CENTRO UNIVERSITRIO DE BRASLIA INSTITUTO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS CURSO DE DIREITO COORDENAO DE MONOGRAFIA E PESQUISA

UNIO ESTVEL DE IDOSO (A) E O REGIME DE SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS: POSSIBILIDADES E INCONGRUNCIAS

ROBSON GONALVES DOURADO RA: 2078018-4

Braslia 2010

ROBSON GONALVES DOURADO RA: 2078018-4

UNIO ESTVEL DE IDOSO (A) E O REGIME DE SEPARAO OBRIGATRIA DE BENS: POSSIBILIDADES E INCONGRUNCIAS

Monografia apresentada como requisito para concluso do curso de bacharelado em Direito da Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais do UniCEUB. Orientador: Dr. Luciano de Medeiros Alves.

Braslia 2010

Agradeo ao Alfa e mega, o Deus de Israel, pela oportunidade da existncia na dimenso concreta e metafsica, que se traduz no sentido profundo da ddiva da vida, como diz o Cristo: Eu sou o Caminho, a Verdade e a Vida. Aos meus pais Gilberto Cardoso Dourado e Alice Gonalves Dourado, pelos ensinamentos, experincias de vida e oraes contnuas em meu favor. minha esposa Elenir, pela compreenso, companheirismo e compartilhamento de todas as alegrias, tristezas, desafios, vitrias e conquistas. Aos Ministros do Altssimo Srgio e Elizama Paiva, Joo Vitor e Terezinha de Ftima Pereira, Jlio Csar e Liliane de Carvalho e Valria de Queirs, sou grato pelas intercesses, pela amizade e pelo compartilhamento dos desafios na dimenso metafsica. Sou sempre grato ao meu professor Renilton Marques Dourado (Cowzinho), que de forma magistral soube transmitir conhecimentos sociolgicos e da Matemtica, que tambm a Lgica. Estendo minha gratido especialmente ao meu chefe de trabalho Charles Franklin F. Santos, pelo estmulo e incentivo profissionalizao. Da mesma forma sou grato aos meus ex-chefes Edgar Pires Dantas, que me propiciou oportunidades de crescimento pessoal e profissional e Mrio Borges Gomes Filho, pela confiana e pela transmisso de conhecimentos. A Jos Verssimo pelas significativas dicas sobre dados e estatsticas que tratam de pessoas idosas.

RESUMO

Esta pesquisa discute o regime da separao legal de bens na unio estvel de idoso (a), abordando possibilidades e incongruncias sob duas perspectivas doutrinrias a respeito da questo contrria e favorvel e tem como ponto de referncia a interpretao e aplicao da norma no casamento de idoso (a). A partir da realidade demogrfica que se descortina na sociedade hodierna, com incremento do segmento idoso e elevao de relacionamentos afetivos constitudos nessa faixa etria, busca-se ampliar o debate sob o enfoque da psicologia e gerontologia, a fim de identificar reflexos jurdicos, ou seja, a regra de regime de bens na unio estvel. Malgrado este estudo no seja conclusivo, entende-se pela permanncia do regime de separao legal de bens tanto no casamento quanto na unio estvel de idoso (a), desde que se rediscuta seu enunciado e minimize suas incongruncias.

Palavras-chave: famlia, unio estvel, casamento, regime de separao legal de bens, idoso.

SUMRIO INTRODUO ......................................................................................... 6 1 A PESSOA IDOSA ............................................................................. 8

1.1 1.2 1.3 Envelhecimento, velhice e idoso: definies e caractersticas ............8 A situao e condio da pessoa idosa na sociedade hodierna ........14 Impactos do aumento da longevidade no Direito de Famlia ..........19

FAMLIA, ENTIDADES FAMILIARES E REGIMES BEM .... 24

2.1 2.2 2.3 Famlia: conceito, caractersticas e princpios ..................................24 Entidades familiares: concubinato, unio estvel e casamento .......33 Regimes bens das entidades familiares:conceitos e caractersticas 48

REGIME SEPARAO LEGAL DE BENS: DOUTRINAS ...... 55

3.1 3.2 3.3 Comentrios iniciais ............................................................................55 Doutrina contrria ao art. 1.641, II, CC ............................................57 Doutrina favorvel ao art. 1.641, II, CC ............................................69

UNIO ESTVEL DE IDOSO E REGIME LEGAL DE BENS 79

4.1 4.2 Anlise crtica do art. 1.641, II, C.C.: possibilidades .......................79 Anlise crtica do art. 1.641, II, C.C.: incongruncias .....................83

CONCLUSO ......................................................................................... 87 REFERNCIAS ...................................................................................... 90

INTRODUO

O instituto da unio estvel tem sido objeto de diversas discusses pela doutrina quando comparado com o casamento, ora apresentando menos direitos ou at mesmo mais que este. Por isso mesmo, o instituto se mostra controvertido e exige a todo o momento ampliao de debates a fim de se minimizar as contradies verificadas nos casos concretos no abrangidos pelas hipteses legais, bem como a tentativa de evitar discriminaes que so condenadas pela prpria Constituio Federal, que contemplou entre as modalidades de entidade familiar a unio estvel. Nesta pesquisa, a discusso gravita em torno do contido no artigo 1.641, inciso II, CC, que estabelece como obrigatrio o regime da separao de bens no casamento constitudo por pessoa sexagenria, s que problematizando a concepo e aplicao do dispositivo no mbito da unio estvel de idoso (a), de forma a pontuar as possibilidades e incongruncias a partir da doutrina e de casos especficos identificados na jurisprudncia. Neste caso, utilizada a metodologia da dogmtica instrumental conjugada com a scio-jurdica, em que se debrua no enunciado legal artigo em comento a partir de perspectivas doutrinrias contra e a favor, observando-se julgados recentes de tribunais nas duas hipteses e a situao social do idoso. O tema se mostra instigante e relevante no atual contexto, onde se verifica um crescimento significativo do segmento idoso no Brasil decorrente, em certa medida, de maior expectativa de vida. Em funo dessa nova configurao demogrfica, tem sido cada vez mais freqente o estabelecimento de mais de um relacionamento afetivo, quer na modalidade de casamento, quer na de unio estvel, principalmente por parte da populao situada na fase da vida denominada de velhice. Dessa forma, no captulo primeiro so abordados pontos cruciais para melhor entendimento desse fenmeno demogrfico, configurado pela elevao da populao acima

7 dos 60 anos, tais como as diferenas conceituais e principais caractersticas entre o processo de envelhecimento, a velhice e o idoso em si. Alm disso, busca-se diagnosticar em linhas gerais a situao e condio da pessoa idosa na sociedade hodierna, bem como apresentada uma breve anlise dos impactos do aumento da longevidade no Direito de Famlia. Nessa primeira parte, dada a natureza do tema, recorreu-se a tericos da Psicologia e Gerontologia, de modo a traar os seus contornos com maior amplitude e clareza. No captulo segundo, so apresentados o conceito, as caractersticas e princpios da famlia. Em seguida, so elencadas as principais semelhanas e diferenas entre as entidades familiares do concubinato, unio estvel e casamento. Ainda nesse captulo, so discutidos os regimes de bens vigentes nas sociedades conjugais, dando-se maior foco para o regime da separao obrigatria de bens, que o ponto de partida na problematizao desta pesquisa. No captulo terceiro, realiza-se anlise a partir de duas vertentes doutrinrias predominantes na interpretao e aplicao do art. 1.641, II, CC, inclusive com apresentao de julgados recentes, sendo uma contrria ao dispositivo por entend-lo inconstitucional por ferir a dignidade, a autonomia e a liberdade da pessoa e outra favorvel, por consider-lo um mecanismo de proteo ao idoso e de seus familiares de sangue. O debate proposto consiste em elucidar melhor as prprias divergncias que eclodem sobre a existncia e aplicabilidade do referido dispositivo no mbito da unio estvel e do prprio casamento de idosos e respectivos fundamentos jurdicos. Finalmente, no captulo quarto so discutidas as possibilidades e as incongruncias da aplicao e interpretao do art. 1.641, II, CC, a partir das ponderaes defendidas pelas duas vertentes doutrinrias contrria e favorvel ao dispositivo dando-se nfase para os pontos plausveis, factveis, crticos, os aspectos controvertidos, as limitaes contidas no enunciado do dispositivo e as fragilidades que envolvem a temtica.

1
1.1

A PESSOA IDOSA

Envelhecimento, velhice e idoso: definies e caractersticas

Considerando que o presente trabalho tem como escopo discutir o regime de bens na unio estvel, em cuja formao conta com pelo menos uma pessoa idosa, necessrio abordar, antes mesmo das anlises jurdicas sobre o tema, as diferenas conceituais entre envelhecimento, velhice, idoso ou velho, embora sem o propsito de esgotar as vrias nuanas que essas definies envolvem. Da mesma forma, cabe contextualizar a situao e condies da pessoa idosa na sociedade hodierna, especificamente, no Brasil, de modo a se buscar identificar na concretude o ser existencial de quem se fala. Assim, o envelhecimento caracterizado pelo processo ou transformao do indivduo nas dimenses biolgica, social, psicolgica e cultural durante sua existncia. No mbito da psicologia, a discusso atual no reconhece oposio entre o processo de envelhecimento e desenvolvimento, descartando a viso excludente de referidos processos, conforme se verifica na afirmao abaixo de Neri:
At os anos 70, a psicologia e a gerontologia consideravam o desenvolvimento e o envelhecimento processos opostos e trajetrias inconciliveis. Hoje, um conceito alternativo amplamente aceito na psicologia da vida adulta e da velhice que tanto o desenvolvimento quanto o envelhecimento so processos adaptativos. Contrariando a concepo clssica, considera-se que ambos esto presentes ao longo de todo o curso de vida e comportam uma tenso constante entre ganhos e perdas. 1

Concepo semelhante pode ser encontrada em Prola Melissa V. Braga, segundo a qual o envelhecimento no consiste somente num processo de definhamento do homem, mas num contnuo devir, que pode ser designada como aperfeioamento, seno vejamos:
No podemos pensar que o envelhecimento apenas um processo degenerativo do organismo humano. Ao contrrio, devemos acreditar que um processo contnuo de NERI, Anita Liberalesso. O fruto d sementes: processos de amadurecimento e envelhecimento. In: NERI, Anita Liberalesso (org.). Maturidade e velhice: trajetrias individuais e socioculturais. Campinas, SP: Papirus, 2001, p. 34 a 40.
1

9
transformao do ser humano, que pode ser caracterizado tambm pelo aprimoramento [...] Falar de envelhecimento falar da vida, do natural processo de viver, iniciado com o nascer biolgico, a partir do qual nos tornamos todos envelhecentes. Esse o curso natural da existncia humana [...]. 2

Em que pese relao entre os processos de desenvolvimento e envelhecimento, conforme discutido anteriormente, implicando ganhos e perdas, admite Neri mais adiante que este ltimo atinge um limite inerente ao prprio organismo e prpria existncia de cada indivduo, in verbis:
O envelhecimento o processo de mudanas universais pautado geneticamente para a espcie e para cada indivduo, que se traduz em diminuio da plasticidade comportamental, em aumento da vulnerabilidade, em acumulao de perdas evolutivas e no aumento da probabilidade de morte. O ritmo, a durao e os efeitos desse processo comportam diferenas individuais e de grupos etrios, dependentes de eventos de natureza gentico-biolgica, scio-histrica e psicolgica [...]. 3

Segundo Elvira C. Abreu e Mello Wagner, o envelhecimento do ser humano pode ser analisado sob vrias perspectivas, a saber: a idade cronolgica, a biolgica, a social e a psicolgica. Dentro desse raciocnio, a idade biolgica consiste na herana gentica e nas influncias do ambiente, estando relacionada s alteraes de ordem fisiolgicas, anatmicas, hormonais e bioqumicas do organismo. 4 A idade social refere-se s normas, crenas, esteretipos e eventos sociais que sinalizam por meio do critrio de idade a performance dos idosos. Segundo os referidos autores, as normas plasmam o que se denomina de relgio social, o qual indica como as pessoas em dada poca histrica, sociedade e cultural devem ou no realizar, de acordo com a idade em que se encontram. Nesse sentido, pode-se citar, prosseguem os autores, a idade certa de ir para a escola, de escolher uma profisso, de ter filhos, de usar determinado vesturio etc. Em geral, as pessoas tendem a seguir esse relgio social, mas existem pioneiros que saem
BRAGA, Prola Melissa V. Direitos do idoso de acordo com o Estatuto do Idoso. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 40 e 109. 3 NERI, Anita Liberalesso. O fruto d sementes: processos de amadurecimento e envelhecimento. In: NERI, Anita Liberalesso (org.). Maturidade e velhice: trajetrias individuais e socioculturais. Campinas, SP: Papirus, 2001, p. 46. 4 Apud. MASCARO, Snia de Amorim. O que velhice. So Paulo: Brasiliense, 2004, p. 39
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10 desse padro e adotam comportamentos e estilos de vida tpicos de outra faixa etria, a exemplo de pessoas consideradas idosas que voltam a estudar, iniciar nova profisso etc. 5 Para Anita Liberalesso Neri, que utiliza expresso equivalente para abordar a temtica, o tempo social indica no apenas os papis desempenhados pelos componentes de dada sociedade, mas, tambm, a expectativa que se tem a respeito dos comportamentos dos indivduos, in verbis:
O conceito de tempo social refere-se primariamente aos comportamentos associados aos papis etrios que uma dada sociedade prescreve para seus membros. A idade social diz respeito avaliao do grau de adequao de um indivduo ao desempenho dos papis e dos comportamentos esperados para as pessoas de sua idade, num dado momento da histria de cada sociedade [...]. 6

A idade psicolgica, que muito ampla, de acordo com Elvira C. Abreu e Mello Wagner, contempla as alteraes de comportamento causadas pelas transformaes biolgicas do envelhecimento e recebe influncias das normas e expectativas sociais, bem como dos componentes de personalidade, motivo pelo qual ocorre de forma individualizada ou diferenciada. Dessa forma, as mudanas no transcorrer da existncia se manifestam nos relacionamentos interpessoais, nas atitudes, sentimentos e no autoconceito que cada idoso tem de si prprio. 7 Quanto idade cronolgica, conforme Mascaro, apesar de ser um indicador impreciso para delimitar o envelhecimento haja vista que este consiste tambm num processo biolgico, social e psicolgico a contagem dos aniversrios da pessoa continua sendo o principal critrio para situar as faixas etrias. Segundo a autora, firmada em Paulo Murad Saad, amide a sociedade entende como idosa a pessoa que se aposenta. Por outro lado, verifica-se que a sade fsica e mental, bem como a dependncia de outros para realizao de
5 6

Apud. MASCARO, Snia de Amorim. O que velhice. So Paulo: Brasiliense, 2004, p. 39 e 40. NERI, Anita Liberalesso. O fruto d sementes: processos de amadurecimento e envelhecimento. In: NERI, Anita Liberalesso (org.). Maturidade e velhice: trajetrias individuais e socioculturais. Campinas, SP: Papirus, 2001, p. 34 a 40. 7 Apud. MASCARO, Snia de Amorim. O que velhice. So Paulo: Brasiliense, 2004, p. 40.

11 suas necessidades ou afazeres cotidianos, seriam sinalizadores de que a pessoa est ingressando na fase de velhice. 8 De acordo com a Organizao das Naes Unidas (1985), que utiliza estudos populacionais e polticas sociais, considerada idosa a pessoa com idade acima de 60 anos. Mascaro pondera que esse critrio cronolgico decorre do fato de que a partir dos 60 anos as transformaes biolgicas so mais drsticas, caracterizando a terceira fase da vida. Nesse instante tambm ocorre, normalmente, o desligamento do contexto laboral, ou seja, aposentadoria, at mesmo certa desvinculao com alguns papis tradicionais da fase adulta, ocasionados pela emancipao dos filhos.9 A idade cronolgica enquanto ponto demarcativo de uma etapa remete definio de velhice, que a situao ou condio de quem considerado idoso ou velho, representando, portando, um ciclo ou estgio da existncia humana e no significa nenhum tipo de patologia. Afora o aspecto biolgico, a classificao de velhice decorre de aspectos sociais e culturais, como se pde depreender das consideraes at aqui apresentadas. oportuno evocar a conceituao de Prola Melissa V. Braga, in verbis:
No sentido literal, velhice significa condio ou estado de velho, mas infelizmente, tida como um sinnimo de doena. claro que o sistema do corpo humano tem um ciclo biolgico natural, mas errneo associar diretamente o processo de envelhecimento morte. 10

Se o envelhecimento consiste no processo de envelhecer e a velhice o estgio da existncia do indivduo, o idoso ou velho a prpria pessoa em que ficam patentes em dada cultura e sociedade tais indicativos. No direito utilizado, essencialmente, o termo idoso para designar as pessoas com idade igual ou acima de 60 anos, conforme disposto no art. 1.641, II do Cdigo Civil, e art. 1 do Estatuto do Idoso.
MASCARO, Snia de Amorim. O que velhice. So Paulo: Brasiliense, 2004, p. 40 a 41. MASCARO, Snia de Amorim. O que velhice. So Paulo: Brasiliense, 2004, p. 41. 10 BRAGA, Prola Melissa V. Direitos do idoso de acordo com o Estatuto do Idoso. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 41.
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12 Destaque-se que o critrio cronolgico para situar pessoas em determinado ciclo de vida, no caso em tela, a velhice, acaba por eclipsar diferenas facilmente constatadas no segmento de pessoas consideradas idosas, haja vista que o processo de envelhecimento ocorre em funo de diversas variveis, tais como estilo e qualidade de vida, condio scioeconmica, cultura etc. Para Elida Sguin no h um segmento de idosos, mas pluralidade de pessoas idosas em condies heterogneas, conforme se constata a seguir:
Os idosos compem uma pluralidade que tem como semelhana apenas estarem na mesma faixa etria. Constituem um grupo diversificado onde alguns levam vidas ativas e sadias, enquanto outros optam pela baixa qualidade, em especial os psicologicamente velhos. Cada pessoa envelhece sua maneira, dependendo de grande variedade de aspectos como sexo, origem tnica e cultural e o fato de viverem em pases industrializados ou em desenvolvimento, em centros urbanos ou reas rurais. Alm das idiossincrasias pessoais, o clima, a localizao geogrfica, o tamanho da famlia, as aptides para a vida e a experincia so vetores que tornam as pessoas cada vez menos iguais medida que avanam em anos. Fatores ligados ao estilo de vida, como fumar, consumir lcool em excesso, falta de exerccios, nutrio inadequada ou obesidade, agravam doenas, deficincias e aumenta a pluralidade [...]. 11

Sob o enfoque do art. 1.641, II, CC, o aspecto que mais aproxima as pessoas idosas o fato de possurem idade igual ou superior a 60 anos, como se verificou acima, no estando segmentados a os indivduos situados nas faixas etrias de 60, 70, 80, 90 ou acima de 100 anos, os quais so diferentes por inmeras razes da prpria existncia particular, como ponderou Sguin. A contradio de utilizar o critrio cronolgico e a necessidade de analisar o processo de envelhecimento de forma particularizada fica evidente em Prola Melissa, que afirma:
Cada existncia humana nica, cada homem envelhece de uma maneira particular. Uns saudveis, outros no. No h velhice e sim velhices. O envelhecimento deve ser considerado um processo tipicamente individual, existencial e subjetivo, cujas conseqncias ocorrem de forma diversa em cada sujeito. Cada indivduo tem um tempo prprio para se sentir velho. 12

SGUIN, Elida. Minorias e grupos vulnerveis: uma abordagem jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 155 a 156. 12 BRAGA, Prola Melissa V. Direitos do idoso de acordo com o Estatuto do Idoso. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 41.

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13 Firmando-se em Norberto Bobbio, Braga continua a discusso sobre a temtica a partir de trs perspectivas de velhice: cronolgica, burocrtica e psicolgica ou subjetiva, in verbis:
A velhice cronolgica meramente formal. Estipula-se um patamar (uma idade) e todos que o alcanarem so considerados idosos, independentemente de suas caractersticas pessoais. A velhice burocrtica corresponde quela idade que gera direitos a benefcios, como a aposentadoria por idade ou passe livre em nibus urbanos. A velhice psicolgica, ou subjetiva, a mais complexa j que no pressupe parmetros objetivos. Depende do tempo que cada indivduo leva para sentir-se velho. 13

Para Schirrmacher, baseando-se em anlises estatsticas apresentadas por James Vaupel, ao discorrer sobre o momento da aposentadoria da pessoa verifica que o marco de se retirar do trabalho varia bastante, apresentando tendncia de prolongamento na atividade laboral dos indivduos. Dessa forma, continua o autor, definir o envelhecimento torna-se algo crucial, no sendo possvel estabelecer uma definio do envelhecimento por lei ou de maneira normativa para todas as pessoas, [...] Pois a novidade de nossa situao ser que muitas pessoas velhas se sentiro muito mais jovens do que a idade que tm [...]. 14 Por ora, cabe assinalar que o critrio cronolgico presente no ordenamento brasileiro para tratar das questes de idosos (as) apresenta limitaes e incongruncias, na medida em que para um segmento heterogneo as previses legais so homogneas, e.g., o art. 1.641, II, do Cdigo Civil, que objeto de discusso deste trabalho. Mais uma vez cabe evocar Braga:
[...] O grande problema do critrio cronolgico (para situar uma pessoa idosa acrscimo nosso) de no considerar as diferenas pessoais e a larga faixa etria que est abrangida pelo conceito, principalmente, se levarmos em conta que, atualmente, so cada vez mais numerosas as pessoas centenrias. Pode haver enorme diferena no estado de sade (fsica e mental), entre duas pessoas sexagenrias, uma delas pode ser doente e debilitada, enquanto a outra se encontra em pleno vigor, sendo perfeitamente lcida. Certamente h enorme diferena entre um idoso (pelo critrio da Lei 8.842/94 e do Estatuto do Idoso, acrescentamos) de 60 anos e um outro de 100 anos de idade, por isso se torna difcil a aceitao de um mesmo tratamento a ambos. 15

BRAGA, Prola Melissa V. Direitos do idoso de acordo com o Estatuto do Idoso. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 42. 14 SCHIRRMACHER, Frank. A revoluo dos idosos: o que muda no mundo com o aumento da populao mais velha. Rio de Janeiro: Campus, 2005, p. 82 e 83. 15 BRAGA, Prola Melissa V. Direitos do idoso de acordo com o Estatuto do Idoso. So Paulo, Quartier Latin, 2005, p. 44.

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14 Malgrado a limitao do parmetro cronolgico para abarcar um segmento que dentro de si apresenta diferenciaes, inclusive no que tange s faixas etrias contidas no termo idoso segundo o conceito da prpria lei, como se viu acima, persiste a dificuldade de se utilizar outro critrio sob o enfoque jurdico que seja ao mesmo tempo generalizador e permita captar especificidades.

1.2

A situao e condio da pessoa idosa na sociedade hodierna

De acordo com Schirrmacher, estribando-se em estudos estatsticos de Y. Zeng & L. George, a maioria da populao num futuro prximo ser composta por pessoas idosas em todas as partes do planeta, inclusive em 2.050 haver na China a quantidade de idosos acima de 65 anos que atualmente vive em todo o mundo. Trata-se do fenmeno de envelhecimento global e irreversvel, em que se visualizaro dois segmentos distintos na sociedade: dos poucos jovens e dos idosos.16 Para Schirrmacher o que subjaz a essa nova lgica demogrfica o aumento da expectativa de vida conjugada com a reduo da natalidade, de modo que a dinmica dos povos ser marcada pela morte e no mais pelo nascimento. A situao considerada crtica e nas palavras do renomado antroplogo Claude Levi-Strauss, citado pelo autor, em comparao com a catstrofe demogrfica, o colapso do comunismo insignificante. Um dos problemas a serem enfrentados com o processo de envelhecimento da populao, prossegue o autor, o custo para atender s necessidades do grande nmero de pessoas consideradas idosas. Nesse ponto, cabe aqui evocar uma afirmao de Schirrmacher, que, embora revestida de certo exagero, no deixa de ter aderncia ao referido fenmeno, in verbis:

16

SCHIRRMACHER, Frank. A revoluo dos idosos: o que muda no mundo com o aumento da populao mais velha. Rio de Janeiro: Campus, 2005, p. 7 e 11.

15
[...] Cada vida chegar, assim, a um ponto em que no ser mais definida a partir de nosso dia de nascimento, mas da data fictcia em que morreremos. O que vai interessar, ento, sero s os custos que as massas em envelhecimento iro gerar. 17

Dentro dessa discusso, Schirrmacher destaca a importncia do tema expectativa de vida na sociedade hodierna, no s pelo fato de indicar o tempo de probabilidade de vida das pessoas como tambm por sinalizar que a maioria dos seres humanos que esto vivos atualmente ter uma longevidade significativamente superior a quem viveu antes. Nesse sentido, prossegue o autor, a tendncia de se expandir, cada vez mais, a barreira dos 80, 90 e 100 anos de idade e, nas palavras do autor, no sabemos mais se h um limite de tempo para a vida humana. 18 Ainda, segundo Schirrmacher, o conhecimento a respeito de juventude amplo, mesmo porque todos ns j passamos por essa fase, mas poucos conheceram a velhice com as caractersticas que so manifestadas atualmente e nas suas palavras A velhice na histria das culturas e da evoluo de nossa sociedade algo muito novo: sempre foi at hoje muito pouco explorada. in verbis:
As pessoas idosas de hoje so a vanguarda de uma incrvel revoluo de nossa longevidade, elas esto anunciando uma transformao de toda a estrutura social e fazendo com que a vida e a morte apaream sob uma nova luz. 20
19

Com esse mesmo enfoque interpreta Tom Kirkwood, citado pelo autor,

Para Mascaro, alguns aspectos tm exercido forte influncia sobre o processo de envelhecimento da populao, como o aumento da longevidade, o progresso social e cientfico, as transformaes na estrutura familiar, a modernizao dos costumes, os quais

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SCHIRRMACHER, Frank. A revoluo dos idosos: o que muda no mundo com o aumento da populao mais velha. Rio de Janeiro: Campus, 2005, p. 6, 9, 10 e 104. 18 Ibidem, p. 12. 19 Ibidem, p. 16. 20 Ibidem, p. 16.

16 geraram mudanas significativas na sociedade e no comportamento das pessoas. Conforme a autora, proporo que eleva a longevidade, mais etapas na vida podero ser vivenciadas. 21 Verifica-se que houve elevao da expectativa de vida dos brasileiros, passando de cerca de 50 anos em 1950 para 67 anos atualmente, sendo que esse patamar deve atingir a faixa dos 72 anos at 2020. Em funo disso, o incio da idade da velhice est se retardando, o que possibilita a realizao de novos projetos por parte das pessoas consideradas idosas e o prolongamento de seu envolvimento nas atividades sociais, arremata Mascaro. 22 De forma semelhante, Fernando Coruja Agustini entende que a conjugao das baixas taxas de fecundidade, o aumento da longevidade e a urbanizao em grande velocidade provocaram mudanas significativas na composio etria da populao brasileira, de modo que dobrou a quantidade de pessoas com mais de 65 anos entre 1940 e 2000 (dados do IBGE). Ressalta, ainda, Coruja, firmando-se em estudos estatsticos feitos por Ana Amlia Camarano (dados do IPEA), que se projeta para o ano de 2020 um incremento significativo de pessoas com mais de 65 anos de idade, que corresponder a 15% do total da populao.23 Segundo Mascaro, baseando-se em Elza Berqu, a populao idosa atualmente composta, em sua maioria, por mulheres e a tendncia indica a permanncia deste quadro no futuro. H algumas explicaes para esta situao, prossegue Mascaro, cabendo destacar: a reduo da mortalidade materna, resultado das melhores condies de sade e da queda da fecundidade; a mortalidade diferencial por sexo, com uma diferena entre sete e nove anos em favor das mulheres no que tange expectativa de vida. 24 Ainda nessa linha de raciocnio, conforme Mascaro, que se estriba em Renato P. Veras, outras hipteses que explicam a predominncia feminina na faixa etria dos idosos,

21 22

MASCARO, Snia de Amorim. O que velhice. So Paulo: Brasiliense, 2004, p. 67 e 68. MASCARO, Snia de Amorim. O que velhice. So Paulo: Brasiliense, 2004, p. 68. 23 AGUSTINI, Fernando Coruja. Introduo ao direito do idoso. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2003, p. 39. 24 MASCARO, Snia de Amorim. O que velhice. So Paulo: Brasiliense, 2004, p. 86.

17 seria a menor exposio das mulheres a riscos de acidentes de trabalho; o menor consumo de tabaco e lcool; a maior ateno e informao sobre os sintomas de doenas, bem como a maior constncia na procura dos servios de sade. 25 Com o aumento de expectativa de vida, j sinalizando um ponto que ser abordado posteriormente, suspeita-se que as pessoas podem estabelecer mais de um relacionamento afetivo, moldar uma nova forma de vida, desenvolver novas atividades, a partir de determinada idade. Da a importncia de se aprofundar os estudos sobre o comportamento de idosos no Brasil, especialmente no que tange constituio de relaes afetivas, quer na forma de casamento ou unio estvel. De qualquer modo, Braga admite com muita admirao o crescimento demogrfico do segmento idoso, in verbis:
De fato, a reduo dos nascimentos e o aumento espantoso da expectativa de vida mdia, fizeram com que a idade mdia da populao brasileira desse um grande salto, a ponto de se poder apontar, como fez Wladimir Martinez, que o fato de as pessoas estarem vivendo mais o dado demogrfico e sociolgico mais importante do final do sculo XX. 26

No Brasil, a partir da anlise de dados estatsticos mais recentes apresentados num quadro comparativo (IPEA), constatou-se que em 1940 havia 1,6 milhes de pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, enquanto em 1970 o nmero subiu para 4,7 milhes. J em 2000, constatou-se que a quantidade de idosos havia atingido 14,5 milhes, o que passou a representar 8,5% do total da populao. Em projees para o ano de 2040 estimam-se 55 milhes de pessoas idosas, que correspondero, aproximadamente, a 26,8% da populao total. 27 Um fato curioso que a populao com idade igual ou acima de 80 anos est em elevao e tende a manter esse ritmo de crescimento nos prximos anos, de modo que entre
25 26

MASCARO, Snia de Amorim. O que velhice. So Paulo: Brasiliense, 2004, p. 86 e 87. BRAGA, Prola Melissa V. Direitos do idoso de acordo com o Estatuto do Idoso. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 112. 27 BATISTA, Anlia Soria. et. al. Os idosos em situao de dependncia e a proteo social no Brasil. Texto para discusso: Srie Seguridade Social, IPEA, n 1402, p. 7 e 8, abr. 2009.

18 1970 e 2000 este segmento aumentou de 485,4 mil (0,5% do total da populao) para 1,8 milho, o que corresponde a 1,07% do total. Para o ano de 2040, projetam-se 13 milhes de pessoas com 80 anos ou mais, o que significar 6,3% da populao total brasileira. 28 Na mesma fonte de informaes indicada logo acima, constata-se que h uma diferena entre homens e mulheres no ciclo de vida da velhice no que se ao estado civil, de forma que os dados do ano de 2000 mostram que 77,3% dos homens idosos eram casados contra 40,8% das mulheres na mesma situao. Segundo as estudiosas do assunto, Batista et. al., tal sinalizao sugere uma tendncia mais forte a sucessivos casamentos para o caso dos homens. Tambm se conclui que h um ndice mais elevado de mulheres solteiras, separadas, desquitadas e/ou divorciadas, em relao situao dos homens. 29 Nas anlises estatsticas realizadas por Batista et. al., no fica claro quanto amplitude ou significado jurdico da expresso sucessivos casamentos utilizada para designar que 77,3% dos homens idosos constituem mais de um relacionamento afetivo, ou seja, no se sabe quantos realmente se casam e quantos formam unio estvel. De qualquer modo, num levantamento recente do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) publicado na Revista Veja, verifica-se a elevao do nmero de casamentos em que um dos cnjuges j ultrapassou a faixa etria de 60 anos, o que em percentual seria de 44% entre 2003 e 2008, enquanto o casamento da populao brasileira fora desse segmento cresceu somente 28% no mesmo perodo. Na reportagem, as explicaes para esse fenmeno seria a manuteno da renda das pessoas acima dos 60 anos, o que lhes d independncia financeira para arriscar novos relacionamentos, bem como o aumento da

BATISTA, Anlia Soria. et. al. Os idosos em situao de dependncia e a proteo social no Brasil. Texto para discusso: Srie Seguridade Social, IPEA, n 1402, p. 7 e 8, abr. 2009. 29 BATISTA, Anlia Soria. et. al. Os idosos em situao de dependncia e a proteo social no Brasil. Texto para discusso: Srie Seguridade Social, IPEA, n 1402, p. 11, abr. 2009.

28

19 expectativa de vida aliada com uma melhor forma de envelhecimento, a qual pressupe alimentao saudvel, exerccios fsicos, existncia regrada sem fumo, lcool, etc. 30

1.3

Impactos do aumento da longevidade no Direito de Famlia

Com o aumento de expectativa de vida e a conseqente elevao do ndice de pessoas idosas que so independentes fsica e economicamente, com boa qualidade de vida e que iniciam novos projetos existenciais, certamente possvel que elas busquem estabelecer mais de um relacionamento afetivo, em caso de viuvez, separao judicial ou divrcio, quer na forma de casamento ou de unio estvel. Ocorre que a sociedade brasileira, em particular, parece que ainda no visualizou a dimenso que vem operando lenta e irreversivelmente na composio dos seus prprios membros, em que o segmento idoso vem se tornando representativo, o que causa impactos no trabalho, na poltica, na cultura, na economia e, especificamente, no direito. Nesse sentido, oportuno evocar Braga, que afirma:
O grande problema que no estava o Brasil preparado para as conseqncias desse sbito aumento nas expectativas de vida, que fez surgir uma gerao de pessoas velhas, ainda aptas a trabalhar, em uma idade na qual, at ento, normalmente se esperava que j estivessem mortas ou sem qualquer condio para o trabalho [...]. 31

Dessa forma, no mbito do direito, os arranjos familiares que contemplem pessoas idosas requerem discusso aprofundada sobre as possibilidades amparadas legalmente, quais sejam casamento e unio estvel, em especial esta ltima, que ser objeto de discusso, a fim de que em eventual dissoluo inter vivos da entidade familiar ou sua dissoluo mortis causa haja um mnimo de equanimidade na partilha de bens. Logicamente, o novo ordenamento brasileiro se pauta essencialmente pela relao conjugal ou de companheirismo com base no
LIMA, Roberta de Abreu. O recomeo depois dos 60. Revista Veja, So Paulo: Abril, v. 2161, n. 4316, 2010, p. 112-113. 31 BRAGA, Prola Melissa V. Direitos do idoso de acordo com o Estatuto do Idoso. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 112.
30

20 princpio da afetividade ou personalismo (affectio maritalis) e no no patrimonialismo, como fora at ento. No entanto, os arranjos familiares tendem a se tornar cada vez mais complexos e com desdobramentos na dimenso patrimonial, exigindo leitura jurdica sobre o tema com maior amplitude e criticidade, de forma a no se afastar quaisquer dimenses. Essas mudanas em curso da prpria famlia so bem diagnosticadas por Myriam Moraes Lins de Barros quando afirma:
Muito se discute sobre a crise da famlia, conseqncia da baixa taxa de fecundidade, do aumento da expectativa de vida e, conseqentemente, da crescente proporo da populao de mais de 60 anos, mas, tambm, do declnio da instituio do casamento e da espraiada aceitao social do divrcio. De fato, o que observamos no foi exatamente o enfraquecimento da instituio famlia, mas o surgimento de novos modelos familiares, derivados desses fenmenos sociais e, sobretudo, das transformaes das relaes de gnero [...]. 32

Antes de se prosseguir na anlise das implicaes jurdicas do aumento da populao idosa no Brasil, cabe assinalar que este vocbulo, como foi designado alhures, indica a pessoa humana que se encontra no ciclo existencial da velhice. No Direito, o termo idoso foi consagrado na Constituio Federal art. 230, caput e 1, cuja demarcao baseada no critrio cronolgico ficou evidenciada com a edio da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que em seu art. 1 afirma: institudo o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados s pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos 33. Por outro lado, verifica-se aplicao de diferentes termos para designar a pessoa idosa, o que dificulta ainda mais um entendimento dos problemas desse segmento. Nesse sentido, Wladimir Novaes Martinez enumera vrios nomes utilizados na sociedade brasileira, conforme abaixo:
Depois de certa hesitao e estabelecendo-se alguma confuso, consagra-se o vocbulo idoso em detrimento de velho. Mas so tambm usados meia-idade, idade provecta, idade avanada. Pouqussimas vezes emprega-se decrpito, senil, macrbio, e, ainda, a senectude ou ancianidade. Algumas curiosidades esto
32

BARROS, Myriam Moraes Lins de. Velhice na contemporaneidade. In: PEIXOTO, Clarice Ehlers (org.). Famlia e envelhecimento. Rio de Janeiro: FGV, 2004, p. 7. 33 BRASIL. Lei N 10.741, de 1. de outubro de 2003. Dispe sobre o Estatuto do Idoso e d outras providncias.

21
presentes, como juvelhice, envelhecente, terceirista, mera tentativa de criar neologismo. 34

Segundo Coruja, mais recentemente tem sido propagada a expresso terceira idade para representar as pessoas que se aposentam em faixa etria considerada jovem. Ainda para Coruja, firmando-se em Clarice Ehlers Peixoto, a expresso terceira idade desencadeia discriminao na medida em que tenta situar de um lado jovens idosos, os quais desenvolvem atividades laborais e tm participao intensa na vida social, dos velhos idosos, que se caracterizam pela incapacidade de desenvolver atividades fsicas e esto excludos das relaes sociais e passam a ser consideradas como de quarta idade pessoas com mais de 75 anos. 35 De qualquer modo, no campo jurdico prevalece o critrio cronolgico para situar as pessoas consideradas idosas, o que acaba por abranger indivduos em distintas faixas etrias (60, 70, 80, 90, 100) e em diferentes condies existenciais. Esta generalizao da norma para lidar com as questes envolvendo um segmento heterogneo certamente leva a incongruncias, mas que no sero discutidas nesta pesquisa. Diante disso, doravante ser utilizado termo idoso dentro da concepo delineada tanto na Constituio Federal, quanto no prprio Estatuto do Idoso, ou seja, para designar as pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. Feito isso, fazendo coro com Sguin, entende-se que, apesar da existncia de norma especial que trata de questes jurdicas envolvendo pessoas acima de 60 anos, na forma do Estatuto do Idoso, observa-se no Brasil que na prtica, esse segmento nem sempre tem recebido a ateno na medida de sua importncia no atual contexto, por exemplo, aprofundamento de debates jurdicos sobre problemas relacionados ao idoso. Sequer so
Apud. AGUSTINI, Fernando Coruja. Introduo ao direito do idoso. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2003, p. 23. 35 AGUSTINI, Fernando Coruja. Introduo ao direito do idoso. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2003, p. 24 a 25.
34

22 propostas problematizaes relevantes sob a perspectiva das pessoas que se encontram na fase de vida da velhice, o que torna oportuno evocar questes apresentadas por Sguin:
[...] Qual o tratamento jurdico que deve receber (o idoso): de proteo ou de restrio de direitos? Ela (a velhice) determinada apenas pelo tempo ou entram outros componentes na sua definio? atingida (a velhice) instantaneamente ao completar determinada idade, no importando as condies fsicas (e psicolgicas)? [...] Todos so considerados velhos tendo como parmetro apenas o fator tempo? [...] 36

Segundo a anlise feita por Sguin, no ordenamento jurdico brasileiro a temtica do idoso tem contemplado, historicamente, aspectos previdencirios ou regras do Cdigo Civil com o propsito de proteger esse segmento, mas de fato, se reveste de uma restrio de direitos, in verbis:
No Brasil, a abordagem jurdica do velho tradicionalmente foi mais voltada para aspectos previdencirios ou dispositivos do Cdigo Civil com o intuito de proteo, que na realidade traduzia uma restrio de direitos [...]. 37

Numa reportagem recente veiculada no jornal Valor Econmico, foi abordado o crescimento de matrimnio entre as pessoas acima de 50 anos, a partir de Estatsticas do Registro Civil de 2008, divulgadas pelo IBGE. O enfoque dado na notcia era a preocupao das unies de pessoas mais velhas, normalmente aposentadas, com as mulheres mais jovens, haja vista a penso por morte dos esposos que estas tendem a receber bem mais cedo e que se estende por muitos anos. Em funo desse fenmeno constatado, destaca a reportagem, alguns analistas identificam impactos representativos nas contas da Previdncia Social (INSS), aumentando ainda mais o dficit. Os dados indicam tambm crescimento significativo na formao matrimonial entre os que esto na faixa entre 60 e 64 anos, bem como entre aqueles que esto acima dos 65 anos, cabendo citar:
Entre 2003 e 2008, o total de casamentos no Brasil aumentou 28,6%, ritmo superado de longe pela alta de 76% dos matrimnios de homens entre 50 e 54 anos e de 75,6% entre aqueles com 55 e 59 anos. As unies envolvendo homens entre 60 e 64 anos, por sua vez, subiram 51,3%; e entre os com mais de 65 anos, 35%. Em termos
36

37

SGUIN, Elida (org.). O direito do idoso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1999, p. 7. SGUIN, Elida (org.). O direito do idoso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1999, p. 8.

23
relativos, os maiores aumentos ocorreram nas regies Norte, Nordeste e CentroOeste [...]. 38

O escopo da presente pesquisa no exatamente analisar os impactos da constituio matrimonial de idosos com pessoas mais jovens na Previdncia Social, mas a reportagem acima, com base em dados do IBGE, evidencia um fenmeno de relevncia a ser discutido, qual seja, o aumento dos casamentos nesse segmento, que decorre de maior longevidade e melhor qualidade de vida das pessoas. No foi abordada a situao de idosos que preferem constituir unio estvel, que de forma semelhante, ser objeto essencial desta pesquisa. Tambm no ficou patente na referida reportagem se os matrimnios levantados no IBGE referem-se a novos arranjos familiares ou s primeiras relaes afetivas formadas pelas pessoas idosas. Considerando outras anlises estatsticas do IPEA (Tpico 1.2 abordado anteriormente) e as prprias faixas etrias desse segmento, infere-se que os referidos matrimnios j consistem em novas relaes afetivas, que na realidade brasileira tem ocorrido tanto na modalidade de casamento quanto na de unio estvel.

PENSES CRESCEM COM CASAMENTOS. So Paulo, 07 dez. 2009. Disponvel em: <http://www.valoronline.com.br/?impresso/caderno_a/83/5986006/pensoes-crescem-com-casamentos>. Acesso em: 07 dez. 2009.

38

24

2
2.1

FAMLIA, ENTIDADES FAMILIARES E REGIMES DE BEM

Famlia: conceito, caractersticas e princpios

A famlia brasileira passou por significativas mudanas de funo, natureza, composio e, por conseguinte, de concepo, especialmente a partir do surgimento do Estado social durante o sculo XX. No caso da famlia patriarcal, perdurou desde a Colnia, passando pelo Imprio e boa parte do sculo XX, entrando em declnio com a Constituio de 1988. Dessa forma, segundo Paulo Lobo, os tipos de famlia atualmente observados esto firmados no princpio da afetividade, que implica unio por laos de liberdade e responsabilidade, na colaborao e na comunho de vida. As relaes baseadas em affectio esto amparadas pelo Estado e so oponveis contra o prprio Estado e sociedade. 39 De acordo com Paulo Lbo, a famlia, no processo evolutivo, passou por diferentes funes, de acordo com o momento histrico, verificando-se perspectivas de cunho religioso, poltico, econmico ou procracional. De qualquer modo, prevalecia uma estrutura patriarcal calcada na prevalncia do poder masculino sobre a mulher poder marital e sobre os filhos ou seja, o ptrio poder. Quanto funo religiosa e poltica, numa referncia implcita aos estudos feitos por Fustel de Coulanges, o autor entende que atualmente j no se verifica os seus resqucios, haja vista que a rgida estrutura hierrquica foi substituda pela coordenao e comunho de interesses de vida. 40 Segundo Lbo, a funo econmica da famlia tambm j no apresenta aderncia com a realidade outrora requeria maior nmero de membros, especialmente filhos visto que a famlia no mais unidade produtiva nem garantia (sobrevivncia) para a velhice, pois esta atribuio foi assumida pela previdncia social. Nesse sentido, prossegue Lbo, foi fator
39 40

LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p.1. LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p.2.

25 decisivo a progressiva independncia econmica, social e jurdica feminina, bem como a reduo da quantidade mdia de filhos das entidades familiares. 41 De forma semelhante, conforme Lbo, a funo procracional, perdeu sentido na sociedade hodierna, mesmo porque muitos casais priorizam suas vidas profissionais em detrimento de filhos, ou mesmo em razo de infertilidade. De qualquer modo, o direito abrange esse tipo de unio, destacando-se que um dos fundamentos da afetividade princpio do atual modelo familiar a solidariedade consignada no art. 3, inicio I, da Constituio Federal 42 e a procriao torna-se suprflua. 43 Tambm de acordo com Lbo, a Constituio de 1988 contemplou explicitamente trs tipos de entidades familiares matrimonializada, unio estvel e entidade monoparental possibilitando, ainda, a interpretao extensiva, de forma a abranger outras entidades implcitas. Nesse sentido, o autor citando Caio Mrio da Silva Pereira, apresenta algumas inovaes de direito de famlia na Constituio:
a- proteo do Estado alcana qualquer entidade familiar, sem restries; b- a famlia, entendida como entidade, assume claramente a posio de sujeito de direitos e obrigaes; c- os interesses das pessoas humanas, integrantes da famlia, recebem primazia sobre os interesses patrimonializantes; d- reafirma-se a liberdade de constituir, manter e extinguir entidade familiar e a liberdade de planejamento familiar, sem imposio estatal. 44

Mas afinal, que famlia? Segundo Paulo Nader, a despeito da complexidade da conceituao de famlia, torna-se necessrio faz-la, sob pena de dificultar a visualizao do objeto de estudo, atentando-se para sua limitao espao-temporal. Feita essa ressalva e no sendo tambm aqui o espao para aprofundar esta questo, verifica-se em Nader o seguinte conceito, com qual compartilhamos:

41 42

LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p.3. BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do. 6. ed. So Paulo: 2008, p.7. 43 LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p.3. 44 Apud. LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 6 e 7.

26
[...] uma instituio social, composta por mais de uma pessoa fsica, que se irmanam no propsito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivncia ou simplesmente descendem uma da outra ou de um tronco comum [...]. 45

Na concretude e nas prprias previses legais do direito envolvendo questes familiares, reconhece Nader que a famlia se manifesta de forma multivariada, onde se verificam as formas constitudas pelo matrimnio, unio estvel, relao monoparental e relacionamentos afetivos no designados explicitamente na Constituio. Alm disso, destaca Nader que a famlia um fenmeno que antecede o Direito e se molda naturalmente e espontaneamente, conforme a cultura, da a sua dinmica e transformao ao longo do tempo. Logicamente, admite o autor, que h normas ou regras que regulam as relaes afetivas constitudas. In verbis:
As relaes familiares no so criadas pelo Direito de Famlia; este apenas dispe sobre o fato natural, espontneo, que a formao da associao domstica. Enquanto a famlia um prius, o Direito que a disciplina posterius [...] A constituio da famlia de livre iniciativa dos indivduos, mas os efeitos jurdicos so os previstos pelo ordenamento [...]. 46

Seguindo linha de raciocnio similar, verifica-se em Semy Glanz detalhamento conceitual sobre a amplitude do referido termo, o que oportuno para a presente discusso, a saber:
A famlia contempornea pode ser conceituada como um conjunto, formado por um ou mais indivduos, ligados por laos biolgicos ou sociopsicolgicos, em geral morando sob o mesmo teto, e mantendo ou no a mesma residncia (famlia nuclear). Pode ser formada por duas pessoas, casadas ou em unio livre, de sexo diverso ou no, com ou sem filho ou filhos; um dos pais com um ou mais filhos (famlia monoparental); uma s pessoa morando s, solteira, viva, separada ou divorciada ou mesmo casada e com residncia diversa daquela de seu cnjuge (famlia unipessoal); pessoas ligadas pela relao de parentesco ou afinidade [...]. 47

Na poca atual, a famlia caracteriza-se, segundo Paulo Lobo, pelo espao de realizao da afetividade humana, deslocando o foco da funo econmica-poltica-religiosa-

45 46

NADER, Paulo. Curso de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 5, p. 3. NADER, Paulo. Curso de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 5, p. 4. 47 GLANZ, Semy. A famlia mutante sociologia e direito comparado inclusive o novo Cdigo Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 30.

27 procracional para essa nova funo. Com esse deslocamento, ocorre o fenmeno jurdicosocial chamado de repersonalizao das relaes civis, que consiste numa maior valorizao do interesse da pessoa humana do que de suas relaes patrimoniais. Na discusso a respeito das influncias do patrimonialismo ainda presente no Cdigo Civil atual, no obstante os regramentos mais progressivos presentes na Constituio, o autor conceitua o termo repersonalizao buscando destacar a maior amplitude ontolgica do ser humano, que segundo ele, no tem relao com o retorno do individualismo liberal. prprio autor:
O desafio que se coloca ao jurista e ao direito a capacidade de ver a pessoa humana em toda a sua dimenso ontolgica e no como simples e abstrato sujeito de relao jurdica. A pessoa humana deve ser colocada como centro das destinaes jurdicas, valorando-se o ser e no o ter, isto , sendo fator de medida do patrimnio, que passa a ter funo complementar [...] A restaurao da primazia da pessoa, nas relaes de famlia, na garantia da realizao da afetividade, a condio primeira de adequao do direito realidade. 49
48

Cabe aqui citar o

Conforme Lobo, a famlia atual s compreensvel se considerada como espao de realizao pessoal afetiva, de forma que os interesses patrimoniais tenham um papel perifrico. Na mesma linha de raciocnio, o autor assinala que a repersonalizao das relaes revitaliza as entidades familiares, nos mais diversos tipos ou arranjos, in verbis:
[...] A afetividade, assim, desponta, como elemento nuclear e definidor da unio familiar, aproximando a instituio jurdica da instituio social. A afetividade o triunfo da intimidade como valor, inclusive jurdico, da modernidade. 50

preciso antecipar algumas reflexes, cujos aprofundamentos estaro no tpico seguinte, quando se tratar do regime de bens: h, de fato, um dilema entre patrimonialismo (vis econmico) e o personalismo (afetividade, a pessoa humana) no que tange s relaes de famlia? A prevalncia de um dos aspectos em determinada situao e contexto no seria plausvel e at mesmo oportuno (esperado) considerando a histria de vida das pessoas

48 49

LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p.11 e 12. LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 12 e 13. 50 LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p.13.

28 envolvidas em dada entidade familiar? Entende-se que tanto o aspecto patrimonial quanto o afetivo sejam coexistentes e no mutuamente excludentes, bem como nenhum prepondera, a princpio, sobre o outro ou no h nenhum tipo de relao causal entre ambos. Nesse sentido, o prprio Lobo admite que a dimenso patrimonial seja inerente relao familiar e nas suas palavras:
Evidentemente, as relaes de famlia tambm tm natureza patrimonial; sempre tero. Todavia, quando passam a ser determinantes, desnaturam a funo da famlia, como espao de realizao pessoal e afetiva de seus membros. 51

Ora, sem querer adentrar em discusses complexas e infindveis de interpretaes do marxismo, porquanto no escopo desta pesquisa, cabe parodiar aqui uma metfora apresentada por Michael Lwy nas discusses sobre ideologias e Cincia Social, que coloca a seguinte questo: o que acontece com uma pluma que flutua ao vento? Mais cedo ou mais tarde, a pluma termina por cair em algum lugar, porque existe a lei da gravidade.
52

Da

mesma forma quando Lobo afirma alhures que a Constituio Federal inovou ao enfatizar os interesses das pessoas humanas, integrantes da famlia, em detrimento dos interesses patrimonializantes, na prtica, tal assertiva no encontra ancoragem, pois cada indivduo manifesta tais interesses em todas as dimenses existenciais (de classe social, de afetividade, de cunho patrimonial, de natureza sexual etc.), o que implica reconhecer que ningum se relaciona estritamente por um motivo especfico ou fica pairando por outras razes consideradas nobres ou de solidariedade, embora isso no seja totalmente descartado. Em Paulo Nader, verifica-se tambm a leitura de uma realidade polissmica na composio do elo familiar, que se manifesta por meio de interesses morais, afetivos e econmicos. No haveria razo, ento, para considerar uma dimenso menos significativa do que a outra, o que no afasta, no entanto, concretamente, a possibilidade de uma delas ser
LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p.10. LWY, Michael. Ideologias e cincia social: elementos para uma anlise marxista. 8. Ed. So Paulo: Cortez, 1992, p. 85.
52 51

29 preponderante, e.g., a patrimonial, em determinada condio e situao especfica e sem que isso descaracterize a definio de famlia nos moldes constitucionais. Assim, posiciona-se Nader:
Em sua estrutura e finalidade, a famlia um grupo social sui generis, que encerra interesses morais, afetivos e econmicos. Antes de jurdica uma instituio de contedo moral, sociolgico e biolgico, que centraliza interesses sociais da maior importncia. O seu papel relevante para a criao da prole, equilbrio emocional de seus membros e para a formao da sociedade. [...] Alm dos elos morais, a pequena sociedade visa a formar um patrimnio para a proviso das necessidades materiais de seus membros [...]. 53

Ainda nessa perspectiva de anlise, em Carlos Roberto Gonalves, a formao de famlia gera conseqncias de trs naturezas: a) pessoal; b) social; c) patrimonial. Os aspectos pessoais restringem-se, em geral, conforme o autor, aos cnjuges e filhos, sendo eminentemente de natureza tica e social. As conseqncias jurdicas desses aspectos contemplam os direitos e deveres dos cnjuges - unio exclusiva e fidelidade recproca - e dos pais em relao aos filhos. Quanto aos efeitos sociais, Gonalves destaca as relaes sexuais do casal dentro do matrimnio, em que o ordenamento probe a prtica com outrem e define o debitum conjugale. Os aspectos sociais com implicaes jurdicas envolvem a interferncia do Estado na definio de regras da relao conjugal, das responsabilidades dos cnjuges, dos deveres e direitos. Em relao aos efeitos patrimoniais, pondera Gonalves que este aspecto se manifesta no regime de bens, nas doaes mtuas, na obrigao de sustento que um tem para com o outro e da prole, no usufruto dos bens dos filhos no transcorrer do poder familiar, no direito sucessrio etc. 54 Feito isso, Paulo Lobo identifica princpios que regulam as relaes de famlia, sendo uns de carter fundamental e outros de ordem geral, a saber: a) fundamentais: dignidade da pessoa humana e solidariedade; b) gerais: igualdade, liberdade e afetividade, entre outros. No

NADER, Paulo. Curso de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 5, p. 5 e 6. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro direito de famlia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 6, p. 165 a 170.
54

53

30 que se refere ao princpio da dignidade da pessoa humana, o autor entende tratar-se de ncleo existencial inerente a todas as pessoas, o qual se impe como um dever geral de respeito, proteo e intocabilidade. O autor evoca Kant, que tem a seguinte viso:
No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se por em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e, portanto, no permite equivalente, ento tem ela dignidade. 55

Antes de pontuar os princpios fundamentais identificados por Lobo, convm mencionar que para Washington de Barros Monteiro, no direito de famlia, h certamente um carter pessoal inerente ao grupo familiar, de cunho moral. Por outro lado, prossegue Monteiro, firmando-se em Savigny, indiretamente h relaes de perspectiva econmica, que trata dos bens da prpria famlia. 56 Segundo Lobo, firmando-se em Ingo Wolfgang Sarlet, o princpio da dignidade da pessoa humana de carter intersubjetivo e relacional, o que implica um dever de respeito mtuo dentro da comunidade. Nesse contexto, a famlia se mostra como espao para realizao de uma existncia digna e de vida em comunho com a alteridade. 57 J o princpio da solidariedade decorre, conforme Lobo, da superao do individualismo jurdico este consistia no predomnio dos interesses particulares. Na verdade, como forma de minimizar a supremacia do individualismo, no processo histrico foram delineados os direitos sociais, os quais contemplam o direito de famlia e os direitos econmicos. Na sociedade contempornea, o autor destaca como a solidariedade possibilita um equilbrio entre privado e pblico, que pode ser depreendida de sua afirmao a seguir transcrita:

55 56

LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p.37. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1960; 32 ed., 1995; 38 ed. Atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2007, v. 2, p. 5. 57 LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p.38.

31
[...] No mundo contemporneo, busca-se o equilbrio entre os espaos privados e pblicos e a interao necessria entre os sujeitos, despontando a solidariedade como elemento conformador dos direitos subjetivos. 58

Com a introduo do princpio da igualdade pela Constituio de 1988, na concepo de Lobo, trouxe mudanas significativas no direito de famlia, na medida em que aboliu a questo da legitimidade e as discriminaes da decorrentes, a exemplo de filho legtimo e ilegtimo, famlia matrimonializada e demais unies, direitos diferenciados entre os cnjuges. O princpio da igualdade no anula as diferenas de ordem natural ou cultural que h entre pessoas e entidades familiares, de modo que, prossegue o autor, homem e mulher so diferentes; a famlia matrimonial, a unio estvel, a famlia monoparental e as demais entidades familiares apresentam suas peculiaridades. 59 Quanto ao princpio da liberdade na perspectiva do direito de famlia, segundo Lobo, est relacionado faculdade de escolha ou autonomia de constituio, realizao e extino de entidade familiar, isento de quaisquer intervenes ou restries provenientes de parentes, da sociedade ou do legislador. Naturalmente o exerccio de tal liberdade ocorre observando regras presentes no ordenamento jurdico, especificamente no Direito de Famlia. Nesse sentido, o autor apresenta as seguintes idias:
Na Constituio brasileira e nas leis atuais o princpio da liberdade na famlia apresenta duas vertentes essenciais: liberdade da entidade familiar, diante do Estado e da sociedade, e liberdade de cada membro diante dos outros membros e da prpria entidade familiar. A liberdade se realiza na constituio, manuteno e extino da entidade familiar [...] O princpio da liberdade diz respeito no apenas criao, manuteno ou extino dos arranjos familiares, mas sua permanente constituio e reinveno [...]. 60

Quanto ao aspecto da afetividade, inicialmente, cabe destacar que desde muito tempo Coulanges ao analisar a etiologia da famlia a partir do direito grego e romano, constatou que

58 59

LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p.40. LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p.44. 60 LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p.47.

32 o afeto natural no explicava a unio entre um homem e uma mulher, mas a religio seria seu ambiente catalisador, in verbis:
O esteio da famlia no o encontramos tampouco no afeto natural. O direito grego como o direito romano no tinham em conta este sentimento. Este podia realmente existir no ntimo dos coraes, mas para o direito no contava, nada era. [...] Sem dvida, no foi a religio que criou a famlia, mas seguramente foi a religio que lhe deu as suas regras, da resultando receber a famlia antiga constituio muito diferente da que teria tido se os sentimentos naturais dos homens tivessem sido seus nicos causadores [...]. 61

Em relao ao princpio da afetividade, Lobo entende tratar-se do predomnio das relaes socioafetivas e na comunho de vida, em detrimento dos aspectos biolgicos e patrimoniais. Quanto a esse suposto dilema, j se apresentou anteriormente ponderaes contra tal viso, que se mostra, na prtica, de difcil constatao. Nas palavras do autor:
[...] O princpio jurdico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmos biolgicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, alm do forte sentimento de solidariedade recproca, que no pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais [...]. 62

Destaca, ainda, Lobo, que o princpio de afetividade no se refere ao afeto, j que este consiste num estado de alma ou animus, em que os sujeitos lidam com categorias como amor, dio, afeio, desafeio, sentimento de aproximao ou repulsa etc. No caso da afetividade, ocorre uma imposio de direitos e deveres recprocos nas relaes familiares e nas suas palavras:
[...] Por isso, sem qualquer contradio, podemos referir a dever jurdico de afetividade oponvel a pais e filhos e aos parentes entre si, em carter permanente, independentemente dos sentimentos que nutram entre si, e aos cnjuges e companheiros enquanto perdurar a convivncia [...]. 63

No mundo hodierno, que interesse (s) ou elo (s) subjaz (em) constituio de um casamento ou unio estvel? Em princpio, poderamos afirmar que seria a affectio maritalis, mas no haveria tambm interesse patrimonial? Nesta ltima hiptese, quando apenas o idoso

61 62

COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. 4. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p.48. 63 LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p.49.

33 se fixa a partir de affectio e a outra pessoa com base em fins econmicos, como o direito poderia contribuir para minimizar eventuais conflitos por conta de dissoluo inter vivos e mortis causa (da unio estvel de idoso), resguardando o patrimnio do idoso? O regime de separao obrigatria de bens seria um mecanismo necessrio ou criaria obstculo para o idoso constituir unio estvel?

2.2

Entidades familiares: concubinato, unio estvel e casamento

Com o advento da Constituio de 1988, art. 226, as mudanas das relaes familiares

que j vinham em curso passaram a se sedimentar, cabendo registro a meno constitucional do fim da discriminao das entidades familiares no matrimonializadas, as quais passaram a receber proteo semelhante s definidas pelo casamento, a igualdade de direitos e deveres entre homem e mulher, na sociedade conjugal e na unio estvel, a igualdade entre filhos de qualquer origem. Destaque-se, novamente, que a Constituio passou a dar proteo por parte do Estado no apenas famlia matrimonializada, mas tambm unio estvel, entidade monoparental, bem como a outras entidades implcitas, mediante uma exegese extensiva e sistemtica.64 Nader, na mesma perspectiva de raciocnio, entende que at a vigncia do Cdigo Civil de 1916, as relaes afetivas extramatrimonialmente eram consideradas concubinato, as quais ficavam praticamente sem proteo legal. Algumas medidas no curso da histria do Direito de Famlia no Brasil foram adotadas para reduzir essa marginalizao nesse tipo de relao afetiva, a exemplo da Smula 380 do STF, editada em abril de 1964, a qual buscou resguardar direitos patrimoniais dos at ento concubinos, conforme a seguir:65

64 65

LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 6-7 e 24. NADER, Paulo. Curso de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 5, p. 468.

34
Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.

Coltro, ao analisar a famlia enquanto fenmeno scio-jurdico faz certa regresso no tempo para apresentar a amplitude dessa instituio, especialmente pontuando diversos casos de concubinato (famlia de fato) verificados na histria humana desde a antiguidade. Sua concluso sobre o conceito de famlia objetivo, mas enftico, seno vejamos:
A famlia surgiu antes do casamento, este ltimo uma criao humana; aquela, como dito, um fato natural [...]. 66

Segundo Jos Ferreira Lamartine Correa de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz, citados por Coltro, a relao afetiva no se circunscreve ao matrimnio, ao contrrio, impese enquanto realidade mais abrangente e no est condicionada necessariamente a um vnculo matrimonial, in verbis:
[...] a relao de fato entra igualmente no mbito do juridicamente relevante. A rigor no essencial o nexo famlia-matrimnio: a famlia no se funda necessariamente no casamento. Isto significa, portanto, que casamento e famlia so realidades diversas. 67

Segundo Coltro, a Constituio de 1988 veio admitir a mudana verificada na sociedade e na prpria jurisprudncia, a qual j vinha ampliando o escopo de relao afetiva nos seus julgados, inclusive reconhecendo direitos a pessoas com relacionamento extramatrimonial como se casadas fossem. Assim, de acordo com Slvio Rodrigues, citado pelo autor:
[...] o casamento perdeu, para o constituinte de 1988, aquela posio de primazia, que desfrutava anteriormente; hoje a famlia, derivada ou no do matrimnio, vinda ou no da unio estvel entre um homem e uma mulher, ou mesmo a

COLTRO, Antnio Carlos Mathias. A unio estvel: um conceito? In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e LAZZARINI, Alexandre Alves. Repertrio de jurisprudncia e doutrina sobre direito de famlia aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, v. 3, p. 19. 67 COLTRO, Antnio Carlos Mathias. A unio estvel: um conceito? In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e LAZZARINI, Alexandre Alves. Repertrio de jurisprudncia e doutrina sobre direito de famlia aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, v. 3, p. 24.

66

35
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, que est sob a proteo especial do Estado. 68

Guimares diferencia unio estvel de concubinato, onde este se caracteriza pela incompatibilidade com uma situao j verificada de fato (unio estvel) ou jurdica (casamento), portanto, indica a hiptese de uma pessoa casada ou companheira que tenta constituir uma nova relao afetiva, contrariando o Direito de Famlia. Em convergncia interpretao de Nader sobre esse tema, Guimares defende que o concubinato no tem nenhuma proteo legal, exceto o direito a patrimnio quando provada a aquisio por esforo comum, o que j era previsto na Smula 380 do STF, como forma de evitar o enriquecimento ilcito. 69 No tpico de regime de bens ser discutida a vigncia e aplicao desta smula sob o enfoque de alguns doutrinadores. Ainda, segundo Guimares, a definio do art. 1.727, CC, no reflete de forma adequada a abrangncia das hipteses factuais, pois as pessoas casadas e separadas de fato podem estabelecer unies estveis, apesar de no poderem se casar. Nesse sentido, afirma:
[...] Melhor seria definir o concubinato como a unio mantida concomitantemente ao casamento ou unio estvel, de forma no-eventual e por um prazo de durao razovel, com ou sem existncia de filhos, introduzindo um pargrafo no qual conste que ser partilhvel o patrimnio amealhado na constncia do concubinato, com a colaborao direta ou indireta do outro, para evitar enriquecimento ilcito. 70

Segundo Rodrigo da Cunha Pereira, a definio de unio estvel deve ser realizada a partir da idia de famlia. preciso, ento, lidar com os elementos que compem uma entidade familiar, a fim de identificar uma unio estvel, na forma sedimentada pela jurisprudncia e doutrina, a saber: durabilidade, estabilidade, convivncia sob o mesmo teto,
Apud. COLTRO, Antnio Carlos Mathias. A unio estvel: um conceito? In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e LAZZARINI, Alexandre Alves. Repertrio de jurisprudncia e doutrina sobre direito de famlia aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, v. 3, p. 28. 69 GUIMARES, Marilene Silveira. O patrimnio na unio estvel na constncia da unio e na sucesso. In: WELTER, Belmiro Pedro (coord.) e MADALENO, Rolf Hanssen (coord.). Direitos fundamentais do direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 304. 70 GUIMARES, Marilene Silveira. O patrimnio na unio estvel na constncia da unio e na sucesso. In: WELTER, Belmiro Pedro (coord.) e MADALENO, Rolf Hanssen (coord.). Direitos fundamentais do direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 305.
68

36 prole, relao de dependncia econmica. Todavia, destaca o autor que a ausncia de qualquer destes elementos per se no significa a inexistncia de uma unio estvel:
[...] Entretanto, se faltar um desses elementos, no significa que esteja descaracterizada a unio estvel. o conjunto de determinados elementos que ajuda a objetivar e a formatar o conceito de famlia. O essencial que se tenha formado com aquela relao afetiva e amorosa uma famlia, repita-se [...]. 71

Ao tratar da diferena entre concubinato e unio estvel, Cunha busca traar os seus elementos caractersticos e peculiares, assinalando que isto se faz necessrio no s para se adequar ao princpio jurdico da monogamia adotado no Brasil como para evitar injustias. Alm disso, busca-se deixar claro o encaminhamento jurdico a ser utilizado em cada uma das hipteses, conforme ficar caracterizado unio estvel ou concubinato, in verbis:
Assim, com a evoluo do pensamento construtor da doutrina sobre o direito concubinrio, podemos dizer que o concubinato no adulterino a unio estvel e o adulterino continua sendo o concubinato propriamente dito [...]. 72

Quanto ao art. 1.727 do Cdigo Civil, Cunha, de modo semelhante a Guimares, critica a forma disposta, pois ao invs de deixar clara a inteno do legislador, d margem a outras interpretaes, inclusive gerando conflito com o contido no 1 do art. 1.723, que designa como unio estvel os separados de fato e judicialmente. In verbis:
[...] Entretanto, em vez de usar a palavra adulterino ou outra melhor, acabou utilizando impedidos de casar. Tal expresso no traduz o esprito e o sentido desse artigo que quis, exatamente, diferenciar unio estvel e concubinato. Os separados judicialmente, por exemplo, so impedidos de se casar e, no entanto, so livres para estabelecer uma unio estvel. Essa expresso deveria ser modificada para traduzir com mais clareza o sentido e o esprito do referido dispositivo. Caso essa modificao no se opere, restar incoerente e contraditrio com o 1 do art. 1.723 [...]. 73

De acordo com Cunha, relevante a diferenciao entre relaes de concubinato e de unio estvel, a fim de se utilizar os instrumentos jurdicos adequados para um e outro diante
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da unio estvel. In: DIAS, Maria Berenice (coord.) e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 227. 72 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da unio estvel. In: DIAS, Maria Berenice (coord.) e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 231. 73 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da unio estvel. In: DIAS, Maria Berenice (coord.) e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 232.
71

37 do caso concreto. Na primeira hiptese, a soluo de litgios ser baseada no direito obrigacional, enquanto na segunda o referencial estar no Direito de Famlia. Nesse sentido assevera o autor:
A distino entre concubinato e unio estvel faz-se necessria para aplicar as medidas e conseqncias jurdicas em cada um dos institutos. Os direitos e deveres decorrentes de uma unio estvel sero buscados no campo do Direito de Famlia utilizando-se seus marcos tericos [...] O concubinato, assim considerado aquele adulterino ou paralelo ao casamento ou a outra unio estvel, para manter-se a coerncia no ordenamento jurdico brasileiro j que o Estado no pode dar proteo a mais de uma famlia ao mesmo tempo poder valer-se da teoria das sociedades de fato e, portanto, no campo obrigacional [...]. 74

Segundo Cunha, a unio estvel vem sofrendo ao longo do tempo muita interveno estatal, aproximando-se cada vez mais do casamento e perdendo sua caracterstica de livre. interessante assinalar que esta convergncia entre os institutos, no nosso entendimento, deve ser analisada sob a perspectiva de direitos e deveres, de modo a se evitar tratamentos distintos para situaes equivalentes e para pessoas nas mesmas condies, como adiante se discutir ao tratar do regime de bens, v.g., o idoso que constitui casamento e o que forma unio estvel. Assim, cabe aqui transcrever a posio de Cunha sobre a questo:
Por mais que a unio estvel seja o espao do no institudo, medida que regulamentada, vai ganhando contornos de casamento. Com isso, aos poucos, vai deixando de ser uma unio livre, como, alis, muitas vezes denominada, para ser uma unio amarrada s regras impostas pelo Estado. Este um paradoxo com o qual teremos de aprender a conviver: ao mesmo tempo em que no queremos a interveno do Estado em nossas relaes mais ntimas, buscamos sua interferncia para lhe dar legitimidade e proteger a parte economicamente mais fraca [...]. 75

A unio estvel nos moldes jurdicos atuais foi delineada a partir da Constituio de 1988, especificamente, por meio do art. 226, 3, cujo conceito foi inserido no art. 1.723 do Cdigo Civil, o qual apresenta o seguinte enunciado:

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da unio estvel. In: DIAS, Maria Berenice (coord.) e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 233. 75 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da unio estvel. In: DIAS, Maria Berenice (coord.) e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 237.

74

38
reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.76

Para Carlos Roberto Gonalves, a unio estvel caracteriza-se pela inexistncia de formalismo quando de sua constituio, enquanto o instituto do casamento se reveste de solenidades, tais como, habilitao, publicao dos proclamas, registro, entre outras.77 Segundo Antnio Carlos Mathias Coltro, citado por Gonalves, a unio estvel se constitui:
A partir do instante em que resolvem seus integrantes iniciar a convivncia, como se fossem casados, renovando dia a dia tal conduta, e recheando-a de afinidade e afeio, com vistas manuteno da intensidade. 78

Por se manifestar na forma descrita por Coltro, argumenta Gonalves, firmando-se tambm em Euclides de Oliveira, a unio estvel ao tempo em que tem a vantagem de ser dissolvida com maior facilidade, sendo suficiente concordncia entre os companheiros, por outro lado fica difcil a sua comprovao pela inexistncia de documento que demonstre sua constituio. Como alternativa para minimizar a dificuldade de provas, Euclides de Oliveira, citado por Gonalves, sugere a elaborao de contrato de convivncia ou at mesmo a ritualizao do incio de convivncia com presena de amigos e familiares, conforme abaixo:
Por meio de um contrato de convivncia entre as partes, que servir como marco de sua existncia, alm de propiciar regulamentao do regime de bens que venham a ser adquiridos no seu curso. Os mais preocupados ainda podero, ao seu alvitre, solenizar o ato de unio mediante reunio de familiares e amigos para comemorar o evento, at mesmo com troca de alianas e as bnos de um celebrante religioso, em festa semelhante s bodas oficiais. 79

Segundo Venosa, identifica-se no art. 1.723, do Cdigo Civil, o aspecto de estabilidade, que indicada pelo termo duradoura, sugerindo certo espao de tempo para caracterizar a unio estvel. Cabe destacar, que o tempo no absoluto. Outro ponto a
BRASIL, Cdigo Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002). 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 284. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro direito de famlia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 6, p. 548. 78 Apud. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro direito de famlia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 6, p. 548. 79 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro direito de famlia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 6, p. 548.
77 76

39 continuidade do relacionamento, ou seja, sem interrupes. Tambm a relao pressupe a diversidade de sexo, ou seja, s pode ser constituda por homem e mulher. A publicidade consiste na notoriedade da relao, de modo que o casal se apresenta como se marido e esposa fossem diante da sociedade. Finalmente, h necessidade do animus de constituir famlia, ainda que no tenha prole. 80 Mais adiante, o autor apresenta outro aspecto caracterizador da unio estvel, a saber:
Outro elemento que pode ser levado em considerao a habitao comum. O legislador no a mencionou no que andou bem. A Smula 382 do Supremo Tribunal Federal j dispunha que a vida em comum sob o mesmo teto, more uxrio, no indispensvel caracterizao do concubinato. A experincia social demonstra que h unies slidas, duradouras e notrias sem que o casal resida sob o mesmo teto [...]. 81

Em relao ao instituto do casamento, para Washington de Barros Monteiro, uma unio permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos. Sobre essa definio a atualizadora da obra de Monteiro, Regina Beatriz Tavares da Silva, ressalva que a procriao atualmente no a finalidade deste instituto. 82 Sem entrar em polmicas sobre a concepo, finalidade e natureza jurdica do instituto do casamento, convm destacar em linhas gerais suas caractersticas, que segundo Monteiro, o referido instituto apresenta natureza de ordem pblica, j que o seu regramento transcende a rbita particular. Tambm ocorre por unio exclusiva, de modo que a no observncia desta regra gera um ilcito penal e implicaes no mbito cvel. Alm disso, o casamento se d em comunidade de vida para os cnjuges e no aceita termo ou condio, ou seja, um negcio jurdico puro e simples. 83

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 8. Ed. So Paulo: Atlas, 2008, v. 6, p. 41 a 44. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 8. Ed. So Paulo: Atlas, 2008, v. 6, p. 45. 82 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1960; 32 ed., 1995; 38 ed. Atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2007, v. 2, p. 22. 83 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1960; 32 ed., 1995; 38 ed. Atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2007, v. 2, p. 22.
81

80

40 Quanto natureza jurdica do casamento, conforme Monteiro, a concepo clssica entendia como uma relao contratual, em que o elemento volitivo das partes era essencial para a existncia do instituto. Para a concepo supra-individualista, o casamento se caracteriza como uma instituio social, de modo que os nubentes tm a liberdade at o momento em que decidem por constitu-lo, aps o qual, todo o regramento provm da prpria lei. J para uma terceira corrente, o matrimnio compreende um ato complexo, que envolve simultaneamente contrato e instituio. Para o autor, em particular, o instituto se caracteriza por um contrato especial, conforme se verifica abaixo:
Assim, o carter volitivo est presente no casamento, em sua formao, durao e dissoluo. Em razo de sua regulamentao ser realizada, em grande parte, por normas de ordem pblica, de carter imperativo, sua natureza contratual especial: um contrato de direito de famlia. 84

Na anlise entre os institutos da unio estvel e casamento, Paulo Lobo pondera que a interpretao do 3 do art. 226 da Constituio deve ser realizada dentro de uma perspectiva mais sistemtica, observando-se as demais regras e os princpios constitucionais, em especial o da igualdade dos institutos . Nesse sentido, assinala o autor que a possibilidade de converter a unio estvel em casamento no significa uma subordinao dos institutos, mas um indicativo para facilitar eventual converso, se assim optarem os companheiros. Caso estes desejem continuar na unio estvel, a proteo constitucional plena com base no princpio da igualdade definido para as entidades familiares. In verbis:
Com efeito, a norma do 3 do art. 226 da Constituio no contm determinao de qualquer espcie. No impe requisito para que se considere existente unio estvel ou que subordine sua validade ou eficcia converso em casamento. Configura muito mais comando ao legislador infraconstitucional para que remova os obstculos e dificuldades para os companheiros que desejem casar-se, se quiserem, a exemplo da dispensa da solenidade de celebrao, como de resto estabeleceu o art. 1.726 do Cdigo Civil [...] Alm do princpio da igualdade das entidades, como decorrncia natural do pluralismo reconhecido pela Constituio, h de se ter presente o princpio da liberdade de escolha, como concretizao do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana [...]. 85
84

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1960; 32 ed., 1995; 38 ed. Atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2007, v. 2, p. 23 e 25. 85 LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 59.

41 Paulo Lobo admite diferenas entre casamento e unio estvel, mas isso no significa estabelecer tratamento desigual para situaes em que os institutos se mostrarem juridicamente semelhantes, no havendo, portanto, prevalncia de um sobre o outro. In verbis:
(unio estvel) um estado de fato que se converteu em relao jurdica em virtude de a Constituio e a lei atriburem-lhe dignidade de entidade familiar prpria, com seus elencos de direitos e deveres. Ainda que o casamento seja sua referncia estrutural, distinta deste; cada entidade dotada de estatuto jurdico prprio, sem hierarquia ou primazia [...] Finalmente, o Cdigo Civil de 2002 sistematizou toda a matria relativa unio estvel, revogando-se, em conseqncia, a legislao anterior. Todavia, a preferncia evidente do legislador pelo casamento fez com que nem sempre haja tratamento isonmico para as duas entidades [...]. 86

O autor refora a idia da semelhana entre o casamento e a unio estvel, a despeito de suas peculiaridades, a partir das caractersticas comuns, a saber: a) publicidade ou ostensibilidade da convivncia; b) afetividade; c) estabilidade. Segundo Paulo Lobo, a diferena destacada na lei consiste na convivncia de um homem e de uma mulher em posse de estado de casados, isto , portam-se como se casados fossem, gerando os mesmos componentes essenciais: impedimentos para constituio, direitos e deveres comuns, regime legal de bens, alimentos, poder familiar, relaes de parentesco, filiao. In verbis:
[...] o casamento ato jurdico formal e complexo, enquanto a unio estvel atofato jurdico. Por ser ato-fato jurdico, a unio estvel no necessita de qualquer manifestao de vontade para que produza seus jurdicos efeitos. Basta sua configurao ftica, para que haja incidncia das normas constitucionais e legais cogentes e supletivas e a relao ftica converta-se em relao jurdica [...]. 87

Para Belmiro Pedro Welter, citado por Semy Glanz, a unio estvel encontra-se no mesmo nvel do casamento, tendo como nica diferena o modo de prova: na unio estvel ps-constituda, enquanto no casamento pr-constituda, in verbis:
[...] no casamento pr-constituda (certido de casamento), e na unio estvel ps-constituda, mas em ambos os casos deve habitar o firme propsito de constituir famlia. 88

LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 148 e seguintes. LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 152. 88 Apud. GLANZ, Semy. A famlia mutante sociologia e direito comparado inclusive o novo Cdigo Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.97.
87

86

42 Nessa mesma perspectiva de anlise, Guimares considera que, a despeito de unio estvel e casamento apresentarem certas diferenas, ambos os institutos esto direcionados para idnticos valores e mesmo campo ftico, manifestando-se tambm de forma semelhante. In verbis:
Embora diferentes, as definies legais de casamento e unio estvel convergem nos mesmos valores, pois a comunho plena de vidas acontece tanto no casamento como na unio estvel, dando incio constituio de uma famlia [...] a famlia o espao em que o ser humano busca suprir a sua natural incompletude atravs do lao amoroso e da solidariedade que deve ser assegurada tambm na questo patrimonial. A situao ftica da unio estvel semelhante ao casamento, pois em ambas as pessoas se unem pelo afeto e pelo desejo de comungar suas vidas. A diferena est na formalizao, pois o casamento nasce de um ato jurdico expresso enquanto a unio estvel geralmente declarada a posteriori, pois um de seus requisitos a continuidade e a durao. 89

Cabe assinalar que a unio estvel uma das modalidades de entidade familiar mencionada no art. 226, caput, 1, 3 e 4, da Constituio Federal de 1988, a qual assegura especial proteo do Estado a este instituto, cuja possibilidade de convert-lo em casamento no significa apresent-lo como uma categoria inferior, in verbis:
A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. O casamento civil e gratuita a celebrao. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.90

Nesse sentido, Maria Berenice Dias ainda mais enftica que outros doutrinadores defensores da convergncia entre unio estvel e casamento ao destacar que a Constituio Federal, ao tratar da famlia nos dispositivos acima, enumerou exemplificadamente algumas entidades familiares, sem dotar qualquer delas maior proteo do que outras, ou sem reduzir o papel e importncia que cada uma delas possui nas vrias situaes concretas, no

GUIMARES, Marilene Silveira. O patrimnio na unio estvel na constncia da unio e na sucesso. In: WELTER, Belmiro Pedro (coord.) e MADALENO, Rolf Hanssen (coord.). Direitos fundamentais do direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 303. 90 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 40 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p.159.

89

43 importando, para isso, a ordem com que aparecem na seqncia da enumerao da Carta Magna, in verbis:
A Constituio, ao garantir especial proteo famlia, citou algumas entidades familiares, as mais freqentes, mas no as desigualou. Limitou-se a elenc-las, no lhes dispensando tratamento diferenciado. O fato de mencionar primeiro o casamento, depois a unio estvel e, por ltimo, a famlia monoparental no significa qualquer preferncia nem revela escala de prioridade entre eles. Ainda que a unio estvel no se confunda com o casamento, ocorreu a equiparao das entidades familiares, sendo todas merecedoras da mesma proteo.91

Observa-se que a referida autora interpreta o enunciado constitucional que trata de famlia como gnero, cuja extenso no se limitaria s trs modalidades de casamento, unio estvel e famlia monoparental, o que sinaliza uma regra genrica com possibilidades adaptativas em consonncia com a prpria sociedade de onde emana tal preceito. Nesse sentido, Maria Berenice Dias recorre a Belmiro Welter, o qual critica veementemente certos doutrinadores que adotam uma interpretao restritiva do art. 226 da Constituio e aludem unio estvel como uma entidade de segunda categoria. Segundo Belmiro Welter, citado por Maria Berenice Dias, [...] h necessidade de afastar essa baixa constitucionalidade que se quer emprestar unio estvel, desigualando-a do casamento.92 Fica patente no posicionamento de Welter certa defesa da equiparao dos institutos, faltando, contudo, uma maior elucidao quanto abrangncia do termo equiparao. Apesar do que se vislumbra de semelhanas entre os institutos do casamento e unio estvel a partir do art. 226 da Carta Magna, na medida em que ambos possuem proteo especial do Estado e so espcies do gnero famlia, Maria Berenice Dias constata que a legislao pertinente ao tema, que o Cdigo Civil, d um tratamento diferenciado para casamento e unio estvel, o que vai de encontro a todos os avanos consagrados na

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 157. Apud. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 157.
92

91

44 Constituio de 1988. Diante de tal excrescncia, a autora se posiciona contrariamente, conforme sua assertiva a seguir:
Quando a lei trata de forma diferente a unio estvel em relao ao casamento, de se ter simplesmente tais referncias como no escritas. Sempre que o legislador deixa de nominar a unio estvel frente a prerrogativas [!] 93 concedidas ao casamento, outorgando-lhe tratamento diferenciado, devem tais omisses ter tidas por inexistentes, ineficazes e inconstitucionais. Igualmente, em todo texto em que citado o cnjuge, necessrio ler-se cnjuge ou companheiro.94

Com esse mesmo enfoque, Dias, firmando-se em Paulo Luiz Netto Lobo, rebate o vis discriminatrio constante no Cdigo Civil quando o legislador inseriu os dispositivos que tratam da unio estvel em campo apartado do casamento, o que segundo a autora, no representa isso um desnivelamento entre ambos os institutos, pois o texto constitucional os considera com a mesma especial proteo, a saber:
Porm, inserir a unio estvel to distanciadamente do captulo do casamento revela resistncia para reconhec-la como entidade familiar de igual status. Apesar do desdm do legislador, inexiste hierarquia entre os dois institutos. O texto constitucional lhes confere a especial proteo do Estado, sendo ambos fonte geradora de famlia de mesmo valor jurdico, sem qualquer adjetivao discriminatria (grifo da autora).95

Destaca Dias que a unio estvel vem aos poucos ganhando maior regulamentao e se aproximando do instituto do casamento. Em funo de ter como referncia a relao matrimonializada, a unio estvel vai se equiparando ao casamento e passando a ter os mesmos benefcios e restries daquele instituto. Note-se na citao a seguir que a autora reconhece que a equiparao vem sendo atingida, paulatinamente, custa de regulao que enseja maior interveno do Estado, ou seja, maior grau de restries tambm na unio estvel, muito embora se mostre contra tal implicao, in verbis:
Com isso, aos poucos, vai deixando de ser unio livre para ser unio amarrada s regras impostas pelo Estado. Esse um paradoxo com o qual preciso aprender a conviver, pois, ao mesmo tempo em que no se quer a interveno do Estado nas

A autora refora a equiparao dos institutos para efeito de prerrogativas (direitos [!]), mas entende-se que tal interpretao se estende aos deveres e restries, cuja discusso mais adiante se far. 94 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 159. 95 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 158.

93

45
relaes mais ntimas, busca-se a sua interferncia para lhes dar legitimidade e proteger a parte economicamente mais fraca (grifo da autora).96

Nessa mesma linha de raciocnio, Maria Berenice Dias pontua de forma efusiva sua oposio ao tratamento diferenciado que o Cdigo Civil adota entre os institutos casamento e unio estvel. O que no fica muito claro nos posicionamentos da autora, como a citao abaixo, o conceito e amplitude utilizados para o termo equiparao, mas antecipa-se que sua definio contempla basicamente as prerrogativas que so identificadas no casamento, in verbis:
O casamento e a unio estvel so merecedores da mesma e especial tutela do Estado. Todavia, em que pese a equiparao constitucional, a lei de forma retrgrada e equivocada outorgou unio estvel tratamento notoriamente diferenciado em relao ao matrimnio.97

De qualquer modo, com base na posio at aqui defendida por Maria Berenice Dias sobre a equiparao da unio estvel ao casamento, entende-se que esta interpretao fundamentada no art. 226, caput e 3. da Constituio Federal, no se pode limitar somente s prerrogativas ou direitos j consagrados ao casamento e estend-los unio estvel, mas tambm abranger deveres e restries, a exemplo da condicionante disposta no art. 1.641, II, CC na unio estvel de pessoa idosa,
98

objeto desta pesquisa. Como ambos os institutos so

da mesma natureza, conforme posicionamento defendido por Dias, entende-se, diferentemente desta, que no haveria razo jurdica, lgica ou ontolgica para trat-los de forma diferenciada no que se refere s restries relacionadas, especificamente, ao regime de bens. Mais adiante, quando se discutir o referido dispositivo sob o enfoque dos posicionamentos doutrinrios, ser evocado mais detidamente o conceito de equiparao. Na comparao do casamento com a unio estvel, conforme Dias, a diferena restringe-se forma de constituio. No primeiro caso, o ponto de demarcao fixado pela
96 97

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 158. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 158. 98 BRASIL, Cdigo Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002). 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 297.

46 celebrao do matrimnio, j no segundo inexiste termo inicial, pois decorre da sedimentao do vnculo de convivncia, do comprometimento recproco, do envolvimento das existncias e da juno de patrimnios.99 Na doutrina, h posicionamentos contrrios ao defendido por Dias, Lobo, Welter e Guimares, a exemplo de Slvio Rodrigues que conceitua unio estvel como instituto diverso do casamento, no sendo plausvel estabelecer equiparao entre ambos, pois, segundo ele, a Constituio apenas transformou a unio estvel em entidade familiar, que poder ser convertida em casamento. bem verdade, como pde se verificar anteriormente, Slvio Rodrigues entende que a proteo do Estado recai sobre a entidade familiar, qualquer que seja a sua forma de manifestao, tais como casamento, unio estvel ou famlia monoparental. De qualquer modo, h diferenas entre unio estvel e casamento, conforme pontua o autor:
O fato importante que ressalta do texto constitucional o reconhecimento de que a ligao, mais ou menos duradoura, entre pessoas de sexo diverso, com o propsito de fazerem vida em comum, adquiriu o status de entidade familiar. [...] Sendo a unio estvel instituto de natureza diversa do casamento, o fato de a Constituio tla declarado entidade familiar no implica que se apliquem a ela todos os efeitos daquele [...] 100

Na mesma linha de Slvio Rodrigues, segue Incio de Carvalho Neto e rika Harumi Fugie, para os quais a unio estvel e casamento so espcies do gnero entidade familiar, cada um com suas especificidades, no sendo apropriado equipar-los, em que pese certas semelhanas entre tais institutos, in verbis:
Note-se que, nem a Constituio, nem a Lei da Unio Estvel (Lei 9.278/96), nem o novo Cdigo Civil, equiparam a unio estvel ao casamento. Trata-se de falsa idia, posto que muito difundida, a que considera unio estvel e casamento a mesma coisa. So duas espcies do mesmo gnero (famlia ou entidade familiar, como chama a Constituio), mas espcies diferentes, embora tenham muitas semelhanas, justamente por pertencerem ao mesmo gnero. Assim, no tm que ter (sic), necessariamente, os mesmos efeitos e semelhantes disposies; pode a lei, atendendo s peculiaridades de cada espcie, regul-las diversamente.101 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 159. RODRIGUES, Slvio. Direito civil. 28. ed. rev. e atual. por Francisco Jos Cahali. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 6, p. 272. 101 CARVALHO NETO, Incio de; FUGIE, rika Harumi. Cdigo civil novo comparado e comentado direito de famlia. 2. ed. Curitiba: Juru, 2004, v. VI, p. 279.
100 99

47 Ainda se verifica em Slvio de Salvo Venosa posio semelhante a Slvio Rodrigues, Incio de Carvalho Neto e rika Harumi Fugie, j que o mesmo ao traar um quadro comparativo entre casamento e unio estvel, entende tratar-se de institutos diversos, da exigir-se tratamento diferenciado. Fundamenta-se Venosa na indicao que a Constituio Federal faz da possibilidade de converso da unio estvel em casamento, alm disso, no pensamento do autor, a natureza jurdica de ambos so diferentes, visto que o casamento negcio jurdico, enquanto a unio estvel fato jurdico. 102 Nessa mesma linha de raciocnio segue Washington de Barros Monteiro, para o qual casamento e unio estvel so institutos diferentes, j que o primeiro um negcio jurdico puro e simples, enquanto o segundo consiste numa constituio de famlia (o fato em si), ou seja, numa relao de companheiros e nas suas palavras:
(unio estvel) a relao lcita entre um homem e uma mulher, em constituio de famlia, chamados de partcipes desta relao de companheiros. 103

O posicionamento de Monteiro fica mais claro ao evocar Ruggiero, que citado pelo autor, afirma o seguinte:
[...] a ausncia de casamento para aqueles que vivam como marido e mulher. O conceito generalizado de unio estvel tem sido invariavelmente o de vida prolongada em comum, com aparncia de casamento. 104

Tambm para Caio Mrio no h que se falar em equiparao entre os institutos da unio estvel e casamento, dada a diferena reconhecida pela prpria Constituio ao prever a converso da primeira na segunda. Nesse sentido, afirma o autor:
De primeiro, afastou-se a sua equiparao (unio estvel) ao casamento. Uma vez que a lei facilitar sua converso em casamento deixou bem claro que no igualou a entidade familiar ao casamento. No se cogitaria de converso, se tratasse do mesmo conceito [...]. 105 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 8. Ed. So Paulo: Atlas, 2008, v. 6, p. 46. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1960; 32. ed. 1995; 38. ed. Atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2007, v. 2, p. 30 e 31. 104 Apud. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1960; 32. ed. 1995; 38. ed. Atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2007, v. 2, p. 30. 105 PEREIRA, Caio Mrio da Silva; PEREIRA, Tnia da Silva (atualizadora). Instituies de direito civil. ed. 17. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. V, p. 570.
103 102

48 Mais adiante, refora a idia Caio Mrio:

Um dos pontos de atenes que diz respeito converso em casamento. A norma constitucional se limita a dizer: devendo a lei facilitar sua converso em casamento. O legislador constituinte, ao priorizar a converso, indicou expressamente, a diferena entre os dois institutos; no se justificaria converter institutos semelhantes [...]. 106

No obstante as concepes conflitantes na doutrina a respeito da equiparao dos institutos unio estvel e casamento, para efeito da hiptese de soluo apresentada nesta pesquisa, qual seja a discusso de possibilidades e incongruncias da aplicao do regime de separao obrigatria na unio estvel constituda por pelo menos uma pessoa idosa, sero utilizados os posicionamentos defendidos por Maria Berenice Dias, Paulo Lobo, Belmiro Pedro Welter e Marilene Silveira Guimares, com as ressalvas at aqui apontadas.

2.3

Regimes de bens das entidades familiares: conceitos e caractersticas

Conforme Regina Beatriz Tavares, o regime de bens consiste em princpios e regras que tratam dos interesses econmicos originados no transcurso do casamento e da unio estvel, sendo, portanto, um aspecto do relacionamento da mesma forma que affectio maritalis, nas suas palavras:
Regime de bens o conjunto de princpios e normas referentes ao patrimnio dos cnjuges, que regulam os interesses econmicos oriundos do casamento, podendo ser chamado de estatuto patrimonial da sociedade conjugal. 107

Encontra-se em Semy Glanz concepo semelhante, para o qual os regimes de bens definidos no Cdigo Civil buscam estabelecer parmetros dos aspectos econmicos do casal, no havendo, em princpio, diferenciao entre unio estvel e casamento, mesmo porque ambos os institutos so espcies de entidade familiar prevista na Constituio de 1988. Nesse
PEREIRA, Caio Mrio da Silva; PEREIRA, Tnia da Silva (atualizadora). Instituies de direito civil. ed. 17. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. V, p. 571. 107 DA SILVA, Regina Beatriz Tavares (coord.). Cdigo Civil comentado. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.787.
106

49 sentido, cabe evocar o conceito de regime de bens adotado pelo autor, in verbis, regime patrimonial do casal o conjunto de regras que disciplinam a vida econmica de um casal unido pelo casamento ou pela unio estvel. 108 No Cdigo Civil, so definidos quatro tipos bsicos de regimes de bens: comunho parcial (arts. 1.658 a 1.666); comunho universal (arts. 1.667 a 1.671); participao final nos aquestos (arts. 1.672 a 1.686) e separao de bens (arts. 1.687 a 1.688). Apesar dessa estruturao bsica, em que os cnjuges tm liberdade de escolha, o Cdigo possibilita a combinao de regimes, adotando-se um tipo misto e h restries em situaes especficas, de acordo com o disposto no art. 1.641, incisos I a III, hipteses em que o regime deve ser o de separao obrigatria de bens. Em princpio, prevalece a regra da imutabilidade de regime, sendo exceo a alterao, que ocorre mediante sentena judicial, aps motivao e justificao do pedido, resguardados os interesses de terceiros, na forma do art. 1.639, 2. 109 Em linhas gerais, o regime de comunho parcial consiste na separao dos bens adquiridos antes da celebrao do casamento e comunicao dos que forem adquiridos na constncia do matrimnio, sendo denominado de regime legal ou supletivo, porquanto prevalece sobre os demais na ausncia de pacto antenupcial feita pelos consortes. No regime universal, h comunicao de todos os bens, tantos os anteriores ao casamento quanto os adquiridos posteriormente. No regime de participao final nos aquestos, ocorre um regime misto, em que na vigncia do casamento h uma separao total de bens e na sua dissoluo ocorre comunho parcial. J no regime de separao de bens, h uma incomunicabilidade dos bens adquiridos antes e durante o matrimnio. 110

GLANZ, Semy. A famlia mutante sociologia e direito comparado inclusive o novo Cdigo Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 579. 109 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro direito de famlia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 6, p. 391. 110 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro direito de famlia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 6, p. 420 a 442.

108

50 De forma geral, na unio estvel, qualquer que seja a condio/situao das pessoas envolvidas, utiliza-se o regime da comunho parcial de bens por fora do contido no artigo 1.725 do Cdigo Civil, que apresenta o seguinte teor:
Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. 111

Em relao ao regime de separao de bens, conforme Maria Helena Diniz decorre de lei ou de pacto antenupcial, de modo que cada consorte detm, com exclusividade, o domnio, a posse e a gesto de seus bens presentes e futuros, bem como respondem isoladamente pelas dvidas adquiridas antes e depois do matrimnio. Nesta hiptese, verificam-se dois patrimnios diferenciados, destaca Diniz: o do marido e o da mulher. 112 No caso do regime de separao de bens estabelecido por meio de pacto antenupcial, Diniz apresenta duas formas distintas, a saber:
Separao pura, absoluta ou total, se se estabelecer a incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do casamento, inclusive de frutos e rendimentos. Separao limitada, relativa ou parcial, se se circunscrever aos bens presentes, comunicando-se os frutos e rendimentos. 113

Adotando-se o regime de separao de bens, por lei ou por acordo entre as partes, prossegue Diniz, a gesto e fruio dos bens competiro a cada um dos cnjuges, no havendo necessidade de concordncia da outra parte para alienar imveis ou gravar bens com nus real, in verbis:
[...] Cada cnjuge poder, livremente, no s alienar seus bens mveis ou imveis, mas tambm grav-los de nus reais. Todavia, nada impedir que no pacto antenupcial haja estipulao outorgando a um dos cnjuges a administrao dos bens do outro. 114

Ao tratar do regime de separao obrigatria de bens, Washington de Barros Monteiro apresenta o seguinte conceito: Eis o regime em que cada cnjuge conserva exclusivamente
111 112

BRASIL, Cdigo Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002). 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 286. DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado.13 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.166. 113 DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado.13 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.166. 114 DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado.13 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.166.

51 para si os bens que possua quando casou, sendo tambm incomunicveis os bens que cada um deles veio a adquirir na constncia do casamento.
115

Mais adiante, Monteiro esclarece

que o regime de separao se d de duas formas: legal e convencional. Neste os prprios nubentes estabelecem por meio de pacto antenupcial os procedimentos quanto aos bens (comunicabilidade e incomunicabilidade). J a forma legal est disposta no art. 1.641, incisos I a III, e no admite margem aos cnjuges para definirem os bens que se comunicam ou no, porquanto a separao absoluta ou pura, a saber:
116

das pessoas que o contrarem com

inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; da pessoa maior de sessenta anos; de todos que dependerem, para casar, de suprimento judicial. De acordo com Monteiro, o regime da separao de bens convencional ocorre de duas formas: pura e limitada. A primeira hiptese trata-se de restrio absoluta e total, contemplando todo o patrimnio presente e futuro, bem como frutos e rendimentos, aplicando-se a tudo, indiferentemente, o princpio da incomunicabilidade. Segundo ele, as principais conseqncias deste tipo so: a) incomunicabilidade dos bens anteriores ao casamento; b) incomunicabilidade dos frutos e aquisies posteriores; c) autonomia dos cnjuges para gerir o patrimnio particular. In verbis:
A separao tem ainda outra diviso: pura e limitada. pura, quando absoluta e irrestrita, abrangendo todos os bens presentes e futuros, assim como frutos e rendimentos, estendendo-se a tudo, indistintamente, o princpio da incomunicabilidade. 117

J na separao limitada aplicam-se o princpio da incomunicabilidade e a autonomia na gesto somente aos bens presentes, comunicando-se, por outro lado, os frutos e

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1960; 32 ed., 1995; 38 ed. Atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2007, v. 2, p. 215. 116 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1960; 32 ed., 1995; 38 ed. Atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2007, v. 2, p. 219. 117 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1960; 32 ed., 1995; 38 ed. Atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2007, v. 2, p. 221.

115

52 rendimentos destes. Alm disso, comunicam-se os frutos e rendimentos dos bens futuros, que so adquiridos durante o casamento. Quanto a essa modalidade, esclarece o autor:
Observe-se ainda que na separao limitada prevalece a vontade dos contraentes, que podem no pacto antenupcial, livremente, restringir ou graduar o alcance da comunicao referente aos bens futuros, bem como a comunicao, ou no, dos frutos e rendimentos dos bens presentes. Pactos antenupciais existem que se transformam em verdadeiros mosaicos dos vrios regimes matrimoniais contemplados em lei. 118

Segundo Paulo Lobo, a gesto do patrimnio no regime de separao de bens ocorre de trs formas: a) administrao exclusiva de cada cnjuge sobre seus bens prprios e respectivo usufruto; b) a liberdade de alienao dos bens prprios, sem autorizao do outro, bem como do destino do resultado; c) a responsabilidade de cada um sobre as dvidas e obrigaes que contrair. Conforme o autor, apesar da administrao dos bens ser exclusiva de cada cnjuge, o pacto antenupcial pode definir regra que possibilite a administrao conjunta ou um gerir o patrimnio do outro. A liberdade de alienao consiste em gravar os bens particulares de nus reais, como servido, usufruto, uso, habitao ou de d-los em garantias reais (penhor, hipoteca). Da mesma forma, nesse regime pode cada cnjuge responder em juzo na condio de autor ou ru a respeito de seu patrimnio, bem como prestar fiana ou aval. 119 Na concepo de Lobo, o regime de separao de bens encontra-se em consonncia ao princpio da igualdade de gnero, porquanto dispensa tratamento isonmico em eventual dissoluo inter vivos da entidade familiar, evitando acumulao de patrimnio de uma parte em detrimento da outra, ou seja, enriquecimento ilcito. Nesse sentido, afirma Lobo:
O regime de separao absoluta o que melhor corresponde ao princpio da igualdade de gneros, como tendncia das sociedades ocidentais. A crescente insero da mulher no mercado de trabalho e na vida econmica torna dispensvel a motivao subjacente de sua proteo, que se encontra nos regimes de comunho parcial ou universal. Enquanto vigorou o modelo legal de famlia patriarcal, o
118

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1960; 32 ed., 1995; 38 ed. Atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2007, v. 2, p. 221. 119 LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 328-329.

53
regime de separao era injusto para a mulher; no modelo igualitrio de famlia, o mais justo e o que melhor respeita a dignidade e a liberdade de cada cnjuge. Em virtude de sua simplicidade e da ausncia de interesses patrimoniais superpostos, o regime reduz sensivelmente o quantum de litigiosidade ou conflituosidade que os demais propiciam. 120

Segundo Lobo, na vigncia do relacionamento familiar firmado no regime de separao convencional de bens, h de se reconhecer a possibilidade de questionamento em juzo pela parte que se sentiu lesada na partilha de bens em eventual dissoluo inter vivos da entidade familiar, in verbis:
Por razes de ordem tica e de vedao do enriquecimento sem causa, e sem quebra da natureza do regime de separao convencional, admite-se a ocorrncia de sociedade de fato entre os cnjuges, quando a aquisio de determinado patrimnio tiver recebido o concurso de recursos financeiros difusos e de trabalho de ambos, ainda que a titularidade tenha recado expressamente sobre um deles [...] Durante o casamento, um cnjuge pode se enriquecer em detrimento do outro. O caso tpico o do cnjuge que se beneficia da colaborao do outro para o exerccio de sua atividade profissional ou empresarial. Neste caso, cabvel ao de in rem verso, para obter indenizao, na medida em que sua colaborao contribuiu para o enriquecimento do beneficirio, sem ter recebido remunerao. 121

Ainda quanto a regime de bens, Paulo Lobo, a exemplo da posio de Nader e Guimares, como se indicou alhures, identifica anacronismo da Smula 380 do STF 122, a qual foi elaborada sob a gide da Constituio de 1946, sedimentando-se no incio da dcada de 60, que at ento era aplicada na dissoluo de sociedade de fato (concubinato), tendo em vista que a referida smula foi superada com o advento da Constituio de 1988, que reconheceu a unio estvel como entidade familiar. Alm disso, posteriormente com a Lei n. 8.971/94 e especialmente com a Lei 9.278/96, ficou claro que as questes relativas unio estvel deveriam ser discutidas nas Varas de Famlia, uma vez que este instituto uma das possibilidades de entidade familiar. Dessa forma, o autor ressalta que a existncia da Smula 380 no tem mais sentido, haja vista

LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 328-329. LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 329-330. 122 Smula 380 do STF: Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel sua dissoluo judicial com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
121

120

54 que a entidade extramatrimonial, denominada de unio estvel a partir da Constituio de 1988, passou a ter seus conflitos tratados no mbito do direito de famlia, in verbis:
Assim, a Smula 380 perdeu sua funo histrica de realizao alternativa de justia, pois o impedimento que visava a superar (excluso das famlias fora do casamento) deixou de existir [...] Os conflitos decorrentes as entidades familiares explcitas ou implcitas devem ser resolvidos luz do direito de famlia e no do direito das obrigaes, tanto os direitos pessoais quanto os direitos patrimoniais. 123

Diante do que foi indicado at aqui sobre regime de bens, h de se concluir pela importncia do tema no mbito do matrimnio ou da unio estvel, de forma que o seu aprofundamento no debate jurdico no implica relegar o princpio da afetividade enquanto locomotiva da entidade familiar. Na verdade, entende-se que tanto o chamado patrimonialismo (vis econmico) quanto affectio maritalis (personalismo) so elementos imprescindveis da entidade familiar, o que no descarta a possibilidade de em algum momento uma das dimenses atingir maior valorao no caso concreto.

123

LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 64.

55

REGIME DE SEPARAO LEGAL DE BENS: DOUTRINAS

3.1

Comentrios iniciais

Logicamente, antes de se discutir as possibilidades e incongruncias de aplicao do regime de separao obrigatria de bens na unio estvel de pessoa idosa, torna-se mister verificar como se encontra a discusso doutrinria a respeito do art. 1.641, inciso II, no mbito do prprio casamento, dado que numa leitura apriorstica atendo-se literalidade do referido dispositivo combinado com o art. 1.725, que compreende somente um dos enfoques a respeito da questo esta regra seria destinada exclusivamente s relaes matrimoniais. Sendo assim, antes de se prosseguir, convm aqui apresentar o teor dos referidos artigos:
Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: [...] II da pessoa maior de sessenta anos [...] Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. 124

Feito isso, emergem algumas questes relevantes, a saber: como interpretado o art. 1.641, II na situao do idoso que constitui matrimnio e em que medida a respectiva exegese poderia se refletir na hiptese do idoso que opte pela unio estvel? Quais as limitaes, possibilidades e incongruncias da aplicao do referido dispositivo neste ltimo caso? A regra do art. 1.725 de per se afastaria eventuais dvidas sobre o regime de bens aplicvel tambm no caso de unio estvel de idoso? Ao analisar a aplicao do regime de separao legal (obrigatria), na forma disposta no art. 1.641, II, CC, verificam-se na doutrina pelo menos duas interpretaes conflitantes, cabendo destacar: 1) contrria ao dispositivo Maria Berenice Dias, Paulo Luiz Netto Lobo,

124

BRASIL, Cdigo Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002). 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 279 e 286.

56 Slvio Rodrigues, Caio Mrio da Silva Pereira, Silmara Juny Chinelato; 2) favorvel ao dispositivo Washington de Barros Monteiro, Regina Beatriz Tavares da Silva, Incio de Carvalho Neto e rika Harumi Fugie. interessante observar que Maria Berenice Dias e Paulo Luiz Netto Lobo so defensores da equiparao entre os institutos da unio estvel e do casamento sob o argumento de que ambos tm a mesma proteo constitucional do Estado, pois compem o gnero entidade familiar e qualquer tratamento diferenciado, como se discutiu alhures, implicaria afronta ao princpio da igualdade. Com base nesta premissa defendida pelos referidos doutrinadores, que nos firmamos para iniciar a problematizao da presente pesquisa, qual seja, a unio estvel de idoso e o regime de separao obrigatria de bens. Por outro lado, estes doutrinadores so totalmente contrrios aplicao do art. 1.641, II do Cdigo Civil no mbito do casamento, como se ver mais adiante. J para alguns doutrinadores, o casamento e unio estvel so institutos diferentes, de modo que a Constituio Federal prev a possibilidade de converso do primeiro no segundo e, fazendo coro com Slvio Rodrigues e Venosa, entendem que o casamento um negcio jurdico, enquanto a unio estvel um fato jurdico. Nessa corrente identificam-se doutrinadores como Caio Mrio da Silva Pereira, Washington de Barros Monteiro, Incio de Carvalho Neto e rika Harumi Fugie, s que estes trs ltimos so defensores da aplicao do art. 1.641, II do Cdigo Civil, sendo que Monteiro entende aplicvel inclusive na unio estvel. Naturalmente no se pretende aqui avanar o debate sobre a questo envolvendo a equiparao da unio estvel e do casamento, porque no o escopo desta pesquisa. Alm disso, haveria de se abrir um leque enorme de pontos sob perspectiva no apenas jurdica, mas lgica e ontolgica, os quais seriam inviveis para discorr-los neste espao e tempo. Apesar

57 disso, ressalte-se, h de se considerar, mesmo que a ttulo de pressuposto desta pesquisa, a equiparao dos referidos institutos, especificamente, no que tange unio estvel de idoso e o regime de separao obrigatria de bens possibilidades e incongruncias. Neste ponto nos inclinamos para o posicionamento genrico tratado por Maria Berenice Dias e Paulo Luiz Netto Lobo a respeito do tema.

3.2

Doutrina contrria ao art. 1.641, II, CC

De modo geral, na primeira corrente os doutrinadores criticam o dispositivo 1.641, II, CC, por consider-lo uma afronta a princpios constitucionais consagrados, como o da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade. Nesse sentido, cabe aqui apresentar uma ponderao de Paulo Luiz Netto Lobo, citado por Carlos Roberto Gonalves, que alm de incisiva, abrange aspectos que tambm so questionados por doutrinadores que adotam esta mesma linha de anlise, in verbis:
[...] a hiptese atentatria do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrang-la tutela reducionista, alm de estabelecer restrio liberdade de contrair matrimnio, que a Constituio no faz. Conseqentemente, inconstitucional esse nus.125

Os doutrinadores contrrios ao referido dispositivo argumentam, ainda, que no h fundamentao cientfica para aceitar a restrio imposta aos maiores de 60 anos, visto que estas pessoas chegam maturidade de conhecimentos de vida pessoal, familiar e profissional, motivos pelos quais, devem ser prestigiadas quanto capacidade de discernimento por si mesmas. Nessa linha de fundamentao verifica-se em Silmara Juny Chinelato, citada por Carlos Roberto Gonalves, o seguinte comentrio, in verbis:

Apud. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro direito de famlia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, v. VI, p. 418.

125

58
A plena capacidade mental dever ser aferida em cada caso concreto, no podendo a lei presumi-la, por mero capricho do legislador que simplesmente reproduziu razes de poltica legislativa, fundadas no Brasil do incio do sculo passado. 126

Nesse sentido, h a posio de Maria Berenice Dias que se mostra tambm contrria ao disposto no art. 1.641, II, CC, mesmo porque, firmando-se em rica Vercia de Oliveira Canuto, entende a autora que o regime de separao obrigatria no casamento no procedente, afrontando o Estatuto do Idoso e trata-se de uma espcie de sano. Nas suas palavras:
[...] A limitao da vontade, em razo da idade, longe de se constituir em uma precauo (norma protetiva), se constituiu em verdadeira sano [...] Em todas as outras previses legais que impem a mesma sano ao menos existem justificativas de ordem patrimonial, ou seja, consegue-se identificar a tentativa de proteger o interesse de algum. Com relao aos idosos, h presuno absoluta de senilidade. De forma aleatria e sem buscar sequer algum subsdio probatrio, o legislador limita a capacidade de algum exclusivamente para um nico fim: subtrair a liberdade de escolher o regime de bens quando do casamento [...] 127

Nesse ponto, cabe destacar que Dias contrria aplicao do referido dispositivo no mbito do casamento e no admite interpretao analgica na unio estvel. A autora refora o seu posicionamento contrrio aplicao analgica do art. 1.641, II, CC, na unio estvel evocando a deciso de Agravo de Instrumento do TJRS, em que se encontrava na condio de relatora, in verbis:
Unio estvel Regime de bens. No se aplica unio estvel o regime da separao obrigatria de bens previsto no art. 258, pargrafo nico, do CC [art. 1641 do CC 2002], ainda que os conviventes sejam maiores de 60 anos, seja porque a legislao prpria prev o regime condominial, sendo presumido o esforo comum na aquisio do patrimnio amealhado na vigncia do relacionamento, seja porque descabe a aplicao analgica de normas restritivas de direitos ou excepcionais (TJRS, 7. C. Cv., AI 700047179115, rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 14.08.2002).128

Assim, para Maria Berenice Dias, h uma vantagem da unio estvel comparativamente ao casamento no que se refere ao regime de bens, que ocorre na hiptese

Apud. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro direito de famlia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, v. VI, p. 419. 127 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 229. 128 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 166.

126

59 de um dos companheiros ou ambos apresentarem idade acima de 60 anos, j que a lei, segundo ela, no impe separao obrigatria de bens para unio estvel e no caberia interpretao analgica. No casamento na mesma situao, prossegue a autora, imposto o regime de separao legal (art. 1641, II), apesar de se mostrar contra esta regra e nas suas palavras [...] Essa limitao, no entanto, no existe na unio estvel, no cabendo interpretao analgica para restringir direitos.129 Entende-se que essa concepo unilateral de Dias sobre a equiparao desvirtua o sentido que se tem por entidade familiar, como se ver a seguir. Verifica-se que a interpretao dada por Dias ao disposto no art. 226, caput, 1, 3 e 4, da Constituio Federal de 1988, com vistas a adotar a equiparao da unio estvel ao casamento, contempla somente as prerrogativas e direitos [!], como se analisou alhures, no cabendo restringir, no caso, os direitos do idoso que constitui unio estvel. Neste aspecto, entende-se como contraditrio o posicionamento de Maria B. Dias, visto que, apesar de determinadas crticas doutrinrias ao disposto no art. 1.641, II, CC, esta regra continua vigente e pode ser evocada para o idoso que constitui casamento. Ento, se aplicvel ao casamento a regra, no haveria motivo para afast-la na unio estvel de pessoa maior de 60 anos, por fora do pressuposto da equiparao de ambos os institutos que a prpria autora defende, seno incorreria em afronta ao princpio constitucional de igualdade insculpido no art. 5 caput. Quanto ao posicionamento contrrio aplicao do art. 1.641, II, CC, no casamento e muito menos estend-lo unio estvel convm deixar claro desde logo que se distancia, prima facie, da interpretao dada por Maria Berenice Dias, a qual resgata a Smula 377 do

129

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 166.

60 STF 130 para rebater o dispositivo em pauta. Destaca ainda, a Autora, que a adoo do regime de separao obrigatria de bens implica enriquecimento ilcito, pois nessa hiptese, no somente os bens particulares adquiridos antes do casamento no se comunicam, bem como os aquestos, que so adquiridos durante a convivncia. Note-se que a idia de equiparao dos institutos defendida por Maria Berenice Dias, neste caso, no seria aplicvel, consoante afirmao abaixo transcrita:
A restrio autonomia da vontade, no admitindo sequer a comunho de bens adquiridos durante a vida em comum, levou o STF a editar a Smula 377 [...] Ntido o contedo tico do enunciado, que de forma salutar assegura a meao sobre o patrimnio construdo durante o matrimnio, gerando a impossibilidade da ocorrncia de enriquecimento injustificado.131

De acordo com Caio Mrio, no h razo para a existncia do inciso II do art. 1.641 do Cdigo Civil, quer de natureza econmica ou moral, j que eventual desconfiana de constituio de casamento por interesse alheio affectio maritalis pode ocorrer em qualquer faixa etria. In verbis:
[...] Esta regra no encontra justificativa econmica ou moral, pois que a desconfiana contra o casamento dessas pessoas no tem razo de subsistir. Se certo que podem ocorrer esses matrimnios por interesse nestas faixas etrias, certo tambm que em todas as idades o mesmo pode existir. 132

Caio Mrio evoca julgado do TJ/MG que teve como relatora a Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, em que a doao feita por uma pessoa idosa ao seu cnjuge foi considerada vlida, j que foi respeitado o limite da legtima. Note-se que o Cdigo Civil no restringe contrato de doao feito especificamente por idoso (a), desde que observadas as disposies gerais sobre o tema art. 538 e seguintes. De qualquer modo, segue teor do julgado:
[...] alargar o sentido da norma prevista no artigo 1.641, II, do Cdigo Civil para proibir o sexagenrio, maior e capaz, de dispor de seu patrimnio da maneira que melhor lhe aprouver, em atentado contra a sua liberdade individual. A aplicao da
130

Smula 377 do STF: No regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento. 131 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 232. 132 PEREIRA, Caio Mrio da Silva; PEREIRA, Tnia da Silva (atualizadora). Instituies de direito civil. ed. 17. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. V, p. 197.

61
proibio do cnjuge, j de tenra idade, fazer doao ao seu consorte jovem, deve ser aplicada com rigor naquelas hipteses onde se evidencia no caso concreto que o nubente mais velho j no dispe de condies para contrair matrimnio, deixando claro que este casamento tem o nico objetivo de obteno de vantagem material. (TJ/MG Ap. 1.0491.04.911594-3/001, Rel. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, DJ de 29.03.2005).133

Mais adiante Caio Mrio refora:

A limitao da vontade, em razo da idade, impondo regime de separao obrigatria de bens, longe de se constituir uma precauo (norma protetiva) se constitui em verdadeira incoerncia [...]. 134

Em relao Smula 377 do STF na situao do regime de separao obrigatria de bens, Caio Mrio indica alguns julgados do STJ a partir de 2002 que tm caminhado na direo de aplicar a referida smula sem necessidade de provar o esforo comum na partilha, tendo como fundamentao a participao direta e indireta na construo do patrimnio que se enraza na solidariedade, ou seja, a comunho de vida em sua plenitude. Nesse sentido, o autor cita uma deciso do STJ sob a relatoria do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, a saber:
[...] as Turmas que compem a Seo de Direito Privado desta Corte assentaram que para os efeitos da Smula n 377 do Supremo Tribunal Federal no se exige a prova do esforo comum para partilhar o patrimnio adquirido na constncia da unio. Na verdade, para a evoluo jurisprudencial e legal, j agora com o art. 1.725 do Cdigo Civil de 2002, o que vale a vida em comum, no sendo significativo avaliar a contribuio financeira, mas, sim, a participao direta e indireta representada pela solidariedade que deve unir o casal, medida pela comunho da vida, na presena em todos os momentos da convivncia, base da famlia, fonte do xito pessoal e profissional de seus membros. (STJ 3. Turma Resp. n 736.627/PR, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 01.8.2006, p. 436). 135

Ao comentar o regime de separao obrigatria de bens nas situaes em que um dos nubentes tem mais de 60 anos, entende Paulo Lobo que uma regra inconstitucional por ir de encontro ao princpio da dignidade da pessoa humana, visto que diminui a autonomia da

133

PEREIRA, Caio Mrio da Silva; PEREIRA, Tnia da Silva (atualizadora). Instituies de direito civil. ed. 17. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. V, p. 197 e 198. 134 PEREIRA, Caio Mrio da Silva; PEREIRA, Tnia da Silva (atualizadora). Instituies de direito civil. ed. 17. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. V, p. 198. 135 PEREIRA, Caio Mrio da Silva; PEREIRA, Tnia da Silva (atualizadora). Instituies de direito civil. ed. 17. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. V, p. 201.

62 pessoa e a constrange a uma interveno do Estado, ferindo inclusive a liberdade de constituir o matrimnio. O autor ainda evoca o enunciado 261 da III Jornada de Direito Civil de 2004, promovida pelo Conselho da Justia Federal, cujo teor afasta a obrigatoriedade da utilizao do regime de separao de bens aos maiores de 60 anos, caso o casamento tenha se concretizado aps relacionamento em unio estvel estabelecida antes dessa idade.136 Segundo Lobo, mesmo na hiptese do casamento ser constitudo no regime de separao obrigatria de bens, poderia o cnjuge com idade acima de 60 anos doar bens ao outro cnjuge, observando-se a parte da legtima, dado o princpio da livre disposio de patrimnio. Para isso, cita o autor a seguinte jurisprudncia:
TJMG, Ap. 1.0491.04.911594-3/001, 2005: Alargar o sentido da norma prevista no art. 1.641, II, do CC para proibir o sexagenrio, maior e capaz, de dispor de seu patrimnio da maneira que melhor lhe aprouver, um atentado contra sua liberdade individual. 137

Na viso de Lbo, continua vigente a Smula 377 do STF, o que na prtica, torna o regime de separao obrigatria em regime parcial de bens, que incluiria tambm os bens adquiridos por doao ou testamento, ficando incomunicvel somente o patrimnio adquirido antes do casamento. S ocorreria a separao absoluta de bens, prossegue o autor, se houvesse um pacto antenupcial firmado pelos nubentes, com o qual tornaria incomunicvel o patrimnio adquirido antes e aps o relacionamento matrimonial.138 Dessa forma, entende Paulo Lbo que diante da manuteno dos efeitos da Smula 377 do STF, a qual gera efeitos prticos do regime de comunho parcial de bens, no seria plausvel a existncia do regime de separao obrigatria na forma disposta no art. 1.641, II, CC. Segundo o autor, Orlando Gomes j havia demonstrado a incoerncia de tal interveno

136 137

LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 299. LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 299. 138 LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 299 e 300.

63 estatal. Por outro lado, Paulo Lbo indica uma deciso recente do TJSP que se manifesta contrria aplicao da Smula 377, a saber:
Inventrio Pretenso de herdeiro necessrio meao em numerrio depositado Regime de separao legal No aplicao da Smula 377 do STF Necessidade de comprovao, pela via autnoma, de que o bem foi adquirido por meio de esforo comum, de modo a se operar, eventualmente, a comunicao Agravo no provido (TJSP, AgI 373.874-4/9-00, 2005).139

No entendimento de Nader, permanece aplicvel a Smula 377 do STF para as hipteses de separao obrigatria de bens, na forma definida no art. 1.641, II, porque o motivo que ensejou a referida smula ainda razovel, isto , minimizar os efeitos da obrigatoriedade do regime de bens e nesse sentido, o dispositivo do Cdigo Civil no teria o condo revog-la ou invalid-la. Destaca, ainda, o autor, que a aplicao da Smula 377 seria somente para os casos de separao legal de bens e no para o convencional. In verbis:
Embora a Lei Civil defina a separao de bens como o regime legal obrigatrio vista de uma das hipteses do art. 1.641, a Smula 377 do Supremo Tribunal Federal estabelece: No regime de separao legal de bens comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento. Note-se que a Smula no condiciona a comunicao dos bens participao de ambos os cnjuges na sua aquisio. Sob a vigncia do atual Cdigo, a Smula continua aplicvel, pois permanece a razo determinante, ou seja, o propsito de amenizar os efeitos da imposio legal [...] Atente-se que a comunho dos aquestos se verifica apenas no regime legal obrigatrio, no no convencional [...]. 140

Esta distino que Nader faz em relao ao regime de separao de bens obrigatria e convencional para efeito de aplicao da Smula 377 fundamenta-se tambm em julgado daquele Tribunal, que se transcreve a seguir:
Estipulado expressamente, no contrato antenupcial, a separao absoluta, no se comunicam os bens adquiridos depois do casamento. A separao pura incompatvel com a supervenincia de uma sociedade de fato entre marido e mulher dentro do lar [...]. (REsp. n 83.750/RS, STJ, 4. Turma, rel. Min. Barros Monteiro, j. em 19.08.1999, pub. Em 29.11.1999, DJ, p. 165). 141

139 140

LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 300. NADER, Paulo. Curso de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 5, p. 410 e 411. 141 NADER, Paulo. Curso de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 5, p. 411.

64 curioso observar que, recentemente, de forma indita, a ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justia, formulou uma tabela para clarificar os casos de sucesso de cnjuge sobrevivente nas diversas espcies de casamento. No julgado REsp 992.749, a 3. Turma do STJ entendeu que o cnjuge na situao de separao convencional de bens no se enquadra como herdeiro necessrio e no podendo, portanto, concorrer com os descendentes. Com isso, o disposto no art. 1.829, inciso I, do Cdigo Civil, conteria um gnero de regime de separao de bens, do qual so espcies: a separao obrigatria e a convencional. 142 Quanto ao regime de bens na unio estvel, Paulo Lobo afirma ser aplicvel o regime de comunho parcial de bens, inclusive para pessoas acima de 60 anos, muito embora no casamento nesta ltima hiptese, por fora do art. 1.641, II e contrariamente ao que pensa o autor, tem sido utilizado o regime de separao obrigatria de bens. Argumenta o autor que no ordenamento brasileiro no se pode interpretar normas restritivas de direito por uma forma extensiva. In verbis:
No se aplica unio estvel o regime legal obrigatrio de separao de bens, previsto no art. 1.641 do Cdigo Civil, porque diz respeito exclusivamente ao casamento. cedio no direito brasileiro que norma restritiva de direitos no pode ter interpretao extensiva [...]. 143

Analisando o disposto no art. 1.725 combinado com o Projeto n. 6.960/2002, Slvio de Salvo Venosa se mostra ctico sobre virtual aplicao do art. 1.641, II na unio estvel de idoso, mesmo porque este doutrinador entende que o instituto da unio estvel e do casamento so bem diferentes. Nesse sentido, cabe aqui mencionar as questes apresentadas por Venosa sobre as dificuldades de aplicao analgica do art. 1.641, II na unio estvel de idoso:
O tantas vezes mencionado Projeto n 6.960/2002 sugeriu a introduo de duas novas normas a esse dispositivo (art. 1.641???). No 2, traz a seguinte redao: Aplica-se unio estvel o regime da separao de bens nas hipteses previstas no art. 1.641, inciso I e II. A idia fazer com que a situao de fato se aproxime tanto BATISTA, Eurico. STJ define sucesso nos regimes de casamento. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2010-fev-09/stj-define-regras-heranca-diferentes-regimes-casamento? imprimir=1>. Acesso em: 11 fev. 2010. 143 LOBO, Paulo. Direito civil - famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 161.
142

65
quanto possvel ao casamento, no se outorgando prerrogativas mais amplas situao de fato da unio estvel em detrimento do casamento. Esse desiderato tanto quanto mais difcil em sua normatizao justamente porque um estado de fato e, como tal, de forma natural, permite maior liberdade aos partcipes [...] Impor o regime de separao legal obrigatria (afronta s causas suspensivas; pessoas maiores de 60 anos e hipteses nas quais h necessidade de suprimento judicial para o casamento) unio estvel apresentar obstculos fticos de difcil soluo na prtica, em que pese a boa inteno do legislador, a principiar pela definio da data exata em que comeou a convivncia com contornos de unio de fato. 144

interessante assinalar que entre os doutrinadores contrrios ao disposto no art. 1.641, II, CC, identifica-se posio divergente sobre a vigncia da smula anteriormente mencionada, a exemplo de Slvio Rodrigues, que favorvel ao regime de separao de bens na sua forma convencional e no separao obrigatria, segundo o qual houve evoluo ao se omitir a regra do art. 259 do Cdigo anterior STF, in verbis:
[...] E assim j no se admite venham prevalecer os princpios da comunho parcial quanto aos bens adquiridos na constncia do casamento. A separao obrigatria passa a ser um regime de efetiva separao dos bens. 146
145

, ensejando superao da Smula 377 do

Em que pese esta posio a respeito da Smula 377, Slvio Rodrigues critica o disposto no art. 1.641, II, CC, por entend-lo restritiva liberdade da pessoa e intervir de forma inadmissvel e sem fundamentao jurdica, por envolver indivduo maior e capaz, in verbis:
Tal restrio se mostra atentatria da liberdade individual. A tutela excessiva do Estado sobre pessoa maior e capaz decerto descabida e injustificvel. Alis, talvez se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de quem a detm. No h inconveniente social de qualquer espcie em permitir que um sexagenrio ou uma sexagenria ricos se casem pelo regime da comunho, se assim lhes aprouver. 147

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 8. Ed. So Paulo: Atlas, 2008, v. 6, p. 401. Art. 259 do Cdigo Civil de 1916: Embora o regime no seja o da comunho de bens, prevalecero, no silncio do contrato, os princpios dela, quanto comunicao dos adquiridos na constncia do casamento. 146 RODRIGUES, Slvio. Direito civil. 28. ed. rev. e atual. Por Francisco Jos Cahali. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 6, p. 148. 147 RODRIGUES, Slvio. Direito civil. 28. ed. rev. e atual. Por Francisco Jos Cahali. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 6, p. 144.
145

144

66 J na concepo do atualizador da obra de Slvio Rodrigues, Francisco Jos Cahali, seria mais plausvel que o novo Cdigo tivesse admitido na situao de idoso como regime legal o da separao de bens, possibilitando, em contrapartida, a firmao de pacto por outro regime se de interesse dos nubentes, ou, ainda, a faculdade destes escolherem livremente o regime, por meio de autorizao judicial. No entanto, seria vedado o regime da comunho universal. No atual contexto, em que se verifica a tendncia de elevao da populao de idosos, possibilitando mais de um relacionamento afetivo nessa faixa etria, a idia surge como uma alternativa interessante a ser aprofundada, in verbis:
Em qualquer das hipteses, a proteo se daria no silncio dos nubentes, submetendo o casal ao sugerido na lei. Porm, em qualquer das solues propostas, com maior ou menor cautela e interveno do Estado, valoriza-se a iniciativa do cnjuge em subordinar-se a outros regimes, no exerccio da plena capacidade civil para dispor sobre seus bens que as pessoas com mais de 60 anos ainda mantm, preservando assim a autonomia da vontade. [...] Ainda, outra opo seria vedar apenas o regime da comunho universal, principalmente ao se considerar que a separao obrigatria, no sistema anterior, em muito se assemelhava comunho parcial por interpretao jurisprudencial 148

Dessa forma, o doutrinador Francisco Jos Cahali apresenta trs alternativas ao disposto no art. 1.641, II, CC, a fim de minimizar a excessiva tutela do Estado, a saber: 1) tornar o regime de separao obrigatria de bens para o casamento constitudo com pessoa acima de 60 anos, como regime legal. Neste caso, o silncio dos nubentes a respeito dos efeitos patrimoniais do casamento implicaria a adoo do regime de separao obrigatria, a exemplo do que ocorre na comunho parcial atualmente; 2) ou ento os nubentes poderiam realizar um pacto antenupcial para adotar outro regime livremente; 3) ou mediante autorizao judicial, os nubentes poderiam estabelecer livremente o regime de bens, exceto o da comunho universal, como se disse alhures. A alternativa um, prima facie, mostra-se plausvel e minimiza a tutela do Estado, de modo a restabelecer a autonomia de vontade dos nubentes. Quanto alternativa dois, no est
RODRIGUES, Slvio. Direito civil. 28. ed. rev. e atual. Por Francisco Jos Cahali. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 6, p. 145 e 146.
148

67 claro se a realizao de pacto para outro regime poderia contemplar inclusive o regime de separao convencional, o qual, na sua forma pura, aqui tomando emprestado um conceito de Washington de Barros Monteiro
149

, teria o mesmo efeito da separao obrigatria de bens

regrada no art. 1.641, II, CC. Mesmo porque o prprio Cahali afirma que o regime da separao obrigatria tem as mesmas caractersticas e efeitos da separao convencional. Alis, o que diz a lei: obrigatrio o regime da separao de bens no casamento(art. 1641) 150 Verifica-se que h necessidade de aprofundamento da proposta. Em relao opo trs, no esto claros os procedimentos judiciais para viabilizar a adoo do regime de bens escolhido pelos nubentes e em que condies isso seria acionado. Contudo, a proposta de Cahali s seria aplicvel na hiptese do idoso que constitusse casamento, j que o doutrinador segue a mesma linha de Slvio Rodrigues em relao s diferenas entre os institutos do casamento e da unio estvel. oportuno registrar que se encontra em tramitao no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado 209/2006 de autoria do Senador Jos Maranho, em que se prope a revogao do inciso II do artigo 1.641 do Cdigo Civil que define o regime de separao obrigatria de bens no casamento da pessoa maior de sessenta anos sob a justificativa de ser uma interveno abusiva do Estado na instituio familiar, como tambm uma evidente violao, de carter discriminatrio, ensejando afronta ao princpio constitucional de dignidade da pessoa humana insculpido no inciso III do art. 1. Da mesma forma, a exposio de motivos do referido projeto destaca tambm violao aos preceitos constitucionais consubstanciados nos incisos I e X do art. 5 e no art. 226, os quais remetem liberdade de constituir uma famlia. Firmando-se na doutrinadora Silmara Juny Chinelato, rebate-se a suposio de que a pessoa acima de sessenta anos teria uma capacidade de raciocnio e de
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1960; 32 ed., 1995; 38 ed. Atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2007, v. 2, p. 221. 150 RODRIGUES, Slvio. Direito civil. 28. ed. rev. e atual. Por Francisco Jos Cahali. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 6, p. 145 e 146.
149

68 discernimento comprometidos, o que em ltima anlise feriria o princpio da dignidade da pessoa humana. 151 Nessa mesma linha de raciocnio, encontra-se em tramitao no Congresso Nacional o Projeto do Estatuto das Famlias n 2.285/2007, de autoria do deputado federal Srgio Barradas Carneiro projeto apensado ao PL 674/2007, do deputado Cndido Vaccarezza em que foi suprimido o disposto no inciso II do art. 1.641 do Cdigo Civil sob a fundamentao de que sua aplicao enseja discriminao e fere a dignidade dos nubentes, mesmo porque a prpria Smula 377 do STF j vem reduzindo a amplitude do referido dispositivo. Cabe aqui mencionar a exposio de motivos do Projeto 2.285/2007, que conta com a participao do IBDFAM:
[...] Por seu carter discriminatrio e atentatrio dignidade dos cnjuges, tambm foi suprimido o regime de separao obrigatrio, que a Smula 377 do STF tinha praticamente convertido em regime de comunho parcial. Definiu-se, com mais clareza, quais os bens ou valores que esto excludos da comunho parcial, tendo em vista as controvrsias jurisprudenciais e a prtica de sonegao de bens que devem ingressar na comunho. 152

Verificou-se recentemente que no andamento do processo legislativo referente ao PL 674/2007, continua acatada a proposta de supresso do regime de separao obrigatria de bens, implicando a excluso do contido no inciso II do art. 1.641 do Cdigo Civil. Em acrdo do TJRS de 2007, foi afastada a pretenso do apelante na condio de inventariante (herdeiro) no sentido de buscar a aplicao analgica do art. 1.641, II CC de unio estvel estabelecida entre a companheira sobrevivente e seu ascendente, no perodo de 03.11.1999 e 21.11.2004, momento em que este veio a falecer. Com o objetivo de afastar a meao de bens, o apelante alegara que a unio estvel fora constituda quando o de cujus

BRASIL. Projeto de Lei do Senado 209/2006, de 06/07/2006. Revoga o inciso II do art. 1.641 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil). Dirio do Senado Federal, Braslia, n. 23034 e 23035, 07 Julho 2006. 152 COMISSO DE SISTEMATIZAO. Estatuto das Famlias: Justificativa. Razes fundamentais. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?noticiasicia=3060>. Acesso em: 25 ago. 2009.

151

69 contava com 62 anos de idade, enquadrando-se tanto na hiptese do dispositivo citado acima quanto no art. 258, nico, inciso II, CC/ 1916, vigente poca do incio do relacionamento. O Tribunal indeferiu o pleito sob a fundamentao de que os dispositivos em tela afrontam o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, na forma do art. 1, inciso III. Alm disso, tais regras ferem o direito e garantia fundamental da igualdade de todos diante da lei, sem distino de qualquer espcie, o que inclui tambm a questo da idade. A deciso do Tribunal refora, ainda, que no poderia se admitir aplicao analgica do art. 1.641, II CC na unio estvel por uma regra bsica do Direito que orienta no haver incidncia de norma legal quando restringir direitos, in verbis:
Ainda que a anterior regra contida no art. 258, pargrafo nico, II, do CC/16, tenha sido recepcionada no novo Cdigo Civil, no art. 1.641, II, que impe o regime obrigatrio da separao de bens pessoa maior de sessenta anos, ela se apresenta absolutamente inconstitucional porque atenta contra o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana esculpido no art. 1., III, da CF, bem como contra o direito e garantia fundamental de que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, onde deve necessariamente se enquadrar a idade [...] E ainda que se entendesse de modo diverso do ora defendido, o precitado artigo no poderia ser aplicado analogicamente unio estvel porque regra bsica do Direito que a aplicao analgica de um determinado dispositivo legal no tem incidncia quando restringir direitos [...] E incidindo o regime legal da comunho parcial de bens unio estvel em discusso, por fora do que dispe o art. 1.725 do CC/02, corolrio lgico o direito de meao da autora sobre os bens onerosamente adquiridos na sua vigncia, conforme reconhecido na sentena. 153

No obstante a fundamentao plausvel desta corrente doutrinria, a qual certamente tem influenciado parte significativa da jurisprudncia, no demais recordar que o tema tem se tornado ultimamente mais controvertido, inclusive com julgados do STJ favorveis aplicao analgica do art. 1.641, II, CC, na unio estvel, como se ver mais adiante.

3.3

Doutrina favorvel ao art. 1.641, II, CC

Quanto aos doutrinadores favorveis aplicao do art. 1.641, II, verifica-se em

Washington Monteiro de Barros um dos defensores mais incisivos, para o qual o regime de
153

TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelao Cvel n. 2007/70019235043. Rel.: Des. Jos Atades S. Trindade. 04 out.2007. Disponvel em: <http://www1.tjrs.jus.br/site/> Acesso em: 29 mai.2010.

70 separao obrigatria de bens apresenta a seguinte configurao: Eis o regime em que cada cnjuge conserva exclusivamente para si os bens que possua quando casou, sendo tambm incomunicveis os bens que cada um deles veio a adquirir na constncia do casamento.
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Fica patente em Monteiro uma concepo de regime de separao de bens absoluta, no se comunicando os bens anteriores e nem posteriores constituio do casamento. Ao tratar especificamente do regime de separao legal, art. 1.641, II, CC, Monteiro ressalta o seu aspecto protetivo, esclarecendo que usual limitao liberdade da pessoa no ordenamento jurdico ptrio, de forma que no caso em anlise busca-se resguardar os interesses do prprio idoso e de seus familiares oriundos do relacionamento anterior. Entendese que a afirmao de Monteiro sobre o dispositivo representa uma contraposio ao que defende Slvio Rodrigues a respeito da mesma questo, em especial a parte final, in verbis:
[...] preciso lembrar que o direito liberdade, tutelado na Lei Maior, em vrios incisos de seu art. 5., o poder de fazer tudo o que se quer, nos limites resultantes do ordenamento jurdico. Portanto, os limites liberdade individual existem em vrias regras desse ordenamento, especialmente do direito de famlia, que vo dos impedimentos matrimoniais (art. 1.521, I a VII), que vedam o casamento de certas pessoas, at a fidelidade, que limita a liberdade sexual fora do casamento (art. 1.566, I). de salientar-se que no pode o direito de famlia aceitar que, se reconhecidos os maiores atrativos de quem tem fortuna, um casamento seja realizado por meros interesses financeiros, em prejuzo do cnjuge idoso e de seus familiares de sangue.155

Monteiro, firmando-se em Josaphat Marinho, destaca a condio e situao de fragilidade do idoso no aspecto afetivo, o que certamente gera riscos de cunho patrimonial na constituio de relacionamento tanto para o prprio idoso quanto para seus descendentes. O autor destaca as idias de cautela e de proteo subjacentes ao dispositivo, de forma a impedir o famoso golpe do ba, in verbis:
Como bem justificou o Senador Josaphat Marinho na manuteno do art. 1641, II, do atual Cdigo Civil, trata-se de prudncia legislativa em favor das pessoas e de suas famlias, considerando a idade dos nubentes. de lembrar que, conforme os MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1960; 32 ed., 1995; 38 ed. Atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2007, v. 2, p. 215. 155 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1960; 32 ed., 1995; 38 ed. Atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2007, v. 2, p. 218.
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anos passam, a idade avanada acarreta maiores carncias afetivas e, portanto, maiores riscos corre aquele que tem mais de sessenta anos de sujeitar-se a um casamento em que o outro nubente tenha em vista somente vantagens financeiras. Possibilitar, por exemplo, a opo do regime da comunho universal de bens, num casamento assim celebrado, pode acarretar conseqncias desastrosas ao cnjuge idoso, numa dissoluo inter vivos de sua sociedade conjugal, ou mesmo a seus filhos, numa dissoluo causa mortis do casamento.156

A defesa da aplicao do art. 1.641, II, CC, por Monteiro, extensiva unio estvel, segundo o qual as mesmas restries presentes no casamento devem tambm ser respeitadas naquele instituto, o que, entende-se como uma equiparao para efeito do artigo em discusso. Note-se que o conceito de unio estvel para este doutrinador a relao lcita entre um homem e uma mulher, em constituio de famlia, chamados de partcipes desta relao de companheiros
157

. Mais adiante o autor esclarece os motivos da existncia do dispositivo,

como a semelhana dos institutos e o aspecto teleolgico de tal regra e sua localizao entre as disposies gerais dos regimes de bens, que de proteger os idosos e terceiros, evitando-se, com isso, artimanhas para desvirtuar as normas de regime de separao legal, in verbis:
Tambm se aplica unio estvel o art. 1.641, II, do Cdigo Civil, por ser outra disposio geral do regime de bens, segundo a qual obrigatrio o regime da separao de bens no casamento da pessoa com mais de sessenta anos. [...] No faria qualquer sentido a lei tratar diversamente a pessoa que se casa com causa suspensiva ou com mais de sessenta anos, submetendo-a obrigatoriamente ao regime da separao de bens, e aquela que passa a viver em unio estvel, nas mesmas circunstncias, j que a finalidade protetiva da lei a mesma para ambos os casos. Alm disso, seria muito fcil burlar as normas sobre o regime da separao obrigatria de bens; bastaria que quem estivesse sob causa suspensiva ou com mais de sessenta anos, para evitar aquele regime, em vez de casar-se, passasse a viver em unio estvel.

Ressalta, ainda, Monteiro que o regime de separao legal serve de mecanismo para impedir qualquer tipo de subterfgio para burlar a lei, como doao feita por sexagenrio consorte, nas suas palavras:
Finalmente, cabe ajuntar ainda que os nubentes ficam irrestritamente sujeitos ao regime da separao, nos casos citados, independentemente de pacto antenupcial. Seus efeitos so incontornveis mediante doaes de um cnjuge ao outro [...] Se MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1960; 32 ed., 1995; 38 ed. Atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2007, v. 2, p. 218. 157 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1960; 32 ed., 1995; 38 ed. Atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2007, v. 2, p. 30.
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72
imposta por lei a separao, no se permite s partes iludir a proibio legal por meio dessas liberalidades (donatio propter nuptias), que anulam completamente o preceito, gerando verdadeira comunho de fato [...] 158

interessante atentar para o fato de Monteiro se posicionar contra a equiparao dos institutos da unio estvel e do casamento, como se verificou anteriormente. Por outro lado, para efeito de adoo de regime de bens de pessoa acima de 60 anos que constitua uma das referidas entidades familiares, o autor se mostra favorvel igualdade de tratamento, especificamente, ao contido no art. 1.641, II do Cdigo Civil. Segundo Regina Beatriz T. da Silva, atualizadora da obra de Monteiro, desde a redao inicial do disposto no inciso II do art. 1.641 do Cdigo Civil, ocorreram algumas alteraes, entre elas a diferenciao da idade do homem e da mulher para caracterizao do regime obrigatrio de bens, a fim de adequar ao disposto no art. 5, inciso I da Constituio Federal, que prev igualdade entre os sexos. De forma semelhante, foi suprimida a parte final da referida regra (art. 1.641, II), que mencionava sem a comunho de aquestos, com isso estaria vigente a Smula 377 do STF, na interpretao de alguns doutrinadores, in verbis:
[...] Em outra emenda, realizada na fase final de tramitao do projeto perante a Cmara dos Deputados, foi alterado o caput do dispositivo, para suprimir a sua parte final: sem a comunho de aquestos, constando da respectiva justificativa que, em se tratando de regime de separao de bens, os aquestos provenientes do esforo comum devem se comunicar, em exegese que se afeioa evoluo do pensamento jurdico e repudia o enriquecimento sem causa, estando sumulada pelo Supremo Tribunal Federal (Smula 377). 159.

Mais adiante, Beatriz destaca que a redao original do projeto, que tinha sido aprovado no Senado Federal, proibia claramente a comunicao dos bens adquiridos durante o casamento, no regime obrigatrio de separao de bens. Contudo, na etapa final de tramitao do projeto na Cmara dos Deputados, foi excluda a proibio, ou seja, a expresso sem a comunho dos aquestos. Segundo a autora, a referida excluso teve por fundamentao o

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1960; 32 ed., 1995; 38 ed. Atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2007, v. 2, p. 220. 159 DA SILVA, Regina Beatriz Tavares (Org). Cdigo Civil comentado. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.791.

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73 contido na Smula 377 do STF, a fim de evitar o locupletamento ilcito daquele que detm os bens em seu nome, apesar de t-los adquirido mediante esforo comum. 160 Por outro lado, Beatriz adota posio diferente de doutrinadores que acatam essa interpretao, qual seja a vigncia da Smula 377 do STF, pois, segundo ela, necessria anlise sistemtica do Cdigo Civil sobre a questo a fim de se evitar tratamento diferenciado para as mesmas situaes fticas. Nesse sentido, prossegue a autora, a hermenutica do art. 1.725 que define, a princpio, a aplicao do regime de comunho parcial de bens na unio estvel, deveria ser combinada com o art. 1.523 e 1.641, todos do Cdigo Civil. Destacandose que este ltimo artigo encontra-se nas Disposies Gerais do referido diploma legal. Dessa forma, refora Beatriz, seria inaceitvel aplicar o regime de separao obrigatria de bens para as pessoas que se casam (nas situaes art. 1.641, I e II) e comunho parcial de bens para quem constituir unio estvel nas mesmas hipteses (art. 1.641, I e II). In verbis:
[...] Por meio de interpretao sistemtica, conclui-se que o art. 1.641, I e II, segundo o qual obrigatrio o regime de separao de bens das pessoas que se casam com inobservncia das causas suspensivas e da pessoa maior de sessenta anos, alcana no s o casamento, mas tambm a unio estvel, porque consta das disposies gerais do regime de bens, que se aplicam ao regime da comunho parcial, regime este que, consoante dispe o art. 1.725, regula as relaes patrimoniais na unio estvel. 161

Para Beatriz, ao se admitir que devam ser aplicadas as regras do regime da comunho parcial na unio estvel, no que couberem, conforme art. 1.725 do Cdigo Civil, torna-se mister adotar uma exegese de integrao para analogia de situaes semelhantes, in verbis:
Ao estabelecer que se aplicam unio estvel, no que couberem, as regras da comunho parcial, devem ser consideradas as regras constitudas por disposies especiais (arts. 1.658 a 1.666) e disposies gerais (arts. 1.639 a 1.657). 162

DA SILVA, Regina Beatriz Tavares (Org.). Cdigo Civil comentado. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.791. 161 DA SILVA, Regina Beatriz Tavares (Org.). Cdigo Civil comentado. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.881 a 1.882. 162 DA SILVA, Regina Beatriz Tavares (Org.). Cdigo Civil comentado. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.887.

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74 Reforando a idia de se fundamentar a questo a partir de hermenutica sistemtica, buscando o mximo de equidade em situaes concretas equivalentes, Beatriz pondera:
[...] Na unio estvel deve ser aplicado o regime da separao obrigatria de bens, consoante art. 1.641, I e II, diante de causa suspensiva e da idade maior de sessenta anos do companheiro ou da companheira, j que esse artigo consta das disposies gerais do regime de bens, que se aplicam ao regime da comunho parcial, regime este que, consoante dispe o art. 1.725, regula as relaes patrimoniais na unio estvel. 163

Diante dos conflitos indicados anteriormente, prossegue Beatriz, foi proposta alterao do artigo 1.725 do Cdigo Civil, mediante o PL n 276/2007, que mais adiante se analisar, reapresentado pelo Deputado Lo Alcntara. A ltima ao do projeto, ocorrida em 30.09.2009, consistiu na designao do Deputado Rgis de Oliveira como relator na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania. A proposta introduz o seguinte pargrafo:
2 Aplica-se unio estvel o regime da separao de bens nas hipteses previstas no art. 1.641, incisos I e II. 164

Conforme Beatriz, a proposta de manter o inciso II do art. 1.641 pelo Senador Josaphat Marinho fundamentou-se no na suspeita de casamento por interesse ou num esprito patrimonialista, mas em precauo legislativa visando os interesses das pessoas idosas e de suas famlias. 165 Nessa mesma linha de defesa da aplicao do art. 1.641, II, CC, no casamento, esto Incio de Carvalho Neto e rika Harumi Fugie, para os quais o principal fundamentado exatamente proteger o nubente que se encontra nessa condio, no caso, idoso, in verbis:
No primeiro caso (inciso I, art. 1.641, CC), a imposio justifica-se como penalizao aos cnjuges que infringiram impedimentos (posto que meramente proibitivos; nos demais (inciso II e III, art. 1.641, CC), o objetivo do legislador a proteo de um deles. 166

DA SILVA, Regina Beatriz Tavares (Org). Cdigo Civil comentado. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.888. DA SILVA, Regina Beatriz Tavares (Org). Cdigo Civil comentado. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.884. 165 DA SILVA, Regina Beatriz Tavares (Org). Cdigo Civil comentado. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.791. 166 CARVALHO NETO, Incio de; FUGIE, rika Harumi. Cdigo civil novo comparado e comentado direito de famlia. 2. ed. Curitiba: Juru, 2004, v. VI, p. 195.
164

163

75 Em relao Sumula 377 do STF, que um dos fundamentos utilizados pelos doutrinadores contrrios aplicao do art. 1.641, II, CC, conforme abordado anteriormente, Carvalho Neto e Fugie, assinalam que na ltima reviso do novo Cdigo, foi excludo do Projeto o enunciado sem a comunho de aquestos, contido no caput, permitindo deixar inequvoco que na separao legal no se comunicam os bens adquiridos durante o casamento. Com isso, prosseguem os autores, a referida smula perderia seu efeito. Os autores questionam, preliminarmente, a constitucionalidade formal da excluso do referido enunciado, pois estaria contrariando os propsitos da reviso redacional, aps aprovao plenria do Projeto, in verbis:
Mas no nos parece que se tenha pretendido (e nem seria possvel tal pretenso em sede de reviso redacional) alterar a orientao legal para admitir a comunicao dos aquestos, pois o regime de separao total de bens e qualquer comunicao de bens neste regime constituiria exceo regra da incomunicabilidade, dependendo de texto expresso em lei. [...] Ademais, como no repetiu o novo Cdigo a regra do art. 259 do antigo, que servia de base Smula, esta deve ser tida por revogada independentemente da interpretao que se d ao dispositivo comento. 167

Rebatendo as crticas de Margareth Zanardini, que contrria aplicao do art. 1.641, II, CC, por consider-lo preconceituoso em relao aos idosos, pois estes tm plena capacidade intelectual e discernimento para optar por qualquer regime de bens, Carvalho Neto e Fugie, entendem que a questo no se refere capacidade ou preconceito sobre os idosos, mas de buscar proteg-los de situaes de risco para seus patrimnios e na suas palavras:
Mas, data vnia, no lhe assiste razo. Como dissemos, a razo da disposio nada tem a ver com preconceito ou falta de capacidade; trata-se de proteo ao idoso contra casamentos interessados exclusivamente nos seus bens, evitando-se o denominado golpe do ba. 168

Convm salientar que Carvalho Neto e Fugie so contrrios idia de equiparao entre unio estvel e casamento, para isso, buscam diferenciar ambos os institutos como

CARVALHO NETO, Incio de; FUGIE, rika Harumi. Cdigo civil novo comparado e comentado direito de famlia. 2. ed. Curitiba: Juru, 2004, v. VI, p. 196. 168 CARVALHO NETO, Incio de; FUGIE, rika Harumi. Cdigo civil novo comparado e comentado direito de famlia. 2. ed. Curitiba: Juru, 2004, v. VI, p. 196 e 197.

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76 espcies do gnero entidade familiar e cada um apresentando suas peculiaridades, como se indicou alhures. Por outro lado, no se conseguiu captar no posicionamento dos autores se a diferenciao de tratamento para ambos os institutos abrange tambm as restries do art. 1.641, II, CC. De qualquer modo, oportuno repetir citao dos autores, na qual fica evidenciada a posio que adotam sobre os institutos:
Note-se que, nem a Constituio, nem a Lei da Unio Estvel (Lei 9.278/96), nem o novo Cdigo Civil, equiparam a unio estvel ao casamento. Trata-se de falsa idia, posto que muito difundida, a que considera unio estvel e casamento a mesma coisa. So duas espcies do mesmo gnero (famlia ou entidade familiar, como chama a Constituio), mas espcies diferentes, embora tenham muitas semelhanas, justamente por pertencerem ao mesmo gnero. Assim, no tm que ter, necessariamente, os mesmos efeitos e semelhantes disposies; pode a lei, atendendo s peculiaridades de cada espcie, regul-las diversamente. 169

Cabe registrar que, contrariamente s propostas do Projeto do Senado 209/2006 e do Projeto de Lei do Estatuto das Famlias (PL 2.285/2007), ambos apresentados anteriormente, encontra-se em tramitao tambm no Congresso Nacional o Projeto de Lei n 276/2007 de autoria do Deputado Leonardo de Alcntara, em que, entre outras proposies, h a de manuteno do inciso II do art. 1.641 do Cdigo Civil, s que elevando a idade para setenta anos. Alm disso, fundamentando-se em Regina Beatriz Tavares da Silva, prope-se a aplicao do regime de separao de bens tanto no casamento quanto na unio estvel, cujo nubente ou companheiro (a), respectivamente, possua idade igual ou superior a setenta anos. A justificativa de que no h sentido para tratamento diferenciado nestas duas hipteses, deixando a entrever que outro posicionamento violaria o disposto no art. 5 caput da Constituio Federal. 170 Tambm est em tramitao no Congresso Nacional o Projeto de Lei 108/2007 de autoria da Deputada Solange Amaral, que prope a elevao da idade de 60 anos para 70

CARVALHO NETO, Incio de; FUGIE, rika Harumi. Cdigo civil novo comparado e comentado direito de famlia. 2. ed. Curitiba: Juru, 2004, v. VI, p. 279. 170 BRASIL. Projeto de Lei 276/2007, de 01/03/2007. Altera o inciso II do art. 1.641 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil). S/d publicao.

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77 anos, constante no art. 1.641, II do Cdigo Civil. De forma geral, a motivao se pauta pelo aumento da expectativa de vida dos brasileiros. Num julgado do TJSC de 2009, houve deciso unnime no sentido de aplicar por analogia o regime de separao obrigatria de bens na unio estvel composta por pessoa idosa. Neste caso, o companheiro sobrevivente pleiteou a partilha de bens sob a alegao de que constitura unio estvel e formara patrimnio com a apelada no perodo de 1980 a 2004, momento em que esta veio a falecer. O referido Tribunal argumentou que a Constituio Federal no seu art. 226, 3 possibilita a converso da unio estvel em casamento, o que evidencia certa primazia deste ltimo em relao ao primeiro. Nesse sentido, a aplicao do regime parcial de bens para unio estvel de idoso seria uma regalia incompatvel para este instituto, haja vista que na hiptese do idoso constituir um casamento teria que adotar o regime obrigatrio de separao de bens, conforme se verifica a seguir:
Contudo, a Constituio Federal em seu art. 226, 3, coloca a unio estvel 'em plano inferior ao do casamento', 'tanto que deve a lei facilitar a converso desta naquele' (cfr. a interpretao do STF, no MS n 21.449/SP, Rel. Min. Octavio Galotti, DJ 17/11/1995, p. 39206, RTJ 163-01/116), pelo que a primeira no pode conferir mais direitos do que o segundo. Por isso, o art. 5 da Lei 9.278/96 deve ser interpretado conforme a Constituio, razo pela qual no se pode aplicar o regime de bens nele previsto a todo e qualquer tipo de unio estvel, sob pena de se conceder mais benefcios unio estvel do que ao casamento civil, como demonstrado na hiptese acima, em evidente contradio com a finalidade determinada pela Constituio Federal. Alm disso, interpretao diversa acabaria por favorecer a fraude lei, pois um casal de sexagenrios poderia optar pela unio estvel ao invs de casar-se, para com isso escapar da imposio legal ao regime de separao obrigatria de bens previsto no art. 258, pargrafo nico, inciso II, do CC/1916 e no art. 1.641, II, do Cdigo Civil atual. Assim, quando um dos conviventes j sexagenrio ao incio da unio estvel (ou quando se d entre sexagenrios), deve ser observado o regime de separao obrigatria de bens (...). 171

Na deciso acima, o Tribunal de Justia de Santa Catarina evoca a Smula 377 do STF destacando que sua aplicao analgica na lide, ou seja, em unio estvel envolvendo sexagenria exige-se a prova da aquisio de bens comuns dos companheiros sob pena de
TRIBUNAL DE JUSTIO DE SANTA CATARINA. Apelao Cvel n. 2008.071533-2. Relator: Des. Carlos Prudncio. 30 jul.2009. Disponvel em: <http://www.tj.sc.gov.br/> Acesso em: 29 mai.2010.
171

78 inviabilizar o pleito, o que veio a ocorrer nesta demanda. Cabe aqui transcrever este trecho do julgado:
Assim, conforme visto, a mencionada Smula 377 do STF somente tem aplicao quando possa ser comprovada a soma de esforos de ambos os cnjuges/companheiros para a aquisio dos bens adquiridos e, nesta hiptese, haveria a comunicao dos aqestos; note-se que tal no ocorre nos presentes autos, conforme j se viu acima, devendo ainda ser destacado que os bens que esto em nome somente da extinta foram adquiridos com recursos exclusivos desta, ou seja, no houve participao do autor nas despesas decorrentes da compra.

interessante observar que no referido julgado o argumento se firma basicamente em evidenciar a supremacia do instituto do casamento quando comparado unio estvel, de modo que aplicar o regime de separao obrigatria de bens para o primeiro e adotar o regime de comunho parcial de bens no segundo, tratando-se de idosos, demonstraria dissonncia em relao ao disposto no art. 226, 3. Ora, no julgado no explanada a condio especial do (a) idoso (a), a qual foi admitida em Estatuto prprio, independentemente do seu estado civil. Entende-se que a equiparao para efeito de regime de bens em ambos os institutos, quando um dos nubentes ou companheiros se encontrar na condio/situao (especial) de idoso (a), poderia justificar a aplicao analgica do art. 1.641, II, CC e no pelo fato de existir primazia de um instituto sobre o outro.

79

UNIO ESTVEL DE IDOSO E O REGIME LEGAL DE BENS

4.1

Anlise crtica do art. 1.641, II, C.C.: possibilidades

Na sociedade atual, em que aumenta a qualidade e expectativa de vida das pessoas, o

que possibilita a constituio de mais de uma relao afetiva (casamento ou unio estvel) por pessoas na faixa etria acima dos 60 anos, ainda persistem dilemas jurdicos envolvendo esse segmento quando seu relacionamento posto em debate, como a questo patrimonialismo x personalismo, os interesses do indivduo e de terceiros, a possvel afronta a princpios constitucionais e a questo de proteo de patrimnio do idoso e da famlia anterior. Prima facie, o que no d para admitir nesse debate, pelo menos no que se refere ao regime de bens e ainda sem entrar no mrito do prprio art. 1.641, II em si, um tratamento diferenciado entre o idoso que constitui casamento e o que constitui unio estvel, pois se entende que esta postura no se coaduna com o disposto no art. 4, caput e 1, do Estatuto do Idoso
172

, e, acima de tudo, porque esse tipo de discriminao entre o idoso casado e o

idoso companheiro, em relao ao regime de bens, afronta ao princpio constitucional da igualdade (art. 5 CF/88) 173. O reforo deste posicionamento dado pela prpria Constituio, que muito clara em situar a unio estvel como uma entidade familiar, na forma do art. 226, 3. Certamente existem diferenas entre ambos os institutos, como se pde verificar no captulo 2, todavia no justificaria tratamento diferenciado para o problema ora posto. Nesse sentido, considerando que o inciso II do artigo 1641, CC, encontra-se vigente e sendo aplicado para o casamento de idoso e com base nos fundamentos apresentados pelos

Art.4. caput do Estatuto do Idoso: Nenhum idoso ser objeto de qualquer tipo de negligncia, discriminao, violncia, crueldade ou opresso, e todo atentado aos seus direitos, por ao ou omisso, ser punido na forma da lei. 173 Art. 5., caput, da Constituio FederalTodos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade [...]

172

80 doutrinadores favorveis ao dispositivo, bem como equiparao dos institutos na forma defendida por Maria Berenice Dias e Paulo Lbo, com as ressalvas j indicadas, entende-se que a aplicao/interpretao de tal regra deveria ser estendida, por analogia, aos idosos que constiturem unio estvel, seno haveria, na prtica, uma afronta ao princpio constitucional da igualdade (isonomia) entre pessoas do mesmo segmento, em equivalente condio, na mesma situao ftica e enfrentando igual problema jurdico. Em julgados recentes, o STJ tem trilhado nessa linha de raciocnio, e.g., RESP 1090722 (acrdo ainda no disponibilizado em meio eletrnico), que o Ministro Relator Massami Yeda posicionou-se favorvel aplicao analgica do disposto no inciso II do art. 1.641 CC na unio estvel de sexagenrio. Na publicao da notcia, em 15/04/10, comenta-se que o Ministro fundamentou sua deciso no art. 226 da Constituio Federal que prev a converso da unio estvel em casamento e a no observncia da restrio do art. 1.641 poderia desestimular a formao de relacionamento na modalidade de casamento, resultando em privilgio do primeiro instituo em detrimento do segundo. Por outro lado, consta na notcia que o Ministro reconhece o direito da companheira em participar da sucesso do companheiro falecido relativamente aos bens adquiridos onerosamente durante o convvio. 174 Na doutrina, verifica-se que Caio Mrio, embora seja contrrio ao disposto no art. 1.641, II, faz uma hermenutica de integrao desta regra com o contido no art. 1.725, a fim de no prestigiar a unio estvel em detrimento do casamento e permitir uma aplicao analgica do regime de separao de bens obrigatria, j que a previso do legislador era de converter a primeira no segundo, in verbis:
[...] devem ser aplicadas aos companheiros maiores de 60 anos as mesmas limitaes previstas para o casamento para os maiores desta idade: deve prevalecer o regime da

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Resp n. 1090722. Relator: Min. Massami Yeda. 15.abr.2010. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=96747> Acesso em: 15 abr.2010.

174

81
separao legal de bens. A omisso do legislador na hiptese dos companheiros idosos criou flagrante conflito de interpretao. 175

Na mesma linha de raciocnio segue Guilherme Calmon Nogueira da Gama, citado por Caio Mrio, quando afirma:
[...] as pessoas inseridas no contexto da separao legal de bens, ou seja, as pessoas que no tm opo de escolha do regime de bens no casamento, pelas razes apontadas no dispositivo, tambm no podem pactuar quanto aos bens adquiridos na constncia da unio extramatrimonial, pois, do contrrio, haveria estmulo existncia de situaes fundadas no companheirismo em detrimento do casamento, o que vedado pela norma constitucional que prev a converso da unio estvel em casamento. 176

Da mesma forma, Paulo Nader, muito embora defenda a aplicao da Smula 377 nas hipteses de separao legal de bens para maiores de 60 anos e, por conseguinte seja contrrio ao contido no art. 1.641, II, firmando-se em rica Vercia de Oliveira Canuto, Nagib Slaibi Filho e em Caio Mrio da Silva Pereira, entende que o referido dispositivo deveria ser estendido para os idosos que constiturem unio estvel. In verbis:
[...] O art. 1.641 impe o regime de separao de bens no casamento, quando este se realiza com inobservncia de causa suspensiva, no casamento de pessoa maior de sessenta anos e para todos que dependem de suprimento judicial. Cabia ao legislador estender aos companheiros, para determinadas hipteses, o regime legal obrigatrio. Para situaes diversas, mas com igual fundamento, deve haver idntica disposio. Ou seja, se para o casamento de pessoa maior de 60 anos o regime de bens o obrigatrio, igual critrio deve prevalecer na unio estvel quando pelo menos um dos companheiros possuir idade superior quela [...]. 177

Entende-se que no se pode olvidar nessa possibilidade de aplicao do art. 1.641, II, tanto no casamento quanto na unio estvel de pessoa idosa a contribuio de outras reas do conhecimento, a exemplo da Psicologia, onde se pde apresentar no captulo 1 o processo do envelhecimento, a velhice e o prprio idoso em si. Nesse sentido, h de se reconhecer, conforme afirma Anita Liberalesso, que o processo da existncia humana contempla perdas e ganhos durante cada etapa de vida que se avana, inclusive reduo da plasticidade do

175

PEREIRA, Caio Mrio da Silva; PEREIRA, Tnia da Silva (atualizadora). Instituies de direito civil. ed. 17. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 5, p. 583. 176 Apud. PEREIRA, Caio Mrio da Silva; PEREIRA, Tnia da Silva (atualizadora). Instituies de direito civil. ed. 17. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 5, p. 584. 177 NADER, Paulo. Curso de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 5, p. 480.

82 comportamento e elevao da vulnerabilidade, bem como a expectativa da morte medida que os anos se passam
178

. Podendo-se depreender dessa concepo, tambm, maior

fragilidade na dimenso emocional ou afetiva por parte das pessoas idosas, o que poderia justificar certa tutela do Estado, a fim de resguardar os seus interesses e de seus familiares. Neste caso, h de se concordar com Barros Monteiro quando afirma que as restries liberdade e autonomia do sujeito esto disseminadas em nosso ordenamento, e.g., o limite de dispor em testamento s 50% da herana, havendo herdeiros necessrios (art. 1.789 CC). 179 Assim, esse seria um dos fundamentos subjacentes utilizados pelos doutrinadores defensores da vigncia e aplicao do referido dispositivo, sob a argumentao de carter protetivo para o idoso e sua famlia anterior, na hiptese de constituio de novos relacionamentos, o que somente se mostrar plausvel se houver um maior aprofundamento da discusso em torno do critrio ou faixa etria mais adequada, bem como de outros fatores associados ao tema ou mesmo a possibilidade de utilizao de outros mecanismos mais flexveis para o regime de bens nas relaes afetivas desse segmento. Nesse contexto, a proposta levantada por Francisco Jos Cahali, conforme se abordou no captulo anterior, abre novas perspectivas para o tema, na medida em que, caso se defina o regime de separao obrigatria de bens como um regime legal, ficaria mitigada a afronta autonomia de vontade e a chamada tutela excessiva do Estado, possibilitando pessoa idosa optar pelo regime mais adequado ao seu relacionamento afetivo ou, no silncio dos nubentes ou companheiros, prevaleceria a separao obrigatria de bens, a exemplo do que ocorre atualmente com o regime de comunho parcial de bens.

NERI, Anita Liberalesso. O fruto d sementes: processos de amadurecimento e envelhecimento. In: NERI, Anita Liberalesso (org.). Maturidade e velhice: trajetrias individuais e socioculturais. Campinas, SP: Papirus, 2001, p. 34 a 46. 179 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1960; 32. ed. 1995; 38. ed. Atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2007, v. 2, p. 218.

178

83

4.2

Anlise crtica do art. 1.641, II, C.C.: incongruncias

Depreende-se dos posicionamentos dos doutrinadores ora uma defesa do vis considerado patrimonialista constante no relacionamento familiar, ora sua rejeio com destaque para a concepo personalista. Entende-se que a relao afetiva na forma de casamento ou unio estvel implica, necessariamente, esforos dos companheiros ou cnjuges para se desenvolverem em todas as dimenses existenciais, inclusive na econmica, tais como aquisio de moradia, bens de consumo e meios de locomoo. A construo de patrimnio traz implicitamente a idia de TROCA, refletida no apoio recproco da convivncia (sentimental, psicolgico, moral, material). Assim, o patrimnio reflete o esforo comum para satisfao de necessidades da prpria famlia, no um puro TER de uma nica pessoa, por si e para si mesma, pois a sntese de uma histria de vida construda em conjunto, que envolve cnjuge ou companheiro e, geralmente, filhos. Dessa forma, o patrimnio transcende o aspecto econmico, haja vista que se constri em balizes de trabalho, sentimento, amor, convivncia, de forma recproca. Entende-se que h um preconceito dos doutrinadores que rejeitam de pronto a concepo patrimonialista ou a sua presena no casamento ou unio estvel, sob a alegao de que um resqucio do Cdigo de 1916. Note-se a concepo patrimonialista em si, no negativa, pois uma das dimenses no Direito de Famlia, conforme afirma Couto e Silva, citado por Judith Martins-Costa:
[...] a revelao da existncia de um duplo sistema de relaes jurdicas no Direito de Famlia permite que a diversidade material que est em sua base conduza adoo de normas e de tutela jurdica valorativa e finalisticamente inconfundveis, umas centradas na dimenso afetiva, pessoal, outra na dimenso propriamente patrimonial decorrente da sociedade familiar. Porm, como nem sempre uma relao jurdica aparece de modo puro, pessoal ou patrimonial, estando ambos os setores dialeticamente co-implicados, o critrio h de ser o da prevalncia de um ou outra destes elementos, conforme a situao concretamente apreciada. 180

Apud. COSTA, Judith Martins e BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo cdigo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 114.

180

84 Seguindo essa linha de raciocnio, especialmente quanto ao patrimnio constitudo com a famlia anterior (bens do passado), em que, muitas vezes, filhos passaram por privaes, contriburam com trabalho ou mesmo com investimentos, enfrentaram e comungaram no seio da famlia desafios, problemas de ordem psicolgica, social, econmica, etc., entende-se que no seria justo que um ascendente idoso pudesse partilhar esses bens formados durante a convivncia da primeira famlia com o cnjuge do novo relacionamento em eventual separao inter vivos ou mesmo em decorrncia de mortis causa. Por outro lado, quanto aplicao analgica do art. 1.641, II, CC, para a unio estvel entre maiores de 60 anos ou mesmo sua utilizao no casamento de pessoa idosa, quanto aos bens presentes e futuros constitudos no novo relacionamento, no se pode olvidar que uma eventual dissoluo inter vivos ou mortis causa sob o regime da separao legal de bens, em que cada companheiro administra e dispe livremente de seus prprios bens, fica difcil visualizar na prtica de que modo essa incomunicabilidade no estaria favorecendo um e prejudicando outro, na medida em que as despesas e receitas/ganhos, muitas vezes, podem se misturar em alguma etapa do relacionamento. De qualquer modo, na defesa que faz da aplicao analgica do regime de separao legal de bens na unio estvel para pessoa idosa, Washington de Barros Monteiro alerta, que, nos efeitos patrimoniais se eventualmente um dos companheiros alienar um imvel comum (administrao de bens), sem a concordncia do outro, a reparao ocorre por meio de indenizao por perdas e danos, o que amide no assegura o ressarcimento devido, pois o patrimnio de quem lesou pode no ser suficiente. 181 Dessa forma, falar em regime de separao obrigatria, na forma pura, tanto no casamento quanto na unio estvel de idoso (a), como concebe Washington de Barros Monteiro, no parece adequado sem antes serem clarificados e definidos com mais criticidade

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1960; 32 ed., 1995; 38 ed. Atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva, 2007, v. 2, p. 49.

181

85 os critrios/parmetros para situar, juridicamente, a pessoa idosa, a partir de uma maior aderncia concretude. Tal aprofundamento transcende o ramo jurdico, exigindo interdisciplinaridade, a fim de serem ponderados os vrios aspectos envolvidos no tema. Na anlise inicial deste trabalho, captulo 1, verificou-se a impossibilidade de tratar de forma genrica as pessoas situadas acima de 60 anos, haja vista que dentro desse segmento encontram-se faixas etrias de 60, 70, 80, 90 e 100 ou mais anos com diferenas de ordem cultural, social, geogrfica, econmica, ritmo e qualidade de vida, as prprias experincias pessoais, entre outras variantes. Tal diferenciao no contemplada no enunciado do art. 1.641, II. Neste caso, so relevantes os estudos apresentados pela psicologia e gerontologia, os quais sinalizam as formas distintas no processo de envelhecimento, mesmo porque a definio do incio da fase da velhice est cada vez mais extrapolando os fatores e parmetros at ento utilizados, o que dificulta estabelecer um critrio cronolgico esttico. 182 Tambm esse o entendimento de especialistas em questes relacionados ao idoso, e.g., Wladimir Novaes Martinez, que reconhece a dificuldade em se estabelecer um ponto demarcador desse segmento, quando comenta o art. 1 da Lei 10.741 (Estatuto do Idoso) dado suas nuanas a serem exploradas em outras reas do conhecimento, in verbis:
No art. 1, o importante o desejo do legislador de disciplinar esses direitos, o que acontece nos 116 artigos subseqentes. Presente a expresso idoso, a ser deslindada pela doutrina, sob os aspectos sociolgicos, mdicos, prticos e jurdicos.
184 183

Considerando as diferenas identificadas no segmento idoso apontadas acima e luz do que dispe o art. 10, caput e 2., bem como a dificuldade de se estabelecer um critrio adequado para definir pessoa idosa, no resta dvida que o art. 1.641, II que apresenta um

SGUIN, Elida. Minorias e grupos vulnerveis: uma abordagem jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 155 a 156. 183 Art. 1 institudo o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados s pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. 184 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentrios ao estatuto do idoso. 2. ed. So Paulo: LTR, 2005, p. 18.

182

86 carter extremamente genrico e sem ancoragem com a realidade concreta do referido segmento se mostra contrrio autonomia da vontade, liberdade e fere a prpria dignidade da existncia da pessoa idosa. A tentativa de ampliar o limite de adoo do regime de separao obrigatria para as pessoas acima de 70 anos, na forma proposta pelo Projeto de Lei n 276/2007, ainda no consegue solucionar a incoerncia do dispositivo. Ainda quanto questo da liberdade e dignidade, Manuel Alceu Affonso Ferreira, citado por Wladimir Novaes Martinez, ao comentar o disposto no art.2 do Estatuto do Idoso
185

, entende como redundante a meno a esses direitos fundamentais, haja vista que esto

insculpidos na Constituio Federal e com uma amplitude que veda qualquer tipo de discriminao, inclusive sob o aspecto etrio, in verbis:
Verifico, por exemplo, colho no art. 2 do Estatuto, a enfadonha prola de que o idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana [...]. Tal como se a Constituio da Repblica, ao catalogar os direitos desse quilate, de pronto no tivesse pronunciado a igualdade perante lei, sem distino de qualquer natureza. Por conseguinte, vedando discrimines etrios. Para justificar a bombstica assertiva do recente Estatuto, teria algum, em qualquer das correntes do pensamento jurdico, jamais hesitado em que os direitos fundamentais inerentes pessoa humana no constituem monoplio dos moos? 186

Com base no posicionamento da doutrina contrria ao disposto no art. 1.641, II, CC, segundo se discutiu alhures, e a partir de anlise com maior amplitude dos direitos fundamentais da pessoa humana, e.g., liberdade e dignidade, na forma abordada acima por Manuel Alceu Affonso Ferreira sob o enfoque dos direitos do idoso, h de se reconhecer que o enunciado que trata do regime de separao obrigatria de bens para pessoas sexagenrias afronta garantias concebidas constitucionalmente. No entanto, entende-se que esta incongruncia no seja suficiente para suprimir o dispositivo, dada a complexidade do tema.

Art. 2 O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservao de sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade. 186 Apud. MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentrios ao estatuto do idoso. 2. ed.So Paulo: LTR, 2005, p. 24.

185

87

CONCLUSO

Nesta pesquisa verificou-se que, para efeito de regime de bens, entende-se que no seria justificvel adotar posicionamentos distintos para a pessoa idosa que constitui casamento e para aquela que forma unio estvel, a despeito das peculiaridades de cada instituto. Ambos os institutos esto amparados constitucionalmente, apresentando aspectos personalistas e patrimonialistas e tm a finalidade de constituir famlia, a qual mais ampla que suas modalidades fenomnicas. O marco mais diferenciador que o primeiro se reveste de formalidade, solenidade e, por isso, maior facilidade de demarcao de seu incio e implicaes imediatas no direito, enquanto o segundo manifesta-se a priori no factual, trazendo a posteriori reflexos na dimenso jurdica. O fato em si, idoso (a) casado (a) ou em unio estvel, transcende a rbita jurdica e estribando-se a anlise pelo campo da ontologia, verifica-se identidade dos institutos, no se constatando diferenas factuais em termos de condies e situaes em que se encontra a pessoa idosa, de forma que no seria aceitvel um tratamento desigual nos seus reflexos jurdicos. Note-se que o idoso se encontra numa situao bio-psico-social diferenciada, o que j foi reconhecido no direito por meio da Constituio Federal e em estatuto especfico. Dessa forma, repita-se, para efeito de regime de bens envolvendo relacionamento afetivo constitudo por pessoas idosas, no seria aceitvel utilizar o art. 1.725 CC comunho parcial de bens na unio estvel e a separao obrigatria de bens para casamento, mesmo porque o art. 1.641, II, encontra-se nas Disposies Gerais do Cdigo Civil, de modo que a interpretao sistemtica e de integrao seriam a metodologias recomendadas para o caso. O propsito desta pesquisa no foi o de defender aprioristicamente a aplicao analgica do art. 1.641, II, na unio estvel e nem o de simplesmente afastar o dispositivo do

88 mundo jurdico, mas tentou-se aprofundar a discusso sobre a condio especfica da pessoa idosa diante da unio estvel e o regime de bens que melhor se adqe ao seu contexto existencial e ciclo de vida, mesmo porque a fase de vida de velhice apresenta inegveis peculiaridades, exigindo do doutrinador um olhar mais crtico e sistemtico sobre a questo. Nesse sentido, entende-se que simplesmente taxar de inconstitucional o art. 1.641, II, CC, por supostamente ferir os princpios de liberdade, autonomia e dignidade da pessoa humana, vem mais eclipsar a complexidade do problema em foco do que dar uma soluo plausvel para virtuais casos concretos. Por outro lado, no basta se firmar literalidade do dispositivo e exigir sua aplicao analgica na unio estvel de pessoa idosa, sem antes rediscutir a prpria definio e critrios/parmetros para o termo idoso a ser adotado no mbito jurdico, especificamente, no que tange ao regime de separao obrigatria de bens. H de se reconhecer que o processo de envelhecimento implacvel e traz consigo impactos fsicos, sociais, psicolgicos, emocionais, etc., no decorrer dos anos, o que em algum momento comea a deixar a pessoa mais vulnervel e frgil, inclusive no relacionamento afetivo. A dificuldade consiste em delimitar esse ponto de corte diante do aumento da qualidade e expectativa de vida do ser humano verificados atualmente. Alm disso, h diferenas dentro do prprio segmento de idosos relacionados situao social, econmica, cultural, estilo de vida, regio geogrfica, etc., bem como especificidades, a serem exploradas, em cada faixa etria, tais como 60, 70, 80, 90 e 100 ou mais anos. De qualquer modo, diante do que foi abordado pela corrente favorvel ao regime de separao obrigatria de bens no casamento constitudo por pessoa idosa, h de se reconhecer a possibilidade de interpretao e aplicao analgica de tal regra na unio estvel de idoso (a), o que reforado por julgados recentes de tribunais, muito embora com base em outras fundamentaes. De outra parte, a partir dos argumentos da doutrina contrria a tal regime de

89 bens, no se pode negar as incongruncias que se afloram quanto questo, tais como a afronta dignidade, autonomia de vontade e liberdade da pessoa, principalmente porque o processo de envelhecimento ocorre de forma individualizada e fica muito difcil atualmente demarcar o seu incio, dada diferenas de faixas etrias, condies sociais, econmicas, culturais, estilo de vida, entre outros fatores. Em sntese, certamente o enunciado do art. 1.641, II, CC, no consegue contemplar diferenciaes dentro do prprio segmento de idoso, mas nem por isso a questo normatizada deixa de ser relevante e necessria, tanto no casamento quanto na unio estvel de idoso (a). No entanto, a sua presena no diploma legal requer rediscusso crtica e sistemtica no somente de qual faixa etria deveria ser abrangida, mas principalmente a prpria forma de abordar a temtica no que se refere liberdade e dignidade da pessoa humana, a considerados tanto o casamento quanto unio estvel, assim como alternativas aplicveis ao segmento quanto a regime de bens, sempre observando suas especificidades.

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