este marco, aparecen las regiones, las mismas que se presentan como unidades geoeconmicas sostenibles, y cuya creacin se ha realizado sobre la base de reas contiguas integradas histrica, cultural, administrativa y econmicamente, conformando unidades geoeconmicas sostenibles189[58]. De esta forma, estas nuevas formas de gobierno permiten el arbitrio del manejo y organizacin interna de una circunscripcin territorial, y en esta primera etapa estarn igualadas a lo que histricamente han sido los departamentos, divisin administrativa bsica del Estado.

39. El objetivo regionalizador As, para el Tribunal Constitucional el reconocimiento, respeto y promocin por parte del gobierno central de la autonoma poltica, econmica y administrativa de los gobiernos regionales, es consubstancial al principio reconocido en el artculo 43 de la Constitucin, segn el cual el gobierno es descentralizado190[59]. La regionalizacin es un componente bsico del proceso democrtico del Estado, encaminado a institucionalizar un pluralismo poltico de base territorial; supone la distribucin, el reparto y la difusin del poder del Estado por el territorio nacional. En tal proceso, la recuperacin de las libertades perdidas es recobrar el protagonismo de su propia historia y una normalizacin de la vida poltica de los pueblos. Los procesos de regionalizacin y autonoma pueden contribuir a garantizar el derecho de los pueblos al reconocimiento de sus particularidades culturales e histricas. Pueden asegurar una mejor adecuacin de la accin del Estado a las peculiaridades de los territorios o regiones.

189[58]

Artculo 190 de la Constitucin.

Su sede es la capital del departamento respectivo [artculo 32 de la Ley de Bases de la Descentralizacin]. 190[59] Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 2.

40. La real dimensin de la descentralizacin y regionalizacin En la base de la descentralizacin existen dos fundamentos: uno poltico, democratizado; y, otro tcnico, de eficiencia en las prestaciones de los servicios pblicos, tal como se ha venido a explicar en doctrina: la descentralizacin no slo es un instrumento democratizador del poder y una garanta para la libertad, sino que, adems, puede suponer una mejor tcnica de organizacin para resolver los asuntos pblicos191[60]. Pero tampoco se puede creer que con la sola descentralizacin y regionalizacin se van a solucionar rpidamente los problemas que aquejan al pas, sino es una propuesta para la mayor participacin de la sociedad y de mayor eficiencia en la solucin de dificultades estructurales tan graves y complejas como las que se viven. Adems, no hay que soslayar que en sede legal se ha reconocido que este proceso debe ser realizado a la luz de los principios de dinamismo192[61] y de irreversibilidad193[62].

DE VEGA, Pedro. Poder Constituyente y Regionalismo. En: Trujillo, Gumercindo (comp.). Federalismo y Regionalismo. Madrid, 1979. p. 354. 192[61] La descentralizacin es un proceso constante y continuo, se ejecuta en forma gradual por etapas, previendo la adecuada asignacin de competencias y la transferencia de recursos del nivel central hacia los gobiernos regionales y los gobiernos locales; promueve la integracin regional y la constitucin de macro regiones. Exige una constante sistematizacin, seguimiento y evaluacin de los fines y objetivos, as como de los medios e instrumentos para su consolidacin [artculo 4 apartado d de la Ley de Bases de la Descentralizacin]. 193[62] Adems, debe garantizar, en el largo plazo, un pas, espacialmente mejor organizado, poblacionalmente mejor distribuido, econmica y socialmente ms justo y equitativo, ambientalmente sostenible, as como polticamente institucionalizado [artculo 4 apartado c de la Ley de Bases de la Descentralizacin].
191[60]

B.

LOS PRINCIPIOS ELEMENTALES DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIN

41. Dualidad de principios Para poder entender correctamente el proceso de descentralizacin, y dentro de l, la regionalizacin, es necesario reconocer que cualquier tipo de anlisis que se realice de las autonomas que se le reconoce con el subsecuente reparto de competencias, debe respetar de un lado, la unidad del Estado peruano como marco que gue el proceso, y la subsidiariedad como criterio que gue la disquisicin funcional entre los distintos gobiernos existentes.

1. El principio unitario del Estado

42. La descentralizacin frente al Estado unitario, segn el demandante Para el demandante el Estado Peruano es un Estado Unitario que dentro de los ltimos aos ha estado implementando -a travs de un proceso gradual- la descentralizacin administrativa de su organizacin interna a travs de diversos entes autrquicos denominados Regiones (stas de reciente data) y Municipalidades, quienes mantienen una serie de competencias internas propias distintas (de ndole poltica, funcional y fiscal) al denominado Estado Central194[63].

43. El Estado es uno con una sola soberana, segn el demandado Frente a ello, el demandante precisa que suponer la existencia Estados con varias soberanas, ya que eso es un imposible jurdico que atenta contra la propia naturaleza del poder estatal que, para poder serlo, tiene que ser siempre uno, indivisible y supremo, cualidad infaltable para gozar de la condicin de Estado soberano, independientemente de su forma de descentralizacin195[64].

194[63] 195[64]

Acpite I.1.8 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 9 del Expediente). Acpite 1 de la contestacin de la demanda (fs. 93 del Expediente).

44. El gobierno nacional como unitario El Estado de nuestro pas es unitario, pero a la vez, con un gran compromiso hacia el futuro: su descentralizacin, tal como se presenta en la Constitucin: Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado196[65]. Por tanto, por ms descentralizacin que exista el gobierno no puede dejar de ser unitario. La consecuencia de una afirmacin como sta es trascendente para configurar el tipo de Estado que es el Per. Para no dejar dudas al respecto, se ha sealado que el territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que establece la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin197[66].

45. El significado constitucional de la unidad estatal Y es en ese sentido, que puede recurrir al Derecho Constitucional comparado como un quinto mtodo de interpretacin, en la medida que se torna en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentralizacin, que se podr establecer los criterios y pautas que deben determinar el anlisis del juez constitucional en cada caso en concreto. En el contexto actual puede hablarse de la homologacin de las soluciones tcnicas, con la notable aproximacin de los mecanismos formales empleados para hacer posible el reparto de competencias y permitir su ejercicio, articulando los poderes separados en un sistema nico capaz de funcionar con eficacia198[67]. En este marco, la unidad estatal constituye el fundamento de la organizacin y marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribucin funcional y territorial. Es as como se subordina el principio de jerarqua normativa al de competencia: la unidad prima sobre la diversidad.

Artculo 43 de la Constitucin. Por tanto, se afirma que su significacin no es administrativa, sino bsicamente constitucional [HAURIOU, Maurice. Prcis de droit administratif et de droit public. Paris, 1993, p. 86.] 197[66] Artculo 189 de la Constitucin.
196[65]

Sin embargo, que se le califique como unitario no obsta para que en algunos supuestos se reconozca la variedad de gobiernos existentes: El Estado slo garantiza el pago de la deuda pblica contrada por gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitucin y la ley [artculo 75 de la Constitucin].

MUOZ MACHADO, Santiago. Derecho Pblico de las Comunidades Autnomas. p. 318.


198[67]

En tal sentido, el Gobierno constitucional del Per no puede verse soslayado por una autonoma excesiva que quieran arrogarse las regiones. Por lo tanto, el Gobierno Regional de Lima no est en capacidad de discutir la unidad del Estado, ni tampoco afectar, por una interpretacin incorrecta de la misma, su indemnidad.

46. La diferencia con el sistema federal Frente al sistema unitario del Per, existe uno federal. Esta forma de organizacin poltica evidencia un alto grado de relacin entre integracin y autonoma en la sociedad y en la poltica. Para entender el federalismo se debe partir de la idea de que no hay un modelo nico, pues sera un contrasentido. As, la esencia del federalismo est en la creacin de instituciones y procesos que permitan alcanzar una unidad poltica que acomode y aumente la diversidad durante la solucin de los problemas de la vida diaria, en los cuales la democracia, entendida como el gobierno del pueblo, signifique autogobierno. Su objeto se centra en que las nacionesestado como autoridades soberanas y unitarias no pueden gobernar con eficiencia a las sociedad complejas y diversas. stas requieren sistemas flexibles y dinmicos de gobierno descentralizado. En los pases que adoptan este sistema, la presuncin de la unidad estatal no es de competencia del Estado Federal, sino ms bien de los Estados federados (llamados Lnder en Alemania), sobre la base de una delicada atribucin de competencias. No obstante tal aseveracin, el reparto competencial de las funciones de soberana entre la Federacin y los Lnder parte en general de una esfera de accin de los Lnder fundamentalmente unitaria e idntica... El contenido de las competencias de los Lnder no resulta nicamente de esta disposicin, sino -como competencia residual- una vez deducidas las (en general unitarias) competencias federales, y a lo que tendra que aadirse las competencias estatales fundadas en disposiciones constitucionales especficas (p. ej. Constataciones de competencias del TC)199[68]. Este esquema se ve trastocado claramente en un Estado unitario, como es el peruano, pues en el pas no son las regiones (como s lo son los Lnder) los que poseen la competencia residual de la unidad estatal, sino ms bien al Gobierno Nacional.

47. Gobierno unitario frente a la descentralizacin

PERNTHALER, Peter. El Estado federal asimtrico. Fundamentos tericos, consecuencias prcticas y mbitos de aplicacin en la reforma del Estado federal austraco. Oati, Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1999. p. 31
199[68]

Para zanjar la cuestin, el Tribunal Constitucional ha marcado su posicin. Sobre la base de los lmites que deben regir al proceso de descentralizacin, ha llegado a precisar que el objetivo principal de dichos lmites que, a su vez, acta como principio informante de toda poltica descentralizadora, es el reconocimiento de la unicidad e indivisibilidad del Estado. En efecto, Estado unitario e indivisible de gobierno descentralizado no son, en absoluto, conceptos contrapuestos200[69]. Por tal razn, la democratizacin poltica del gobierno central y su administracin constituyen condicin ineludible para lograr el desarrollo descentralista, as como la satisfaccin de las necesidades urgentes que sean materia de su competencia. De lo expuesto se colige que la unidad es la regla, y la descentralizacin es la excepcin.

48. Primaca del principio unitario Cuando un tema es de importancia nacional, surge con toda su fuerza la unidad del Estado, permitiendo la autonoma regional. Sobre todo el mbito en el que se desarrolla la descentralizacin es administrativo, y en cierta forma territorial, judicial y legislativa. Pero es el Estado unidad el que mantiene la funcin legislativa bsica con el fin de mantener la unidad del pas. Hablando en estricto del tema legislativo, ste compete al Congreso de la Repblica, salvo en las materias que el bloque de constitucionalidad demande para los gobiernos regionales y municipales. Por ms que la clusula de residualidad no est expresamente reconocida en la Constitucin, a diferencia de lo que sucede en ordenamientos comparados. No obstante esta aseveracin, a partir del principio de unidad analizado, cabe sealar que las competencias regionales slo sern aquellas que explcitamente estn consagradas en la Constitucin y en las leyes de desarrollo de descentralizacin, de modo que lo que no est sealado en ellas, corresponde a la competencia exclusiva del Gobierno Central.

2. El principio de subsidiariedad

49. El principio de cercana para subsidiariedad, segn el demandante A partir del principio de subdiariedad, el demandante precisa que sta asume que

200[69]

Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3.

el proceso de descentralizacin debera tener en consideracin que el manejo eficiente de recursos del Estado debera partir de las entidades ms idneas para ello, como en el caso del Gobierno Regional de Lima201[70].

50. El inters nacional y la necesidad pblica El tema hidroenergtico es uno que mayor trascendencia tiene en el mundo de hoy. Por tal motivo, no es ilgico que se haya sealado en la ley: Declrase de inters nacional y necesidad pblica la instalacin y operacin de Plantas de Procesamiento de Gas Natural, de conformidad con la Ley N 28176202[71], tanto as que se ha permitido la modificacin de la Ley Orgnica de Hidrocarburos, en el sentido que mediante contrato-ley, el Estado podr otorgar a las plantas de procesamiento de gas natural, los beneficios que la presente Ley y sus normas reglamentarias conceden203[72].

51. El concepto de subsidiariedad La subsidiariedad es un principio ntimamente ligado con el tema descentralizador, y aplicable a la determinacin correcta de competencias funcionales entre el rgano nacional, regional o autonmico. Sobre esta base, un principio institucional organizativo como es la subsidiariedad exige la atribucin de competencias y responsabilidades pblicas a las autoridades ms prximas a los ciudadanos, que se encuentren en condiciones de ejercerlas, principio que enlaza de modo claro con la exigencia de que los intereses colectivos de mbito estrictamente local sean expresados por quienes tienen legitimacin para ello204[73]. Sin embargo,

201[70] 202[71]
203[72]

Acpite III.4.15 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 53 del Expediente). Artculo 1 de la Ley 28374. BLASCO DAZ, Jos Luis. Ordenanza Municipal y ley. Madrid, Marcial Pons, 2001.

Artculo 1 de la Ley 28176, Ley de Promocin de la Inversin en plantas de procesamiento de gas natural.

204[73]

p. 54.

el principio de subsidiariedad no siempre se encuentra inserto en el texto... se trata muchas veces de orden doctrinario205[74]. Por lo tanto, y de inicio, este principio tiene por objeto garantizar una toma de decisin lo ms cerca posible del ciudadano, comprobndose constantemente que la accin que debe emprenderse a escala nacional se justifica en relacin con las posibilidades que ofrece el nivel regional o local.

52. La proporcionalidad en la determinacin de subsidiariedad No obstante estas nociones generales, la subsidariedad solamente tendr validez constitucional si est estrechamente vinculado a los principios de proporcionalidad y de necesidad que suponen que la accin del Estado no debe exceder lo que es necesario para lograr los objetivos de la Constitucin. Es decir, una materia solamente podr ser asignada al gobierno ms prximo a la sociedad si a partir del anlisis de la competencia discutida, esta concesin favorece realmente a la poblacin en un triple sentido: - el propsito de la asignacin debe ser congruente con los fines de la Constitucin, adecundose la solucin concreta a los principios bsicos de la descentralizacin. - la solucin arribada debe ser la ms efectiva y adecuada admisible, pues tal prescindibilidad significa elegir entre las medidas posibles, la ms benigna - racionalmente, tal determinacin de contenidos no debe afectar el funcionamiento de alguno de los gobiernos existentes, por lo que se buscar la conveniencia constitucional del resultado al cual se llegue.

53. Correlacin entre subdiariedad y unidad Como se ha venido sealando, la unidad estatal constituye el fundamento de la organizacin y marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribucin funcional y territorial. Es as como se subordina el principio de jerarqua normativa al de competencia: se reconoce la diversidad dentro de la discrecionalidad. A partir de un concepto como el de unidad estatal, se prev una suerte de clusula residual, que en caso de duda razonable sobre la titularidad de la competencia, sta se determina a partir de un test de la competencia, la misma que ser analizada infra, pero que se debe establecer a partir del bloque de constitucionalidad (Vid. Acpite VI). Pero el criterio bsico relacionado con

DE OLIVEIRA BARACHO, Jos Alfredo. Princpio de subsidiariedade. Conceito e evoluo. Ro de Janeiro, Forense, 1997. p. 31
205[74]

la unidad y las atribuciones nacionales, y su preferencia, es determinar si la materia es de inters general del Estado. Y esto es un elemento trascendente en la resolucin del presente proceso de inconstitucionalidad. De todas formas, hay que tener presente que no se trata solamente de acerca el gobierno a los administrados, con una descentralizacin puramente burocrtica y administrativa, sino que se trata de que los administrados puedan participar en las funciones de gobierno206[75].

54. Reversin de la subdiariedad por cercana Como se ha podido analizar, la subsidiariedad est en ntima relacin con la mayor cercana del gobierno con la poblacin. Sin embargo, esta normatividad vara de lgica, cuando un inters mayor de la nacin se encuentra involucrado en el caso concreto. Por tanto, puede una empresa privada realizar una actividad de inters nacional y necesidad pblica, que a la vez determine la calidad de una ley de carcter especial? La respuesta no es absoluta. Cuando el Estado es el que realiza una actividad o presta un servicio pblico es mucho ms fcil determinar la importancia estatal de su actividad. Es ms, se presume esta calidad. Sin embargo, cuando es una entidad privada quien acta, por ms trascendencia que tenga su intervencin, debe realizarse un estudio razonable de su diligencia a fin de determinar si su actividad cumple o no con el carcter de inters nacional y necesidad pblica. Para llegar a determinar una respuesta correcta, en la doctrina se ha venido sealando que no hay que confundir la organizacin de un servicio que normalmente se somete al Derecho pblico (normalmente y no siempre, pues cabe utilizar subrogatoriamente el Derecho privado) con su explotacin, sometida al Derecho privado. La actividad econmica queda, por lo tanto, encuadrada dentro de la actividad privada, con todas las consecuencias derivadas de ello207[76].

BLASCO DAZ, Jos Luis. Ordenanza Municipal y ley. p. 54. GARCA-TREVIJANO FOS, J. A. Aspectos de la Administracin Econmica. En: Revista de la Administracin Pblica. Madrid, N. 12, 1953. p. 32.
206[75] 207[76]

55. El papel de la empresa privadas en las plantas de gas licuado Tal como ya lo ha expresado claramente este Colegiado supra, en este punto se debe dejar de lado la abstraccin de la ley, permitindose analizar un caso concreto, segn lo llegara a proponer la parte demandante208[77]. Adems se debe tomar cmo la Constitucin es una norma jurdico-poltica y en tal sentido debe procurar el desarrollo de la nacin y su bienestar general, al ser un fin primordial del Estado209[78]. Segn la actividad que cumple en el desarrollo del pas, la actividad de la empresa Per LNG, por ms crticas que exista sobre su real solidez econmica, es de inters nacional, y se subroga en el lugar del Estado para cumplir con una actividad que es necesaria para que el gas de Camisea pueda llegar a sus destinatarios reales: la poblacin peruana. No obstante lo sealado, el Gobierno Nacional debe tomar todas las providencias del caso para asegurarse sobre la estabilidad financiera de la mencionada empresa, a fin de que la nacin no se vea perjudicada con una inversin inadecuada o desproporcionada con la magnitud de la obra requerida, y que ha creado tanto inters en la poblacin.

56. La finalidad de mantener la substancia del Estado Pese a existir la subsidiariedad, se puede asumir que en un gobierno unitario existe una presuncin de competencia a favor del Gobierno Nacional, a diferencia de lo que sucede en el Gobierno Federal, donde la presuncin de la titularidad de las competencias reside en los gobiernos de cada Estado federado. El inters pblico nacional es la pauta que gua la relacin entre unidad y subsidiariedad. Es as que la cercana como base de la subsidiariedad se revierte en el mbito del inters nacional, y esto es lo que se debe analizar para determinar la validez o no de una ley como la 28374, que se autoproclama como seguidora de tal fin.

Intervencin del apoderado de los demandantes en la Audiencia del da 15 de febrero del 2005. 209[78] Sobre estos cometidos, tal como ya se ha expresado, revisar, artculo 44 de la Constitucin.
208[77]

C.

EL REPARTO DE COMPETENCIAS

57. La verdadera magnitud de los efectos de la ley La unidad estatal y la descentralizacin estn integradas en la Constitucin y las leyes que la desarrollan, permitiendo que la poblacin sea la favorecida con miras al bienestar general de la poblacin. De esta forma, es la aplicacin armnica de dichos principios la que permite al Estado cumplir con uno de sus deberes primordiales; a saber, la promocin del desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (artculo 44 de la Constitucin)210[79]. Sin embargo, para el demandante sustentar la validez constitucional de una norma semejante como la cuestionada, es generar implcitamente un retroceso en el proceso de descentralizacin del pas211[80]. Por tal motivo, sobre la base de los elementos expuestos supra, es posible analizar la cuestin concreta de la ley siguiendo los principios que sustentan la Constitucin.

1. La distribucin competencial

58. La competencia exclusiva de las regiones, segn el demandante Refirindose al caso concreto, el demandante propugna la tesis que la zona donde se instalar la Planta de Licuefaccin de Gas Natural provenientes de los yacimientos de Camisea corresponde al Gobierno Regional de Lima, puesto que ste tiene la competencia exclusiva de administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de administrar y adjudicar los terrenos urbanos de propiedad del Estado, con excepcin de aquellos de propiedad municipal ubicados en la jurisdiccin de la Municipalidad de Lima212[81].

Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3. Acpite III.4.16 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 54 del Expediente). 212[81] Acpite I.1.6.1 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 20 del Expediente).
210[79] 211[80]

59. La ley cumple seis fines descentralizadores, segn el demandado Ms all del problema limtrofe entre Lima e Ica, a travs de la ley materia de la inconstitucionalidad, el demandante alega que sta es correcta por los siguientes motivos: a) A nivel poltico, la Ley N. 28374 garantiza la unidad y eficiencia del Estado al establecer una adecuada relacin entre los gobiernos regionales que mantienen conflictos de lmites y permite canalizar las disputas por cauces institucionales, a fin de garantizar la formacin de gobiernos regionales slidos, como lo quiere el inciso d) del artculo 6 de la Ley N. 27783. b) En el plano econmico, permite la competitividad de las regiones al garantizar la disposicin de la infraestructura econmica y social necesaria que promuevan la inversin. Permite la potenciacin del financiamiento regional al conjurar una incertidumbre jurdica que impide la inversin a gran escala. c) En el plano administrativo, ofrece soluciones destinadas a otorgar garantas de los actos administrativos a fin de asegurar la provisin de los servicios pblicos, pues en virtud del principio de las competencias compartidas en materia de energa e hidrocarburos, el gobierno nacional mantiene la administracin de los predios hasta que se dirime el conflicto limtrofe. d) Es democrtica, porque establece compensaciones extraordinarias para el gobierno regional perjudicado, si una vez realizada la demarcacin territorial, el terreno en disputa no es ubica en su jurisdiccin. Tambin porque el dinero que el gobierno nacional recibe por la venta de los terrenos que administra, son transferidos al gobierno regional que por la delimitacin territorial aparece como propietaria de dichos terrenos, con lo cual se da estricto cumplimiento al inciso j) del numeral 1 del artculo 10 de la Ley N. 27867. e) La ley contribuye al desarrollo integral y sostenible de regiones que tienen problemas de lmites. f) La ley es equitativa, porque promociona la igualdad de acceso a las oportunidades de los sectores sociales ubicados en los lmites fronterizos entre una regin y otra213[82].

213[82]

Acpite 3 de la contestacin de la demanda (fs. 100, 101 del Expediente).

60. La competencia territorial y funcional Por tanto, se ha llegado a configurar la competencia sobre la base de atribuciones por el tipo de funcin (competencia de funcin), por el tipo de materias atribuidas (competencia ratione materiae) y por el mbito de territorio (competencia territorial)214[83]. Entonces, sobre la base del doble juego de la regla de competencia, sta existe principalmente sobre la base de la ratione materiae y de la ratione territorii, lo cual motiva aceptar que una competencia regional alcanza, en principio, hasta donde llega el territorio al que se extiende su jurisdiccin y qu se detiene, justamente, en la frontera de dicho territorio215[84]. Cabe sealar que efectivamente la distribucin de competencias supone respuestas desiguales y variables segn el tiempo y lugar, ya que, la vida econmica y social, los factores militares y geogrficos, todo ello influir en la determinacin de cada arreglo en particular216[85], mas este tipo de consideraciones debe entenderse en sus justos lmites. Ello, en la medida que la definicin constitucional de las competencias, al dejar abierta superposiciones e interconexiones entre las distintas instancias de gobierno, toma una serie de pautas jurdicas de interpretacin, para evitar disfunciones en el desenvolvimiento del aparato pblico.

61. El test de la competencia Para determinar de manera correcta, qu competencia corresponde a cada rgano constitucional, el intrprete debe remitirse a un test de la competencia 217[86]. En primer lugar se debe analizar el principio de unidad, ya estudiado supra. Luego, se debe pasar propiamente al anlisis del principio de competencia. A partir de este ltimo, se debe utilizar tres frmulas congruentes con la bsqueda de la certidumbre competencial, las mismas que estn relacionadas con la lista de materias (se refiere a la lista pormenorizada explicada en

GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid, Tecnos, 2002. Tom. 1, pp. 321, 322. 215[84] GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. tom. 1, p. 276. 216[85] FRIEDRICH. Gobierno Constitucional y Democracia. Madrid, 1975. tom. I. 217[86] Sobre ste, MUOZ MACHADO, Santiago. Derecho Pblico de las Comunidades Autnomas. Madrid: Civitas, 1982. tom. I, pp. 318, ss.; PAREJO ALFONSO, Luciano. La prevalencia estatal sobre el regional. Madrid, CEC, 1981, pp. 72, 73.
214[83]

la Constitucin y en el bloque de constitucionalidad) y las clusulas generales (est relacionada con el reparto de funciones generales entre los distintos rganos constitucionales218[87]): Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos constitucionales, ya sea de manera positiva (de manera directa) o negativa (si se impide su delegacin). Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas reas de atencin, repartindose responsabilidades entre dos o ms niveles de gobiernos, actividad coherente con la nocin de cooperacin entre los organismos constitucionales autnomos219[88]. Competencias concurrentes: Son materias que dan lugar a que dos o ms rganos asuman funciones especficas comunes, existiendo una relacin complementaria de tutela y control normativo.

2. Las competencias territoriales

62. El problema subsistente de la demarcacin El terreno materia de disputa definitivamente se encuentra en su territorio en virtud de lo sealado por el ente central cuando explcitamente seala que debe establecerse como lmite territorial definitivo entre la provincia de Chincha departamento de Ica y la provincia de Caete departamento de Lima la siguiente memoria descriptiva, elaborado sobre la base de la carta nacional a escala 1/100,000 HOJAS: TUPE (26 L), CINCHA (27K), TANTARA (27L): Lnea que partiendo de la desembocadura de la Quebrada Topar en el Ocano Pacfico, en el punto de coordenada UTM (WGS 84): 8526742 Km.N y 365039 Km.E, sigue en direccin Nor Este aguas arriba por el cauce de la Quebrada Topar hasta el Nor Este por lnea de cumbre de los cerros Palta rumi, cerro Mesa Rumi, cerro Cullcu Punta, cerro Chitiapunco, cerro Mallunca culminando en la SEAL CERRO CHAVN (3806 M.S.N.M.) en el cerro Mancohuilca220[89].

VIVER I PI-SUNYER, Carles. Materias competenciales y Tribunal Constitucional. La delimitacin de los mbitos materiales de las competencias en la Jurisprudencia Constitucional. Barcelona, Ariel, 1989. p. 246. 219[88] GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms-Ramn FERNNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Madrid, Cvitas, 1981. tom. 1, pp. 267, ss.
218[87]

Conclusiones del Informe Tcnico N. 001-2004-PCM/DNTDT, de la Direccin Nacional Tcnica de Demarcacin Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros, presentado como Anexo 1-E de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 80 del Expediente).
220[89]

Sin embargo, la propuesta del Ejecutivo es simplemente eso: una propuesta. No pone fin a un problema de demarcacin territorial entre Lima e Ica, sino que se requiere de una actividad parlamentaria final221[90].

63. Valor de la propuesta del Ejecutivo Este Tribunal ha venido a sealar que el tema limtrofe entre Chincha y Caete debe ser resuelto en sede parlamentaria222[91], porque si bien es cierto que de las instrumentales presentadas en el presente proceso no aparece que el tema de los lmites en disputa haya sido, hasta la fecha, definido con la suficiente claridad o precisin, lo que aparentemente justificara la necesidad de una redelimitacin, no lo es menos que el procedimiento seguido por la Municipalidad Provincial de Chincha, al aprobar la redelimitacin territorial del distrito de Grocio Prado mediante la Ordenanza cuestionada, no es el sealado ni por la ley de la materia ni por su Reglamento, lo que en el fondo patentiza que se ha tomado una decisin unilateral que, por la forma como se ha producido, equivale a un exceso en el que no solo se termina desconociendo las competencias de las autoridades administrativas, sino las del propio Congreso, que es el que, finalmente, habr de hacer suya la correspondiente propuesta de redelimitacin. En tales circunstancias, no cabe interpretar la redelimitacin producida como un procedimiento vlido, sino como un indebido recorte o restriccin territorial opuesto a lo establecido por la Constitucin y a las normas de desarrollo expedidas conforme a ella223[92]. Es decir, como lo seala el demandado, est claro que todas las atribuciones del Congreso contenidas en el artculo 102 son de naturaleza discrecional porque se trata de un poder del Estado y no de una simple dependencia administrativa, sujeta a las propuestas del Ejecutivo o de las

Proyecto de Ley N. 10861-2003-PE, referido a la delimitacin territorial de las Provincias de Chincha y Caete, presentado el 22 de junio del 2004. 222[91] Proyecto de Ley N. 10861-2003-PE, referido a la delimitacin territorial de las Provincias de Chincha y Caete, presentado el 22 de junio del 2004. 223[92] Sentencia del Expediente 007-2004-AI/TC, Municipalidad Provincial de Caete Regin Lima, fund. 5.
221[90]

Adems, se ha sealado que el hecho de que se juzgue indebida la actuacin de la Municipalidad demandada, no implica que los gobiernos locales carezcan de facultades para tomar decisiones en el marco de sus competencias que contribuyan a la precisin de limites con relacin a eventuales zonas o territorios en disputa; pero en tales circunstancias no se puede, ni se debe, actuar al margen de los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurdico, pues con ello no se hara otra cosa que fomentar la anarqua al interior del Estado. Lo dicho, por lo dems, no solo es vlido para la Municipalidad demandada, sino para cualquier otra corporacin descentralizada que, so pretexto de su facultad normativa, emita disposiciones que, de manera unilateral, desconozcan los procedimientos y competencias determinadas debidamente [fund. 6].

Oficina de Cartografa dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros224[93].

64. Valor de la propuesta del Ejecutivo Por lo tanto, es imprescindible que el Congreso defina con la mayor celeridad posible la demarcacin territorial, ms an si existen propuestas sobre la demarcacin, reflejadas en proyectos de ley sobre la materia. Para evitar ms confrontaciones entre las regiones, el Parlamento debe sealar qu territorio corresponde a qu regin y qu a la otra. De esta manera, el proceso descentralizador del Per seguir su rumbo de manera correcta.

3. Las competencias funcionales

65. Las competencias de cada nivel gubernamental El legislador, inteligentemente, ha determinado que hasta que no se determine cualquier tipo de conflicto territorial, no se puede paralizar el pas, con una obra que requiere la inversin correspondiente. El tema del gas de Camisea necesita de la cooperacin de todas las instituciones intervinientes, por lo que era imprescindible que el proyecto no se paralice por una cuestin territorial, tanto as que fue necesario que se diera una norma que tratara de decidir sobre la materia funcional, hasta que no se decidiera el tema territorial. Para eso, debe determinarse con claridad qu corresponde al Gobierno Nacional y qu a los Gobiernos Regionales.

66. Las competencias del gobierno nacional Si bien constitucionalmente no se ha establecido expresamente las competencias que les corresponde al gobierno nacional dentro del proceso de descentralizacin, hay algunas que pueden vislumbrarse a partir de las funciones de los poderes, o por determinacin explcita del constituyente, como puede ser el caso de la moneda 225[94], el control del gasto226[95] y la creacin de tributos227[96]. Esta falta de previsin de la Constitucin puede ser hasta entendible en el contexto centralista en que fue elaborada, pero es preocupante que este aspecto (competencias exclusivas) no haya sido desarrollado hasta la actualidad. Acpite 2 de la contestacin de la demanda (fs. 99 del Expediente). Artculo 83 de la Constitucin. 226[95] Artculo 81 de la Constitucin. 227[96] Artculo 74 de la Constitucin.
224[93] 225[94]

Pese a ello, legalmente se han previsto cules son estas competencias, sin trastocar el modelo constitucional existente. De esta forma, son competencias exclusivas del gobierno nacional: a) Diseo de polticas nacionales y sectoriales. b) Defensa, Seguridad Nacional y Fuerzas Armadas. c) Relaciones Exteriores. d) Orden Interno, polica nacional, de fronteras y de prevencin de delitos. e) Justicia. f) Moneda, Banca y Seguros. g) Tributacin y endeudamiento pblico nacional. h) Rgimen de comercio y aranceles. i) Regulacin y gestin de la marina mercante y la aviacin comercial. j) Regulacin de los servicios pblicos de su responsabilidad. k) Regulacin y gestin de la Infraestructura pblica de carcter y alcance nacional. I) Otras que seale la ley, conforme a la Constitucin Poltica del Estado228[97]. De otro lado, se ha configurado que las competencias compartidas del gobierno nacional se rigen por la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo y las Leyes especficas de organizacin y funciones de los distintos sectores que lo conforman229[98]. En este marco, deben encuadrarse las funciones asumidas por el Gobierno Nacional, as sea de manera provisional, para la dacin de la Ley 28374.

Artculo 26.1 de la Ley de Bases de la Descentralizacin. Artculo 27.1 de la Ley de Bases de la Descentralizacin. Adems, el gobierno nacional transfiere las competencias y funciones sectoriales a los gobiernos regionales y locales, en la forma y plazos establecidos en la presente Ley [artculo 27.2].
228[97] 229[98]

67. Las competencias del gobierno regional A partir de la reforma constitucional, se les han asignado genricamente diversos temas, y se le asigna a los gobiernos regionales la posibilidad de su promocin y regulacin, aunque es recientemente cuando se ha desarrollado con amplitud por medio de ley cada uno de ellos: Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley230[99]. En el mbito legal, se ha terminado yendo ms lejos, al separarse su tipo de competencias. Es as como se ha considerado como exclusivas las siguientes: a) Planificar el desarrollo integral de su regin y ejecutar los programas socioeconmicos correspondientes. b) Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil de su regin. c) Aprobar su organizacin interna y su presupuesto institucional conforme a la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado y las Leyes anuales de Presupuesto. d) Promover y ejecutar las inversiones pblicas de mbito regional en proyectos de infraestructura vial, energtica, de comunicaciones y de servicios bsicos de mbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad, oportunidades de inversin privada, dinamizar mercados y rentabilizar actividades. e) Disear y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores econmicos y de ciudades intermedias. f) Promover la formacin de empresas y unidades econmicas regionales para concertar sistemas productivos y de servicios. g) Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesana, la actividad forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades. h) Desarrollar circuitos tursticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo. i) Concretar alianzas y acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo econmico, social y ambiental. j) Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdiccin, con excepcin de los terrenos de propiedad municipal. k) Organizar y aprobar los expedientes tcnicos sobre acciones de demarcacin territorial en su jurisdiccin, conforme a la ley de la materia. I) Promover la modernizacin de la pequea y mediana empresa regional, articuladas con las tareas de educacin, empleo y a la actualizacin e innovacin tecnolgica. m) Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y

Artculo 192 inciso 7 de la Constitucin, desarrollados desde los artculos 47 al 64 de la Ley de Bases de la Descentralizacin.
230[99]

proponer las iniciativas legislativas correspondientes. n) Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad. o) Otras que se le seale por ley expresa231[100]. Frente a las competencias exclusivas de las regiones, se considera que son de ndole compartido, tanto con el gobierno nacional como con el local, las siguientes: a) Educacin. Gestin de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formacin para el desarrollo. b) Salud pblica. c) Promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas en su mbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquera, industria, comercio, turismo, energa, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente. d) Gestin sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental. e) Preservacin y administracin de las reservas y reas naturales protegidas regionales. f) Difusin de la cultura y potenciacin de todas las instituciones artsticas y culturales regionales. g) Competitividad regional y la promocin de empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos pblicos y privados. h) Participacin ciudadana, alentando la concertacin entre los intereses pblicos y privados en todos los niveles. i) Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley232[101]. Como se observa, las funciones confusas entregadas a los gobiernos regionales deben ser interpretadas en su verdadera dimensin para entender la supuesta afectacin competencial que ha sufrido el Gobierno Regional de Lima.

68. Las relaciones de los gobiernos Son varias las formas en que el gobierno nacional va a mantener el contacto con los gobiernos regionales y locales, lo cual es muy importante para el impulso de estos ltimos. Un tema importante dentro de este nivel est dado a partir de la funcin que se le ha dotado a la Contralora de la Repblica, como parte del Sistema Nacional de Control y como organismo supervisor del gasto de las regiones y municipalidades233[102], aparte de los propios rganos que estos gobiernos tengan para dicho efecto234[103]. Asimismo, el Tribunal Constitucional deber funcionar como el organismo encargado de resolver los conflictos de competencia, al ser sta una de sus labores constitucionales235[104]. Se ha establecido tambin que ser el Consejo Nacional de Descentralizacin -CND-, el responsable directo de todas las acciones y

Artculo 35 de la Ley de Bases de Descentralizacin. Artculo 36 de la Ley de Bases de Descentralizacin. 233[102] Artculo 21 de la Ley de Bases de Descentralizacin. 234[103] Artculo 199 de la Constitucin. 235[104] Artculo 200 inciso 3 de la Constitucin.
231[100] 232[101]

transferencias, para cuyo efecto hace las evaluaciones correspondientes y coordina su ejecucin con los respectivos sectores del Poder Ejecutivo. Depender de la Presidencia del Consejo de Ministros236[105]. En el caso de los gobiernos regionales, stos estarn en constante relacin con el nacional y los locales. As, estar en coordinacin con las municipalidades; colaborar bilateralmente con los otros gobiernos (en un triple sentido: intercambio informativo, creacin de organismos mixtos y conferencia permanente entre s); tendr el aval del gobierno nacional para los prstamos237[106]; y, sus polticas tendrn que estar en armona con las nacionales y las locales. Pero adems de estas relaciones, tambin estar muy cerca de la sociedad civil, y ello se dar a travs de dos instancias: su participacin para elaborar el Plan de Desarrollo Regional y su integracin en el Consejo de Coordinacin Regional238[107].

69. La funcin de administrar bienes de terrenos destinados a una materia de gas natural Constitucionalmente se ha sealado que cuando una regin quisiera asumir funciones de ndole privativa, es necesario que lo haga en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo, es decir, pueda ejercer atribuciones inherentes a su funcin239[108]. Entonces, si se le asignan competencias exclusivas, stas deben estar en relacin directa con su funcin y debera ceder para permitir el impulso de planes y polticas de desarrollo nacionales. As, por ms que se haya reconocido como competencia exclusiva administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdiccin, con excepcin de los terrenos de propiedad municipal240[109]. Sin embargo, exclusividad no significa exclusin. Esta facultad no es excluyente, puesto que sobre el mismo tema pueden asignarse funciones concurrentes. Tan cierto es este tema que la propia Ley Orgnica de la Descentralizacin seala que es una competencia compartida de las regiones con el gobierno nacional la siguiente: promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas en su mbito y nivel, correspondientes a los sectores..., energa, hidrocarburos241[110].

Artculo 23 de la Ley de Bases de Descentralizacin. Artculo 5 apartado d de la Ley de Bases de Descentralizacin: slo pueden asumir endeudamiento pblico externo, emitir bonos y titulizar cuentas, con el aval o garanta del
236[105] 237[106]

Estado.
Temas desarrollados en el artculo 192 inciso 2 de la Constitucin. Artculo 192 prrafo inicial e inciso 10 de la Constitucin. 240[109] Artculo 35 inciso j de la Ley de Bases de Descentralizacin y artculo 10 punto 1 acpite j de la Ley Orgnica de Regiones.
238[107] 239[108]

Por tanto, la ley 28734 slo se encuentra regulando esta competencia compartida, incluyendo adems el rol que le competen a las municipalidades, tal como se ver infra, ms an si se toma en cuenta la importancia transversal que tiene la construccin de plantas relacionada con el tema de la construccin de la planta.

70. El inters nacional de la construccin de la planta Tratando de definir el concepto de inters nacional, este Colegiado a propsito de buscar entender el carcter de los decretos de urgencia, ha sealado que el inters nacional justifica la aplicacin en medidas concretas. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicacin de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad242[111]. De otro lado, como bien se ha sealado para el caso del planeamiento y gestin de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano, el Estado debe garantizar con respecto a la distribucin territorial: a. La ocupacin racional y sostenible del territorio. b. La armona entre el ejercicio del derecho de propiedad y el inters social. c. La coordinacin de los diferentes niveles de gobierno nacional, regional y local para facilitar la participacin del sector privado. d. La distribucin equitativa de los beneficios y cargas que se deriven del uso del suelo. e. La seguridad y estabilidad jurdica para la inversin inmobiliaria243[112].

71. El inters nacional de la construccin de la planta Es por ello, que tomando en consideracin tal carcter, es decir, el alcance amplio de la construccin de la planta de licuefaccin, no slo habra un beneficio para las poblaciones de una regin u otra, sino que es todo el pas que se beneficia, y no slo Lima o Ica. El desarrollo del pas requiere el concurso de todas las instituciones, y hacia eso apunta la ley. De esta forma queda claramente establecida la funcionalidad que la ley cumple para el desarrollo del pas, especialmente para promover una verdadera inversin estatal. As, como ya se ha venido sealando, cuando la Constitucin establece que

241[110] 242[111]
243[112]

Artculo 10 punto 2 acpite c de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Ms de cinco mil ciudadanos, fund. 60.d.
Artculo 1 del Decreto Supremo 027-2003-VIVIENDA, Reglamento de Acondicionamiento

Territorial y Desarrollo Urbano.

son deberes primordiales del Estado... promover el desarrollo integral y equilibrado de la nacin244[113], entonces se debe asentar el claro nivel de actuacin del Gobierno Nacional para asegurar el cumplimiento de sus funciones, como por ejemplo, permitir que el gas llegue a toda la poblacin. En este sentido, el Estado asegura la prestacin de servicios pblicos bsicos promoviendo la participacin del sector privado, a fin de mejorar la calidad de los servicios245[114].

4. Las competencias accesorias

72. Determinacin competencial accesoria a travs de la ley Adicionalmente, ha sido interesante que exista un tratamiento especfico a travs de la propia Ley 28374, de dos materias que complementan el sentido del cuestionado artculo 2. Uno es el tema de la distribucin de recurso y otro es el reconocimiento de la actuacin municipal en las funciones que le competen.

73. Distribucin de recursos como afectacin de la autonoma regional, segn el demandante El demandante concluye su anlisis precisando que la aparente distribucin de funciones a favor del Gobierno Nacional es inconstitucional porque afecta la autonoma de los Gobiernos Regionales en la administracin de los bienes de titularidad del Estado dentro de su jurisdiccin, conforme lo establecen las normas constitucionales mencionadas, as como las normas de desarrollo constitucional246[115].

74. Compensacin econmica Es ms, en la propia ley materia de inconstitucionalidad, se precisa que Autorzase al Ministerio de Economa y Finanzas a otorgar una compensacin econmica extraordinaria, por una sola vez, a favor de la Regin en la que, legalizada la demarcacin territorial, no se ubiquen los terrenos en disputa.

Artculo 44 de la Constitucin. Artculo 11 del Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada. 246[115] Acpite III.4.21 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 57 del Expediente).
244[113] 245[114]

Dicha compensacin, en ningn caso, podr exceder del cincuenta por ciento (50%) de los ingresos que se hubiesen percibido por la venta a terceros de los predios ubicados en la zona de conflicto247[116].

75. Libre iniciativa privada y pagos Partiendo de la existencia de un modelo de economa social de mercado, se ha reconocido el principio de la iniciativa privada como la que desea ser ejercida por la empresa constructora. Por tanto, a travs de la ley materia de inconstitucionalidad, debe tambin reconocerse los lmites que este derecho tiene impuesto. Ya este Tribunal ha sealado que la iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurdico; vale decir, por la Constitucin, los tratados internacionales y las leyes sobre la materia. Empero, con el mismo nfasis debe precisarse que dicho ordenamiento protege la libre iniciativa contra la injerencia de los poderes pblicos, respecto de lo que se considera como privativo de la autodeterminacin de los particulares248[117].

76. El reconocimiento expreso de las competencias municipales De lo expresado en los puntos anteriores de esta sentencia, la discusin sobre la administracin y adjudicacin de terrenos s compromete seriamente la inversin privada, y por lo tanto la limitacin al alcance de la competencia regional s amerita al estar en contraposicin con una explotacin minera de inters nacional la actuacin del Gobierno Nacional. Sin embargo, en el tema de las competencias municipales no existe duda alguna. Segn la Constitucin, los gobiernos locales son competentes para crear, modificar y suprimir... licencias... municipales, conforme a ley249[118]. Entonces, en el caso del presente proceso, cuando la ley seala que en tanto se resuelva el conflicto limtrofe, se proceder conforme a lo dispuesto por la Decimotercera Disposicin Complementaria de la Ley Orgnica de Artculo 3 de la Ley 28374. Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, fund. 18 (se parte que toda persona natural o jurdica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonoma plena, la actividad econmica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la produccin y al intercambio econmico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material [fund. 17]). 249[118] Artculo 195 inciso 4 de la Constitucin.
247[116] 248[117]

Municipalidades. Para tal efecto, se reputarn como vlidos todos los certificados, autorizaciones, licencias, permisos y similares, as como los procedimientos administrativos, que por razn de su actividad industrial, comercial, de servicios u otra hayan sido obtenidos o seguidos ante el municipio de la jurisdiccin a la que corresponda el predio segn su inscripcin en los Registros Pblicos. En el caso de los procedimientos administrativos, a partir del ao siguiente a aqul en que se defina el conflicto de lmites se deber seguir el procedimiento correspondiente ante el municipio a cuya jurisdiccin se haya atribuido el predio250[119], lo nico que se est desarrollando y reconociendo es una competencia claramente establecida, independientemente que, como han aceptado las partes del proceso, los terrenos en el caso especfico de Chincha y Caete estn inscritos en la Oficina Registral de esta ltima.

D.

LA VALIDEZ FORMAL DE LA LEY

77. La correccin del proceso legislativo Tomando en cuenta que existe una cudruple obligacin estatal para legislar (negocial o de declaracin de voluntad, aplicativo de la ley para solucionar conflictos, reglamentario y legislativo en el sentido constitucional), este Colegiado considera que el deber de legislar consiste en la atribucin de dictar normas que permitan hacer cumplir, respetar o ejecutar los alcances de otras de mayor jerarqua251[120]. Justamente en este marco, para el demandante, la ley emitida debe haber sido elaborada con todas las formalidades bsicas para que su contenido no sea materia de control jurisdiccional. Por tanto, no puede contener privilegios y estatutos de carcter personal, pues deben responder al inters comn y tener un carcter erga omnes252[121].

1. La necesidad de su carcter general

78. La ley ha sido elaborada con un fin subjetivo, segn el demandante

250[119] 251[120]

Artculo 4 de la Ley 28374. Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la Repblica, fund. 5.

252[121]

Acpite III.4.4 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 46 del Expediente).

Sabiendo que segn la Norma Fundamental, la ley no puede ser expedida por la diferencia de las personas, el demandante alega que la norma en cuestin vulnera dicho parmetro constitucional debido a que ha sido expedida a efectos de perjudicar especficamente al Gobierno Regional de Lima, ya que a pesar de su carcter general el objeto de la norma es enervar una competencia constitucional especfica a favor de ella, conforme lo establece el Art. 192 de la Constitucin Poltica del Estado. En otros trminos, el objeto de la norma es dirigido a una persona particular: El Gobierno Regional de Lima253[122].

79. S se pueden dar leyes especiales, segn el demandado Partiendo que el proyecto de ley de demarcacin territorial es un ejercicio regular de las potestades legislativas del Congreso, concluye el demandado que la supuesta inconstitucionalidad de la ley por violacin del artculo 103 de la Constitucin tampoco puede estimarse, ya que la Constitucin permite la aprobacin de leyes especiales cuando as lo exige la naturaleza de las cosas254[123]. Aade el demandado que no debe olvidarse que la Ley N. 28374 fue aprobada frente a situaciones de hecho objetivas, que obstaculizaban y ponan en riesgo el proceso de descentralizacin y sus objetivos, como son el garantizar las inversiones, el orden pblico, la seguridad y la consecucin pacfica y armnica de la descentralizacin255[124].

253[122] 254[123] 255[124]

Acpite III.4.5 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 46 del Expediente). Acpite 2 de la contestacin de la demanda (fs. 99 del Expediente). Acpite 4 punto 5 de la contestacin de la demanda (fs. 102 del Expediente).

80. La ley segn la Constitucin Una ley para que tenga validez requiere de dos condiciones256[125]: que sea accesible y previsible. Por la accesibilidad, el individuo debera conocer que los supuestos de la norma le son aplicables. Por la previsibilidad, las normas legales debern estar prescritas con la conveniente precisin como para que se adopte una conducta adecuada a las mismas y prever los efectos de su transgresin, pues toda la legislacin nacional y para todas las normas jurdicas de cualquier naturaleza, incluyendo disposiciones constitucionales257[126]. Congruente con estos elementos, la ley haba asumido la generalidad como atributo esencial. Sin embargo, esta propiedad propia del Estado liberal, se ha visto transformado dentro de un Estado social, segn se analizar infra.

81. La generalidad de las normas Este Tribunal ya ha venido determinando cmo debe entenderse el concepto de la generalidad de las leyes. Partiendo de que pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia de las personas258[127], este Colegiado ha venido a determinar que el trmino cosa significa todo elemento vinculado a la juridicidad, es decir es inmanente pero real, y objetivo pero intrnsecamente vinculado a las relaciones interpersonales, por lo que el dinamismo de su naturaleza surge desde su contenido o sustancia y se proyecta hacia su finalidad. En tal sentido, la norma constitucional no hace sino reclamar la razonabilidad objetiva que debe fundamentar toda ley, incluso, desde luego, las leyes especiales. Respetando el criterio de razonabilidad legal, el Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocacin por la generalidad y hacerla ingresar en una necesaria y razonable singularidad. Necesaria, porque est llamada a recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse, y

256[125]

Subdivisin planteada por la CORTE AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-5/85, Colegiacin Obligatoria de Periodistas. prr. 39. Adems, TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Sentencias Kruslin (A 176-A, 29, 1990) y Huvig (A 176-

B, 28, 1990).
CORTE AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin, Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A, N. 4, prr. 14. 258[127] Artculo 103 de la Constitucin.
257[126]

razonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo, a saber, la naturaleza de las cosas259[128]. Es as como toda ley considera a la generalidad de manera directa como una exigencia para la consecucin de determinados objetivos, y que por eso puede llamarse finalista...: de un lado (donde se puede ver el argumento tcnico), en una concepcin mecanicista del Estado como un equilibrio entre poderes que desarrollan funciones distintas por naturaleza, de manera que la generalidad es el atributo que conviene a la naturaleza de la funcin legislativa, y de otro, en el objetivo que con ello se pretende (y donde se advierte con claridad el argumento finalista) como es el de garantizar el estatuto de libertad y seguridad de los ciudadanos260[129]. A propsito de tal argumentacin, se ha considerado como elemento esencial de una ley el reconocimiento del principio de generalidad261[130].

82. Proscripcin de leyes dadas segn la diferencia de las personas Constitucionalmente, tambin se prev que no pueden expedirse leyes fundamentadas en la diferencia de las personas. ste es el argumento utilizado por el demandante para sealar que con la Ley 28374 afecta los intereses del Gobierno Regional de Lima. Para el Tribunal Constitucional, esta norma debe ser analizada con relacin el derecho a la igualdad262[131]. A partir de tal sistematizacin, el principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una vinculacin negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculacin negativa est referida a la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto de la exigencia de tratar igual a los que son iguales y distinto a los que son distintos, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocacin necesaria por la generalidad y la abstraccin, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a travs del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier ndole. Sin embargo, enfocar la interpretacin del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal, supondra reducir la proteccin constitucional Sentencia de los Expedientes acumulados 0001/0003-2003-AI/TC, Colegios de Notarios de los distritos notariales de Lima, Callao y Arequipa, fund. 8. 260[129] DE CABO MARTN, Carlos. Sobre el concepto de ley. Madrid, Trotta, 2000. pp. 48, 49. 261[130] Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Ms de cinco mil ciudadanos, fund. 60.d. 262[131] Artculo 2 inciso 2 de la Constitucin.
259[128]

del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razn por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes pblicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitucin. En tal sentido, debe reconocerse tambin una vinculacin positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley est llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales263[132]. Es ms, segn este Colegiado es por ello que la inconstitucionalidad de una disposicin con carcter especial no se deduce de su condicin de norma sui gneris, es decir, porque regule una situacin especfica, sino de su contenido discriminatorio o no264[133].

83. Aplicacin general relativa En algunos supuestos, el principio bsico de generalidad se ve sobrepasado por la concrecin de supuestos especficos. Es decir, al configurarse las sociedades actuales como no concurrenciales, de un lado, y heterogneas, de otro, desaparezcan los supuestos justificadores de la generalidad, mientras aparecen los justificadores de la singularidad como son que las exigencias intervencionistas del Estado social la demandan como necesidad tcnica de la intervencin democrtica concreta
265[134]

como

necesidad

poltica

de

legitimacin

No es exacto que se deba aplicar en el momento que se da la norma a diversos casos. Lo que se exige es que sea susceptible de ser aplicada en otros casos. Al respecto, el propio demandante se ha podido responder una inquietud: Qu otro supuesto de conflicto territorial para la instalacin de Gas Natural existe en la actualidad? Ninguno, salvo el mencionado... entre la Regin Lima (Provincia de Caete) y la Regin Ica (Provincia de Chincha), donde el supuesto conflicto se ha dirimido a favor del primero. Es evidente que la norma en cuestin ha sido

Sentencia de los Expedientes acumulados 0001/0003-2003-AI/TC, Colegios de Notarios de los distritos notariales de Lima, Callao y Arequipa, fund. 11. 264[133] Sentencia del Expediente 031-2004-AI/TC, Mximo Yauri Salazar y ms de cinco mil ciudadanos, fund. 7. 265[134] DE CABO MARTN, Carlos. Sobre el concepto de ley. Madrid, Trotta, 2000. p. 56.
263[132]

expedida para perjudicar exclusivamente a la Regin Lima que el recurrente gobierna, con la finalidad del Gobierno Nacional266[135].

84. El acuerdo previo Como validez de la importancia de un tema como ste, se realiz un Acta de Acuerdo suscrita por los presidentes de los Gobiernos Regionales de Lima e Ica, adems de los alcaldes involucrados, bajo el auspicio del Congreso de la Repblica, en el cual se determin lo siguiente: La comisin de Pro Inversin propondr un proyecto de ley de alcance general que permita una solucin frente a posibles impases que surjan respecto a predios ubicados en zonas cuya jurisdiccin sea reclamada por ms de un gobierno regional. El otorgamiento de licencias y pago de derechos que corresponda ser efectuado conforme a lo dispuesto por la Ley Orgnica de Municipalidades y dems normas sobre la materia. El proyecto de ley, en coordinacin con el Ministerio de Economa y Finanzas contemplar disposiciones autoritativas especficas que posibiliten la dacin de una compensacin econmica extraordinaria, por nica vez, a la regin en la que, legalizada la demarcacin territorial, no se ubiquen los terrenos en los que se construir la planta. En tal sentido, una vez resuelto el problema limtrofe, el gobierno nacional deber transferir al gobierno regional donde se ubiquen los terrenos en los que se construir la planta, igual a los ingresos que hubiera percibido por la venta de aquellos. La Empresa Per LNG se compromete a que los puestos de trabajo no calificados se concedern equitativamente en forma prioritaria a los ciudadanos de las provincias de Caete y Chincha, para lo cual abrir en cada ciudad, oficinas de contratacin de personal. Para tal efecto, la empresa promover programas de capacitacin laboral en dichas circunscripciones267[136].

Acpite III.4.7 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 47 del Expediente). Acta de Acuerdo que suscriben los Gobiernos Regionales de Lima e Ica y los Concejos Provinciales de Caete y Chincha para viabilizar la instalacin de la Planta de Gas Natural Licuado para el Proyecto Camisea, ante la Comisin de Pro Inversin del
266[135] 267[136]

85. El carcter especial de la ley plenamente justificado Tomando en consideracin el carcter de inters nacional de la ley, es innegable que ms all de lo especfico del carcter de una ley como la 28374 es innegable que no existe discriminacin alguna a travs de su desarrollo. Lo que ms se puede ver es que se est tratando de solucionar razonablemente un problema real y concreto, de mucha significacin para el pas, y que necesitaba de una ley para poder ser solucionado. Es ms, el mbito de la ley no se agota en un caso especfico, sino que tiene la virtud de poderse aplicar a diversas situaciones limtrofes que sucedan en el futuro.

3. El rgano competente

86. No se deba legislar sobre esta materia, segn el demandante Como parte de su autonoma, las regiones no pueden ser dejadas de lado para tratar sobre su autonoma. Por tal razn, para el demandante se debe tomar en cuenta lo que se seala en doctrina sobre que en orden a la gestin de sus respectivos intereses, deben establecerse ncleos bsicos competenciales y de recursos de cada ente territorial (nacional, regional y local, dentro de ste, provincial y distrital) inamovibles por el legislador ordinario268[137].

Congreso, firmado el 6 de octubre de 2004, por el Presidente y tres miembros de la Comisin Especial Pro Inversin, el Presidente Regional de Lima Provincias, el Presidente Regional de Ica, la Alcaldesa Provincial de Caete, el Alcalde Provincial de Chincha y el representante de Per LNG, presentado como Anexo 1-F de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 83 del Expediente). 268[137] Acpite III.4.15 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 53 del Expediente).

87. Existencia de unidad legislativa, segn el demandado Frente a lo expuesto por el demandante, y partiendo de la definicin del Estado unitario, el demandado alega que esta forma estatal se rige por una sola Constitucin pero tambin por un nico centro de decisin con fuerza normativa: el Congreso de la Repblica cuyas leyes valen, rigen y son de cumplimiento obligatorio en todo el territorio de la Repblica269[138]. De esta forma, la materia del presente caso se sustenta en lo siguiente: se trata de un supuesto conflicto entre dos leyes -la orgnica de gobiernos regionales y la que es materia de la presente accin de inconstitucionalidad-; aparente conflicto que en nuestro sistema constitucional se resuelve no slo mediante la aplicacin del principio ya anotado (Ley posterior modifica a la anterior), sino adems en beneficio del Poder Legislativo, ya que ste es el encargado por la Constitucin de disear, la marcha del proceso de descentralizacin270[139].

88. La solucin a las antinomias normativas Partiendo de la existencia de una unidad normativa y la coherencia que la rige, se puede sealar que sta puede verse afectada por la aparicin de ciertas antinomias, las mismas que son generadas por la existencia de dos normas que simultneamente plantean consecuencias jurdicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento, como puede ser en el caso concreto las normas generales sobre descentralizacin y la ley materia de la inconstitucionalidad. Para este Colegiado, la antinomia caracterizada por un sndrome de incompatibilidad, se acredita en los diversos presupuestos: - Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad pertenezcan a un mismo orden jurdico; o que encontrndose adscritas a rdenes distintos, empero, estn sujetas a relaciones de coordinacin o subordinacin (tal el caso de una norma nacional y un precepto emanado del derecho internacional pblico). - Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad tengan el mismo mbito de validez (temporal, espacial, personal o material). El mbito temporal se refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las normas. El mbito

269[138] 270[139]

Acpite 1 de la contestacin de la demanda (fs. 93 del Expediente). Acpite 2 de la contestacin de la demanda (fs. 98 del Expediente).

espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas (local, regional, nacional o supranacional). El mbito personal se refiere a los status, roles y situaciones jurdicas que las normas asignan a los individuos. Tales los casos de nacionales o extranjeros; ciudadanos y pobladores del Estado; civiles y militares, funcionarios, servidores, usuarios, consumidores, vecinos; etc. El mbito material se refiere a la conducta descrita como exigible al destinatario de la norma. - Que las normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad pertenezcan, en principio, a la misma categora normativa; es decir, que tengan homloga equivalencia jerrquica271[140].

89. La competencia legislativa Para determinar a quin le corresponde legislar sobre materias de descentralizacin, se ha dicho de manera muy clara y categrica que es al legislador postconstitucional a quien corresponde establecer lo que se entiende por bases de la materia, delimitando as lo que es competencia estatal y definiendo al mismo tiempo el punto de partida y el lmite a partir del cual las regiones pueden ejercer su desarrollo normativo272[141]. Entonces, correspondera al Congreso de la Repblica, el desarrollo de un mbito como el presente en la ley sujeta a control por ser el tema de inters nacional y necesidad pblica. El lmite de las competencias regionales se justificara sobre la base del desarrollo de la nacin.

90. La progresividad en el proceso descentralizador Tomando en consideracin que la descentralizacin es un proceso permanente del Estado, el demandante entiende que para que sea efectivo es necesario que existan gobiernos locales y regionales con autonoma de decisin en las competencias que les asignen la Constitucin y las normas legislativas diversas273[142].

271[140]

Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la Repblica, fund. 4 (por lo tanto puede definirse la antinomia como aquella situacin en que dos normas pertenecientes al mismo orden jurdico y con la misma jerarqua normativa, son incompatibles entre s, debido a que tienen el mismo mbito de validez).

272[141] 273[142]

PREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. p. 161. Acpite III.4.12 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 51 del Expediente).

En el esquema descentralizador, el objetivo final de esta redefinicin gubernamental ser la creacin de gobiernos intermedios realmente slidos entre el nacional y la poblacin. Por ello, se ha buscado dotarles a las regiones y a los municipios de autonoma, con un territorio, poblacin y gobierno propios, a la vez de presentarse sin relacin jerrquica alguna con el nacional. La descentralizacin en el pas para que se pueda efectivizar ha de considerar aspectos no slo de ndole jurdico, sino tambin otros de contenido poltico, social y econmico, constituyndose de esta manera en un proyecto complejo y dificultoso, calculndose su duracin entre quince y veinte aos. Por ello, ha sido presentado como una poltica permanente del Estado que busca el desarrollo integral del pas274[143]. Siguiendo el hilo conductor de la gradualidad, se ha establecido que se ejecutar en forma progresiva y ordenada sobre la base de cuatro etapas de desarrollo y una preliminar. En la preparatoria se dieron las normas necesarias; en la primera se realiz la instalacin y la organizacin de los nuevos gobiernos; en la segunda se est intentando la consolidacin del proceso de regionalizacin; en la tercera se buscar la transferencia inicial y recepcin de competencias sectoriales; y en la ltima se completar el traspaso funcional. Una cosa adicional sobre el tema de la progresividad. Este trmino no significa necesariamente pasar siempre competencias a los gobiernos regionales. Significa, y ac se debe retomar la unidad estatal, que el Gobierno Nacional debe regular la frmula utilizada para el desarrollo correcto de la descentralizacin. Si es necesario poner orden, lo debe hacer, y siempre con un criterio de razonabilidad y racionalidad que justifique su decisin.

91. La unidad legislativa A entender de este Colegiado, la unidad del Estado permite la existencia de la unidad sistmica del orden jurdico, lo que, por ende, presume una relacin armnica entre las normas que lo conforman. Ello es as por la necesaria e imprescindible compenetracin, compatibilidad y conexin axiolgica, ideolgica y lgica entre los deberes y derechos asignados, adems de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genrico de las normas de un orden jurdico. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la existencia de situaciones en las que dos o ms normas que tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles entre s, de modo tal que el cumplimiento o
274[143]

Artculo 188 de la Constitucin.

aplicacin de una de ellas acarreara la violacin de la otra, ya que la aplicacin simultnea de ambas resulta imposible275[144].

92. El principio de jerarqua funcional en el rgano legislativo Este principio reconocido expresamente por el Tribunal Constitucional, gracias a la deduccin lgica de la estructura de jerarqua funcional operante en cada organismo pblico, debe ser entendido de manera correcta como que a falta de una asignacin especfica de competencia, prima la norma producida por el funcionario u rgano funcional de rango superior. Se aplica preferentemente al interior de un organismo pblico276[145]. 93. La autonoma regional como lmite legislativo Este Colegiado considera conveniente asimilar la autonoma regional con la municipal a la hora de considerarla como un lmite del proceso legislativo, razn por la cual, debe asimilarse al caso regional a la definicin dada para el caso de los gobiernos locales, en el que se consider su autonoma como una garanta institucional que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla, protegiendo a la institucin edil de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la funcin legislativa, y su objeto es asegurar que, en su tratamiento jurdico, sus rasgos bsicos o su identidad no sean trastocados de forma tal que la conviertan en impracticable o irreconocible277[146]. Entonces, si bien la autonoma regional es un lmite para legislar, en el caso de la presente ley sujeta a control de constitucionalidad, no se afecta en nada tal autonoma. Es ms, se posibilita que existan bienes que se reviertan a su favor en el futuro. La intervencin legislativa central sigue coadyuvando el desarrollo de las regiones.

3. La calidad de leyes orgnicas 94. La modificacin de la ley orgnica, segn el demandado Sobre la base del principio que la ley posterior modifica la anterior, el demandado considera pertinente sealar que

Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, fund. 4. Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la Repblica, fund. 6.d. 277[146] Sentencia del Expediente 0010-2003-AI/TC, Municipalidad Provincial de Santa, fund. 7.
275[144] 276[145]

la ley que es materia de la presente accin de inconstitucionalidad es una ley orgnica posterior, que no puede ser obviada y que resulta objetivamente razonable278[147].

95. La presente ley no es orgnica, segn el demandante Frente a eso, el demandante asevera que no se entiende cmo el Congreso puede sealar a travs de su representante que sta sea una ley orgnica. Si alguien pudiera pensar que sta es una ley orgnica porque se aprob con ms de 81 votos no es el caso. Una ley orgnica tiene que ser tramitada y procesada como tal279[148]. Por ms que el tema no fue desarrollado por el demandante en su demanda, y ms bien fue introducido al debate por el demandado, es obligacin del Tribunal analizar la cuestin de validez formal de la ley materia de cuestionamiento.

96. La modificacin de la ley orgnica, segn el demandado Constitucionalmente, se ha previsto que a travs de las leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin280[149]. Es decir, una ley orgnica es una institucin a la que el constituyente... le ha asignado una posicin central en el desarrollo de la Constitucin, previendo un considerable nmero de tales leyes para regular muy diversas materias281[150].

97. El proceso legislativo en las leyes orgnicas Tal como lo seala la propia Constitucin, los proyectos de ley orgnica se tramitan como cualquiera otra ley282[151]. Sin embargo, esta formulacin genrica cuenta con una clusula de excepcin, la misma que se puede observar tanto cuando se prescribe que

Acpite 2 de la contestacin de la demanda (fs. 97 del Expediente). Intervencin del abogado del demandante, Audiencia del 15 de febrero del 2005. 280[149] Artculo 106 de la Constitucin. 281[150] PREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. p. 55.
278[147] 279[148]

Artculo 106 de la Constitucin, sobre la base de su consideracin como ley de carcter general [artculo 72 apartado c del Reglamento del Congreso].
282[151]

las iniciativas legislativas que versen sobre leyes orgnicas... requieren para su aprobacin de una doble votacin283[152], como cuando se llega a sealar que para su aprobacin o modificacin, se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso284[153]. De otro lado, refirindose a la modificacin de una ley orgnica, este Colegiado ha venido sealando que no se genera, per se, un problema de inconstitucionalidad cada vez que una ley ordinaria colisione con una ley orgnica. La eventual inconstitucionalidad sera consecuencia de que la ley ordinaria haya infringido directamente el artculo 106 de la Constitucin, en un doble sentido: a) porque no tena competencia para regular una materia sujeta a reserva de ley orgnica; o, b) porque pese a regular una materia sujeta a reserva de ley orgnica, no se aprob con la mayora exigida por el artculo 106 de la Constitucin285[154].

98. El proceso legislativo de la Ley 28374 El proyecto de ley 11733, Ley que regula la distribucin de los recursos en el caso de la adjudicacin directa de predios en el mbito de desarrollo de proyectos de inters nacional, se transform en la ley materia de inconstitucionalidad gracias a la votacin de ochentisiete de los noventids congresistas presentes en la Sesin del 28 de octubre del 2004, a horas 01:01:14 p.m. 286[155] De otro lado, en la Junta de Protavoces realizada el 2 de noviembre del mismo ao, se acord, por unanimidad, la exoneracin del trmite de doble votacin a que se refiere el artculo 73 del Reglamento del Congreso287[156].

Artculo 73 del Reglamento del Congreso, prrafo sustituido por el artculo nico de la Resolucin Legislativa N 013-2001-CR, publicada el 16 de noviembre del 2001, norma tambin desarrollada en el artculo 77 del Reglamento del Congreso. 284[153] Artculo 106 in fine de la Constitucin, retomado por artculo 81 apartado b del Reglamento del Congreso. 285[154] Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, Caso Municipalidad Metropolitana de Lima, fund. 7. 286[155] Acta de votacin, presentada en la contestada de la demanda (fs. 106 del Expediente). Adems, en la misma sesin se exoner de segunda votacin, con el voto de ochentisis de noventin congresistas, segn acta de votacin, presentada en la contestada de la demanda (fs. 107 del Expediente).
283[152]

Acta de la 21 Sesin de la Junta de Protavoces del Congreso de la Repblica, correspondiente al Periodo Anual de Sesiones 2004-2005 celebrada el jueves 28 de octubre de
287[156]

2004, presentada en la contestacin de la demanda (fs. 108 del Expediente).

Entonces, ms all de la forma correcta en que se aprob la ley materia de la inconstitucionalidad, el tema que se encuentra regulando, al tratarse de un mbito constitucional, requiere obligatoriamente una ley orgnica tal como ha venido a suceder.

99. Ley orgnica frente a ley orgnica Para concluir, debe quedar claro que la ley 28374 tiene la calidad de ley orgnica, y por lo tanto tiene toda la aptitud como para explicitar un tema materia de controversia. Simplemente, se encuentra describiendo la situacin real de administracin de bienes referidos a temas de gas natural y que importan una intervencin especial, pero sin desconocer y desfigurar los lmites existentes para el funcionamiento los gobiernos regionales y la descentralizacin.

IX.

FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere el artculo 201 de la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO:

Declarar INFUNDADA la demanda de Inconstitucionalidad de autos.

Por lo tanto:

1. 1.

Se declara la validez constitucional del artculo 2 de la Ley N. 28374.

2. 2.

Se exhorta al Congreso de la Repblica para que otorgue estabilidad jurdica a

la inversin, emitiendo la ley de demarcacin territorial del caso, en el plazo ms inmediato posible.

3. 3.

Se exhorta a las autoridades judiciales y administrativas a investigar el uso de los fondos pblicos del Gobierno Regional de Lima, de acuerdo con el numeral VII de los fundamentos.

Publquese y notifquese.

SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

EXPEDIENTE N : 2004-01623-0-0401-JR-10 DEMANDANTE DEMANDADO Y OTROS MATERIA ESPECIALISTA : ACCIN DE AMPARO : BELLIDO : COMPAA CERVECERA DEL SUR : COMPAA CERVECERA AMBEV

RESOLUCION N : 13 - 2004

SENTENCIA N 356 - 2004 - DJC

AREQUIPA, VEINTIDOS DE OCTUBRE DE DOS MIL CUATRO.-

Vistos.- A fojas cuarenta i siete, COMPAA CERVECERA DEL SUR DEL PERU S.A. Y OTROS interponen Accin de Amparo en contra de la COMPAA CERVECERA AMBEV PERU S.A.C..------------------------------------------------------------------------------------------------------Fundamentos de la Demanda.---------------------------------------------------------------------------------La parte demandante fundamenta su demanda en que, los envases son de propiedad de

CERVESUR, al haberlos ido adquiriendo a lo largo de los aos de los distintos fabricantes de envases, siendo registrado en su balance general. Que dichos envases son utilizados por Cervesur y por su accionista mayoritario, Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A. empresa del Grupo Backus que cuenta con su autorizacin para utilizar los envases , existiendo por ende contratos de Prestacin de Servicios de Fabricacin entre dichas empresas. Sealando adems que al igual que en el caso de las ventas efectuadas por Cervesur a sus distribuidores, estos nicamente venden a los establecimientos minoristas, la cerveza mas no los envases. Ya que de acuerdo a los contratos de distribucin y comodato que celebran con Cervesur , nuestros distribuidores estn obligados adicionalmente a devolver los envases cuando lo sean requeridos. De esta forma, cuando los establecimientos minoristas reciben un envase lleno , deben entregar al vendedor un envase vaco que ya posean como consecuencia de un anterior prstamo. Se debe tomar en cuenta lo manifestado por Ambev, cuando dice desde hace varios aos todos los productores de cerveza en el Per han gozado de la facilidad de intercambiabilidad , pues si bien es cierto que los envases

fueron identificados con el smbolo del comit de fabricantes de cerveza, no fue con la finalidad de crear un sistema de intercambio, sino de evitar el uso de los envases cerveceros por parte de los productores informales de bebidas gaseosas u otros productos embotellados, para salvaguardar su derecho de propiedad y permitirles a su mantener sus niveles de produccin que vean afectados por la distraccin de sus envases, siendo que la parte demandada presentan mas cartas ante el Comit de Fabricantes de Cerveza en las que se acreditan fehacientemente la amenaza existente contra nuestros derechos constitucionalmente reconocidos de propiedad sobre los envases, as como de libre contratacin, lo cual amenaza el ejercicio regular de nuestra actividad econmica y de realizarse les causara irreparables daos y perjuicios.---------------------------------------------------Fundamentos de la Contestacin de la Demanda efectuado por la Compaa Cervecera AMBEV Per S.A.C..-------------------------------------------------------------------------------------------A fojas cuatrocientos cincuenta i siete la recurrente fundamenta su contestacin a la demanda en que, la verdadera intencin de la demandante y en general del Grupo Backus, al tramitar la presente demanda no es que el Juzgado proteja sus derechos constitucionales de propiedad y a la libre contratacin, sino que la presente demanda tiene especficamente dos finalidades concretas que son , como es evidente, impedir o retardar el acceso de AMBEV al mercado nacional de cerveza y as competir directamente con CERVESUR y en general con el grupo BACKUS , para lo cual se le pretende negarles el ingreso al Comit de Fabricantes de Cerveza y consecuentemente al sistema de intercambiabilidad de envases que, contrariamente a lo que sostiene CERVESUR , impera en el mercado peruano hace mas de treinta aos y perturbar la labor de INDECOPI, quien actualmente y con anterioridad a la interposicin de la presente demanda viene conocimiento un procedimiento administrativo en el cual justamente se viene ventilado las practicas monoplicas y de abuso de posicin de no permitir a la empresa demandada que integre el mencionado comit a efectos de poder ingresar al sistema de intercambiabilidad de envases imperante en el mercado peruano. Se debe tener en cuenta que la demandada es respetuosa del derecho de propiedad ajeno, habiendo enrumbado sus acciones dentro del marco legal vigente y en ese sentido, es evidente que dicha parte jamas ha desconocido el derecho de propiedad que seguro ostenta CERVESUR sobre un determinado numero de envases de cerveza con los cuales comercializa su producto. Son

concientes que muchos de los envases que existen en el mercado son propiedad tambin de los consumidores finales quienes han adquirido validamente sus envases de cerveza y

consiguientemente son sus legtimos propietarios, pudiendo darle el uso que mejor les parezca, en pleno ejercicio de las facultades que su legitimo derecho de propiedad les otorga. Lo cierto y as se desprende de las cartas mandadas por la entidad demandada ha requerido ingresar al Comit a efectos de que sus envases, ingresen al sistema de intercambiabilidad, es decir que los

consumidores finales puedan intercambiar sus envases con los envases de AMBEV.. Demostrando que no exista ni existe una intencin de dicha parte de utilizar , en provecho propio los envases de CERVESUR, dicha empresa va utilizar sus envases, lo nico que se solicita, a efecto de hacer mas fluida la comercializacin del producto , en beneficio del consumidor final, es que dichos envases puedan ser intercambiados con los envases de propiedad de los consumidores. Se debe tomar en cuenta en que la existencia del reglamento en mencin, desbarata el argumento y la afirmacin efectuada por Cervesur en su escrito de demanda , puesto que contrariamente a lo afirmado, existe un reglamento que obliga, sin excepcin alguna a los miembros del comit de fabricantes de cerveza a acatar lo regulado por el mismo, siendo evidente entonces que si existe un acuerdo, debidamente inscrito en el Indecopi que regula en uso de las marcas colectivas que, conforme han sealado permiten la intercambiablidad de los envases de cerveza entre los miembros del comit.---Actividad Procesal.----------------------------------------------------------------------------------------------A fojas cuarenta i siete interpone la demanda, la que es admitida mediante resolucin numero uno que obra a fojas setenta, a fojas cuatrocientos cincuenta i siete contesta la demanda AMBEV, la que es admitida mediante resolucin numero cinco en la que adems se dispone que los autos se encuentran listo para ser sentenciado, siendo este su estado. -----------------------------------------CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, antes de ingresar al anlisis del fondo del asunto, se advierte que la demandada Compaa Cervecera Ambev manifiesta que existe caducidad as como incompetencia del juzgado para el conocimiento de la causa, aspectos que si bien no han sido deducidos como excepcin, as debe ser entendido, pues cuestionan la validez de la relacin procesal instaurada, debiendo resolverse cada una de ellas;--------------------------------------------------

SEGUNDO.- Que, en cuanto a la caducidad, su objetivo es extinguir la accin y el derecho correspondiente, al haber transcurrido los plazos que seala la ley para hacerla valer, plazo de caducidad establecido por el artculo 37 de la Ley 23506, que lo seala en sesenta das, dentro del cual puede presentarse la accin de amparo, contado desde que se produjo la violacin o amenaza al derecho protegido; fundamentndose la excepcin en que ha transcurrido el plazo sealado desde la supuesta afectacin, es decir, desde la remisin de la carta de fecha catorce de octubre de dos mil tres (copia de fojas treinta y siete y treinta y ocho), por la que la demandada solicita al Comit de Fabricantes de Cerveza su intencin de fabricar botellas con las mismas caractersticas que los envases utilizados por los integrantes del comit indicado (dentro del que se encuentra la demandante);--------------------------------------------------------------------------------------------------------

TERCERO.- Que, siendo el objeto del proceso el evitar que la demandada utilice los envases que la demandante considera de su propiedad y existiendo diversos actos que evidencian la intencin de la demandada de utilizarlos, es que la posible amenaza sigue vigente (en aplicacin de la ltima parta del artculo 26 de la Ley 25398), por lo que sta resulta continuada no habiendo operado as el decurso de caducidad que se invoca, as se tiene: a) la carta de diciembre de dos mil tres (fojas treinta y nueve y siguiente); b) la denuncia presentada en enero de dos mil cuatro por la ahora demandada ante la Comisin de Libre Competencia del Instituto Nacional de la Competencia y de la Propiedad Intelectual INDECOPI, en contra de la Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston, Compaa Cervecera del Sur (ahora demandante), Cervecera San Juan, Maltera Lima, Comit de Fabricantes de Cerveza, Confederacin de Titulares de marcas Cerveceras Peruanas (copias de fojas ciento noventa y nueve y siguientes); denuncia admitida (copia de resolucin de INDECOPI de fojas trescientos treinta y siete y siguientes), la que se encuentra en trmite (segn las copias de resolucin del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de julio de dos mil cuatro de fojas seiscientos sesenta y dos); por tanto, la posible amenaza, que ser objeto de pronunciamiento de fondo, an existe;-------------------------------------------------------------CUARTO.- Que, en relacin a la incompetencia, est dirigida a advertir la existencia de un presupuesto o de un impedimento procesal, denunciando as la falta de aptitud del Juez emplazante para ejercer jurisdiccin en un caso concreto, de acuerdo al artculo 35 del Cdigo Procesal Civil, supletoriamente aplicable, por remisin del artculo 33 de la Ley 25398; as, en el presente caso, la parte excepcionante manifiesta que este juzgado resulta incompetente por razn de materia y de funcin, al indicar que el tema se est ventilando ante la Comisin de Libre Competencia del Instituto Nacional de la Competencia y de la Propiedad Intelectual INDECOPI, sealando que en aplicacin del artculo 16 del Decreto Ley 25868 no puede recurrirse al Poder Judicial en tanto no se haya agotado previamente la va administrativa;-----------------------------------------------------------

QUINTO.- Que, al respecto, debe indicarse que las funciones del Instituto Nacional de la Competencia y de la Propiedad Intelectual INDECOPI son distintas a las del Poder Judicial, especialmente cuando estn en discusin asuntos de naturaleza constitucional que son reservados para el rgano jurisdiccional, siendo la funcin del INDECOPI de naturaleza administrativa, al ser un ente regulador (Los entes reguladores son organismos pblicos descentralizados, que gozan de personalidad jurdica de derecho pblico interno y que poseen autonoma administrativa, financiera y tcnica. Sin organismos creados para el marco regulatorio y por lo tanto deberan regular y/o controlar aspectos jurdicos y tcnicos, y atender las relaciones entre los usuariosconsumidores y las empresas privadas prestadoras de servicios pblicos, Los Entes Reguladores

en la Constitucin, Christian Guzmn Napur, Revista Peruana de Derecho Pblico nmero cuatro, pgina treinta y siete, editora Grigley, dos mil dos), siendo adecuado precisar que no existen zonas exentas de control por parte del juez constitucional, mxime si se est solicitando la proteccin contra la amenaza de violacin de derechos constitucionales, as lo prev el artculo 200.2 de la Constitucin, (en el comentario a la sentencia emitida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico en el expediente sobre amparo, nmero 1720-98, citada en Jurisprudencia en Materia Constitucional, Juan F. Jimnez Mayor, Cuadernos de Debate Judicial, volumen dos, Consejo de Coordinacin Judicial, junio de dos mil, pgina ochenta y seis se indica que el segundo plano que aludimos contemplado en la sentencia, es el que corresponde a la competencia del INDECOPI para comprobar y sancionar la existencia de polticas discriminatorias que atentan contra la Constitucin. Sobre el particular, la Sala de modo categrico afirma que los derechos fundamentales son cautelados por los rganos jurisdiccionales, descartando que esta funcin pueda ser desempeada por los rganos administrativos. En efecto, la sentencia seala que tratndose de derechos fundamentales la competencia para su conocimiento no corresponde al aparato administrador, pues la proteccin est reservada por su trascendencia, necesidad de discusin e independencia al Poder Judicial a travs de sus rganos competentes);---------------------------------------------------------------------------------------------------

SEXTO.- Que, resulta pertinente citar la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente nmero 2209-2002-AA/TC LIMA seguido en contra del Consejo Nacional de la Magistratura, en la que las propias instancias de mrito declararon la imposibilidad de conocer el asunto en aplicacin del artculo 142 de la Constitucin, sealando expresamente el Tribunal en sus fundamentos dos y tres: 2. Las recurridas, para desestimar la pretensin, han alegado que el artculo 142 de la Constitucin [segn el cual "No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia evaluacin y ratificacin de jueces"] impide que las resoluciones de la demandada puedan ser impugnadas en sede judicial. Sin embargo, al resolverse de ese modo, las instancias judiciales ordinarias han obviado que tambin constituye un atributo subjetivo de naturaleza constitucional el derecho de acceso a un tribunal de justicia competente que ampare a las personas contra todo tipo de actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o la Ley, segn enuncia, entre otros instrumentos internacionales, el artculo 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. 3. Sobre el particular, este Tribunal ha sostenido (entre otros, en el Exp. N. 2409-2002-AA/TC) que detrs de ese derecho y, en concreto, del establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra implcito el derecho a

la proteccin jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho de recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u omisin que lesione un derecho reconocido en la Constitucin o en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Dicho derecho, de conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, constituye parte del ncleo duro de derechos reconocidos en la Convencin y, en ese sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse, (en igual sentido se ha resuelto en los expedientes nmero 763-2003-AA/TC y 1941-2002 AA/TC, en este ltimo proceso, adems se ha indicado: En consecuencia, la limitacin contenida en el artculo 142. de la Constitucin no puede entenderse como exencin de inmunidad frente al ejercicio de una competencia ejercida de manera inconstitucional, ya que ello supondra tanto como que se proclamase que, en el Estado Constitucional de Derecho, el texto supremo puede ser rebasado o afectado y que, contra ello, no exista control jurdico alguno (Caso Expediente N. 2409-2002AA/TC). La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico-estatal y, como tal, la validez de todos los actos y normas expedidos por los poderes pblicos depende de su conformidad con ella); as, puede establecerse que si el Tribunal Constitucional prescribe que an en el caso en el que la misma Constitucin seala que no resulta revisable en sede judicial materia resuelta por el Consejo Nacional de la Magistratura, con mayor razn resulta revisable en sede judicial las presuntas amenazas a derechos constitucionales de la parte demandante, as el INDECOPI se encuentre conociendo asuntos relacionados a la materia controvertida (tngase en cuenta que la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional nmero 26435, establece una obligacin dirigida a los jueces en el sentido de interpretar y aplicar las normas segn los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones que emita el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos; en consecuencia tal mandato establece la supremaca y predominio de la interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional, la ratio decidendi,, es decir, la interpretacin conforme la efecta el Tribunal Constitucional tiene plena eficacia en el ordenamiento y los jueces deben apreciarla, no permitindose, en funcin a lo expuesto, que un juez o tribunal imponga su criterio a la interpretacin realizada por el Tribunal Constitucional; resulta adecuado sealar que la vinculacin de los tribunales a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, debe ser entendida como una manifestacin de la vinculacin a la Constitucin, en cuanto esta jurisprudencia expresa una interpretacin cualificada realizada por el supremo intrprete de la Constitucin en otras palabras, la interpretacin que realizar el Tribunal Constitucional en procesos de hbeas corpus y amparo presenta una vis expansiva, que se proyecta tambin sobre la actividad de los rganos jurisdiccionales del Poder Judicial, en razn de constituirse en el supremo intrprete de los

derechos fundamentales contenidos en la Constitucin y que, por tanto, debe crear las condicionas bsicas para la homogeneizacin de su interpretacin; Sobre la Interpretacin Constitucional Vinculante del Tribunal Constitucional y sus efectos en la Jurisprudencia del Poder Judicial, Javier Adrin Coripuna, Pensamiento Constitucional nmero ocho, Fondo Editorial de la PUCP 2002, pgina quinientos diez); en consecuencia, el artculo 16 del Decreto Ley 25868 no resulta aplicable al caso de autos, pues, se reitera, no se est dirimiendo asunto de libre competencia sino uno de naturaleza constitucional;---------------------------------------- -----------------------------------------------

SEPTIMO.- Que, en cuanto al fondo del asunto, se tiene que, de conformidad con lo previsto en los artculos 1 y 2 de la Ley 23506, las acciones de garanta tienen por objeto reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional y proceden cuando una autoridad, funcionario o persona amenazan o violan tales derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio;-----------------------------------------------------

OCTAVO.- Que, se pretende mediante la presente accin de amparo que cesen los actos perturbatorios y amenaza del derecho de propiedad y del derecho a la libre contratacin, para lo cual se solicita en concreto que: A) se ordene a AMBEV abstenerse de utilizar directa o indirectamente los envases de propiedad de la demandante para producir o comercializar la cerveza de la demandada en el Per; B) se ordene a AMBEV abstenerse de intercambiar directa o indirectamente los envases de propiedad de la demandante para comercializar la cerveza de la demandada en el Per; C) se ordene a los distribuidores abstenerse de entregar, intercambiar o disponer la entrega de los envases de propiedad de la demandante a personas ajenas a CERVESUR y en particular a AMBEV, sin que medie manifestacin expresa de voluntad, y, D) se ordene a todos los demandados abstenerse de interferir en las relaciones comerciales y contractuales que tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes del grupo BACKUS y sus distribuidores respecto de la utilizacin e intercambiabilidad de los envases de propiedad de la demandante;--------

NOVENO.- Que, el derecho de propiedad se encuentra protegido por el artculo 2.16 de la Constitucin Poltica, siendo definido como el poder jurdico que permite a una persona a usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, segn el artculo 923 del Cdigo Civil, siendo pertinente advertir que el artculo 70 de la Constitucin Poltica establece las condiciones y lmites en que debe ser ejercido el referido derecho, apreciando que slo por razones de seguridad nacional o de necesidad pblica puede restringirse o prohibirse, temporalmente, la adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de bienes, por derecho de propiedad se entiende en el mbito

constitucional (no) solamente al sistema en que el hombre entra en relacin con las cosas, sino entre el hombre y los bienes en general. El mbito que comprende es mucho mayor que el del Cdigo Civil, y est referido como compete al esquema constitucional- a todo el conjunto de bienes materiales e inmateriales que la sociedad estima (Evolucin de las Garantas Constitucionales, Alberto Borea Odra, Editora Grijley, segunda edicin, setiembre de mil novecientos noventa y seis, pgina doscientos setenta y ocho);---------------------------------------------

DCIMO.- Que, resulta pertinente sealar que un adecuado sistema de proteccin al derecho de propiedad proporciona no slo seguridad a su correspondiente titular, sino incide directamente en el desarrollo econmico, as una constitucin puede hacer mucho por facilitar la transicin hacia los mercados econmicos y la propiedad privada. Para que pueda lograrlo es necesario que las protecciones constitucionales sean ejecutables en la va judicial; es decir, que exista un Tribunal disponible ante el que se puedan reivindicar los derechos que crea la constitucin Sin la revisin judicial, las constituciones tienden a valer poco ms que el papel sobre el cual han sido escritas no hay duda de que las constituciones judicialmente ejecutable pueden tener efectos significativos, tanto en los resultados de la vida real como en la cultura legal y social en general (Propiedad y Constitucionalismo, Cass R. Sunstein, Themis, revista de derecho nmero cuarenta y ocho, julio de dos mil cuatro, pgina veintinueve), en similar sentido Richard Posner seala: es altamente deseable desde un punto de vista econmico que los recursos valiosos se conviertan en objeto de derechos de uso exclusivo, control y de beneficio para alguien. Sin un derecho como ste, los incentivos para invertir en produccin de bienes valorables no sera ptima por ejemplo el dueo de una granja no tendra asegurada la cosecha de lo que ha sembrado. Algunos recursos, por otra parte, serian utilizados indiscriminadamente por ejemplo, un pastizal que se encuentre bajo rgimen de copropiedad: ninguno de los dueos del ganado que pasta considera el costo que su uso impone en el de los otros, mediante la reduccin de la comida. En pocas palabras, la eficiencia requiere de derechos de propiedad (Savigny, Holmes, y el Anlisis Econmico del Derecho de Posesin, Themis, revista de derecho nmero cuarenta y ocho, julio de dos mil cuatro, pgina sesenta y tres);------------------------------------------------------------------------------------------------------

DECIMO PRIMERO.- Que, el derecho a la libertad de contratacin se encuentra protegido por la disposicin contenida en el artculo 2.14 de la Constitucin Poltica, derecho igualmente regulado en el artculo 62 de la Carta Magna, teniendo en cuenta que el contrato es un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial, conforme a lo previsto por el artculo 1351 del Cdigo Civil; La libertad de contratar es un

derecho constitucional que garantiza a los ciudadanos (y) a las personas jurdicas para pactar vlidamente sus voluntades y trminos contractuales, sin que estos puedan ser modificados, observados o regulados por leyes, autoridades administrativas, excepto cuando contravengan leyes de orden pblico que expresamente determinen dicha limitacin (sentencia emitida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico en el expediente sobre amparo, nmero 1720-98, citada en Jurisprudencia en Materia Constitucional, Juan F. Jimnez Mayor, Cuadernos de Debate Judicial, volumen dos, Consejo de Coordinacin Judicial, junio de dos mil, pgina ciento cincuenta y nueve);-------------------------------------------------------------------------------------------------

DECIMO SEGUNDO.- Que, para poder determinar la necesidad del amparo, debe establecerse si la demandante es propietaria de los envases que solicita no sean utilizados por la parte demandada; as, se han presentado las siguientes pruebas de la titularidad invocada: a) acta notarial de verificacin (fojas diecisis) de fecha diecinueve de febrero de dos mil cuatro, que constata que el libro de inventario valorizado de activo fijo correspondiente al mes de diciembre de dos mil tres en donde figura la cantidad de veintitrs millones ochocientos once mil cuatrocientos cincuenta y seis botellas mbar cerveceras de seiscientos veinte mililitros (informacin corroborada con la certificacin notarial de fojas treinta y uno relativa a comodato de los envases); b) informe de empresa auditora PricewaterhouseCoopers que seala que el saldo aproximado de botellas retornables de seiscientos veinte mililitros, asciende a veintitrs millones ochocientos once mil (fojas veintisis); c) expreso reconocimiento de la demandada en su contestacin referente a la siete y siguiente), siendo aplicable lo previsto por el artculo 221 del Cdigo Procesal Civil, sobre declaracin asimilada, aunque alegando que se tratan de bienes fungibles y que no puede desconocerse la propiedad que sobre incierto nmero de envases tienen los particulares;---------------

DCIMO TERCERO.- Que, al tratarse de la invocacin de la amenaza de derechos constitucionales, debe considerarse que la referida amenaza deber ser cierta y de inminente realizacin, de acuerdo a lo previsto por el artculo 4 de la Ley 25398; en relacin al tema se tiene que la posibilidad de cumplimiento de la amenaza es otro de los puntos fundamentales. Si no existe posibilidad de cumplimiento de la amenaza es claro que no procede la accin (Evolucin de las Garantas Constitucionales, Alberto Borea Odra, Editora Grijley, segunda edicin, setiembre de mil novecientos noventa y seis, pgina cuarenta y siete);-------------------------------------------------

DECIMO CUARTO.- Que, la acreditacin de la existencia de la amenaza est dada por: a) la denuncia formulada ante la Comisin de Libre Competencia del Instituto Nacional de la

Competencia y de la Propiedad Intelectual INDECOPI, en contra de la Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston, dentro de las que se encuentra la Compaa Cervecera del Sur demandante, pues se pretende utilizar los envases que se ha demostrado pertenecen a la demandante, tanto para embotellar la cerveza que pretende hacer la demandada como para distribuir los referidos envases y finalmente intercambiarlos con el pblico consumidor; b) debe considerarse que la demandante tiene una determinada produccin en proporcin al nmero de botellas o envases que tiene en constante circulacin (productor distribuidor - consumidor), por lo que de darse la posibilidad de permitir a la demandada utilizar los mismos envases implicara que estos envases no puedan ser utilizados por su propietaria, al estar siendo usados por quien no es su titular, originando un evidente dao, pues la produccin ya establecida no podra envasarse en las botellas que actualmente viene utilizando, lo que obligara a la demandante a: b.1 producir menos cerveza, lo que conllevara a un evidente dao econmico al tener que reducir su venta, b.2. producir igual cantidad de cerveza, pero no poder envasarla, conllevando un posible riesgo de descomposicin de su producto, o, b.3. producir igual cantidad de cerveza, pero con el fin de no perder la produccin y posterior venta al pblico, verse obligada a fabricar envases en la proporcin de los que sean utilizados por la demandada; c) el argumento de la demandada referido al hecho de que no pretende apropiarse de los envases de la demandante, sino que slo desea ingresar a un sistema de intercambiabilidad de estos, para lo cual proceder a fabricar los envases respectivos, no es una alternativa de solucin a la amenaza existente, pues, por un lado slo pretende fabricar diez mil envases (frente a veintitrs millones de la demandante), lo que se comprueba con el documento de fojas treinta y nueve y siguiente, que es una carta de diciembre de dos mil tres, dirigida por AMBEV al Comit de Fabricantes de Cerveza, en la que indica lo referido y, por otro lado, no garantiza que solamente producir cerveza en proporcin a las diez mil botellas que pretende fabricar;--------------------------------------------------------------------------------------------------------------

DECIMO QUINTO.- Que, el hecho de que exista la posibilidad de que un indeterminado nmero de envases sea de propiedad de los consumidores y de que otros hayan sido destruidos o utilizados para otros fines (vasos, ceniceros o adornos) no disminuye la amenaza existente, pues: a) aquellos envases en posible propiedad de los consumidores tienen un fin, que es intercambiarlos con los que estn llenos del producto de la demandante; b) aquellos envases destruidos o utilizados para fines distintos al intercambio, carecen de relevancia para los objetivos de la actividad de la demandante, siendo irrelevante determinar su naturaleza;--------------------------------------------------------------------

DECIMO SEXTO.- Que, asimismo, el argumento referido a que ante el vigsimo sexto juzgado civil de Lima se encuentra en trmite una demanda de reconocimiento de derechos de propiedad sobre los envases, no afecta al presente proceso, pues tal demanda no es interpuesta por CERVESUR sino por BACKUS, en la que solicita el reconocimiento de ochenta y ocho millones de envases, no habiendo prueba que dentro de tal nmero se incluyen los de la demandante, conforme se aprecia de la copia de la demanda de fojas cuatrocientos nueve y siguientes; adems, debe considerarse que la propia demandada reconoce implcitamente que cada empresa integrante de la unin de cerveceras que conforman el grupo Backus es propietaria de su correspondiente nmero de envases, cuando alega la existencia de un sistema de intercambiabilidad de envases entre las diversas productoras de cerveza;---------------------------------------------------------------------------------

DECIMO SEPTIMO.- Que, respecto a la amenaza al derecho de libertad de contratacin, debe distinguirse entre la libertad de concluir un contrato con la libertad de configuracin interna del contrato; as el principio de la libertad de contratar, ms propiamente llamada libertad de configuracin interna, que garantiza la libertad que tienen los contratantes para determinar entre s el contenido del contrato que han convenido en celebrar. Es preciso distinguir esta libertad de la libertad de conclusin del contrato, segn la cual las partes tienen la libertad de elegir cmo, cundo y con quin contratan (La Libertad de Contratar, Manuel de la Puente y Lavalle, Themis Revista de Derecho nmero treinta y tres, pgina ocho, julio de mil novecientos noventa y seis);-----

DECIMO OCTAVO.- Que, la parte demandante considera que existe amenaza tanto al derecho a la libertad de concluir el contrato como al derecho a la libertad de configuracin interna, situacin que ha sido demostrada con lo siguiente: a) los reiterados pedidos (ya analizados), anuncios pblicos (fojas ciento ochenta y cuatro, ciento noventa y siete y ciento noventa y ocho), as como la denuncia ante INDECOPI (igualmente examinada), que acreditan que la demandada tiene intencin de forzar a la demandante a ingresar a un sistema de intercambiabilidad de los envases (veintitrs millones de la demandante con diez mil que proyecta fabricar la demandada), situacin que atenta contra la libertad de contratacin (entendida en sus dos extremos: eleccin del co-contratante y libertad de configuracin interna del contrato); b) resulta oportuno sealar que el referido sistema de intercambiabilidad actualmente no existe, pues slo existe un grupo econmico (grupo Backus, integrado por diversas empresas), requiriendo de dos grupos o ms para la existencia del sealado sistema de intercambiabilidad (lo que ha sido determinado por el INDECOPI en la resolucin nmero 0282-2004/TDC-INDECOPI, recopilada en Dilogo con la Jurisprudencia nmero setenta, julio de dos mil cuatro, pgina diecinueve y siguientes, al indicar que esta Sala considera que

hoy no es verosmil que exista un sistema de intercambiabilidad de envases, ya que esto significara que dicho sistema estara operando entre empresas pertenecientes al mismo grupo econmico, en este caso, el grupo Backus... La accin de intercambiar implica la existencia de dos o ms personas o grupos econmicos distintos), advirtiendo que entre las diversas empresas fabricantes de cerveza han realizado voluntariamente acuerdos para intercambiar mutuamente los envases de propiedad de cada empresa; teniendo la condicin de amenaza actual el hecho de querer ingresar al sealado intercambio sin contar con el consentimiento del propietario de los envases;-----------------------------

DECIMO NOVENO.- Que, es conveniente sealar que la alusin efectuada en la presente resolucin en relacin al hecho de que la denuncia ante la Comisin de Libre Competencia del Instituto Nacional de la Competencia y de la Propiedad Intelectual INDECOPI resulta ser indicativo de la amenaza de derechos de la demandante no implica interferencia en las funciones del referido ente regulador, pues, conforme ya fue indicado, las funciones del sealado ente son distintas a las que tiene el rgano jurisdiccional, en todo caso, slo se est resolviendo en el presente proceso respecto de la amenaza de afectacin de derechos constitucionales de la demandante; adems, debe quedar claro que con la presente resolucin no se impide el funcionamiento de la demandada (AMBEV), sino que lo que se est estableciendo es que la produccin de la cerveza que pretende hacer, sea envasada en sus propias botellas y no en las botellas de la demandante (CERVESUR), debido a la afectacin de derechos constitucionales, segn ha sido analizado;-------------------------------------------------------------------------------------------

VIGESIMO.- Que, en consecuencia, resultan amparables la primera y segunda pretensin en su totalidad (indicadas en el octavo considerando), al estar acreditada la amenaza al derecho de propiedad de la demandada, conforme a los fundamentos expuestos; en cuanto a la tercera pretensin, debe desestimarse, pues no existe prueba de que los distribuidores hayan realizado actos que signifiquen amenaza a los derechos constitucionales cuya proteccin se solicita, habiendo cado en la improbanza de la pretensin, en aplicacin del artculo 200 del Cdigo Procesal Civil; y, en relacin a la cuarta pretensin, resulta amparable parcialmente, es decir en la parte que se dirige en contra de AMBEV, pues, conforme se ha examinado, esta empresa demandada ha realizado actos que amenazan el derecho a la libre contratacin de la demandante, lo que no ocurre en lo tocante a los distribuidores demandados, pues no existe prueba de que estos hayan amenazado el indicado derecho de la demandante;----------------------------------------------------------------------------------------

VIGESIMO PRIMERO.- Que, al no haber demostrado la parte demandante todos los extremos de su demanda, resulta procedente la exoneracin del pago de costas y costos de la parte demandada, de acuerdo a lo previsto por el artculo 412 del Cdigo Procesal Civil; por consiguiente, Impartiendo Justicia a Nombre de la Nacin;------------------------------------------------------------------

FALLO: Declarando INFUNDADAS las excepciones deducidas; FUNDADA en parte la accin de amparo interpuesta por COMPAA CERVECERA DEL SUR DEL PER SOCIEDAD ANNIMA en contra de COMPAA CERVECERA AMBEV PER SOCIEDAD ANNIMA y otros, por amenaza de violacin del derecho de propiedad y del derecho a la libre contratacin; en consecuencia Disponiendo el cese de amenaza de la violacin de tales derechos: Se Ordena: A) que la Compaa Cervecera Ambev Per Sociedad Annima se abstenga de utilizar directa o indirectamente los envases de propiedad de la demandante para producir o comercializar la cerveza de la demandada en el Per; B) que la Compaa Cervecera Ambev Per Sociedad Annima se abstenga de intercambiar directa o indirectamente los envases de propiedad de la demandante para comercializar la cerveza de la demandada en el Per; C) que la Compaa Cervecera Ambev Per Sociedad Annima se abstenga de interferir en las relaciones comerciales y contractuales que tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes del grupo BACKUS y sus distribuidores respecto de la utilizacin e intercambiabilidad de los envases de propiedad de la demandante; Se Declara INFUNDADA la demanda en el extremo referido a que se ordene a los distribuidores abstenerse de entregar, intercambiar o disponer la entrega de los envases de propiedad de la demandante a personas ajenas a CERVESUR y en particular a Compaa Cervecera Ambev Per Sociedad Annima, sin que medie manifestacin expresa de voluntad e INFUNDADA en el extremo referido a que los distribuidores se abstengan de interferir en las relaciones comerciales y contractuales que tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes del grupo BACKUS y sus distribuidores respecto de la utilizacin e intercambiabilidad de los envases de propiedad de la demandante; sin costas ni costos. Tmese Razn y Hgase Saber.-

EXPEDIENTE N : 2004-01623-0-0401-JR-10 DEMANDANTE DEMANDADO Y OTROS MATERIA ESPECIALISTA : ACCIN DE AMPARO : BELLIDO : COMPAA CERVECERA DEL SUR : COMPAA CERVECERA AMBEV

RESOLUCION N : 13 - 2004

SENTENCIA N 356 - 2004 - DJC

AREQUIPA, VEINTIDOS DE OCTUBRE DE DOS MIL CUATRO.Vistos.- A fojas cuarenta i siete, COMPAA CERVECERA DEL SUR DEL PERU S.A. Y OTROS interponen Accin de Amparo en contra de la COMPAA CERVECERA AMBEV PERU S.A.C..--------------------------------------------------------------------------------------

Fundamentos de la Demanda.---------------------------------------------------------------------------------La parte demandante fundamenta su demanda en que, los envases son de propiedad de

CERVESUR, al haberlos ido adquiriendo a lo largo de los aos de los distintos fabricantes de envases, siendo registrado en su balance general. Que dichos envases son utilizados por Cervesur y por su accionista mayoritario, Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.A. empresa del Grupo Backus que cuenta con su autorizacin para utilizar los envases , existiendo por ende contratos de Prestacin de Servicios de Fabricacin entre dichas empresas. Sealando adems que al igual que en el caso de las ventas efectuadas por Cervesur a sus distribuidores, estos nicamente venden a los establecimientos minoristas, la cerveza mas no los envases. Ya que de acuerdo a los contratos de distribucin y comodato que celebran con Cervesur , nuestros distribuidores estn obligados adicionalmente a devolver los envases cuando lo sean requeridos. De esta forma, cuando los establecimientos minoristas reciben un envase lleno , deben entregar al vendedor un envase vaco que ya posean como consecuencia de un anterior prstamo. Se debe tomar en cuenta lo manifestado por Ambev, cuando dice desde hace varios aos todos los productores de cerveza en el Per han gozado de la facilidad de intercambiabilidad , pues si bien es cierto que los envases fueron identificados con el smbolo del comit de fabricantes de cerveza, no fue con la finalidad de

crear un sistema de intercambio, sino de evitar el uso de los envases cerveceros por parte de los productores informales de bebidas gaseosas u otros productos embotellados, para salvaguardar su derecho de propiedad y permitirles a su mantener sus niveles de produccin que vean afectados por la distraccin de sus envases, siendo que la parte demandada presentan mas cartas ante el Comit de Fabricantes de Cerveza en las que se acreditan fehacientemente la amenaza existente contra nuestros derechos constitucionalmente reconocidos de propiedad sobre los envases, as como de libre contratacin, lo cual amenaza el ejercicio regular de nuestra actividad econmica y de realizarse les causara irreparables daos y perjuicios.---------------------------------------------------Fundamentos de la Contestacin de la Demanda efectuado por la Compaa Cervecera AMBEV Per S.A.C..-------------------------------------------------------------------------------------------A fojas cuatrocientos cincuenta i siete la recurrente fundamenta su contestacin a la demanda en que, la verdadera intencin de la demandante y en general del Grupo Backus, al tramitar la presente demanda no es que el Juzgado proteja sus derechos constitucionales de propiedad y a la libre contratacin, sino que la presente demanda tiene especficamente dos finalidades concretas que son , como es evidente, impedir o retardar el acceso de AMBEV al mercado nacional de cerveza y as competir directamente con CERVESUR y en general con el grupo BACKUS , para lo cual se le pretende negarles el ingreso al Comit de Fabricantes de Cerveza y consecuentemente al sistema de intercambiabilidad de envases que, contrariamente a lo que sostiene CERVESUR , impera en el mercado peruano hace mas de treinta aos y perturbar la labor de INDECOPI, quien actualmente y con anterioridad a la interposicin de la presente demanda viene conocimiento un procedimiento administrativo en el cual justamente se viene ventilado las practicas monoplicas y de abuso de posicin de no permitir a la empresa demandada que integre el mencionado comit a efectos de poder ingresar al sistema de intercambiabilidad de envases imperante en el mercado peruano. Se debe tener en cuenta que la demandada es respetuosa del derecho de propiedad ajeno, habiendo enrumbado sus acciones dentro del marco legal vigente y en ese sentido, es evidente que dicha parte jamas ha desconocido el derecho de propiedad que seguro ostenta CERVESUR sobre un determinado numero de envases de cerveza con los cuales comercializa su producto. Son

concientes que muchos de los envases que existen en el mercado son propiedad tambin de los consumidores finales quienes han adquirido validamente sus envases de cerveza y

consiguientemente son sus legtimos propietarios, pudiendo darle el uso que mejor les parezca, en pleno ejercicio de las facultades que su legitimo derecho de propiedad les otorga. Lo cierto y as se desprende de las cartas mandadas por la entidad demandada ha requerido ingresar al Comit a efectos de que sus envases, ingresen al sistema de intercambiabilidad, es decir que los

consumidores finales puedan intercambiar sus envases con los envases de AMBEV.. Demostrando

que no exista ni existe una intencin de dicha parte de utilizar , en provecho propio los envases de CERVESUR, dicha empresa va utilizar sus envases, lo nico que se solicita, a efecto de hacer mas fluida la comercializacin del producto , en beneficio del consumidor final, es que dichos envases puedan ser intercambiados con los envases de propiedad de los consumidores. Se debe tomar en cuenta en que la existencia del reglamento en mencin, desbarata el argumento y la afirmacin efectuada por Cervesur en su escrito de demanda , puesto que contrariamente a lo afirmado, existe un reglamento que obliga, sin excepcin alguna a los miembros del comit de fabricantes de cerveza a acatar lo regulado por el mismo, siendo evidente entonces que si existe un acuerdo, debidamente inscrito en el Indecopi que regula en uso de las marcas colectivas que, conforme han sealado permiten la intercambiablidad de los envases de cerveza entre los miembros del comit.---Actividad Procesal.----------------------------------------------------------------------------------------------A fojas cuarenta i siete interpone la demanda, la que es admitida mediante resolucin numero uno que obra a fojas setenta, a fojas cuatrocientos cincuenta i siete contesta la demanda AMBEV, la que es admitida mediante resolucin numero cinco en la que adems se dispone que los autos se encuentran listo para ser sentenciado, siendo este su estado. ------------------------------------------

CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, antes de ingresar al anlisis del fondo del asunto, se advierte que la demandada Compaa Cervecera Ambev manifiesta que existe caducidad as como incompetencia del juzgado para el conocimiento de la causa, aspectos que si bien no han sido deducidos como excepcin, as debe ser entendido, pues cuestionan la validez de la relacin procesal instaurada, debiendo resolverse cada una de ellas;--------------------------------------------------

SEGUNDO.- Que, en cuanto a la caducidad, su objetivo es extinguir la accin y el derecho correspondiente, al haber transcurrido los plazos que seala la ley para hacerla valer, plazo de caducidad establecido por el artculo 37 de la Ley 23506, que lo seala en sesenta das, dentro del cual puede presentarse la accin de amparo, contado desde que se produjo la violacin o amenaza al derecho protegido; fundamentndose la excepcin en que ha transcurrido el plazo sealado desde la supuesta afectacin, es decir, desde la remisin de la carta de fecha catorce de octubre de dos mil tres (copia de fojas treinta y siete y treinta y ocho), por la que la demandada solicita al Comit de Fabricantes de Cerveza su intencin de fabricar botellas con las mismas caractersticas que los envases utilizados por los integrantes del comit indicado (dentro del que se encuentra la demandante);------------------------------------------------------------------------- -----------------------------

TERCERO.- Que, siendo el objeto del proceso el evitar que la demandada utilice los envases que la demandante considera de su propiedad y existiendo diversos actos que evidencian la intencin de la demandada de utilizarlos, es que la posible amenaza sigue vigente (en aplicacin de la ltima parta del artculo 26 de la Ley 25398), por lo que sta resulta continuada no habiendo operado as el decurso de caducidad que se invoca, as se tiene: a) la carta de diciembre de dos mil tres (fojas treinta y nueve y siguiente); b) la denuncia presentada en enero de dos mil cuatro por la ahora demandada ante la Comisin de Libre Competencia del Instituto Nacional de la Competencia y de la Propiedad Intelectual INDECOPI, en contra de la Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston, Compaa Cervecera del Sur (ahora demandante), Cervecera San Juan, Maltera Lima, Comit de Fabricantes de Cerveza, Confederacin de Titulares de marcas Cerveceras Peruanas (copias de fojas ciento noventa y nueve y siguientes); denuncia admitida (copia de resolucin de INDECOPI de fojas trescientos treinta y siete y siguientes), la que se encuentra en trmite (segn las copias de resolucin del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de julio de dos mil cuatro de fojas seiscientos sesenta y dos); por tanto, la posible amenaza, que ser objeto de pronunciamiento de fondo, an existe;--------------------------------------------------------------

CUARTO.- Que, en relacin a la incompetencia, est dirigida a advertir la existencia de un presupuesto o de un impedimento procesal, denunciando as la falta de aptitud del Juez emplazante para ejercer jurisdiccin en un caso concreto, de acuerdo al artculo 35 del Cdigo Procesal Civil, supletoriamente aplicable, por remisin del artculo 33 de la Ley 25398; as, en el presente caso, la parte excepcionante manifiesta que este juzgado resulta incompetente por razn de materia y de funcin, al indicar que el tema se est ventilando ante la Comisin de Libre Competencia del Instituto Nacional de la Competencia y de la Propiedad Intelectual INDECOPI, sealando que en aplicacin del artculo 16 del Decreto Ley 25868 no puede recurrirse al Poder Judicial en tanto no se haya agotado previamente la va administrativa;-----------------------------------------------------------

QUINTO.- Que, al respecto, debe indicarse que las funciones del Instituto Nacional de la Competencia y de la Propiedad Intelectual INDECOPI son distintas a las del Poder Judicial, especialmente cuando estn en discusin asuntos de naturaleza constitucional que son reservados para el rgano jurisdiccional, siendo la funcin del INDECOPI de naturaleza administrativa, al ser un ente regulador (Los entes reguladores son organismos pblicos descentralizados, que gozan de personalidad jurdica de derecho pblico interno y que poseen autonoma administrativa, financiera y tcnica. Sin organismos creados para el marco regulatorio y por lo tanto deberan regular y/o controlar aspectos jurdicos y tcnicos, y atender las relaciones entre los usuarios-

consumidores y las empresas privadas prestadoras de servicios pblicos, Los Entes Reguladores en la Constitucin, Christian Guzmn Napur, Revista Peruana de Derecho Pblico nmero cuatro, pgina treinta y siete, editora Grigley, dos mil dos), siendo adecuado precisar que no existen zonas exentas de control por parte del juez constitucional, mxime si se est solicitando la proteccin contra la amenaza de violacin de derechos constitucionales, as lo prev el artculo 200.2 de la Constitucin, (en el comentario a la sentencia emitida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico en el expediente sobre amparo, nmero 1720-98, citada en Jurisprudencia en Materia Constitucional, Juan F. Jimnez Mayor, Cuadernos de Debate Judicial, volumen dos, Consejo de Coordinacin Judicial, junio de dos mil, pgina ochenta y seis se indica que el segundo plano que aludimos contemplado en la sentencia, es el que corresponde a la competencia del INDECOPI para comprobar y sancionar la existencia de polticas discriminatorias que atentan contra la Constitucin. Sobre el particular, la Sala de modo categrico afirma que los derechos fundamentales son cautelados por los rganos jurisdiccionales, descartando que esta funcin pueda ser desempeada por los rganos administrativos. En efecto, la sentencia seala que tratndose de derechos fundamentales la competencia para su conocimiento no corresponde al aparato administrador, pues la proteccin est reservada por su trascendencia, necesidad de discusin e independencia al Poder Judicial a travs de sus rganos competentes);--------------------------------------------------------------------------------------------------

SEXTO.- Que, resulta pertinente citar la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente nmero 2209-2002-AA/TC LIMA seguido en contra del Consejo Nacional de la Magistratura, en la que las propias instancias de mrito declararon la imposibilidad de conocer el asunto en aplicacin del artculo 142 de la Constitucin, sealando expresamente el Tribunal en sus fundamentos dos y tres: 2. Las recurridas, para desestimar la pretensin, han alegado que el artculo 142 de la Constitucin [segn el cual "No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia evaluacin y ratificacin de jueces"] impide que las resoluciones de la demandada puedan ser impugnadas en sede judicial. Sin embargo, al resolverse de ese modo, las instancias judiciales ordinarias han obviado que tambin constituye un atributo subjetivo de naturaleza constitucional el derecho de acceso a un tribunal de justicia competente que ampare a las personas contra todo tipo de actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o la Ley, segn enuncia, entre otros instrumentos internacionales, el artculo 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. 3. Sobre el particular, este Tribunal ha sostenido (entre otros, en el Exp. N. 2409-2002-AA/TC) que detrs de ese derecho y, en concreto, del

establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra implcito el derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho de recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u omisin que lesione un derecho reconocido en la Constitucin o en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Dicho derecho, de conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, constituye parte del ncleo duro de derechos reconocidos en la Convencin y, en ese sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse, (en igual sentido se ha resuelto en los expedientes nmero 763-2003-AA/TC y 1941-2002 AA/TC, en este ltimo proceso, adems se ha indicado: En consecuencia, la limitacin contenida en el artculo 142. de la Constitucin no puede entenderse como exencin de inmunidad frente al ejercicio de una competencia ejercida de manera inconstitucional, ya que ello supondra tanto como que se proclamase que, en el Estado Constitucional de Derecho, el texto supremo puede ser rebasado o afectado y que, contra ello, no exista control jurdico alguno (Caso Expediente N. 2409-2002AA/TC). La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico-estatal y, como tal, la validez de todos los actos y normas expedidos por los poderes pblicos depende de su conformidad con ella); as, puede establecerse que si el Tribunal Constitucional prescribe que an en el caso en el que la misma Constitucin seala que no resulta revisable en sede judicial materia resuelta por el Consejo Nacional de la Magistratura, con mayor razn resulta revisable en sede judicial las presuntas amenazas a derechos constitucionales de la parte demandante, as el INDECOPI se encuentre conociendo asuntos relacionados a la materia controvertida (tngase en cuenta que la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional nmero 26435, establece una obligacin dirigida a los jueces en el sentido de interpretar y aplicar las normas segn los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones que emita el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos; en consecuencia tal mandato establece la supremaca y predominio de la interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional, la ratio decidendi,, es decir, la interpretacin conforme la efecta el Tribunal Constitucional tiene plena eficacia en el ordenamiento y los jueces deben apreciarla, no permitindose, en funcin a lo expuesto, que un juez o tribunal imponga su criterio a la interpretacin realizada por el Tribunal Constitucional; resulta adecuado sealar que la vinculacin de los tribunales a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, debe ser entendida como una manifestacin de la vinculacin a la Constitucin, en cuanto esta jurisprudencia expresa una interpretacin cualificada realizada por el supremo intrprete de la Constitucin en otras palabras, la interpretacin que realizar el Tribunal Constitucional en procesos de hbeas corpus y amparo presenta una vis expansiva, que se proyecta tambin sobre la actividad de los rganos

jurisdiccionales del Poder Judicial, en razn de constituirse en el supremo intrprete de los derechos fundamentales contenidos en la Constitucin y que, por tanto, debe crear las condicionas bsicas para la homogeneizacin de su interpretacin; Sobre la Interpretacin Constitucional Vinculante del Tribunal Constitucional y sus efectos en la Jurisprudencia del Poder Judicial, Javier Adrin Coripuna, Pensamiento Constitucional nmero ocho, Fondo Editorial de la PUCP 2002, pgina quinientos diez); en consecuencia, el artculo 16 del Decreto Ley 25868 no resulta aplicable al caso de autos, pues, se reitera, no se est dirimiendo asunto de libre competencia sino uno de naturaleza constitucional;----------------------------------------------------------------------------------------

SEPTIMO.- Que, en cuanto al fondo del asunto, se tiene que, de conformidad con lo previsto en los artculos 1 y 2 de la Ley 23506, las acciones de garanta tienen por objeto reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional y proceden cuando una autoridad, funcionario o persona amenazan o violan tales derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio;-----------------------------------------------------

OCTAVO.- Que, se pretende mediante la presente accin de amparo que cesen los actos perturbatorios y amenaza del derecho de propiedad y del derecho a la libre contratacin, para lo cual se solicita en concreto que: A) se ordene a AMBEV abstenerse de utilizar directa o indirectamente los envases de propiedad de la demandante para producir o comercializar la cerveza de la demandada en el Per; B) se ordene a AMBEV abstenerse de intercambiar directa o indirectamente los envases de propiedad de la demandante para comercializar la cerveza de la demandada en el Per; C) se ordene a los distribuidores abstenerse de entregar, intercambiar o disponer la entrega de los envases de propiedad de la demandante a personas ajenas a CERVESUR y en particular a AMBEV, sin que medie manifestacin expresa de voluntad, y, D) se ordene a todos los demandados abstenerse de interferir en las relaciones comerciales y contractuales que tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes del grupo BACKUS y sus distribuidores respecto de la utilizacin e intercambiabilidad de los envases de propiedad de la demandante;--------

NOVENO.- Que, el derecho de propiedad se encuentra protegido por el artculo 2.16 de la Constitucin Poltica, siendo definido como el poder jurdico que permite a una persona a usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, segn el artculo 923 del Cdigo Civil, siendo pertinente advertir que el artculo 70 de la Constitucin Poltica establece las condiciones y lmites en que debe ser ejercido el referido derecho, apreciando que slo por razones de seguridad nacional o de necesidad pblica puede restringirse o prohibirse, temporalmente, la adquisicin, posesin,

explotacin y transferencia de bienes, por derecho de propiedad se entiende en el mbito constitucional (no) solamente al sistema en que el hombre entra en relacin con las cosas, sino entre el hombre y los bienes en general. El mbito que comprende es mucho mayor que el del Cdigo Civil, y est referido como compete al esquema constitucional- a todo el conjunto de bienes materiales e inmateriales que la sociedad estima (Evolucin de las Garantas Constitucionales, Alberto Borea Odra, Editora Grijley, segunda edicin, setiembre de mil novecientos noventa y seis, pgina doscientos setenta y ocho);--------------------------------------- -----

DCIMO.- Que, resulta pertinente sealar que un adecuado sistema de proteccin al derecho de propiedad proporciona no slo seguridad a su correspondiente titular, sino incide directamente en el desarrollo econmico, as una constitucin puede hacer mucho por facilitar la transicin hacia los mercados econmicos y la propiedad privada. Para que pueda lograrlo es necesario que las protecciones constitucionales sean ejecutables en la va judicial; es decir, que exista un Tribunal disponible ante el que se puedan reivindicar los derechos que crea la constitucin Sin la revisin judicial, las constituciones tienden a valer poco ms que el papel sobre el cual han sido escritas no hay duda de que las constituciones judicialmente ejecutable pueden tener efectos significativos, tanto en los resultados de la vida real como en la cultura legal y social en general (Propiedad y Constitucionalismo, Cass R. Sunstein, Themis, revista de derecho nmero cuarenta y ocho, julio de dos mil cuatro, pgina veintinueve), en similar sentido Richard Posner seala: es altamente deseable desde un punto de vista econmico que los recursos valiosos se conviertan en objeto de derechos de uso exclusivo, control y de beneficio para alguien. Sin un derecho como ste, los incentivos para invertir en produccin de bienes valorables no sera ptima por ejemplo el dueo de una granja no tendra asegurada la cosecha de lo que ha sembrado. Algunos recursos, por otraparte, serian utilizados indiscriminadamente por ejemplo, un pastizal que se encuentre bajo rgimen de copropiedad: ninguno de los dueos del ganado que pasta considera el costo que su uso impone en el de los otros, mediante la reduccin de la comida. En pocas palabras, la eficiencia requiere de derechos de propiedad (Savigny, Holmes, y el Anlisis Econmico del Derecho de Posesin, Themis, revista de derecho nmero cuarenta y ocho, julio de dos mil cuatro, pgina sesenta y tres);---------------------------------------------------------------------- --------------------------------

DECIMO PRIMERO.- Que, el derecho a la libertad de contratacin se encuentra protegido por la disposicin contenida en el artculo 2.14 de la Constitucin Poltica, derecho igualmente regulado en el artculo 62 de la Carta Magna, teniendo en cuenta que el contrato es un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial,

conforme a lo previsto por el artculo 1351 del Cdigo Civil; La libertad de contratar es un derecho constitucional que garantiza a los ciudadanos (y) a las personas jurdicas para pactar vlidamente sus voluntades y trminos contractuales, sin que estos puedan ser modificados, observados o regulados por leyes, autoridades administrativas, excepto cuando contravengan leyes de orden pblico que expresamente determinen dicha limitacin (sentencia emitida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico en el expediente sobre amparo, nmero 1720-98, citada en Jurisprudencia en Materia Constitucional, Juan F. Jimnez Mayor, Cuadernos de Debate Judicial, volumen dos, Consejo de Coordinacin Judicial, junio de dos mil, pgina ciento cincuenta y nueve);---------------------------------- -------------------------------------------------------------

DECIMO SEGUNDO.- Que, para poder determinar la necesidad del amparo, debe establecerse si la demandante es propietaria de los envases que solicita no sean utilizados por la parte demandada; as, se han presentado las siguientes pruebas de la titularidad invocada: a) acta notarial de verificacin (fojas diecisis) de fecha diecinueve de febrero de dos mil cuatro, que constata que el libro de inventario valorizado de activo fijo correspondiente al mes de diciembre de dos mil tres en donde figura la cantidad de veintitrs millones ochocientos once mil cuatrocientos cincuenta y seis botellas mbar cerveceras de seiscientos veinte mililitros (informacin corroborada con la certificacin notarial de fojas treinta y uno relativa a comodato de los envases); b) informe de empresa auditora PricewaterhouseCoopers que seala que el saldo aproximado de botellas retornables de seiscientos veinte mililitros, asciende a veintitrs millones ochocientos once mil (fojas veintisis); c) expreso reconocimiento de la demandada en su contestacin referente a la propiedad de la demandante de un numero indeterminado de envases (fojas cuatrocientos setenta y siete y siguiente), siendo aplicable lo previsto por el artculo 221 del Cdigo Procesal Civil, sobre declaracin asimilada, aunque alegando que se tratan de bienes fungibles y que no puede desconocerse la propiedad que sobre incierto nmero de envases tienen los particulares;---------------

DCIMO TERCERO.- Que, al tratarse de la invocacin de la amenaza de derechos constitucionales, debe considerarse que la referida amenaza deber ser cierta y de inminente realizacin, de acuerdo a lo previsto por el artculo 4 de la Ley 25398; en relacin al tema se tiene que la posibilidad de cumplimiento de la amenaza es otro de los puntos fundamentales. Si no existe posibilidad de cumplimiento de la amenaza es claro que no procede la accin (Evolucin de las Garantas Constitucionales, Alberto Borea Odra, Editora Grijley, segunda edicin, setiembre de mil novecientos noventa y seis, pgina cuarenta y siete);-------------------------------------------------

DECIMO CUARTO.- Que, la acreditacin de la existencia de la amenaza est dada por: a) la denuncia formulada ante la Comisin de Libre Competencia del Instituto Nacional de la Competencia y de la Propiedad Intelectual INDECOPI, en contra de la Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston, dentro de las que se encuentra la Compaa Cervecera del Sur demandante, pues se pretende utilizar los envases que se ha demostrado pertenecen a la demandante, tanto para embotellar la cerveza que pretende hacer la demandada como para distribuir los referidos envases y finalmente intercambiarlos con el pblico consumidor; b) debe considerarse que la demandante tiene una determinada produccin en proporcin al nmero de botellas o envases que tiene en constante circulacin (productor distribuidor - consumidor), por lo que de darse la posibilidad de permitir a la demandada utilizar los mismos envases implicara que estos envases no puedan ser utilizados por su propietaria, al estar siendo usados por quien no es su titular, originando un evidente dao, pues la produccin ya establecida no podra envasarse en las botellas que actualmente viene utilizando, lo que obligara a la demandante a: b.1 producir menos cerveza, lo que conllevara a un evidente dao econmico al tener que reducir su venta, b.2. producir igual cantidad de cerveza, pero no poder envasarla, conllevando un posible riesgo de descomposicin de su producto, o, b.3. producir igual cantidad de cerveza, pero con el fin de no perder la produccin y posterior venta al pblico, verse obligada a fabricar envases en la proporcin de los que sean utilizados por la demandada; c) el argumento de la demandada referido al hecho de que no pretende apropiarse de los envases de la demandante, sino que slo desea ingresar a un sistema de intercambiabilidad de estos, para lo cual proceder a fabricar los envases respectivos, no es una alternativa de solucin a la amenaza existente, pues, por un lado slo pretende fabricar diez mil envases (frente a veintitrs millones de la demandante), lo que se comprueba con el documento de fojas treinta y nueve y siguiente, que es una carta de diciembre de dos mil tres, dirigida por AMBEV al Comit de Fabricantes de Cerveza, en la que indica lo referido y, por otro lado, no garantiza que solamente producir cerveza en proporcin a las diez mil botellas que pretende fabricar;--------- ----------------------------------------------------------------------------------------------------

DECIMO QUINTO.- Que, el hecho de que exista la posibilidad de que un indeterminado nmero de envases sea de propiedad de los consumidores y de que otros hayan sido destruidos o utilizados para otros fines (vasos, ceniceros o adornos) no disminuye la amenaza existente, pues: a) aquellos envases en posible propiedad de los consumidores tienen un fin, que es intercambiarlos con los que estn llenos del producto de la demandante; b) aquellos envases destruidos o utilizados para fines distintos al intercambio, carecen de relevancia para los objetivos de la actividad de la demandante, siendo irrelevante determinar su naturaleza;------------------------------------- -----------------------------

DECIMO SEXTO.- Que, asimismo, el argumento referido a que ante el vigsimo sexto juzgado civil de Lima se encuentra en trmite una demanda de reconocimiento de derechos de propiedad sobre los envases, no afecta al presente proceso, pues tal demanda no es interpuesta por CERVESUR sino por BACKUS, en la que solicita el reconocimiento de ochenta y ocho millones de envases, no habiendo prueba que dentro de tal nmero se incluyen los de la demandante, conforme se aprecia de la copia de la demanda de fojas cuatrocientos nueve y siguientes; adems, debe considerarse que la propia demandada reconoce implcitamente que cada empresa integrante de la unin de cerveceras que conforman el grupo Backus es propietaria de su correspondiente nmero de envases, cuando alega la existencia de un sistema de intercambiabilidad de envases entre las diversas productoras de cerveza;--------------------------------------------------------------------------------

DECIMO SEPTIMO.- Que, respecto a la amenaza al derecho de libertad de contratacin, debe distinguirse entre la libertad de concluir un contrato con la libertad de configuracin interna del contrato; as el principio de la libertad de contratar, ms propiamente llamada libertad de configuracin interna, que garantiza la libertad que tienen los contratantes para determinar entre s el contenido del contrato que han convenido en celebrar. Es preciso distinguir esta libertad de la libertad de conclusin del contrato, segn la cual las partes tienen la libertad de elegir cmo, cundo y con quin contratan (La Libertad de Contratar, Manuel de la Puente y Lavalle, Themis Revista de Derecho nmero treinta y tres, pgina ocho, julio de mil novecientos noventa y seis);-----

DECIMO OCTAVO.- Que, la parte demandante considera que existe amenaza tanto al derecho a la libertad de concluir el contrato como al derecho a la libertad de configuracin interna, situacin que ha sido demostrada con lo siguiente: a) los reiterados pedidos (ya analizados), anuncios pblicos (fojas ciento ochenta y cuatro, ciento noventa y siete y ciento noventa y ocho), as como la denuncia ante INDECOPI (igualmente examinada), que acreditan que la demandada tiene intencin de forzar a la demandante a ingresar a un sistema de intercambiabilidad de los envases (veintitrs millones de la demandante con diez mil que proyecta fabricar la demandada), situacin que atenta contra la libertad de contratacin (entendida en sus dos extremos: eleccin del co-contratante y libertad de configuracin interna del contrato); b) resulta oportuno sealar que el referido sistema de intercambiabilidad actualmente no existe, pues slo existe un grupo econmico (grupo Backus, integrado por diversas empresas), requiriendo de dos grupos o ms para la existencia del sealado sistema de intercambiabilidad (lo que ha sido determinado por el INDECOPI en la resolucin nmero 0282-2004/TDC-INDECOPI, recopilada en Dilogo con la Jurisprudencia nmero setenta, julio de dos mil cuatro, pgina diecinueve y siguientes, al indicar que esta Sala considera que

hoy no es verosmil que exista un sistema de intercambiabilidad de envases, ya que esto significara que dicho sistema estara operando entre empresas pertenecientes al mismo grupo econmico, en este caso, el grupo Backus... La accin de intercambiar implica la existencia de dos o ms personas o grupos econmicos distintos), advirtiendo que entre las diversas empresas fabricantes de cerveza han realizado voluntariamente acuerdos para intercambiar mutuamente los envases de propiedad de cada empresa; teniendo la condicin de amenaza actual el hecho de querer ingresar al sealado intercambio sin contar con el consentimiento del propietario de los envases;-----------------------------

DECIMO NOVENO.- Que, es conveniente sealar que la alusin efectuada en la presente resolucin en relacin al hecho de que la denuncia ante la Comisin de Libre Competencia del Instituto Nacional de la Competencia y de la Propiedad Intelectual INDECOPI resulta ser indicativo de la amenaza de derechos de la demandante no implica interferencia en las funciones del referido ente regulador, pues, conforme ya fue indicado, las funciones del sealado ente son distintas a las que tiene el rgano jurisdiccional, en todo caso, slo se est resolviendo en el presente proceso respecto de la amenaza de afectacin de derechos constitucionales de la demandante; adems, debe quedar claro que con la presente resolucin no se impide el funcionamiento de la demandada (AMBEV), sino que lo que se est estableciendo es que la produccin de la cerveza que pretende hacer, sea envasada en sus propias botellas y no en las botellas de la demandante (CERVESUR), debido a la afectacin de derechos constitucionales, segn ha sido analizado;---------------------- ------------------------------------------------------------------

VIGESIMO.- Que, en consecuencia, resultan amparables la primera y segunda pretensin en su totalidad (indicadas en el octavo considerando), al estar acreditada la amenaza al derecho de propiedad de la demandada, conforme a los fundamentos expuestos; en cuanto a la tercera pretensin, debe desestimarse, pues no existe prueba de que los distribuidores hayan realizado actos que signifiquen amenaza a los derechos constitucionales cuya proteccin se solicita, habiendo cado en la improbanza de la pretensin, en aplicacin del artculo 200 del Cdigo Procesal Civil; y, en relacin a la cuarta pretensin, resulta amparable parcialmente, es decir en la parte que se dirige en contra de AMBEV, pues, conforme se ha examinado, esta empresa demandada ha realizado actos que amenazan el derecho a la libre contratacin de la demandante, lo que no ocurre en lo tocante a los distribuidores demandados, pues no existe prueba de que estos hayan amenazado el indicado derecho de la demandante;----------------------------------------------------------------------------------------

VIGESIMO PRIMERO.- Que, al no haber demostrado la parte demandante todos los extremos de su demanda, resulta procedente la exoneracin del pago de costas y costos de la parte demandada, de acuerdo a lo previsto por el artculo 412 del Cdigo Procesal Civil; por consiguiente, Impartiendo Justicia a Nombre de la Nacin;------------------------------------------------------------------

FALLO: Declarando INFUNDADAS las excepciones deducidas; FUNDADA en parte la accin de amparo interpuesta por COMPAA CERVECERA DEL SUR DEL PER SOCIEDAD ANNIMA en contra de COMPAA CERVECERA AMBEV PER SOCIEDAD ANNIMA y otros, por amenaza de violacin del derecho de propiedad y del derecho a la libre contratacin; en consecuencia Disponiendo el cese de amenaza de la violacin de tales derechos: Se Ordena: A) que la Compaa Cervecera Ambev Per Sociedad Annima se abstenga de utilizar directa o indirectamente los envases de propiedad de la demandante para producir o comercializar la cerveza de la demandada en el Per; B) que la Compaa Cervecera Ambev Per Sociedad Annima se abstenga de intercambiar directa o indirectamente los envases de propiedad de la demandante para comercializar la cerveza de la demandada en el Per; C) que la Compaa Cervecera Ambev Per Sociedad Annima se abstenga de interferir en las relaciones comerciales y contractuales que tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes del grupo BACKUS y sus distribuidores respecto de la utilizacin e intercambiabilidad de los envases de propiedad de la demandante; Se Declara INFUNDADA la demanda en el extremo referido a que se ordene a los distribuidores abstenerse de entregar, intercambiar o disponer la entrega de los envases de propiedad de la demandante a personas ajenas a CERVESUR y en particular a Compaa Cervecera Ambev Per Sociedad Annima, sin que medie manifestacin expresa de voluntad e INFUNDADA en el extremo referido a que los distribuidores se abstengan de interferir en las relaciones comerciales y contractuales que tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes del grupo BACKUS y sus distribuidores respecto de la utilizacin e intercambiabilidad de los envases de propiedad de la demandante; sin costas ni costos. Tmese Razn y Hgase Saber.-

Bibliografa
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