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Red Iberoamericana de Expertos en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con

Red Iberoamericana de Expertos en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

Estudio sobre buenas prácticas para la aplicación del artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas Con Discapacidad

Presentación ante el Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

16 de junio de 2011

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Coordinación y gestión Francisco J. Bariffi Coordinación académica Triana Kossmann Coordinación de Gestión

Coordinación y gestión Francisco J. Bariffi Coordinación académica Triana Kossmann Coordinación de Gestión Sabrina Aguilera Prensa y Difusión

Grupos de Trabajo Nacionales

ARGENTINA Centro de Investigación y Docencia en Derechos Humanos “Alicia Moreau”, Universidad Nacional de Mar del Plata GRUPO DE TRABAJO Agustina Palacios (relatora y coordinadora) María Laura Serra (investigadora) Alvaro Fernando Benavides López (investigador)

COLOMBIA Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS), Universidad de los Andes GRUPO DE TRABAJO Natalia Ángel Cabo (relatora y coordinadora) Marta Catalina Castro Martínez; (investigadora) Valentina Montoya (investigadora) Camilo Barrera Montaño (investigador) Carolina Bernal (investigadora)

MÉXICO Instituto de Ciencias Sociales y Humanidades. Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo. GRUPO DE TRABAJO Mario Santiago Juárez (relator y coordinador) Mercedes Torres (investigadora)

BRASIL Pontificia Universidad Católica de San Pablo GRUPO DE TRABAJO Lais Vanessa Carvalho de Figueiredo Lopes (relatora y coordinadora) Stella Camlot Reicher (relatora y coordinadora) Naira Rodrigues (investigadora) Hector Gomes Dias (investigador)

ESPAÑA Instituto de Derechos Humanos "Bartolomé de las Casas" de la Universidad Carlos III de Madrid GRUPO DE TRABAJO Patricia Cuenca Gómez (relatora) Rafael de Asís Roig (coordinador) María del Carmen Barranco Avilés (investigadora) Ignacio Campoy Cervera (investigador) Miguel Ángel Ramiro Avilés (investigador) Mario Ospina Ramírez (investigador) Álvaro Fernando Benavides López (investigador) Rosa M. Valverde Martínez (investigadora)

PERÚ Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú GRUPO DE TRABAJO Elizabeth Salmón Gárate (relatora y coordinadora) Erick Acuña (investigador)

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Jean Franco Olivera ( investigador ) 3

Jean Franco Olivera (investigador)

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INDICE INTRODUCCIÓN -------------------------------------------------------------------------------------------- 4

INDICE

INTRODUCCIÓN --------------------------------------------------------------------------------------------

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1.

ARGENTINA ----------------------------------------------------------------------------------------------

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1.1. Jurisprudencia ----------------------------------------------------------------------------------------

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1.2. Dictámenes judiciales -------------------------------------------------------------------------------

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1.3. Acciones de empoderamiento de usuarios ----------------------------------------------------

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2.

BRASIL -----------------------------------------------------------------------------------------------------

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2.1. Prácticas do Judiciário ------------------------------------------------------------------------------

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2.2. Prácticas do Legislativo -----------------------------------------------------------------------------

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2.3. Prácticas do Executivo ------------------------------------------------------------------------------

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2.4. Prácticas da sociedad civil -------------------------------------------------------------------------

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3.

COLOMBIA -----------------------------------------------------------------------------------------------

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3.1. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ----------------------------------------------------

25

3.2. Alianzas academia – organizaciones de personas con discapacidad --------------------

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4.

ESPAÑA ---------------------------------------------------------------------------------------------------

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4.1. Jurisprudencia ----------------------------------------------------------------------------------------

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4.2. Reforma legal e iniciativa de reforma -----------------------------------------------------------

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4.3. Informe gubernamentales -------------------------------------------------------------------------

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4.4. Informes del Órgano de seguimiento nacional -----------------------------------------------

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4.5. Informes independientes sobre alternativas de regulación de la capacidad jurídica

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y el sistema de apoyo --------------------------------------------------------------------------------

4.6. Medidas de gobierno -------------------------------------------------------------------------------

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4.7. Guías y manuales de buenas prácticas ---------------------------------------------------------

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4.8. Instrucciones del Ministerio Fiscal ---------------------------------------------------------------

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4.9. Otras buenas prácticas del ámbito judicial ----------------------------------------------------

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4.10. Ejemplos de implementación de medidas de apoyo --------------------------------------

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5.

PERÚ -------------------------------------------------------------------------------------------------------

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5.1. Jurisprudencia ----------------------------------------------------------------------------------------

56

5.2. Decisiones administrativas ------------------------------------------------------------------------

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5.3. Programa de formación ---------------------------------------------------------------------------- 59 5.4.

5.3. Programa de formación ----------------------------------------------------------------------------

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5.4. Programa de empoderamiento -------------------------------------------------------------------

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6. MÉXICO ---------------------------------------------------------------------------------------------------

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INTRODUCCIÓN El presente documento de buenas prácticas se ha generado en el marco de la

INTRODUCCIÓN

El presente documento de buenas prácticas se ha generado en el marco de la Red Iberoamericana de Expertos en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (De aquí en más la Red) (www.redcdpd.org). La Red es una organización con fines académicos y sociales que tiene como misión el estudio, aplicación y seguimiento de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), así como de los principios legales y sociales que promueve. La Red cuenta con el apoyo del Open Society Foundations (http://www.soros.org/)

Uno de los principales proyectos en curso en el marco de la Red es el denominado “Estudio, implementación y seguimiento del artículo 12 sobre capacidad jurídica de la CDPD a nivel local”. El mismo tiene una duración prevista de dos años e involucra a seis países de la región iberoamericana, a saber: Argentina, España, México, Perú, Colombia y Brasil; y tiene por objeto indagar acerca de las obligaciones establecidas en la CDPD, evaluar las principales áreas de impacto de dichas obligaciones en los sistemas jurídicos nacionales y establecer propuestas de reforma de ley y/o de prácticas que se identifiquen contrarias a dicho tratado de la ONU, entre otros.

El presente documento es el fruto del trabajo realizado por los seis socios de la Red los cuales han identificado a nivel nacional buenas prácticas que luego han sido sistematizadas en un único documento que por este medio presentamos ante los miembros del Comité de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Francisco J. Bariffi Coordinador Académico Secretaría

Francisco J. Bariffi

Coordinador Académico

Secretaría Ejecutiva RED-CDPD

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1. ARGENTINA 1.1. Jurisprudencia ∑ Declaración de inconstitucionalidad del artículo 141 del Código Civil argentino

1. ARGENTINA

1.1. Jurisprudencia

Declaración de inconstitucionalidad del artículo 141 del Código Civil argentino (incapacitación) a la luz del art. 12 de la CDPD. Tribunal de Familia nº 2 de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires (expediente 22272)

E.D. ciudadano argentino mayor de edad, con discapacidad mental, que tuvo un recorrido por internaciones psiquiátricas por falta de atención de salud mental. A partir del fallecimiento de su progenitor señor J. E. D., este quedó sin la debida contención familiar y económica. Pasó por varias internaciones psiquiátricas por falta de atención en su salud mental. E.D. con el correr del tiempo ha ido comprendiendo su disfunción mental, y ha acentuado la suma de posibilidades personales en el ejercicio de sus derechos, a partir de no haber sufrido en más de cinco años episodios de descompensación siquiátrica. E.D. ha logrado mantenerse compensado psiquiátricamente sin alteraciones, graves que pudieran determinar eventualmente un pedido de internación. Sin embargo, hasta hoy, no se encuentra debidamente integrado a la comunidad, y tampoco resulta "incapaz" para desenvolverse en aquellas actividades particulares que son de su interés, en este sentido administra su dinero personal, abona algunos servicios y lleva el control del dinero que percibe como haber previsional.

La pericia social describe la invisibilidad que produce la enfermedad mental como efecto social de la misma, contrariando principios constitucionales contenidos en el art. 75 inc22 de la Constitución Nacional, Art 12, y 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. El “Dictamina sobre la situación actual de E.D. poniendo‚ énfasis en la autodeterminación (Art. 2 de la CDPD) del mismo, el ejercicio de su libertad de actuar y decidir, en este sentido surge de la pericia". Es decir que el Estado debe posibilitar el acceso a los apoyos necesarios para la integración plena a la comunidad de conformidad a lo dispuesto en el art.19 de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, ley 26378. E.D. es un sujeto de tutela efectiva, que para dinamizarla deber encontrar un andamiaje estructurado a partir de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad donde la toma de decisiones personales sea con la inclusión de la figura de la Curaduría zonal. Sin embargo E.D. no requiere un modelo de sustitución de representación, pero la magistrada debe observar que ante la ausencia de apoyos vigentes en el contexto local en el que se desenvuelve, el curador zonal puede constituirse en un apoyo en el sentido dado por la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad ( art. 12 CDPD), sin embargo, ante la falta de apoyos establecidos a los fines la de debida implementación de la Convención ,debo aplicar normas analógicas que permitan la defensa de los procesos iniciados , .El mandato tiene lugar cuando una parte da a otra poder, que este acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza (Art. 1869 del Civil). No contando con un mandatario hábil, que E.D., pudiera nombrar por el debido a su condición económica, familiar (ya que no cuenta con familiar alguno) razón que obliga a recurrir a un régimen de apoyo con representación oficial y ante la ausencia

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legislativa, la magistrada debe armonizar tal como dijera con las normas del derecho interno vigente,

legislativa, la magistrada debe armonizar tal como dijera con las normas del derecho interno vigente, tomando la representación establecida para determinados actos con la intervención de la Curaduría Oficial .

Los actos que importen representación en juicios, celebrar contratos y percibir sumas de dineros, puesto que el apoyo se debe integrar en aquellos actos que el señor E.D. no puede ejercer por él.

Decir que el Estado Argentino ha reconocido y es ley de la Nación en mayo de 2008 la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuyo Art., 12 refiere a la Titularidad y Posibilidad de ejercicio de Derechos.

Declaración de inconstitucionalidad del artículo 152 bis del Código Civil argentino (inhabilitación) a la luz del art. 12 de la CDPD. Tribunal de Familia nº 2 de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aire (expediente N1863)

J.C.B, se presenta ante el juez solicitando se declare la inhabilitación en los términos del artículo 152 bis del C.C. de su hermano L.B.

LOS ANTECEDENTES MEDICO- PSIQUIATRICOS DECLARAN: ".insuficiencia o retraso del orden intelectivo su conducta siempre pueril y caprichosa se inclinó por el consumo de tóxicos utilizando los cannabinoides, situación que favoreció la presencia de síntomas sicóticos agudos ;CAPACIDAD

RESIDUAL FUNCIONAL:

disfruta casi cotidianamente como por ejemplo la pesca en la escollera sur, intenta aprender a leer y

realiza trabajos de carpintería

Valorada la pericia social queda claro que L.B. es un sujeto de TUTELA EFECTIVA y sometido a la garantía del estado para su concretud. Dicha tutela deber encontrar un andamiaje estructurado a partir de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad en la toma de decisiones personales con la inclusión de la figura de su abuela, como referente de contención afectiva y modelo de axiológico para la vida. En dicho sentido coincido con el dictamen de la perito Trabajadora social en relación a la inclusión de una tercera persona para integrar la toma de decisiones de L.B. y en la administración de los bienes, debiendo articular un modelo relacional de ‚este que permita conservar y desarrollar su autonomía y autodeterminación con el apoyo que se refiera al cuidado ,incremento y conservación de su patrimonio.

se encuentra en condiciones de realizar actividades de recreación, las que

";DIAGONOSTICO:

retraso mental comórbido con psicosis esquizofrénica.

Luego de haber valorado minuciosamente las pericias y demás pruebas aportadas a esta causa y sin olvidar el contacto personal mantenido en tantas oportunidades, considero que puedo apartarme de la pericia médica en consideración de la social, a la inmediatez cumplida con el proceso en relación a toda la familia, y así establecer un régimen de apoyo de conformidad a los establecido en el Art. 12 de la Ley 26.378 (Convención Internacional de las Personas con Discapacidad).

En el caso L.B. ha prestado su plena voluntad en la audiencia que mantuviera con él, su

hermanos, ajeno a la calificación legal y al marco normativo de derecho, siendo

abuela

y

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responsabilidad de la jurisdicción ubicar los derechos del joven en el marco legal de derechos

responsabilidad de la jurisdicción ubicar los derechos del joven en el marco legal de derechos humanos que imperan en el Estado Argentino, ante la falta de regulación expresa en el orden interno, contraviniendo esto los principios convencionales.

El magistrado considera que una resolución respetuosa de los Derechos del L.B. deberá ajustarse a lo establecido en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de Las Personas con Discapacidad, variando el concepto normativo a través de ella de la premisas capacidad - incapacidad o inhabilitación, si bien dado que aún no se ha modificado la legislación interna se debe conjugar la operatividad de las disposiciones de la Convención Internacional con el marco legal actual.

En el presente L.B., recibe el apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica dentro del ámbito familiar. Se encuentra sostenido por el profesional tratante Dr. Elvio Sisti quien mantuviera un contacto telefónico anterior al proveído de la presente, corroborando la estabilidad y adherencia de

L.B. Al tratamiento. En este momento L.B. concurre al predio donde se encuentra ubicada una fracción de campo de su titularidad, está al tanto de la decisión familiar de realizar un contrato rural de arriendo, y a modo de ejemplo se traslada al mismo conduciendo su vehículo, por el cual acaba de renovar la licencia de conducir. Manifestaciones que he recibido en la audiencia que se

celebrara con la presencia de L.B. y sus hermanos y

mecanismos de interacción entre los familiares y L.B., que permitan la comprensión de la situación sujeta a decisión a partir de la confianza, es decir la persona abandona la representación por otros, la representación por sustitución implica la anulación del sujeto en el derecho humano a su calidad de persona, su propia integridad, afectando derechos esenciales que menoscaban y nulifican su personalidad jurídica. L.B. ha dejado expreso su consentimiento de conformidad para la intervención de su hermano y abuela de acuerdo al principio de autodeterminación que surge del juego de interdependencia de los arts. 13,19 y 21 de la CDPD, el que se encuentra en la cúspide de la pirámide legal del Estado Argentino.

."El apoyo deberá ejercerse a través de

abuela.

Rechazo de pedido de incapacitación (art. 141 del Código Civil argentino) a la luz del artículo 12 de la CDPD. Tribunal de Familia nº 1 de Mar del Plata (Expediente 39.700)

Si la finalidad primordial de la curatela radica en que la persona declarada incapaz recupere su capacidad (art. 381 del Código Civil) o, en los términos del art. 141 del Código Civil, que pueda gobernar su persona y administrar sus bienes, no puede ignorarse la decisiva importancia que tiene la posibilidad de que maneje por sí los ingresos que percibe. Parece fácil advertir lo beneficioso que ello resulta para su inserción social, el incremento de su autonomía y su eventual rehabilitación. La solución se presenta, en el caso, como la más apropiada pues el interesado viene llevando adelante la gestión de lo que percibe como pensión desde hace varios años atrás sin que se hubieran detectado inconvenientes que sugiriesen modificar esta práctica usual. Una natural consecuencia de la administración de dinero por su propietario radica en la improcedencia de exigir que su curador rinda cuenta documentada de lo que no administra, sin perjuicio, claro está, de la adecuada supervisión de esta modalidad de gestionar los ingresos que recibe el nombrado, en el contexto de lo previsto por el citado Art. 381 del Código Civil, de lo cual, obviamente, no puede ser desobligado.

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POR LO TANTO: Para permitir el libre desarrollo de sus planes de vida y respetar

POR LO TANTO: Para permitir el libre desarrollo de sus planes de vida y respetar de esta manera su autonomía, se establece la posibilidad de que el interesado administre su patrimonio. De conformidad a lo que se establece en el artículo 12 Inc. 4 y 5. de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Autorización para contraer matrimonio a una persona con discapacidad mental. Tribunal de Familia nº 3 de Lomas de Zamora. Provincia de Buenos Aires.

I.- RESUMEN DE LA SENTENCIA. Se autoriza a contraer matrimonio al Sr. S.G.C. (que tiene una discapacidad mental) Srta. A. V. R., D.N.I. de S. G. C. Señala que S.G.C esta de novio con una compañera del taller al cual concurre, desde hace tres años. Relata que el joven, trabaja junto a su novia en kiosco del taller protegido que se encuentra ubicado en la Municipalidad de Miramar. Indica que mientras S.G.C sale a vender mercadería, la novia permanece en el kiosco vendiendo. Goza de un beneficio que le permite gozar de una entrada digan y recibe ayuda de su familia adoptiva. Funda en derecho, ofrece prueba.

ARGUMENTO JURIDÍCO: A tenor de lo dispuesto en la Constitución Nacional arts. 14, 14 bis, 16, 19, 75 incs. 22 y 23; Declaración Universal de los Derechos Humanos, arts. 16.1 y 16; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, art. 16.1; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre apartado 7; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos arts. 23.2. y 23.3; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), arts. 17 inc. 2 y 3; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales art. 10.1; y Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial art. 4; Const. Prov. Bs. As. arts. 10, 11, 15, 36 apart. 5 y concs.; arts. 54 inc. 3 -a contrario-, 56, 57 inc. 3, 59, 166 inc. 8; 167; arts. 1, 2, 3, 4, 12, 23 ley 26378; art. 161, 68 2do. párrafo, 812 y concs. del CPCC Bs. As.

En el derecho matrimonial argentino se han legislado los impedimentos matrimoniales o prohibiciones de la ley que afectan a las personas para contraer matrimonio. Así, la ley incorpora los impedimentos dirimentes, que son aquellos obstáculos legales para la celebración de matrimonio válido y los impedimentos impedientes que afectan la regularidad de la celebración del matrimonio, sin provocar su invalidez. Las implicaciones de la declaración de interdicción en la capacidad de obrar del sujeto están previstas en el art. 54 inc. 3, del CCiv. En dicha norma el codificador ha establecido las consecuencias del ser declarado interdicto en sentido jurídico, esto es la "incapacidad absoluta de obrar". El sistema integral de la declaración de interdicción civil ha sido consagrado en pos de la protección como un sistema de sustitución en la facultad de toma de decisiones. En efecto, el curador reemplaza al incapaz en todos los actos. Por ende, los interdictos son considerados personas menores de edad en cuanto a sus personas y bienes (art. 475, del CCiv.)

En este mismo orden de ideas el art. 166 inc. 8, del CCiv. enumera entre los impedimentos para contraer matrimonio la privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere. Eduardo Zannoni ha referido a este respecto que: "En lo sucesivo, y por interpretación del art. 166, inc. 8, Debe entenderse que el impedimento afecta, en consecuencia, tanto al insano interdicto, y también a quien en el momento en que pretende casarse está privado, por causas circunstanciales, de razón”.

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La ley nacional 26378, ha aprobado la Convención sobre los Derechos de las Personas con

La ley nacional 26378, ha aprobado la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, de acuerdo a la resolución de la asamblea General de las Naciones Unidas A/ RES/ 61/ 106 el día 13 de diciembre de 2006, por tanto esta convención es ley de la nación y tendrá que ser aplicada según los principios que la sustentan.

Además, los principios generales de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad han sido establecidos en el art. 3, de la misma. En el presente caso conviene tener ”

lo

presente fundamentalmente el reconocimiento de: "a) El respeto de la dignidad inherente… reconocido en el artículo 23, "El respeto del hogar y de la familia”.

y

POR TANTO RESUELVE: Resuelvo:

Autorizar al Sr. S. G. C., D.N.I

a contraer por sí matrimonio civil con la Srta. A. V. R., D.N.I.

1.2. Dictámenes judiciales

EXPEDIENTE 3152 M.M.G.S/ INSANIA. Juzgado Civil nro. 12. Silvia Fernández, Defensora de Incapaces, Titular de la Asesoría nro. 1 Departamental. Mar del Plata. 10/05/2010

Dictamen en el cual se solicita se declare insania de M.G.M., pero dejando a salvo el ejercicio de la maternidad, en carácter de maternidad asistid con la integración de su curadora (madre de M.G.M). Con lo cual el dictamen parte de la concepción que el objeto no apunta a apreciar las incapacidades o imposibilidades, sino a rescatar las capacidades remanentes de la persona afectada. La Defensora manifiesta que la restricción absoluta de la incapacidad de obrar por efecto de la sentencia de incapacitación, debe mesurarse cuando se advierten diluidos los derechos de titularidad y posible ejercicio personal de la persona, para ello se fundamenta en el principio de capacidad de la persona con disfunción mental con el que parte la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (desde ahora en más CDPD), señalando la condición de la discapacidad como una resultante no ya exclusiva de la patología mental del ser, sino de su interacción con el medio en que se desenvuelve, no siempre apto para la internalización e interacción de la persona “con capacidad diferente”. Asimismo, expresa que el propósito de la CDPD es “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales” de la persona con discapacidad y el respeto a su dignidad inherente.

La Defensora establece como premisa el derecho humano de responsabilidad parental y los principios emanados de la CDPD, tales como el de accesibilidad a la mayor medida de derecho, de optimización y no regresión en materia de derechos humanos.

Desde esta perspectiva, aplica el artículo 12 de la CDPD, el que postula “igual reconocimiento de la persona ante la ley y en todos los aspectos de la vida” y el artículo 6, el cual establece que los Estados partes tomarán todas las medidas pertinentes para asegurar el pleno desarrollo y potenciación de la mujer, con el propósito de garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos, puesto que las mujeres con discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación.

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A esto, la Defensora agrega que las medidas que deben de adoptar los operadores jurídicos

A esto, la Defensora agrega que las medidas que deben de adoptar los operadores jurídicos deben ser “proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona”, con lo cual establece una asistencia y red de apoyo en el ejercicio de la responsabilidad parental (patria potestad) dejada a salvo de M.G.M. Esta asistencia y red de apoyo se materializa con el auxilio, acompañamiento por parte de la madre de M.G.M, fortaleciendo su rol materno y no cercenándola.

SENTENCIA. M.G.M s/ INSANIA. JORGE OSVALDO NOVELLI. JUEZ EN LO CIVIL Y COMERCIAL-

21/09/2010

En relación al dictamen de fecha 10/05/2010, precedentemente citado, el juez hace lugar al dictamen solicitado, juzgando que la interdicción declarada no afectará el ejercicio de la maternidad por parte de la causante, con asistencia de la curadora (madre de la causante). Continuando diciendo que la curadora definitiva tendrá a su cargo la asistencia de la insana y a administración de sus bienes.

DICTAMEN. EXPEDIENTE Nro. 42700 "L. V. N. c/ s/ INSANIA y CURATELA". Silvia Fernández, Defensora de Incapaces, Titular de la Asesoría nro. 1 Departamental. 16/12/2010

La Defensora manifiesta que la apertura de un proceso cercenatorio de la capacidad civil, fundado en el dato cronológico-fisiológico de "ancianidad" y motivado exclusivamente en la necesidad impostergable de posibilitar el ejercicio de derechos tendientes al resguardo y preservación de la salud (amparo ante el fuero federal), resulta incompatible con los principios de la CDPD.

La Defensora aplica las disposiciones de la CDPD, en relación a la posibilidad de establecimiento de mecanismos de apoyo tendientes a sostener a la persona con disfunción en el mantenimiento de su capacidad jurídica. Atendiendo a las circunstancias y razones que dieron inicio a esta acción, considera la Defensora que la promoción de un proceso de insania como mecanismo dirigido exclusivamente a posibilitar la representación procesal en un proceso dirigido a la garantía del derecho a la salud, no resulta “proporcional y adaptada a las circunstancias de la persona” en los términos de la Convención.

Teniendo como premisa fundamental al artículo 12 de la CDPD, reconoce la personalidad jurídica de la persona con discapacidad y su capacidad jurídica en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida, receta al artículo en el sentido de que obliga a los Estados partes a brindar los apoyos que pudieran necesitar para ejercer esa capacidad jurídica. Manifestando que dicho artículo prevé que deberá asegurarse que las salvaguardas que se establezcan y las restricciones que se impongan en el uso de la capacidad “respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona”, que no haya una “influencia indebida”, que sean “proporcionales y adaptadas” a las circunstancias del caso, que se apliquen por el “plazo más corto posible” y estén “sujetas a exámenes periódicos”. Por lo cual, la Defensora peticiona se designe a la Sra. B como curadora a los bienes (art. 485 C.C.), independizando esta designación de la subsistencia del proceso de insania; es decir, que se aplique la figura genérica de curatela a los bienes -autónoma-, y no la específica propia del curador a los bienes del proceso de incapacidad (art. 471 C.C.).

Desde esta perspectiva, la Defensora entiende que la solución propuesta no obsta a que a futuro eventualmente sea promovido un nuevo proceso, pero allí lo será en su caso, con la genuina finalidad

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propia al proceso de incapacitación y no como única medida a los fines de la

propia al proceso de incapacitación y no como única medida a los fines de la garantía y preservación de derechos sociales.

SENTENCIA. L.V.N S/INSANIA Y CURATELA. SILVANA BALLARÍN. JUEZA DE FAMILIA. 25/02/2011

En relación al dictamen de fecha 16/12/2010, precedentemente citado, la jueza hace lugar a lo solicitado, juzgando que no debe prosperar la apertura en juicio de insania debiendo dejarse sin efecto la misma y encuadrar la presente acción aplicando la norma que sea más favorable a la persona humana. La jueza manifiesta que la existencia de un proceso especial de incapacidad no debe de operar ipso- facto, sino ope-iuris, lo que requiere de un obrar judicial estricto. Además establece, siguiendo jurisprudencia argentina que no sólo si se detecta determinada enfermedad mental es factible una declaración de insania, sino que a ello debe agregarse la incidencia de la enfermedad mental en la aptitud de la persona.

La jueza hace lugar a la petición de la Defensora, designando a la Sra. B como curadora de los bienes, estableciendo que esta función es temporalmente limitada, sin la necesidad de la existencia de una declaración de insania.

DICTAMEN. EXPEDIENTE 28357/06 “G.S.I.T. S/INSANIA”. Silvia Fernández, Defensora de Incapaces, Titular de la Asesoría nro. 1 Departamental. 23/11/2010

La Defensora peticiona rechazar la declaración de insania solicitada. Manifiesta que en el caso concreto el "mecanismo de protección" (declaración de insania) es incompatible con lo dispuesto por la CDPD, ley 26.378, debiendo las normas civiles invocadas a esta petición (art. 141 y concs. C.C.) ceder en este caso concreto, al ser contrastadas a través del obligado control de convencionalidad con la norma supralegal. En relación ello, la Defensora cimienta la construcción de su dictamen en el artículo 4 de la CDPD.

Manifiesta que en el presente caso, el carácter “residual” de las capacidades del sujeto aparece desdibujado, al punto que lo que pareciera en realidad “residual” o “remanente” son -a la inversa- algunos escasos signos de la disfunción mental. Expresa que rescatando el ejercicio y conservación de ciertas "capacidades residuales" resultaría insuficiente y más bien inapropiado al caso presente, transformando estas "excepciones" en la regla del caso: el ejercicio de la capacidad, con eventual apoyo. Aplicando la CDPD, la Defensora manifiesta que la persona no necesita protección, sino apoyo de las instituciones jurídicas y de las estructuras sociales e incluso adecuaciones de las herramientas con las que habitualmente cualquier persona se desenvuelve en dichas estructuras. De este modo, considera que la declaración de insania solicitada, no resulta “proporcional y adaptada a las circunstancias de la persona” en los términos de la CDPD. Tampoco cree que lo sea un eventual reencauce como sentencia de inhabilitación. En esta perspectiva, y con el perfil emergente del artículo 12 de la CDPD, se ve obligada a brindar los apoyos que pudiera necesitar para ejercer esa capacidad jurídica y prevé que deberá asegurarse que las salvaguardas que se establezcan y las restricciones que se impongan en el uso de la capacidad “respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona”, por lo cual y sin perjuicio del reconocimiento de la capacidad jurídica del Sr. G. S. que por el presente dictamen se solicita, considera debe establecerse como "salvaguarda proporcional y adecuada" a su situación la exigencia de

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control médico-psiquiátrico ambulatorio, que podrá cumplir con su médico tratante, como mecanismo de control y

control médico-psiquiátrico ambulatorio, que podrá cumplir con su médico tratante, como mecanismo de control y preservación de sus funciones y capacidad de autovalimiento que la sentencia habría de reconocer. Y agrega, previendo que ante cualquier situación de descompensación que ponga en riesgo el pleno ejercicio de su capacidad jurídica, deberá el médico tratante comunicarla a este Excmo. Tribunal.

SENTENCIA. G. S. I. T. s/ Insania y Curatela. JUEZA ADRIANA E. ROTONDA. 7/12/2010

En base al dictamen citado precedentemente, en la presente sentencia la Jueza rechaza la demanda de insania promovida respecto del Sr. G.S, manifestando que de conformidad por el art. 75 inc.

22 de la Constitución Nacional, se otorga preeminencia al “principio del interés superior” en el respeto

de los derechos humanos, en particular respecto de las personas que se encuentren en situaciones de vulnerabilidad en el ejercicio de sus derechos, por lo tanto aduce que las normas del Tratado (CDPD) deben de primar por encima de las normas del derecho civil en los ámbitos en que reglamenta el ejercicio de derechos fundamentales. Por lo cual y basándose en el art. 12 de la CDPD, manifiesta que la recta interpretación de este derecho humano a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, exige extremar el análisis de la conveniencia del dictado de la interdicción judicial y de sustitución de la persona a través de la designación de un curador.

Desde esta perspectiva, la jueza rechaza la demanda instaurada, pone a disposición del Sr. G.S los fondos que se encontraren depositados y asimismo dispone el levantamiento de la inhibición general de bienes que oportunamente se había dispuesto.

EXPTE. 2249. W.V.D S/INSANIA. 29/03/2011. MARIA GRACIELA IGLESIAS JUEZA DE FAMILIA

La jueza manifiesta que al Sr. W.V. le es innecesario un régimen tutelar de incapacitación, rechazando por tanto el pedido de declaración de insania del Sr. W.V. De esta manera, expresa que no debe prosperar la petición de incapacidad y que se debe disponer un sistema de apoyo para W.V destinado a aquellos actos que comprendan la atención a la salud y actos de disposición o gravamen de la propiedad, integrado por M.L.V (hermana de W.V) para que a través de la comprensión y la confianza pueda tomar toda decisión válida que haga a su derecho y al ejercicio de su capacidad jurídica. Desde esta perspectiva, manifiesta que W.V. a lo largo de su vida, ha mantenido su ejercicio de autodeterminación.

La jueza manifiesta que así como lo ha juzgado en oportunidades anteriores, queda claro que la persona con discapacidad debe y puede tomar por el impulso propio aquellas decisiones que hagan al interés del proyecto de vida que éste tenga.

Asimismo, la jueza reconoce que si bien aún no se han establecido mecanismos en el derecho

interno que permitan el cumplimiento pleno del reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad a través de un sistema de apoyo y salvaguardas, tal como es establecido en el artículo

12 de la CDPD, “la inmediatez del proceso y la esencia de la función jurisdiccional”, permite un fallo

acorde con la exigencia constitucional establecida en el artículo 75 inc. 22 en la implementación de medidas de acción positiva del artículo 75 inc. 23 y la ley 26.378 (CDPD), por tanto intenta armonizar el derecho convencional con la normativa interna.

Es así como la jueza valora que W.V no debe de ser rotulado como demente, puesto que el principio legal es la cláusula más favorable de la persona humana, de este modo considera que para W.D

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se debe designar un régimen de apoyo, tal la fórmula convencional de la CDPD y

se debe designar un régimen de apoyo, tal la fórmula convencional de la CDPD y de modo como se expuso más arriba.

EXPTE. 38448 G.R. A S/INSANIA Y CURATELA. Silvia Fernández, Defensora de Incapaces, Titular de la Asesoría nro. 1 Departamental. 17/05/2011

La Defensora basándose en los principios de la CDPD y en su artículo 12, rechaza la declaración de incapacidad, pidiendo que se determine de este modo, una figura de apoyo de R.G a favor de su progenitora E.G para todos los actos personales a favor de los derechos de R.G y con pleno respeto de su capacidad jurídica. En cuanto al aspecto patrimonial, dictamina que es posible que a través de la figura de curador de bienes, pero independizada de la existencia de un proceso de insania, se elabore el apoyo necesario a favor de R.G.

De este modo, la Defensora aplica los mecanismos de apoyo y brinda una figura alternativa, cual es la de curatela de los bienes, puesto que manifiesta que sería suficiente la existencia de una representación patrimonial y no personal ni incapacitante de la persona.

Por todo lo dicho, manifiesta que la designación con la naturaleza que aquí se pretende, permite independizarse de la existencia de un proceso de insania.

1.3. Acciones de empoderamiento de usuarios

CENTRO DE PROMOCIÓN SOCIAL. Institución que se dedica al tratamiento integral y de inserción socio comunitaria, de personas con trastorno mental severo, de la ciudad de Mar del Plata, Argentina.

La propuesta de comenzar a trabajar en un taller específico donde se aborden los Derechos de las Personas con Discapacidad, surge de un grupo de usuarios de este dispositivo, donde paralelamente se estaba aprobando en nuestro país la Ley de Salud Mental.

En ese contexto, se da origen a un ciclo de talleres que se realizaron durante tres meses. Los primeros encuentros se utilizaron para trabajar aquellos conceptos y creencias existentes en el grupo, en relación a los conceptos de discapacidad, padecimiento psíquico, peligrosidad y derechos humanos, para luego incluir la lectura de algunos artículos de la Convención Internacional de Personas con Discapacidad, como así también con artículos periodísticos que acercaron los usuarios y el ciclo de Documentales “Diversidades”.

No se planificó ninguna metodología estructurada, sino que se fue construyendo en un continuo espacio de reflexión y acción con todos los participantes.

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Como cierre del ciclo se invitó a la Dra. Agustina Palacios a un taller, donde

Como cierre del ciclo se invitó a la Dra. Agustina Palacios a un taller, donde los protagonistas pudieron evacuar sus dudas a través de un extenso cuestionario, que plasmaba los interrogantes grupales acerca de la efectividad de la implementación de sus derechos y acciones a seguir.

Respecto al punto de la toma de decisiones y sistemas de apoyo: Una vez que pudieron ir reconociendo qué factores propios y de los otros, actuaban como barreras o conductas discapacitantes, se pudo ahondar en la temática de los Derechos, fundamentalmente en el artículo 12.

Desde esta perspectiva, cabe mencionar que la mayoría de las personas del grupo están declaradas insanas y poner en discusión el mencionado artículo, generó debates intensos que se extendieron durante varios encuentros.

En primer lugar, surgió la necesidad de “denunciar” los abusos sufridos por parte de sus curadores, (tanto en los casos cuyos curadores eran familiares como cuando era un Curador Oficial). Recordaron situaciones en la que sintieron vulnerados sus derechos, sobre todo aquellos de carácter personalísimos; pudiendo ver cómo esas mismas situaciones continuaban repitiéndose en la actualidad. Pensar en poder tomar sus propias decisiones y hacerse responsable de las acciones y consecuencias de las mismas, aparece en ellos como un gran desafío, una meta inalcanzable, posicionándose, la mayoría de los usuarios, en el lugar del “no poder”, avalando como práctica común que “las decisiones sean tomadas por otros que están capacitados para hacerlo”.

Al introducir en la reflexión el concepto de sistemas de apoyo y salvaguardias, aparecieron en las reflexiones de los usuarios elementos claves como la confianza y el poder elegir a las personas o instituciones en las cuales pueden sentir “apoyo y comprensión”, y donde pueden ser “escuchados y respetados” en sus deseos. Pudieron reconocer grandes áreas en las cuales aparece la necesidad de recibir apoyo: el manejo de dinero y bienes, y en la ejecución de las actividades instrumentales de la vida diaria (administración de la medicación, uso del trasporte, actividades en la comunidad, mantenimiento del hogar, administración del dinero, etc.), pero no pudieron puntualizar específicamente cómo llevar adelante ese apoyo.

En relación a quienes ejercerían el sistema de apoyo, si bien en los primeros encuentros criticaban el rol que hasta el momento habían tenido los curadores en su vida, el 90% de las personas que tenían como representantes a sus familiares, mencionaron que les gustaría que continúen esas personas pero que “aprendan” a tener en cuenta sus deseos, que sean “capacitados” y conozcan los derechos de las personas con discapacidad, con la finalidad de que éstos puedan funcionar fehacientemente como apoyos y no desde el lugar de sustitución de la persona. Como segunda opción, aparecía el reconocimiento de confianza y seguridad, la institución donde estaban realizando tratamiento, y muchos puntualizaban en algún miembro del equipo terapéutico.

Esta experiencia permitió que un grupo de usuarios continuaran movilizándose y participando en espacios como jornadas, elaboración de documentos y material para ser difundido dentro de la institución y al resto de sus compañeros convirtiéndose en multiplicadores de estos saberes, a partir de aquellas herramientas incorporadas en los talleres.

Proyecto que involucra a instituciones del Estado, académica y ONG. “Conociendo los derechos. Empoderamiento y participación de personas con discapacidad intelectual”.

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Desde la Dirección General de Promoción por la Igualdad de la ciudad de Mar del

Desde la Dirección General de Promoción por la Igualdad de la ciudad de Mar del Plata se está llevando a cabo una acción de empoderamiento y participación de personas con discapacidad intelectual en el conocimiento de sus derechos. Este proyecto se realiza en la Asociación ASDEMAR (Asociación sin fines de lucro de padres y familiares de personas con Síndrome de Down).

El objetivo general del presente proyecto es el empoderamiento de las personas con discapacidad intelectual a través de la capacitación sobre sus propios derechos. A fin de reforzar este objetivo se consideró necesario que esta capacitación sea adecuada a sus necesidades y capacidades, y que abarque también a sus familias y a todas las personas e instituciones que trabajan con y para ellas, por lo cual se convocó al Centro de Investigación y Docencia en Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Mar del Plata, a fin de que coadyuven a este objetivo. En este sentido se presentaron ambas instituciones a una convocatoria de financiación nacional a fin de desarrollar los siguientes objetivos particulares: dar respuesta a problemáticas sociales y comunitarias a través de actividades concretas; Fortalecer la imagen positiva de las personas con discapacidad intelectual; Confeccionar herramientas de promoción sobre los derechos de las personas con discapacidad intelectual (manual de fácil lectura sobre la Convención); Elaborar instrumentos de guía para el trabajo con personas con discapacidad a la luz de la Convención (manual de buenas prácticas dirigido a asociaciones); Generar agentes multiplicadores en la promoción de los derechos de las personas con discapacidad intelectual. Así es que esta acción encaminada desarrolla distintas actividades, trabajando desde la accesibilidad y con las adaptaciones y ajustes razonables necesarios a fin de lograr que las personas con discapacidad intelectual sepan y conozcan cuáles son sus derechos y de esta manera no sustituirlas, sino asistirlas en su desarrollo de su proyecto de vida.

2. BRASIL 1

2.1. Prácticas do Judiciário

PROJETO DEPOIMENTO SEM DANO

Utilizado pelo Poder Judiciário do Rio Grande do Sul desde 2003 e hoje já aplicado em outros estados brasileiros como Rio de Janeiro, São Paulo e Acre, o Projeto “Depoimento sem Dano” propõe um modelo de oitiva de crianças e adolescentes vítimas de abuso ou exploração sexual que visa obter as provas necessárias assegurando o bem-estar e o respeito à dignidade do depoente.

1 1 Esta sección se encuentra en idioma original. La Red pondrá a disposición del Comité si lo considera oportuno la traducción al español y/o al inglés.

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Em regra, a inquirição se dá em três etapas. Na primeira, a fase de “acolhimento

Em regra, a inquirição se dá em três etapas. Na primeira, a fase de “acolhimento inicial”, a criança e o seu responsável, denominado “pessoa de confiança”, são recebidos por um(a) psicólogo(a) ou assistente social, em ambiente mais lúdico, sem o encontro com o réu. A segunda etapa, da oitiva, é procedida em sala apartada, dotada de equipamentos de som e imagem que permitem a filmagem da inquirição e sua reprodução diretamente na sala de audiências, possibilitando ao juiz acompanhar e efetuar as perguntas à distância, bem como apresentar as perguntas feitas pelo Promotor de Justiça e pelos advogados das partes.

A linguagem utilizada é acessível ao estágio de desenvolvimento em que a criança ou adolescente se encontra, sendo mais comum, ao longo do interrogatório, o uso de questões abertas para permitir que a criança ou adolescente se expresse de forma mais espontânea. Bonecos, fantoches e outros materiais de apoio também podem utilizados para auxiliar a vítima a se expressar, já que às vezes sequer conseguem falar ou relatar os fatos. Ao final a “pessoa de confiança” é chamada para uma nova conversa, em que, junto com a vítima, é feita uma avaliação do depoimento. A metodologia comporta ainda a capacitação de todos os envolvidos – juízes, promotores, advogados, assistentes sociais, psicólogos e servidores da Justiça.

Considerando tratar-se de um meio de escuta que privilegia o respeito e a dignidade do depoente, esse sistema nos parece uma boa prática que já vem sendo aplicada pelo Poder Judiciário brasileiro e que poderia, eventualmente, ser utilizada para viabilizar a escuta de crianças ou adolescentes com deficiência intelectual nos casos em que essa se fizer necessária ou ainda em situações onde se busque que pessoas com deficiência intelectual ou transtornos psíquicos expressem suas vontades ou preferências, nos termos do que preceitua o artigo 12 da CDPD.

No site do Tribunal de Justiça do Estado do Acre há uma reportagem que esclarece passo a passo como esse processo é realizado. http://www.tj.ac.gov.br/noticias/pdf/JF/judi_23.pdf. Consta do exemplar da Revista da Escola Paulista da Magistratura (Ano 8 - Número 2 - Julho/Dezembro – 2007), http://www.epm.sp.gov.br/FileFetch.ashx?id_arquivo=20402 interessante artigo tratando da aplicação dessa metodologia.

Importante ressaltar que no Brasil há o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), um órgão voltado à reformulação de quadros e meios no Judiciário, sobretudo no que diz respeito ao controle e à transparência administrativa e processual. Criado em 31 de dezembro de 2004 e instalado em 14 de junho de 2005, o CNJ é um órgão do Poder Judiciário com sede em Brasília, Distrito Federal e atuação em todo o território nacional, que visa, mediante ações de planejamento, à coordenação, ao controle administrativo e ao aperfeiçoamento do serviço público na prestação da Justiça.

Assim, muitas das políticas judiciárias são propostas, formuladas, acompanhadas e avaliadas no CNJ, o que nos sugere ser um espaço de articulação imprescindível para o tema tratado. Antônio Carlos Malheiros, Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e coordenador da Infância e Juventude, tem trabalhado no âmbito desse Conselho para implantar esse projeto no Brasil inteiro, mas desde já alerta que "Faltam técnicos de psicologia e serviço social. Sem eles, as análises de processos demoram".

RECOMENDAÇÃO 27/09 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

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Em comemoração ao dia 3 de dezembro, Dia Internacional das Pessoas com Deficiência, o Supremo

Em comemoração ao dia 3 de dezembro, Dia Internacional das Pessoas com Deficiência, o Supremo Tribunal Federal, por meio de seu programa STF Sem Barreiras, realizou um Seminário sobre o Poder Judiciário e a Acessibilidade, com participação do Ministro Gilmar Mendes, Ministro Dias Toffoli, Ministro Joelson Dias, Desembargador Ricardo Tadeu Marques da Fonseca e a advogada Laís de Figueirêdo Lopes, no qual a Ordem dos Advogados do Brasil aderiu à Campanha de Acessibilidade do CONADE.

No mesmo mês, a Recomendação foi escrita pelos dois últimos palestrantes do seminário acima citado como parte do processo de discussão havido e o CNJ levou ao Pleno e aprovou o texto da normativa editada sob o número de 27/2009, que orienta como os Tribunais de todo o território nacional devem fazer para garantir a acessibilidade às pessoas com deficiência. Determina seu texto que adotem medidas para a remoção de barreiras físicas, arquitetônicas, de comunicação e atitudinais de modo a promover o amplo e irrestrito acesso de pessoas com deficiência às suas dependências, aos serviços que prestam e às respectivas carreiras, para a conscientização de servidores e jurisdicionados sobre a importância da acessibilidade enquanto garantia ao pleno exercício de direitos, bem como para que instituam comissões de acessibilidade visando ao planejamento, elaboração e acompanhamento de projetos e metas direcionados à promoção da acessibilidade às pessoas com deficiência.

A Recomendação pode ser acessada na íntegra no link: http://www.cnj.jus.br/atos-

JULGADOS DIVERSOS QUE RECONHECEM O STATUS CONSTITUCIONAL DA CONVENÇÃO DA ONU SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

Alguns Tribunais brasileiros já vem afirmando textualmente em suas decisões o caráter constitucional dos direitos e garantidas reafirmados pela Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, senão vejamos:

“(…) 2. Posto nessa forma, por infração ao artigo 5o, 47, XVIII e 144, da Constituição do Estado, seria o caso de julgar procedente a ação.

3. Mas, e o Decreto Legislativo n° 186, de 2008, bem trazido à colação pelo voto de relator, que foi publicado no DOU de 10/07/2008, Seção 1, p. 1, aprovando o texto da Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência e de seu protocolo facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007 Referida Convenção foi promulgada pela Assembléia-Geral das Nações Unidas (ONU), no dia 3 de dezembro de 2006, e, assinada pelo Brasil no dia 30 de maio de 2007. Não custa lembrar que quatro são as etapas de internalização de um tratado internacional, culminando com a ratificação e promulgação, dispondo o artigo 49 da Constituição Federal que "é da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao património nacional." Essa deliberação do Congresso Nacional importa na aprovação do tratado, o que se materialize por meio de decreto legislativo. Acesa, na doutrina, a discussão acerca da natureza jurídica de uma norma desse jaez, isto é, se norma

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constitucional ou lei ordinária. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de conferir aos

constitucional ou lei ordinária. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de conferir aos tratados, incluindo-se os de direitos humanos, o status de lei ordinária (RE 80.004- SE, Rel. Min. Cunha Peixoto, j. 01.06.77). Durante anos ficou consagrada a corrente paritária:

tratado internacional vale tanto quanto a lei ordinária. Esse entendimento foi reiterado pelo STF mesmo após o advento da Constituição de 1988 (STF, HC 72.131-RJ, ADIn 1.480 -3-DF e outras).

A Emenda n° 45/2004, a da Reforma do Judiciário, acresceu ao artigo 5o, todavia, um parágrafo terceiro, a saber: "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foram aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emenda constitucionais." Ou seja, para alcançar a altura de emenda constitucional, o tratado ou convenção constitucional precisa cumprir o exato processo de elaboração de emenda constitucional. Por essa razão, o STF, em voto proferido pelo Min. Celso de Mello (HC 87.585-TO e RE 466.343-SP/12.03.08) alterou seu Direta de Inconstitucionalidade 9030457 -47.2009.8.26.0000 (994.09.227317-6) - Voto n° 12.361 entendimento, reconhecendo o status constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, afastando, assim, seu antigo posicionamento (ADI 1.480- DF). Nesses termos, os tratados internacionais sobre direitos humanos, que tenham sido promulgados de acordo com o procedimento previsto no artigo 5o, § 3o, assumem a natureza de emenda constitucional. A Convenção Internacional sob foco reconhece e garante o exercício dos direitos das pessoas com deficiência, proibindo qualquer espécie de discriminação em todos os aspectos de vida, como saúde, educação, transporte e acesso à Justiça, extraindo-se do seu artigo 1º que sua principal finalidade é "promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente." Não há dúvida de que estamos diante de um tratado de direitos humanos. Mas, de acordo com o que já se observou, tal fato não seria suficiente para conferir-lhe status constitucional, sendo imprescindível a observância do procedimento fixado no § 3o do artigo 5º da Constituição da República.

4. Pois bem, o Decreto Legislativo n° 186 /08, em seu artigo 1º estabelece que fica aprovado,

nos termos do §3º do art. da Constituição Federal, o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007." O decreto legislativo serve para o Congresso Nacional dispor sobre matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional, dentre as quais "resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromisso gravosos ao património nacional". Ou seja, cabe ao Congresso Nacional expedir decreto legislativo para aprovar os tratados, expressão género de "acordos", "atos", "convenções", "concordatas". E se no próprio Decreto Legislativo n° 186/08 está dito que ele foi aprovado nos termos do § 3 do artigo 5º da Constituição Federal, é porque foi observado o procedimento de aprovação da emenda constitucional, resultando ser a Convenção em debate foi internalizada no ordenamento jurídico brasileiro como norma constitucional.

5. Se assim é, não há deixar de reconhecer que, materialmente, a legislação municipal

impugnada está concorde com a Constituição Federal, havendo sido por ela recepcionada, e,

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ipso facto, não agride a Constituição do Estado. Fez a legislação valer o princípio da

ipso facto, não agride a Constituição do Estado. Fez a legislação valer o princípio da dignidade humana, o mais importante, creio, fundamento da República Federativa do Brasil, pois não faria sentido que o Estado, organização política e jurídica da sociedade, criada pelo homem para servi-lo e não o contrário, viesse por avassalá-lo, não respeitando sua dignidade e, tampouco, que não atuasse de sorte a obrigar que cada qual respeite a dignidade do próximo.” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 9030457-47.2009.8.26.0000. Relator (a): Walter de Almeida Guilherme. Comarca: São Paulo. Órgão julgador: Órgão Especial. Data do julgamento: 16/03/2011. Data de registro: 02/05/2011) (grifos nossos)

Apesar desta decisão ter sido proferida em julgamento onde a matéria de fato e de direito não guarda relação direta com a aplicação do artigo 12, sobre a capacidade legal, julgados como este contribuem para o fortalecimento de uma posição do Poder Judiciário Nacional favorável ao reconhecimento do grau hierárquico superior conferido à Convenção no nosso ordenamento jurídico.

Em outras decisões o Judiciário se posicionou favoravelmente à aplicação da Classificação Internacional de Funcionalidades (CIF), o que aponta indícios de uma mudança de entendimento a respeito da natureza não médica, mas sim social da deficiência. Exemplo disso se extrai da decisão abaixo colacionada, onde o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a incapacidade para o trabalho para fins de concessão de benefícios previdenciários não deve ser avaliada somente sob o ponto de vista médico, mas considerando os fatores sociais, ambientais e pessoais que interferem na real possibilidade de reinserção da pessoa no mercado de trabalho.

“EMENTA PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. AUXÍLIO- DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DO VÍRUS HIV. PERÍCIA QUE ATESTA CAPACIDADE PARA O TRABALHO. SITUAÇÃO FÁTICA QUE PODE DEMONSTRAR IMPOSSIBILIDADE DE REINSERÇÃO NO MERCADO DE TRABALHO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. INCIDÊNCIA DO BROCARDO JUDEX PERITUS PERITORUM (JUIZ É O PERITO DOS PERITOS). INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA LEGISLAÇÃO. PERÍCIA INCOMPLETA. RECURSO CONHECIDO. PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A interpretação sistemática da legislação permite a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez se, diante do caso concreto, os fatores pessoais e sociais impossibilitarem a reinserção do segurado no mercado de trabalho, conforme livre convencimento do juiz que, conforme o brocardo judex peritus peritorum, é o perito dos peritos, ainda que não exista incapacidade total para o trabalho do ponto de vista médico.

1.1. Na concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, a incapacidade para o trabalho deve ser avaliada do ponto de vista médico e social. Interpretação sistemática da legislação (Lei n. 7.670/88; Decreto 3.298/99; Decreto 6.214/07; Portaria Interministerial MPAS/MS Nº 2.998/01). 2. Além disso, o novel Decreto nº 6.214/07, aplicável analogicamente ao caso estabelece: Art. 4º. Para os fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se: III - incapacidade: fenômeno multidimensional que abrange limitação do desempenho de atividade e restrição da participação, com redução efetiva e acentuada da capacidade de inclusão social, em correspondência à interação entre a pessoa com deficiência e seu ambiente físico e social; Art. 16. A concessão do benefício à pessoa com deficiência ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de incapacidade, com base nos princípios da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde - CIF, estabelecida pela Resolução da Organização

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Mundial da Saúde no 54.21, aprovada pela 54ª Assembléia Mundial da Saúde, em 22 de

Mundial da Saúde no 54.21, aprovada pela 54ª Assembléia Mundial da Saúde, em 22 de maio

de 2001. §1º. A avaliação da deficiência e do grau de incapacidade será composta de avaliação

médica e social. §2º. A avaliação médica da deficiência e do grau de incapacidade considerará

as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo, e a avaliação social considerará os

fatores ambientais, sociais e pessoais, e ambas considerarão a limitação do desempenho de atividades e a restrição da participação social, segundo suas especificidades; (Art. 16, §2, Decreto n. 6.214/2007). 3. A intolerância e o preconceito contra os portadores do HIV, que ainda persistem no seio da sociedade brasileira, impossibilitam sua inclusão no mercado de trabalho e, em conseqüência, a obtenção dos meios para a sua subsistência. 4. O princípio da dignidade humana é fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III, CF) 4.1. O Poder Judiciário tem coibido a discriminação contra o portador do HIV, nos casos concretos e específicos que lhe são submetidos. 4.1.1. Quando o preconceito se manifesta de forma difusa, velada, disfarçada, o Estado- Juiz deve intervir, reconhecendo as diferenças, sob pena de, na

sua omissão, compactuar com a intolerância com os portadores dessas mesmas diferenças. 5. Prova pericial incompleta, que não informa se há sinais exteriores da doença, que possam levar a identificação do segurado como portador do vírus HIV. Necessidade de nova perícia. Sentença anulada. 6. Incidente de uniformização conhecido e parcialmente provido. (…) A Lei 8.213/91, em seu artigo 43, §1º, dispõe que a aposentadoria por invalidez será devida nos casos em que a perícia médica verificar a incapacidade total e definitiva para o trabalho. Em que pese esta última disposição legal, numa interpretação sistemática da legislação, conclui-se que a incapacidade para o trabalho não pode ser avaliada tão-somente do ponto de vista médico. Os fatores ambientais, sociais e pessoais também devem ser levados em conta. Há que se perquirir sobre a real possibilidade de reinserção do trabalhador no mercado de trabalho. Para tanto, deve ser considerado o mercado de trabalho efetivamente disponível para o autor, levando-se em conta, além da doença que lhe acometeu, a idade, o grau de instrução, bem como a época

e local em que vive.” (PEDILEF 200783005052586 - Incidente de Uniformização de

Jurisprudência. Órgão julgador: Turma Nacional de Uniformização. Relator (a) Juíza Federa

Maria Divina Vitória. JUlgado em 18/12/2008. Publicação da decisão no Diário Oficial da União

de 02/02/2009) (grifos nossos)

embasar pleitos que

tenham como objetivo maior a implementação na prática de todos os direitos reafirmados pela

Convenção.

Tais julgados, nos parece, pode contribuir para, num futuro próximo,

2.2. Prácticas do Legislativo

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∑ PROJETO DE LEI 201/2008 - OBRIGATORIEDADE DE REVISÕES PERIÓDICAS DAS INTERDIÇÕES JUDICIAIS DEFERIDAS COM

PROJETO DE LEI 201/2008 - OBRIGATORIEDADE DE REVISÕES PERIÓDICAS DAS INTERDIÇÕES JUDICIAIS DEFERIDAS COM BASE EM ENFERMIDADE OU DEFICIÊNCIA MENTAL

O Projeto de Lei 201/2008, originário da Câmara dos Deputados (PL 2439/07) pretende acrescentar os artigos 1.772-A e 1.772-B ao Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), com vistas a estabelecer a obrigatoriedade de revisões periódicas das interdições judiciais deferidas com base em enfermidade ou deficiência mental.

Nos termos da proposta legislativa, as interdições das pessoas a que se refere o inciso I do caput do art. 1.767 do Código Civil brasileiro, a saber, “ I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V - os pródigos”, deverão ser revistas a cada 2 (dois) anos, a fim de que o juiz reavalie a permanência das circunstâncias que levaram à inaptidão para o exercício dos atos da vida civil.

Prevê ainda o Projeto que a revisão da interdição deverá ser decretada de ofício pelo juiz, por ocasião da sentença judicial e que todas as interdições de pessoas ocorridas nos últimos 10 (dez) anos a partir da publicação desta Lei, deferidas com base no inciso I do caput do art. 446 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 (Código Civil anterior) deverão ser revistas num prazo máximo de 03 (três) anos.

Apesar do referido Projeto de Lei não pretender a extinção do procedimento de interdição, mas tão somente a garantia de que a situação das pessoas que tiveram sua capacidade legal restringida será revista a cada dois anos, parcela dos argumentos lançados na justificativa do referido projeto são um indicador de que o tema da capacidade legal no Brasil pode ser visto sob uma nova ótica que respeite a dignidade e cidadania das pessoas com deficiência mental ou intelectual.

em

O

texto

do

Projeto

pode

ser

acessado

PROJETO DE LEI 168/11 - POLÍTICA NACIONAL DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA PESSOA COM TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA

Encontra-se em trâmite no Senado Federal o Projeto de Lei nº. 168/11, originário dessa mesma casa legislativa, que visa instituir a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista. Sobre essa iniciativa de criação de uma política voltada aos autistas, note-se ter sido proposta por uma única organização (Associação em Defesa do Autista) e, com as modificações necessárias, foi acolhida na Comissão de Direitos Humanos do Senado Federal. Entendeu a Comissão que a proposta original de criação de um Sistema Integrado de Atendimento a Pessoa Austista é de prerrogativa do Executivo e não poderia ser feito pelo Legislativo. Assim, estabeleceu um texto que trata da política nacional.

Não houve uma ampla discussão com a sociedade brasileira e, ao que parece, muito menos com o governo que é quem tem a obrigação de executar a política definida. Poderia ter sido consultado, no

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mínimo, o CONADE, que é o Conselho Nacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência e

mínimo, o CONADE, que é o Conselho Nacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência e reúne representações da sociedade civil e governo.

De toda forma, referido Projeto de Lei segue na linha da implementação do artigo 12 da CDPD, exceto em relação ao artigo da educação que abaixo se reproduz. O projeto trata de forma genérica do direito à não submissão a tratamentos degradantes, à não privação de liberdade ou do convívio familiar, à não discriminação por motivo da deficiência, bem como ao acesso a ações e serviços de saúde, ao direito a vida digna, a integridade física e moral, ao livre desenvolvimento da personalidade, à segurança e o lazer, à proteção contra qualquer forma de abuso e exploração; à educação e ao ensino profissionalizante; à moradia, inclusive à residência protegida; ao mercado de trabalho; à previdência social e à assistência social.

Preocupa a abordagem que é feita acerca da educação, criando claramente uma regra que admite haver casos em que os autistas podem ter alguma impossibilidade de inserção nas classes comuns de ensino regular, conforme transcrição do artigo 2º, inciso IV, vejamos:

“(…)IV – a inclusão dos estudantes com transtorno do espectro autista nas classes comuns de ensino regular e a garantia de atendimento educacional especializado gratuito a esses educandos, quando apresentarem necessidades especiais e sempre que, em função de condições específicas, não for possível a sua inserção nas classes comuns de ensino regular, observado o disposto no Capítulo V – Da Educação Especial – do Título V da Lei n º 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional;”.

Menciona ainda que nos casos de necessidade de internação médica em unidades especializadas observar-se-á o que dispõe o art. 4º da Lei nº 10.216, de 6 de abril de 2001 (que trata da reforma psiquiátrica) a saber:

“Art. 4 o A internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes.

1 o O tratamento visará, como finalidade permanente, a reinserção social do paciente em seu meio.

§

§

integral à pessoa portadora de transtornos mentais, incluindo serviços médicos, de assistência social, psicológicos, ocupacionais, de lazer, e outros.

§

2 o O tratamento em regime de internação será estruturado de forma a oferecer assistência

3 o É vedada a internação de pacientes portadores de transtornos mentais em instituições com

características asilares, ou seja, aquelas desprovidas dos recursos mencionados no § 2 o e que

não assegurem aos pacientes os direitos enumerados no parágrafo único do art. 2 o .” (grifos)

Há também proposta de alterar dispositivo da Lei 8.212/90, que trata da concessão de horário especial para servidor que tenha sob sua responsabilidade e sob seus cuidados cônjuge, filho ou dependente com deficiência, deixando claro que é para todos os tipos de deficiência e retirando a necessidade de compensação do horário hoje existente. Vejamos como era e qual a proposta:

Lei nº. 8.212/90

Art. 98.

Será concedido horário especial ao

Projeto de Lei nº. 168/11

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servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem

servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo.

§ 2º Também será concedido horário especial

ao servidor portador de deficiência, quando comprovada a necessidade por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário.

§ 3º As disposições do parágrafo anterior são

extensivas ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física, exigindo-se, porém, neste caso, compensação

de horário na forma do inciso II do art. 44.

§ 3º

trata o §2º Estende-se ao servidor que tenha sob sua responsabilidade e sob seus cuidados cônjuge, filho ou dependente com deficiência.

A concessão de horário especial de que

O Projeto de Lei nada menciona de forma expressa acerca da capacidade legal ou do exercício

desse direitos pelas pessoas com autismo. Pode ser acessado através do seguinte endereço eletrônico http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=88950&tp=1 Em tese, o próximo andamento será dia 14 de junho de 2011, sendo certo que é possível acompanhar a tramitação no site do Senado,

PROJETO DE LEI 99/11, QUE TORNA OBRIGATÓRIA, QUANDO SOLICITADA, A EMISSÃO EM BRAILE DE CONTAS DE TELEFONE FIXO, CELULAR, CARTÃO DE CRÉDITO, ENERGIA, GÁS E ÁGUA

Outra iniciativa que guarda relação com o exercício da capacidade legal das pessoas com

deficiência e que merece ser citada por assegurar a autonomia e a independência das pessoas com deficiência visual é o Projeto de Lei nº 99/11. Nos termos da referida proposta legislativa, as instituições financeiras, administradoras de cartões de crédito e de cartões de afinidade, operadoras de telefonia fixa e móvel e as empresas prestadoras de serviço de fornecimento de água, de energia e de gás estabelecidas no Brasil ficarão obrigadas a emitir, mediante solicitação, correspondência e documentos em Linguagem Braille e instalar equipamentos de informática adequados ao atendimento dos deficientes visuais. Em caso de descumprimento das diretrizes em tela, a parte infratora ficará sujeita às penalidades previstas nos arts. 56 a 60 da Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código do Consumidor).

O projeto, em trâmite perante a Câmara dos Deputados pode ser acessado no seguinte endereço

Destaque-se que em alguns Estados brasileiros há lei específica sobre o tema que já coloca em prática a conta em Braille. O que esse projeto pretende é federalizar essa política de regulação do mercado de prestação de serviços públicos, realizados pelo Estado ou por particulars, por ato administrativo próprio do Estado.

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∑ PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL 528/10 - RENDA MÍNIMA PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL 528/10 - RENDA MÍNIMA PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA INTELECTUAL, MÚLTIPLA E AUTISMO

A Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados aprovou no último dia 19 de maio, a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 528/10 que dispensa pessoas com deficiência intelectual, com autismo ou com deficiência múltipla da comprovação de renda familiar mínima para ter direito ao Benefício de Prestação Continuada (BPC-Loas), instituído pela Lei 8.742, de 7 de dezembro de 1993 e reguamentado pelo Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007.

Este benefício é pago mensalmente no valor de um salário mínimo – o que hoje corresponde a R$ 545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais). A proposta visa garantir que pessoas com deficiência intelectual, com autismo ou com deficiência múltipla possam pleitear o benefício sem precisar comprovar renda mensal familiar per capita de até 1/4 do salário mínimo, conforme determina a legislação em vigor, bem como a incapacidade para o trabalho.

Segundo disse Laís de Figueirêdo Lopes 2 : “Deficiência e pobreza são termos inter-relacionados. As pessoas mais pobres têm uma chance significativa de adquirir uma deficiência ao longo de suas vidas, sendo que a deficiência pode resultar em pobreza, considerando que as pessoas com deficiência sofrem discriminação e marginalização”.

Nesse sentido, a questão da renda não é exclusiva das pessoas com deficiência intelectual e deveria ser flexibilizada para todos os tipos de pessoas com deficiência que tem um custo adicional pelo fato de terem uma limitação funcional que requer apoios e adaptações, além de constituírem grupo mais vulnerável e com menos oportunidades de acesso.

Deveria se pensar em políticas para que pessoas com deficiência intelectual tenham acesso e as demais não, por serem as primeiras aquelas que enfrentam maior exclusão dentro do grupo das pessoas com deficiência? Essa é uma pergunta relevante para o avanço na área.

Ademais, chama a atenção nesta nova proposta a manutenção da obrigatoriedade de comprovação da incapacidade para o trabalho. O benefício previsto na Constituição Federal e na Lei Orgânica da Assistência Social deveria estar ligado à condição de pessoa com deficiência apenas, sem esta ter que comprovar que é “incapaz para o trabalho”.

Por conta dessa determinação, muitas famílias deixam de estimular ou simplesmente não permitem que pessoas com deficiência beneficiárias do BPC conquistem maior autonomia e independência através do exercício de uma atividade laborativa, para não deixar de receber mensalmente o recurso, ou seja, para “não perder o benefício”, como muito se diz por aí.

endereço eletrônico

O

texto

do

Projeto

de

Lei

pode

ser

consultado

no

seguinte

2 2 LOPES, Laís Vanessa Carvalho de Figueirêdo. Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, seu Protocolo Facultativo e a Acessibilidade. PUC/SP: Dissertação de Mestrado em Direito, 2009.

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2.3. Prácticas do Executivo ∑ PORTARIA CONJUNTA nº 1, DE 24 DE MAIO DE 2011

2.3. Prácticas do Executivo

PORTARIA CONJUNTA nº 1, DE 24 DE MAIO DE 2011 - MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E COMBATE À FOME E INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL (INSS)

Estabelece os critérios, procedimentos e instrumentos para a avaliação social e médicopericial da deficiência e do grau de incapacidade das pessoas com deficiência requerentes do Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social, revoga com ressalva a Portaria Conjunta MDS/INSS nº 01, de 29 de maio de 2009, e dá outras providências.

Além do referido documento trazer em seus considerandos menção expressa à Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU, reconhecendo ter sido esta ratificada com equivalência de emenda constitucional, ao tratar da avaliação da deficiência e do grau de incapacidade, especifica que nesse processo deverão ser levados em consideração os seguintes components: I- Fatores Ambientais; II - Atividades e Participação; III - Funções e Estruturas do Corpo. Os anexos do documento detalham cada um dos aspectos que devem ser avaliados.

O texto do referido normativo a nosso ver indica a aplicação da CDPD pelo Poder Executivo, na medida em que passa a se utilizar de critérios não apenas médicos, mas propõe a aplicação de um enfoque e de uma análise social da deficiência, estando, portanto, em linha com as diretrizes da Classificação Internacional de Funcionalidades (CIF) e com os preceitos da própria Convenção. A Portaria pode ser acessada em http://www.poderesaude.com.br/portal/images/stories/1_-Publicaes_NO_-

PROJETO DE LEI nº. 5022/2009, QUE ASSEGURA VALIDADE NACIONAL À DECLARAÇÃO DE NASCIDO VIVO – DNV REGULA SUA EXPEDIÇÃO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS

Trata-se de Projeto de lei de autoria do Poder Executivo que visa regular a expedição da Declaração de Nascido Vivo – DNV, assegurando sua fé pública e validade em todo território nacional. Nos termos da proposta legislativa a declaração deverá ser emitida para todos os nascimentos com vida ocorridos no país, tornando obrigatória a expedição da referida declaração pelo profissional de saúde responsável pelo acompanhamento da gestação, do parto ou mesmo do recém-nascido. O Projeto pode ser acessado no endereço http://www.camara.gov.br/sileg/integras/821722.pdf

2.4. Prácticas da sociedad civil

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∑ CONADE – CONSELHO NACIONAL DOS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA O Conade é órgão

CONADE – CONSELHO NACIONAL DOS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

O Conade é órgão partitário ligado a Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República que reúne 19 representações da sociedade civil, das quais treze são organizações nacionais de pessoas com deficiência, além de 19 representações governamentais.

Na gestão de 2009/2011 incluiu em seu Planejamento Estratégico o estudo comparado do artigo 12 da CDPD, o que traduz a disposição de seus membros em estudar e enfrentar a questão. Este trabalho posicionou o Conselho como membro consultivo também da Red Iberamericana de Especialistas na CDPD.

APAE – ASSOCIAÇÃO DE PAIS E AMIGOS DOS EXCEPCIONAIS

nasceram em 1954 e se mantém ainda hoje

como uma grande referência especializada em deficiência intelectual no Brasil.

Atualmente, e segundo consta do website da FENAPAE (Federação Nacional das APAES), “o Programa de Autodefensoria é a grande bandeira da Rede Apae em defesa da valorização da diversidade

e à promoção da dignidade das crianças, jovens, adultos e idosos com deficiência intelectual e múltipla.

Por meio do Programa, a pessoa com deficiência intelectual é incentivada a gerenciar sua própria vida cotidiana, na medida de suas possibilidades. É importante que ela faça suas próprias opções para o atendimento de suas necessidades individuais e a ampliação de suas possibilidades existenciais.

Propiciar condições psicossociais para o desenvolvimento de autonomia da pessoa com deficiência intelectual não é uma tarefa fácil. A proposta se contrapõe diretamente à concepção tradicional estereotipada da pessoa com deficiência intelectual como um indivíduo incapaz e dependente”.

Em São Paulo, APAE criou uma Assessoria de Advocacy com o objetivo de identificar e influenciar

a agenda pública acerca da deficiência intelectual, da de São Paulo realiza acompanhamento do Poder

Legislativo municipal e estadual. No ano de 2010, 30 proposições legislativas foram acompanhadas na

Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo (ALESP) e outras 24 na Câmara Municipal de São Paulo (CMSP). De modo mais propositivo, a APAE de São Paulo articula ações junto a outros atores da sociedade civil e poder público, visando a efetivação de direitos das pessoas com deficiência.

Além disso, mantém um serviço voluntário que mobiliza advogados para atender pessoas com deficiência intelectual e suas famílias. Infelizmente ainda promovem muitos processos judiciais de interdições, sejam parciais ou totais. De toda forma, o mesmo grupo tem se dedicado a debater a especificidade da deficiência intelectual no que diz respeito à aplicação do artigo da 12 da CDPD. A organização já vem se mobilizando para fomentar uma discussão a respeito dos impactos do referido dispositivo da Convenção na legislação brasileira e na garantia dos direitos civis das pessoas com deficiência intelectual, junto ao movimento apaeano e a outras organizações da sociedade civil, que trabalham com o mesmo público. A reflexão necessária inicial já foi disparada. Para maiores

As Associações de Pais e Amigos de Excepcionais

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informações, http://www.apaesp.org.br/Institucional/Paginas/Relatorio-de-Atividades.aspx segue o link para acesso ao

informações,

segue

o

link

para

acesso

ao

site

da

entidade:

IBDD - INSTITUTO BRASILEIRO DOS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

Fundado em 1998, o IBDD - Instituto Brasileiro dos Direitos da Pessoa com Deficiência atua no sentido de contribuir para a construção de um novo olhar sobre a inclusão social e a cidadania das pessoas com deficiência.

O IBDD possui uma área que se dedica à defesa jurídica dos direitos das pessoas com deficiência. Exemplo do trabalho que realiza são as duas Ações Civis Públicas que a organização deu entrada. A primeira para garantir a acessibilidade em todos os prédios públicos localizados no município do Rio de Janeiro e a segunda voltada à acessiblidade em prédios privados de uso coletivo, exigindo a vinculação da concessão do alvará de funcionamento ao cumprimento das regras de acessibilidade.

Em abril de 2009, a Justiça brasileira proferiu sentença favorável à Ação Civil Pública relativa aos prédios públicos, determinando que fossem adaptados sob pena de multa diária no valor de R$ 10 mil por prédio não acessível. O processo encontra-se em fase de execução da sentença. No que se refere à outra ação, dos prédios privados de uso coletivo, foi concedida liminar obrigando a prefeitura do Rio de Janeiro a conceder alvará apenas para prédios acessíveis, sob pena de multa no valor de R$ 5 mil.

O conhecimento e a experiência que o IBDD possui na área de litigância de direitos das pessoas com deficiência devem ser utilizados para que os direitos previstos na Convenção se tornem uma realidade. Maiores informações sobre o trabalho da entidade podem ser encontradas no site http://www.ibdd.org.br/direito.asp?t=

3. COLOMBIA

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3.1. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Derecho       implicado Sentencia Hechos

3.1. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Derecho

     

implicado

Sentencia

Hechos

Decisión de la Corte y razones expuestas

Derechos

T-850 de 2002,

En ambos casos las madres de mujeres jóvenes con discapacidad mental solicitaron al juez de tutela, en nombre de sus hijas, que les protegieran los derechos fundamentales a la vida, la salud, la integridad personal y lafamilia, presuntamente vulnerados por las Empresa Prestadoras de Salud (EPS), al exigir autorización judicial para la práctica de una intervención quirúrgica de esterilización permanente, paraevitar embarazos futuros.

La Corte decidió declarar la improcedente el amparo solicitado, señalando que para que a una mujer con discapacidad mental se le practique un procedimiento quirúrgico de esterilización, es necesario que su representante legal solicite y obtenga una autorización judicial dentro de un proceso en el que quede acreditada la necesidad y utilidad de la operación de esterilización y no de otra medida, para lo que se puede hacer uso de conceptos médicos especializados. Como consecuencia de esta decisión, las entidades de salud únicamente practican intervenciones quirúrgicas de esterilización definitiva en personas con discapacidad cuando se presenta la autorización judicial y se cumple con el procedimiento descrito en la jurisprudencia.

sexuales y

reproductivos

T-248 de 2003 T- 492 de 2006, entre otras

Derecho a tener unafamilia

T-397 de 2004

Una señora invidente y en situación de extrema pobreza interpuso una acción de tutela en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), en razón de que éste le había quitado a su hija alegando que ella no se encontraba en las condiciones físicas, psicológicas ni económicas necesarias para ejercer su papel de madre.

La Corte estableció que la condición de discapacidad visual de la madre y del padre de la menor no podían ser vista por sí solas como obtáculos frente al derecho a tener una familia. Por el ontrario, la autoridad estatal debe demostrar que la madre o padre no está en condiciones fácticas de satisfacer las necesidades básicas de los niños a su cuidado. En el caso concreto se presentaban también otras condiciones (pobreza y vulnerabilidad extrema), la Corte no ordenó la reintegración de la niña y la madre, sino que ordenó una serie de acciones encaminadas a crear una oportunidad real para que las dos pudieran establecer una relación materno-filial digna, en la que se proteja el derecho de la madre con discapacidad a tener una familia.

Derecho a la salud

T-631 de 2007, T-1038 de 2001, T-766y T-977 de 2004, T-179 de 2000, entre otras.

Distintos casos de personas con discapacidades diversas que son desvinculadas del sistema de salud.

En distintas sentencias la Corte ha señalado que si bien el derecho a la salud no es por sí mismo un derecho fundamental, sí puede llegar a serlo en conexidad con el derecho a la vida. Además, ha dicho la Corte que en el caso de sujetos de especial protección constitucional, como lo son las personas con discapacidad, el derecho a la salud puede ser protegido a través de la acción de tutela, pues en esos casos sí se trata de un derecho fundamental.

Derecho al

 

Ambos casos son de mujeres con discapacidad sobreviniente que fueron despedidas justamente en razón de sus condiciones de discapacidad.

La Corte ordenó el reintegro de la mujer a su trabajo y que fuera reubicada en un puesto de trabajo acorde con sus condiciones físicas. Esta decisión obedeció a que, de acuerdo con la Corte “el legislador ha dispuesto una garantía de estabilidad laboral reforzada para las personas con discapacidades, disponiendo que, para despedirlas, el empleador requiere un permiso previo del Ministerio del Trabajo. Así se garantiza que el sistema jurídico no avale indiscriminadamente el despido de una persona por su discapacidad, impidiéndole a estas personas desarrollar el resto de sus facultades físicas y mentales "

trabajo

T-1040 de 2001, T-449 de 2008.

Derecho a la educación

T-051 de 2011.

Un estudiante sordomudo solicitó en repetidas ocasiones (primero a su plantel educativo, al personero del municipio y a la Secretaría de Educación, que se le asignara un profesor intérprete del lenguaje de señas para estudiantes con limitación auditiva. La solicitud no fue concedida, y en su lugar se argumentaron razones presupuestales de parte de la alcaldía del municipio.

Además de conceder el amparo al estudiante que había interpuesto la tutela, este fallo es relevente porque en él la Corte exhortó "al Ministerio de Educación Nacional para que examine las falencias detectadas en la implementación del Decreto 366 de 2009 y señaladas en el fundamento jurídico (6º) de esta providencia, a fin de que se adopten correctivos para asegurar que la educación inclusiva para estudiantes con discapacidad sea una realidad ".

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Derecho       implicado Sentencia Hechos Decisión de la Corte y razones expuestas

Derecho

     

implicado

Sentencia

Hechos

Decisión de la Corte y razones expuestas

Libertad de

T-595 de 2002

Una persona con discapacidad física, que requiere del uso de silla de ruedas, interpuso una acción de tutela en contra del Sistema de transporte masivo público de la ciudad de Bogotá (Transmilenio), debido a que el mismo no contaba con las condiciones adecuadas para que accionante gozara efectivamente de su libertad de locomoción.

La Corte tuteló el derecho del accionante y además le ordenó a la empresa Transmilenio S.A. que diseñara un plan orientado a garantizar el acceso del accionante al Sistema de transporte público básico de Bogotá, sin tener que soportar limitaciones que supongan cargas excesivas. En relación con esta orden la Corte señaló que "El ámbito de protección de la libertad de locomoción de una persona discapacitada, contempla la posibilidad de acceder al sistema de transporte básico de una ciudad en condiciones de igualdad, es decir, sin tener que soportar limitaciones que supongan cargas excesivas. Los grupos discapacitados tienen el derecho a que se remuevan las cargas desproporcionadas que les impiden integrarse cabalmente a la sociedad ".

locomoción

Especial vulnerabilidad de las personas desplazadas que además tienen alguna discapacidad.

Auto 006 de

Por medio de la sentencia T-025 de 2004 la Corte

Luego de constatar la existencia de diferentes riesgos del conflicto armado y del desplazamiento forzado que afectan a las personas con discapacidad, y de valorar la respuesta del gobierno frente a ello, la Corte concluyó que éste no ha incorporado un enfoque diferencial en discapacidad orientado a superar el estado de cosas inconstitucional en lo que respecta a la población desplazada con discapacidad. En consecuencia, la Corte ordena la adopción de una serie de acciones por parte de los organismos que integran el Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada -SNAIPD-. En particular la Corte señala que las autoridades del SNAIPD deben: (i) suplir las falencias de información que se tiene sobre la población desplazada con discapacidad; (ii) diseñar e implementar unprograma nuevo en el ámbito del SNAIPD, esto es, el “Programa para la protección diferencial de las personas con discapacidad y sus familias frente al desplazamiento forzado”, con dos componentes centrales –uno de prevención del impacto desproporcionado del desplazamiento forzado sobre las personas con discapacidad y sus familias, y uno de atención a las personas con discapacidad y sus familias, que se encuentran en situación de desplazamiento forzado; (iii) diseñar y ejecutar cinco (5) proyectos pilotos en distintas ciudades y poblaciones del país, orientados a responder a los riesgos específicos en el marco del conflicto armado y a los problemas transversales diferenciados más apremiantes para la población desplazada con discapacidad y (iv) la atención concreta a 15 personas desplazadas con discapacidad, cuya situación individual fue acreditada ante la Corte con ocasión de la sesión pública de información técnica del 1 de abril de 2008.

2009

Constitucional Colombiana declaró la existencia de un "estado de cosas inconstitucional"en la situación de la problación desplazada del país. En seguimiento de dicha decisión ha expedido distintas providencias (autos) haciendo alusión específica a distintos grupos poblacionales. El auto 006 de 2009 es entonces la providencia por medio de la cual la Corte se refiere a la situación de la población desplazada que también se encuentra en condición de discapacidad.

3.2. Alianzas academia – organizaciones de personas con discapacidad.

Durante el año 2010, organizaciones representantes de las personas con discapacidad cognitiva (Asdown) y psicosocial (Fundamental) en Colombia, unieron esfuerzos con el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes para avanzar en el derecho al igual reconocimiento ante la ley de las personas con discapacidad (Artículo 12 de la Convención).

La principal motivación de estas organizaciones era que en Colombia ha imperado durante más de doscientos años el paradigma tradicional para entender la discapacidad, que aplicado a la institución jurídica de la capacidad legal llevaba a la completa sustracción de la misma y ello iba en contra de las disposiciones vanguardistas de la Convención.

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Adicionalmente, dicho abordaje jurídico fue continuado por la Ley 1306 de 2009, que con el

Adicionalmente, dicho abordaje jurídico fue continuado por la Ley 1306 de 2009, que con el propósito de avanzar en la regulación de la institución, pero lastimosamente no logró. Fue un proceso poco socializado con las personas con discapacidad, sus familias y las organizaciones que los representan, la autoría fue principalmente de expertos abogados civilistas, desconocedores de la realidad y de las capacidades de la población a la cual va dirigida la ley.

Sin embargo las organizaciones se enfrentaban a un problema: sabían que se debía avanzar del modelo de la sustracción de la capacidad jurídica hacía el de la toma de decisiones con apoyo, pero la forma en que este avance debería materializarse no era claro, no se tenían los suficientes insumos o experiencias que resultaran exitosas y que pudieran ser promovidas.

De esta manera las organizaciones convocaron a una serie de actores sociales considerados como relevantes: personas con discapacidad, familias, líderes, abogados, profesionales de la rehabilitación, estudiantes, funcionarios públicos, para discutir, desde cada uno de sus puntos de vista y experiencias vitales, estrategias que pudieran funcionar.

Al finalizar todo este proceso el grupo de actores sociales y las organizaciones que motivaron todo el proceso redactaron un pronunciamiento público denominado: “Nosotros también podemos decidir, reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial en Colombia” que recoge las principales discusiones y pretende constituirse como un insumo obligatorio para cualquier modificación normativa de la materia.

4. ESPAÑA

4.1. Jurisprudencia

Introducción

En el ámbito español la STS de 2009 se ha pronunciado con carácter general sobre la compatibilidad de la regulación española de la temática de la capacidad jurídica con la Convención de la ONU. Esta sentencia, apartándose de los argumentos esgrimidos por el Ministerio Fiscal, a los que se referirá después este documento, considera – en lo esencial - compatible el sistema de incapacitación establecido con la Constitución española con la Convención y procede a declarar la incapacitación total de la persona cuya capacidad se enjuiciaba confirmando la privación del derecho de sufragio establecido por la sentencia de instancia. Sin embargo, pueden encontrarse algunas sentencias más avanzadas que se ajustan más a las exigencias del art. 12.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de las Palmas de Gran Canaria de 27 de abril de 2010.

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Esta sentencia alude a la necesidad de interpretar la regulación sustantiva y procesal española relativa

Esta sentencia alude a la necesidad de interpretar la regulación sustantiva y procesal española relativa a la incapacitación a la luz de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Señala la sentencia que el art. 12 de esta Convención implica un cambio desde el que "puede ser denominado como el paso del modelo de “sustitución en la toma de decisiones” al modelo de “apoyo o asistencia en la toma de decisiones”, de modo que la “incapacidad absoluta debe dejar de ser la regla general y pasar a ser excepcional. Por consiguiente, en los procesos en que se solicite modificar o privar de la capacidad de obrar a una persona, es preciso promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos sus derechos humanos y libertades fundamentales, adoptando para ello las medidas de apoyo o protección que sean necesarias”.

Para determinar “si procede o no modificar la capacidad de una persona, y en su caso qué alcance debe tener esa modificación y qué medida de protección o de apoyo es preciso adoptarse” apunta la sentencia que se “debe tomar en consideración una serie de circunstancias básicas, a saber, conocer cuáles son las condiciones de vida y actividades que puede hacer la persona afectada por el procedimiento; qué necesita realmente esa persona para poder ejercer con la máxima plenitud posible, su capacidad jurídica; en qué va a beneficiar realmente la sentencia que se dicte a sus condiciones de vida, debiendo tenerse en cuenta finalmente, que todas las personas tenemos diversas habilidades funcionales, que afectan a diversas esferas de la vida: a) habilidades funcionales de la vida cotidiana, es decir actividades que puede hacer una persona a diario: vestirse, asearse, usar medios de comunicación, cocinar, limpiar etc.; b) habilidades de índole patrimonial, es decir todas aquellas actividades relacionadas con su patrimonio; control de cuentas bancarias, manejo del dinero de bolsillo, realización de contratos, prestamos etc., c) habilidades de índole sanitario, es decir posibilidad de tomar decisiones en relación a tratamiento médicos quirúrgicos, farmacológicos, rehabilitadores etc. y d) habilidades de índole social, es decir si puede deambular sola por la calla, usar medios de trasporte público, decidir sobre su lugar de residencia etc.” Es por ello que “valorando todas las circunstancias, la sentencia que se dicte a modo de traje a medida o un vestido único para esa persona, tendrá que ajustarse a sus necesidades, de tal forma que la incapacidad que se pida y la que se conceda, se acomode perfectamente solo y exclusivamente a ella, en cuanto que, cada discapaz, necesita su especial medida de protección”.

Así, en el caso que se plantea en esta sentencia - la modificación de la capacidad de obrar de una persona con una discapacidad de 30 años que tiene reconocido administrativamente un grado de minusvalía psíquica de 65% y padece Ezquizofrenia paranoide, desde el año 1.996 con tratamiento y controles periódicos, encontrándose en la actualidad estabilizada psicopatológicamente- tras evaluar las habilidades de la persona en los ámbitos antes señalados, se concluye “que no procede declarar la incapacidad total de la demandada tal y como interesó en la demanda; antes bien lo procedente es modificar parcialmente la capacidad de obrar de doña Teresita, para actuar por sí sola y de forma autónoma a la hora de tomar las decisiones, ya referidas: 1.- Toma de decisiones y otorgar consentimiento informado valido para cualquier intervención o tratamiento médico, con especial atención al tratamiento necesario para su esquizofrenia paranoide; 2.- Cambiar de domicilio o salir al extranjero; 3.- Realizar actuaciones complejas o de administración de su patrimonio, seguimiento efectivo de sus cuentas corrientes, de sus ingresos, gastos etc. otorgar testamento y, otorgar consentimiento valido en contratos o negocios jurídicos que afecten a su persona o a su patrimonio u otorgar poderes a terceros y; 4.- No puede entablar acciones judiciales”.

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En estos ámbitos la sentencia establece un régimen de curatela entendido como una prestación de

En estos ámbitos la sentencia establece un régimen de curatela entendido como una prestación de apoyo que “no suple la voluntad de la afectada, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su función no viene a ser de representación, sino de asistencia y protección en cuanto presta su apoyo e intervención para aquellos actos que haya de realizar la persona cuya capacidad queda modificada y estén especificados en la sentencia, los que no tienen que ser precisamente de naturaleza exclusivamente patrimonial”. Y “como medida de apoyo” se decide “nombrar como curador de doña Teresita, a don Octavio Naranjo González, quien asistirá a su hermana para aquellas actividades ya mencionadas, y en la que se aprecia su mayor déficit”.

La sentencia considera, además, que no procede la privación del derecho de sufragio interesada en la demanda. En este sentido, se apunta que “la interpretación de Ley General Electoral de acuerdo con el espíritu de la Convención, exige respetar, en la mayor medida posible, la autonomía y los derechos fundamentales de la persona con capacidad modificada, de modo que no podrá privársele del derecho de sufragio activo con carácter general, salvo casos excepcionales, en cuanto que ello supondría un retroceso en la necesaria integración social que se propugna respecto”. Y se considera que “en el concreto supuesto enjuiciado no se ha acreditado esa especial incapacidad de doña Teresita para poder elegir una determinada opción y ejercitar su derecho al voto, pues dicho ejercicio solo requiere una manifestación de voluntad, para la que resulta necesaria no tanto un determinado nivel de raciocinio o de conocimiento, sino la expresión de una opinión o decisión personal sobre las diversas ofertas electorales, en función de la formación cultural de cada persona”.

Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 2011.

Se trata de un recurso de amparo que considera que en el procedimiento de incapacitación del recurrente – una persona con discapacidad ingresada en un centro penitenciario - se ha vulnerado el derecho de defensa y asistencia letrada, (art. 24.2 CE), por haberse seguido dicho procedimiento sin hacer posible su comparecencia personal al no haberse facilitado la designación de profesionales del turno de oficio.

En esta sentencia se afirma que “si bien el derecho a la asistencia letrada y a la defensa (art. 24.2. CE) se ha vinculado especialmente al proceso penal y sólo en menor medida al resto de procesos, es indudable que también despliega todo el potencial de su contenido en relación con procedimientos como el de incapacitación no sólo por lo esencial de los derechos e intereses que en el mismo se ventilan sino por la situación de presunta incapacidad del sometido a este procedimiento. Esta conclusión también cabe extraerla del arto 13 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006 (BOE 21 de abril de 2008), en cuyo apartado primero, a los efectos de garantizar que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones, se prevé la posibilidad de ajustes de procedimiento para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de estas personas como participantes directos e indirectos en todos los procedimientos judiciales”.

En el caso enjuiciado, el recurrente había manifestado en reiteradas ocasiones su voluntad inequívoca de comparecer personalmente y oponerse al procedimiento de incapacitación, instado por el Ministerio Fiscal. Sin embargo, puesto que no solicitó formalmente la designación de profesionales del

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turno de oficio y dado que en estos procesos es preceptivo personarse asistido de procurador

turno de oficio y dado que en estos procesos es preceptivo personarse asistido de procurador y abogado, el procedimiento se celebró sin la comparecencia del recurrente, que no fue personalmente notificado y sin que en ningún momento fuera oído sobre las causas de incapacitación alegadas ni sobre la propuesta de nombramiento de tutor.

Señala la sentencia que no se ofreció al recurrente la oportunidad de reparar su omisión para que pudiera hacer efectiva su oposición a la demanda y que “aunque el nombramiento de defensor judicial es una institución tendente a garantizar los intereses del presunto incapaz supliendo su inactividad, no puede ser sustitutiva de la voluntad manifiesta de éste de comparecer personalmente en el procedimiento”. En este sentido, se afirma que los órganos judiciales para “hacer efectivo el derecho a la asistencia letrada del presunto incapaz” deben adoptar “las medidas necesarias para remover los obstáculos que impidan al interesado el poder hacer efectiva su voluntad de comparecer en el procedimiento en defensa de sus intereses legítimos, extremando para ello todas las cautelas”. Y se apunta, además, que en este caso concreto el hecho de que el recurrente estuviera interno en un centro penitenciario, aumenta las dificultades de asesoramiento y comunicación tanto con el Juzgado como con el eventual defensor judicial”.

Según el TC, lo anterior supone una vulneración de las “exigencias constitucionales mínimas impuestas al órgano judicial en cumplimiento de sus deberes como garante de hacer posible al recurrente una efectiva tutela de sus derechos de defensa y asistencia letrada” pues éste “estaba constitucionalmente obligado, para hacer efectivo el derecho de defensa y a la asistencia letrada (art. 24.2 CE) y para evitar generar al recurrente una situación de efectiva indefensión, a adoptar las medidas necesarias que hicieran posible al recurrente, tal como era su voluntad expresa, comparecer formalmente en el proceso con su propia defensa y representación. Dichas medidas podrían haber consistido bien directamente en instar el nombramiento de Abogado y Procurador del turno de oficio o, en su defecto, al menos, haber puesto en conocimiento del recurrente que sólo podía hacer efectiva su comparecencia en el proceso mediante la intervención de abogado y procurador, que podía designar libremente o, en caso de no poder hacerse cargo económicamente de los gastos, solicitar el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita para que le fueran designados dicho profesionales a través del Turno de Oficio”.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 11 de febrero de 2011

En este caso el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación frente a una sentencia del juzgado de primera instancia de Irún que había declarado la incapacitación total de M. K. G. – una persona con síndrome de Down – prorrogando la patria potestad de sus padres. El Ministerio Fiscal afirma que la incapacitación total supone una infracción de los artículos 10, 17, 23, 24 y 49 de la CE y de los artículos 12 y 14 de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 y de la jurisprudencia interpretativa y aplicativa de los mismos.

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa revoca la sentencia de primera instancia declarando la incapacitación parcial de M. K. G. Aunque es cierto que la sentencia no apela en su argumentación a la Convención y admite la incapacitación parcial supone una buena práctica en relación con la práctica habitual de los tribunales españoles en la medida en que pretende ajustar dicha “incapacitación” a la

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situación y necesidades de M.K.G y en tanto se refiere a la prestación de asistencia

situación y necesidades de M.K.G y en tanto se refiere a la prestación de asistencia y apoyo. En este sentido, y tras valorarse en la sentencia algunas circunstancias relativas a las habilidades, al entorno, y modo de vida de M.K.G. se señala que “una declaración de incapacidad total seria negativa ya que cortaría su progresión”. Así, se admite la capacidad de autogobierno en la esfera personal y se postula la incapacidad parcial en relación con los actos patrimoniales de carácter extraordinario que aparecen específicamente recogidos en el art. 271 del Código civil.

La Audiencia procede, por ende, a prorrogar la patria potestad de los padres que se señala “ostentarán la representación del demandado para la realización de los actos de administración extraordinarios de su patrimonio” y “le prestarán asistencia y apoyo en relación con los actos de administración ordinaria y sus decisiones personales de especial trascendencia”. Igualmente, la sentencia señala la conservación y no afectación del derecho de sufragio, del derecho a contraer matrimonio y del derecho a disponer de sus bienes mortis causa.

Sentencia del Juzgado de primera instancia núm. 8 de Gijón de 8 de febrero de 2011.

En esta sentencia afirma que el procedimiento de incapacitación es una medida para mejorar la protección y la seguridad de la persona por lo que “es muy importante saber para qué se solicita dicha modificación y si esa declaración le va suponer algún beneficio a la misma”. Igualmente se señala que la función del juez “no es sólo la de árbitro u director del proceso; sino que también pasan a ser activos integrantes del mismo, sin ser una parte procesal, pero interesado en la aportación de todo el material probatorio: informes, audiciones parientes, examen personal de la persona con discapacidad a fin de obtener una imagen real de lo que sucede y adoptar la medida de apoyo adecuada”. El juez debe por tanto valorar “ I.- Autonomía personal o aptitud para realizar por si solo funciones de nutrición, aseo, cuidado personal, seguridad, etc. II.- Autonomía doméstica o aptitud para afrontar situaciones para las cuales el sujeto ha sido adiestrado previamente sin necesidad de ser estimulado cada vez que se enfrenta a ellas, reconociendo dichas actuaciones como idénticas a aquellas para las que tiene esquemas de conducta establecidos III.- Autonomía social, cuando el sujeto es capaz de afrontar situaciones nuevas, esto es, es capaz de adaptarse, adquirir experiencia y utilizarla, Un sujeto con autonomía social, puede adaptarse, dirigir sus actividades hacia una meta, controlar impulsos, presentar proyectos de futuro etc.”

El juez apela en esta sentencia a la Convención de la ONU (en concreto a sus artículos 1, 8, 9 y 12, 17) y apunta que “en una palabra, esta convención, pone de relieve la necesidad de que se produzca en nuestra sociedad, y en especial en el ámbito jurídico un cambio de conciencia y sensibilización en orden a las personas con discapacidad. Es decir los procesos encaminados a privar totalmente de la capacidad de obrar, deben ser el último remedio al que acudir para proteger la persona con discapacidad; debiendo acudir antes a otras medidas previas siempre que sea posible como; testamento vital, instrucciones previas, patrimonios protegidos, mandato prorrogables, hipoteca inversa etc.”. En cuanto el procedimiento de modificación de la capacidad de obrar, se señala que “es una medida que existe en nuestro ordenamiento para proteger a la persona con discapacidad, y no para proteger o mejorar las condiciones de vida de sus familiares o entorno social” y “de ahí que como medida de protección debe obedecer a: 1.- un por qué. 2.- un para qué y 3.- una extensión y limites adecuados al

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grado de discapacidad. Es decir no es válido, como ocurre en la mayoría de los

grado de discapacidad. Es decir no es válido, como ocurre en la mayoría de los casos, partir de solo dos posibilidades: a) privación absoluta de la capacidad de obrar para gobernar su persona y administrar sus bienes y b) una modificación parcial, pero absoluta para administrar sus bienes. Lo que se debe hacer al iniciar una proceso de modificación de la capacidad de obrar, es tener presente que todos los profesionales que intervenimos en el mismo, somos modistos de alta costura, y estamos haciendo una traje o un vestido único para esa persona, de tal forma que la modificación de la capacidad de obrar que se pida y la que se conceda, debe ajustarse perfectamente a esa persona, y solo y exclusivamente a ella. Cada persona con discapacidad, necesita su especial medida de protección”.

Aplicando lo anterior, el juez procede a valorar la situación de D. J. que tiene demencia de etiología mixta, con trastornos conductuales, que conllevan episodios violentos y vive en un centro residencial y los efectos de esa deficiencia en diferentes habilidades (en atención a las pruebas practicadas en especial la exploración personal del juez y los informes médicos, y sociales, y a las alegaciones de diferentes testigos). Igualmente señala que el art. 760.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil – que se refiere al nombramiento de la persona que debe representar o asistir a la persona con capacidad de obrar modificada – “debe ser aplicado e interpretado a la luz de la Convención de Nueva York de 2006 sobre derechos de las personas con discapacidad”.

La sentencia “procede a acordar como medidas de apoyo que permitan a J el ejercer su capacidad de obrar las siguientes”: 1. la autorización de que siga viviendo en la residencia en la que reside 2.- “se nombra a su hija como persona que puede recibir información y dar consentimiento para cualquier tipo de intervención médica, cuando D J no esté en condiciones de hacerlo por sí sola. Y cuando tampoco pueda hacerlo, se solicitará de aquellas personas que menciona dicho artículo” 3.- “Como no tiene las habilidades suficientes para administrar sus bienes y realizar gestiones, ante la Administración u organismos privados, de cara a solicitar las ayudas que por su situación pudiera obtener. Se fija como medida de apoyo, el nombrar a su hija como su tutor a efectos de poder actuar en su nombre, salvo aquellas actuaciones en que pueda hacer valer su opinión y voluntad, en cuyo caso actuaría como curadora… en concreto se faculta a E, como tutora de J, a realizar cuantas acciones sean necesarias para arrendar los inmuebles propiedad de su padre, o que tenga en usufructo, e incluso iniciar acciones para obtener el pago de sus rentas o ejercer el desahucio por faltad e pago u otras causas. Todo ello, con la obligación de E, de aplicar el dinero obtenido por esos alquileres a los gastos, necesarios o superfluos de su padre, una vez descontados los gastos necesarios para su obtención y de rendir cuentas de dichas actuaciones”. 4.- “J no puede otorgar testamento ológrafo, y solo podrá disponer de sus bienes mortis causa, si lo hace a través de notario y previo informe favorable de dos médicos (psiquiatras o neurólogos) que acrediten su capacidad para ello 5.- “La Administración pública (estatal, autonomía o local) deberá tener en cuenta la discapacidad de J, que genera estas medidas de apoyo, de cara a reconocerle los beneficios y desgravaciones fiscales a que pueda tener derecho por ello. 6.”- Se autoriza así mismo a M a contestar y personarse, como tutora, en nombre de su padre Jo, en el proceso de separación o divorcio que pueda plantear su esposa Dª M. A fin de evitar con ello, futuro pleitos para obtener esta autorización judicial”.

El nombramiento de su hija como figura de apoyo responde según el Tribunal, a la constatación de la existencia de una “relación de confianza”. Finalmente se señala en la sentencia que “estas medidas de apoyo se ejercerán con sujeción a lo establecido en los artículos 259 y s. del Cc. y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, ratificado por España

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en noviembre de 2007, y entrada en vigor en Mayo de 2008. En concreto y

en noviembre de 2007, y entrada en vigor en Mayo de 2008. En concreto y en aplicación del Art. 12 de la misma, se recuerda al Tutor que entre sus obligaciones, está el intentar en la medida de lo posible que la persona cuya capacidad de obrar ha sido modificada, total o parcialmente, vaya recuperando la misma, solicitando en su caso vía judicial su rehabilitación, total o parcial”.

4.2. Reforma legal e iniciativa de reforma

Ley 1/2009, de 25 de marzo, de reforma de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos, y de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la normativa tributaria con esta finalidad.

La Disposición Adicional Primera de esta Ley alude a la “Reforma de la legislación reguladora de los procedimientos de modificación de la capacidad de obrar”. Y señala que “el Gobierno, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley de reforma de la legislación reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial, que pasarán a denominarse procedimientos de modificación de la capacidad de obrar, para su adaptación a las previsiones de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006”.

Aunque ya ha transcurrido ese plazo, no se ha remitido este proyecto en el que todavía se está trabajando. No parece que en el mismo se vaya a proponer una reforma profunda de la legislación actual, sino simplemente la modificación de cuestiones de detalle.

La regulación nacional vigente en materia de capacidad jurídica responde a los principios del modelo médico y acoge el modelo de sustitución en la toma de decisiones. Resumiré en lo que sigue sus aspectos principales.

El sistema español, a través de la institución de la incapacitación, permite la limitación e incluso la anulación de la capacidad jurídica –de obrar, según la terminología empleada en nuestra legislación– de las personas con discapacidad. El art. 200 del Código civil establece “Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma”. La incapacitación tiene que establecerse en un proceso judicial de carácter contencioso y supone la entrada en juego de los mecanismos de guarda y protección. En teoría, desde el año 2003, el sistema de incapacitación establecido en la normativa española es un sistema flexible que deja en manos de juez la graduación de la capacidad atendiendo al grado de discernimiento de cada sujeto y la determinación de los actos en los que la persona precisa la asistencia. Sin embargo, su aplicación práctica se ha mostrado mucho más rígida y ha llevado a establecer dos grados de incapacitación: 1) total, que conlleva el sometimiento a tutela del incapacitado, limitándose en estos casos la sentencia a señalar, con carácter general, que el incapaz queda privado de “capacidad de obrar” tanto en su esfera patrimonial como en su esfera personal 2) parcial, que supone el sometimiento a

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curatela del incapacitado, entendiéndose habitualmente que el curador debe asistir al incapacitado en la realización

curatela del incapacitado, entendiéndose habitualmente que el curador debe asistir al incapacitado en la realización de la generalidad de actos de disposición de carácter patrimonial.

En la normativa española, se permite, además, la sustitución en relación con algunos derechos personalísimos y fundamentales (esterilización, tratamiento médico, internamiento). Y, la sentencia de incapacitación suele llevar aparejada la privación del derecho de sufragio.

Durante el proceso de incapacitación, la persona afectada no tiene demasiado protagonismo y no existen previsiones que contemplen la obligación de actuar conforme a su voluntad, deseos y preferencias o, al menos, de tenerlos en cuenta, en el funcionamiento de su régimen de guarda.

Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.

Esta ley señala en su Preámbulo que “Respecto a los intereses de los colectivos especialmente vulnerables, el ordenamiento civil debe hacer posible, no obstante las especiales necesidades de protección por razón de edad o de disminución psíquica o física, que todas las personas puedan desarrollar su proyecto de vida y tomar parte, en igualdad de derechos y deberes, en la vida social. Es por ello que la nueva regulación pone énfasis en la capacidad natural de las personas y en el respeto a su autonomía en el ámbito personal y familiar, sin ignorar que la posibilidad de abusos reclama la previsión de mecanismos de control adecuados. En esta línea, se insertan dos nuevas instituciones dirigidas a proteger y favorecer la autonomía de personas que, por diferentes razones, pueden necesitar protección: por una parte, la asistencia, concebida como un medio de protección a disposición de personas para las que, por sus condiciones psicofísicas, la incapacitación y la tutela posterior a menudo no son posibles ni tan solo aconsejables, y, por otra parte, la posibilidad de constituir patrimonios protegidos, en interés de personas con discapacidad psíquica o física o en situación de dependencia, destinados a atender a sus necesidades” La ley en cuanto a la capacidad de la persona “pone el acento en la capacidad natural como criterio que fundamenta la atribución de la capacidad de obrar, de acuerdo con lo dispuesto por el Código civil, de modo que, combinada con la edad, permite hacer una valoración gradual, no estrictamente seccionada en etapas a lo largo de la vida de la persona”.

Se incorporan “una gran variedad de instrumentos de protección, que pretenden cubrir todo el abanico de situaciones en que pueden encontrarse las personas con discapacidad” Se mantienen “las instituciones de protección tradicionales vinculadas a la incapacitación, pero también regula otras que operan o pueden eventualmente operar al margen de ésta, ateniéndose a la constatación que en muchos casos la persona con discapacidad o sus familiares prefieren no promoverla. Esta diversidad de regímenes de protección sintoniza con el deber de respetar los derechos, voluntad y preferencias de la persona, y con los principios de proporcionalidad y de adaptación a las circunstancias de las medidas de protección, tal y como preconiza la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por el Estado español. En particular, las referencias del libro segundo a la incapacitación y a la persona incapacitada deben interpretarse de acuerdo con esta convención, en el sentido menos restrictivo posible de la autonomía personal”.

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Esta ley insiste en que todas las instituciones de protección son un deber que, bajo

Esta ley insiste en que todas las instituciones de protección son un deber que, bajo el control de la autoridad judicial, debe ejercerse en interés de la persona protegida y de acuerdo con su personalidad, procurando que las decisiones que le afecten respondan a sus anhelos y expectativas. Se mejoran aspectos de la tutela, de la curatela, se desarrolla con mayor precisión y amplitud la autotutela, se regula con mayor precisión algunos de los perfiles de la guarda de hecho, se mejora la regulación de los internamientos, y se incorporan previsiones relativas a las actuaciones en el ámbito de la salud y del patrimonio protegido.

En el preámbulo de la ley se señala, además, que la asistencia es un nuevo instrumento de protección “dirigido al mayor de edad que lo necesita para cuidar de su persona o de sus bienes debido a la disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas. Se parte, así, de una concepción de la protección de la persona que no se vincula, necesariamente, a los casos de falta de capacidad, sino que incluye instrumentos que, basándose en el libre desarrollo de la personalidad, sirven para proteger a las personas en situaciones como la vejez, la enfermedad psíquica o la discapacidad. Este instrumento puede ser muy útil, también, para determinados colectivos especialmente vulnerables pero para los cuales la incapacitación y la aplicación de un régimen de tutela o curatela resultan desproporcionadas, como las personas afectadas por un retraso mental leve u otras para las que, por el tipo de disminución que sufren, los instrumentos tradicionales no son apropiados para atender a sus necesidades.

Proyecto de Ley de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

En este proyecto, actualmente en tramitación, no se aborda la reforma de la legislación relativa a la capacidad jurídica. Sin embargo, algunas de las modificaciones planteadas sí afectan y suponen un avance en temas relacionados con esta cuestión.

En este punto, las principales modificaciones planteadas tienen que ver con la información y prestación de consentimiento en el ámbito de las actuaciones de carácter sanitario. Así, se propone la reforma de la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en el sentido de indicar que la información y el consentimiento cuando se trate de personas con discapacidad deberán efectuarse en “formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos, de manera que le resulten accesibles y comprensibles a su tipo de discapacidad”. En relación con los trasplantes de órganos se advierte que, si se trata de donantes que sean personas con discapacidad, deberán “tenerse en cuenta las circunstancias personales del individuo, su capacidad para tomar dicha decisión en concreto y contemplarse la prestación de apoyo para la toma de estas decisiones. Tratándose de personas con discapacidad con necesidades de apoyo para la toma de decisiones, se estará a la libre determinación de la persona una vez haya dispuesto de los apoyos y asistencias adecuados a sus concretas circunstancias”. También en relación con las actuaciones sanitarias en general se señala que “si el paciente es una persona con discapacidad, se le ofrecerán las medidas de apoyo”.

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∑ El Congreso da vía libre a reformar la ley para que las personas con

El Congreso da vía libre a reformar la ley para que las personas con discapacidad puedan formar parte del jurado popular

Los grupos parlamentarios han acordado en el Congreso de los Diputados tomar en consideración una proposición de ley del PSOE para que se reforme la Ley del Tribunal del Jurado con el fin de que las personas con discapacidad puedan formar parte de los jurados populares en los juicios y de esta forma la normativa se adapte a la Convención sobre derechos humanos de las personas con discapacidad. La Ley del Jurado de 1995 requiere "no estar impedido física, psíquica o sensorialmente", una condición que, según los socialistas, deja fuera a muchas personas con discapacidades que no impiden el desempeño de la función de jurado. Para la conformación de los jurados, los candidatos designados tienen que devolver en el plazo de cinco días al magistrado que presida el tribunal un cuestionario, por correo con franqueo oficial, debidamente cumplimentado y acompañado de las justificaciones documentales que estimen oportunas.

En este sentido, la iniciativa del PSOE plantea que las personas con discapacidad hagan constar aquellos impedimentos físicos, psíquicos o sensoriales que puedan dificultarles el ejercicio de la función de jurado y concreten los medios de apoyo que necesiten para ejercer ese derecho. Igualmente, se quiere que las administraciones públicas competentes provean los medios de apoyo necesarios a los tribunales de justicia para que las personas con discapacidad puedan ejercer su derecho a ser jurado.

La Comisión de Discapacidad del Congreso de los Diputados ha aprobado una proposición no de ley por la que se insta al Gobierno y a las comunidades autónomas, a llevar a cabo la tarea legislativa necesaria para garantizar en todo el territorio nacional, tanto el acceso físico como el jurídico, de las personas con discapacidad, a la Justicia.

Se plantea al Ejecutivo garantizar que todos los edificios judiciales de nueva construcción cumplan todos los requisitos de accesibilidad y confortabilidad necesarios para su utilización por las personas con discapacidad (rampas, ascensores, aseos adaptados, orientación y señalización, entre otros). Igualmente, se plantea que, en el plazo de dos años, los edificios judiciales ya existentes cumplan estos mismos requisitos, al menos en su planta baja, permitiendo de este modo la accesibilidad física a la administración de justicia en todas sus instancias. Del mismo modo, se pide al Gobierno que se provea a todas las oficinas judiciales y a los profesionales vinculados con la administración de justicia, de los medios formativos y materiales necesarios para que las personas con discapacidad accedan en régimen de igualdad con los demás, a los servicios relacionados con la actividad jurisdiccional, tanto activa como pasiva.

Específicamente, reclama se provean las plantillas con los intérpretes jurados, psicólogos y asistentes sociales necesarios, para la efectiva intervención, en todo tipo de actuaciones judiciales, de las personas con algún tipo de discapacidad.

Dada la complejidad y tecnicismo de las actuaciones judiciales, se insta también al Gobierno y a las comunidades autónomas a crear oficinas de orientación legal, adaptadas en los propios juzgados y tribunales, y en los casos en los que ya existe, arbitrar la utilización de las mismas, con especial atención

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a las personas con discapacidad. Según han solicitado, quieren que se establezca un protocolo de

a las personas con discapacidad. Según han solicitado, quieren que se establezca un protocolo de acceso

a la justicia para las personas con discapacidad, aplicable a todas las instancias judiciales, donde se haga

referencia a las plantillas en las que existan intérpretes jurados, asistentes sociales, psicólogos, etcétera,

según las necesidades de los casos, así como a la información y orientación sobre las disposiciones legales específicas destinada a las personas con discapacidad

4.3. Informe gubernamentales

Primer Informe sobre medidas adoptadas en cumplimiento de Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad presentado al Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad el 5 de mayo de 2010

España ha sido el primer país en presentar ante el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad el primer Informe sobre el cumplimiento de la Convención al que se refiere su artículo 34. En este informe se considera que la legislación española se ajusta en lo esencial a las exigencias de la Convención en materia de capacidad jurídica.

Así, se afirma, por ejemplo: 1) que, puesto que en sistema jurídico español las personas con discapacidad tienen reconocida personalidad jurídica e igual capacidad jurídica que las demás personas, debe concluirse “la plena compatibilidad del ordenamiento jurídico con las previsiones de los apartados 1 y 2 del artículo 12 de la Convención”, sin tener en cuenta que el art. 12.2 incluye también la capacidad de obrar 2) que “la incapacitación es un instrumento mediante el cual se priva, total o parcialmente, a una persona física de su capacidad de obrar”, pero que esta restricción no contraviene la CIDPD, en la medida en que lo determinante para que concurra la causal de incapacitación no es la patología, sino que la misma “impida a la persona gobernarse por sí misma” 3) que la exigencia de proporcionar apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, establecida por el art. 12.3, “quedaría cubierta por las instituciones de guarda y protección de la persona y bienes, o solamente de la persona o de los bienes del incapacitado”, esto es, básicamente, a través de los mecanismos de la tutela

y de la curatela 4) que debe reformarse la legislación civil para ajustarse mejor a las salvaguardas

previstas en el art. 12.5, si bien se considera que tales previsiones ya “subyacen en nuestra legislación”.

Informe sobre las medidas necesarias para la adaptación de la Legislación a la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad elaborado por la Comisión Interministerial y aprobado por el Consejo de Ministros el 30 de marzo de 2010

El Consejo de Ministros aprobó el 10 de julio de 2009, a propuesta de la Ministra de Sanidad y Política Social, la creación de un grupo de trabajo interministerial para realizar un estudio integral de la

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normativa española con el objetivo de adaptarla a las previsiones de la Convención de la

normativa española con el objetivo de adaptarla a las previsiones de la Convención de la ONU de los derechos de las personas con discapacidad.

Este grupo de trabajo está presidido por el Ministerio de Sanidad y Política Social y compuesto por todos los departamentos ministeriales.

El afirma claramente que el artículo 12 de la CIDPD “engloba en la capacidad jurídica la capacidad de obrar”, exigiendo “a los Estados Partes reconocer que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”. Y considera que la “efectividad” de este reconocimiento requiere proporcionar “a la persona con discapacidad los apoyos necesarios en el ejercicio de su capacidad jurídica”, lo que “hace necesario reemplazar el tradicional modelo de sustitución en la toma de decisiones por un modelo de apoyo en la toma de decisiones”.

Sin embargo, las medidas concretas que se proponen en el Informe no resultan del todo coherentes con estas declaraciones.

El llamado proceso de “modificación de la capacidad de obrar” –que se pretende reemplace al procedimiento de incapacitación– continuará concibiéndose como dirigido a limitar la capacidad de obrar de las personas y no tanto a potenciarla o a apoyar su ejercicio Así, parece que se está apuntando a un cambio más terminológico que de fondo en su regulación, sin perjuicio de que se mejoren algunos aspectos puntuales. El informe señala que la discapacidad “por sí misma” sólo puede ser causa de modificación de la capacidad de obrar si impide a la persona autogobernarse y que la “inaptitud para el autogobierno es circunstancial”, pero las circunstancias que se tienen en cuenta son, de nuevo, básicamente de carácter personal. También se afirma en el Informe que la modificación –limitación– de la capacidad de obrar de la “persona con discapacidad” puede llegar a consistir “en algunas circunstancias excepcionales” en “anular” el ejercicio de su capacidad de obrar y otorgarla a un tercero que actúa como representante. De este modo, se admite de manera residual la sustitución absoluta en la toma de decisiones.

Igualmente, se indica, en consonancia con la concepción de las medidas de modificación de la capacidad de obrar como mecanismos de limitación y no tanto de promoción de la libre determinación, se afirma que las mismas no deben afectar “al ejercicio de los derechos de la personalidad, en tanto la persona con discapacidad cuente con una capacidad natural para su normal ejercicio”. En la misma línea, considera el informe que las medidas adoptadas deben suponer “la menor intervención posible en los derechos y la autonomía de aquellas personas que en determinadas circunstancias no pueden valerse por sí mismas”.

De lo señalado en el informe objeto de análisis, se deduce también la pretensión de mantener las figuras actuales del tutor y del curador. En este punto, se afirma que su regulación debe efectuarse “en el marco global de apoyo” previsto en la Convención y se considera conveniente introducir referencias explícitas a la “persona de apoyo, o de apoyo en la toma de decisiones” para resaltar “en todas las figuras de protección y guarda” su dimensión potenciadora de las capacidades (dimensión que, como se ha venido subrayando, no ha sido tenida en el tratamiento de otras cuestiones).

El informe afirma que debe “graduarse” la capacidad.; que han de detallarse las áreas en las que la persona que tiene modificada su capacidad de obrar “no puede adoptar decisiones” y que ésta sólo verá restringido el ejercicio de los derechos que expresamente conste en la sentencia.

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Entre los aspectos que cabe valorar más positivamente destacan la alusión a la necesidad de

Entre los aspectos que cabe valorar más positivamente destacan la alusión a la necesidad de adaptar las medidas a las circunstancias de la persona, de explicitar la obligación de respetar sus derechos, deseos y opiniones, de exigir mayor precisión en las sentencias y de introducir vías para su control periódico y de oficio.

4.4. Informes del Órgano de seguimiento nacional

Informe sobre necesidad de reforma de la legislación española

El CERMI, Comité Español de Representantes de las Personas con Discapacidad, entidad independiente de seguimiento de la Convención nombrada por el Gobierno Español en virtud del art. 33.2 de la Convención viene reclamando la necesidad de emprender una reforma profunda – y no de retoque - de la legislación española para adaptarla a la Convención. Como noticia reciente puede consultarse: http://www.cermi.es/ES-ES/NOTICIAS/Paginas/Inicio.aspx?TSMEIdNot=2514

Informe alternativo 2010 Derechos Humanos y Discapacidad

http://www.feafes.com/NR/rdonlyres/EE683A72-102B-491D-

882A0C8B0AFC05E0/37822/DerechoshumanosdiscapacidadInformealternativoEspaa.pdf

Este informe tiene como finalidad analizar el estado de aplicación y respeto de los derechos y principios incluidos en la Convención Internacional sobre los Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas se señala sobre el artículo 12 lo siguiente:

“30. España no cuenta con un sistema de apoyos acorde a la Convención. El ordenamiento jurídico español que regula la capacidad jurídica y de obrar de las personas, (Código Civil artículos 200 y ss. y Ley de Enjuiciamiento Civil), regula un sistema para determinadas personas con discapacidad que les limita en el ejercicio de sus derechos por sentencia judicial.

31. La limitación de la capacidad de obrar se fundamenta en estos casos en la existencia de

“enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impida a la personas gobernarse por sí misma” (art 200 CC).

32. El sistema legal prevé la sustitución en el ejercicio de los derechos de aquellas personas que

hayan sido “incapacitadas” y sujetas a un régimen de tutela a través de una sentencia judicial. Estas

personas no podrán ejercer entonces sus derechos por sí mismas si no que serán sustituidas en su ejercicio por un tutor que lo hará en su nombre.

33. Aunque la ley contiene otras figuras y salvaguardas, existe un abuso del sistema de

sustitución total que da lugar a que los derechos de una persona con discapacidad sean ejercidos a través de su representante legal con carácter general. Esta percepción se constata en la experiencia de

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las organizaciones de personas con discapacidad y sus familias, pero sería necesario conocer los datos

las organizaciones de personas con discapacidad y sus familias, pero sería necesario conocer los datos oficiales que reflejen el número de tutelas del total de procedimientos concluidos, y cuantas de ellas son sobre la persona y los bienes (sustitución legal para derechos patrimoniales y personalísimos).

34. España carece de un sistema de apoyo a la toma de decisiones que fomente la autonomía en

el ejercicio de los derechos; de forma casi exclusiva se acude a este “sistema de protección” cuando es necesario validar un negocio jurídico (de ámbito patrimonial) en el que participa una personas con necesidades de apoyo- o cuando se solicita su ingreso en una residencia-. Esta recurrente motivación evidencia la carencia de un sistema de apoyos en el ejercicio de derechos fundamentales otros de los patrimoniales, que de acuerdo a la Convención debería existir para garantizar la igualdad ante la ley de aquellas personas que lo necesiten.

35. Las salvaguardas exigidas en la CDPD no están garantizadas por nuestra legislación:

El respeto a la voluntad y a las preferencias de la persona no están garantizados por nuestro ordenamiento jurídico: de una parte porque el tutor tiene la capacidad de sustituirle en el ejercicio de sus derechos y no cuenta con la obligación de respetar la voluntad del pupilo. No se puede asimilar el respeto de la personalidad del pupilo con el respeto a su voluntad, (como menciona el Informe presentado por España) entendiendo por voluntad la facultad de decidir y ordenar la propia conducta en un momento concreto.

El propio informe del Gobierno reconoce la ausencia de garantías legales expresas que eviten la influencia indebida.

No existe una obligación de revisar de oficio las sentencias de modificación de la capacidad de obrar. Esta salvaguarda, que debiera ser obligatoria de acuerdo a la Convención (exámenes periódicos), es potestativa y en la práctica no existen datos de revisiones de estas sentencias.

El abuso de la figura de tutela constata que la proporcionalidad de las sentencias tampoco está garantizada. No existen datos del número de tutelas constituidas respecto al número de sentencias de modificación de la capacidad de obrar.

36. La adaptación a la Convención requiere cambios sustanciales en la regulación española de la

capacidad de obrar de las personas con discapacidad El CERMI entiende que el sistema de limitación de

la capacidad existente en España no es compatible con los mandatos de la Convención, por lo que no serían admisibles retoques o ajustes de detalle, sino que hay que crear un nuevo modelo, centrado en los apoyos. Para el CERMI, la Convención es una oportunidad histórica para abandonar sistemas paternalistas que merman la igualdad de las personas con discapacidad ante la ley, y cambiarlos por otros potencien la libre determinación, con los soportes y salvaguardias necesarios

37. La igualdad ante la ley de las personas con discapacidad en ocasiones se ve obstaculizada por

la falta de concienciación sobre el modelo social y los derechos humanos de la CDPD”

Esquema básico del CERMI para instaurar un nuevo procedimiento de provisión de apoyos en la toma de decisiones, que se incluye como Anexo en el Informe Derechos Humanos y Discapacidad 2009.

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http://www.convenciondiscapacidad.es/informes.html En esta propuesta se defiende la sustitución del proceso de

http://www.convenciondiscapacidad.es/informes.html

En esta propuesta se defiende la sustitución del proceso de incapacitación por otro denominado como de “provisión de apoyos para la toma de decisiones”, atribuido a la jurisdicción civil y bajo los principios de la jurisdicción voluntaria, en el que predominaría el principio de la intervención mínima y con la participación del Ministerio Fiscal así como de otras entidades. Tal procedimiento debe culminar en una resolución que determine el “Repertorio Individual de Apoyos” fijados para un persona determinada, con la designación de un Gestor de Apoyos como responsable directo de acompañar y asistir activamente a la persona apoyada para que ésta pueda adoptar con la máxima autonomía sus propias decisiones. Además se debe configurar un elenco de apoyos diferenciados, debidamente graduados por su intensidad que podrían ir de un nivel mínimo a otro máximo pasando por los de nivel medio y reforzado, con el establecimiento de las salvaguardas oportuna, apuntando incluso la posibilidad de otorgar una centralidad al Ministerio Fiscal en lo relativo al seguimiento y supervisión de las situaciones de apoyo.

4.5. Informes independientes sobre alternativas de regulación de la capacidad jurídica y el sistema de apoyo

Informe sobre el Impacto de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en el Ordenamiento jurídico español elaborado por el Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, financiado por la Fundación ONCE, diciembre de 2009.

Por lo que respecta al impacto del art. 12 en la legislación española, este informe reclama la necesaria adaptación de la normativa española, al modelo de “apoyo o asistencia en la toma de decisiones” dejando atrás el modelo de sustitución. Según este informe el cambio de modelo no sólo afecta a las cuestiones de índole estrictamente patrimonial, sino que afecta también, de un modo esencial, a la cuestión del ejercicio de los derechos fundamentales.

El informe afirma “que el artículo 12 integra dentro del concepto de capacidad jurídica a la capacidad de obrar, esto es, a la facultad de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas y restringe, e incluso podríamos decir que prohíbe, el instrumento de la incapacitación (en el caso de que éste sea entendido como mecanismo de anulación de la capacidad de obrar y, por tanto, ahora también de la capacidad jurídica) … Es necesario, así, configurar una nueva herramienta basada en el modelo de apoyo que tenga en cuenta tanto el tipo de acto sobre el que se proyecta, prestando una especial atención a aquellos que tienen que ver con los derechos fundamentales, cuanto el tipo de apoyo adecuado a las circunstancias concretas de la persona”.

Apunta el informe que “a través de la institución de la incapacitación tal y como está actualmente regulada en el Derecho español la persona con discapacidad puede perder en la práctica gran parte de sus derechos (el derecho a decidir dónde vivir, su libertad, el derecho al voto, el derecho a

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decidir con quién casarse, e incluso a decidir sobre su propia integridad física etc.), bien

decidir con quién casarse, e incluso a decidir sobre su propia integridad física etc.), bien porque se decide por ella en este ámbito, en el caso de la tutela, bien porque no recibe el apoyo necesario para tomar esas decisiones, en el caso de la curatela”. Y considera que “esta visión entra en frontal colisión con lo señalado en la Convención. De este modo, el instrumento internacional analizado exige modificar la concepción actual del proceso de incapacitación en la legislación española y, desde luego, su aplicación práctica. La discapacidad por sí misma no puede ser un motivo para limitar o restringir la capacidad para ejercer libremente los derechos fundamentales. No se puede imposibilitar o limitar a priori el ejercicio de derechos fundamentales a sujetos que estén, realmente, en condiciones adecuadas para realizarlo y esas condiciones tendrán que valorarse en cada situación”. Esas situaciones “pueden revelar que no sólo en el ámbito patrimonial, sino también en el ejercicio de sus derechos fundamentales algunas personas con discapacidad necesitan apoyos específicos que, en todo caso, deberán ajustarse escrupulosamente a las prescripciones y salvaguardias del artículo 12. Así, estas medidas de apoyo deben respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas; evitar los conflictos de intereses y la influencia indebida; ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona; aplicarse en el plazo más corto posible; ser sometidas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial; ser proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas”.

Continúa señalando que “sin duda, la modificación que impone la Convención resultará compleja, y requerirá de soluciones frente a determinadas situaciones en las que no resulte posible conocer la voluntad de la persona, y en las cuales sea necesario tomar una decisión en su nombre. Evidentemente en dichas ocasiones se requerirá adoptar la decisión teniendo como base los principios de la Convención, lo que implica, entre otras cuestiones, que lo que justifique tomar la decisión en nombre de la persona sea una situación determinada, y nunca su discapacidad. Pero incluso estas situaciones, que podríamos denominar en sentido general “de falta de voluntad”, no requieren indefectiblemente el establecimiento de un sistema legal de sustitución que a priori brinde soluciones generales y abstractas para todos los casos. En este sentido, lo recomendable (y siguiendo el modelo de otros ordenamientos comparados), sería convenir un criterio que permita analizar las situaciones, caso por caso, con intervención judicial, o en caso de emergencia, utilizar otros criterios que tengan como objetivo reconstruir la voluntad de la persona (con intervención de especialistas o del Ministerio fiscal) y que no sólo se proyectan en la temática de las personas con discapacidad”.

El mecanismo dirigido “a articular medidas de apoyo deberá ser de carácter judicial (lo que implica la necesidad de establecer una formación específica en esta materia), si bien debe garantizarse que el juez que establezca las medidas de apoyo lo haga atendiendo a las circunstancias y necesidades concretas de la persona afectada, dando prevalencia a su autonomía de la voluntad, y previendo aquellas medidas de apoyo que sean estrictamente necesarias siempre protegiendo el interés de la persona con discapacidad”. Y, en cuanto no se podrá implantar de manera inmediata el informe propone configurar antes “la curatela, entendida desde los presupuestos del modelo de apoyo y asistencia y desde el principio del mejor interés de la persona con discapacidad, como el mecanismo al que el juez debe acudir como regla general a la hora de articular medidas de apoyo para que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad de obrar. Esto implica concebir la curatela como un mecanismo graduable y abierto en función de las necesidades de la persona con discapacidad y de las circunstancias concretas en la que requiera apoyo en la toma de decisiones. Ahora bien, como se ha señalado antes, habitualmente se entiende que el curador asiste al incapacitado exclusivamente en la

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realización de negocios de carácter patrimonial. Su aplicación a aquellas decisiones que afectan al ejercicio

realización de negocios de carácter patrimonial. Su aplicación a aquellas decisiones que afectan al ejercicio de los derechos fundamentales puede estar enfrentada a la Convención por lo que en este ámbito deberían articularse otras medidas de apoyo y asistencia”. La tutela se entiende que “en cuanto implica la “sustitución” de la persona con discapacidad por un tercero, que pasa a actuar como su representante legal, debe quedar reservada -siempre a la espera de una reforma normativa que signifique su desaparición al estar directamente enfrentada a los establecido por la Convención- para aquellas tomas de decisión en las que las circunstancias y necesidades de una persona con discapacidad impidan que se pueda conocer su voluntad en relación con el tráfico (en relación con actos patrimoniales), pero nunca en relación con el ejercicio de derechos fundamentales”.

Propuesta de Grupo de Expertos bajo el auspicio de la Fundación Aequitas

En esta propuesta se parte del reconocimiento de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad que “la podrá ejercer por sí misma” con los apoyos “en la medida e intensidad que, en cada caso, resulten necesarios”, instando la supresión del procedimiento de incapacitación y sus sustitución por el de “adecuación de la capacidad jurídica de obrar” (o de “provisión de apoyos para la toma de decisiones”), que sin embargo no configurarán una representación legal y permanente; por otro lado, insiste en que la discapacidad no es un estado civil, ni se decreta ni se modifica ni se inscribe en los registros públicos, al margen de que se inscriban las disposiciones sobre los apoyos y las reglas de autoprotección de la propia persona; alude a que la persona con discapacidad tiene derecho a que su propio consentimiento sea imperfecto y necesite ser asistido y completado mediante el apoyo de terceros; y este apoyo, siempre que no suplante ni sustituya el consentimiento propio de la persona, no tiene más límites que la influencia indebida y el conflicto de intereses, aunque determinadas actuaciones (contraer matrimonio, hacer testamento, otorgar poderes generales, testificar sobre hechos percibidos, etc.) requieren de un criterio propio suficiente por parte de la persona titular; por lo demás, propugna el establecimiento de apoyos informales o provisionales, y de otros obligatorios o forzosos a establecer judicialmente.

Propuesta de FUTUEX, configuración jurídica de un modelo de apoyos

Futuex parte de la consideración de que la Convención rechaza el sistema tutelar sustitutivo o representativo de la persona con discapacidad, es decir, el sistema de tutela tradicional, para instaurar el de los apoyos puntuales como medios de complemento de la capacidad natural. Y entiende que el sistema de apoyo no es nuevo en nuestro ordenamiento, existen sistemas para asegurar la protección de los ciudadanos: derechos de pacientes, derechos de usuarios y consumidores, etc.

La Convención impone un sistema de apoyo como única herramienta jurídica válida para intervenir en la toma de decisiones de personas que lo necesiten, como la vía del reconocimiento, como

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norma general, del ejercicio de la capacidad jurídica, convergencia como punto de partida, de todos

norma general, del ejercicio de la capacidad jurídica, convergencia como punto de partida, de todos los operadores citados. En este documento FUTUEX recoge, en primer lugar, y como situación de partida, un ejemplo claro de la discordancia entre el mundo jurídico y la realidad de la discapacidad en el sistema de incapacitación judicial actual para converger con el que impone la Convención de la ONU en su artículo 12, concluyendo en un análisis (de todos los sectores implicados) en que la clave está en el “sistema de apoyo en la toma de decisiones”. A continuación, y con introducción de otro ejemplo práctico de medidas de apoyo, realiza un esbozo del método o modelo de trabajo de FUTUEX y sus resultados, cuya aplicación, además, es desarrollada por la Administración Autónoma de Extremadura mediante convenio de colaboración. Se trata del modelo basado en el Delegado de Apoyo que se explica posteriormente (ver implementación de medidas de apoyo).

En este documento se detalla, fundamenta y analiza el impacto de su implementación en el ámbito de la Administración. Finalmente se plantean y proponen modificaciones normativas (desde la estructura, regulación y planteamiento del procedimiento). El documento se completa con otras propuestas de modificaciones y Anexos de datos estadísticos y ejemplos.

Propuestas de Down España

También Down España ha elaborado algunos documentos relativos a la reforma legislativa que hay que emprender para adaptar el Derecho español a la Convención en materia de capacidad de obrar de las personas con discapacidad mental.

Se trata de:

-

un

documento

sobre

apoyos

en

el

ejercicio

de

la

capacidad

de

obrar.

-

sobre

inscripción

de

la

situación

de

discapacidad

y

de

apoyos

obligatorios.

 

-

sobre

indicadores

 

de

abuso.

- un protocolo de actuación en caso de comparecencia de una persona con discapacidad

Estado.

en

una

oficina

o

dependencia

jurídica

del

Informe Olivenza 2010

Se trata de un trabajo multidisciplinar del equipo técnico del Observatorio Estatal de la Discapacidad estructurado en cuatro capítulos monográficos. El segundo de estos Capítulos sobre “La

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Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su aplicación en España”

Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su aplicación en España” se centra en el estudio del significado e impacto del art. 12.

En este informe se afirma que “La Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad es contraria a cualquier forma de intervención restrictiva o limitación de la capacidad, y orienta la legislación de los Estados parte a la regulación de apoyos y asistencias para que la completa capacidad sea una realidad, exigiendo la adopción de garantías o salvaguardas por parte de los Estado miembros que hagan posible esa asistencia, eviten situaciones de abuso e injusticias y permitan el acceso de las personas con discapacidad a derechos patrimoniales básicos en igualdad de condiciones con el resto de la población”

Y, en este sentido, se afirma que el sistema de incapacitación establecido por la legislación española es entendida como un mecanismo de restricción de la capacidad de obrar “la institución de la incapacitación entra en conflicto con la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad pues a través de ella una persona con discapacidad puede perder en la práctica gran parte de sus derechos. La discapacidad por sí misma no puede ser un motivo para limitar o restringir la capacidad para ejercer libremente los derechos fundamentales

Todo ello hace plantearnos unas serie de cuestiones relativas a la necesidad de modificar dicho procedimiento y si la regulación existente hasta ahora es la más adecuada y conveniente.

En primer lugar, la adopción de medidas de apoyo proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la personas requiere la máxima precisión posible por parte de los órganos judiciales a la hora de concretar el contenido de sus sentencias. Aunque cada vez hay más preocupación e interés en este sentido, todavía se dictan hoy en día resoluciones judiciales con un carácter tan general y tan poco precisas que obligan a concretar su contenido acudiendo a las normas generales en materia de incapacitación.

En segundo lugar, la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad señala que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica deberán respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de dichas personas. Este respeto a la voluntad se observa en alguna figura recientemente admitida en nuestro derecho común como la autotutela, por la que una persona con capacidad de obrar suficiente y previendo su propia y futura incapacitación adopta disposiciones relativas a su propia persona y bienes, incluso la designación de un tutor, regulada en el artículo 223 del Código civil español tras la reforma operada por la ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad.

Sin embargo nuestro derecho guarda silencio en torno a esas preferencias individuales para el caso de que la persona no haya previsto su propia incapacitación. Además, siempre que esa persona afectada tenga suficiente capacidad de conocer y entender, deberían ser respetados sus deseos e intenciones, escuchándola previamente a la hora de acordar dichas medidas.

En cuanto a las figuras de guarda y protección (la tutela y la curatela), podemos señalar las siguientes cuestiones a potenciar para su adaptación a la Convención:

a) La obligatoria rendición anual de cuentas del tutor, que debería informar extensamente no sólo de la administración del patrimonio del tutelado, sino también de la obligación que tiene el tutor de promover su capacidad e inserción social, reforzando el vínculo personal con el tutelado y

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proporcionando un trato más humano y adecuado a las personas con discapacidad tutelada o curatelada

proporcionando un trato más humano y adecuado a las personas con discapacidad tutelada o curatelada y su familia.

b) La tutela, en cuanto implica la “sustitución” de la persona con discapacidad por un tercero

que pasa a actuar como su representante legal, debe quedar reservada para aquellas tomas de decisión en las que las circunstancias y necesidades de una persona con discapacidad impidan que se pueda conocer su voluntad en relación con el tráfico jurídico (en relación con actos patrimoniales), pero nunca en relación con el ejercicio de derechos fundamentales.

c) En la curatela, la intervención del curador no está predeterminada, siendo el juez el que

determina en la sentencia los actos que el incapacitado no puede realizar por sí solo. Es necesario, por

ello, que estas sentencias sean concretas y precisas en su contenido, teniendo siempre en cuenta el interés y las preferencias del incapacitado.

d) La incapacitación está prevista para el caso de enfermedades o deficiencias de carácter físico o

psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma y tengan carácter permanente, quedando fuera de la regulación normativa las situaciones temporales o intermitentes. Sería necesario una figura jurídica específica que colmara dicha laguna legal semejante al amministrazione di sostegno del Código civil italiano o la figura del asistente del Código civil catalán.

e) Son necesarios exámenes periódicos y medidas para garantizar ese control a los efectos de ir

adaptando las medidas acordadas en la sentencia a la situación real de la persona incapacitada, favoreciendo en su caso la reintegración de la capacidad y evitando el abandono crónico que impide su incorporación a la sociedad.

4.6. Medidas de gobierno

Creación de juzgados especializados. En España se han comenzado a crear juzgados especializados en la materia referente a las personas con discapacidad

Esta iniciativa se ha traducido, bien en la creación de Juzgados nuevos, bien en la especialización material de otros preexistentes, así como en la especialización en la segunda instancia. En la actualidad existen 19 especializados en discapacidad. También existen más de 50 juzgados especializados en Familia e Incapacidades y 20 Secciones de Audiencias Especializadas en Familia e Incapacidades.

La especialización de estas materias es una prioridad en el Plan que para la modernización de la Justicia está acometiendo el Consejo General del Poder Judicial, por lo que se seguirá profundizando en esta línea en el futuro. La creación de estos Juzgados especializados se está tratando de complementar con acciones formativas encaminadas a alcanzar las mayores cotas de calidad de la prestación de la justicia en este orden.

Creación de fiscalías especializadas En virtud de la instrucción de la fiscalía 4/2009, “Sobre la organización de las secciones de lo civil y del régimen especializado en materia de protección de personas con discapacidad” se crea en todas las Fiscalías Provinciales y, en su caso, en las de Área, un

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régimen especializado para el tratamiento de las cuestiones relacionadas con las discapacidades y tutelas, en

régimen especializado para el tratamiento de las cuestiones relacionadas con las discapacidades y tutelas, en el marco de las correspondientes Secciones de lo Civil. El objetivo de esta especialización es articular respuestas eficaces y acordes con los criterios uniformes establecidos por el Ministerio Fiscal en defensa de las personas con discapacidad. En este sentido, deberán adscribirse alguno o algunos Fiscales de la Sección de lo Civil (al menos dos cuando la estructura y plantilla de la fiscalía en cuestión lo permita) al despacho de los asuntos de protección de personas con discapacidad (entendida en sentido amplio, incluyendo derechos fundamentales). Así, con el objeto de que se produzca el seguimiento permanente de los asuntos relativos a discapacidades y tutelas, así como su adecuada coordinación, se evita que el reparto de los mismos se realice de forma indiscriminada o aleatoria entre todos los fiscales de la Sección de lo Civil. Por contra, estos asuntos deberán ser atendidos por los Sres. Fiscales que tengan encomendada específicamente esta tarea de atención especializada en materia de protección de personas con discapacidad y tutelas, bien compartida con otras materias, bien en régimen de exclusividad, en atención a las necesidades de la Fiscalía correspondiente.

Creación de un Fiscal Coordinador de los Servicios Especializados en la Protección de las Personas con Discapacidad y Tutelas, de las Fiscalías Provinciales

Creación de turnos de oficio especializados En la actualidad en algunos Colegios de abogados (como sucede en Extremadura) existen turnos de oficio especializados en materia de discapacidad. Desde el Consejo General de la Abogacía Española parece apostarse por extender esta especialización a otros Colegios.

4.7. Guías y manuales de buenas prácticas

Guía de buenas prácticas sobre el acceso y tutela de los derechos de las personas con discapacidad en sus relaciones con la Administración de Justicia, a la luz de la Convención de la ONU y de las Reglas de Brasilia, Consejo General del Poder Judicial. Aguirre Zamorano, Pío; Torres Vela, Manual (dir.)

Esta guía parte de la consideración de que la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad y las Reglas de Brasilia exigen en el ámbito de la justicia una revisión general de los procedimientos estatales por los que se garantiza el derecho a una tutela judicial efectiva (en el sentido general – proceso civil, penal, administrativo, arbitral etc.). Las buenas prácticas contenidas en esta Guía pretenden garantizar el acceso no sólo formal, sino también real de las personas con discapacidad a la

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justicia cobrando en este punto relevancia las medidas de accesibilidad, los ajustes razonables y los

justicia cobrando en este punto relevancia las medidas de accesibilidad, los ajustes razonables y los mecanismos de apoyo.

En la presentación de esta Guía se afirma que la Convención de la ONU (y especialmente su artículo 12) obliga a replantearse, entre otros, los siguientes aspectos: el derecho de defensa de las personas con discapacidad, el llamado proceso de incapacitación judicial y figuras como la tutela, la curatela, etc., el internamiento forzoso y el tratamiento ambulatorio, la protección penal de las personas con discapacidad, la regulación de la imputabilidad y la incidencia de la misma en la discapacidad; las limitaciones al cumplimiento de las penas por razones de discapacidad; así como las medidas de seguridad restrictivas de los derechos fundamentales de las personas, la situación de las personas con discapacidad en situación penitenciaria y todos los tratamientos sanitarios practicados en régimen de aislamiento, los aspectos de regulación bioética y del cuidado y atención a la salud cuando se trate de personas con discapacidad, el régimen electoral (Art. 29 de la Convención) y la regulación del acceso a bienes y servicios por parte de las personas con discapacidad etc.

En todo caso, conviene advertir que los trabajos contenidos en esta Guía son heterogéneos y no todos ellos proponen reformas y prácticas plenamente coherentes con la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Manual de buenas prácticas del Ministerio Fiscal en la protección de los derechos de las personas con discapacidad, publicado en la colección “Cuadernos prácticos de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006” de la Fundación Aequitas y elaborado por 8 Fiscales especializados en materia de discapacidad.

Este Manual parte de la idea de que la actuación del Ministerio Fiscal y su encaje constitucional como defensor en los procedimientos relativos a la protección de los derechos humanos de las personas más vulnerables “cobra tras la entrada en vigor el 3 de Mayo de 2008 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad una nueva dimensión, que se proyecta, tanto en la implantación de ésta a nuestro derecho interno, como en el compromiso de la Institución con la eficacia y garantía de su aplicación”. Considerando que la Convención de Nueva York constituye “un antes y un después” en la consolidación y garantías de los derechos de las personas con discapacidad que supone la sustitución sin paliativos del “modelo médico rehabilitador” por “el modelo social de discapacidad” y ante la tardanza del legislador español en reformar los procedimientos de incapacitación judicial se toma la iniciativa de elaborar un Manual de buenas prácticas que trata de adecuar la intervención del Ministerio Fiscal en estos y otros procedimientos relativos a los derechos de las personas con discapacidad a las exigencias de dicha Convención.

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4.8. Instrucciones del Ministerio Fiscal ∑ Instrucción 4/2008: “Sobre control y vigilancia de las tutelas

4.8. Instrucciones del Ministerio Fiscal

Instrucción 4/2008: “Sobre control y vigilancia de las tutelas de personas con discapacidad”.

Esta instrucción se refiere a las funciones de control y vigilancia que corresponden al Ministerio Fiscal en la protección de las personas con discapacidad. En ella se señala que la aplicación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad hace previsibles y oportunas una serie de reformas legislativas en diversos ámbitos relacionados con los procedimientos de determinación de la capacidad. El objetivo de esta instrucción consiste en dinamizar “la respuesta eficaz que la Sociedad reclama del Ministerio Fiscal en el sentido expresado en dicha Convención, que en estos momentos habrá que estructurar necesariamente sobre los instrumentos legales vigentes, concretados en la institución tutelar”,

En esta instrucción exige que los Fiscales Jefes Provinciales, mediante la utilización del programa informático facilitado por el Ministerio de Justicia o, en su caso, por la Comunidad Autónoma correspondiente, establezcan “una base de almacenamiento de datos, en la que han de registrarse, para su constancia en la misma, todas las Diligencias Preprocesales y de los procedimientos judiciales relativos a las tutelas de las personas con discapacidad, con expresión en el mismo de todos los extremos expresados en el cuerpo de la presente Instrucción” y cuiden de que en su constitución y desarrollo se observe lo dispuesto en la legislación sobre protección de datos de carácter personal. Cada seis meses se deberá revisar la efectiva actualización de dicha base de datos.

Igualmente, en esta instrucción se impone a los Fiscales la realización de un efectivo control sobre el cumplimiento de los requisitos legales relativos a la delación de la tutela, nombramiento de tutor, ejercicio y extinción de dicho cargo, mediante la vigilancia de los procedimientos judiciales de tutelas. También se señala que, cuando se planteen cuestiones de competencia, que los Fiscales “atendiendo a razones de inmediación, eficacia y efectividad, informarán a favor de atribuir la competencia al juzgado del lugar de residencia actual de la persona con discapacidad”.

Por último se impone también a los Fiscales la obligación de solicitar anualmente de los Juzgados correspondientes, que se requiera a todos los tutores para que informen de forma amplia y razonada sobre la situación de las personas con discapacidad, así como sobre su patrimonio, procurando adecuar los dictámenes e informes al contenido de la presente Instrucción debían vigilar que dichos informes fueran expresivos de la situación personal, evolución de la rehabilitación y recuperación de la capacidad, complementando los mismos, si se estimaba necesario, mediante la incorporación de los informes complementarios de los Servicios Sociales o exámenes de los médicos forenses correspondientes.

Instrucción de la fiscalía 4/2009, “Sobre la organización de las secciones de lo civil y del régimen especializado en materia de protección de personas con discapacidad”,

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Ya comentada, por la que se crea en todas las Fiscalías Provinciales y, en su

Ya comentada, por la que se crea en todas las Fiscalías Provinciales y, en su caso, en las de Área, un régimen especializado para el tratamiento de las cuestiones relacionadas con las discapacidades y tutelas, en el marco de las correspondientes Secciones de lo Civil.

Instrucción 3/2010: “Sobre la necesaria fundamentación individualizada de las medidas de protección o apoyo en los procedimientos sobre determinación de la capacidad de las personas”.

En esta instrucción afirma que el art. 12 de la Convención abandona el modelo médico de discapacidad, “al que confiere un carácter residual”, que “conlleva una limitación excesiva e incluso absoluta de la capacidad de obrar de aquellas personas con alguna deficiencia física, intelectual o psicosocial, impidiéndoles la realización de toda clase de actos de carácter personal y patrimonial, sustituyéndoles en la toma de las decisiones y opta “por el modelo social mediante el cual las personas que resulten afectadas por la modificación de su capacidad, han de disponer de los apoyos o de la asistencia necesaria para la toma de decisiones concretas, de tal modo que no se les prive de su capacidad de forma absoluta”. La aplicación de este modelo se considera “constituye un reto en el ámbito de la legalidad vigente, pues supone, no sólo la aproximación de los tradicionales conceptos de capacidad jurídica y capacidad de obrar, sino que incide en la expresada regulación sustantiva y procesal sobre la capacidad de las personas, basada en la figura tradicional de la incapacitación y en el sistema tutelar como mecanismo sustitutivo de la capacidad de obrar. Ahora se opta por una nueva herramienta que se sustenta en un sistema de apoyos, el cual se proyecta sobre las circunstancias específicas de la persona con discapacidad en relación con el acto o negocio concreto que se ha de realizar”. En todo caso, se entiende – en la línea de lo afirmado por la STS 282/2009, de 29 de abril – que hasta tanto no se produzca la reforma de la legislación española la normativa actual sigue vigente “si bien debe pueda interpretarse y aplicarse con adecuación a las previsiones de la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad”.

Así, en esta instrucción se contienen algunas propuestas orientadas a adecuar la intervención de los Fiscales en los procedimientos de determinación de la capacidad de las personas a las previsiones de la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad.

Según esta adecuación las medidas de apoyo “se deben acordar en atención a las circunstancias y necesidades concretas de la persona afectada por la modificación judicial de su capacidad, dando prevalencia a la autonomía de su voluntad, debiéndose establecer aquellas medidas de apoyo necesarias conforme al interés de la persona con discapacidad”

Señala esta instrucción que la Convención exige poner en marcha un nuevo modelo de apoyos cuya implantación deberá ser gradual y convivir un tiempo con el modelo de sustitución. Por ello señala que la curatela “interpretada a la luz de la Convención, adaptada al principio del superior interés de las personas con discapacidad, constituye el instrumento actual más idóneo para dotar del apoyo y asistencia precisos para complementar las necesidades de aquellas… El curador no suple la voluntad de la persona afectada, sino que complementa sus limitaciones en aquellos actos que haya de realizar la persona cuya capacidad queda modificada y que estén especificados en la sentencia, por lo que su función no es de representación, sino de asistencia y protección”. Se apunta, además, que Sin duda, seguirán planteándose situaciones en las que no será posible conocer la voluntad de la persona, y en las

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cuales resultará necesario tomar una decisión en su nombre, pero la misma habrá de tomarse

cuales resultará necesario tomar una decisión en su nombre, pero la misma habrá de tomarse como consecuencia de la situación concreta, no de la incapacitación genérica”.

Igualmente, la instrucción considera necesario establecer ya en este momento, y hasta que no se produzca la reforma “una serie de pautas de actuación para garantizar la intervención del Ministerio Fiscal con criterios uniformes en la adecuación de la legislación vigente” a los principios de la Convención.

Así, y en relación con la actividad impulsora y vigilante del Ministerio Fiscal se establece, entre otras medidas, que en los procedimientos sobre la capacidad de las personas, los fiscales deben evitar el uso “de fórmulas de carácter genérico o de contenido estereotipado, en las que se prescinda del análisis concreto de la situación de la persona cuya capacidad se cuestiona” y que asumir una intervención activa en la protección de la persona con discapacidad.

En las demandas y contestaciones a la demanda formuladas por los Fiscales, se señala “que éstos deberán interesar que las resoluciones judiciales relativas a la determinación de la capacidad de las personas concreten no sólo el alcance de la modificación que proceda, sino también la medida de protección o apoyo que consecuentemente deba adoptarse”. Se señala que se han de tomar en consideración “una serie de circunstancias que constituyen las condiciones básicas para el normal desarrollo de la vida de la persona afectada por el procedimiento, cuales son aquellas que resultan imprescindibles para poder ejercer con la máxima plenitud posible su capacidad jurídica” y en cada caso concreto “han de tener en cuenta la capacidad de decisión y de ejercicio acerca de una serie de habilidades vitales que afectan a diversos ámbitos, entre los que pueden señalarse como más importantes los siguientes: a) habilidades para el desarrollo de la vida cotidiana personal e independiente, como asearse, usar medios de comunicación, limpiar, etc. b) habilidades de índole patrimonial, como el control de cuentas bancarias, manejo del dinero de bolsillo, gastos cotidianos, etc., c) de índole sanitario, referidas al propio autocuidado y en relación a tratamientos médicos, farmacológicos, rehabilitadores, etc. d) habilidades de índole social, como pasear, decidir el lugar de residencia, etc.”

Los Fiscales deberán proponer “la pericial consistente en el examen por el Médico Forense de la persona cuya capacidad se cuestiona y/o el informe de los Servicios Sociales que se estimen adecuados, haciendo expresa mención de que en estos procedimientos, a la luz de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, lo que se pretende no es limitar —in genere— la capacidad jurídica de la persona afectada, sino determinar su alcance y extensión con base a las habilidades conservadas, lo que implica, su ineludible concreción en relación con los distintos ámbitos de su vida”. De lo anterior resulta que el informe pericial deberá referirse al menos (en la línea señalada en el Manual de Buenas prácticas del Ministerio Fiscal antes citado), al menos, a los siguientes extremos: a la enfermedad o deficiencia psíquica que le afectan, determinando su pronóstico, a la afectación de dicha enfermedad a las capacidades intelectivas y/o volitivas para gobernar la esfera personal y patrimonial, a los efectos en cuanto se refiere al adecuado gobierno de su esfera personal y patrimonial, con delimitación de las habilidades funcionales a las que afecta, y referidos, principalmente, a una serie de áreas (habilidades para la vida independiente, económico-jurídico-administrativas, sobre la salud, para el transporte y manejo de armas, para el conocimiento del propio proceso de determinación de la capacidad, capacidad contractual).

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Por lo que respecta al derecho de sufragio se apunta en la instrucción “que los

Por lo que respecta al derecho de sufragio se apunta en la instrucción “que los fiscales cuidarán especialmente de que la privación del derecho de sufragio únicamente se lleve a efecto cuando resulte necesario en atención a la situación de la persona cuya capacidad se cuestiona”. No se puede privar de este derecho a la persona con capacidad modificada con carácter general pues su pérdida no es una consecuencia necesaria de la declaración de incapacidad de una persona. “Únicamente en casos excepcionales” se puede privar de este derecho y para ello será necesario que el juez se pronuncie expresamente en la sentencia de manera razonada y analice específicamente los elementos probatorios “sobre las facultades para hacer uso del derecho al sufragio de la persona con discapacidad, lo cual es incompatible con una mera consideración genérica o rutinaria”. Estos elementos tienen que ver únicamente con la capacidad para expresar una declaración de voluntad. Por tanto, la privación del derecho de sufragio debe contemplarse de manera restrictiva y, en todo caso, su carácter de derecho personalísimo no impide que se deban establecer los medios y apoyos precisos para que la discapacidad no suponga un límite para el ejercicio del derecho de sufragio (asistencia de un tercero para votar).

Los Fiscales, a través de los informes que anualmente o con carácter extraordinario deben realizar los tutores y mediante la incorporación de la documentación complementaria precisa, deben constatar “la situación actual de las personas cuya capacidad haya sido modificada en procedimientos judiciales previos, ponderando en virtud de su edad, deficiencia, evolución de su situación y demás circunstancias, la necesidad de ejercitar las acciones precisas para adaptar el sistema de protección respecto de la misma, a las pautas contenidas en la presente Instrucción en relación con la especificación de sus habilidades”.

4.9. Otras buenas prácticas del ámbito judicial

Actuación de la Fiscalía del Tribunal Supremo ante la Sala Primera, que dio lugar a la Sentencia de 29 de abril de 2009

Señala el Fiscal que el principal problema de este recurso de casación que se plantea ante el TS no es que se hayan, o no, cumplido los requisitos para la incapacitación de la demandada, sino ver si la interpretación de los artículos 199 y 200 CC son acordes con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Señala el Fiscal que la igualdad que proclama esta Convención pretende hacerse “efectiva en todas las facetas de la vida incluidas las referidas a las tomas de decisiones” a la que se refiere el artículo 12. Según el Ministerio Fiscal, “debe desterrarse la regla de acuerdo con la cual, la incapacitación priva al declarado incapaz de ejercer todos o parte de sus derechos y de obrar conforme a sus preferencias, siendo sustituido por un tutor y que "la figura sustitutiva y vigente más acorde en el derecho español sería la del curador, en cuanto que se configura como graduable y abierta al apoyo para actos determinados en función de las necesidades del caso y de las circunstancias concretas, siempre que su actuación cuente con la voluntad de la persona incapaz, con sus preferencias, para actos concretos y su apoyo a los actos que se le marquen sea revisable por los tribunales". Señala asimismo que a la vista de la citada Convención, "la declaración de incapacidad vulnera la dignidad de la persona

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incapaz y su derecho a la igualdad en cuanto la priva de la capacidad de

incapaz y su derecho a la igualdad en cuanto la priva de la capacidad de obrar y la discrimina respecto de las personas capaces".

El Fiscal considera que el carácter dinámico con el que la discapacidad se diseña en la Convención, es “trascendental en la interpretación de las disposiciones relativas a la capacidad jurídica de la persona con discapacidad y a la determinación de los apoyos que requiera para ejercer en plenitud su capacidad de actuar. (Art. 12) y que en este texto internacional el modelo "social de discapacidad" sustituye al "modelo médico o rehabilitador", actualmente vigente en buena parte de nuestro derecho, al que se le confiere únicamente carácter residual. Entiende el Fiscal que “la configuración tradicional de la incapacitación, desde una concepción que tiene como base el modelo médico, puede suponer una limitación excesiva e incluso absoluta de la capacidad de obrar, en aquellas personas con alguna deficiencia física, intelectual o psicosocial, impidiéndoles la realización de actos de carácter personal y patrimonial o suponiendo en la práctica, un modelo de sustitución en la toma de decisiones. La

Convención tanto en su Preámbulo como en su estructura normativa, adopta el modelo social y el principio de no discriminación, colisionando con la figura tradicional de la incapacitación, como mecanismo sustitutivo de la capacidad de obrar, y obliga a "adoptar" una nueva herramienta basada en

un sistema de apoyos que se proyecte sobre las circunstancias concretas de la persona, el acto o negocio

a realizar".

La Convención, a juicio del Fiscal, “establece un cambio fundamental en la manera de abordar la cuestión de la capacidad jurídica en aquellas situaciones en las que una persona con discapacidad puede necesitar la ayuda de un tercero” y el derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley “afecta de un modo esencial, al ejercicio de los derechos fundamentales, proyectándose transversalmente a cada uno de los derechos que la Convención recoge”. El art. 12 implica que “las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica, poseyendo

capacidad jurídica y capacidad de obrar en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y para conseguir esa igualdad, se adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso

a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad” Señala el

Fiscal que “la Convención unifica la capacidad jurídica y de obrar en un todo inseparable, como sucede con cualquier persona, y a partir de esta necesaria "igualdad", proporcionándole los mecanismos de apoyos adecuados, asegura a la persona con discapacidad, su plena capacidad para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas y restringe, el instrumento de la incapacitación si afecta a la anulación de la capacidad de obrar".

La Convención, continúa el Fiscal, propugna la sustitución del modelo de "sustitución en la toma de decisiones" por el nuevo modelo de "apoyo o asistencia en la toma de decisiones", aunque deja la determinación del apoyo y su extensión a la regulación propia del derecho interno". Consecuencia de ello es que deben tenerse en cuenta una serie de circunstancias personales, relativas a la salud y sobre todo, económicas y administrativas, entre las que destaca: "a) Conocimiento de su situación económica, capacidad para tomar decisiones de contenido económico, (cuentas corrientes, de sus ingresos, gastos, etc.). Capacidad para conocer el alcance de: préstamos, donaciones, cualesquiera otros actos de disposición patrimonial. Capacidad para el manejo del dinero de bolsillo: gastos de uso cotidiano de carácter menor, b).- Capacidad relacionada con el objeto del procedimiento de modificación de la capacidad y sus consecuencias. Capacidad para otorgar poderes a favor de terceros y capacidad para realizar disposiciones testamentarias. [

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Respecto de las medidas a tomar para la protección de las personas con discapacidad, añade

Respecto de las medidas a tomar para la protección de las personas con discapacidad, añade que, sobre la base de la necesidad de protección establecida en el Preámbulo de la Convención, "la toma de decisiones con apoyo puede adoptar numerosas modalidades. Apoyos en las decisiones personales

en las decisiones patrimoniales (Art. 12. 5 ), sociales y en general de toda índole, cuando se basen en el ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, estando abierta a "nuevas formas" nacidas de la

diversidad de condiciones que puedan suscitarse", de modo que "[

la toma de decisiones con apoyo y la toma de decisiones sustitutiva, como el testamento vital y los tutores y amigos en que el custodio o tutor posee facultades autorizadas por los tribunales para tomar decisiones en nombre de la persona discapacitada sin que tenga que demostrar necesariamente que esas decisiones son tomadas en el superior interés de aquella o de acuerdo con sus deseos", aunque reconoce que en la citada Convención, los mecanismos de apoyo a las personas con discapacidad dependen de la legislación interna.

Concluye el Fiscal proponiendo una solución intermedia a la espera de medidas legislativas que

se adapten a la Convención: "La aplicación del Art. 12 la Convención supone un desafío para nuestro sistema, pues no solo afecta a los tradicionales conceptos de capacidad jurídica y capacidad de obrar y a las consecuencias que su unificación representa, sino que incide de lleno en el proceso especial de "capacidad de las personas", fundamentalmente en la incorporación del "modelo de apoyos", que se enfrenta directamente al sistema de tutela tradicional. Sin duda, la implantación de la Convención exige soluciones frente a determinadas situaciones en las que no sea posible conocer la voluntad de la persona, y en las cuales sea necesario tomar una decisión en su nombre", para acabar proponiendo que

mientras no se modifique el ordenamiento español para adaptarlo a la Convención, "[

reinterpretada a la luz de la Convención, desde el modelo de apoyo y asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, parecen la respuesta más idónea. De un lado porque ofrece al juez, el mecanismo más eficaz para determinar las medidas de apoyo para que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad de obrar. De otro, porque la curatela ofrece un marco graduable y abierto, en función de las necesidades y las circunstancias de apoyo en la toma de decisiones. Ya no se trata de hacer un traje a medida de la persona con discapacidad, sino de hacer los trajes a medida que hagan falta. Reparar en todo caso, que pese a que esta configuración solo puede ser provisional, y desde el contenido de la Convención y la inclusión plena de la discapacidad en el discurso de los derechos humanos, la eliminación de esas instituciones y la adopción de un nuevo sistema de apoyo, requerirá necesariamente de una profunda, sino nueva, reforma legislativa, y por ello consideramos necesario, que por parte de la Sala, pueda marcarse el camino interpretativo de los aspectos fundamentales de su aplicación".

la curatela,

Esto establece una distinción entre

]

]

Conclusiones del Seminario de Jueces de Incapacidades celebrado el 6 y 7 de abril de 2011.

“I. Instar al Consejo General del Poder Judicial: - A promover la dignificación de los juzgados especializados en materia de discapacidad, para que puedan cumplir adecuadamente sus fines tan singulares, lo que, entre otras muchas posibles medidas, debería traducirse en todo caso en: hacer efectiva la máxima especialización posible de esta materia, asignándola en cada partido judicial a un solo juzgado, con la correspondiente reducción proporcional del resto de asuntos repartibles en aquellos

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casos en que el volumen de asuntos no dé para un juzgado exclusivo de incapacidades;

casos en que el volumen de asuntos no dé para un juzgado exclusivo de incapacidades; potenciar la formación continua e interdisciplinar de los jueces especializados en esta materia; conseguir que los fiscales y médicos forenses que hayan de intervenir en estos juzgados estén adscritos a ellos de forma específica, y los forenses, además, que estén especializados en Psiquiatría; a promover con los Colegios de Abogados los convenios precisos para posibilitar con ello que se dote de adecuada defensa técnica a los demandados en procedimientos de discapacidad o internamientos, en aquellos casos en que dicha defensa resulte jurídicamente procedente”.

“ II- Hacer ver al legislador español: a) La necesidad de reformas legislativas dirigidas a la consecución de los siguientes fines, en atención todo ello a los principios informantes de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006: -la agilización procesal de las declaraciones de incapacidad -la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de la necesidad de que, como presupuesto sustantivo de la declaración de incapacidad, concurra siempre, además de la causa jurídica –patología física o psíquica restrictiva de la capacidad de autogobierno–, un motivo práctico o de oportunidad que aconseje en ese caso concreto la adopción de algún tipo de medida de apoyo o asistencia -el reconocimiento de legitimación procesal para plantear la demanda de incapacidad también a las asociaciones y entidades sin ánimo de lucro que se ocupan de las personas con discapacidad. b) La gran preocupación que invade a los jueces especializados en materia de discapacidad respecto a la futura regulación de los llamados tribunales de instancia, dado que las especialísimas particularidades que presenta el enjuiciamiento de esta clase de asuntos casa mal con la concepción de dichos tribunales.

“III- Destacar la gran conveniencia de promover campañas de información y publicidad: -sobre las ventajas de las voluntades anticipadas y de los apoderamientos para la previsión futura de algún sistema de apoyo o asistencia; -sobre el hecho de que la obtención de determinados beneficios asistenciales nunca puede estar vinculada ni condicionada al planteamiento de un procedimiento de incapacidad”.

“ IV- En el ámbito estrictamente procesal, puntualizar o resaltar lo siguiente: a) Se estima necesario que las demandadas de discapacidad determinen adecuadamente no sólo la concreta patología que la fundamenta, sino también el ya aludido motivo de oportunidad que la justifique en la práctica y, en la medida de lo posible, también el alcance de la misma, en el sentido de que se delimiten los ámbitos o facetas en los que la persona no puede gobernarse b) Siendo así que el derecho de sufragio tiene la condición de derecho fundamental, la privación del mismo no debe decretarse de una manera automática, sino que debe ser consecuencia de una efectiva apreciación y acreditación de la carencia en el sujeto de la mínima aptitud para el ejercicio de tal derecho c) Parece conveniente que el criterio asumido últimamente por el Tribunal Supremo respecto a la competencia territorial para conocer del control o seguimiento de la tutela –el de la residencia del tutelado– sea interpretado con cierta flexibilidad y sentido común, para evitar así la creación, como ocurría antes de ese cambio jurisprudencial, de situaciones de absoluta desconexión real entre el ejercicio de la tutela y el juzgado que haya de supervisarlo d) Suscita debate y controversia entre los participantes, las dos siguientes cuestiones jurídicas: -La aplicabilidad o no del art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los internamientos de carácter socio-sanitario de ancianos con deterioro cognitivo. -Si en los procedimientos de incapacidad ha de dotarse o no de oficio al demandado de abogado y, en caso de respuesta afirmativa, si en todo caso o sólo en los supuestos en que legalmente haya de nombrársele defensor judicial”.

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4.10. Ejemplos de implementación de medidas de apoyo ∑ FUTUEX Delegados de apoyo

4.10. Ejemplos de implementación de medidas de apoyo

FUTUEX, Fundación para la Promoción y Apoyo a las Personas con Discapacidad de Extremadura, es una institución que tiene por objeto la promoción y apoyo de las personas con discapacidad. Ejerce la tutela y otras figuras de guarda, y la promoción y apoyo de personas con discapacidad intelectual, cuando no hay familiares o, cuando existiendo éstos, no pueden hacerse cargo de la persona. Y colabora con las familias de personas con discapacidad y sus asociaciones.

Desde hace algunos años FUTUEX viene desarrollando un sistema de asistencia personalizado ajustado a las necesidades individuales que trata de dotar a las personas de los elementos de apoyo necesarios para complementar y desarrollar su funcionamiento en su medio natural. Este sistema se basa en la coordinación entre áreas. Una vez que desde el área jurídica se comunica al área psicosocial la existencia de una relación jurídica con alguna persona con discapacidad se procede a realizar una evaluación por parte de un equipo multidisciplinar de su situación detectando las necesidades planteadas y atendiendo a las motivaciones y demandas de la persona con discapacidad se diseñan las actuaciones con la persona y su entorno estableciendo un plan de apoyo individualizado. Para poner en marcha estas actuaciones se procede a la designación de una persona de referencia y gestor del plan, el llamado Delegado de Apoyo (figura de creación propia) atendiendo al lugar de residencia de la persona. FUTUEX cuenta con 8 delegados de apoyo distribuidos por toda Extremadura que realizan actuaciones de intervención directa, el seguimiento semanal en el domicilio, el acompañamiento y el control del estado personal del tutelado y sus vínculos sociales. Su objetivo es proporcionar el amparo necesario a la persona con discapacidad en todas las áreas de desarrollo, sirviendo de complemento y apoyo para cubrir las necesidades de salud y seguridad, cognitivas, morales, afectivo-emocionales, educativas, profesionales, de autonomía personal, de inclusión social, de ocio y tiempo libre, sanitario-higiénicas, sociales, etc. necesarias, así como en cualesquiera áreas de funciona-miento en la comunidad y administrativo-económico que se hayan determinado Así, la figura del delegado de apoyo efectúa una función clara dirigida a aportar una referencia personal con quien tiene modificada su capacidad, en la actualidad (tute-lada/curatelada), así como aquélla o aquéllas a las que se les proporcionan los apo-yos necesarios en virtud de convenios de colaboración.

Las funciones generales del delegado de apoyo son: - Ayudar a la persona con discapacidad en su formación integral, en el proceso personal y en el desarrollo de sus habilidades - Ayudar a la persona con discapacidad a desarrollar un modelo de comportamiento social y un adecuado ajuste emocional, actuando como figura referencial, bajo los principios de aceptación incondicional y respeto y como agente activo que apoya para abastecer las condiciones necesarias. - En la recogida de datos se emplean los registros que informen acerca del estado global del tutelado y proponer al órgano coordinador las

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propuestas que considere pudieran beneficiar a la persona. Además de mantener colaboración y coordinación con

propuestas que considere pudieran beneficiar a la persona. Además de mantener colaboración y coordinación con los recursos de atención intervinientes- Salvaguardar el estado psíquico y físico de la persona, promoviendo conductas y hábitos de vida saludables y actuar con la mayor eficacia posible de cara a que esta acceda a una correcta cobertura socio-sanitaria- Preocuparse de sus condiciones materiales de vida (alojamiento, vestido, salud, alimentación). Los mecanismos con los que contamos, desde una perspectiva no intrusiva en la intimidad de las personas se basan en la observación y recogida de información- Fomentar su participación en actividades de ocio efectivas e integradoras. Ofrecer alternativas individualizadas y grupales que persigan una ocupación del tiempo libre lo más normalizada posible y, a poder ser, una beneficiosa comunicación familiar - Conocer y participar en los programas de actividades que afecten a la persona. Informar sobre los cambios y servicios de los que disfruta esta y los efectos que pueden provocar en su vida - Potenciar y promover unas condiciones de habitabilidad adecuada. En su caso gestionar los servicios, recursos y prestaciones sociales que correspondan - Promover una correcta higiene personal y hábitos eficaces en el auto-cuidado - Apoyar a la persona en las habilidades y destrezas adaptativas - Intervenir con las herramientas que tenemos a nuestro alcance, para promover un buen estado de ánimo, y un correcto ajuste personal. Intervención multidisciplinar, de cara a potenciar la evolución dinámica de las personas a través de la promoción de sus capacidades- Respetar y atender el grado de autonomía individual, con el fin de hacerles partícipes de las tareas cotidianas que favorezcan su integración social. Y en su caso, desarrollar la autonomía, para que puedan auto-gestionarse, con los apoyos necesarios, evitando conductas de sobreprotección y actitudes paternalistas.

La Red de Delegados de Apoyo se encarga de la adaptación y reprogramación de los planes individualizados.

Utilización de los tutores y curadores en modalidad de apoyo

Algunas Fundaciones Tutelares (como FUTUEX, la Fundación TUYA, o la Fundación Madre, entre otras) vienen convirtiendo de hecho a los tutores y curadores en figuras de apoyo al ejercicio de la capacidad de obrar.

programas de intervención individual basados en

estudios de la situación de la persona, que tratan de plantear todos los posibles apoyos que permitan a

las personas tuteladas desenvolverse en el medio de la forma más autónoma posible.

La Fundación TUYA viene desarrollando el Contrato de Apoyo al Proyecto de Vida que nace como respuesta a la necesidad de las personas con discapacidad intelectual y sus familias, de encontrarse apoyadas en la toma de decisiones y acompañadas durante su vida, sobre todo cuando las principales figuras de referencia desaparecen por enfermedad o fallecimiento. El Contrato de Apoyo al Proyecto de Vida o pretutela no es propiamente una figura jurídica. El Contrato de Apoyo al Proyecto de Vida puede entenderse como una figura previa a la tutela, aunque a raíz de la Convención de la ONU la Fundación TUYA lo plantea no tanto como fase previa, sino como alternativa permanente y adaptable a cada modificación de la capacidad de obrar en la que se viera afectada la persona con discapacidad intelectual, estableciéndose como el sistema de apoyo individual en la toma de las decisiones, recogido en la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Este Contrato

Por ejemplo, la Fundación MADRE desarrolla

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pretende adaptarse a la situación de cada persona, y proporcionar una Red de apoyo desde

pretende adaptarse a la situación de cada persona, y proporcionar una Red de apoyo desde los intereses y necesidades de la propia persona y su familia.

Programa de Grupos de Autogestores de FEAPS (Confederación Española de Organizaciones en favor de las Personas con Discapacidad Intelectual)

Este programa se orienta a la autogestión y la autodeterminación de las personas con discapacidad intelectual. Se trata de crear grupos en los que cada miembro disponga de su propio espacio para expresarse y manifestar sus necesidades, opiniones y deseos. Son grupos formados por hombres y mujeres, adultos con discapacidad intelectual que se reúnen periódicamente para:

• Adquirir habilidades de comunicación

• Alcanzar mayor autonomía personal y social

• Aumentar sus posibilidades de hablar y decidir por sí mismos

• Aprender a tomar decisiones en su vida cotidiana

• Debatir sobre asuntos que les son propios

• Poder participar en la vida asociativa y de la comunidad

• Ser protagonistas de su propia vida.

FEAPS ha puesto en marcha, además, una Red de Grupos de Autogestores como plataformas estables de participación de las personas con discapacidad intelectual en su organización.

DOWN ESPAÑA Red Nacional de Escuelas de Vida.

La Red Nacional de Escuelas de Vida, fuertemente enraizada en los postulados del movimiento de vida independiente y en el modelo social de discapacidad es una apuesta por una nueva mentalidad que conduce al reconocimiento explícito de que las personas con discapacidad intelectual tienen la capacidad de tomar decisiones y elegir libremente desde la propia iniciativa. La Escuela de Vida, por tanto, incorpora y contempla toda una serie de espacios formativos –familias, profesionales, usuarios, voluntarios, agentes de la comunidad…- que, teniendo como eje a la persona con discapacidad intelectual, logren acompañarla en su proceso formativo desde el respeto y la colaboración activa.

El Gobierno prepara un plan nacional para mejorar la calidad de vida de las personas con TEA

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http://www.autismo.org.es/NR/rdonlyres/e7xsg72ho7uhuxknwyoqstwvqdletmdygrxctzfx322zyk

El Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad está elaborando un plan estratégico para mejorar la calidad de vida de las personas con trastornos del espectro autista (TEA), que incluye una batería de medidas destinadas a llenar los "importantes vacíos" que encuentran estos ciudadanos en áreas como la detección precoz, la educación, o el empleo, entre otras.

Para ayudar a Sanidad a elaborar este plan, varias entidades relacionadas con los TEA han elaborado una propuesta destinada a cubrir, según dicen ellas mismas, los "importantes vacíos" existentes en España, en relación "a aspectos básicos" para la vida de los ciudadanos con estos trastornos y de sus familias. Estas entidades son, concretamente, la Federación Española de Padres de Personas con Autismo (Fespau), la Confederación Autismo España y la Federación Asperger España (FAE).

En esta propuesta se señala que los procesos de incapacitación jurídica deben convertirse en instrumentos de integración social con una regulación tuitiva y no prohibitiva que les dé la mayor autonomía posible sobre su persona y sus bienes y que les permita ser oídas y atendidas por los profesionales del derecho, adecuando su actuación a las condiciones de cada una de ellas conforme a los arts. 12, 13 y 14.

5. PERÚ

5.1. Jurisprudencia

Sétimo Juzgado Penal Especializado- Cono Norte Lima. (Sentencia: 12 de junio de 2009). Sentencia confirmada: 11 de marzo de 2010 por Segunda Sala Especializada Penal de Reos Libres – Corte Superior de Justicia de Lima Norte.

Hechos:

Vilma Palma Calle es una persona con discapacidad motora y una ligera discapacidad vocal. Ella es egresada de la carrera de Industrias Alimentarias y realizaba sus prácticas en el laboratorio del Instituto Superior Manuel Arévalo Cáceres. Los cuatro acusados Albino Gilberto Ávila Nájera, Abilio Pedro Fuentes Sedano, Guadalupe Gladys Sahua Estelo y Sara Milagros Luciano, eran profesores del instituto antes mencionado. Se los acusó del delito de discriminación en su forma agravada, dado que se desenvolvieron como agentes públicos al ser profesores de un instituto del Estado.

Los procesados se opusieron al nombramiento de la señorita Palma, puesto que aludían que no podía desempeñarse de manera adecuada como practicante del turno nocturno del laboratorio debido a sus discapacidades físicas. De acuerdo a ello, mandaron una misiva al director del instituto solicitando su remoción. Además, también se les imputó que habían realizado diversos actos discriminatorios frente a

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Vilma Palma como no hablarle, no realizar clases prácticas cuando ella estaba encargada del laboratorio

Vilma Palma como no hablarle, no realizar clases prácticas cuando ella estaba encargada del laboratorio e ignorarla por completo cuando en el laboratorio se encontraba alguna otra persona encargada junto a ella.

Si bien la agraviada culminó satisfactoriamente sus prácticas, decidió demandar a los profesores antes señalados por el sufrimiento y los graves daños a su persona que los actos discriminatorios significaron para ella.

Fondo:

El Juzgado establece que los actos discriminatorios se encuentran prohibidos tanto por la legislación nacional como por los pronunciamientos de entes internacionales. Establece que la discriminación es la diferenciación basada en determinados motivos prohibidos. Dentro de ellos se encuentran la discriminación hacia las personas con discapacidad. Si bien el Juzgado no se hace referencia a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, sí argumenta la obligación de no discriminar en base a lo sostenido por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación sobre la mujer.

El Juzgado estableció que existió un acto de discriminación debido a que lo acusados presumieron que la agraviada no tenía la capacidad para poder desenvolver los actos que la función que desempeñaba le requería. En ese sentido, la sentencia estableció que los acusados nunca se preocuparon por observar fehacientemente si es que la señorita Palma podía realizar sus funciones y que por el contrario optaron por suspender las clases prácticas hasta que ella deje de ser la asistenta en el laboratorio.

Las pruebas otorgadas por las partes demostraron que muy por el contrario de lo señalado por los acusados, Vilma Palma se encontraba en la total capacidad de realizar las funciones que su trabajo le exigía. Por ello, decidió sentenciar a los acusados por el delito de discriminación a 3 años de prisión suspendida y 10 mil soles de reparación civil.

Tribunal de defensa de la competencia y propiedad intelectual – Indecopi. Resolución: 5 de enero de 2011

Hechos:

La señora Rosa Cueva sufrió un derrame cerebral que le generó una debilidad motora en el brazo derecho, por lo que para suscribir cualquier documento tenía que hacerlo con la mano izquierda, lo cual le representaba dificultad.

El Banco Falabella le comunicó que su tarjeta de crédito iba a expirar por lo que tenía que acercarse a su oficina para renovarla.

La señora Cueva firmó los documentos de renovación con su mano izquierda. Frente a ello, los funcionarios del banco no le quisieron dar su nueva tarjeta pues aseguraban que su firma era totalmente

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distinta a la de su documento de identidad. Asimismo, le indicaron que debía otorgar poder

distinta a la de su documento de identidad. Asimismo, le indicaron que debía otorgar poder a un tercero para que éste se convierta en titular de la tarjeta de crédito.

Fondo:

El Tribunal señaló que, en materia financiera, el Estado cuenta con el deber de eliminar todo tipo de prácticas que generen un impacto negativo sobre las personas discapacitadas. Ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 12.5 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Por ello, el Tribunal estimó que la similitud de la firma utilizada por la señora Cueva y la consignada en su DNI no es el único medio para corroborar la identidad de la denunciante, a efectos de entregarle su nueva tarjeta de crédito. Más aún, se debe tomar en cuenta que si bien la señora Cueva adolece de un grado de discapacidad, no por ello es una persona que requiere de un representante legal al no contar con incapacidad absoluta o relativa en los términos de los artículos 43º a 45º del Código Civil.

Asimismo, sostuvo que exigir la firma de una persona para su identificación o verificación de identidad como requisito imprescindible para entregarle su tarjeta de crédito, implicaría recortar las posibilidades del universo de personas que, por tener ciertas limitaciones físicas, no pueden suscribir documentos por ser ciegas, por contar con parálisis parcial de su cuerpo -y por ende de sus extremidades- o cualquier deficiencia física que le imposibilite contar con una firma o consignarla en un documento privado o público.

limitó de manera injustificada el

derecho de la señora Cueva a obtener una nueva tarjeta de crédito y por ende, en los términos del Reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad, incurrió en un acto discriminatorio.

En conclusión, el Tribunal acreditó que

el

Banco Falabella

5.2. Decisiones administrativas

Acta de matrimonio civil de la Municipalidad de Santiago de Surco entre Frank Gonzales y Keyla Caballero. 3 de Octubre de 2008

Hechos

Frank Gonzales y Keyla Caballero son una pareja de sordomudos que querían contraer matrimonio civil en el distrito de San Juan de Miraflores, Lima. No obstante, se les informó que no podían hacerlo en virtud al artículo 234 del Código Civil, el cual establece que están impedidos de casarse los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de casarse.

El subgerente de la municipalidad, Carlos Montalvo, explicó que se negó a realizar el servicio porque existe un impedimento legal en el Código Civil ya que “si tienen (los novios) dos defectos no pueden casarse”.

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La pareja acudió a diversos medios de comunicación acusando a la municipalidad de haber cometido

La pareja acudió a diversos medios de comunicación acusando a la municipalidad de haber cometido un acto de discriminación ya que ellos sí podían expresar su consentimiento. El gerente municipal del distrito, Eduardo Álvarez, ofreció disculpas públicas a la pareja por este hecho. No obstante, la pareja decidió contraer matrimonio en el distrito de Santiago de Surco, Lima.

Entrega gratuita del documento nacional de identidad a niños de la Municipalidad de San Juan de Miraflores. 3 de octubre de 2008

Hechos:

En base a un acuerdo entre la Municipalidad de San Juan de Miraflores, Lima y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC se entregó gratuitamente el documento nacional de identidad a 30 niños con discapacidad. Pese a que numerosos niños con discapacidad no cuentan con todos los requisitos para obtener el documento, como por ejemplo, la partida de nacimiento, la Oficina Municipal de Atención a la Persona con Discapacidad se encargó de realizar los trámites y tomar las fotografías exigidas para el trámite ante Reniec.

Estas entregas gratuitas se han venido realizando en otros distritos de Lima. Frente a ello, el Estado promulgó el 24 de junio de 2010 el Decreto de Urgencia Nº 044-2010 en el cual se establece la entrega gratuita del documento nacional de identidad a todos los niños entre los años 2010 y 2011.

Acta de matrimonio civil de la Municipalidad de Ate entre Jennifer Aburto y Claudio Huamancayo. 29 de agosto de 2010

Hechos

Jennifer Aburto y Claudio Huamancayo son dos jóvenes sordos que querían contraer matrimonio civil en el distrito de Ate, Lima. No obstante, se les informó que no podían hacerlo en virtud al artículo 234 del Código Civil, el cual establece que están impedidos de casarse los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de casarse.

La pareja acudió al CONADIS a fin de expresar su malestar por dicha decisión. Es así como el director de Normatividad del CONADIS, Carlos Vega Espinoza, se comunicó inmediatamente con la Municipalidad de Ate para esclarecer la situación. Les informó que dicho artículo no era aplicable en este caso puesto que ambos jóvenes tenían capacidad jurídica y podían manifestar su consentimiento de forma escrita y oral. De esta forma, la Municipalidad de Ate aceptó realizar el matrimonio civil de Jennifer Aburto y Claudio Huamancayo.

5.3. Programa de formación

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∑ Diplomatura de actualización y perfeccionamiento en discapacidad y derechos humanos Desde el 2010, el

Diplomatura de actualización y perfeccionamiento en discapacidad y derechos humanos

Desde el 2010, el Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica colabora con la realización de la diplomatura de actualización y perfeccionamiento en discapacidad y derechos humanos. Este programa de formación, el cual tiene una duración de 10 semanas, está dirigido a 30 jueces y fiscales de todo el Perú.

Dentro del plan de trabajo, se han seleccionado los siguientes temas a abordar: (i) el modelo social de la discapacidad; (ii) la discapacidad en el derecho internacional de los derechos humanos; y (iii) la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. De manera transversal se estudiará el nuevo paradigma de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

A través de este programa, se espera alcanzar un cambio sustancial en la actuación de los jueces y fiscales en los procesos vinculados a la temática de discapacidad, garantizando el pleno y efectivo respeto de sus derechos humanos.

Curso taller internacional “Revisión del concepto y valoración de la discapacidad, CIF e incapacidad”

Entre el 20 y 21 de mayo de 2011, el Consejo Nacional para la integración de la persona con discapacidad – CONADIS organizó este taller dirigido a 180 médicos rehabilitadores, tecnólogos médicos, representantes de oficinas municipales de atención a personas con discapacidad y de ONGs de personas con Discapacidad.

Este taller, el cual contó con la participación de expertos españoles, se enfocó en el análisis sobre el contenido de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad de modo comparativo y luego en función a la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad.

5.4. Programa de empoderamiento

Creación de programa de televisión sobre discapacidad en canal estatal

El Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social a través del CONADIS decidió crear en febrero de 2011 un programa de televisión denominado “Sin Barreras”, el cual se transmite todos los sábados a las 6:30am en el canal estatal.

Gracias al convenio realizado con el Instituto Nacional de Radio y Televisión del Perú, este programa, que tiene una duración de 30 minutos, busca difundir la temática de la discapacidad mediante la promoción de derechos, generación de una imagen positiva para posicionarla y el logro de un cambio de actitud favorable para las personas con discapacidad.

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Uno de los primeros temas que se abordó en este programa fue el de la

Uno de los primeros temas que se abordó en este programa fue el de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Precisamente, un rasgo característico es que participan en el programa personas con discapacidad. De acuerdo a la información del CONADIS, es el primer programa de televisión a nivel de Latinoamérica sobre discapacidad producido desde el Estado.

6. MÉXICO

Diseño de un diagnóstico y un programa de Derechos Humanos en el Distrito Federal

En la ciudad de México se realizó un Diagnóstico de Derechos Humanos (2007), en el que se buscó elaborar un documento en el que se señalaran cuál es el estado que guardan los derechos humanos de las personas en la ciudad. El trabajo se hizo por grupo de población. El proceso para su elaboración estuvo encabezado por un cuerpo colegiado, denominado “Comité Coordinador para la Elaboración del Diagnóstico y Programa de Derechos Humanos del Distrito Federal”, órgano integrado por organizaciones de la sociedad civil, instituciones académicas, el Gobierno del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa, el Tribunal Superior de Justicia y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, que fungió durante todo el proceso como Secretaría Técnica. La Oficina de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos participó como observadora permanente. Éste fue el primer programa de derechos humanos que se hizo a nivel local en México, lo que supuso un gran esfuerzo y aprendizaje para todas las instancias y personas involucradas.

Tras el Diagnóstico se realizó un Programa de Derechos Humanos (2009) que establece una serie de cambios en las políticas, los programas y la legislación en la Ciudad de México, a fin de que logren el efectivo cumplimiento de los derechos humanos. Uno de los grupos de población analizados fue el de las personas con discapacidad. Los objetivos que se destacan del programa son:

Reconocer la plena capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad, eliminando las actuales restricciones a la capacidad de ejercicio de las personas con discapacidad, cualquiera que sea el tipo o grado de ésta, lo que incluye:

Implementar para tal efecto un “sistema de apoyo a la expresión de voluntad” que se caracterice por el nombramiento de una persona responsable de apoyar la expresión de la voluntad de las personas con discapacidad, y así se termine con la práctica de privarlas del derecho al ejercicio de su capacidad jurídica, a través del nombramiento de un tutor sustituto de su voluntad.

Incluir un sistema de salvaguardias que garantice que en ningún caso se prive de la capacidad jurídica a ninguna persona con discapacidad, y que la voluntad de la persona con discapacidad prevalezca siempre sobre la voluntad del responsable de asistirlo, y pueda expresarla por cualquier medio. Para lo cual se deberán prohibir y sancionar los actos discriminatorios y abusos que se cometan contra las personas con discapacidad, contra el ejercicio de su capacidad jurídica o para limitar su capacidad de decisión.

Dentro de los planes de acción se encuentran:

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a) Reformar el artículo 450 del Código Civil del DF y el Código de Procedimiento

a) Reformar el artículo 450 del Código Civil del DF y el Código de Procedimiento Civiles del

Distrito Federal para eliminar el estado de interdicción y el proceso judicial respectivo para decretarlo

b) Reconocer el “sistema de apoyo a la voluntad”.

c) Establecer la obligación de realizar la valoración independiente y profesional del nivel de

apoyo que requieran las personas.

d) Conformar y capacitar a equipos de peritos interdisciplinarios especializados que apoyen

a la o el juez, en coordinación con la Procuraduría General de Justicia, en la valoración independiente y

profesional del nivel de apoyo que requiera la persona con discapacidad para ejercer su capacidad jurídica plenamente.

línea:

El

Programa

se

encuentra

en

Informe especial sobre los derechos humanos de las personas con discapacidad en el DF

La perspectiva de la Convención de las Naciones Unidas es la de los derechos humanos. Es la de la responsabilidad de las instituciones públicas del Estado no para atender a las personas con discapacidad en sus necesidades de rehabilitación o integración solamente, sino, de manera central:

• Para la modificación del marco legal que contemple de manera integral todos los derechos y dé posibilidades de exigirlos y de hacerlos justiciables.

• Para que se modifiquen las acciones y políticas de gobierno de tal manera que incluyan a las

personas con discapacidad en todos los ámbitos de la vida pública, desde la información hasta la

participación en la toma de decisiones.

• Para que se adecue el sistema de justicia dando acceso a la misma desde los más altos estándares de protección de los derechos humanos.

Pero también, la perspectiva de la Convención es la de la corresponsabilidad de la sociedad en su conjunto, para modificar la manera en cómo se mira, como se trata, como se conceptualiza, como se margina o excluye, como se percibe a este población, y como se mutila la posibilidad de desarrollo y se frena –vía actitudes, relaciones, y formas sutiles o evidentes de discriminación– a las personas con discapacidad.

La Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (CDHDF) tiene como parte de su mandato legal la obligación de promover y defender los derechos humanos de todas y todos aquellos que habitan o transitan en esta ciudad, y tiene la atribución de estudiar e investigar las situaciones que generan violaciones a los mismos, pudiendo emitir a la opinión pública informes especiales sobre alguna situación que se considere de importancia o gravedad en materia de derechos humanos. Lo hace desde los ejes de la gestión que ha definido la actual administración: la ciudadanización, la autonomía, la

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aplicación de estándares internacionales, la integralidad de los derechos humanos y la transparencia y rendición

aplicación de estándares internacionales, la integralidad de los derechos humanos y la transparencia y rendición de cuentas.

El Informe especial sobre la situación de los derechos humanos de las personas con discapacidad en el Distrito Federal busca ser un instrumento que contribuya, desde el trabajo integral de la CDHDF, a dar elementos que ayuden a modificar la cultura social respecto de esta situación, y a que las instancias públicas del estado en la ciudad de México asuman y cumplan con las obligaciones que tienen en materia de derechos humanos de las personas con discapacidad.

Las temáticas que se abordan en este documento son el marco teórico, el marco legal – internacional, nacional y local–, el derecho a la no discriminación y a la igualdad de oportunidades, el derecho a la accesibilidad, el derecho de acceso a la justicia, la capacidad jurídica, el derecho a la salud, el derecho a la educación y el derecho al trabajo. Asimismo, se incluye un apartado de conclusiones y propuestas emanadas del contenido de los derechos analizados.

Recomendación 11/2010 de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal sobre la violación al derecho a la accesibilidad en inmuebles púbicos del DF, por lo que se recomienda:

Primero. De manera inmediata, convoque a una mesa interinstitucional, integrada por la Secretaría de Transportes y Vialidad del Distrito Federal, la Secretaría de Obras y la Delegación Venustiano Carranza; y por otras instancias que estime pertinentes, a través de la cual se coordinen las acciones y presupuestos necesarios para la construcción de la extensión de la pasarela que conecte al puente peatonal que conectara el acceso peatonal al Paradero del Centro de Transferencia Modal (CETRAM) Pantitlán con la avenida Gustavo Díaz Ordaz y/o las obras que garanticen condiciones de accesibilidad segura a las personas usuarias de dicho CETRAM. Los CETRTAM son espacios físicos que forman parte de la infraestructura vial donde confluyen diversos modos de transporte terrestre de

pasajeros (individual, colectivo y masivo) destinados a facilitar el transbordo de personas de un modo a otro. También considerados como servicios auxiliares del transporte, los CETRAM se construyeron con el objetivo de dar solución a los problemas de congestionamiento en vialidades aledañas a las estaciones del STC Metro o lugares donde se generan concentraciones considerables de vehículos de transporte periférico por ser bases o terminales de ruta. Información obtenida de la página web de la Secretaría de

Transporte

Federal:

y

Vialidad

del

Distrito

El diseño de esta obra deberá ser universal y considerar los ajustes razonables necesarios para satisfacer estándares internacionales en materia de accesibilidad, contando con el aval de expertos en el tema.

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