Red Iberoamericana de Expertos en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

Estudio sobre buenas prcticas para la aplicacin del artculo 12 de la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas Con Discapacidad Presentacin ante el Comit de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

16 de junio de 2011

Coordinacin y gestin Francisco J. Bariffi Coordinacin acadmica Triana Kossmann Coordinacin de Gestin Sabrina Aguilera Prensa y Difusin Grupos de Trabajo Nacionales ARGENTINA Centro de Investigacin y Docencia en Derechos Humanos Alicia Moreau, Universidad Nacional de Mar del Plata GRUPO DE TRABAJO Agustina Palacios (relatora y coordinadora) Mara Laura Serra (investigadora) Alvaro Fernando Benavides Lpez (investigador) COLOMBIA Programa de Accin por la Igualdad y la Inclusin Social (PAIIS), Universidad de los Andes GRUPO DE TRABAJO Natalia ngel Cabo (relatora y coordinadora) Marta Catalina Castro Martnez; (investigadora) Valentina Montoya (investigadora) Camilo Barrera Montao (investigador) Carolina Bernal (investigadora) BRASIL Pontificia Universidad Catlica de San Pablo GRUPO DE TRABAJO Lais Vanessa Carvalho de Figueiredo Lopes (relatora y coordinadora) Stella Camlot Reicher (relatora y coordinadora) Naira Rodrigues (investigadora) Hector Gomes Dias (investigador) ESPAA Instituto de Derechos Humanos "Bartolom de las Casas" de la Universidad Carlos III de Madrid GRUPO DE TRABAJO Patricia Cuenca Gmez (relatora) Rafael de Ass Roig (coordinador) Mara del Carmen Barranco Avils (investigadora) Ignacio Campoy Cervera (investigador) Miguel ngel Ramiro Avils (investigador) Mario Ospina Ramrez (investigador) lvaro Fernando Benavides Lpez (investigador) Rosa M. Valverde Martnez (investigadora) PER Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per GRUPO DE TRABAJO Elizabeth Salmn Grate (relatora y coordinadora) Erick Acua (investigador)
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MXICO Instituto de Ciencias Sociales y Humanidades. Universidad Autnoma del Estado de Hidalgo. GRUPO DE TRABAJO Mario Santiago Jurez (relator y coordinador) Mercedes Torres (investigadora)

Jean Franco Olivera (investigador)

INDICE

INTRODUCCIN -------------------------------------------------------------------------------------------1. ARGENTINA ---------------------------------------------------------------------------------------------1.1. Jurisprudencia ---------------------------------------------------------------------------------------1.2. Dictmenes judiciales ------------------------------------------------------------------------------1.3. Acciones de empoderamiento de usuarios ---------------------------------------------------2. BRASIL ----------------------------------------------------------------------------------------------------2.1. Prcticas do Judicirio -----------------------------------------------------------------------------2.2. Prcticas do Legislativo ----------------------------------------------------------------------------2.3. Prcticas do Executivo -----------------------------------------------------------------------------2.4. Prcticas da sociedad civil ------------------------------------------------------------------------3. COLOMBIA ----------------------------------------------------------------------------------------------3.1. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ---------------------------------------------------3.2. Alianzas academia organizaciones de personas con discapacidad -------------------4. ESPAA --------------------------------------------------------------------------------------------------4.1. Jurisprudencia ---------------------------------------------------------------------------------------4.2. Reforma legal e iniciativa de reforma ----------------------------------------------------------4.3. Informe gubernamentales ------------------------------------------------------------------------4.4. Informes del rgano de seguimiento nacional ----------------------------------------------4.5. Informes independientes sobre alternativas de regulacin de la capacidad jurdica y el sistema de apoyo -------------------------------------------------------------------------------4.6. Medidas de gobierno ------------------------------------------------------------------------------4.7. Guas y manuales de buenas prcticas --------------------------------------------------------4.8. Instrucciones del Ministerio Fiscal --------------------------------------------------------------4.9. Otras buenas prcticas del mbito judicial ---------------------------------------------------4.10. Ejemplos de implementacin de medidas de apoyo -------------------------------------5. PER ------------------------------------------------------------------------------------------------------5.1. Jurisprudencia ---------------------------------------------------------------------------------------5.2. Decisiones administrativas -----------------------------------------------------------------------4

4 5 5 8 12 14 14 19 22 23 25 25 27 28 28 33 36 38 40 45 46 47 50 53 56 56 58

5.3. Programa de formacin ---------------------------------------------------------------------------5.4. Programa de empoderamiento ------------------------------------------------------------------6. MXICO ---------------------------------------------------------------------------------------------------

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INTRODUCCIN El presente documento de buenas prcticas se ha generado en el marco de la Red Iberoamericana de Expertos en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (De aqu en ms la Red) (www.redcdpd.org). La Red es una organizacin con fines acadmicos y sociales que tiene como misin el estudio, aplicacin y seguimiento de la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), as como de los principios legales y sociales que promueve. La Red cuenta con el apoyo del Open Society Foundations (http://www.soros.org/) Uno de los principales proyectos en curso en el marco de la Red es el denominado Estudio, implementacin y seguimiento del artculo 12 sobre capacidad jurdica de la CDPD a nivel local. El mismo tiene una duracin prevista de dos aos e involucra a seis pases de la regin iberoamericana, a saber: Argentina, Espaa, Mxico, Per, Colombia y Brasil; y tiene por objeto indagar acerca de las obligaciones establecidas en la CDPD, evaluar las principales reas de impacto de dichas obligaciones en los sistemas jurdicos nacionales y establecer propuestas de reforma de ley y/o de prcticas que se identifiquen contrarias a dicho tratado de la ONU, entre otros. El presente documento es el fruto del trabajo realizado por los seis socios de la Red los cuales han identificado a nivel nacional buenas prcticas que luego han sido sistematizadas en un nico documento que por este medio presentamos ante los miembros del Comit de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Francisco J. Bariffi Coordinador Acadmico Secretara Ejecutiva RED-CDPD info@redcdpd.org

1. ARGENTINA

1.1. Jurisprudencia

Declaracin de inconstitucionalidad del artculo 141 del Cdigo Civil argentino (incapacitacin) a la luz del art. 12 de la CDPD. Tribunal de Familia n 2 de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires (expediente 22272)

E.D. ciudadano argentino mayor de edad, con discapacidad mental, que tuvo un recorrido por internaciones psiquitricas por falta de atencin de salud mental. A partir del fallecimiento de su progenitor seor J. E. D., este qued sin la debida contencin familiar y econmica. Pas por varias internaciones psiquitricas por falta de atencin en su salud mental. E.D. con el correr del tiempo ha ido comprendiendo su disfuncin mental, y ha acentuado la suma de posibilidades personales en el ejercicio de sus derechos, a partir de no haber sufrido en ms de cinco aos episodios de descompensacin siquitrica. E.D. ha logrado mantenerse compensado psiquitricamente sin alteraciones, graves que pudieran determinar eventualmente un pedido de internacin. Sin embargo, hasta hoy, no se encuentra debidamente integrado a la comunidad, y tampoco resulta "incapaz" para desenvolverse en aquellas actividades particulares que son de su inters, en este sentido administra su dinero personal, abona algunos servicios y lleva el control del dinero que percibe como haber previsional. La pericia social describe la invisibilidad que produce la enfermedad mental como efecto social de la misma, contrariando principios constitucionales contenidos en el art. 75 inc22 de la Constitucin Nacional, Art 12, y 36 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires. El Dictamina sobre la situacin actual de E.D. poniendo nfasis en la autodeterminacin (Art. 2 de la CDPD) del mismo, el ejercicio de su libertad de actuar y decidir, en este sentido surge de la pericia". Es decir que el Estado debe posibilitar el acceso a los apoyos necesarios para la integracin plena a la comunidad de conformidad a lo dispuesto en el art.19 de la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad, ley 26378. E.D. es un sujeto de tutela efectiva, que para dinamizarla deber encontrar un andamiaje estructurado a partir de la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad donde la toma de decisiones personales sea con la inclusin de la figura de la Curadura zonal. Sin embargo E.D. no requiere un modelo de sustitucin de representacin, pero la magistrada debe observar que ante la ausencia de apoyos vigentes en el contexto local en el que se desenvuelve, el curador zonal puede constituirse en un apoyo en el sentido dado por la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad ( art. 12 CDPD), sin embargo, ante la falta de apoyos establecidos a los fines la de debida implementacin de la Convencin ,debo aplicar normas analgicas que permitan la defensa de los procesos iniciados , .El mandato tiene lugar cuando una parte da a otra poder, que este acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza (Art. 1869 del Civil). No contando con un mandatario hbil, que E.D., pudiera nombrar por el debido a su condicin econmica, familiar (ya que no cuenta con familiar alguno) razn que obliga a recurrir a un rgimen de apoyo con representacin oficial y ante la ausencia
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legislativa, la magistrada debe armonizar tal como dijera con las normas del derecho interno vigente, tomando la representacin establecida para determinados actos con la intervencin de la Curadura Oficial . Los actos que importen representacin en juicios, celebrar contratos y percibir sumas de dineros, puesto que el apoyo se debe integrar en aquellos actos que el seor E.D. no puede ejercer por l. Decir que el Estado Argentino ha reconocido y es ley de la Nacin en mayo de 2008 la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuyo Art., 12 refiere a la Titularidad y Posibilidad de ejercicio de Derechos. Declaracin de inconstitucionalidad del artculo 152 bis del Cdigo Civil argentino (inhabilitacin) a la luz del art. 12 de la CDPD. Tribunal de Familia n 2 de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aire (expediente N1863)

J.C.B, se presenta ante el juez solicitando se declare la inhabilitacin en los trminos del artculo 152 bis del C.C. de su hermano L.B. LOS ANTECEDENTES MEDICO- PSIQUIATRICOS DECLARAN: ".insuficiencia o retraso del orden intelectivo su conducta siempre pueril y caprichosa se inclin por el consumo de txicos utilizando los cannabinoides, situacin que favoreci la presencia de sntomas sicticos agudos...;CAPACIDAD RESIDUAL FUNCIONAL:... se encuentra en condiciones de realizar actividades de recreacin, las que disfruta casi cotidianamente como por ejemplo la pesca en la escollera sur, intenta aprender a leer y realiza trabajos de carpintera...";DIAGONOSTICO: retraso mental comrbido con psicosis esquizofrnica. Valorada la pericia social queda claro que L.B. es un sujeto de TUTELA EFECTIVA y sometido a la garanta del estado para su concretud. Dicha tutela deber encontrar un andamiaje estructurado a partir de la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad en la toma de decisiones personales con la inclusin de la figura de su abuela, como referente de contencin afectiva y modelo de axiolgico para la vida. En dicho sentido coincido con el dictamen de la perito Trabajadora social en relacin a la inclusin de una tercera persona para integrar la toma de decisiones de L.B. y en la administracin de los bienes, debiendo articular un modelo relacional de este que permita conservar y desarrollar su autonoma y autodeterminacin con el apoyo que se refiera al cuidado ,incremento y conservacin de su patrimonio. Luego de haber valorado minuciosamente las pericias y dems pruebas aportadas a esta causa y sin olvidar el contacto personal mantenido en tantas oportunidades, considero que puedo apartarme de la pericia mdica en consideracin de la social, a la inmediatez cumplida con el proceso en relacin a toda la familia, y as establecer un rgimen de apoyo de conformidad a los establecido en el Art. 12 de la Ley 26.378 (Convencin Internacional de las Personas con Discapacidad). abuela En el caso L.B. ha prestado su plena voluntad en la audiencia que mantuviera con l, su y hermanos, ajeno a la calificacin legal y al marco normativo de derecho, siendo
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responsabilidad de la jurisdiccin ubicar los derechos del joven en el marco legal de derechos humanos que imperan en el Estado Argentino, ante la falta de regulacin expresa en el orden interno, contraviniendo esto los principios convencionales. El magistrado considera que una resolucin respetuosa de los Derechos del L.B. deber ajustarse a lo establecido en el artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos de Las Personas con Discapacidad, variando el concepto normativo a travs de ella de la premisas capacidad - incapacidad o inhabilitacin, si bien dado que an no se ha modificado la legislacin interna se debe conjugar la operatividad de las disposiciones de la Convencin Internacional con el marco legal actual. En el presente L.B., recibe el apoyo para el ejercicio de su capacidad jurdica dentro del mbito familiar. Se encuentra sostenido por el profesional tratante Dr. Elvio Sisti quien mantuviera un contacto telefnico anterior al provedo de la presente, corroborando la estabilidad y adherencia de L.B. Al tratamiento. En este momento L.B. concurre al predio donde se encuentra ubicada una fraccin de campo de su titularidad, est al tanto de la decisin familiar de realizar un contrato rural de arriendo, y a modo de ejemplo se traslada al mismo conduciendo su vehculo, por el cual acaba de renovar la licencia de conducir. Manifestaciones que he recibido en la audiencia que se celebrara con la presencia de L.B. y sus hermanos y abuela. ."El apoyo deber ejercerse a travs de mecanismos de interaccin entre los familiares y L.B., que permitan la comprensin de la situacin sujeta a decisin a partir de la confianza, es decir la persona abandona la representacin por otros, la representacin por sustitucin implica la anulacin del sujeto en el derecho humano a su calidad de persona, su propia integridad, afectando derechos esenciales que menoscaban y nulifican su personalidad jurdica. L.B. ha dejado expreso su consentimiento de conformidad para la intervencin de su hermano y abuela de acuerdo al principio de autodeterminacin que surge del juego de interdependencia de los arts. 13,19 y 21 de la CDPD, el que se encuentra en la cspide de la pirmide legal del Estado Argentino. Rechazo de pedido de incapacitacin (art. 141 del Cdigo Civil argentino) a la luz del artculo 12 de la CDPD. Tribunal de Familia n 1 de Mar del Plata (Expediente 39.700)

Si la finalidad primordial de la curatela radica en que la persona declarada incapaz recupere su capacidad (art. 381 del Cdigo Civil) o, en los trminos del art. 141 del Cdigo Civil, que pueda gobernar su persona y administrar sus bienes, no puede ignorarse la decisiva importancia que tiene la posibilidad de que maneje por s los ingresos que percibe. Parece fcil advertir lo beneficioso que ello resulta para su insercin social, el incremento de su autonoma y su eventual rehabilitacin. La solucin se presenta, en el caso, como la ms apropiada pues el interesado viene llevando adelante la gestin de lo que percibe como pensin desde hace varios aos atrs sin que se hubieran detectado inconvenientes que sugiriesen modificar esta prctica usual. Una natural consecuencia de la administracin de dinero por su propietario radica en la improcedencia de exigir que su curador rinda cuenta documentada de lo que no administra, sin perjuicio, claro est, de la adecuada supervisin de esta modalidad de gestionar los ingresos que recibe el nombrado, en el contexto de lo previsto por el citado Art. 381 del Cdigo Civil, de lo cual, obviamente, no puede ser desobligado.

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POR LO TANTO: Para permitir el libre desarrollo de sus planes de vida y respetar de esta manera su autonoma, se establece la posibilidad de que el interesado administre su patrimonio. De conformidad a lo que se establece en el artculo 12 Inc. 4 y 5. de la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Autorizacin para contraer matrimonio a una persona con discapacidad mental. Tribunal de Familia n 3 de Lomas de Zamora. Provincia de Buenos Aires.

I.- RESUMEN DE LA SENTENCIA. Se autoriza a contraer matrimonio al Sr. S.G.C. (que tiene una discapacidad mental) Srta. A. V. R., D.N.I. de S. G. C. Seala que S.G.C esta de novio con una compaera del taller al cual concurre, desde hace tres aos. Relata que el joven, trabaja junto a su novia en kiosco del taller protegido que se encuentra ubicado en la Municipalidad de Miramar. Indica que mientras S.G.C sale a vender mercadera, la novia permanece en el kiosco vendiendo. Goza de un beneficio que le permite gozar de una entrada digan y recibe ayuda de su familia adoptiva. Funda en derecho, ofrece prueba. ARGUMENTO JURIDCO: A tenor de lo dispuesto en la Constitucin Nacional arts. 14, 14 bis, 16, 19, 75 incs. 22 y 23; Declaracin Universal de los Derechos Humanos, arts. 16.1 y 16; Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, art. 16.1; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre apartado 7; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos arts. 23.2. y 23.3; Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), arts. 17 inc. 2 y 3; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales art. 10.1; y Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial art. 4; Const. Prov. Bs. As. arts. 10, 11, 15, 36 apart. 5 y concs.; arts. 54 inc. 3 -a contrario-, 56, 57 inc. 3, 59, 166 inc. 8; 167; arts. 1, 2, 3, 4, 12, 23 ley 26378; art. 161, 68 2do. prrafo, 812 y concs. del CPCC Bs. As. En el derecho matrimonial argentino se han legislado los impedimentos matrimoniales o prohibiciones de la ley que afectan a las personas para contraer matrimonio. As, la ley incorpora los impedimentos dirimentes, que son aquellos obstculos legales para la celebracin de matrimonio vlido y los impedimentos impedientes que afectan la regularidad de la celebracin del matrimonio, sin provocar su invalidez. Las implicaciones de la declaracin de interdiccin en la capacidad de obrar del sujeto estn previstas en el art. 54 inc. 3, del CCiv. En dicha norma el codificador ha establecido las consecuencias del ser declarado interdicto en sentido jurdico, esto es la "incapacidad absoluta de obrar". El sistema integral de la declaracin de interdiccin civil ha sido consagrado en pos de la proteccin como un sistema de sustitucin en la facultad de toma de decisiones. En efecto, el curador reemplaza al incapaz en todos los actos. Por ende, los interdictos son considerados personas menores de edad en cuanto a sus personas y bienes (art. 475, del CCiv.) En este mismo orden de ideas el art. 166 inc. 8, del CCiv. enumera entre los impedimentos para contraer matrimonio la privacin permanente o transitoria de la razn, por cualquier causa que fuere. Eduardo Zannoni ha referido a este respecto que: "En lo sucesivo, y por interpretacin del art. 166, inc. 8, Debe entenderse que el impedimento afecta, en consecuencia, tanto al insano interdicto, y tambin a quien en el momento en que pretende casarse est privado, por causas circunstanciales, de razn.
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La ley nacional 26378, ha aprobado la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, de acuerdo a la resolucin de la asamblea General de las Naciones Unidas A/ RES/ 61/ 106 el da 13 de diciembre de 2006, por tanto esta convencin es ley de la nacin y tendr que ser aplicada segn los principios que la sustentan. Adems, los principios generales de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad han sido establecidos en el art. 3, de la misma. En el presente caso conviene tener presente fundamentalmente el reconocimiento de: "a) El respeto de la dignidad inherente.. y lo reconocido en el artculo 23, "El respeto del hogar y de la familia. POR TANTO RESUELVE: Resuelvo: Autorizar al Sr. S. G. C., D.N.I.... a contraer por s matrimonio civil con la Srta. A. V. R., D.N.I.

1.2. Dictmenes judiciales

EXPEDIENTE 3152 M.M.G.S/ INSANIA. Juzgado Civil nro. 12. Silvia Fernndez, Defensora de Incapaces, Titular de la Asesora nro. 1 Departamental. Mar del Plata. 10/05/2010

Dictamen en el cual se solicita se declare insania de M.G.M., pero dejando a salvo el ejercicio de la maternidad, en carcter de maternidad asistid con la integracin de su curadora (madre de M.G.M). Con lo cual el dictamen parte de la concepcin que el objeto no apunta a apreciar las incapacidades o imposibilidades, sino a rescatar las capacidades remanentes de la persona afectada. La Defensora manifiesta que la restriccin absoluta de la incapacidad de obrar por efecto de la sentencia de incapacitacin, debe mesurarse cuando se advierten diluidos los derechos de titularidad y posible ejercicio personal de la persona, para ello se fundamenta en el principio de capacidad de la persona con disfuncin mental con el que parte la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (desde ahora en ms CDPD), sealando la condicin de la discapacidad como una resultante no ya exclusiva de la patologa mental del ser, sino de su interaccin con el medio en que se desenvuelve, no siempre apto para la internalizacin e interaccin de la persona con capacidad diferente. Asimismo, expresa que el propsito de la CDPD es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona con discapacidad y el respeto a su dignidad inherente. La Defensora establece como premisa el derecho humano de responsabilidad parental y los principios emanados de la CDPD, tales como el de accesibilidad a la mayor medida de derecho, de optimizacin y no regresin en materia de derechos humanos. Desde esta perspectiva, aplica el artculo 12 de la CDPD, el que postula igual reconocimiento de la persona ante la ley y en todos los aspectos de la vida y el artculo 6, el cual establece que los Estados partes tomarn todas las medidas pertinentes para asegurar el pleno desarrollo y potenciacin de la mujer, con el propsito de garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos, puesto que las mujeres con discapacidad estn sujetas a mltiples formas de discriminacin.
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A esto, la Defensora agrega que las medidas que deben de adoptar los operadores jurdicos deben ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, con lo cual establece una asistencia y red de apoyo en el ejercicio de la responsabilidad parental (patria potestad) dejada a salvo de M.G.M. Esta asistencia y red de apoyo se materializa con el auxilio, acompaamiento por parte de la madre de M.G.M, fortaleciendo su rol materno y no cercenndola. SENTENCIA. M.G.M s/ INSANIA. JORGE OSVALDO NOVELLI. JUEZ EN LO CIVIL Y COMERCIAL21/09/2010 En relacin al dictamen de fecha 10/05/2010, precedentemente citado, el juez hace lugar al dictamen solicitado, juzgando que la interdiccin declarada no afectar el ejercicio de la maternidad por parte de la causante, con asistencia de la curadora (madre de la causante). Continuando diciendo que la curadora definitiva tendr a su cargo la asistencia de la insana y a administracin de sus bienes. DICTAMEN. EXPEDIENTE Nro. 42700 "L. V. N. c/ s/ INSANIA y CURATELA". Silvia Fernndez, Defensora de Incapaces, Titular de la Asesora nro. 1 Departamental. 16/12/2010

La Defensora manifiesta que la apertura de un proceso cercenatorio de la capacidad civil, fundado en el dato cronolgico-fisiolgico de "ancianidad" y motivado exclusivamente en la necesidad impostergable de posibilitar el ejercicio de derechos tendientes al resguardo y preservacin de la salud (amparo ante el fuero federal), resulta incompatible con los principios de la CDPD. La Defensora aplica las disposiciones de la CDPD, en relacin a la posibilidad de establecimiento de mecanismos de apoyo tendientes a sostener a la persona con disfuncin en el mantenimiento de su capacidad jurdica. Atendiendo a las circunstancias y razones que dieron inicio a esta accin, considera la Defensora que la promocin de un proceso de insania como mecanismo dirigido exclusivamente a posibilitar la representacin procesal en un proceso dirigido a la garanta del derecho a la salud, no resulta proporcional y adaptada a las circunstancias de la persona en los trminos de la Convencin. Teniendo como premisa fundamental al artculo 12 de la CDPD, reconoce la personalidad jurdica de la persona con discapacidad y su capacidad jurdica en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida, receta al artculo en el sentido de que obliga a los Estados partes a brindar los apoyos que pudieran necesitar para ejercer esa capacidad jurdica. Manifestando que dicho artculo prev que deber asegurarse que las salvaguardas que se establezcan y las restricciones que se impongan en el uso de la capacidad respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya una influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias del caso, que se apliquen por el plazo ms corto posible y estn sujetas a exmenes peridicos. Por lo cual, la Defensora peticiona se designe a la Sra. B como curadora a los bienes (art. 485 C.C.), independizando esta designacin de la subsistencia del proceso de insania; es decir, que se aplique la figura genrica de curatela a los bienes -autnoma-, y no la especfica propia del curador a los bienes del proceso de incapacidad (art. 471 C.C.). Desde esta perspectiva, la Defensora entiende que la solucin propuesta no obsta a que a futuro eventualmente sea promovido un nuevo proceso, pero all lo ser en su caso, con la genuina finalidad
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propia al proceso de incapacitacin y no como nica medida a los fines de la garanta y preservacin de derechos sociales. SENTENCIA. L.V.N S/INSANIA Y CURATELA. SILVANA BALLARN. JUEZA DE FAMILIA. 25/02/2011 En relacin al dictamen de fecha 16/12/2010, precedentemente citado, la jueza hace lugar a lo solicitado, juzgando que no debe prosperar la apertura en juicio de insania debiendo dejarse sin efecto la misma y encuadrar la presente accin aplicando la norma que sea ms favorable a la persona humana. La jueza manifiesta que la existencia de un proceso especial de incapacidad no debe de operar ipsofacto, sino ope-iuris, lo que requiere de un obrar judicial estricto. Adems establece, siguiendo jurisprudencia argentina que no slo si se detecta determinada enfermedad mental es factible una declaracin de insania, sino que a ello debe agregarse la incidencia de la enfermedad mental en la aptitud de la persona. La jueza hace lugar a la peticin de la Defensora, designando a la Sra. B como curadora de los bienes, estableciendo que esta funcin es temporalmente limitada, sin la necesidad de la existencia de una declaracin de insania. DICTAMEN. EXPEDIENTE 28357/06 G.S.I.T. S/INSANIA. Silvia Fernndez, Defensora de Incapaces, Titular de la Asesora nro. 1 Departamental. 23/11/2010

La Defensora peticiona rechazar la declaracin de insania solicitada. Manifiesta que en el caso concreto el "mecanismo de proteccin" (declaracin de insania) es incompatible con lo dispuesto por la CDPD, ley 26.378, debiendo las normas civiles invocadas a esta peticin (art. 141 y concs. C.C.) ceder en este caso concreto, al ser contrastadas a travs del obligado control de convencionalidad con la norma supralegal. En relacin ello, la Defensora cimienta la construccin de su dictamen en el artculo 4 de la CDPD. Manifiesta que en el presente caso, el carcter residual de las capacidades del sujeto aparece desdibujado, al punto que lo que pareciera en realidad residual o remanente son -a la inversaalgunos escasos signos de la disfuncin mental. Expresa que rescatando el ejercicio y conservacin de ciertas "capacidades residuales" resultara insuficiente y ms bien inapropiado al caso presente, transformando estas "excepciones" en la regla del caso: el ejercicio de la capacidad, con eventual apoyo. Aplicando la CDPD, la Defensora manifiesta que la persona no necesita proteccin, sino apoyo de las instituciones jurdicas y de las estructuras sociales e incluso adecuaciones de las herramientas con las que habitualmente cualquier persona se desenvuelve en dichas estructuras. De este modo, considera que la declaracin de insania solicitada, no resulta proporcional y adaptada a las circunstancias de la persona en los trminos de la CDPD. Tampoco cree que lo sea un eventual reencauce como sentencia de inhabilitacin. En esta perspectiva, y con el perfil emergente del artculo 12 de la CDPD, se ve obligada a brindar los apoyos que pudiera necesitar para ejercer esa capacidad jurdica y prev que deber asegurarse que las salvaguardas que se establezcan y las restricciones que se impongan en el uso de la capacidad respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, por lo cual y sin perjuicio del reconocimiento de la capacidad jurdica del Sr. G. S. que por el presente dictamen se solicita, considera debe establecerse como "salvaguarda proporcional y adecuada" a su situacin la exigencia de
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control mdico-psiquitrico ambulatorio, que podr cumplir con su mdico tratante, como mecanismo de control y preservacin de sus funciones y capacidad de autovalimiento que la sentencia habra de reconocer. Y agrega, previendo que ante cualquier situacin de descompensacin que ponga en riesgo el pleno ejercicio de su capacidad jurdica, deber el mdico tratante comunicarla a este Excmo. Tribunal. SENTENCIA. G. S. I. T. s/ Insania y Curatela. JUEZA ADRIANA E. ROTONDA. 7/12/2010 En base al dictamen citado precedentemente, en la presente sentencia la Jueza rechaza la demanda de insania promovida respecto del Sr. G.S, manifestando que de conformidad por el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, se otorga preeminencia al principio del inters superior en el respeto de los derechos humanos, en particular respecto de las personas que se encuentren en situaciones de vulnerabilidad en el ejercicio de sus derechos, por lo tanto aduce que las normas del Tratado (CDPD) deben de primar por encima de las normas del derecho civil en los mbitos en que reglamenta el ejercicio de derechos fundamentales. Por lo cual y basndose en el art. 12 de la CDPD, manifiesta que la recta interpretacin de este derecho humano a la capacidad jurdica de las personas con discapacidad, exige extremar el anlisis de la conveniencia del dictado de la interdiccin judicial y de sustitucin de la persona a travs de la designacin de un curador. Desde esta perspectiva, la jueza rechaza la demanda instaurada, pone a disposicin del Sr. G.S los fondos que se encontraren depositados y asimismo dispone el levantamiento de la inhibicin general de bienes que oportunamente se haba dispuesto. EXPTE. 2249. W.V.D S/INSANIA. 29/03/2011. MARIA GRACIELA IGLESIAS JUEZA DE FAMILIA La jueza manifiesta que al Sr. W.V. le es innecesario un rgimen tutelar de incapacitacin, rechazando por tanto el pedido de declaracin de insania del Sr. W.V. De esta manera, expresa que no debe prosperar la peticin de incapacidad y que se debe disponer un sistema de apoyo para W.V destinado a aquellos actos que comprendan la atencin a la salud y actos de disposicin o gravamen de la propiedad, integrado por M.L.V (hermana de W.V) para que a travs de la comprensin y la confianza pueda tomar toda decisin vlida que haga a su derecho y al ejercicio de su capacidad jurdica. Desde esta perspectiva, manifiesta que W.V. a lo largo de su vida, ha mantenido su ejercicio de autodeterminacin. La jueza manifiesta que as como lo ha juzgado en oportunidades anteriores, queda claro que la persona con discapacidad debe y puede tomar por el impulso propio aquellas decisiones que hagan al inters del proyecto de vida que ste tenga. Asimismo, la jueza reconoce que si bien an no se han establecido mecanismos en el derecho interno que permitan el cumplimiento pleno del reconocimiento de la capacidad jurdica de las personas con discapacidad a travs de un sistema de apoyo y salvaguardas, tal como es establecido en el artculo 12 de la CDPD, la inmediatez del proceso y la esencia de la funcin jurisdiccional, permite un fallo acorde con la exigencia constitucional establecida en el artculo 75 inc. 22 en la implementacin de medidas de accin positiva del artculo 75 inc. 23 y la ley 26.378 (CDPD), por tanto intenta armonizar el derecho convencional con la normativa interna. Es as como la jueza valora que W.V no debe de ser rotulado como demente, puesto que el principio legal es la clusula ms favorable de la persona humana, de este modo considera que para W.D

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se debe designar un rgimen de apoyo, tal la frmula convencional de la CDPD y de modo como se expuso ms arriba. EXPTE. 38448 G.R. A S/INSANIA Y CURATELA. Silvia Fernndez, Defensora de Incapaces, Titular de la Asesora nro. 1 Departamental. 17/05/2011

La Defensora basndose en los principios de la CDPD y en su artculo 12, rechaza la declaracin de incapacidad, pidiendo que se determine de este modo, una figura de apoyo de R.G a favor de su progenitora E.G para todos los actos personales a favor de los derechos de R.G y con pleno respeto de su capacidad jurdica. En cuanto al aspecto patrimonial, dictamina que es posible que a travs de la figura de curador de bienes, pero independizada de la existencia de un proceso de insania, se elabore el apoyo necesario a favor de R.G. De este modo, la Defensora aplica los mecanismos de apoyo y brinda una figura alternativa, cual es la de curatela de los bienes, puesto que manifiesta que sera suficiente la existencia de una representacin patrimonial y no personal ni incapacitante de la persona. Por todo lo dicho, manifiesta que la designacin con la naturaleza que aqu se pretende, permite independizarse de la existencia de un proceso de insania.

1.3. Acciones de empoderamiento de usuarios

CENTRO DE PROMOCIN SOCIAL. Institucin que se dedica al tratamiento integral y de insercin socio comunitaria, de personas con trastorno mental severo, de la ciudad de Mar del Plata, Argentina.

La propuesta de comenzar a trabajar en un taller especfico donde se aborden los Derechos de las Personas con Discapacidad, surge de un grupo de usuarios de este dispositivo, donde paralelamente se estaba aprobando en nuestro pas la Ley de Salud Mental. En ese contexto, se da origen a un ciclo de talleres que se realizaron durante tres meses. Los primeros encuentros se utilizaron para trabajar aquellos conceptos y creencias existentes en el grupo, en relacin a los conceptos de discapacidad, padecimiento psquico, peligrosidad y derechos humanos, para luego incluir la lectura de algunos artculos de la Convencin Internacional de Personas con Discapacidad, como as tambin con artculos periodsticos que acercaron los usuarios y el ciclo de Documentales Diversidades. No se planific ninguna metodologa estructurada, sino que se fue construyendo en un continuo espacio de reflexin y accin con todos los participantes.

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Como cierre del ciclo se invit a la Dra. Agustina Palacios a un taller, donde los protagonistas pudieron evacuar sus dudas a travs de un extenso cuestionario, que plasmaba los interrogantes grupales acerca de la efectividad de la implementacin de sus derechos y acciones a seguir. Respecto al punto de la toma de decisiones y sistemas de apoyo: Una vez que pudieron ir reconociendo qu factores propios y de los otros, actuaban como barreras o conductas discapacitantes, se pudo ahondar en la temtica de los Derechos, fundamentalmente en el artculo 12. Desde esta perspectiva, cabe mencionar que la mayora de las personas del grupo estn declaradas insanas y poner en discusin el mencionado artculo, gener debates intensos que se extendieron durante varios encuentros. En primer lugar, surgi la necesidad de denunciar los abusos sufridos por parte de sus curadores, (tanto en los casos cuyos curadores eran familiares como cuando era un Curador Oficial). Recordaron situaciones en la que sintieron vulnerados sus derechos, sobre todo aquellos de carcter personalsimos; pudiendo ver cmo esas mismas situaciones continuaban repitindose en la actualidad. Pensar en poder tomar sus propias decisiones y hacerse responsable de las acciones y consecuencias de las mismas, aparece en ellos como un gran desafo, una meta inalcanzable, posicionndose, la mayora de los usuarios, en el lugar del no poder, avalando como prctica comn que las decisiones sean tomadas por otros que estn capacitados para hacerlo. Al introducir en la reflexin el concepto de sistemas de apoyo y salvaguardias, aparecieron en las reflexiones de los usuarios elementos claves como la confianza y el poder elegir a las personas o instituciones en las cuales pueden sentir apoyo y comprensin, y donde pueden ser escuchados y respetados en sus deseos. Pudieron reconocer grandes reas en las cuales aparece la necesidad de recibir apoyo: el manejo de dinero y bienes, y en la ejecucin de las actividades instrumentales de la vida diaria (administracin de la medicacin, uso del trasporte, actividades en la comunidad, mantenimiento del hogar, administracin del dinero, etc.), pero no pudieron puntualizar especficamente cmo llevar adelante ese apoyo. En relacin a quienes ejerceran el sistema de apoyo, si bien en los primeros encuentros criticaban el rol que hasta el momento haban tenido los curadores en su vida, el 90% de las personas que tenan como representantes a sus familiares, mencionaron que les gustara que continen esas personas pero que aprendan a tener en cuenta sus deseos, que sean capacitados y conozcan los derechos de las personas con discapacidad, con la finalidad de que stos puedan funcionar fehacientemente como apoyos y no desde el lugar de sustitucin de la persona. Como segunda opcin, apareca el reconocimiento de confianza y seguridad, la institucin donde estaban realizando tratamiento, y muchos puntualizaban en algn miembro del equipo teraputico. Esta experiencia permiti que un grupo de usuarios continuaran movilizndose y participando en espacios como jornadas, elaboracin de documentos y material para ser difundido dentro de la institucin y al resto de sus compaeros convirtindose en multiplicadores de estos saberes, a partir de aquellas herramientas incorporadas en los talleres. Proyecto que involucra a instituciones del Estado, acadmica y ONG. Conociendo los derechos. Empoderamiento y participacin de personas con discapacidad intelectual.
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Desde la Direccin General de Promocin por la Igualdad de la ciudad de Mar del Plata se est llevando a cabo una accin de empoderamiento y participacin de personas con discapacidad intelectual en el conocimiento de sus derechos. Este proyecto se realiza en la Asociacin ASDEMAR (Asociacin sin fines de lucro de padres y familiares de personas con Sndrome de Down). El objetivo general del presente proyecto es el empoderamiento de las personas con discapacidad intelectual a travs de la capacitacin sobre sus propios derechos. A fin de reforzar este objetivo se consider necesario que esta capacitacin sea adecuada a sus necesidades y capacidades, y que abarque tambin a sus familias y a todas las personas e instituciones que trabajan con y para ellas, por lo cual se convoc al Centro de Investigacin y Docencia en Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Mar del Plata, a fin de que coadyuven a este objetivo. En este sentido se presentaron ambas instituciones a una convocatoria de financiacin nacional a fin de desarrollar los siguientes objetivos particulares: dar respuesta a problemticas sociales y comunitarias a travs de actividades concretas; Fortalecer la imagen positiva de las personas con discapacidad intelectual; Confeccionar herramientas de promocin sobre los derechos de las personas con discapacidad intelectual (manual de fcil lectura sobre la Convencin); Elaborar instrumentos de gua para el trabajo con personas con discapacidad a la luz de la Convencin (manual de buenas prcticas dirigido a asociaciones); Generar agentes multiplicadores en la promocin de los derechos de las personas con discapacidad intelectual. As es que esta accin encaminada desarrolla distintas actividades, trabajando desde la accesibilidad y con las adaptaciones y ajustes razonables necesarios a fin de lograr que las personas con discapacidad intelectual sepan y conozcan cules son sus derechos y de esta manera no sustituirlas, sino asistirlas en su desarrollo de su proyecto de vida.

2. BRASIL1

2.1. Prcticas do Judicirio

PROJETO DEPOIMENTO SEM DANO

Utilizado pelo Poder Judicirio do Rio Grande do Sul desde 2003 e hoje j aplicado em outros estados brasileiros como Rio de Janeiro, So Paulo e Acre, o Projeto Depoimento sem Dano prope um modelo de oitiva de crianas e adolescentes vtimas de abuso ou explorao sexual que visa obter as provas necessrias assegurando o bem-estar e o respeito dignidade do depoente.

1 1 Esta seccin se encuentra en idioma original. La Red pondr a disposicin del Comit si lo considera oportuno la traduccin al espaol y/o al ingls.

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Em regra, a inquirio se d em trs etapas. Na primeira, a fase de acolhimento inicial, a criana e o seu responsvel, denominado pessoa de confiana, so recebidos por um(a) psiclogo(a) ou assistente social, em ambiente mais ldico, sem o encontro com o ru. A segunda etapa, da oitiva, procedida em sala apartada, dotada de equipamentos de som e imagem que permitem a filmagem da inquirio e sua reproduo diretamente na sala de audincias, possibilitando ao juiz acompanhar e efetuar as perguntas distncia, bem como apresentar as perguntas feitas pelo Promotor de Justia e pelos advogados das partes. A linguagem utilizada acessvel ao estgio de desenvolvimento em que a criana ou adolescente se encontra, sendo mais comum, ao longo do interrogatrio, o uso de questes abertas para permitir que a criana ou adolescente se expresse de forma mais espontnea. Bonecos, fantoches e outros materiais de apoio tambm podem utilizados para auxiliar a vtima a se expressar, j que s vezes sequer conseguem falar ou relatar os fatos. Ao final a pessoa de confiana chamada para uma nova conversa, em que, junto com a vtima, feita uma avaliao do depoimento. A metodologia comporta ainda a capacitao de todos os envolvidos juzes, promotores, advogados, assistentes sociais, psiclogos e servidores da Justia. Considerando tratar-se de um meio de escuta que privilegia o respeito e a dignidade do depoente, esse sistema nos parece uma boa prtica que j vem sendo aplicada pelo Poder Judicirio brasileiro e que poderia, eventualmente, ser utilizada para viabilizar a escuta de crianas ou adolescentes com deficincia intelectual nos casos em que essa se fizer necessria ou ainda em situaes onde se busque que pessoas com deficincia intelectual ou transtornos psquicos expressem suas vontades ou preferncias, nos termos do que preceitua o artigo 12 da CDPD. No site do Tribunal de Justia do Estado do Acre h uma reportagem que esclarece passo a passo como esse processo realizado. http://www.tj.ac.gov.br/noticias/pdf/JF/judi_23.pdf. Consta do exemplar da Revista da Escola Paulista da Magistratura (Ano 8 - Nmero 2 - Julho/Dezembro 2007), http://www.epm.sp.gov.br/FileFetch.ashx?id_arquivo=20402 interessante artigo tratando da aplicao dessa metodologia. Importante ressaltar que no Brasil h o Conselho Nacional de Justia (CNJ), um rgo voltado reformulao de quadros e meios no Judicirio, sobretudo no que diz respeito ao controle e transparncia administrativa e processual. Criado em 31 de dezembro de 2004 e instalado em 14 de junho de 2005, o CNJ um rgo do Poder Judicirio com sede em Braslia, Distrito Federal e atuao em todo o territrio nacional, que visa, mediante aes de planejamento, coordenao, ao controle administrativo e ao aperfeioamento do servio pblico na prestao da Justia. Assim, muitas das polticas judicirias so propostas, formuladas, acompanhadas e avaliadas no CNJ, o que nos sugere ser um espao de articulao imprescindvel para o tema tratado. Antnio Carlos Malheiros, Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo e coordenador da Infncia e Juventude, tem trabalhado no mbito desse Conselho para implantar esse projeto no Brasil inteiro, mas desde j alerta que "Faltam tcnicos de psicologia e servio social. Sem eles, as anlises de processos demoram". RECOMENDAO 27/09 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA

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Em comemorao ao dia 3 de dezembro, Dia Internacional das Pessoas com Deficincia, o Supremo Tribunal Federal, por meio de seu programa STF Sem Barreiras, realizou um Seminrio sobre o Poder Judicirio e a Acessibilidade, com participao do Ministro Gilmar Mendes, Ministro Dias Toffoli, Ministro Joelson Dias, Desembargador Ricardo Tadeu Marques da Fonseca e a advogada Las de Figueirdo Lopes, no qual a Ordem dos Advogados do Brasil aderiu Campanha de Acessibilidade do CONADE. No mesmo ms, a Recomendao foi escrita pelos dois ltimos palestrantes do seminrio acima citado como parte do processo de discusso havido e o CNJ levou ao Pleno e aprovou o texto da normativa editada sob o nmero de 27/2009, que orienta como os Tribunais de todo o territrio nacional devem fazer para garantir a acessibilidade s pessoas com deficincia. Determina seu texto que adotem medidas para a remoo de barreiras fsicas, arquitetnicas, de comunicao e atitudinais de modo a promover o amplo e irrestrito acesso de pessoas com deficincia s suas dependncias, aos servios que prestam e s respectivas carreiras, para a conscientizao de servidores e jurisdicionados sobre a importncia da acessibilidade enquanto garantia ao pleno exerccio de direitos, bem como para que instituam comisses de acessibilidade visando ao planejamento, elaborao e acompanhamento de projetos e metas direcionados promoo da acessibilidade s pessoas com deficincia. A Recomendao pode ser acessada na ntegra no link: http://www.cnj.jus.br/atosadministrativos/atos-da-presidencia/322-recomendacoes-do-conselho/12111-recomendacao-no-27

JULGADOS DIVERSOS QUE RECONHECEM O STATUS CONSTITUCIONAL DA CONVENO DA ONU SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA

Alguns Tribunais brasileiros j vem afirmando textualmente em suas decises o carter constitucional dos direitos e garantidas reafirmados pela Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, seno vejamos: () 2. Posto nessa forma, por infrao ao artigo 5o, 47, XVIII e 144, da Constituio do Estado, seria o caso de julgar procedente a ao. 3. Mas, e o Decreto Legislativo n 186, de 2008, bem trazido colao pelo voto de relator, que foi publicado no DOU de 10/07/2008, Seo 1, p. 1, aprovando o texto da Conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia e de seu protocolo facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de maro de 2007 Referida Conveno foi promulgada pela Assemblia-Geral das Naes Unidas (ONU), no dia 3 de dezembro de 2006, e, assinada pelo Brasil no dia 30 de maio de 2007. No custa lembrar que quatro so as etapas de internalizao de um tratado internacional, culminando com a ratificao e promulgao, dispondo o artigo 49 da Constituio Federal que " da competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional." Essa deliberao do Congresso Nacional importa na aprovao do tratado, o que se materialize por meio de decreto legislativo. Acesa, na doutrina, a discusso acerca da natureza jurdica de uma norma desse jaez, isto , se norma
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constitucional ou lei ordinria. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de conferir aos tratados, incluindo-se os de direitos humanos, o status de lei ordinria (RE 80.004SE, Rel. Min. Cunha Peixoto, j. 01.06.77). Durante anos ficou consagrada a corrente paritria: tratado internacional vale tanto quanto a lei ordinria. Esse entendimento foi reiterado pelo STF mesmo aps o advento da Constituio de 1988 (STF, HC 72.131-RJ, ADIn 1.480 -3-DF e outras). A Emenda n 45/2004, a da Reforma do Judicirio, acresceu ao artigo 5o, todavia, um pargrafo terceiro, a saber: "Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que foram aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emenda constitucionais." Ou seja, para alcanar a altura de emenda constitucional, o tratado ou conveno constitucional precisa cumprir o exato processo de elaborao de emenda constitucional. Por essa razo, o STF, em voto proferido pelo Min. Celso de Mello (HC 87.585-TO e RE 466.343-SP/12.03.08) alterou seu Direta de Inconstitucionalidade 9030457 -47.2009.8.26.0000 (994.09.227317-6) Voto n 12.361 entendimento, reconhecendo o status constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, afastando, assim, seu antigo posicionamento (ADI 1.480DF). Nesses termos, os tratados internacionais sobre direitos humanos, que tenham sido promulgados de acordo com o procedimento previsto no artigo 5o, 3o, assumem a natureza de emenda constitucional. A Conveno Internacional sob foco reconhece e garante o exerccio dos direitos das pessoas com deficincia, proibindo qualquer espcie de discriminao em todos os aspectos de vida, como sade, educao, transporte e acesso Justia, extraindo-se do seu artigo 1 que sua principal finalidade "promover, proteger e assegurar o exerccio pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficincia e promover o respeito pela sua dignidade inerente." No h dvida de que estamos diante de um tratado de direitos humanos. Mas, de acordo com o que j se observou, tal fato no seria suficiente para conferir-lhe status constitucional, sendo imprescindvel a observncia do procedimento fixado no 3o do artigo 5 da Constituio da Repblica. 4. Pois bem, o Decreto Legislativo n 186 /08, em seu artigo 1 estabelece que fica aprovado, nos termos do 3 do art. da Constituio Federal, o texto da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de maro de 2007." O decreto legislativo serve para o Congresso Nacional dispor sobre matria de competncia exclusiva do Congresso Nacional, dentre as quais "resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromisso gravosos ao patrimnio nacional". Ou seja, cabe ao Congresso Nacional expedir decreto legislativo para aprovar os tratados, expresso gnero de "acordos", "atos", "convenes", "concordatas". E se no prprio Decreto Legislativo n 186/08 est dito que ele foi aprovado nos termos do 3 do artigo 5 da Constituio Federal, porque foi observado o procedimento de aprovao da emenda constitucional, resultando ser a Conveno em debate foi internalizada no ordenamento jurdico brasileiro como norma constitucional. 5. Se assim , no h deixar de reconhecer que, materialmente, a legislao municipal impugnada est concorde com a Constituio Federal, havendo sido por ela recepcionada, e,
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ipso facto, no agride a Constituio do Estado. Fez a legislao valer o princpio da dignidade humana, o mais importante, creio, fundamento da Repblica Federativa do Brasil, pois no faria sentido que o Estado, organizao poltica e jurdica da sociedade, criada pelo homem para servi-lo e no o contrrio, viesse por avassal-lo, no respeitando sua dignidade e, tampouco, que no atuasse de sorte a obrigar que cada qual respeite a dignidade do prximo. (Ao Direta de Inconstitucionalidade n 9030457-47.2009.8.26.0000. Relator (a): Walter de Almeida Guilherme. Comarca: So Paulo. rgo julgador: rgo Especial. Data do julgamento: 16/03/2011. Data de registro: 02/05/2011) (grifos nossos) Apesar desta deciso ter sido proferida em julgamento onde a matria de fato e de direito no guarda relao direta com a aplicao do artigo 12, sobre a capacidade legal, julgados como este contribuem para o fortalecimento de uma posio do Poder Judicirio Nacional favorvel ao reconhecimento do grau hierrquico superior conferido Conveno no nosso ordenamento jurdico. Em outras decises o Judicirio se posicionou favoravelmente aplicao da Classificao Internacional de Funcionalidades (CIF), o que aponta indcios de uma mudana de entendimento a respeito da natureza no mdica, mas sim social da deficincia. Exemplo disso se extrai da deciso abaixo colacionada, onde o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a incapacidade para o trabalho para fins de concesso de benefcios previdencirios no deve ser avaliada somente sob o ponto de vista mdico, mas considerando os fatores sociais, ambientais e pessoais que interferem na real possibilidade de reinsero da pessoa no mercado de trabalho. EMENTA PREVIDENCIRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA. AUXLIODOENA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DO VRUS HIV. PERCIA QUE ATESTA CAPACIDADE PARA O TRABALHO. SITUAO FTICA QUE PODE DEMONSTRAR IMPOSSIBILIDADE DE REINSERO NO MERCADO DE TRABALHO. PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. INCIDNCIA DO BROCARDO JUDEX PERITUS PERITORUM (JUIZ O PERITO DOS PERITOS). INTERPRETAO SISTEMTICA DA LEGISLAO. PERCIA INCOMPLETA. RECURSO CONHECIDO. PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A interpretao sistemtica da legislao permite a concesso de auxlio-doena ou aposentadoria por invalidez se, diante do caso concreto, os fatores pessoais e sociais impossibilitarem a reinsero do segurado no mercado de trabalho, conforme livre convencimento do juiz que, conforme o brocardo judex peritus peritorum, o perito dos peritos, ainda que no exista incapacidade total para o trabalho do ponto de vista mdico. 1.1. Na concesso do benefcio de aposentadoria por invalidez, a incapacidade para o trabalho deve ser avaliada do ponto de vista mdico e social. Interpretao sistemtica da legislao (Lei n. 7.670/88; Decreto 3.298/99; Decreto 6.214/07; Portaria Interministerial MPAS/MS N 2.998/01). 2. Alm disso, o novel Decreto n 6.214/07, aplicvel analogicamente ao caso estabelece: Art. 4. Para os fins do reconhecimento do direito ao benefcio, considera-se: III incapacidade: fenmeno multidimensional que abrange limitao do desempenho de atividade e restrio da participao, com reduo efetiva e acentuada da capacidade de incluso social, em correspondncia interao entre a pessoa com deficincia e seu ambiente fsico e social; Art. 16. A concesso do benefcio pessoa com deficincia ficar sujeita avaliao da deficincia e do grau de incapacidade, com base nos princpios da Classificao Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Sade - CIF, estabelecida pela Resoluo da Organizao
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Mundial da Sade no 54.21, aprovada pela 54 Assemblia Mundial da Sade, em 22 de maio de 2001. 1. A avaliao da deficincia e do grau de incapacidade ser composta de avaliao mdica e social. 2. A avaliao mdica da deficincia e do grau de incapacidade considerar as deficincias nas funes e nas estruturas do corpo, e a avaliao social considerar os fatores ambientais, sociais e pessoais, e ambas consideraro a limitao do desempenho de atividades e a restrio da participao social, segundo suas especificidades; (Art. 16, 2, Decreto n. 6.214/2007). 3. A intolerncia e o preconceito contra os portadores do HIV, que ainda persistem no seio da sociedade brasileira, impossibilitam sua incluso no mercado de trabalho e, em conseqncia, a obteno dos meios para a sua subsistncia. 4. O princpio da dignidade humana fundamento do Estado Democrtico de Direito (art. 1, III, CF) 4.1. O Poder Judicirio tem coibido a discriminao contra o portador do HIV, nos casos concretos e especficos que lhe so submetidos. 4.1.1. Quando o preconceito se manifesta de forma difusa, velada, disfarada, o Estado- Juiz deve intervir, reconhecendo as diferenas, sob pena de, na sua omisso, compactuar com a intolerncia com os portadores dessas mesmas diferenas. 5. Prova pericial incompleta, que no informa se h sinais exteriores da doena, que possam levar a identificao do segurado como portador do vrus HIV. Necessidade de nova percia. Sentena anulada. 6. Incidente de uniformizao conhecido e parcialmente provido. () A Lei 8.213/91, em seu artigo 43, 1, dispe que a aposentadoria por invalidez ser devida nos casos em que a percia mdica verificar a incapacidade total e definitiva para o trabalho. Em que pese esta ltima disposio legal, numa interpretao sistemtica da legislao, conclui-se que a incapacidade para o trabalho no pode ser avaliada to-somente do ponto de vista mdico. Os fatores ambientais, sociais e pessoais tambm devem ser levados em conta. H que se perquirir sobre a real possibilidade de reinsero do trabalhador no mercado de trabalho. Para tanto, deve ser considerado o mercado de trabalho efetivamente disponvel para o autor, levando-se em conta, alm da doena que lhe acometeu, a idade, o grau de instruo, bem como a poca e local em que vive. (PEDILEF 200783005052586 - Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia. rgo julgador: Turma Nacional de Uniformizao. Relator (a) Juza Federa Maria Divina Vitria. JUlgado em 18/12/2008. Publicao da deciso no Dirio Oficial da Unio de 02/02/2009) (grifos nossos)

Tais julgados, nos parece, pode contribuir para, num futuro prximo, embasar pleitos que tenham como objetivo maior a implementao na prtica de todos os direitos reafirmados pela Conveno.

2.2. Prcticas do Legislativo

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PROJETO DE LEI 201/2008 - OBRIGATORIEDADE DE REVISES PERIDICAS DAS INTERDIES JUDICIAIS DEFERIDAS COM BASE EM ENFERMIDADE OU DEFICINCIA MENTAL

O Projeto de Lei 201/2008, originrio da Cmara dos Deputados (PL 2439/07) pretende acrescentar os artigos 1.772-A e 1.772-B ao Cdigo Civil Brasileiro (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002), com vistas a estabelecer a obrigatoriedade de revises peridicas das interdies judiciais deferidas com base em enfermidade ou deficincia mental. Nos termos da proposta legislativa, as interdies das pessoas a que se refere o inciso I do caput do art. 1.767 do Cdigo Civil brasileiro, a saber, I - aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II - aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade; III - os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos; IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V - os prdigos, devero ser revistas a cada 2 (dois) anos, a fim de que o juiz reavalie a permanncia das circunstncias que levaram inaptido para o exerccio dos atos da vida civil. Prev ainda o Projeto que a reviso da interdio dever ser decretada de ofcio pelo juiz, por ocasio da sentena judicial e que todas as interdies de pessoas ocorridas nos ltimos 10 (dez) anos a partir da publicao desta Lei, deferidas com base no inciso I do caput do art. 446 da Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916 (Cdigo Civil anterior) devero ser revistas num prazo mximo de 03 (trs) anos. Apesar do referido Projeto de Lei no pretender a extino do procedimento de interdio, mas to somente a garantia de que a situao das pessoas que tiveram sua capacidade legal restringida ser revista a cada dois anos, parcela dos argumentos lanados na justificativa do referido projeto so um indicador de que o tema da capacidade legal no Brasil pode ser visto sob uma nova tica que respeite a dignidade e cidadania das pessoas com deficincia mental ou intelectual. O texto do Projeto pode ser http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=69818&tp=1 acessado em

PROJETO DE LEI 168/11 - POLTICA NACIONAL DE PROTEO DOS DIREITOS DA PESSOA COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA

Encontra-se em trmite no Senado Federal o Projeto de Lei n. 168/11, originrio dessa mesma casa legislativa, que visa instituir a Poltica Nacional de Proteo dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista. Sobre essa iniciativa de criao de uma poltica voltada aos autistas, note-se ter sido proposta por uma nica organizao (Associao em Defesa do Autista) e, com as modificaes necessrias, foi acolhida na Comisso de Direitos Humanos do Senado Federal. Entendeu a Comisso que a proposta original de criao de um Sistema Integrado de Atendimento a Pessoa Austista de prerrogativa do Executivo e no poderia ser feito pelo Legislativo. Assim, estabeleceu um texto que trata da poltica nacional. No houve uma ampla discusso com a sociedade brasileira e, ao que parece, muito menos com o governo que quem tem a obrigao de executar a poltica definida. Poderia ter sido consultado, no
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mnimo, o CONADE, que o Conselho Nacional dos Direitos das Pessoas com Deficincia e rene representaes da sociedade civil e governo. De toda forma, referido Projeto de Lei segue na linha da implementao do artigo 12 da CDPD, exceto em relao ao artigo da educao que abaixo se reproduz. O projeto trata de forma genrica do direito no submisso a tratamentos degradantes, no privao de liberdade ou do convvio familiar, no discriminao por motivo da deficincia, bem como ao acesso a aes e servios de sade, ao direito a vida digna, a integridade fsica e moral, ao livre desenvolvimento da personalidade, segurana e o lazer, proteo contra qualquer forma de abuso e explorao; educao e ao ensino profissionalizante; moradia, inclusive residncia protegida; ao mercado de trabalho; previdncia social e assistncia social. Preocupa a abordagem que feita acerca da educao, criando claramente uma regra que admite haver casos em que os autistas podem ter alguma impossibilidade de insero nas classes comuns de ensino regular, conforme transcrio do artigo 2, inciso IV, vejamos: ()IV a incluso dos estudantes com transtorno do espectro autista nas classes comuns de ensino regular e a garantia de atendimento educacional especializado gratuito a esses educandos, quando apresentarem necessidades especiais e sempre que, em funo de condies especficas, no for possvel a sua insero nas classes comuns de ensino regular, observado o disposto no Captulo V Da Educao Especial do Ttulo V da Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional;. Menciona ainda que nos casos de necessidade de internao mdica em unidades especializadas observar-se- o que dispe o art. 4 da Lei n 10.216, de 6 de abril de 2001 (que trata da reforma psiquitrica) a saber: Art. 4o A internao, em qualquer de suas modalidades, s ser indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes. 1o O tratamento visar, como finalidade permanente, a reinsero social do paciente em seu meio. 2o O tratamento em regime de internao ser estruturado de forma a oferecer assistncia integral pessoa portadora de transtornos mentais, incluindo servios mdicos, de assistncia social, psicolgicos, ocupacionais, de lazer, e outros. 3o vedada a internao de pacientes portadores de transtornos mentais em instituies com caractersticas asilares, ou seja, aquelas desprovidas dos recursos mencionados no 2o e que no assegurem aos pacientes os direitos enumerados no pargrafo nico do art. 2o. (grifos) H tambm proposta de alterar dispositivo da Lei 8.212/90, que trata da concesso de horrio especial para servidor que tenha sob sua responsabilidade e sob seus cuidados cnjuge, filho ou dependente com deficincia, deixando claro que para todos os tipos de deficincia e retirando a necessidade de compensao do horrio hoje existente. Vejamos como era e qual a proposta: Lei n. 8.212/90 Projeto de Lei n. 168/11 Art. 98. Ser concedido horrio especial ao
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servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horrio escolar e o da repartio, sem prejuzo do exerccio do cargo. 2 Tambm ser concedido horrio especial ao servidor portador de deficincia, quando comprovada a necessidade por junta mdica oficial, independentemente de compensao de horrio. 3 As disposies do pargrafo anterior so extensivas ao servidor que tenha cnjuge, filho ou dependente portador de deficincia fsica, exigindo-se, porm, neste caso, compensao de horrio na forma do inciso II do art. 44.

3 A concesso de horrio especial de que trata o 2 Estende-se ao servidor que tenha sob sua responsabilidade e sob seus cuidados cnjuge, filho ou dependente com deficincia.

O Projeto de Lei nada menciona de forma expressa acerca da capacidade legal ou do exerccio desse direitos pelas pessoas com autismo. Pode ser acessado atravs do seguinte endereo eletrnico http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=88950&tp=1 Em tese, o prximo andamento ser dia 14 de junho de 2011, sendo certo que possvel acompanhar a tramitao no site do Senado, no link a seguir: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=99929 PROJETO DE LEI 99/11, QUE TORNA OBRIGATRIA, QUANDO SOLICITADA, A EMISSO EM BRAILE DE CONTAS DE TELEFONE FIXO, CELULAR, CARTO DE CRDITO, ENERGIA, GS E GUA

Outra iniciativa que guarda relao com o exerccio da capacidade legal das pessoas com deficincia e que merece ser citada por assegurar a autonomia e a independncia das pessoas com deficincia visual o Projeto de Lei n 99/11. Nos termos da referida proposta legislativa, as instituies financeiras, administradoras de cartes de crdito e de cartes de afinidade, operadoras de telefonia fixa e mvel e as empresas prestadoras de servio de fornecimento de gua, de energia e de gs estabelecidas no Brasil ficaro obrigadas a emitir, mediante solicitao, correspondncia e documentos em Linguagem Braille e instalar equipamentos de informtica adequados ao atendimento dos deficientes visuais. Em caso de descumprimento das diretrizes em tela, a parte infratora ficar sujeita s penalidades previstas nos arts. 56 a 60 da Lei Federal n 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Cdigo do Consumidor). O projeto, em trmite perante a Cmara dos Deputados pode ser acessado no seguinte endereo eletrnico: http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=491048 Destaque-se que em alguns Estados brasileiros h lei especfica sobre o tema que j coloca em prtica a conta em Braille. O que esse projeto pretende federalizar essa poltica de regulao do mercado de prestao de servios pblicos, realizados pelo Estado ou por particulars, por ato administrativo prprio do Estado.

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PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO FEDERAL 528/10 - RENDA MNIMA PARA PESSOAS COM DEFICINCIA INTELECTUAL, MLTIPLA E AUTISMO

A Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos Deputados aprovou no ltimo dia 19 de maio, a Proposta de Emenda Constituio (PEC) 528/10 que dispensa pessoas com deficincia intelectual, com autismo ou com deficincia mltipla da comprovao de renda familiar mnima para ter direito ao Benefcio de Prestao Continuada (BPC-Loas), institudo pela Lei 8.742, de 7 de dezembro de 1993 e reguamentado pelo Decreto n 6.214, de 26 de setembro de 2007. Este benefcio pago mensalmente no valor de um salrio mnimo o que hoje corresponde a R$ 545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais). A proposta visa garantir que pessoas com deficincia intelectual, com autismo ou com deficincia mltipla possam pleitear o benefcio sem precisar comprovar renda mensal familiar per capita de at 1/4 do salrio mnimo, conforme determina a legislao em vigor, bem como a incapacidade para o trabalho. Segundo disse Las de Figueirdo Lopes2: Deficincia e pobreza so termos inter-relacionados. As pessoas mais pobres tm uma chance significativa de adquirir uma deficincia ao longo de suas vidas, sendo que a deficincia pode resultar em pobreza, considerando que as pessoas com deficincia sofrem discriminao e marginalizao. Nesse sentido, a questo da renda no exclusiva das pessoas com deficincia intelectual e deveria ser flexibilizada para todos os tipos de pessoas com deficincia que tem um custo adicional pelo fato de terem uma limitao funcional que requer apoios e adaptaes, alm de constiturem grupo mais vulnervel e com menos oportunidades de acesso. Deveria se pensar em polticas para que pessoas com deficincia intelectual tenham acesso e as demais no, por serem as primeiras aquelas que enfrentam maior excluso dentro do grupo das pessoas com deficincia? Essa uma pergunta relevante para o avano na rea. Ademais, chama a ateno nesta nova proposta a manuteno da obrigatoriedade de comprovao da incapacidade para o trabalho. O benefcio previsto na Constituio Federal e na Lei Orgnica da Assistncia Social deveria estar ligado condio de pessoa com deficincia apenas, sem esta ter que comprovar que incapaz para o trabalho. Por conta dessa determinao, muitas famlias deixam de estimular ou simplesmente no permitem que pessoas com deficincia beneficirias do BPC conquistem maior autonomia e independncia atravs do exerccio de uma atividade laborativa, para no deixar de receber mensalmente o recurso, ou seja, para no perder o benefcio, como muito se diz por a. O texto do Projeto de Lei pode ser consultado no seguinte endereo eletrnico http://www.camara.gov.br/sileg/integras/830054.pdf
2 2 LOPES, Las Vanessa Carvalho de Figueirdo. Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, seu Protocolo Facultativo e a Acessibilidade. PUC/SP: Dissertao de Mestrado em Direito, 2009.

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2.3. Prcticas do Executivo

PORTARIA CONJUNTA n 1, DE 24 DE MAIO DE 2011 - MINISTRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E COMBATE FOME E INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL (INSS)

Estabelece os critrios, procedimentos e instrumentos para a avaliao social e mdicopericial da deficincia e do grau de incapacidade das pessoas com deficincia requerentes do Benefcio de Prestao Continuada da Assistncia Social, revoga com ressalva a Portaria Conjunta MDS/INSS n 01, de 29 de maio de 2009, e d outras providncias. Alm do referido documento trazer em seus considerandos meno expressa Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia da ONU, reconhecendo ter sido esta ratificada com equivalncia de emenda constitucional, ao tratar da avaliao da deficincia e do grau de incapacidade, especifica que nesse processo devero ser levados em considerao os seguintes components: I- Fatores Ambientais; II - Atividades e Participao; III - Funes e Estruturas do Corpo. Os anexos do documento detalham cada um dos aspectos que devem ser avaliados. O texto do referido normativo a nosso ver indica a aplicao da CDPD pelo Poder Executivo, na medida em que passa a se utilizar de critrios no apenas mdicos, mas prope a aplicao de um enfoque e de uma anlise social da deficincia, estando, portanto, em linha com as diretrizes da Classificao Internacional de Funcionalidades (CIF) e com os preceitos da prpria Conveno. A Portaria pode ser acessada em http://www.poderesaude.com.br/portal/images/stories/1_-Publicaes_NO_26.05.2011.pdf PROJETO DE LEI n. 5022/2009, QUE ASSEGURA VALIDADE NACIONAL DECLARAO DE NASCIDO VIVO DNV REGULA SUA EXPEDIO E D OUTRAS PROVIDNCIAS

Trata-se de Projeto de lei de autoria do Poder Executivo que visa regular a expedio da Declarao de Nascido Vivo DNV, assegurando sua f pblica e validade em todo territrio nacional. Nos termos da proposta legislativa a declarao dever ser emitida para todos os nascimentos com vida ocorridos no pas, tornando obrigatria a expedio da referida declarao pelo profissional de sade responsvel pelo acompanhamento da gestao, do parto ou mesmo do recm-nascido. O Projeto pode ser acessado no endereo http://www.camara.gov.br/sileg/integras/821722.pdf

2.4. Prcticas da sociedad civil

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CONADE CONSELHO NACIONAL DOS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA

O Conade rgo partitrio ligado a Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica que rene 19 representaes da sociedade civil, das quais treze so organizaes nacionais de pessoas com deficincia, alm de 19 representaes governamentais. Na gesto de 2009/2011 incluiu em seu Planejamento Estratgico o estudo comparado do artigo 12 da CDPD, o que traduz a disposio de seus membros em estudar e enfrentar a questo. Este trabalho posicionou o Conselho como membro consultivo tambm da Red Iberamericana de Especialistas na CDPD. APAE ASSOCIAO DE PAIS E AMIGOS DOS EXCEPCIONAIS

As Associaes de Pais e Amigos de Excepcionais nasceram em 1954 e se mantm ainda hoje como uma grande referncia especializada em deficincia intelectual no Brasil. Atualmente, e segundo consta do website da FENAPAE (Federao Nacional das APAES), o Programa de Autodefensoria a grande bandeira da Rede Apae em defesa da valorizao da diversidade e promoo da dignidade das crianas, jovens, adultos e idosos com deficincia intelectual e mltipla. Por meio do Programa, a pessoa com deficincia intelectual incentivada a gerenciar sua prpria vida cotidiana, na medida de suas possibilidades. importante que ela faa suas prprias opes para o atendimento de suas necessidades individuais e a ampliao de suas possibilidades existenciais. Propiciar condies psicossociais para o desenvolvimento de autonomia da pessoa com deficincia intelectual no uma tarefa fcil. A proposta se contrape diretamente concepo tradicional estereotipada da pessoa com deficincia intelectual como um indivduo incapaz e dependente. Em So Paulo, APAE criou uma Assessoria de Advocacy com o objetivo de identificar e influenciar a agenda pblica acerca da deficincia intelectual, da de So Paulo realiza acompanhamento do Poder Legislativo municipal e estadual. No ano de 2010, 30 proposies legislativas foram acompanhadas na Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo (ALESP) e outras 24 na Cmara Municipal de So Paulo (CMSP). De modo mais propositivo, a APAE de So Paulo articula aes junto a outros atores da sociedade civil e poder pblico, visando a efetivao de direitos das pessoas com deficincia. Alm disso, mantm um servio voluntrio que mobiliza advogados para atender pessoas com deficincia intelectual e suas famlias. Infelizmente ainda promovem muitos processos judiciais de interdies, sejam parciais ou totais. De toda forma, o mesmo grupo tem se dedicado a debater a especificidade da deficincia intelectual no que diz respeito aplicao do artigo da 12 da CDPD. A organizao j vem se mobilizando para fomentar uma discusso a respeito dos impactos do referido dispositivo da Conveno na legislao brasileira e na garantia dos direitos civis das pessoas com deficincia intelectual, junto ao movimento apaeano e a outras organizaes da sociedade civil, que trabalham com o mesmo pblico. A reflexo necessria inicial j foi disparada. Para maiores
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informaes, segue o link para acesso ao site http://www.apaesp.org.br/Institucional/Paginas/Relatorio-de-Atividades.aspx IBDD - INSTITUTO BRASILEIRO DOS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA

da

entidade:

Fundado em 1998, o IBDD - Instituto Brasileiro dos Direitos da Pessoa com Deficincia atua no sentido de contribuir para a construo de um novo olhar sobre a incluso social e a cidadania das pessoas com deficincia. O IBDD possui uma rea que se dedica defesa jurdica dos direitos das pessoas com deficincia. Exemplo do trabalho que realiza so as duas Aes Civis Pblicas que a organizao deu entrada. A primeira para garantir a acessibilidade em todos os prdios pblicos localizados no municpio do Rio de Janeiro e a segunda voltada acessiblidade em prdios privados de uso coletivo, exigindo a vinculao da concesso do alvar de funcionamento ao cumprimento das regras de acessibilidade. Em abril de 2009, a Justia brasileira proferiu sentena favorvel Ao Civil Pblica relativa aos prdios pblicos, determinando que fossem adaptados sob pena de multa diria no valor de R$ 10 mil por prdio no acessvel. O processo encontra-se em fase de execuo da sentena. No que se refere outra ao, dos prdios privados de uso coletivo, foi concedida liminar obrigando a prefeitura do Rio de Janeiro a conceder alvar apenas para prdios acessveis, sob pena de multa no valor de R$ 5 mil. O conhecimento e a experincia que o IBDD possui na rea de litigncia de direitos das pessoas com deficincia devem ser utilizados para que os direitos previstos na Conveno se tornem uma realidade. Maiores informaes sobre o trabalho da entidade podem ser encontradas no site http://www.ibdd.org.br/direito.asp?t=

3. COLOMBIA

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3.1. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Derecho implicado
Derechos sexuales y reproductivos

Sentencia

Hechos

Decisin de la Corte y razones expuestas

T-850 de 2002, En ambos casos las madres de mujeres jvenes con La Corte decidi declarar la improcedente el amparo solicitado, sealando que T-248 de 2003 T- discapacidad mental solicitaron al juez de tutela, en para que a una mujer con discapacidad mental se le practique un procedimiento 492 de 2006, nombre de sus hijas, que les protegieran los quirrgico de esterilizacin, es necesario que su representante legal solicite y entre otras derechos fundamentales a la vida, la salud, la obtenga una autorizacin judicial dentro de un proceso en el que quede integridad personal y la familia, presuntamente acreditada la necesidad y utilidad de la operacin de esterilizacin y no de otra vulnerados por las Empresa Prestadoras de Salud medida, para lo que se puede hacer uso de conceptos mdicos especializados. (EPS), al exigir autorizacin judicial para la prctica Como consecuencia de esta decisin, las entidades de salud nicamente de una intervencin quirrgica de esterilizacin practican intervenciones quirrgicas de esterilizacin definitiva en personas con permanente, para evitar embarazos futuros. discapacidad cuando se presenta la autorizacin judicial y se cumple con el procedimiento descrito en la jurisprudencia.

Derecho a tener una familia

T-397 de 2004 Una seora invidente y en situacin de extrema pobreza interpuso una accin de tutela en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), en razn de que ste le haba quitado a su hija alegando que ella no se encontraba en las condiciones fsicas, psicolgicas ni econmicas necesarias para ejercer su papel de madre.

La Corte estableci que la condicin de discapacidad visual de la madre y del padre de la menor no podan ser vista por s solas como obtculos frente al derecho a tener una familia. Por el ontrario, la autoridad estatal debe demostrar que la madre o padre no est en condiciones fcticas de satisfacer las necesidades bsicas de los nios a su cuidado. En el caso concreto se presentaban tambin otras condiciones (pobreza y vulnerabilidad extrema), la Corte no orden la reintegracin de la nia y la madre, sino que orden una serie de acciones encaminadas a crear una oportunidad real para que las dos pudieran establecer una relacin materno-filial digna, en la que se proteja el derecho de la madre con discapacidad a tener una familia.

Derecho a la salud

T-631 de 2007, Distintos casos de personas con discapacidades T-1038 de 2001, diversas que son desvinculadas del sistema de T-766 y T-977 salud. de 2004, T-179 de 2000, entre otras.

En distintas sentencias la Corte ha sealado que si bien el derecho a la salud no es por s mismo un derecho fundamental, s puede llegar a serlo en conexidad con el derecho a la vida. Adems, ha dicho la Corte que en el caso de sujetos de especial proteccin constitucional, como lo son las personas con discapacidad, el derecho a la salud puede ser protegido a travs de la accin de tutela, pues en esos casos s se trata de un derecho fundamental.

Derecho al trabajo

T-1040 de 2001, Ambos casos son de mujeres con discapacidad La Corte orden el reintegro de la mujer a su trabajo y que fuera reubicada en T-449 de 2008. sobreviniente que fueron despedidas justamente un puesto de trabajo acorde con sus condiciones fsicas. Esta decisin obedeci en razn de sus condiciones de discapacidad. a que, de acuerdo con la Corte el legislador ha dispuesto una garanta de estabilidad laboral reforzada para las personas con discapacidades, disponiendo que, para despedirlas, el empleador requiere un permiso previo del Ministerio del Trabajo. As se garantiza que el sistema jurdico no avale indiscriminadamente el despido de una persona por su discapacidad, impidindole a estas personas desarrollar el resto de sus facultades fsicas y mentales"

Derecho a la educacin

T-051 de 2011. Un estudiante sordomudo solicit en repetidas ocasiones (primero a su plantel educativo, al personero del municipio y a la Secretara de Educacin, que se le asignara un profesor intrprete del lenguaje de seas para estudiantes con limitacin auditiva. La solicitud no fue concedida, y en su lugar se argumentaron razones presupuestales de parte de la alcalda del municipio.

Adems de conceder el amparo al estudiante que haba interpuesto la tutela, este fallo es relevente porque en l la Corte exhort "al Ministerio de Educacin Nacional para que examine las falencias detectadas en la implementacin del Decreto 366 de 2009 y sealadas en el fundamento jurdico (6) de esta providencia, a fin de que se adopten correctivos para asegurar que la educacin inclusiva para estudiantes con discapacidad sea una realidad".

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Derecho implicado
Libertad de locomocin

Sentencia

Hechos

Decisin de la Corte y razones expuestas

La Corte tutel el derecho del accionante y adems le orden a la empresa Transmilenio S.A. que diseara un plan orientado a garantizar el acceso del accionante al Sistema de transporte pblico bsico de Bogot, sin tener que soportar limitaciones que supongan cargas excesivas. En relacin con esta orden la Corte seal que "El mbito de proteccin de la libertad de locomocin de una persona discapacitada, contempla la posibilidad de acceder al sistema de transporte bsico de una ciudad en condiciones de igualdad, es decir, sin tener que soportar limitaciones que supongan cargas excesivas. Los grupos discapacitados tienen el derecho a que se remuevan las cargas desproporcionadas que les impiden integrarse cabalmente a la sociedad".

T-595 de 2002 Una persona con discapacidad fsica, que requiere del uso de silla de ruedas, interpuso una accin de tutela en contra del Sistema de transporte masivo pblico de la ciudad de Bogot (Transmilenio), debido a que el mismo no contaba con las condiciones adecuadas para que accionante gozara efectivamente de su libertad de locomocin.

Especial Auto 006 de vulnerabilidad 2009 de las personas desplazadas que adems tienen alguna discapacidad.

Por medio de la sentencia T-025 de 2004 la Corte Luego de constatar la existencia de diferentes riesgos del conflicto armado y del Constitucional Colombiana declar la existencia de desplazamiento forzado que afectan a las personas con discapacidad, y de un "estado de cosas inconstitucional"en la situacin valorar la respuesta del gobierno frente a ello, la Corte concluy que ste no ha de la problacin desplazada del pas. En incorporado un enfoque diferencial en discapacidad orientado a superar el seguimiento de dicha decisin ha expedido estado de cosas inconstitucional en lo que respecta a la poblacin desplazada distintas providencias (autos) haciendo alusin con discapacidad. En consecuencia, la Corte ordena la adopcin de una serie de especfica a distintos grupos poblacionales. El auto acciones por parte de los organismos que integran el Sistema Nacional de 006 de 2009 es entonces la providencia por medio Atencin Integral a la Poblacin Desplazada -SNAIPD-. En particular la Corte de la cual la Corte se refiere a la situacin de la seala que las autoridades del SNAIPD deben: (i) suplir las falencias de poblacin desplazada que tambin se encuentra en informacin que se tiene sobre la poblacin desplazada con discapacidad; (ii) condicin de discapacidad. disear e implementar unprograma nuevo en el mbito del SNAIPD, esto es, el Programa para la proteccin diferencial de las personas con discapacidad y sus familias frente al desplazamiento forzado, con dos componentes centrales uno de prevencin del impacto desproporcionado del desplazamiento forzado sobre las personas con discapacidad y sus familias, y uno de atencin a las personas con discapacidad y sus familias, que se encuentran en situacin de desplazamiento forzado; (iii) disear y ejecutar cinco (5) proyectos pilotos en distintas ciudades y poblaciones del pas, orientados a responder a los riesgos especficos en el marco del conflicto armado y a los problemas transversales diferenciados ms apremiantes para la poblacin desplazada con discapacidad y (iv) la atencin concreta a 15 personas desplazadas con discapacidad, cuya situacin individual fue acreditada ante la Corte con ocasin de la sesin pblica de informacin tcnica del 1 de abril de 2008.

3.2. Alianzas academia organizaciones de personas con discapacidad.

Durante el ao 2010, organizaciones representantes de las personas con discapacidad cognitiva (Asdown) y psicosocial (Fundamental) en Colombia, unieron esfuerzos con el Programa de Accin por la Igualdad y la Inclusin Social (PAIIS) de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes para avanzar en el derecho al igual reconocimiento ante la ley de las personas con discapacidad (Artculo 12 de la Convencin). La principal motivacin de estas organizaciones era que en Colombia ha imperado durante ms de doscientos aos el paradigma tradicional para entender la discapacidad, que aplicado a la institucin jurdica de la capacidad legal llevaba a la completa sustraccin de la misma y ello iba en contra de las disposiciones vanguardistas de la Convencin.
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Adicionalmente, dicho abordaje jurdico fue continuado por la Ley 1306 de 2009, que con el propsito de avanzar en la regulacin de la institucin, pero lastimosamente no logr. Fue un proceso poco socializado con las personas con discapacidad, sus familias y las organizaciones que los representan, la autora fue principalmente de expertos abogados civilistas, desconocedores de la realidad y de las capacidades de la poblacin a la cual va dirigida la ley. Sin embargo las organizaciones se enfrentaban a un problema: saban que se deba avanzar del modelo de la sustraccin de la capacidad jurdica haca el de la toma de decisiones con apoyo, pero la forma en que este avance debera materializarse no era claro, no se tenan los suficientes insumos o experiencias que resultaran exitosas y que pudieran ser promovidas. De esta manera las organizaciones convocaron a una serie de actores sociales considerados como relevantes: personas con discapacidad, familias, lderes, abogados, profesionales de la rehabilitacin, estudiantes, funcionarios pblicos, para discutir, desde cada uno de sus puntos de vista y experiencias vitales, estrategias que pudieran funcionar. Al finalizar todo este proceso el grupo de actores sociales y las organizaciones que motivaron todo el proceso redactaron un pronunciamiento pblico denominado: Nosotros tambin podemos decidir, reconocimiento de la capacidad jurdica de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial en Colombia que recoge las principales discusiones y pretende constituirse como un insumo obligatorio para cualquier modificacin normativa de la materia.

4. ESPAA

4.1. Jurisprudencia

Introduccin En el mbito espaol la STS de 2009 se ha pronunciado con carcter general sobre la compatibilidad de la regulacin espaola de la temtica de la capacidad jurdica con la Convencin de la ONU. Esta sentencia, apartndose de los argumentos esgrimidos por el Ministerio Fiscal, a los que se referir despus este documento, considera en lo esencial - compatible el sistema de incapacitacin establecido con la Constitucin espaola con la Convencin y procede a declarar la incapacitacin total de la persona cuya capacidad se enjuiciaba confirmando la privacin del derecho de sufragio establecido por la sentencia de instancia. Sin embargo, pueden encontrarse algunas sentencias ms avanzadas que se ajustan ms a las exigencias del art. 12. Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nm. 15 de las Palmas de Gran Canaria de 27 de abril de 2010.

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Esta sentencia alude a la necesidad de interpretar la regulacin sustantiva y procesal espaola relativa a la incapacitacin a la luz de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad. Seala la sentencia que el art. 12 de esta Convencin implica un cambio desde el que "puede ser denominado como el paso del modelo de sustitucin en la toma de decisiones al modelo de apoyo o asistencia en la toma de decisiones, de modo que la incapacidad absoluta debe dejar de ser la regla general y pasar a ser excepcional. Por consiguiente, en los procesos en que se solicite modificar o privar de la capacidad de obrar a una persona, es preciso promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos sus derechos humanos y libertades fundamentales, adoptando para ello las medidas de apoyo o proteccin que sean necesarias. Para determinar si procede o no modificar la capacidad de una persona, y en su caso qu alcance debe tener esa modificacin y qu medida de proteccin o de apoyo es preciso adoptarse apunta la sentencia que se debe tomar en consideracin una serie de circunstancias bsicas, a saber, conocer cules son las condiciones de vida y actividades que puede hacer la persona afectada por el procedimiento; qu necesita realmente esa persona para poder ejercer con la mxima plenitud posible, su capacidad jurdica; en qu va a beneficiar realmente la sentencia que se dicte a sus condiciones de vida, debiendo tenerse en cuenta finalmente, que todas las personas tenemos diversas habilidades funcionales, que afectan a diversas esferas de la vida: a) habilidades funcionales de la vida cotidiana, es decir actividades que puede hacer una persona a diario: vestirse, asearse, usar medios de comunicacin, cocinar, limpiar etc.; b) habilidades de ndole patrimonial, es decir todas aquellas actividades relacionadas con su patrimonio; control de cuentas bancarias, manejo del dinero de bolsillo, realizacin de contratos, prestamos etc., c) habilidades de ndole sanitario, es decir posibilidad de tomar decisiones en relacin a tratamiento mdicos quirrgicos, farmacolgicos, rehabilitadores etc. y d) habilidades de ndole social, es decir si puede deambular sola por la calla, usar medios de trasporte pblico, decidir sobre su lugar de residencia etc. Es por ello que valorando todas las circunstancias, la sentencia que se dicte a modo de traje a medida o un vestido nico para esa persona, tendr que ajustarse a sus necesidades, de tal forma que la incapacidad que se pida y la que se conceda, se acomode perfectamente solo y exclusivamente a ella, en cuanto que, cada discapaz, necesita su especial medida de proteccin. As, en el caso que se plantea en esta sentencia - la modificacin de la capacidad de obrar de una persona con una discapacidad de 30 aos que tiene reconocido administrativamente un grado de minusvala psquica de 65% y padece Ezquizofrenia paranoide, desde el ao 1.996 con tratamiento y controles peridicos, encontrndose en la actualidad estabilizada psicopatolgicamente- tras evaluar las habilidades de la persona en los mbitos antes sealados, se concluye que no procede declarar la incapacidad total de la demandada tal y como interes en la demanda; antes bien lo procedente es modificar parcialmente la capacidad de obrar de doa Teresita, para actuar por s sola y de forma autnoma a la hora de tomar las decisiones, ya referidas: 1.- Toma de decisiones y otorgar consentimiento informado valido para cualquier intervencin o tratamiento mdico, con especial atencin al tratamiento necesario para su esquizofrenia paranoide; 2.- Cambiar de domicilio o salir al extranjero; 3.- Realizar actuaciones complejas o de administracin de su patrimonio, seguimiento efectivo de sus cuentas corrientes, de sus ingresos, gastos etc. otorgar testamento y, otorgar consentimiento valido en contratos o negocios jurdicos que afecten a su persona o a su patrimonio u otorgar poderes a terceros y; 4.- No puede entablar acciones judiciales.
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En estos mbitos la sentencia establece un rgimen de curatela entendido como una prestacin de apoyo que no suple la voluntad de la afectada, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su funcin no viene a ser de representacin, sino de asistencia y proteccin en cuanto presta su apoyo e intervencin para aquellos actos que haya de realizar la persona cuya capacidad queda modificada y estn especificados en la sentencia, los que no tienen que ser precisamente de naturaleza exclusivamente patrimonial. Y como medida de apoyo se decide nombrar como curador de doa Teresita, a don Octavio Naranjo Gonzlez, quien asistir a su hermana para aquellas actividades ya mencionadas, y en la que se aprecia su mayor dficit. La sentencia considera, adems, que no procede la privacin del derecho de sufragio interesada en la demanda. En este sentido, se apunta que la interpretacin de Ley General Electoral de acuerdo con el espritu de la Convencin, exige respetar, en la mayor medida posible, la autonoma y los derechos fundamentales de la persona con capacidad modificada, de modo que no podr privrsele del derecho de sufragio activo con carcter general, salvo casos excepcionales, en cuanto que ello supondra un retroceso en la necesaria integracin social que se propugna respecto. Y se considera que en el concreto supuesto enjuiciado no se ha acreditado esa especial incapacidad de doa Teresita para poder elegir una determinada opcin y ejercitar su derecho al voto, pues dicho ejercicio solo requiere una manifestacin de voluntad, para la que resulta necesaria no tanto un determinado nivel de raciocinio o de conocimiento, sino la expresin de una opinin o decisin personal sobre las diversas ofertas electorales, en funcin de la formacin cultural de cada persona. Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 2011.

Se trata de un recurso de amparo que considera que en el procedimiento de incapacitacin del recurrente una persona con discapacidad ingresada en un centro penitenciario - se ha vulnerado el derecho de defensa y asistencia letrada, (art. 24.2 CE), por haberse seguido dicho procedimiento sin hacer posible su comparecencia personal al no haberse facilitado la designacin de profesionales del turno de oficio. En esta sentencia se afirma que si bien el derecho a la asistencia letrada y a la defensa (art. 24.2. CE) se ha vinculado especialmente al proceso penal y slo en menor medida al resto de procesos, es indudable que tambin despliega todo el potencial de su contenido en relacin con procedimientos como el de incapacitacin no slo por lo esencial de los derechos e intereses que en el mismo se ventilan sino por la situacin de presunta incapacidad del sometido a este procedimiento. Esta conclusin tambin cabe extraerla del arto 13 de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006 (BOE 21 de abril de 2008), en cuyo apartado primero, a los efectos de garantizar que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones, se prev la posibilidad de ajustes de procedimiento para facilitar el desempeo de las funciones efectivas de estas personas como participantes directos e indirectos en todos los procedimientos judiciales. En el caso enjuiciado, el recurrente haba manifestado en reiteradas ocasiones su voluntad inequvoca de comparecer personalmente y oponerse al procedimiento de incapacitacin, instado por el Ministerio Fiscal. Sin embargo, puesto que no solicit formalmente la designacin de profesionales del
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turno de oficio y dado que en estos procesos es preceptivo personarse asistido de procurador y abogado, el procedimiento se celebr sin la comparecencia del recurrente, que no fue personalmente notificado y sin que en ningn momento fuera odo sobre las causas de incapacitacin alegadas ni sobre la propuesta de nombramiento de tutor. Seala la sentencia que no se ofreci al recurrente la oportunidad de reparar su omisin para que pudiera hacer efectiva su oposicin a la demanda y que aunque el nombramiento de defensor judicial es una institucin tendente a garantizar los intereses del presunto incapaz supliendo su inactividad, no puede ser sustitutiva de la voluntad manifiesta de ste de comparecer personalmente en el procedimiento. En este sentido, se afirma que los rganos judiciales para hacer efectivo el derecho a la asistencia letrada del presunto incapaz deben adoptar las medidas necesarias para remover los obstculos que impidan al interesado el poder hacer efectiva su voluntad de comparecer en el procedimiento en defensa de sus intereses legtimos, extremando para ello todas las cautelas. Y se apunta, adems, que en este caso concreto el hecho de que el recurrente estuviera interno en un centro penitenciario, aumenta las dificultades de asesoramiento y comunicacin tanto con el Juzgado como con el eventual defensor judicial. Segn el TC, lo anterior supone una vulneracin de las exigencias constitucionales mnimas impuestas al rgano judicial en cumplimiento de sus deberes como garante de hacer posible al recurrente una efectiva tutela de sus derechos de defensa y asistencia letrada pues ste estaba constitucionalmente obligado, para hacer efectivo el derecho de defensa y a la asistencia letrada (art. 24.2 CE) y para evitar generar al recurrente una situacin de efectiva indefensin, a adoptar las medidas necesarias que hicieran posible al recurrente, tal como era su voluntad expresa, comparecer formalmente en el proceso con su propia defensa y representacin. Dichas medidas podran haber consistido bien directamente en instar el nombramiento de Abogado y Procurador del turno de oficio o, en su defecto, al menos, haber puesto en conocimiento del recurrente que slo poda hacer efectiva su comparecencia en el proceso mediante la intervencin de abogado y procurador, que poda designar libremente o, en caso de no poder hacerse cargo econmicamente de los gastos, solicitar el reconocimiento del derecho a la asistencia jurdica gratuita para que le fueran designados dicho profesionales a travs del Turno de Oficio. Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipzcoa de 11 de febrero de 2011

En este caso el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelacin frente a una sentencia del juzgado de primera instancia de Irn que haba declarado la incapacitacin total de M. K. G. una persona con sndrome de Down prorrogando la patria potestad de sus padres. El Ministerio Fiscal afirma que la incapacitacin total supone una infraccin de los artculos 10, 17, 23, 24 y 49 de la CE y de los artculos 12 y 14 de la Convencin de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 y de la jurisprudencia interpretativa y aplicativa de los mismos. La Audiencia Provincial de Guipzcoa revoca la sentencia de primera instancia declarando la incapacitacin parcial de M. K. G. Aunque es cierto que la sentencia no apela en su argumentacin a la Convencin y admite la incapacitacin parcial supone una buena prctica en relacin con la prctica habitual de los tribunales espaoles en la medida en que pretende ajustar dicha incapacitacin a la
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situacin y necesidades de M.K.G y en tanto se refiere a la prestacin de asistencia y apoyo. En este sentido, y tras valorarse en la sentencia algunas circunstancias relativas a las habilidades, al entorno, y modo de vida de M.K.G. se seala que una declaracin de incapacidad total seria negativa ya que cortara su progresin. As, se admite la capacidad de autogobierno en la esfera personal y se postula la incapacidad parcial en relacin con los actos patrimoniales de carcter extraordinario que aparecen especficamente recogidos en el art. 271 del Cdigo civil. La Audiencia procede, por ende, a prorrogar la patria potestad de los padres que se seala ostentarn la representacin del demandado para la realizacin de los actos de administracin extraordinarios de su patrimonio y le prestarn asistencia y apoyo en relacin con los actos de administracin ordinaria y sus decisiones personales de especial trascendencia. Igualmente, la sentencia seala la conservacin y no afectacin del derecho de sufragio, del derecho a contraer matrimonio y del derecho a disponer de sus bienes mortis causa. Sentencia del Juzgado de primera instancia nm. 8 de Gijn de 8 de febrero de 2011.

En esta sentencia afirma que el procedimiento de incapacitacin es una medida para mejorar la proteccin y la seguridad de la persona por lo que es muy importante saber para qu se solicita dicha modificacin y si esa declaracin le va suponer algn beneficio a la misma. Igualmente se seala que la funcin del juez no es slo la de rbitro u director del proceso; sino que tambin pasan a ser activos integrantes del mismo, sin ser una parte procesal, pero interesado en la aportacin de todo el material probatorio: informes, audiciones parientes, examen personal de la persona con discapacidad a fin de obtener una imagen real de lo que sucede y adoptar la medida de apoyo adecuada. El juez debe por tanto valorar I.- Autonoma personal o aptitud para realizar por si solo funciones de nutricin, aseo, cuidado personal, seguridad, etc. II.- Autonoma domstica o aptitud para afrontar situaciones para las cuales el sujeto ha sido adiestrado previamente sin necesidad de ser estimulado cada vez que se enfrenta a ellas, reconociendo dichas actuaciones como idnticas a aquellas para las que tiene esquemas de conducta establecidos III.- Autonoma social, cuando el sujeto es capaz de afrontar situaciones nuevas, esto es, es capaz de adaptarse, adquirir experiencia y utilizarla, Un sujeto con autonoma social, puede adaptarse, dirigir sus actividades hacia una meta, controlar impulsos, presentar proyectos de futuro etc. El juez apela en esta sentencia a la Convencin de la ONU (en concreto a sus artculos 1, 8, 9 y 12, 17) y apunta que en una palabra, esta convencin, pone de relieve la necesidad de que se produzca en nuestra sociedad, y en especial en el mbito jurdico un cambio de conciencia y sensibilizacin en orden a las personas con discapacidad. Es decir los procesos encaminados a privar totalmente de la capacidad de obrar, deben ser el ltimo remedio al que acudir para proteger la persona con discapacidad; debiendo acudir antes a otras medidas previas siempre que sea posible como; testamento vital, instrucciones previas, patrimonios protegidos, mandato prorrogables, hipoteca inversa etc.. En cuanto el procedimiento de modificacin de la capacidad de obrar, se seala que es una medida que existe en nuestro ordenamiento para proteger a la persona con discapacidad, y no para proteger o mejorar las condiciones de vida de sus familiares o entorno social y de ah que como medida de proteccin debe obedecer a: 1.- un por qu. 2.- un para qu y 3.- una extensin y limites adecuados al
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grado de discapacidad. Es decir no es vlido, como ocurre en la mayora de los casos, partir de solo dos posibilidades: a) privacin absoluta de la capacidad de obrar para gobernar su persona y administrar sus bienes y b) una modificacin parcial, pero absoluta para administrar sus bienes. Lo que se debe hacer al iniciar una proceso de modificacin de la capacidad de obrar, es tener presente que todos los profesionales que intervenimos en el mismo, somos modistos de alta costura, y estamos haciendo una traje o un vestido nico para esa persona, de tal forma que la modificacin de la capacidad de obrar que se pida y la que se conceda, debe ajustarse perfectamente a esa persona, y solo y exclusivamente a ella. Cada persona con discapacidad, necesita su especial medida de proteccin. Aplicando lo anterior, el juez procede a valorar la situacin de D. J. que tiene demencia de etiologa mixta, con trastornos conductuales, que conllevan episodios violentos y vive en un centro residencial y los efectos de esa deficiencia en diferentes habilidades (en atencin a las pruebas practicadas en especial la exploracin personal del juez y los informes mdicos, y sociales, y a las alegaciones de diferentes testigos). Igualmente seala que el art. 760.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil que se refiere al nombramiento de la persona que debe representar o asistir a la persona con capacidad de obrar modificada debe ser aplicado e interpretado a la luz de la Convencin de Nueva York de 2006 sobre derechos de las personas con discapacidad. La sentencia procede a acordar como medidas de apoyo que permitan a J el ejercer su capacidad de obrar las siguientes: 1. la autorizacin de que siga viviendo en la residencia en la que reside 2.- se nombra a su hija como persona que puede recibir informacin y dar consentimiento para cualquier tipo de intervencin mdica, cuando D J no est en condiciones de hacerlo por s sola. Y cuando tampoco pueda hacerlo, se solicitar de aquellas personas que menciona dicho artculo 3.Como no tiene las habilidades suficientes para administrar sus bienes y realizar gestiones, ante la Administracin u organismos privados, de cara a solicitar las ayudas que por su situacin pudiera obtener. Se fija como medida de apoyo, el nombrar a su hija como su tutor a efectos de poder actuar en su nombre, salvo aquellas actuaciones en que pueda hacer valer su opinin y voluntad, en cuyo caso actuara como curadora en concreto se faculta a E, como tutora de J, a realizar cuantas acciones sean necesarias para arrendar los inmuebles propiedad de su padre, o que tenga en usufructo, e incluso iniciar acciones para obtener el pago de sus rentas o ejercer el desahucio por faltad e pago u otras causas. Todo ello, con la obligacin de E, de aplicar el dinero obtenido por esos alquileres a los gastos, necesarios o superfluos de su padre, una vez descontados los gastos necesarios para su obtencin y de rendir cuentas de dichas actuaciones. 4.- J no puede otorgar testamento olgrafo, y solo podr disponer de sus bienes mortis causa, si lo hace a travs de notario y previo informe favorable de dos mdicos (psiquiatras o neurlogos) que acrediten su capacidad para ello 5.- La Administracin pblica (estatal, autonoma o local) deber tener en cuenta la discapacidad de J, que genera estas medidas de apoyo, de cara a reconocerle los beneficios y desgravaciones fiscales a que pueda tener derecho por ello. 6.- Se autoriza as mismo a M a contestar y personarse, como tutora, en nombre de su padre Jo, en el proceso de separacin o divorcio que pueda plantear su esposa D M. A fin de evitar con ello, futuro pleitos para obtener esta autorizacin judicial. El nombramiento de su hija como figura de apoyo responde segn el Tribunal, a la constatacin de la existencia de una relacin de confianza. Finalmente se seala en la sentencia que estas medidas de apoyo se ejercern con sujecin a lo establecido en los artculos 259 y s. del Cc. y la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, ratificado por Espaa
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en noviembre de 2007, y entrada en vigor en Mayo de 2008. En concreto y en aplicacin del Art. 12 de la misma, se recuerda al Tutor que entre sus obligaciones, est el intentar en la medida de lo posible que la persona cuya capacidad de obrar ha sido modificada, total o parcialmente, vaya recuperando la misma, solicitando en su caso va judicial su rehabilitacin, total o parcial.

4.2. Reforma legal e iniciativa de reforma

Ley 1/2009, de 25 de marzo, de reforma de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos, y de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, sobre proteccin patrimonial de las personas con discapacidad y de modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la normativa tributaria con esta finalidad.

La Disposicin Adicional Primera de esta Ley alude a la Reforma de la legislacin reguladora de los procedimientos de modificacin de la capacidad de obrar. Y seala que el Gobierno, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley, remitir a las Cortes Generales un Proyecto de Ley de reforma de la legislacin reguladora de los procedimientos de incapacitacin judicial, que pasarn a denominarse procedimientos de modificacin de la capacidad de obrar, para su adaptacin a las previsiones de la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006. Aunque ya ha transcurrido ese plazo, no se ha remitido este proyecto en el que todava se est trabajando. No parece que en el mismo se vaya a proponer una reforma profunda de la legislacin actual, sino simplemente la modificacin de cuestiones de detalle. La regulacin nacional vigente en materia de capacidad jurdica responde a los principios del modelo mdico y acoge el modelo de sustitucin en la toma de decisiones. Resumir en lo que sigue sus aspectos principales. El sistema espaol, a travs de la institucin de la incapacitacin, permite la limitacin e incluso la anulacin de la capacidad jurdica de obrar, segn la terminologa empleada en nuestra legislacin de las personas con discapacidad. El art. 200 del Cdigo civil establece Son causas de incapacitacin las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico que impidan a la persona gobernarse por s misma. La incapacitacin tiene que establecerse en un proceso judicial de carcter contencioso y supone la entrada en juego de los mecanismos de guarda y proteccin. En teora, desde el ao 2003, el sistema de incapacitacin establecido en la normativa espaola es un sistema flexible que deja en manos de juez la graduacin de la capacidad atendiendo al grado de discernimiento de cada sujeto y la determinacin de los actos en los que la persona precisa la asistencia. Sin embargo, su aplicacin prctica se ha mostrado mucho ms rgida y ha llevado a establecer dos grados de incapacitacin: 1) total, que conlleva el sometimiento a tutela del incapacitado, limitndose en estos casos la sentencia a sealar, con carcter general, que el incapaz queda privado de capacidad de obrar tanto en su esfera patrimonial como en su esfera personal 2) parcial, que supone el sometimiento a
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curatela del incapacitado, entendindose habitualmente que el curador debe asistir al incapacitado en la realizacin de la generalidad de actos de disposicin de carcter patrimonial. En la normativa espaola, se permite, adems, la sustitucin en relacin con algunos derechos personalsimos y fundamentales (esterilizacin, tratamiento mdico, internamiento). Y, la sentencia de incapacitacin suele llevar aparejada la privacin del derecho de sufragio. Durante el proceso de incapacitacin, la persona afectada no tiene demasiado protagonismo y no existen previsiones que contemplen la obligacin de actuar conforme a su voluntad, deseos y preferencias o, al menos, de tenerlos en cuenta, en el funcionamiento de su rgimen de guarda. Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Cdigo civil de Catalua, relativo a la persona y la familia.

Esta ley seala en su Prembulo que Respecto a los intereses de los colectivos especialmente vulnerables, el ordenamiento civil debe hacer posible, no obstante las especiales necesidades de proteccin por razn de edad o de disminucin psquica o fsica, que todas las personas puedan desarrollar su proyecto de vida y tomar parte, en igualdad de derechos y deberes, en la vida social. Es por ello que la nueva regulacin pone nfasis en la capacidad natural de las personas y en el respeto a su autonoma en el mbito personal y familiar, sin ignorar que la posibilidad de abusos reclama la previsin de mecanismos de control adecuados. En esta lnea, se insertan dos nuevas instituciones dirigidas a proteger y favorecer la autonoma de personas que, por diferentes razones, pueden necesitar proteccin: por una parte, la asistencia, concebida como un medio de proteccin a disposicin de personas para las que, por sus condiciones psicofsicas, la incapacitacin y la tutela posterior a menudo no son posibles ni tan solo aconsejables, y, por otra parte, la posibilidad de constituir patrimonios protegidos, en inters de personas con discapacidad psquica o fsica o en situacin de dependencia, destinados a atender a sus necesidades La ley en cuanto a la capacidad de la persona pone el acento en la capacidad natural como criterio que fundamenta la atribucin de la capacidad de obrar, de acuerdo con lo dispuesto por el Cdigo civil, de modo que, combinada con la edad, permite hacer una valoracin gradual, no estrictamente seccionada en etapas a lo largo de la vida de la persona. Se incorporan una gran variedad de instrumentos de proteccin, que pretenden cubrir todo el abanico de situaciones en que pueden encontrarse las personas con discapacidad Se mantienen las instituciones de proteccin tradicionales vinculadas a la incapacitacin, pero tambin regula otras que operan o pueden eventualmente operar al margen de sta, atenindose a la constatacin que en muchos casos la persona con discapacidad o sus familiares prefieren no promoverla. Esta diversidad de regmenes de proteccin sintoniza con el deber de respetar los derechos, voluntad y preferencias de la persona, y con los principios de proporcionalidad y de adaptacin a las circunstancias de las medidas de proteccin, tal y como preconiza la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por el Estado espaol. En particular, las referencias del libro segundo a la incapacitacin y a la persona incapacitada deben interpretarse de acuerdo con esta convencin, en el sentido menos restrictivo posible de la autonoma personal.

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Esta ley insiste en que todas las instituciones de proteccin son un deber que, bajo el control de la autoridad judicial, debe ejercerse en inters de la persona protegida y de acuerdo con su personalidad, procurando que las decisiones que le afecten respondan a sus anhelos y expectativas. Se mejoran aspectos de la tutela, de la curatela, se desarrolla con mayor precisin y amplitud la autotutela, se regula con mayor precisin algunos de los perfiles de la guarda de hecho, se mejora la regulacin de los internamientos, y se incorporan previsiones relativas a las actuaciones en el mbito de la salud y del patrimonio protegido. En el prembulo de la ley se seala, adems, que la asistencia es un nuevo instrumento de proteccin dirigido al mayor de edad que lo necesita para cuidar de su persona o de sus bienes debido a la disminucin no incapacitante de sus facultades fsicas o psquicas. Se parte, as, de una concepcin de la proteccin de la persona que no se vincula, necesariamente, a los casos de falta de capacidad, sino que incluye instrumentos que, basndose en el libre desarrollo de la personalidad, sirven para proteger a las personas en situaciones como la vejez, la enfermedad psquica o la discapacidad. Este instrumento puede ser muy til, tambin, para determinados colectivos especialmente vulnerables pero para los cuales la incapacitacin y la aplicacin de un rgimen de tutela o curatela resultan desproporcionadas, como las personas afectadas por un retraso mental leve u otras para las que, por el tipo de disminucin que sufren, los instrumentos tradicionales no son apropiados para atender a sus necesidades. Proyecto de Ley de adaptacin normativa a la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

En este proyecto, actualmente en tramitacin, no se aborda la reforma de la legislacin relativa a la capacidad jurdica. Sin embargo, algunas de las modificaciones planteadas s afectan y suponen un avance en temas relacionados con esta cuestin. En este punto, las principales modificaciones planteadas tienen que ver con la informacin y prestacin de consentimiento en el mbito de las actuaciones de carcter sanitario. As, se propone la reforma de la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extraccin y trasplante de rganos, Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana asistida, en el sentido de indicar que la informacin y el consentimiento cuando se trate de personas con discapacidad debern efectuarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseo para todos, de manera que le resulten accesibles y comprensibles a su tipo de discapacidad. En relacin con los trasplantes de rganos se advierte que, si se trata de donantes que sean personas con discapacidad, debern tenerse en cuenta las circunstancias personales del individuo, su capacidad para tomar dicha decisin en concreto y contemplarse la prestacin de apoyo para la toma de estas decisiones. Tratndose de personas con discapacidad con necesidades de apoyo para la toma de decisiones, se estar a la libre determinacin de la persona una vez haya dispuesto de los apoyos y asistencias adecuados a sus concretas circunstancias. Tambin en relacin con las actuaciones sanitarias en general se seala que si el paciente es una persona con discapacidad, se le ofrecern las medidas de apoyo.

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El Congreso da va libre a reformar la ley para que las personas con discapacidad puedan formar parte del jurado popular

Los grupos parlamentarios han acordado en el Congreso de los Diputados tomar en consideracin una proposicin de ley del PSOE para que se reforme la Ley del Tribunal del Jurado con el fin de que las personas con discapacidad puedan formar parte de los jurados populares en los juicios y de esta forma la normativa se adapte a la Convencin sobre derechos humanos de las personas con discapacidad. La Ley del Jurado de 1995 requiere "no estar impedido fsica, psquica o sensorialmente", una condicin que, segn los socialistas, deja fuera a muchas personas con discapacidades que no impiden el desempeo de la funcin de jurado. Para la conformacin de los jurados, los candidatos designados tienen que devolver en el plazo de cinco das al magistrado que presida el tribunal un cuestionario, por correo con franqueo oficial, debidamente cumplimentado y acompaado de las justificaciones documentales que estimen oportunas. En este sentido, la iniciativa del PSOE plantea que las personas con discapacidad hagan constar aquellos impedimentos fsicos, psquicos o sensoriales que puedan dificultarles el ejercicio de la funcin de jurado y concreten los medios de apoyo que necesiten para ejercer ese derecho. Igualmente, se quiere que las administraciones pblicas competentes provean los medios de apoyo necesarios a los tribunales de justicia para que las personas con discapacidad puedan ejercer su derecho a ser jurado. La Comisin de Discapacidad del Congreso de los Diputados ha aprobado una proposicin no de ley por la que se insta al Gobierno y a las comunidades autnomas, a llevar a cabo la tarea legislativa necesaria para garantizar en todo el territorio nacional, tanto el acceso fsico como el jurdico, de las personas con discapacidad, a la Justicia.

Se plantea al Ejecutivo garantizar que todos los edificios judiciales de nueva construccin cumplan todos los requisitos de accesibilidad y confortabilidad necesarios para su utilizacin por las personas con discapacidad (rampas, ascensores, aseos adaptados, orientacin y sealizacin, entre otros). Igualmente, se plantea que, en el plazo de dos aos, los edificios judiciales ya existentes cumplan estos mismos requisitos, al menos en su planta baja, permitiendo de este modo la accesibilidad fsica a la administracin de justicia en todas sus instancias. Del mismo modo, se pide al Gobierno que se provea a todas las oficinas judiciales y a los profesionales vinculados con la administracin de justicia, de los medios formativos y materiales necesarios para que las personas con discapacidad accedan en rgimen de igualdad con los dems, a los servicios relacionados con la actividad jurisdiccional, tanto activa como pasiva. Especficamente, reclama se provean las plantillas con los intrpretes jurados, psiclogos y asistentes sociales necesarios, para la efectiva intervencin, en todo tipo de actuaciones judiciales, de las personas con algn tipo de discapacidad. Dada la complejidad y tecnicismo de las actuaciones judiciales, se insta tambin al Gobierno y a las comunidades autnomas a crear oficinas de orientacin legal, adaptadas en los propios juzgados y tribunales, y en los casos en los que ya existe, arbitrar la utilizacin de las mismas, con especial atencin
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a las personas con discapacidad. Segn han solicitado, quieren que se establezca un protocolo de acceso a la justicia para las personas con discapacidad, aplicable a todas las instancias judiciales, donde se haga referencia a las plantillas en las que existan intrpretes jurados, asistentes sociales, psiclogos, etctera, segn las necesidades de los casos, as como a la informacin y orientacin sobre las disposiciones legales especficas destinada a las personas con discapacidad

4.3. Informe gubernamentales

Primer Informe sobre medidas adoptadas en cumplimiento de Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad presentado al Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad el 5 de mayo de 2010

http://www.cermi.es/es-ES/Novedades%20e%20informaci%C3%B3n%20de %20interes/Paginas/Inicio.aspx?TSMEIdPub=976 Espaa ha sido el primer pas en presentar ante el Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad el primer Informe sobre el cumplimiento de la Convencin al que se refiere su artculo 34. En este informe se considera que la legislacin espaola se ajusta en lo esencial a las exigencias de la Convencin en materia de capacidad jurdica. As, se afirma, por ejemplo: 1) que, puesto que en sistema jurdico espaol las personas con discapacidad tienen reconocida personalidad jurdica e igual capacidad jurdica que las dems personas, debe concluirse la plena compatibilidad del ordenamiento jurdico con las previsiones de los apartados 1 y 2 del artculo 12 de la Convencin, sin tener en cuenta que el art. 12.2 incluye tambin la capacidad de obrar 2) que la incapacitacin es un instrumento mediante el cual se priva, total o parcialmente, a una persona fsica de su capacidad de obrar, pero que esta restriccin no contraviene la CIDPD, en la medida en que lo determinante para que concurra la causal de incapacitacin no es la patologa, sino que la misma impida a la persona gobernarse por s misma 3) que la exigencia de proporcionar apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurdica, establecida por el art. 12.3, quedara cubierta por las instituciones de guarda y proteccin de la persona y bienes, o solamente de la persona o de los bienes del incapacitado, esto es, bsicamente, a travs de los mecanismos de la tutela y de la curatela 4) que debe reformarse la legislacin civil para ajustarse mejor a las salvaguardas previstas en el art. 12.5, si bien se considera que tales previsiones ya subyacen en nuestra legislacin. Informe sobre las medidas necesarias para la adaptacin de la Legislacin a la Convencin de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad elaborado por la Comisin Interministerial y aprobado por el Consejo de Ministros el 30 de marzo de 2010 http://www.infodisclm.com/documentos/informes/informe_convencion_onu.html El Consejo de Ministros aprob el 10 de julio de 2009, a propuesta de la Ministra de Sanidad y Poltica Social, la creacin de un grupo de trabajo interministerial para realizar un estudio integral de la
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normativa espaola con el objetivo de adaptarla a las previsiones de la Convencin de la ONU de los derechos de las personas con discapacidad. Este grupo de trabajo est presidido por el Ministerio de Sanidad y Poltica Social y compuesto por todos los departamentos ministeriales. El afirma claramente que el artculo 12 de la CIDPD engloba en la capacidad jurdica la capacidad de obrar, exigiendo a los Estados Partes reconocer que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida. Y considera que la efectividad de este reconocimiento requiere proporcionar a la persona con discapacidad los apoyos necesarios en el ejercicio de su capacidad jurdica, lo que hace necesario reemplazar el tradicional modelo de sustitucin en la toma de decisiones por un modelo de apoyo en la toma de decisiones. Sin embargo, las medidas concretas que se proponen en el Informe no resultan del todo coherentes con estas declaraciones. El llamado proceso de modificacin de la capacidad de obrar que se pretende reemplace al procedimiento de incapacitacin continuar concibindose como dirigido a limitar la capacidad de obrar de las personas y no tanto a potenciarla o a apoyar su ejercicio As, parece que se est apuntando a un cambio ms terminolgico que de fondo en su regulacin, sin perjuicio de que se mejoren algunos aspectos puntuales. El informe seala que la discapacidad por s misma slo puede ser causa de modificacin de la capacidad de obrar si impide a la persona autogobernarse y que la inaptitud para el autogobierno es circunstancial, pero las circunstancias que se tienen en cuenta son, de nuevo, bsicamente de carcter personal. Tambin se afirma en el Informe que la modificacin limitacin de la capacidad de obrar de la persona con discapacidad puede llegar a consistir en algunas circunstancias excepcionales en anular el ejercicio de su capacidad de obrar y otorgarla a un tercero que acta como representante. De este modo, se admite de manera residual la sustitucin absoluta en la toma de decisiones. Igualmente, se indica, en consonancia con la concepcin de las medidas de modificacin de la capacidad de obrar como mecanismos de limitacin y no tanto de promocin de la libre determinacin, se afirma que las mismas no deben afectar al ejercicio de los derechos de la personalidad, en tanto la persona con discapacidad cuente con una capacidad natural para su normal ejercicio. En la misma lnea, considera el informe que las medidas adoptadas deben suponer la menor intervencin posible en los derechos y la autonoma de aquellas personas que en determinadas circunstancias no pueden valerse por s mismas. De lo sealado en el informe objeto de anlisis, se deduce tambin la pretensin de mantener las figuras actuales del tutor y del curador. En este punto, se afirma que su regulacin debe efectuarse en el marco global de apoyo previsto en la Convencin y se considera conveniente introducir referencias explcitas a la persona de apoyo, o de apoyo en la toma de decisiones para resaltar en todas las figuras de proteccin y guarda su dimensin potenciadora de las capacidades (dimensin que, como se ha venido subrayando, no ha sido tenida en el tratamiento de otras cuestiones). El informe afirma que debe graduarse la capacidad.; que han de detallarse las reas en las que la persona que tiene modificada su capacidad de obrar no puede adoptar decisiones y que sta slo ver restringido el ejercicio de los derechos que expresamente conste en la sentencia.
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Entre los aspectos que cabe valorar ms positivamente destacan la alusin a la necesidad de adaptar las medidas a las circunstancias de la persona, de explicitar la obligacin de respetar sus derechos, deseos y opiniones, de exigir mayor precisin en las sentencias y de introducir vas para su control peridico y de oficio.

4.4. Informes del rgano de seguimiento nacional

Informe sobre necesidad de reforma de la legislacin espaola

El CERMI, Comit Espaol de Representantes de las Personas con Discapacidad, entidad independiente de seguimiento de la Convencin nombrada por el Gobierno Espaol en virtud del art. 33.2 de la Convencin viene reclamando la necesidad de emprender una reforma profunda y no de retoque - de la legislacin espaola para adaptarla a la Convencin. Como noticia reciente puede consultarse: http://www.cermi.es/ES-ES/NOTICIAS/Paginas/Inicio.aspx?TSMEIdNot=2514 Informe alternativo 2010 Derechos Humanos y Discapacidad http://www.feafes.com/NR/rdonlyres/EE683A72-102B-491D882A0C8B0AFC05E0/37822/DerechoshumanosdiscapacidadInformealternativoEspaa.pdf Este informe tiene como finalidad analizar el estado de aplicacin y respeto de los derechos y principios incluidos en la Convencin Internacional sobre los Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas se seala sobre el artculo 12 lo siguiente: 30. Espaa no cuenta con un sistema de apoyos acorde a la Convencin. El ordenamiento jurdico espaol que regula la capacidad jurdica y de obrar de las personas, (Cdigo Civil artculos 200 y ss. y Ley de Enjuiciamiento Civil), regula un sistema para determinadas personas con discapacidad que les limita en el ejercicio de sus derechos por sentencia judicial. 31. La limitacin de la capacidad de obrar se fundamenta en estos casos en la existencia de enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico que impida a la personas gobernarse por s misma (art 200 CC). 32. El sistema legal prev la sustitucin en el ejercicio de los derechos de aquellas personas que hayan sido incapacitadas y sujetas a un rgimen de tutela a travs de una sentencia judicial. Estas personas no podrn ejercer entonces sus derechos por s mismas si no que sern sustituidas en su ejercicio por un tutor que lo har en su nombre. 33. Aunque la ley contiene otras figuras y salvaguardas, existe un abuso del sistema de sustitucin total que da lugar a que los derechos de una persona con discapacidad sean ejercidos a travs de su representante legal con carcter general. Esta percepcin se constata en la experiencia de
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las organizaciones de personas con discapacidad y sus familias, pero sera necesario conocer los datos oficiales que reflejen el nmero de tutelas del total de procedimientos concluidos, y cuantas de ellas son sobre la persona y los bienes (sustitucin legal para derechos patrimoniales y personalsimos). 34. Espaa carece de un sistema de apoyo a la toma de decisiones que fomente la autonoma en el ejercicio de los derechos; de forma casi exclusiva se acude a este sistema de proteccin cuando es necesario validar un negocio jurdico (de mbito patrimonial) en el que participa una personas con necesidades de apoyo- o cuando se solicita su ingreso en una residencia-. Esta recurrente motivacin evidencia la carencia de un sistema de apoyos en el ejercicio de derechos fundamentales otros de los patrimoniales, que de acuerdo a la Convencin debera existir para garantizar la igualdad ante la ley de aquellas personas que lo necesiten. 35. Las salvaguardas exigidas en la CDPD no estn garantizadas por nuestra legislacin: El respeto a la voluntad y a las preferencias de la persona no estn garantizados por nuestro ordenamiento jurdico: de una parte porque el tutor tiene la capacidad de sustituirle en el ejercicio de sus derechos y no cuenta con la obligacin de respetar la voluntad del pupilo. No se puede asimilar el respeto de la personalidad del pupilo con el respeto a su voluntad, (como menciona el Informe presentado por Espaa) entendiendo por voluntad la facultad de decidir y ordenar la propia conducta en un momento concreto. El propio informe del Gobierno reconoce la ausencia de garantas legales expresas que eviten la influencia indebida. No existe una obligacin de revisar de oficio las sentencias de modificacin de la capacidad de obrar. Esta salvaguarda, que debiera ser obligatoria de acuerdo a la Convencin (exmenes peridicos), es potestativa y en la prctica no existen datos de revisiones de estas sentencias. El abuso de la figura de tutela constata que la proporcionalidad de las sentencias tampoco est garantizada. No existen datos del nmero de tutelas constituidas respecto al nmero de sentencias de modificacin de la capacidad de obrar. 36. La adaptacin a la Convencin requiere cambios sustanciales en la regulacin espaola de la capacidad de obrar de las personas con discapacidad El CERMI entiende que el sistema de limitacin de la capacidad existente en Espaa no es compatible con los mandatos de la Convencin, por lo que no seran admisibles retoques o ajustes de detalle, sino que hay que crear un nuevo modelo, centrado en los apoyos. Para el CERMI, la Convencin es una oportunidad histrica para abandonar sistemas paternalistas que merman la igualdad de las personas con discapacidad ante la ley, y cambiarlos por otros potencien la libre determinacin, con los soportes y salvaguardias necesarios 37. La igualdad ante la ley de las personas con discapacidad en ocasiones se ve obstaculizada por la falta de concienciacin sobre el modelo social y los derechos humanos de la CDPD Esquema bsico del CERMI para instaurar un nuevo procedimiento de provisin de apoyos en la toma de decisiones, que se incluye como Anexo en el Informe Derechos Humanos y Discapacidad 2009.

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http://www.convenciondiscapacidad.es/informes.html En esta propuesta se defiende la sustitucin del proceso de incapacitacin por otro denominado como de provisin de apoyos para la toma de decisiones, atribuido a la jurisdiccin civil y bajo los principios de la jurisdiccin voluntaria, en el que predominara el principio de la intervencin mnima y con la participacin del Ministerio Fiscal as como de otras entidades. Tal procedimiento debe culminar en una resolucin que determine el Repertorio Individual de Apoyos fijados para un persona determinada, con la designacin de un Gestor de Apoyos como responsable directo de acompaar y asistir activamente a la persona apoyada para que sta pueda adoptar con la mxima autonoma sus propias decisiones. Adems se debe configurar un elenco de apoyos diferenciados, debidamente graduados por su intensidad que podran ir de un nivel mnimo a otro mximo pasando por los de nivel medio y reforzado, con el establecimiento de las salvaguardas oportuna, apuntando incluso la posibilidad de otorgar una centralidad al Ministerio Fiscal en lo relativo al seguimiento y supervisin de las situaciones de apoyo.

4.5. Informes independientes sobre alternativas de regulacin de la capacidad jurdica y el sistema de apoyo

Informe sobre el Impacto de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en el Ordenamiento jurdico espaol elaborado por el Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, financiado por la Fundacin ONCE, diciembre de 2009. http://www.cermi.es/CERMI/ESP/Biblioteca/Publicaciones/Pginas/Inicio.aspx?TSMEIdPub=55

Por lo que respecta al impacto del art. 12 en la legislacin espaola, este informe reclama la necesaria adaptacin de la normativa espaola, al modelo de apoyo o asistencia en la toma de decisiones dejando atrs el modelo de sustitucin. Segn este informe el cambio de modelo no slo afecta a las cuestiones de ndole estrictamente patrimonial, sino que afecta tambin, de un modo esencial, a la cuestin del ejercicio de los derechos fundamentales. El informe afirma que el artculo 12 integra dentro del concepto de capacidad jurdica a la capacidad de obrar, esto es, a la facultad de crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas y restringe, e incluso podramos decir que prohbe, el instrumento de la incapacitacin (en el caso de que ste sea entendido como mecanismo de anulacin de la capacidad de obrar y, por tanto, ahora tambin de la capacidad jurdica) Es necesario, as, configurar una nueva herramienta basada en el modelo de apoyo que tenga en cuenta tanto el tipo de acto sobre el que se proyecta, prestando una especial atencin a aquellos que tienen que ver con los derechos fundamentales, cuanto el tipo de apoyo adecuado a las circunstancias concretas de la persona. Apunta el informe que a travs de la institucin de la incapacitacin tal y como est actualmente regulada en el Derecho espaol la persona con discapacidad puede perder en la prctica gran parte de sus derechos (el derecho a decidir dnde vivir, su libertad, el derecho al voto, el derecho a
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decidir con quin casarse, e incluso a decidir sobre su propia integridad fsica etc.), bien porque se decide por ella en este mbito, en el caso de la tutela, bien porque no recibe el apoyo necesario para tomar esas decisiones, en el caso de la curatela. Y considera que esta visin entra en frontal colisin con lo sealado en la Convencin. De este modo, el instrumento internacional analizado exige modificar la concepcin actual del proceso de incapacitacin en la legislacin espaola y, desde luego, su aplicacin prctica. La discapacidad por s misma no puede ser un motivo para limitar o restringir la capacidad para ejercer libremente los derechos fundamentales. No se puede imposibilitar o limitar a priori el ejercicio de derechos fundamentales a sujetos que estn, realmente, en condiciones adecuadas para realizarlo y esas condiciones tendrn que valorarse en cada situacin. Esas situaciones pueden revelar que no slo en el mbito patrimonial, sino tambin en el ejercicio de sus derechos fundamentales algunas personas con discapacidad necesitan apoyos especficos que, en todo caso, debern ajustarse escrupulosamente a las prescripciones y salvaguardias del artculo 12. As, estas medidas de apoyo deben respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas; evitar los conflictos de intereses y la influencia indebida; ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona; aplicarse en el plazo ms corto posible; ser sometidas a exmenes peridicos, por parte de una autoridad o un rgano judicial competente, independiente e imparcial; ser proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. Contina sealando que sin duda, la modificacin que impone la Convencin resultar compleja, y requerir de soluciones frente a determinadas situaciones en las que no resulte posible conocer la voluntad de la persona, y en las cuales sea necesario tomar una decisin en su nombre. Evidentemente en dichas ocasiones se requerir adoptar la decisin teniendo como base los principios de la Convencin, lo que implica, entre otras cuestiones, que lo que justifique tomar la decisin en nombre de la persona sea una situacin determinada, y nunca su discapacidad. Pero incluso estas situaciones, que podramos denominar en sentido general de falta de voluntad, no requieren indefectiblemente el establecimiento de un sistema legal de sustitucin que a priori brinde soluciones generales y abstractas para todos los casos. En este sentido, lo recomendable (y siguiendo el modelo de otros ordenamientos comparados), sera convenir un criterio que permita analizar las situaciones, caso por caso, con intervencin judicial, o en caso de emergencia, utilizar otros criterios que tengan como objetivo reconstruir la voluntad de la persona (con intervencin de especialistas o del Ministerio fiscal) y que no slo se proyectan en la temtica de las personas con discapacidad. El mecanismo dirigido a articular medidas de apoyo deber ser de carcter judicial (lo que implica la necesidad de establecer una formacin especfica en esta materia), si bien debe garantizarse que el juez que establezca las medidas de apoyo lo haga atendiendo a las circunstancias y necesidades concretas de la persona afectada, dando prevalencia a su autonoma de la voluntad, y previendo aquellas medidas de apoyo que sean estrictamente necesarias siempre protegiendo el inters de la persona con discapacidad. Y, en cuanto no se podr implantar de manera inmediata el informe propone configurar antes la curatela, entendida desde los presupuestos del modelo de apoyo y asistencia y desde el principio del mejor inters de la persona con discapacidad, como el mecanismo al que el juez debe acudir como regla general a la hora de articular medidas de apoyo para que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad de obrar. Esto implica concebir la curatela como un mecanismo graduable y abierto en funcin de las necesidades de la persona con discapacidad y de las circunstancias concretas en la que requiera apoyo en la toma de decisiones. Ahora bien, como se ha sealado antes, habitualmente se entiende que el curador asiste al incapacitado exclusivamente en la
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realizacin de negocios de carcter patrimonial. Su aplicacin a aquellas decisiones que afectan al ejercicio de los derechos fundamentales puede estar enfrentada a la Convencin por lo que en este mbito deberan articularse otras medidas de apoyo y asistencia. La tutela se entiende que en cuanto implica la sustitucin de la persona con discapacidad por un tercero, que pasa a actuar como su representante legal, debe quedar reservada -siempre a la espera de una reforma normativa que signifique su desaparicin al estar directamente enfrentada a los establecido por la Convencin- para aquellas tomas de decisin en las que las circunstancias y necesidades de una persona con discapacidad impidan que se pueda conocer su voluntad en relacin con el trfico (en relacin con actos patrimoniales), pero nunca en relacin con el ejercicio de derechos fundamentales. Propuesta de Grupo de Expertos bajo el auspicio de la Fundacin Aequitas http://el-observatorio.org/wp-content/uploads/2010/06/informe-final-expertos.pdf En esta propuesta se parte del reconocimiento de la capacidad jurdica de la persona con discapacidad que la podr ejercer por s misma con los apoyos en la medida e intensidad que, en cada caso, resulten necesarios, instando la supresin del procedimiento de incapacitacin y sus sustitucin por el de adecuacin de la capacidad jurdica de obrar (o de provisin de apoyos para la toma de decisiones), que sin embargo no configurarn una representacin legal y permanente; por otro lado, insiste en que la discapacidad no es un estado civil, ni se decreta ni se modifica ni se inscribe en los registros pblicos, al margen de que se inscriban las disposiciones sobre los apoyos y las reglas de autoproteccin de la propia persona; alude a que la persona con discapacidad tiene derecho a que su propio consentimiento sea imperfecto y necesite ser asistido y completado mediante el apoyo de terceros; y este apoyo, siempre que no suplante ni sustituya el consentimiento propio de la persona, no tiene ms lmites que la influencia indebida y el conflicto de intereses, aunque determinadas actuaciones (contraer matrimonio, hacer testamento, otorgar poderes generales, testificar sobre hechos percibidos, etc.) requieren de un criterio propio suficiente por parte de la persona titular; por lo dems, propugna el establecimiento de apoyos informales o provisionales, y de otros obligatorios o forzosos a establecer judicialmente. Propuesta de FUTUEX, configuracin jurdica de un modelo de apoyos http://www.futuex.com/index.php/actividades/modelo-de-apoyos/configuracion-juridica Futuex parte de la consideracin de que la Convencin rechaza el sistema tutelar sustitutivo o representativo de la persona con discapacidad, es decir, el sistema de tutela tradicional, para instaurar el de los apoyos puntuales como medios de complemento de la capacidad natural. Y entiende que el sistema de apoyo no es nuevo en nuestro ordenamiento, existen sistemas para asegurar la proteccin de los ciudadanos: derechos de pacientes, derechos de usuarios y consumidores, etc. La Convencin impone un sistema de apoyo como nica herramienta jurdica vlida para intervenir en la toma de decisiones de personas que lo necesiten, como la va del reconocimiento, como
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norma general, del ejercicio de la capacidad jurdica, convergencia como punto de partida, de todos los operadores citados. En este documento FUTUEX recoge, en primer lugar, y como situacin de partida, un ejemplo claro de la discordancia entre el mundo jurdico y la realidad de la discapacidad en el sistema de incapacitacin judicial actual para converger con el que impone la Convencin de la ONU en su artculo 12, concluyendo en un anlisis (de todos los sectores implicados) en que la clave est en el sistema de apoyo en la toma de decisiones. A continuacin, y con introduccin de otro ejemplo prctico de medidas de apoyo, realiza un esbozo del mtodo o modelo de trabajo de FUTUEX y sus resultados, cuya aplicacin, adems, es desarrollada por la Administracin Autnoma de Extremadura mediante convenio de colaboracin. Se trata del modelo basado en el Delegado de Apoyo que se explica posteriormente (ver implementacin de medidas de apoyo). En este documento se detalla, fundamenta y analiza el impacto de su implementacin en el mbito de la Administracin. Finalmente se plantean y proponen modificaciones normativas (desde la estructura, regulacin y planteamiento del procedimiento). El documento se completa con otras propuestas de modificaciones y Anexos de datos estadsticos y ejemplos. Propuestas de Down Espaa http://www.sindromedown.net/index.php?idMenu=109&idIdioma=1 Tambin Down Espaa ha elaborado algunos documentos relativos a la reforma legislativa que hay que emprender para adaptar el Derecho espaol a la Convencin en materia de capacidad de obrar de las personas con discapacidad mental. Se trata de: un documento sobre apoyos en el ejercicio de la capacidad de obrar. http://www.sindromedown.net/adjuntos/cTexto/109_1_apoyos_0.pdf sobre inscripcin de la situacin de discapacidad y de apoyos obligatorios. http://www.sindromedown.net/adjuntos/cTexto/109_1_apoyos_1.pdf sobre indicadores http://www.sindromedown.net/adjuntos/cTexto/109_1_apoyos_2.pdf de abuso.

un protocolo de actuacin en caso de comparecencia de una persona con discapacidad en una oficina o dependencia jurdica del Estado. http://www.sindromedown.net/adjuntos/cTexto/109_1_apoyos_3.pdf Informe Olivenza 2010 http://www.observatoriodeladiscapacidad.es/sites/default/files/io/02_capitulo2.pdf Se trata de un trabajo multidisciplinar del equipo tcnico del Observatorio Estatal de la Discapacidad estructurado en cuatro captulos monogrficos. El segundo de estos Captulos sobre La
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Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su aplicacin en Espaa se centra en el estudio del significado e impacto del art. 12. En este informe se afirma que La Convencin internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad es contraria a cualquier forma de intervencin restrictiva o limitacin de la capacidad, y orienta la legislacin de los Estados parte a la regulacin de apoyos y asistencias para que la completa capacidad sea una realidad, exigiendo la adopcin de garantas o salvaguardas por parte de los Estado miembros que hagan posible esa asistencia, eviten situaciones de abuso e injusticias y permitan el acceso de las personas con discapacidad a derechos patrimoniales bsicos en igualdad de condiciones con el resto de la poblacin Y, en este sentido, se afirma que el sistema de incapacitacin establecido por la legislacin espaola es entendida como un mecanismo de restriccin de la capacidad de obrar la institucin de la incapacitacin entra en conflicto con la Convencin internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad pues a travs de ella una persona con discapacidad puede perder en la prctica gran parte de sus derechos. La discapacidad por s misma no puede ser un motivo para limitar o restringir la capacidad para ejercer libremente los derechos fundamentales Todo ello hace plantearnos unas serie de cuestiones relativas a la necesidad de modificar dicho procedimiento y si la regulacin existente hasta ahora es la ms adecuada y conveniente. En primer lugar, la adopcin de medidas de apoyo proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la personas requiere la mxima precisin posible por parte de los rganos judiciales a la hora de concretar el contenido de sus sentencias. Aunque cada vez hay ms preocupacin e inters en este sentido, todava se dictan hoy en da resoluciones judiciales con un carcter tan general y tan poco precisas que obligan a concretar su contenido acudiendo a las normas generales en materia de incapacitacin. En segundo lugar, la Convencin internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad seala que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica debern respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de dichas personas. Este respeto a la voluntad se observa en alguna figura recientemente admitida en nuestro derecho comn como la autotutela, por la que una persona con capacidad de obrar suficiente y previendo su propia y futura incapacitacin adopta disposiciones relativas a su propia persona y bienes, incluso la designacin de un tutor, regulada en el artculo 223 del Cdigo civil espaol tras la reforma operada por la ley 41/2003 de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad. Sin embargo nuestro derecho guarda silencio en torno a esas preferencias individuales para el caso de que la persona no haya previsto su propia incapacitacin. Adems, siempre que esa persona afectada tenga suficiente capacidad de conocer y entender, deberan ser respetados sus deseos e intenciones, escuchndola previamente a la hora de acordar dichas medidas. En cuanto a las figuras de guarda y proteccin (la tutela y la curatela), podemos sealar las siguientes cuestiones a potenciar para su adaptacin a la Convencin: a) La obligatoria rendicin anual de cuentas del tutor, que debera informar extensamente no slo de la administracin del patrimonio del tutelado, sino tambin de la obligacin que tiene el tutor de promover su capacidad e insercin social, reforzando el vnculo personal con el tutelado y
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proporcionando un trato ms humano y adecuado a las personas con discapacidad tutelada o curatelada y su familia. b) La tutela, en cuanto implica la sustitucin de la persona con discapacidad por un tercero que pasa a actuar como su representante legal, debe quedar reservada para aquellas tomas de decisin en las que las circunstancias y necesidades de una persona con discapacidad impidan que se pueda conocer su voluntad en relacin con el trfico jurdico (en relacin con actos patrimoniales), pero nunca en relacin con el ejercicio de derechos fundamentales. c) En la curatela, la intervencin del curador no est predeterminada, siendo el juez el que determina en la sentencia los actos que el incapacitado no puede realizar por s solo. Es necesario, por ello, que estas sentencias sean concretas y precisas en su contenido, teniendo siempre en cuenta el inters y las preferencias del incapacitado. d) La incapacitacin est prevista para el caso de enfermedades o deficiencias de carcter fsico o psquico que impidan a la persona gobernarse por s misma y tengan carcter permanente, quedando fuera de la regulacin normativa las situaciones temporales o intermitentes. Sera necesario una figura jurdica especfica que colmara dicha laguna legal semejante al amministrazione di sostegno del Cdigo civil italiano o la figura del asistente del Cdigo civil cataln. e) Son necesarios exmenes peridicos y medidas para garantizar ese control a los efectos de ir adaptando las medidas acordadas en la sentencia a la situacin real de la persona incapacitada, favoreciendo en su caso la reintegracin de la capacidad y evitando el abandono crnico que impide su incorporacin a la sociedad.

4.6. Medidas de gobierno

Creacin de juzgados especializados. En Espaa se han comenzado a crear juzgados especializados en la materia referente a las personas con discapacidad

Esta iniciativa se ha traducido, bien en la creacin de Juzgados nuevos, bien en la especializacin material de otros preexistentes, as como en la especializacin en la segunda instancia. En la actualidad existen 19 especializados en discapacidad. Tambin existen ms de 50 juzgados especializados en Familia e Incapacidades y 20 Secciones de Audiencias Especializadas en Familia e Incapacidades. La especializacin de estas materias es una prioridad en el Plan que para la modernizacin de la Justicia est acometiendo el Consejo General del Poder Judicial, por lo que se seguir profundizando en esta lnea en el futuro. La creacin de estos Juzgados especializados se est tratando de complementar con acciones formativas encaminadas a alcanzar las mayores cotas de calidad de la prestacin de la justicia en este orden. Creacin de fiscalas especializadas En virtud de la instruccin de la fiscala 4/2009, Sobre la organizacin de las secciones de lo civil y del rgimen especializado en materia de proteccin de personas con discapacidad se crea en todas las Fiscalas Provinciales y, en su caso, en las de rea, un
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rgimen especializado para el tratamiento de las cuestiones relacionadas con las discapacidades y tutelas, en el marco de las correspondientes Secciones de lo Civil. El objetivo de esta especializacin es articular respuestas eficaces y acordes con los criterios uniformes establecidos por el Ministerio Fiscal en defensa de las personas con discapacidad. En este sentido, debern adscribirse alguno o algunos Fiscales de la Seccin de lo Civil (al menos dos cuando la estructura y plantilla de la fiscala en cuestin lo permita) al despacho de los asuntos de proteccin de personas con discapacidad (entendida en sentido amplio, incluyendo derechos fundamentales). As, con el objeto de que se produzca el seguimiento permanente de los asuntos relativos a discapacidades y tutelas, as como su adecuada coordinacin, se evita que el reparto de los mismos se realice de forma indiscriminada o aleatoria entre todos los fiscales de la Seccin de lo Civil. Por contra, estos asuntos debern ser atendidos por los Sres. Fiscales que tengan encomendada especficamente esta tarea de atencin especializada en materia de proteccin de personas con discapacidad y tutelas, bien compartida con otras materias, bien en rgimen de exclusividad, en atencin a las necesidades de la Fiscala correspondiente. Creacin de un Fiscal Coordinador de los Servicios Especializados en la Proteccin de las Personas con Discapacidad y Tutelas, de las Fiscalas Provinciales

http://www.fiscal.es/cs/Satellite?cid=1240559967672&language=es&pagename=PFiscal %2FPage%2FFGE_subHomeFiscalias Creacin de turnos de oficio especializados En la actualidad en algunos Colegios de abogados (como sucede en Extremadura) existen turnos de oficio especializados en materia de discapacidad. Desde el Consejo General de la Abogaca Espaola parece apostarse por extender esta especializacin a otros Colegios.

4.7. Guas y manuales de buenas prcticas

Gua de buenas prcticas sobre el acceso y tutela de los derechos de las personas con discapacidad en sus relaciones con la Administracin de Justicia, a la luz de la Convencin de la ONU y de las Reglas de Brasilia, Consejo General del Poder Judicial. Aguirre Zamorano, Po; Torres Vela, Manual (dir.)

http://www.cermi.es/es-ES/Biblioteca/Lists/Publicaciones/Attachments/261/GUIA%20BUENAS %20PR%C3%81CTICAS%20REGLAS%20BASILIA.pdf Esta gua parte de la consideracin de que la Convencin sobre los Derechos de las Personas con discapacidad y las Reglas de Brasilia exigen en el mbito de la justicia una revisin general de los procedimientos estatales por los que se garantiza el derecho a una tutela judicial efectiva (en el sentido general proceso civil, penal, administrativo, arbitral etc.). Las buenas prcticas contenidas en esta Gua pretenden garantizar el acceso no slo formal, sino tambin real de las personas con discapacidad a la
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justicia cobrando en este punto relevancia las medidas de accesibilidad, los ajustes razonables y los mecanismos de apoyo. En la presentacin de esta Gua se afirma que la Convencin de la ONU (y especialmente su artculo 12) obliga a replantearse, entre otros, los siguientes aspectos: el derecho de defensa de las personas con discapacidad, el llamado proceso de incapacitacin judicial y figuras como la tutela, la curatela, etc., el internamiento forzoso y el tratamiento ambulatorio, la proteccin penal de las personas con discapacidad, la regulacin de la imputabilidad y la incidencia de la misma en la discapacidad; las limitaciones al cumplimiento de las penas por razones de discapacidad; as como las medidas de seguridad restrictivas de los derechos fundamentales de las personas, la situacin de las personas con discapacidad en situacin penitenciaria y todos los tratamientos sanitarios practicados en rgimen de aislamiento, los aspectos de regulacin biotica y del cuidado y atencin a la salud cuando se trate de personas con discapacidad, el rgimen electoral (Art. 29 de la Convencin) y la regulacin del acceso a bienes y servicios por parte de las personas con discapacidad etc. En todo caso, conviene advertir que los trabajos contenidos en esta Gua son heterogneos y no todos ellos proponen reformas y prcticas plenamente coherentes con la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Manual de buenas prcticas del Ministerio Fiscal en la proteccin de los derechos de las personas con discapacidad, publicado en la coleccin Cuadernos prcticos de la Convencin de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 de la Fundacin Aequitas y elaborado por 8 Fiscales especializados en materia de discapacidad.

http://www.fiscal.es/cs/Satellite?blobcol=urldata&blobheader=application %2Fpdf&blobheadername1=Content-disposition&blobheadervalue1=attachment%3B+filename %3DManual+de+B.P.Fiscales.pdf&blobkey=id&blobtable=MungoBlobs&blobwhere=1246969289574&ssb inary=true Este Manual parte de la idea de que la actuacin del Ministerio Fiscal y su encaje constitucional como defensor en los procedimientos relativos a la proteccin de los derechos humanos de las personas ms vulnerables cobra tras la entrada en vigor el 3 de Mayo de 2008 de la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad una nueva dimensin, que se proyecta, tanto en la implantacin de sta a nuestro derecho interno, como en el compromiso de la Institucin con la eficacia y garanta de su aplicacin. Considerando que la Convencin de Nueva York constituye un antes y un despus en la consolidacin y garantas de los derechos de las personas con discapacidad que supone la sustitucin sin paliativos del modelo mdico rehabilitador por el modelo social de discapacidad y ante la tardanza del legislador espaol en reformar los procedimientos de incapacitacin judicial se toma la iniciativa de elaborar un Manual de buenas prcticas que trata de adecuar la intervencin del Ministerio Fiscal en estos y otros procedimientos relativos a los derechos de las personas con discapacidad a las exigencias de dicha Convencin.

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4.8. Instrucciones del Ministerio Fiscal

Instruccin 4/2008: Sobre control y vigilancia de las tutelas de personas con discapacidad.

Esta instruccin se refiere a las funciones de control y vigilancia que corresponden al Ministerio Fiscal en la proteccin de las personas con discapacidad. En ella se seala que la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad hace previsibles y oportunas una serie de reformas legislativas en diversos mbitos relacionados con los procedimientos de determinacin de la capacidad. El objetivo de esta instruccin consiste en dinamizar la respuesta eficaz que la Sociedad reclama del Ministerio Fiscal en el sentido expresado en dicha Convencin, que en estos momentos habr que estructurar necesariamente sobre los instrumentos legales vigentes, concretados en la institucin tutelar, En esta instruccin exige que los Fiscales Jefes Provinciales, mediante la utilizacin del programa informtico facilitado por el Ministerio de Justicia o, en su caso, por la Comunidad Autnoma correspondiente, establezcan una base de almacenamiento de datos, en la que han de registrarse, para su constancia en la misma, todas las Diligencias Preprocesales y de los procedimientos judiciales relativos a las tutelas de las personas con discapacidad, con expresin en el mismo de todos los extremos expresados en el cuerpo de la presente Instruccin y cuiden de que en su constitucin y desarrollo se observe lo dispuesto en la legislacin sobre proteccin de datos de carcter personal. Cada seis meses se deber revisar la efectiva actualizacin de dicha base de datos. Igualmente, en esta instruccin se impone a los Fiscales la realizacin de un efectivo control sobre el cumplimiento de los requisitos legales relativos a la delacin de la tutela, nombramiento de tutor, ejercicio y extincin de dicho cargo, mediante la vigilancia de los procedimientos judiciales de tutelas. Tambin se seala que, cuando se planteen cuestiones de competencia, que los Fiscales atendiendo a razones de inmediacin, eficacia y efectividad, informarn a favor de atribuir la competencia al juzgado del lugar de residencia actual de la persona con discapacidad. Por ltimo se impone tambin a los Fiscales la obligacin de solicitar anualmente de los Juzgados correspondientes, que se requiera a todos los tutores para que informen de forma amplia y razonada sobre la situacin de las personas con discapacidad, as como sobre su patrimonio, procurando adecuar los dictmenes e informes al contenido de la presente Instruccin deban vigilar que dichos informes fueran expresivos de la situacin personal, evolucin de la rehabilitacin y recuperacin de la capacidad, complementando los mismos, si se estimaba necesario, mediante la incorporacin de los informes complementarios de los Servicios Sociales o exmenes de los mdicos forenses correspondientes. Instruccin de la fiscala 4/2009, Sobre la organizacin de las secciones de lo civil y del rgimen especializado en materia de proteccin de personas con discapacidad,

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Ya comentada, por la que se crea en todas las Fiscalas Provinciales y, en su caso, en las de rea, un rgimen especializado para el tratamiento de las cuestiones relacionadas con las discapacidades y tutelas, en el marco de las correspondientes Secciones de lo Civil. Instruccin 3/2010: Sobre la necesaria fundamentacin individualizada de las medidas de proteccin o apoyo en los procedimientos sobre determinacin de la capacidad de las personas.

En esta instruccin afirma que el art. 12 de la Convencin abandona el modelo mdico de discapacidad, al que confiere un carcter residual, que conlleva una limitacin excesiva e incluso absoluta de la capacidad de obrar de aquellas personas con alguna deficiencia fsica, intelectual o psicosocial, impidindoles la realizacin de toda clase de actos de carcter personal y patrimonial, sustituyndoles en la toma de las decisiones y opta por el modelo social mediante el cual las personas que resulten afectadas por la modificacin de su capacidad, han de disponer de los apoyos o de la asistencia necesaria para la toma de decisiones concretas, de tal modo que no se les prive de su capacidad de forma absoluta. La aplicacin de este modelo se considera constituye un reto en el mbito de la legalidad vigente, pues supone, no slo la aproximacin de los tradicionales conceptos de capacidad jurdica y capacidad de obrar, sino que incide en la expresada regulacin sustantiva y procesal sobre la capacidad de las personas, basada en la figura tradicional de la incapacitacin y en el sistema tutelar como mecanismo sustitutivo de la capacidad de obrar. Ahora se opta por una nueva herramienta que se sustenta en un sistema de apoyos, el cual se proyecta sobre las circunstancias especficas de la persona con discapacidad en relacin con el acto o negocio concreto que se ha de realizar. En todo caso, se entiende en la lnea de lo afirmado por la STS 282/2009, de 29 de abril que hasta tanto no se produzca la reforma de la legislacin espaola la normativa actual sigue vigente si bien debe pueda interpretarse y aplicarse con adecuacin a las previsiones de la Convencin Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad. As, en esta instruccin se contienen algunas propuestas orientadas a adecuar la intervencin de los Fiscales en los procedimientos de determinacin de la capacidad de las personas a las previsiones de la Convencin Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad. Segn esta adecuacin las medidas de apoyo se deben acordar en atencin a las circunstancias y necesidades concretas de la persona afectada por la modificacin judicial de su capacidad, dando prevalencia a la autonoma de su voluntad, debindose establecer aquellas medidas de apoyo necesarias conforme al inters de la persona con discapacidad Seala esta instruccin que la Convencin exige poner en marcha un nuevo modelo de apoyos cuya implantacin deber ser gradual y convivir un tiempo con el modelo de sustitucin. Por ello seala que la curatela interpretada a la luz de la Convencin, adaptada al principio del superior inters de las personas con discapacidad, constituye el instrumento actual ms idneo para dotar del apoyo y asistencia precisos para complementar las necesidades de aquellas El curador no suple la voluntad de la persona afectada, sino que complementa sus limitaciones en aquellos actos que haya de realizar la persona cuya capacidad queda modificada y que estn especificados en la sentencia, por lo que su funcin no es de representacin, sino de asistencia y proteccin. Se apunta, adems, que Sin duda, seguirn plantendose situaciones en las que no ser posible conocer la voluntad de la persona, y en las
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cuales resultar necesario tomar una decisin en su nombre, pero la misma habr de tomarse como consecuencia de la situacin concreta, no de la incapacitacin genrica. Igualmente, la instruccin considera necesario establecer ya en este momento, y hasta que no se produzca la reforma una serie de pautas de actuacin para garantizar la intervencin del Ministerio Fiscal con criterios uniformes en la adecuacin de la legislacin vigente a los principios de la Convencin. As, y en relacin con la actividad impulsora y vigilante del Ministerio Fiscal se establece, entre otras medidas, que en los procedimientos sobre la capacidad de las personas, los fiscales deben evitar el uso de frmulas de carcter genrico o de contenido estereotipado, en las que se prescinda del anlisis concreto de la situacin de la persona cuya capacidad se cuestiona y que asumir una intervencin activa en la proteccin de la persona con discapacidad. En las demandas y contestaciones a la demanda formuladas por los Fiscales, se seala que stos debern interesar que las resoluciones judiciales relativas a la determinacin de la capacidad de las personas concreten no slo el alcance de la modificacin que proceda, sino tambin la medida de proteccin o apoyo que consecuentemente deba adoptarse. Se seala que se han de tomar en consideracin una serie de circunstancias que constituyen las condiciones bsicas para el normal desarrollo de la vida de la persona afectada por el procedimiento, cuales son aquellas que resultan imprescindibles para poder ejercer con la mxima plenitud posible su capacidad jurdica y en cada caso concreto han de tener en cuenta la capacidad de decisin y de ejercicio acerca de una serie de habilidades vitales que afectan a diversos mbitos, entre los que pueden sealarse como ms importantes los siguientes: a) habilidades para el desarrollo de la vida cotidiana personal e independiente, como asearse, usar medios de comunicacin, limpiar, etc. b) habilidades de ndole patrimonial, como el control de cuentas bancarias, manejo del dinero de bolsillo, gastos cotidianos, etc., c) de ndole sanitario, referidas al propio autocuidado y en relacin a tratamientos mdicos, farmacolgicos, rehabilitadores, etc. d) habilidades de ndole social, como pasear, decidir el lugar de residencia, etc. Los Fiscales debern proponer la pericial consistente en el examen por el Mdico Forense de la persona cuya capacidad se cuestiona y/o el informe de los Servicios Sociales que se estimen adecuados, haciendo expresa mencin de que en estos procedimientos, a la luz de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, lo que se pretende no es limitar in genere la capacidad jurdica de la persona afectada, sino determinar su alcance y extensin con base a las habilidades conservadas, lo que implica, su ineludible concrecin en relacin con los distintos mbitos de su vida. De lo anterior resulta que el informe pericial deber referirse al menos (en la lnea sealada en el Manual de Buenas prcticas del Ministerio Fiscal antes citado), al menos, a los siguientes extremos: a la enfermedad o deficiencia psquica que le afectan, determinando su pronstico, a la afectacin de dicha enfermedad a las capacidades intelectivas y/o volitivas para gobernar la esfera personal y patrimonial, a los efectos en cuanto se refiere al adecuado gobierno de su esfera personal y patrimonial, con delimitacin de las habilidades funcionales a las que afecta, y referidos, principalmente, a una serie de reas (habilidades para la vida independiente, econmico-jurdico-administrativas, sobre la salud, para el transporte y manejo de armas, para el conocimiento del propio proceso de determinacin de la capacidad, capacidad contractual).
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Por lo que respecta al derecho de sufragio se apunta en la instruccin que los fiscales cuidarn especialmente de que la privacin del derecho de sufragio nicamente se lleve a efecto cuando resulte necesario en atencin a la situacin de la persona cuya capacidad se cuestiona. No se puede privar de este derecho a la persona con capacidad modificada con carcter general pues su prdida no es una consecuencia necesaria de la declaracin de incapacidad de una persona. nicamente en casos excepcionales se puede privar de este derecho y para ello ser necesario que el juez se pronuncie expresamente en la sentencia de manera razonada y analice especficamente los elementos probatorios sobre las facultades para hacer uso del derecho al sufragio de la persona con discapacidad, lo cual es incompatible con una mera consideracin genrica o rutinaria. Estos elementos tienen que ver nicamente con la capacidad para expresar una declaracin de voluntad. Por tanto, la privacin del derecho de sufragio debe contemplarse de manera restrictiva y, en todo caso, su carcter de derecho personalsimo no impide que se deban establecer los medios y apoyos precisos para que la discapacidad no suponga un lmite para el ejercicio del derecho de sufragio (asistencia de un tercero para votar). Los Fiscales, a travs de los informes que anualmente o con carcter extraordinario deben realizar los tutores y mediante la incorporacin de la documentacin complementaria precisa, deben constatar la situacin actual de las personas cuya capacidad haya sido modificada en procedimientos judiciales previos, ponderando en virtud de su edad, deficiencia, evolucin de su situacin y dems circunstancias, la necesidad de ejercitar las acciones precisas para adaptar el sistema de proteccin respecto de la misma, a las pautas contenidas en la presente Instruccin en relacin con la especificacin de sus habilidades.

4.9. Otras buenas prcticas del mbito judicial

Actuacin de la Fiscala del Tribunal Supremo ante la Sala Primera, que dio lugar a la Sentencia de 29 de abril de 2009

Seala el Fiscal que el principal problema de este recurso de casacin que se plantea ante el TS no es que se hayan, o no, cumplido los requisitos para la incapacitacin de la demandada, sino ver si la interpretacin de los artculos 199 y 200 CC son acordes con la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad. Seala el Fiscal que la igualdad que proclama esta Convencin pretende hacerse efectiva en todas las facetas de la vida incluidas las referidas a las tomas de decisiones a la que se refiere el artculo 12. Segn el Ministerio Fiscal, debe desterrarse la regla de acuerdo con la cual, la incapacitacin priva al declarado incapaz de ejercer todos o parte de sus derechos y de obrar conforme a sus preferencias, siendo sustituido por un tutor y que "la figura sustitutiva y vigente ms acorde en el derecho espaol sera la del curador, en cuanto que se configura como graduable y abierta al apoyo para actos determinados en funcin de las necesidades del caso y de las circunstancias concretas, siempre que su actuacin cuente con la voluntad de la persona incapaz, con sus preferencias, para actos concretos y su apoyo a los actos que se le marquen sea revisable por los tribunales". Seala asimismo que a la vista de la citada Convencin, "la declaracin de incapacidad vulnera la dignidad de la persona
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incapaz y su derecho a la igualdad en cuanto la priva de la capacidad de obrar y la discrimina respecto de las personas capaces". El Fiscal considera que el carcter dinmico con el que la discapacidad se disea en la Convencin, es trascendental en la interpretacin de las disposiciones relativas a la capacidad jurdica de la persona con discapacidad y a la determinacin de los apoyos que requiera para ejercer en plenitud su capacidad de actuar. (Art. 12) y que en este texto internacional el modelo "social de discapacidad" sustituye al "modelo mdico o rehabilitador", actualmente vigente en buena parte de nuestro derecho, al que se le confiere nicamente carcter residual. Entiende el Fiscal que la configuracin tradicional de la incapacitacin, desde una concepcin que tiene como base el modelo mdico, puede suponer una limitacin excesiva e incluso absoluta de la capacidad de obrar, en aquellas personas con alguna deficiencia fsica, intelectual o psicosocial, impidindoles la realizacin de actos de carcter personal y patrimonial o suponiendo en la prctica, un modelo de sustitucin en la toma de decisiones. La Convencin tanto en su Prembulo como en su estructura normativa, adopta el modelo social y el principio de no discriminacin, colisionando con la figura tradicional de la incapacitacin, como mecanismo sustitutivo de la capacidad de obrar, y obliga a "adoptar" una nueva herramienta basada en un sistema de apoyos que se proyecte sobre las circunstancias concretas de la persona, el acto o negocio a realizar". La Convencin, a juicio del Fiscal, establece un cambio fundamental en la manera de abordar la cuestin de la capacidad jurdica en aquellas situaciones en las que una persona con discapacidad puede necesitar la ayuda de un tercero y el derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley afecta de un modo esencial, al ejercicio de los derechos fundamentales, proyectndose transversalmente a cada uno de los derechos que la Convencin recoge. El art. 12 implica que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica, poseyendo capacidad jurdica y capacidad de obrar en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida, y para conseguir esa igualdad, se adoptarn las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad Seala el Fiscal que la Convencin unifica la capacidad jurdica y de obrar en un todo inseparable, como sucede con cualquier persona, y a partir de esta necesaria "igualdad", proporcionndole los mecanismos de apoyos adecuados, asegura a la persona con discapacidad, su plena capacidad para crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas y restringe, el instrumento de la incapacitacin si afecta a la anulacin de la capacidad de obrar". La Convencin, contina el Fiscal, propugna la sustitucin del modelo de "sustitucin en la toma de decisiones" por el nuevo modelo de "apoyo o asistencia en la toma de decisiones", aunque deja la determinacin del apoyo y su extensin a la regulacin propia del derecho interno". Consecuencia de ello es que deben tenerse en cuenta una serie de circunstancias personales, relativas a la salud y sobre todo, econmicas y administrativas, entre las que destaca: "a) Conocimiento de su situacin econmica, capacidad para tomar decisiones de contenido econmico, (cuentas corrientes, de sus ingresos, gastos, etc.). Capacidad para conocer el alcance de: prstamos, donaciones, cualesquiera otros actos de disposicin patrimonial. Capacidad para el manejo del dinero de bolsillo: gastos de uso cotidiano de carcter menor, b).- Capacidad relacionada con el objeto del procedimiento de modificacin de la capacidad y sus consecuencias. Capacidad para otorgar poderes a favor de terceros y capacidad para realizar disposiciones testamentarias. [...]".
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Respecto de las medidas a tomar para la proteccin de las personas con discapacidad, aade que, sobre la base de la necesidad de proteccin establecida en el Prembulo de la Convencin, "la toma de decisiones con apoyo puede adoptar numerosas modalidades. Apoyos en las decisiones personales en las decisiones patrimoniales (Art. 12. 5 ), sociales y en general de toda ndole, cuando se basen en el ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin, estando abierta a "nuevas formas" nacidas de la diversidad de condiciones que puedan suscitarse", de modo que "[...] Esto establece una distincin entre la toma de decisiones con apoyo y la toma de decisiones sustitutiva, como el testamento vital y los tutores y amigos en que el custodio o tutor posee facultades autorizadas por los tribunales para tomar decisiones en nombre de la persona discapacitada sin que tenga que demostrar necesariamente que esas decisiones son tomadas en el superior inters de aquella o de acuerdo con sus deseos", aunque reconoce que en la citada Convencin, los mecanismos de apoyo a las personas con discapacidad dependen de la legislacin interna. Concluye el Fiscal proponiendo una solucin intermedia a la espera de medidas legislativas que se adapten a la Convencin: "La aplicacin del Art. 12 la Convencin supone un desafo para nuestro sistema, pues no solo afecta a los tradicionales conceptos de capacidad jurdica y capacidad de obrar y a las consecuencias que su unificacin representa, sino que incide de lleno en el proceso especial de "capacidad de las personas", fundamentalmente en la incorporacin del "modelo de apoyos", que se enfrenta directamente al sistema de tutela tradicional. Sin duda, la implantacin de la Convencin exige soluciones frente a determinadas situaciones en las que no sea posible conocer la voluntad de la persona, y en las cuales sea necesario tomar una decisin en su nombre", para acabar proponiendo que mientras no se modifique el ordenamiento espaol para adaptarlo a la Convencin, "[...] la curatela, reinterpretada a la luz de la Convencin, desde el modelo de apoyo y asistencia y el principio del superior inters de la persona con discapacidad, parecen la respuesta ms idnea. De un lado porque ofrece al juez, el mecanismo ms eficaz para determinar las medidas de apoyo para que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad de obrar. De otro, porque la curatela ofrece un marco graduable y abierto, en funcin de las necesidades y las circunstancias de apoyo en la toma de decisiones. Ya no se trata de hacer un traje a medida de la persona con discapacidad, sino de hacer los trajes a medida que hagan falta. Reparar en todo caso, que pese a que esta configuracin solo puede ser provisional, y desde el contenido de la Convencin y la inclusin plena de la discapacidad en el discurso de los derechos humanos, la eliminacin de esas instituciones y la adopcin de un nuevo sistema de apoyo, requerir necesariamente de una profunda, sino nueva, reforma legislativa, y por ello consideramos necesario, que por parte de la Sala, pueda marcarse el camino interpretativo de los aspectos fundamentales de su aplicacin". Conclusiones del Seminario de Jueces de Incapacidades celebrado el 6 y 7 de abril de 2011.

I. Instar al Consejo General del Poder Judicial: - A promover la dignificacin de los juzgados especializados en materia de discapacidad, para que puedan cumplir adecuadamente sus fines tan singulares, lo que, entre otras muchas posibles medidas, debera traducirse en todo caso en: hacer efectiva la mxima especializacin posible de esta materia, asignndola en cada partido judicial a un solo juzgado, con la correspondiente reduccin proporcional del resto de asuntos repartibles en aquellos
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casos en que el volumen de asuntos no d para un juzgado exclusivo de incapacidades; potenciar la formacin continua e interdisciplinar de los jueces especializados en esta materia; conseguir que los fiscales y mdicos forenses que hayan de intervenir en estos juzgados estn adscritos a ellos de forma especfica, y los forenses, adems, que estn especializados en Psiquiatra; a promover con los Colegios de Abogados los convenios precisos para posibilitar con ello que se dote de adecuada defensa tcnica a los demandados en procedimientos de discapacidad o internamientos, en aquellos casos en que dicha defensa resulte jurdicamente procedente. II- Hacer ver al legislador espaol: a) La necesidad de reformas legislativas dirigidas a la consecucin de los siguientes fines, en atencin todo ello a los principios informantes de la Convencin de Nueva York de 13 de diciembre de 2006: -la agilizacin procesal de las declaraciones de incapacidad -la incorporacin en nuestro ordenamiento jurdico de la necesidad de que, como presupuesto sustantivo de la declaracin de incapacidad, concurra siempre, adems de la causa jurdica patologa fsica o psquica restrictiva de la capacidad de autogobierno, un motivo prctico o de oportunidad que aconseje en ese caso concreto la adopcin de algn tipo de medida de apoyo o asistencia -el reconocimiento de legitimacin procesal para plantear la demanda de incapacidad tambin a las asociaciones y entidades sin nimo de lucro que se ocupan de las personas con discapacidad. b) La gran preocupacin que invade a los jueces especializados en materia de discapacidad respecto a la futura regulacin de los llamados tribunales de instancia, dado que las especialsimas particularidades que presenta el enjuiciamiento de esta clase de asuntos casa mal con la concepcin de dichos tribunales. III- Destacar la gran conveniencia de promover campaas de informacin y publicidad: -sobre las ventajas de las voluntades anticipadas y de los apoderamientos para la previsin futura de algn sistema de apoyo o asistencia; -sobre el hecho de que la obtencin de determinados beneficios asistenciales nunca puede estar vinculada ni condicionada al planteamiento de un procedimiento de incapacidad. IV- En el mbito estrictamente procesal, puntualizar o resaltar lo siguiente: a) Se estima necesario que las demandadas de discapacidad determinen adecuadamente no slo la concreta patologa que la fundamenta, sino tambin el ya aludido motivo de oportunidad que la justifique en la prctica y, en la medida de lo posible, tambin el alcance de la misma, en el sentido de que se delimiten los mbitos o facetas en los que la persona no puede gobernarse b) Siendo as que el derecho de sufragio tiene la condicin de derecho fundamental, la privacin del mismo no debe decretarse de una manera automtica, sino que debe ser consecuencia de una efectiva apreciacin y acreditacin de la carencia en el sujeto de la mnima aptitud para el ejercicio de tal derecho c) Parece conveniente que el criterio asumido ltimamente por el Tribunal Supremo respecto a la competencia territorial para conocer del control o seguimiento de la tutela el de la residencia del tutelado sea interpretado con cierta flexibilidad y sentido comn, para evitar as la creacin, como ocurra antes de ese cambio jurisprudencial, de situaciones de absoluta desconexin real entre el ejercicio de la tutela y el juzgado que haya de supervisarlo d) Suscita debate y controversia entre los participantes, las dos siguientes cuestiones jurdicas: -La aplicabilidad o no del art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los internamientos de carcter socio-sanitario de ancianos con deterioro cognitivo. -Si en los procedimientos de incapacidad ha de dotarse o no de oficio al demandado de abogado y, en caso de respuesta afirmativa, si en todo caso o slo en los supuestos en que legalmente haya de nombrrsele defensor judicial.
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4.10. Ejemplos de implementacin de medidas de apoyo

FUTUEX Delegados de apoyo http://www.futuex.com/index.php/la-fundacion/areas-de-trabajo/medidas-de-promocion-y-

apoyo FUTUEX, Fundacin para la Promocin y Apoyo a las Personas con Discapacidad de Extremadura, es una institucin que tiene por objeto la promocin y apoyo de las personas con discapacidad. Ejerce la tutela y otras figuras de guarda, y la promocin y apoyo de personas con discapacidad intelectual, cuando no hay familiares o, cuando existiendo stos, no pueden hacerse cargo de la persona. Y colabora con las familias de personas con discapacidad y sus asociaciones. Desde hace algunos aos FUTUEX viene desarrollando un sistema de asistencia personalizado ajustado a las necesidades individuales que trata de dotar a las personas de los elementos de apoyo necesarios para complementar y desarrollar su funcionamiento en su medio natural. Este sistema se basa en la coordinacin entre reas. Una vez que desde el rea jurdica se comunica al rea psicosocial la existencia de una relacin jurdica con alguna persona con discapacidad se procede a realizar una evaluacin por parte de un equipo multidisciplinar de su situacin detectando las necesidades planteadas y atendiendo a las motivaciones y demandas de la persona con discapacidad se disean las actuaciones con la persona y su entorno estableciendo un plan de apoyo individualizado. Para poner en marcha estas actuaciones se procede a la designacin de una persona de referencia y gestor del plan, el llamado Delegado de Apoyo (figura de creacin propia) atendiendo al lugar de residencia de la persona. FUTUEX cuenta con 8 delegados de apoyo distribuidos por toda Extremadura que realizan actuaciones de intervencin directa, el seguimiento semanal en el domicilio, el acompaamiento y el control del estado personal del tutelado y sus vnculos sociales. Su objetivo es proporcionar el amparo necesario a la persona con discapacidad en todas las reas de desarrollo, sirviendo de complemento y apoyo para cubrir las necesidades de salud y seguridad, cognitivas, morales, afectivo-emocionales, educativas, profesionales, de autonoma personal, de inclusin social, de ocio y tiempo libre, sanitario-higinicas, sociales, etc. necesarias, as como en cualesquiera reas de funciona-miento en la comunidad y administrativo-econmico que se hayan determinado As, la figura del delegado de apoyo efecta una funcin clara dirigida a aportar una referencia personal con quien tiene modificada su capacidad, en la actualidad (tute-lada/curatelada), as como aqulla o aqullas a las que se les proporcionan los apo-yos necesarios en virtud de convenios de colaboracin. Las funciones generales del delegado de apoyo son: - Ayudar a la persona con discapacidad en su formacin integral, en el proceso personal y en el desarrollo de sus habilidades - Ayudar a la persona con discapacidad a desarrollar un modelo de comportamiento social y un adecuado ajuste emocional, actuando como figura referencial, bajo los principios de aceptacin incondicional y respeto y como agente activo que apoya para abastecer las condiciones necesarias. - En la recogida de datos se emplean los registros que informen acerca del estado global del tutelado y proponer al rgano coordinador las
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propuestas que considere pudieran beneficiar a la persona. Adems de mantener colaboracin y coordinacin con los recursos de atencin intervinientes- Salvaguardar el estado psquico y fsico de la persona, promoviendo conductas y hbitos de vida saludables y actuar con la mayor eficacia posible de cara a que esta acceda a una correcta cobertura socio-sanitaria- Preocuparse de sus condiciones materiales de vida (alojamiento, vestido, salud, alimentacin). Los mecanismos con los que contamos, desde una perspectiva no intrusiva en la intimidad de las personas se basan en la observacin y recogida de informacin- Fomentar su participacin en actividades de ocio efectivas e integradoras. Ofrecer alternativas individualizadas y grupales que persigan una ocupacin del tiempo libre lo ms normalizada posible y, a poder ser, una beneficiosa comunicacin familiar - Conocer y participar en los programas de actividades que afecten a la persona. Informar sobre los cambios y servicios de los que disfruta esta y los efectos que pueden provocar en su vida - Potenciar y promover unas condiciones de habitabilidad adecuada. En su caso gestionar los servicios, recursos y prestaciones sociales que correspondan Promover una correcta higiene personal y hbitos eficaces en el auto-cuidado - Apoyar a la persona en las habilidades y destrezas adaptativas - Intervenir con las herramientas que tenemos a nuestro alcance, para promover un buen estado de nimo, y un correcto ajuste personal. Intervencin multidisciplinar, de cara a potenciar la evolucin dinmica de las personas a travs de la promocin de sus capacidadesRespetar y atender el grado de autonoma individual, con el fin de hacerles partcipes de las tareas cotidianas que favorezcan su integracin social. Y en su caso, desarrollar la autonoma, para que puedan auto-gestionarse, con los apoyos necesarios, evitando conductas de sobreproteccin y actitudes paternalistas. La Red de Delegados de Apoyo se encarga de la adaptacin y reprogramacin de los planes individualizados. Utilizacin de los tutores y curadores en modalidad de apoyo

Algunas Fundaciones Tutelares (como FUTUEX, la Fundacin TUYA, o la Fundacin Madre, entre otras) vienen convirtiendo de hecho a los tutores y curadores en figuras de apoyo al ejercicio de la capacidad de obrar. Por ejemplo, la Fundacin MADRE desarrolla programas de intervencin individual basados en estudios de la situacin de la persona, que tratan de plantear todos los posibles apoyos que permitan a las personas tuteladas desenvolverse en el medio de la forma ms autnoma posible. La Fundacin TUYA viene desarrollando el Contrato de Apoyo al Proyecto de Vida que nace como respuesta a la necesidad de las personas con discapacidad intelectual y sus familias, de encontrarse apoyadas en la toma de decisiones y acompaadas durante su vida, sobre todo cuando las principales figuras de referencia desaparecen por enfermedad o fallecimiento. El Contrato de Apoyo al Proyecto de Vida o pretutela no es propiamente una figura jurdica. El Contrato de Apoyo al Proyecto de Vida puede entenderse como una figura previa a la tutela, aunque a raz de la Convencin de la ONU la Fundacin TUYA lo plantea no tanto como fase previa, sino como alternativa permanente y adaptable a cada modificacin de la capacidad de obrar en la que se viera afectada la persona con discapacidad intelectual, establecindose como el sistema de apoyo individual en la toma de las decisiones, recogido en la Convencin de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Este Contrato
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pretende adaptarse a la situacin de cada persona, y proporcionar una Red de apoyo desde los intereses y necesidades de la propia persona y su familia. Programa de Grupos de Autogestores de FEAPS (Confederacin Espaola de Organizaciones en favor de las Personas con Discapacidad Intelectual) http://www.feaps.org/programas/autogestores.htm Este programa se orienta a la autogestin y la autodeterminacin de las personas con discapacidad intelectual. Se trata de crear grupos en los que cada miembro disponga de su propio espacio para expresarse y manifestar sus necesidades, opiniones y deseos. Son grupos formados por hombres y mujeres, adultos con discapacidad intelectual que se renen peridicamente para: Adquirir habilidades de comunicacin Alcanzar mayor autonoma personal y social Aumentar sus posibilidades de hablar y decidir por s mismos Aprender a tomar decisiones en su vida cotidiana Debatir sobre asuntos que les son propios Poder participar en la vida asociativa y de la comunidad Ser protagonistas de su propia vida.

FEAPS ha puesto en marcha, adems, una Red de Grupos de Autogestores como plataformas estables de participacin de las personas con discapacidad intelectual en su organizacin. DOWN ESPAA Red Nacional de Escuelas de Vida. http://www.mvai.org/ La Red Nacional de Escuelas de Vida, fuertemente enraizada en los postulados del movimiento de vida independiente y en el modelo social de discapacidad es una apuesta por una nueva mentalidad que conduce al reconocimiento explcito de que las personas con discapacidad intelectual tienen la capacidad de tomar decisiones y elegir libremente desde la propia iniciativa. La Escuela de Vida, por tanto, incorpora y contempla toda una serie de espacios formativos familias, profesionales, usuarios, voluntarios, agentes de la comunidad- que, teniendo como eje a la persona con discapacidad intelectual, logren acompaarla en su proceso formativo desde el respeto y la colaboracin activa. El Gobierno prepara un plan nacional para mejorar la calidad de vida de las personas con TEA

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http://www.autismo.org.es/NR/rdonlyres/e7xsg72ho7uhuxknwyoqstwvqdletmdygrxctzfx322zyk ajogmccmsax3gsa66wuij3smf76kiyyk/PlanEstratgicoparalaspersonasconTEAysusFamilias.pdf El Ministerio de Sanidad, Poltica Social e Igualdad est elaborando un plan estratgico para mejorar la calidad de vida de las personas con trastornos del espectro autista (TEA), que incluye una batera de medidas destinadas a llenar los "importantes vacos" que encuentran estos ciudadanos en reas como la deteccin precoz, la educacin, o el empleo, entre otras. Para ayudar a Sanidad a elaborar este plan, varias entidades relacionadas con los TEA han elaborado una propuesta destinada a cubrir, segn dicen ellas mismas, los "importantes vacos" existentes en Espaa, en relacin "a aspectos bsicos" para la vida de los ciudadanos con estos trastornos y de sus familias. Estas entidades son, concretamente, la Federacin Espaola de Padres de Personas con Autismo (Fespau), la Confederacin Autismo Espaa y la Federacin Asperger Espaa (FAE). En esta propuesta se seala que los procesos de incapacitacin jurdica deben convertirse en instrumentos de integracin social con una regulacin tuitiva y no prohibitiva que les d la mayor autonoma posible sobre su persona y sus bienes y que les permita ser odas y atendidas por los profesionales del derecho, adecuando su actuacin a las condiciones de cada una de ellas conforme a los arts. 12, 13 y 14.

5. PER

5.1. Jurisprudencia

Stimo Juzgado Penal Especializado- Cono Norte Lima. (Sentencia: 12 de junio de 2009). Sentencia confirmada: 11 de marzo de 2010 por Segunda Sala Especializada Penal de Reos Libres Corte Superior de Justicia de Lima Norte. Hechos:

Vilma Palma Calle es una persona con discapacidad motora y una ligera discapacidad vocal. Ella es egresada de la carrera de Industrias Alimentarias y realizaba sus prcticas en el laboratorio del Instituto Superior Manuel Arvalo Cceres. Los cuatro acusados Albino Gilberto vila Njera, Abilio Pedro Fuentes Sedano, Guadalupe Gladys Sahua Estelo y Sara Milagros Luciano, eran profesores del instituto antes mencionado. Se los acus del delito de discriminacin en su forma agravada, dado que se desenvolvieron como agentes pblicos al ser profesores de un instituto del Estado. Los procesados se opusieron al nombramiento de la seorita Palma, puesto que aludan que no poda desempearse de manera adecuada como practicante del turno nocturno del laboratorio debido a sus discapacidades fsicas. De acuerdo a ello, mandaron una misiva al director del instituto solicitando su remocin. Adems, tambin se les imput que haban realizado diversos actos discriminatorios frente a
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Vilma Palma como no hablarle, no realizar clases prcticas cuando ella estaba encargada del laboratorio e ignorarla por completo cuando en el laboratorio se encontraba alguna otra persona encargada junto a ella. Si bien la agraviada culmin satisfactoriamente sus prcticas, decidi demandar a los profesores antes sealados por el sufrimiento y los graves daos a su persona que los actos discriminatorios significaron para ella. Fondo: El Juzgado establece que los actos discriminatorios se encuentran prohibidos tanto por la legislacin nacional como por los pronunciamientos de entes internacionales. Establece que la discriminacin es la diferenciacin basada en determinados motivos prohibidos. Dentro de ellos se encuentran la discriminacin hacia las personas con discapacidad. Si bien el Juzgado no se hace referencia a la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, s argumenta la obligacin de no discriminar en base a lo sostenido por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial y la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin sobre la mujer. El Juzgado estableci que existi un acto de discriminacin debido a que lo acusados presumieron que la agraviada no tena la capacidad para poder desenvolver los actos que la funcin que desempeaba le requera. En ese sentido, la sentencia estableci que los acusados nunca se preocuparon por observar fehacientemente si es que la seorita Palma poda realizar sus funciones y que por el contrario optaron por suspender las clases prcticas hasta que ella deje de ser la asistenta en el laboratorio. Las pruebas otorgadas por las partes demostraron que muy por el contrario de lo sealado por los acusados, Vilma Palma se encontraba en la total capacidad de realizar las funciones que su trabajo le exiga. Por ello, decidi sentenciar a los acusados por el delito de discriminacin a 3 aos de prisin suspendida y 10 mil soles de reparacin civil. Tribunal de defensa de la competencia y propiedad intelectual Indecopi. Resolucin: 5 de enero de 2011 Hechos: La seora Rosa Cueva sufri un derrame cerebral que le gener una debilidad motora en el brazo derecho, por lo que para suscribir cualquier documento tena que hacerlo con la mano izquierda, lo cual le representaba dificultad. El Banco Falabella le comunic que su tarjeta de crdito iba a expirar por lo que tena que acercarse a su oficina para renovarla. La seora Cueva firm los documentos de renovacin con su mano izquierda. Frente a ello, los funcionarios del banco no le quisieron dar su nueva tarjeta pues aseguraban que su firma era totalmente

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distinta a la de su documento de identidad. Asimismo, le indicaron que deba otorgar poder a un tercero para que ste se convierta en titular de la tarjeta de crdito. Fondo: El Tribunal seal que, en materia financiera, el Estado cuenta con el deber de eliminar todo tipo de prcticas que generen un impacto negativo sobre las personas discapacitadas. Ello, de conformidad con lo previsto en el artculo 12.5 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Por ello, el Tribunal estim que la similitud de la firma utilizada por la seora Cueva y la consignada en su DNI no es el nico medio para corroborar la identidad de la denunciante, a efectos de entregarle su nueva tarjeta de crdito. Ms an, se debe tomar en cuenta que si bien la seora Cueva adolece de un grado de discapacidad, no por ello es una persona que requiere de un representante legal al no contar con incapacidad absoluta o relativa en los trminos de los artculos 43 a 45 del Cdigo Civil. Asimismo, sostuvo que exigir la firma de una persona para su identificacin o verificacin de identidad como requisito imprescindible para entregarle su tarjeta de crdito, implicara recortar las posibilidades del universo de personas que, por tener ciertas limitaciones fsicas, no pueden suscribir documentos por ser ciegas, por contar con parlisis parcial de su cuerpo -y por ende de sus extremidades- o cualquier deficiencia fsica que le imposibilite contar con una firma o consignarla en un documento privado o pblico. En conclusin, el Tribunal acredit que el Banco Falabella limit de manera injustificada el derecho de la seora Cueva a obtener una nueva tarjeta de crdito y por ende, en los trminos del Reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad, incurri en un acto discriminatorio.

5.2. Decisiones administrativas

Acta de matrimonio civil de la Municipalidad de Santiago de Surco entre Frank Gonzales y Keyla Caballero. 3 de Octubre de 2008 Hechos

Frank Gonzales y Keyla Caballero son una pareja de sordomudos que queran contraer matrimonio civil en el distrito de San Juan de Miraflores, Lima. No obstante, se les inform que no podan hacerlo en virtud al artculo 234 del Cdigo Civil, el cual establece que estn impedidos de casarse los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de casarse. El subgerente de la municipalidad, Carlos Montalvo, explic que se neg a realizar el servicio porque existe un impedimento legal en el Cdigo Civil ya que si tienen (los novios) dos defectos no pueden casarse.

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La pareja acudi a diversos medios de comunicacin acusando a la municipalidad de haber cometido un acto de discriminacin ya que ellos s podan expresar su consentimiento. El gerente municipal del distrito, Eduardo lvarez, ofreci disculpas pblicas a la pareja por este hecho. No obstante, la pareja decidi contraer matrimonio en el distrito de Santiago de Surco, Lima. Entrega gratuita del documento nacional de identidad a nios de la Municipalidad de San Juan de Miraflores. 3 de octubre de 2008 Hechos: En base a un acuerdo entre la Municipalidad de San Juan de Miraflores, Lima y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil RENIEC se entreg gratuitamente el documento nacional de identidad a 30 nios con discapacidad. Pese a que numerosos nios con discapacidad no cuentan con todos los requisitos para obtener el documento, como por ejemplo, la partida de nacimiento, la Oficina Municipal de Atencin a la Persona con Discapacidad se encarg de realizar los trmites y tomar las fotografas exigidas para el trmite ante Reniec. Estas entregas gratuitas se han venido realizando en otros distritos de Lima. Frente a ello, el Estado promulg el 24 de junio de 2010 el Decreto de Urgencia N 044-2010 en el cual se establece la entrega gratuita del documento nacional de identidad a todos los nios entre los aos 2010 y 2011. Acta de matrimonio civil de la Municipalidad de Ate entre Jennifer Aburto y Claudio Huamancayo. 29 de agosto de 2010 Hechos Jennifer Aburto y Claudio Huamancayo son dos jvenes sordos que queran contraer matrimonio civil en el distrito de Ate, Lima. No obstante, se les inform que no podan hacerlo en virtud al artculo 234 del Cdigo Civil, el cual establece que estn impedidos de casarse los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de casarse. La pareja acudi al CONADIS a fin de expresar su malestar por dicha decisin. Es as como el director de Normatividad del CONADIS, Carlos Vega Espinoza, se comunic inmediatamente con la Municipalidad de Ate para esclarecer la situacin. Les inform que dicho artculo no era aplicable en este caso puesto que ambos jvenes tenan capacidad jurdica y podan manifestar su consentimiento de forma escrita y oral. De esta forma, la Municipalidad de Ate acept realizar el matrimonio civil de Jennifer Aburto y Claudio Huamancayo.

5.3. Programa de formacin

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Diplomatura de actualizacin y perfeccionamiento en discapacidad y derechos humanos

Desde el 2010, el Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica colabora con la realizacin de la diplomatura de actualizacin y perfeccionamiento en discapacidad y derechos humanos. Este programa de formacin, el cual tiene una duracin de 10 semanas, est dirigido a 30 jueces y fiscales de todo el Per. Dentro del plan de trabajo, se han seleccionado los siguientes temas a abordar: (i) el modelo social de la discapacidad; (ii) la discapacidad en el derecho internacional de los derechos humanos; y (iii) la Convencin de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. De manera transversal se estudiar el nuevo paradigma de la capacidad jurdica de las personas con discapacidad. A travs de este programa, se espera alcanzar un cambio sustancial en la actuacin de los jueces y fiscales en los procesos vinculados a la temtica de discapacidad, garantizando el pleno y efectivo respeto de sus derechos humanos. Curso taller internacional Revisin del concepto y valoracin de la discapacidad, CIF e incapacidad

Entre el 20 y 21 de mayo de 2011, el Consejo Nacional para la integracin de la persona con discapacidad CONADIS organiz este taller dirigido a 180 mdicos rehabilitadores, tecnlogos mdicos, representantes de oficinas municipales de atencin a personas con discapacidad y de ONGs de personas con Discapacidad. Este taller, el cual cont con la participacin de expertos espaoles, se enfoc en el anlisis sobre el contenido de la capacidad jurdica de las personas con discapacidad de modo comparativo y luego en funcin a la Convencin de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad.

5.4. Programa de empoderamiento

Creacin de programa de televisin sobre discapacidad en canal estatal

El Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social a travs del CONADIS decidi crear en febrero de 2011 un programa de televisin denominado Sin Barreras, el cual se transmite todos los sbados a las 6:30am en el canal estatal. Gracias al convenio realizado con el Instituto Nacional de Radio y Televisin del Per, este programa, que tiene una duracin de 30 minutos, busca difundir la temtica de la discapacidad mediante la promocin de derechos, generacin de una imagen positiva para posicionarla y el logro de un cambio de actitud favorable para las personas con discapacidad.
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Uno de los primeros temas que se abord en este programa fue el de la capacidad jurdica de las personas con discapacidad. Precisamente, un rasgo caracterstico es que participan en el programa personas con discapacidad. De acuerdo a la informacin del CONADIS, es el primer programa de televisin a nivel de Latinoamrica sobre discapacidad producido desde el Estado.

6. MXICO

Diseo de un diagnstico y un programa de Derechos Humanos en el Distrito Federal

En la ciudad de Mxico se realiz un Diagnstico de Derechos Humanos (2007), en el que se busc elaborar un documento en el que se sealaran cul es el estado que guardan los derechos humanos de las personas en la ciudad. El trabajo se hizo por grupo de poblacin. El proceso para su elaboracin estuvo encabezado por un cuerpo colegiado, denominado Comit Coordinador para la Elaboracin del Diagnstico y Programa de Derechos Humanos del Distrito Federal, rgano integrado por organizaciones de la sociedad civil, instituciones acadmicas, el Gobierno del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa, el Tribunal Superior de Justicia y la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, que fungi durante todo el proceso como Secretara Tcnica. La Oficina de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos particip como observadora permanente. ste fue el primer programa de derechos humanos que se hizo a nivel local en Mxico, lo que supuso un gran esfuerzo y aprendizaje para todas las instancias y personas involucradas. Tras el Diagnstico se realiz un Programa de Derechos Humanos (2009) que establece una serie de cambios en las polticas, los programas y la legislacin en la Ciudad de Mxico, a fin de que logren el efectivo cumplimiento de los derechos humanos. Uno de los grupos de poblacin analizados fue el de las personas con discapacidad. Los objetivos que se destacan del programa son: Reconocer la plena capacidad jurdica de todas las personas con discapacidad, eliminando las actuales restricciones a la capacidad de ejercicio de las personas con discapacidad, cualquiera que sea el tipo o grado de sta, lo que incluye: Implementar para tal efecto un sistema de apoyo a la expresin de voluntad que se caracterice por el nombramiento de una persona responsable de apoyar la expresin de la voluntad de las personas con discapacidad, y as se termine con la prctica de privarlas del derecho al ejercicio de su capacidad jurdica, a travs del nombramiento de un tutor sustituto de su voluntad. Incluir un sistema de salvaguardias que garantice que en ningn caso se prive de la capacidad jurdica a ninguna persona con discapacidad, y que la voluntad de la persona con discapacidad prevalezca siempre sobre la voluntad del responsable de asistirlo, y pueda expresarla por cualquier medio. Para lo cual se debern prohibir y sancionar los actos discriminatorios y abusos que se cometan contra las personas con discapacidad, contra el ejercicio de su capacidad jurdica o para limitar su capacidad de decisin. Dentro de los planes de accin se encuentran:
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a) Reformar el artculo 450 del Cdigo Civil del DF y el Cdigo de Procedimiento Civiles del Distrito Federal para eliminar el estado de interdiccin y el proceso judicial respectivo para decretarlo b) Reconocer el sistema de apoyo a la voluntad. c) Establecer la obligacin de realizar la valoracin independiente y profesional del nivel de apoyo que requieran las personas. d) Conformar y capacitar a equipos de peritos interdisciplinarios especializados que apoyen a la o el juez, en coordinacin con la Procuradura General de Justicia, en la valoracin independiente y profesional del nivel de apoyo que requiera la persona con discapacidad para ejercer su capacidad jurdica plenamente. El Programa se encuentra en http://directorio.cdhdf.org.mx/informes/2009/programa/0_indice_introduccion.pdf Informe especial sobre los derechos humanos de las personas con discapacidad en el DF Accesible en lnea: http://directorio.cdhdf.org.mx/informes/2009/INF_DISCAP.pdf La perspectiva de la Convencin de las Naciones Unidas es la de los derechos humanos. Es la de la responsabilidad de las instituciones pblicas del Estado no para atender a las personas con discapacidad en sus necesidades de rehabilitacin o integracin solamente, sino, de manera central: Para la modificacin del marco legal que contemple de manera integral todos los derechos y d posibilidades de exigirlos y de hacerlos justiciables. Para que se modifiquen las acciones y polticas de gobierno de tal manera que incluyan a las personas con discapacidad en todos los mbitos de la vida pblica, desde la informacin hasta la participacin en la toma de decisiones. Para que se adecue el sistema de justicia dando acceso a la misma desde los ms altos estndares de proteccin de los derechos humanos. Pero tambin, la perspectiva de la Convencin es la de la corresponsabilidad de la sociedad en su conjunto, para modificar la manera en cmo se mira, como se trata, como se conceptualiza, como se margina o excluye, como se percibe a este poblacin, y como se mutila la posibilidad de desarrollo y se frena va actitudes, relaciones, y formas sutiles o evidentes de discriminacin a las personas con discapacidad. La Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal (CDHDF) tiene como parte de su mandato legal la obligacin de promover y defender los derechos humanos de todas y todos aquellos que habitan o transitan en esta ciudad, y tiene la atribucin de estudiar e investigar las situaciones que generan violaciones a los mismos, pudiendo emitir a la opinin pblica informes especiales sobre alguna situacin que se considere de importancia o gravedad en materia de derechos humanos. Lo hace desde los ejes de la gestin que ha definido la actual administracin: la ciudadanizacin, la autonoma, la lnea:

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aplicacin de estndares internacionales, la integralidad de los derechos humanos y la transparencia y rendicin de cuentas. El Informe especial sobre la situacin de los derechos humanos de las personas con discapacidad en el Distrito Federal busca ser un instrumento que contribuya, desde el trabajo integral de la CDHDF, a dar elementos que ayuden a modificar la cultura social respecto de esta situacin, y a que las instancias pblicas del estado en la ciudad de Mxico asuman y cumplan con las obligaciones que tienen en materia de derechos humanos de las personas con discapacidad. Las temticas que se abordan en este documento son el marco terico, el marco legal internacional, nacional y local, el derecho a la no discriminacin y a la igualdad de oportunidades, el derecho a la accesibilidad, el derecho de acceso a la justicia, la capacidad jurdica, el derecho a la salud, el derecho a la educacin y el derecho al trabajo. Asimismo, se incluye un apartado de conclusiones y propuestas emanadas del contenido de los derechos analizados. Recomendacin 11/2010 de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal sobre la violacin al derecho a la accesibilidad en inmuebles pbicos del DF, por lo que se recomienda:

Primero. De manera inmediata, convoque a una mesa interinstitucional, integrada por la Secretara de Transportes y Vialidad del Distrito Federal, la Secretara de Obras y la Delegacin Venustiano Carranza; y por otras instancias que estime pertinentes, a travs de la cual se coordinen las acciones y presupuestos necesarios para la construccin de la extensin de la pasarela que conecte al puente peatonal que conectara el acceso peatonal al Paradero del Centro de Transferencia Modal (CETRAM) Pantitln con la avenida Gustavo Daz Ordaz y/o las obras que garanticen condiciones de accesibilidad segura a las personas usuarias de dicho CETRAM. Los CETRTAM son espacios fsicos que forman parte de la infraestructura vial donde confluyen diversos modos de transporte terrestre de pasajeros (individual, colectivo y masivo) destinados a facilitar el transbordo de personas de un modo a otro. Tambin considerados como servicios auxiliares del transporte, los CETRAM se construyeron con el objetivo de dar solucin a los problemas de congestionamiento en vialidades aledaas a las estaciones del STC Metro o lugares donde se generan concentraciones considerables de vehculos de transporte perifrico por ser bases o terminales de ruta. Informacin obtenida de la pgina web de la Secretara de Transporte y Vialidad del Distrito Federal: http://www.setravi.df.gob.mx/wb/stv/centros_de_transferencia_modal_paraderos El diseo de esta obra deber ser universal y considerar los ajustes razonables necesarios para satisfacer estndares internacionales en materia de accesibilidad, contando con el aval de expertos en el tema.

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