EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

Frederico Garcia Pinheiro1

INTRODUO
Finalmente, aps diversas tentativas frustradas de se introduzir no ordenamento jurdico brasileiro alguma hiptese de constituio de pessoa jurdica por uma nica pessoa natural, a Lei 12.441/2011 foi publicada no Dirio Oficial da Unio (DJU), que circulou em 12/07/2011, e trata da empresa individual de responsabilidade limitada ou, resumidamente, EIRELI. A nova possibilidade jurdica que autoriza determinada pessoa natural a constituir pessoa jurdica para a explorao de empresa, sem a necessidade de se juntar a algum scio, razovel e h muito tempo aguardada pelos empresarialistas. Afinal de contas, antes da Lei 12.441/2011 o empresrio individual no tinha escolha: se quisesse explorar determinada empresa, sem a colaborao de scios, estaria arriscando todo o seu patrimnio pessoal e penhorvel. Porm, a Lei 12.441/2011 vai alm e tambm admite que, sob a roupagem da EIRELI, qualquer pessoa jurdica, isoladamente, constitua uma ou mais subsidirias integrais, alargando a faculdade que j era admitida, exclusivamente, para as sociedades annimas.

Mestre em Direito Agrrio e Especialista em Direito Civil pela Universidade Federal de Gois (UFG). Especialista em Direito Processual pelo Axioma Jurdico. Professor de Direito de Empresa no Instituto Goiano de Direito Empresarial (IGDE) e Palestrante da Escola Superior de Advocacia da OAB-GO. Procurador do Estado de Gois, atualmente ocupando o cargo de Procurador-Chefe da Procuradoria Judicial. Advogado em Goinia-GO. 1/22

O presente artigo tem a singela pretenso de analisar, criticamente, alguns aspectos do novo regime jurdico que entrar em vigor com a Lei 12.441/2011, mas sem o compromisso de exaurir o tema, pois s com a anlise do cenrio ftico aps a sua vigncia que ser possvel extrair as melhores concluses. Trata-se, portanto, de um ensaio com as primeiras impresses sobre as inovaes da Lei 12.441/2011. A vigncia dessa novidade para o segmento empresarial, contudo, somente se dar aps vacatio legis de 180 dias, conforme previsto no art. 3 da Lei 12.441/2011. Apesar da vigncia postergada para o futuro, mas buscando facilitar a compreenso do tema, no presente artigo utilizar-se- tempo verbal como se j estivesse em vigor a Lei 12.441/2011.

1.

EMPRESRIO

INDIVIDUAL

UNIPESSOALIDADE

NO

EXERCCIO DA EMPRESA
Prudentemente, a expresso empresrio individual, em que pese a sua redundncia, costuma ser utilizada, at porque a legislao, em algumas passagens, ao falar de empresrio, abarca o empresrio individual e a sociedade empresria.2 Assim, a princpio, a utilizao da expresso empresrio individual para identificar a pessoa natural que exerce empresa visa que tal empresrio no seja confundido com a pessoa jurdica que explora a empresa por intermdio de uma sociedade empresria, mas agora tambm servir para no confundi-lo com a EIRELI. O empresrio individual (art. 966 e ss. do Cdigo Civil) pode ser definido como a pessoa natural que, isoladamente, sem personalidade jurdica, no pode afetar ou destacar parte do seu patrimnio para arrisc-lo no dia-adia empresarial e, assim, coloca em risco todo o seu patrimnio penhorvel. Porm, a sistemtica do empresrio individual no a nica possibilidade legal de se exercer e dirigir determinada empresa de forma unipessoal, isto , sem a colaborao de scios. Com efeito, pois a unipessoalidade tem acepo mais ampla, abarcando todas as possibilidades
2

Gladston MAMEDE, Direito Empresarial Brasileiro, v. 1, p. 83. 2/22

legais

de

que

uma

pessoa,

natural

ou

jurdica,

explore

empresa,

individualmente, na condio de pessoa natural mesmo, ou mediante uma pessoa jurdica que no seja formada por dois ou mais scios. Essa ltima situao pessoa jurdica empresarial que no seja formada por dois ou mais scios rotineiramente nominada de sociedade unipessoal. Porm, essa expresso criticvel, haja vista que no h que se falar em sociedade sem scios ou de um nico scio. A nica hiptese em que se pode admitir a utilizao da expresso sociedade unipessoal quando determinada sociedade que j opere venha a, posteriormente, quedar-se com apenas um nico scio. Somente nesse caso, em razo de a unipessoalidade ser superveniente e temporria, admitida em prol da preservao da empresa (art. 1.033, inc. IV, do Cdigo Civil ou art. 206 da Lei 6.404/76 ou Lei das S/As), que se poderia cogitar de cham-la de sociedade unipessoal. Fora dessa situao, antes da vigncia da Lei 12.441/2011, a legislao ainda admitia a criao de pessoa jurdica unipessoal mediante a instituio da subsidiria integral de determinada sociedade annima (arts. 251 e 252 da Lei 6.404/76) e da empresa pblica unipessoal (art. 5, inc. II, do Decreto-Lei 200/67). Com a vigncia da Lei 12.441/2011 surge uma nova modalidade de pessoa jurdica unipessoal: a EIRELI, regulamentada basicamente pelo novo art. 980-A do Cdigo Civil e objeto central de estudo no presente artigo.

2. RESPONSABILIDADE DO EMPRESRIO INDIVIDUAL

A sistemtica do empresrio individual no o possibilita limitar sua responsabilidade. a prpria pessoa fsica que ser o titular da atividade. Ainda que seja atribudo um CNPJ prprio, distinto do seu CPF, no h distino entre a pessoa fsica em si e o empresrio individual.3 Em outras palavras, apesar de o empresrio individual ter registro no CNPJ, no pode

Marlon TOMAZETTE, Curso de Direito Empresarial, v. 1, p. 48. 3/22

afetar ou separar parte do seu patrimnio para responder pelas dvidas contradas durante o exerccio da empresa.4 Essa situao jurdica do empresrio individual sempre foi alvo de duras crticas por parte da doutrina j que, para buscar a limitao da responsabilidade patrimonial, incentivava a formao de sociedades entre scios que, na prtica, no nutriam affectio societatis (lao psicolgico de reciprocidade na unio em prol de finalidade econmica). Por bvio, as sociedades de que se trata aqui devem ser do tipo que admita a limitao da responsabilidade dos scios, como no caso das sociedades limitadas e das sociedades annimas as mais utilizadas na atualidade, conforme doutrina Paula A. Forgioni:
Em outros tempos, os comerciantes ou industriais valiam-se de diversos tipos societrios para acomodao de seus interesses. Hoje, a realidade demonstra que as opes resumem-se a praticamente duas: sociedades annimas e sociedades limitadas. Esses tipos societrios viabilizam a limitao da responsabilidade do scio, possibilitando o clculo do risco assumido por conta do investimento. O agente econmico destaca de seu patrimnio parcela destinada a garantir as obrigaes contradas em razo de atividade empresarial. Ao subtrair os bens particulares do scio do alcance dos 5 credores da sociedade, estimula-se a inverso.

Outra crtica que se faz o estmulo ao nascimento de sociedades de fachada, nas quais um dos scios detm 99,9% dos votos (ou outro percentual expressivo, prximo a este), enquanto o outro scio detm a parcela nfima restante, servindo como mero scio de fachada, scio laranja ou scio testa-de-ferro. Segundo Andr Luiz Santa Cruz Ramos, trata-se, na verdade, de uma sociedade unipessoal disfarada, de um drible no atraso de nossa legislao societria.6 Sobre essa situao, Gladston Mamede afirma que h muito o Direito e a realidade social e mercantil brasileira convivem com a hipocrisia das

O Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica (CNPJ) foi criado e disciplinado por Instrues e outros atos normativos da Receita Federal do Brasil (RFB), e substituiu o extinto Cadastro Geral de Contribuintes (CGC). Este ltimo cadastro, por seu turno, foi criado pelo art. 1 da Lei 4.503/64 e, desde ento, a ele tambm deveria se submeter as pessoas fsicas/naturais portadoras de firma individual. Atualmente, os empresrios individuais (que tm como nome empresarial uma firma individual) continuam tendo que se registrar no CNPJ, em que pese no explorem empresa mediante uma pessoa jurdica. 5 A Evoluo do Direito Comercial Brasileiro, p. 155. 6 Direito Empresarial Esquematizado, p. 167. 4/22

sociedades contratuais que, sendo de direito, no o so de fato,7 alm de ressaltar que:

[...] preciso reconhecer haver um nmero expressivo das sociedades limitadas, no Brasil, que no constituem sociedades de fato, mas apenas de direito. Nelas no se afere, efetivamente, um encontro de investimentos e esforos de seus scios; pelo contrrio, tem-se um scio majoritrio, que aquele que efetivamente investiu na constituio da pessoa jurdica e da empresa e que dela se ocupa, e um scio minoritrio (esposa, irmo, filho, primo etc.) que nada investiu de fato, que sequer se interessa pelo que se passa com a sociedade. Est ali apenas para garantir a pluralidade de pessoas que, salvo excees especficas, necessria para que se tenha uma sociedade (pessoa jurdica). E apenas por meio de uma sociedade o empreendedor pode se beneficiar de um limite de responsabilidade 8 entre a atividade empresarial e o patrimnio pessoal dele.

Por outro lado, h quem no veja problema em tais sociedades de fachada, chamando-as at de sociedades etiquetas, pregando ainda ser desnecessria limitao da responsabilidade do empresrio individual, como o faz Waldrio Bulgarelli:
Temos para ns contudo, em tema de limitao da responsabilidade do empresrio individual, que o sistema atual tem sido suficiente, atravs da constituio de sociedades etiquetas de responsabilidade limitada. Entendido esse contrato societrio em relao causa, como daqueles denominados por Tulio Ascarelli de negcio jurdico indireto em que no h inteno de fraudar nem mesmo simulao, no vemos razo maior para as constantes investidas contra essa situao, que no prejudica os credores, j que a sociedade, dessa maneira constituda, ostenta a sua condio de responsabilidade limitada dos scios, portanto, no os enganando. E em caso de fraude intencional ou no, sempre haver o recurso aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica [...] ou a penhora das cotas 9 para atender aos credores particulares.

Porm, as crticas s sociedades de fachada so merecidas, mormente porque o inciso XX do art. 5 da Constituio Federal garante, como direito fundamental, que ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, ao passo que a legislao infraconstitucional, contraditoriamente, em razo de convenincia prtica, acaba compelindo os empresrios individuais a formarem sociedades de algum tipo que limite as
7

Comentrios ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, art. 69, p. 373. 8 Comentrios ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, art. 69, p. 372. 9 A Teoria Jurdica da Empresa, p. 416. 5/22

suas responsabilidades situao corriqueira na realidade brasileira, pelo menos antes da vigncia da Lei 12.441/2011. Sobre a histrica injustia feita com o empresrio individual no Direito brasileiro, Romano Cristiano ainda apresenta a seguinte reflexo fundada no princpio da isonomia:
[...] O absurdo da situao me obriga a perguntar: Os agentes empresariais associados possuem porventura alguma qualidade, algum mrito ou algum direito que o empresrio individual no possua? Uma vez que a pergunta apenas retrica, no me parece ser possvel resposta que no indique negao absoluta; o que me obriga a perguntar de novo: Por que ento, os primeiros costumam ser premiados, ao passo que o segundo castigado com insistncia? Porventura os seres humanos no esto lutando, com unhas e dentes, para que, em seus relacionamentos, em sua vida social, existam 10 igualdade e justia cada vez maiores?.

Desde a vigncia do atual Cdigo Civil, alguns dispositivos que tratam do empresrio individual j vinham admitindo a afetao patrimonial pelo exerccio da empresa. o que se percebe da possibilidade de alienao dos imveis ligados ao exerccio da empresa, sem a necessidade de outorga conjugal (art. 978) ou da blindagem dos bens que o incapaz j possua, ao tempo da sucesso ou da interdio, desde que estranhos ou no relacionados ao exerccio da empresa ( 2 do art. 974). No caso do art. 978 do Cdigo Civil, no h limitao da responsabilidade do empresrio individual, apesar de haver certa afetao patrimonial para facilitar as negociaes empresariais, ainda que em detrimento da preservao da meao do cnjuge do empresrio individual, haja vista ser dispensvel a sua autorizao para alienao de imveis relacionados ao exerccio da empresa. J na hiptese do 2 do art. 974 do Cdigo Civil, h limitao da responsabilidade do empresrio individual que, por ser incapaz, obteve autorizao judicial para continuar exercendo determinada empresa. Nesse caso excepcional, visando proteger o patrimnio do incapaz, o juiz autoriza que a empresa continue a operar, mas restringe a possibilidade de que dvidas contradas no seu exerccio sejam pagas utilizando bens de propriedade do incapaz que sejam estranhos ao acervo empresarial.
10

Empresa risco, p. 254. 6/22

Contudo, s no caso do 2 do art. 974 do Cdigo Civil que, alm da afetao patrimonial, h limitao da responsabilidade do empresrio individual. Porm, por se tratar de situao excepcional, pouco vista na prtica, dependente de burocrtica autorizao judicial, possvel afirmar que no foi capaz de corrigir a histrica exposio patrimonial do empresrio individual. Com a vigncia da Lei 12.441/2011, certamente ser grande a quantidade de empresrios individuais que optaro por se transformar em EIRELI, visando limitar as suas responsabilidades. Ademais, a tendncia tambm que deixem de ser registrados novos empresrios individuais.

3. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

3.1 NATUREZA JURDICA

A EIRELI no tem natureza jurdica de sociedade empresria, ao contrrio do que muitos podem imaginar, mas trata-se de uma nova categoria de pessoa jurdica de direito privado, que tambm se destina ao exerccio da empresa. Tanto que a Lei 12.441/2011 incluiu as empresas individuais de responsabilidade limitada no rol de pessoas jurdicas de direito privado do art. 44 do Cdigo Civil (inc. VI). Ademais, a Lei 12.441/2011, ao inserir no Cdigo Civil o art. 980-A, teve o cuidado de, topograficamente, tambm criar um novo ttulo (Ttulo I-A: Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada), situado entre os Ttulos I e II, que tratam, respectivamente, do empresrio individual e das sociedades empresrias. Outrossim, tambm no se afigura razovel atribuir EIRELI a natureza jurdica de sociedade unipessoal, pois s h que se falar em sociedade se houver mais de um scio. A criao de uma nova modalidade de pessoa jurdica de direito privado no impe que seja classificada como sociedade unipessoal. preciso no confundir os conceitos de pessoa jurdica e sociedade, pois nem toda sociedade tem personalidade jurdica, tanto que o prprio Cdigo Civil regulamentou aspectos da sociedade em comum (art. 986 e ss.) e

7/22

da sociedade em conta de participao (art. 991 e ss.) que so espcies de sociedades no personificadas. Outrossim, tambm preciso ressaltar que nem toda pessoa jurdica que explora empresa classificada como sociedade empresria e a EIRELI o exemplo de tal assertiva. A EIRELI simplesmente uma nova espcie de pessoa jurdica de direito privado reconhecida pela legislao brasileira. E no h nenhum impedimento legal para a atribuio de personalidade jurdica que no seja relacionada a uma coletividade de pessoas. Alm da EIRELI, Gladston Mamede lembra que a fundao tambm um exemplo de pessoa jurdica que no criada por uma coletividade de pessoas, mas sim composta por uma coletividade de bens destinados a determinado fim, in verbis:
A afirmao de que a pessoa jurdica corresponde a uma coletividade, embora corriqueira, deve ser vista com certa reserva. No caso de bens, no se exige, efetivamente, uma coletividade: uma fundao pode ser constituda a partir de um nico bem, desde que seja suficiente para atingir os fins a que se destina, como fica claro dos artigos 62 a 64 do Cdigo Civil. Em fato, a propriedade sobre uma 11 nica fazenda pode ser destinada constituio de uma fundao.

Portanto, sem sombra de dvida, pode-se afirmar que nem toda pessoa jurdica de direito privado criada por uma coletividade de pessoas. O Direito brasileiro atribui personalidade jurdica a outras situaes, mas ressalta ser indispensvel o registro para a existncia legal de qualquer pessoa jurdica, nos termos do art. 45 do Cdigo Civil. Assim, conclui-se que sem o competente registro no h que se falar em pessoa jurdica de direito privado. E, ademais, a EIRELI uma nova espcie de pessoa jurdica de direito privado que no se confunde com as sociedades que tm personalidade jurdica.

3.2 CRTICA NOMENCLATURA

O Legislador andou mal ao nominar de EIRELI a nova espcie de pessoa jurdica de direito privado criada pela Lei 12.441/2011. que essa nomenclatura confunde o sujeito (empresrio) com a atividade exercida (empresa).

11

Direito Empresarial Brasileiro, v. 2, p. 33. 8/22

Seguindo as lies de Waldrio Bulgarelli, expostas na clssica obra Teoria Jurdica da Empresa, publicada em 1985, e que continuam atuais, a acepo funcional da empresa aquela que melhor se relaciona com as demais categorias jurdicas que envolvem e integram o fenmeno denominado empresarialidade. Em sua acepo funcional, a empresa considerada como uma especial atividade (econmica, organizada, profissional e destinada produo ou circulao de bens ou servios para o mercado), no se confundindo com o sujeito que a exerce (o empresrio), nem com os bens organizados para instrumentalizar o seu exerccio (o estabelecimento). Essa foi a idia adotada pelo atual Cdigo Civil brasileiro (Lei 10.406/2002), facilmente detectada pela anlise conjunta dos arts. 966 e 1.142. Empresa (atividade), empresrio (sujeito de direito) e

estabelecimento (conjunto de bens organizados) tm conceitos e funes jurdicas especficas e no devem ser confundidos entre si, sob pena de haver prejuzo para a segurana jurdico-metodolgica. bem verdade que, no ordenamento jurdico brasileiro, inmeros so os casos de meno empresa que a confundem com o empresrio ou com o estabelecimento. Alis, o art. 931 do prprio Cdigo Civil equivocou-se e caiu em contradio ao fazer meno empresa. Porm, pelo menos esse dispositivo situa-se fora do Livro II da Parte Especial do Cdigo Civil, responsvel pelo trato do Direito de Empresa. Por outro lado, o novo art. 980-A, includo pela Lei 12.441/2011, foi inserido justamente no bojo do referido Livro II que trata do Direito de Empresa situao que agrava, sem dvida, o seu equvoco. Portanto, seria coerente que o Legislador tivesse optado pela expresso empresrio individual de responsabilidade limitada ou at mesmo por empreendedor individual de responsabilidade limitada. Alis, essa ltima expresso foi a utilizada na Subseo II, onde se localizaria o art. 69 da Lei Complementar 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), caso no tivesse sido vetado pela Presidncia da Repblica.

9/22

3.3 SEPARAO OU AFETAO PATRIMONIAL E RESPONSABILIDADE

Sem dvida alguma, a limitao da responsabilidade a grande vantagem em se constituir uma pessoa jurdica de direito privado da espcie EIRELI. Essa limitao da responsabilidade possibilitada pela separao ou afetao do patrimnio relacionado referida pessoa jurdica, que com a criao desta no mais ser confundido com o patrimnio prprio da pessoa criadora. A criao da pessoa jurdica, automaticamente, promove a separao dos patrimnios. Ao contrrio do vetado art. 69 da Lei Complementar 123/2006, que tentou instituir a figura do empreendedor individual de responsabilidade limitada, mas sem lhe atribuir personalidade jurdica, o art. 980-A do Cdigo Civil louvvel porque torna mais fcil a identificao de qual o patrimnio afetado empresa, j que dever estar vinculado a pessoa jurdica distinta e autnoma. Destaque-se que a Lei 12.441/2011 teve um nico dispositivo vetado pela Presidncia da Repblica, qual seja, o 4 que faria parte do art. 980-A do Cdigo Civil, com a seguinte redao:
4 Somente o patrimnio social da empresa responder pelas dvidas da empresa individual de responsabilidade limitada, no se confundindo em qualquer situao com o patrimnio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declarao anual de bens entregue ao rgo competente.

O veto se deu em razo da provvel confuso interpretativa que daria ensejo impossibilidade de aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica quando verificados seus pressupostos. Ademais, as razes do veto esclarecem que, teleologicamente, deve ser conferido EIRELI o mesmo tratamento dispensado s sociedades limitadas, in verbis:

10/22

No obstante o mrito da proposta, o dispositivo traz a expresso em qualquer situao, que pode gerar divergncias quanto aplicao das hipteses gerais de desconsiderao da personalidade jurdica, previstas no art. 50 do Cdigo Civil. Assim, e por fora do 6 do projeto de lei, aplicar-se- EIRELI as regras da sociedade limitada, inclusive quanto separao do 12 patrimnio.

Logo, verificados os pressupostos do art. 50 do Cdigo Civil ou de outros permissivos legais, a desconsiderao da personalidade jurdica pode ser aplicada EIRELI e, eventualmente, responsabilizar e atingir o patrimnio pessoal de seu administrador ou criador, mormente porque Aplicam-se empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas ( 6 do art. 980-A do Cdigo Civil).

3.4 RESTRIO AO CAPITAL SOCIAL

Nem toda pessoa poder constituir uma EIRELI, haja vista que o caput do art. 980-A do Cdigo Civil exige que, no ato de constituio, no mnimo, seja afetado um patrimnio no inferior a 100 (cem) salrios mnimos, in verbis:
Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada ser constituda por uma nica pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que no ser inferior a 100 (cem) vezes o maior salrio-mnimo vigente no Pas. [...]

interessante notar o atraso do dispositivo, pois, atualmente, no h maior ou menor salrio-mnimo vigente no Brasil, j que existe um nico salrio-mnimo nacional. Outrossim, a meno ao capital social foi infeliz, haja vista que no h coletividade de pessoas ou sociedade in casu, mas apenas a atribuio de personalidade jurdica a parte do patrimnio de uma nica pessoa, o qual afetado ao exerccio da empresa. Melhor seria que o Legislador tivesse optado por capital separado, capital afetado, capital integralizado, capital inicial ou algo semelhante. Com a fixao de um piso para o capital inicial, o dispositivo parece ter visado evitar que pequenos negcios gozassem da possibilidade de
12

Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Msg/VEP-259.htm 11/22

limitao de responsabilidade. O raciocnio que somente fazem jus limitao da responsabilidade aqueles empreendimentos que demandem capital inicial superior a 100 (cem) salrios mnimos. Ademais, a fixao do capital inicial mnimo tambm visou dificultar que a EIRELI fosse utilizada para fraudar a legislao trabalhista, tal como vem sendo utilizado o regime jurdico do microempreendedor individual (MEI), previsto no art. 68 da Lei Complementar 123/2006. que, na prtica, muitos empregadores, buscando diminuir custos com mo-de-obra, tm demitido seus empregados e, logo, em seguida, os tm recontratado, fraudulentamente, na condio de microempreededores individuais. Com a fixao do piso inicial de 100 (cem) salrios mnimos, espera-se que a EIRELI seja desestimulada a servir de ferramenta para fraudes trabalhistas desse jaez. Porm, a fixao desse capital inicial mnimo merece algumas crticas. Em primeiro lugar, porque somente seria justificvel caso tambm o fosse exigido na constituio de sociedade empresria, sob algum tipo que limitasse a responsabilidade dos scios. Em segundo lugar, afigura-se estranho o estabelecimento somente do capital inicial mnimo, tendo em conta que eventual subcapitalizao material superveniente criao da EIRELI no tem o condo de provocar a sua desconsiderao ou extino. Destaque-se que o capital declarado sempre nominal, porque relativamente estvel e congelado no tempo. J o patrimnio voltil no tempo e serve para a elaborao do balano real da empresa, conforme ensina Ivens Henrique Hbert:
O patrimnio, preciso reconhecer, traduz-se tambm em cifra, mas apenas para efeito de inevitvel elaborao de balano. A cifra que ele representa no mais que uma fotografia de um dado momento, j modificado no momento seguinte. O capital social, ao contrrio, permanece o mesmo por perodos muito mais extensos, como que se 13 corporificando na prpria cifra.

Ademais, interessante notar que o patrimnio real somente se confunde com o capital inicial no dia da criao do ente empresarial. Nesse

13

Sociedade Empresria e Capital Social, p. 65. 12/22

sentido, em que pese o foco nas sociedades, mas cujas lies se aplicam mutatis mutandis aqui, Alfredo de Assis Gonalves Neto doutrina:
A sociedade utiliza seu patrimnio para a realizao de seus fins. Ao faz-lo, esse patrimnio oscila de valor e se modifica a todo momento: cresce e definha de conformidade com as injunes do mercado ou com a expanso ou o encolhimento das atividades sociais. Contrastando com ele, o capital social um valor permanente, uma cifra fixa que permanece como referencial do valor, no do patrimnio de cada dia, mas da massa patrimonial que os scios reputaram ideal para a sociedade poder atuar. Assim, no momento da constituio da sociedade, capital e patrimnio tm o mesmo valor. Mas, iniciando-se a atividade social, o patrimnio oscila aumentando ou encolhendo, segundo as vicissitudes da atividade exercida, enquanto o capital mantm-se fixo, como um 14 nmero, uma cifra constante e permanente.

Segundo Ivens Henrique Hbert, na subcapitalizao material superveniente o patrimnio lquido (crditos subtradas as dvidas) inferior ao capital nominal o que se verifica em razo de eventuais perdas patrimoniais resultantes da normal explorao da empresa.15 Ora, se a subcapitalizao material superveniente que diminua o patrimnio lquido para patamar inferior a 100 (cem) salrios mnimos no tem como conseqncia a desconsiderao ou extino da EIRELI, conclui-se que o estabelecimento desse piso inicial no caput do art. 980-A do Cdigo Civil traz pouca ou nenhuma serventia prtica. Em terceiro lugar, como se s no bastasse, imperioso reconhecer que a real integralizao do capital inicial difcil de ser fiscalizada, principalmente porque as Juntas Comerciais no costumam ser rigorosas quanto comprovao dessa integralizao, bastando uma mera declarao do interessado nesse sentido. Alis, possvel imaginar at que algum, fraudulentamente, declare perante a Junta Comercial que tem o capital mnimo necessrio para a constituio de uma EIRELI e, posteriormente, tambm declare tal capital como renda na sua declarao anual de imposto de renda, pagando a correspondente exao tributria e, com isso, dando ares de verdade a uma fantasia a propsito, relembre-se que para o Poder Pblico o tributo no tem cheiro (princpio non olet).
14 15

Direito de Empresa, p. 166. Sociedade Empresria e Capital Social, p. 104. 13/22

Outrossim, para impedir ou dificultar ainda mais o descobrimento da fraude, e eventualmente at deixar de pagar o imposto de renda, basta que o interessado regularize a subcapitalizao material superveniente, fazendo constar da escriturao contbil maquiada a ocorrncia de graves perdas patrimoniais. Se ao tempo da subcapitalizao material superveniente no houver credor da EIRELI que consiga provar a fraude, conclui-se que haver burla regra do caput do art. 980-A do Cdigo Civil sem maiores prejuzos queles que atuam no mercado, aos empregados, ao Poder Pblico etc.

3.6 COMPATIBILIDADE COM A MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE

A EIRELI, devidamente constituda, poder se enquadrar como microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), desde que preencha os respectivos pressupostos exigidos pelo art. 3 da Lei Complementar 123/2006. Apesar de inexistir referncia expressa no caput do dispositivo, o 6 do art. 980-A do Cdigo Civil claro ao determinar que Aplicam-se empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas, que uma das espcies de sociedades empresrias. Noutro giro, independentemente da sua receita bruta, a empresa individual de responsabilidade limitada, por se tratar de pessoa jurdica, no pode se beneficiar das regras especficas do microempreendedor individual (MEI) a que se refere o art. 68 da Lei Complementar 123/2006, pois esse ltimo dispositivo tem aplicabilidade restrita a pessoas naturais.

3.7 APLICABILIDADE PRTICA

A imprensa tem ressaltado que a EIRELI ser muito utilizada como alternativa explorao da empresa sob a roupagem jurdica do empresrio individual. Porm, bom que fique claro que essa no a nica aplicabilidade prtica de que se pode cogitar. O art. 980-A do Cdigo Civil tambm abre a possibilidade para que determinada pessoa jurdica constitua outra pessoa jurdica sob a forma de
14/22

EIRELI. Essa concluso pode ser facilmente obtida mediante a constatao de que o caput do art. 980-A do Cdigo Civil no faz distino entre pessoa natural e jurdica, ao passo que, mais frente, no 2 do mesmo dispositivo, h meno expressa pessoa natural, confira-se:
Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada ser constituda por uma nica pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que no ser inferior a 100 (cem) vezes o maior salrio-mnimo vigente no Pas. [...] 2 A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poder figurar em uma nica empresa dessa modalidade. [...]

Logo, no quis o Legislador restringir a criao da EIRELI apenas pessoa natural, mas quanto a essa resolveu limitar a possibilidade de criao para apenas uma pessoa jurdica de tal modalidade. A contrario sensu, como no h restrio semelhante quanto pessoa jurdica criadora de EIRELI, conclui-se que determinada pessoa jurdica pode instituir quantas EIRELI`s desejar, desde que preenchidos os demais requisitos legais para tanto. Pode-se dizer que a possibilidade de que dada pessoa jurdica constitua, isoladamente, uma nova pessoa jurdica, sob a roupagem de EIRELI, equivale autorizao genrica para a instituio da subsidiria integral. Em outras palavras, a partir da vigncia da Lei 12.441/2011, a subsidiria integral tambm pode ser constituda por qualquer espcie de pessoa jurdica, sendo que antes de tal marco somente as sociedades annimas eram autorizadas a faz-lo (arts. 251 e 252 da Lei 6.404/76). Marlon Tomazette, sobre a sistemtica da subsidiria integral, afirma que trata-se de uma idia similar de uma filial, porm, dotada de personalidade jurdica prpria e, conseqentemente, de direitos e obrigaes prprios.16 Assim, a instituio da subsidiria integral uma faculdade legal que poder ser adotada quando se vislumbrar a necessidade de melhorar a organizao administrativa, seja para fins de planejamento societrio, familiar, sucessrio ou tributrio.
16

Curso de Direito Empresarial, p. 602 15/22

Para a pessoa jurdica que se dedica execuo de diversas atividades, relacionadas com distintos segmentos mercadolgicos, por vezes importante separar ou fracionar tais atividades, imputando-as a outras pessoas jurdicas autnomas, que podem ser subsidirias integrais caso inexistam scios.17 Outrossim, mister destacar que a vedao de que determinada pessoa natural constitua mais de uma EIRELI, constante do 2 do art. 980-A do Cdigo Civil, poder ser facilmente contornada. Com efeito, pois basta que a referida EIRELI, na condio de pessoa jurdica, institua quantas outras pessoas jurdicas da mesma espcie que entender ser conveniente, mas desde que sejam subsidirias integrais daquela. Nessa hiptese, diga-se de passagem, poder a primeira EIRELI atuar como holding das demais subsidirias integrais. Noutro giro, o 5 do art. 980-A do Cdigo Civil autoriza a constituio de EIRELI para a prestao de servios que envolvam a explorao da rentabilidade de direitos autorais (regulados pela Lei 9.610/1998), cedidos ou que sejam do prprio autor-instituidor. Segue o teor do dispositivo em comento:
Art. 980-A. omissis [...] 5 Poder ser atribuda empresa individual de responsabilidade limitada constituda para a prestao de servios de qualquer natureza a remunerao decorrente da cesso de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurdica, vinculados atividade profissional.

Porm, totalmente criticvel a autorizao especfica contida no 5 do art. 980-A, porque sem sentido prtico, haja vista que j existente em termos genricos no pargrafo nico do art. 966, tambm do Cdigo Civil. que o pargrafo nico do art. 966 do Cdigo Civil, a princpio, exclui as atividades intelectuais, que podem ser de natureza cientfica, artstica ou literria, do regime do Direito de Empresa. Porm, o mesmo dispositivo
17

A intercomunicao marcante entre as sociedades deixa a subsidiria integral em condio anloga de rgo social da controladora, embora com autonomia subjetiva (personalidade jurdica prpria) e patrimonial (faculdades inclusive a titularidade de bens e obrigaes prprias) (Gladston MAMEDE, Direito Empresarial Brasileiro, v. 02, p. 564). 16/22

autoriza a submisso ao Direito de Empresa quando tais atividades intelectuais forem exercidas como elemento de empresa, seno veja-se:
Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.

Independentemente da caracterizao ftica do elemento de empresa, interessante notar que basta a mera declarao de que a atividade intelectual exercida com esses contornos para sujeit-la ao regime do Direito de Empresa. Nesse exato sentido, o Enunciado 54 das Jornadas de Direito Civil, organizadas pelo Conselho da Justia Federal, dispe que: caracterizador do elemento empresa a declarao da atividade-fim, assim como a prtica de atos empresariais. O mesmo posicionamento comungado por Gladston Mamede, que aduz bastar a mera declarao do intuito de empresa, intuito de empresrio ou inteno de empresa para que seja aceito o registro empresarial na Junta Comercial, independentemente de prova do exerccio ftico da empresa:
Ao registrar-se na Junta Comercial [...] ele [o empresrio] assumiu esse intuito de empresa, confessou essa empresarialidade, deu-lhe conformao jurdica, no sendo lcito a ningum pretender contestla, torn-la coisa controversa (res controversa): uma ao declaratria negatria (ou negativa) de empresarialidade deve ser extinta por impossibilidade jurdica do pedido. [...] Com o registro, ele exteriorizou o intuito empresrio, a inteno de empresa: disse do seu horizonte, que estabelecer, ainda que passo a passo, uma atividade econmica 18 organizada, por mais que nfima em seu nascedouro.

Portanto, quem exerce atividade intelectual, seja de natureza cientfica, artstica ou literria, incluindo atividades relacionadas explorao econmica de direitos autorais regulados pela Lei 9.610/1998, pode se registrar na Junta Comercial como empresrio individual, sociedade empresria ou EIRELI, independentemente da demonstrao do que se trata de elemento de empresa. A nica exceo feita a essa regra quanto ao exerccio da
18

Direito Empresarial Brasileiro, v. 01, p. 36. 17/22

advocacia, em razo da vedao legal extrada de diversos dispositivos da Lei 8.906/1994 (Estatuto de Advocacia da OAB). Assim, afigura-se totalmente incua a autorizao do 5 do art. 980-A do Cdigo Civil. Na prtica, exceo do advogado, o profissional liberal que exerce atividade intelectual (de natureza cientfica, artstica ou literria) e que quiser limitar a sua responsabilidade, poder optar pela afetao patrimonial mediante a criao de pessoa jurdica autnoma, da espcie EIRELI.

3.8 NOME EMPRESARIAL

Assim como no regime jurdico da sociedade limitada (art. 1.158 do Cdigo Civil), o nome empresarial da EIRELI poder ser uma firma ou uma denominao. Porm, em vez de consta ao final a expresso limitada ou sua abreviatura (Ltda.), necessrio que conste a expresso EIRELI, que justamente a abreviatura de empresa individual de responsabilidade limitada. Nesse sentido, vide o teor do 1 do art. 980-A do Cdigo Civil:
Art. 980-A. omissis 1 O nome empresarial dever ser formado pela incluso da expresso "EIRELI" aps a firma ou a denominao social da empresa individual de responsabilidade limitada. [...]

Destaque-se que andou mal o Legislador ao fazer referncia denominao social, haja vista que a EIRELI no uma sociedade. Melhor teria sido se mencionasse apenas denominao. Pois bem, considerando que o 6 do art. 980-A do Cdigo Civil determina a aplicao das regras que tratam da sociedade limitada, quando compatveis, conclui-se que a firma somente poder ser utilizada quando a EIRELI for instituda por pessoa natural e, nesse caso, dever ser composta pelo nome de tal pessoa natural ( 1 do art. 1.158 do Cdigo Civil). J a denominao pode ser utilizada tanto pela EIRELI instituda por pessoa natural, quanto por aquela instituda por pessoa jurdica (nominada de subsidiria integral). Deve a denominao designar o objeto da empresa e, excepcionalmente, pode fazer referncia ao nome da pessoa que a instituiu

18/22

(2 do art. 1.158 do Cdigo Civil). O maior trao caracterstico da denominao, contudo, a necessria utilizao de alguma expresso de fantasia, alm dos demais elementos acessrios referidos acima (objeto da empresa e expresso EIRELI). Para arrematar, imperioso alertar que a utilizao do nome empresarial da EIRELI, com omisso da expresso EIRELI ao final, implica na responsabilidade solidria e ilimitada do seu administrador ( 3 do art. 1.158 do Cdigo Civil).

3.9 ADMINISTRAO

A administrao da EIRELI pode ser conferida a terceiro indicado pelo instituidor ou a este ltimo mesmo, desde que seja pessoa natural. Assim, no h que se falar em pessoa jurdica administradora (inc. VI do art. 997 c/c caput do art. 1.053 c/c 6 do art. 980-A, todos do Cdigo Civil). O administrador dever ter capacidade para tanto, isto , deve ter capacidade civil e no ser legalmente impedido de exercer essa funo (art. 972 c/c 1 do art. 1.011 c/c 6 do art. 980-A, todos do Cdigo Civil). Sendo assim, afigura-se plenamente admissvel que o incapaz, devidamente assistido ou representado, institua EIRELI, com a nomeao de terceiro para exercer a sua administrao ( 3 do art. 974 c/c 6 do art. 980-A do Cdigo Civil). Destaque-se que o incapaz no pode ser empresrio individual, mas s continuar empresa que j era antes exercida, desde que seja autorizado judicialmente (art. 974 do Cdigo Civil). Porm, o incapaz pode constituir EIRELI, pois esta uma pessoa jurdica que necessita de ter um administrador, podendo ser indicado terceiros para exercer tal funo.

3.10 TRANSFORMAO

A partir da vigncia da Lei 12.441/2011, a empresa pode ser exercida por empresrio individual, EIRELI ou sociedade empresria. E quem j exerce empresa sob alguma das trs estruturas jurdicas retro mencionadas pode, eventualmente, transformar-se em alguma das outras. Por outro lado, tambm
19/22

haver transformao se determinada sociedade altera o tipo societrio, independentemente de dissoluo ou liquidao. Nesse sentido, destaque-se que o pargrafo nico do art. 1.033 do Cdigo Civil, com nova redao conferida pela Lei 12.441/2011, esclarece que no h que se falar em dissoluo de sociedade quando houver concentrao de todas as cotas sob a titularidade de uma nica pessoa, ainda que por prazo superior a 180 (cento e oitenta) dias, desde que o nico titular requeira a transformao da sociedade em empresrio individual ou EIRELI, seno vejase:
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: [...] IV - a falta de pluralidade de scios, no reconstituda no prazo de cento e oitenta dias; [...] Pargrafo nico. No se aplica o disposto no inciso IV caso o scio remanescente, inclusive na hiptese de concentrao de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Pblico de Empresas Mercantis, a transformao do registro da sociedade para empresrio individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Cdigo.

Ademais, o 3 do art. 980-A do Cdigo Civil bem elucidativo ao dispor que: A empresa individual de responsabilidade limitada tambm poder resultar da concentrao das quotas de outra modalidade societria num nico scio, independentemente das razes que motivaram tal concentrao. Portanto, no resta dvida quanto s amplas possibilidades de transformao na estrutura dos sujeitos que exercem empresa. Por outro lado, em qualquer hiptese de transformao, desde que preenchidos os requisitos legais para a manifestao da vontade do sujeito, basta a alterao do registro na Junta Comercial para que produza seus regulares efeitos (arts. 1.113 a 1.114 c/c 6 do art. 980-A, todos do Cdigo Civil, e arts. 220 e 221 da Lei 6.404/76). Esses efeitos, contudo, no podero promover modificao ou prejudicar, em qualquer caso, os direitos dos credores pr-existentes (art. 1.115 c/c 6 do art. 980-A, ambos do Cdigo Civil, e art. 222 da Lei 6.404/1976).

20/22

CONCLUSO
O regime jurdico da EIRELI, institudo pela Lei 12.441/2011, passvel de algumas crticas. Uma dessas crticas quanto instituio de um piso para o capital inicial, que no pode ser inferior a 100 (cem) salrios mnimos, haja vista que igual restrio no imposta s sociedades e, ademais, poder ser facilmente contornada na prtica. J quanto s nomenclaturas adotadas, algumas delas no se enquadram bem na dogmtica jurdica. Sendo a EIRELI uma nova modalidade de pessoa jurdica, no justificada a utilizao de nomenclaturas exclusivas das sociedades, como capital social e denominao social. Por outro lado, sendo um sujeito de direito autnomo, com direitos e obrigaes prprios, deveria o Legislador ter nominado-a de empresrio individual de

responsabilidade limitada ou empreendedor individual de responsabilidade limitada dessa forma haveria preservao dos princpios bsicos da teoria jurdica da empresa adotada pelo Cdigo Civil. Ademais, totalmente incua a autorizao para a constituio de EIRELI para explorar os reflexos econmicos de direitos autorais. Porm, preciso reconhecer que, na prtica empresarial, a nomenclatura o que menos importa. Nessa seara, relevante a diminuio de custos e riscos com o propsito de incentivar o ingresso de mais agentes empresariais no mercado. verdade que no h empresa sem risco. Porm, tambm verdade que quanto mais a legislao diminuir os riscos de perda patrimonial daqueles que se aventuram a produzir ou circular bens ou servios para o mercado, mais pessoas sero estimuladas a exercerem empresa. A afetao patrimonial, com limitao da responsabilidade, admitida h muito tempo com relao a vrios tipos de sociedades, em especial as sociedades limitadas e annimas. Mas, s com a vigncia da Lei 12.441/2011 tambm passou a ser admitida para aqueles que no querem se juntar a algum scio. Nesse sentido, a EIRELI vem suprir uma antiga e injustificvel lacuna na legislao brasileira.

21/22

Como alternativa sistemtica do empresrio individual, a Lei 12.441/2011 autorizou a pessoa natural a constituir apenas uma nica pessoa jurdica do tipo EIRELI. Entretanto, no restringiu a quantidade de pessoas jurdicas ou subsidirias integrais que podem ser constitudas por outra pessoa jurdica. preciso ressaltar que as pessoas jurdicas tambm podem constituir EIRELI, situao que corresponde instituio de subsidiria integral, tal qual j admitido h muito tempo pelos arts. 251 e 252 da Lei 6.404/76. Por ltimo, espera-se que esse novo instrumento posto disposio do segmento empresarial seja amplamente utilizado e, com isso,

conseqentemente, mais empresas sejam iniciadas e movimentem a economia brasileira de forma positiva, ajudando no progresso social.

BIBLIOGRAFIA
BULGARELLI, Waldrio. A Teoria Jurdica da Empresa. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. CRISTIANO, Romano. Empresa risco. So Paulo: Malheiros, 2007. FORGIONI, Paula A. A Evoluo do Direito Comercial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. GOLALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa: comentrios aos artigos 966 a 1.195 do Cdigo Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. HBERT, Ivens Henrique. Sociedade Empresria e Capital Social. Curitiba: Juru, 2009. MAMEDE, Gladston. Art. 69. In: MAMEDE, Gladston et al. Comentrios ao Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. So Paulo: Atlas, 2007. ________. Direito Empresarial Brasileiro. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2007. v. 1. ________. Direito Empresarial Brasileiro. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2007. v. 2. RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. So Paulo: Mtodo, 2011. TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. So Paulo: Atlas, 2008. v. 1.

22/22