DROIT ADMINISTRATIF GENERAL

Branche du droit public qui sapplique aux personnes publiques. LAd nest pas soumise aux mmes droits que ceux des personnes prives. Relve du contrle du J Ad.

Le rgime juridique applicable lAd :

1) Lautonomie de ce systme - deux affirmations Loi des 16 et 24 aot 1790 : Pendant la rvolution, en 1790 prcisment lAssemble gnrale adopte une loi qui rorganise la justice, les juges ne doivent soccuper que de juger, non dadministrer ni troubler lordre Ad. Les activits judiciaires sont distinctes et demeureront tjrs spares des fonctions administratives. Principe de sparation des autorits. Lexistence dun J Ad favoris lexistence dun droit propre lAd. Tribunal des conflits, le 8 fvrier 1873, Blanco : Dcision de justice. Petite fille de 5 ans qui est grivement blesse, par des employs de la manufacture du tabac. Le T civil de Bordeaux accepte de ce reconnatre comptent, mais le prfet lui nest pas daccord. Contestation de lAd, donc on va voir le T des conflits qui venait dtre cre. Composition paire, cest le ministre de la justice qui dpartage en cas de problme. Le T des conflits va dire : o Premirement : que la responsabilit de lEtat ne peut pas tre rgl par les rgles du code civil. o Deuximement : La responsabilit de lEtat relve de rgles spciales. o Troisimement : Il y a un juge spcial, le J Ad Limportance de cet arrt relve du mythe. Pass plutt inaperu sa sortie il lui aura fallut une 20ne dannes pour tre reconnu.

2) Le particularisme la prise en compte de la spcificit de lEtat LEtat nest pas un client ordinaire : il me semblait impossible en bonne raison et en bonne logique dassimiler compltement lEtat un simple particulier (David, conclusion affaire Blanco). Au 18me quand on a la volont de mettre en place un Etat de droit, cela ne peut pas tre le mme droit que tout le monde. Spcificit dEtat et que les autorits publiques respecteront dautant mieux le droit que ces Ad lappliqueront sur mesure , valorisation de lEtat. Rationalisation de cet Etat autour de deux ides : Puissance publique, service public : Pouvoir qui thoriquement na pas dquivalent et qui a pour vocation de dominer toute la socit civile. Centre de commandement. Monople de la contrainte. En droit Ad le principe est celui de lingalit entre ceux qui ont le pouvoir de commander et ceux qui ont lobligation de ce soumettre . La mission des gouvernants est cependant de protger ces ressortissant, lapplication des

citoyens appels les services publics (Scurit Sociale). LAd publique a lobligation dagir pour la satisfaction de lintrt gnral. Un compromis entre laffirmation et la limitation de la puissance publique : Le droit Ad reconnat donc en principe la puissance de lEtat. Ca ce traduit par la reconnaissance dun certains nombres de droits quont les personnes publiques et que les personnes prives nont pas, se sont les privilges de droit public , prrogative de puissance publique ou prrogative exorbitante du droit commun . Possibilit de modifier les droits des tiers sans autorisation des tiers. (Exemple de lexpropriation). Finalit du droit Ad : donner des privilges, et limiter la puissance des gouvernant, comme le droit Cel. Le pouvoir est dangereux aussi pour la libert des individus. Lquilibre entre les deux cest dplac historiquement

3) Le champ dapplication du rgime spcifique de droit public Les personnes publiques sont en principe soumises des rgles de droit public qui leur sont propre : Les personnes publiques sont parfois soumises au droit priv : lapplication du rgime spcial du droit public nest pas estim ncessaire. Le droit Ad (ensemble des rgles, publiques et prives, applicables lAd) et droit Ad (rgles spciale, spcifiques de droit public applicable lAd). On parle de conception large ou restreinte

TITRE I Les sources de la lgalit administrative

Le principe de lgalit qui est applicable lAd signifie que lAd est soumise au droit. Les autorit publiques ne peuvent faire que ce que le droit leur permet de faire et selon les modalits quil fixe. En cas de violation du droit il existe une sanction, cest le recours au juge, qui pourra annuler la dcision irrgulire et pourra condamner lAd rparer le dommage quelle a caus. Le principe de lgalit est synonyme de lgalit juridique, obligation de respecter lensemble des rgles de droit. Ensemble des rgles auxquelles lAd est soumise on utilise aussi le terme de Bloc de lgalit Ad.

CHAPITRE I Lvolution des sources du droit administratif

Depuis une 30ne dannes, les sources du droit Ad ont connues divers changements. Ce qui a chang, cest la place respective des diffrentes catgories de rgles, dune part entre la place du droit crit et celle du droit jurisP, et dautre part entre les diffrentes rgles de droit crit. La place des rgles crites a augment par rapport celle de la jurisP, qui pourtant jouer un trs grand rle dans lvolution du droit Ad, qui reste dans une grande mesure jurisP. Mais le droit Ad est de plus en plus un droit crit. Le second changement concerne toutes les branches du droit, par le pass, le droit crit tait surtout constitu par la loi et le rglement. Depuis 30 ans, les choses changent avec le

dveloppement des rgles suprieures, la C et les traits interN. Vient notamment de lactivit du CCel et au dveloppement du droit communautaire. La loi a donc perdue la place de rgle suprieure quelle occupait par le pass, mais le volume des lois et rglement na pas pour autant diminu, il a mme connu une importante inflation.

SECTION I Le caractre traditionnellement jurisprudentiel du droit Administratif

Est-ce que la Jp est source de droit officielle ? Non, le juge nest pas habilit rdiger des rgles. Et mme les lois le lui interdisent. Le juge pour rle de dire le droit.

I luvre prtorienne du juge

Le juge nonce une rgle de sa propre autorit. Si toutes les branches du droit ont une Jp, le droit Ad a pendant longtemps t une Jp. I Droit principalement crit et droit principalement Jp La diffrence nest pas de degr mais de nature. Le droit priv est essentiellement crit. Les principes, les rgles gnrales sont dans les lois et les textes runis dans les codes. La Jp sy greffe. Une grande part des rgles de bases sont Jp et dans beaucoup de domaines les lois mme si elles sont nombreuses rglent des hypothses particulires. (Cf. page deux poly). Pourquoi le droit Ad a cette base rfrentielle II II Les conditions favorables Rles de lgislateur de substitution : - lacunes du droit crit - la mise lcart du droit priv, arrt Blanco, vide de droit que le lgislateur na pas combl. En matire de responsabilit il y a eu des lois rglant des hypothses particulires. 1 - De vaste lacune du droit crit Le juge a construit sa Jp. Le gvt et le Pmt de la 3me rp ont laiss le CE intervenir leur place car bien plac pour jouer ce rle. 2 - Lorigine du conseil dEtat Le CE nest pas seulement un juge. Il est en tant que tel indpendant de lAd, mais en divers titre il reste proche delle. Le CE a conserv la fonction de conseil du gvt pour laquelle il a t cre sous le consulat. Ses membres cobnstituent un corps de hauts fonctionnaires, le plus grand des corps de lEtat. Au cour de leur carrire, beaucoup de ces membres sont amens exercer des hautes fonctions dans lappareil Ad de lEtat. Tout cela fait que le CE jouit dun grand prestige. Le CE pu paratre particulirement qualifier pour fixer les rgles applicables lAd et pour les lui faire accepter

III Le changement Aujourdhui le Pmt et le gvt sont davantage soucieux que par le pass dditer eux mme les rgles concernant lAd et les 30 dernires annes ont connues de nombreuses et importantes rformes en matire Ad ; Et il arrive souvent que la loi ou le rglement se borne reprendre les solutions dj tablies par la Jp. Mais cela ne remet pas en cause de caractre trs Jp du droit Ad dans la mesure ou les fondements restent les mmes.

2 Les caractres du droit jurisprudentiel

La rgle doit tre accessible facilement connue. Elle doit tre clair et prvisible. Les changements ne doivent pas tre brusques. I Un droit souple, au risque dune certaine imprcision La principale qualit du droit Ad est sa capacit sadapter aux cas de lespce, voluer en souplesse, par touches successives. Elasticit de la Jp. Les juges vitent gnralement de trop se lier pour lavenir. Ils se mnagent une marge de libert pour pouvoir prendre en compte les cas nouveaux qui se prsenteront (voir la brivet des jugements). Il en rsulte une certaine indtermination de la rgle jurisprudentielle. II Un droit difficile daccs Le problme est celui de la connaissance de la jurisprudence. Parfois le juge nonce clairement la rgle qui fonde sa dcision. Cest le cas normalement des arrts de principe. Mais bien souvent la rgle nest pas dite expressment par le juge, elle reste sous entendue. Il faut savoir la lire entre les lignes la dgager du rapprochement dautre jugement semblables travail dinterprtation. Donc cest un droit de spcialistes = droit dinitis. III Une rgle rtroactive Par hypothse le juge statue sur des situations passes. Lorsque la Jp change la rgle nouvelle sapplique des faits qui se sont produit un moment o cette rgle ne pouvait pas tre connues par les intresss puisquelle nexistait pas. Elle cette rtroactivit est aggrave par la soudainet des vnements lorsquils se produisent. Exemple concernant la responsabilit mdicale. Au moi de juillet dernier, la socit tropique a pos une rgle de principe en matire de contrat, un tiers ne peut pas faire recours pour demander annulation dun contrat et cela a changer en juillet, lorsque le tiers tait candidat et avait t vinc, dans ce cas lannulation est possible. Et le CE carte la porte rtroactive de cette Jp. Rgle du 16 juillet dernier.

SECTION II La production lgislative et rglementaire entre profusion et mise en ordre 1 Labondance des textes

De nombreuses voix dnoncent linflation des textes qui est source de troubles. La profusion des textes rend le droit plus complexe et plus instable. Lessentiel de ces critiques ce trouvait dj dans un rapport publi en 1992. (Page 3 du poly), extrait du rapport de 1992, car crit par Mme de Chanderneau. Le pdt du CE et de lAss nationale on consacr leur intervention la question de linscurit notamment. Trop de lois tue la loi , et 200 ans avant, Montesquieu disait les lois inutiles affaiblissent les lois ncessaires . Pourquoi cette inflation ? - Instrumentation de la fonction lgislative - Due aussi linscurit et la fracture juridique, entre ceux qui sont capables de comprendre ce droit complexe et ceux qui ne le sont pas. I Les recommandations du CE Dans sont rapport de 1986, le CE fait plusieurs recommandations pour modrer la production lgislative : o une tude pralable la rforme : il faut mieux rflchir lutilit dun loi nouvelle en rflchissant lutilit de cette loi nouvelle, on appelle cela une tude dimpact . Pratique courante dans les pays voisins. Introduite en France il y a 12 ans par le gvt Jupp, en 1985. Il faut mieux encadrer, les lois augmentent mieux en nombre quen volume (longueur). o Mieux respecter le partage entre la loi et le rglement : Les lois sont encombres de disposition de dtails qui trouveraient mieux leurs places dans des dcrets dApplication. Sexplique car elles sont souvent rdiges par es services Ad. Inconvnient : produit des textes rigides incapables de sadapter aux volutions sans faire lobjet dune modification. Elle est aussi contraire aux Art 34 et 37 de la C que lon peut rsumer ainsi : Lessentiel la loi, laccessoire au rglement, pour autant, lempitement de la loi sur le domaine du rglement nest inconstitutionnel . Dcision du CE de 1982 a admis quune loi puissent sans violer la C statuer sur des matires que lArt 37 attribue au gouvernement. Le CE prconise quune rforme soit faite par llaboration dune loi organique. II La raction du CCel Durand ces dernires annes le CCel sest engag dans une dmarche de contrle de qualit de la loi visant sassurer de la clart de la loi et de sa normativit. Si on considre quil y a la une exigence Celle. Dans un 1er tps il sest content dadresser des avertissements au lgislateur. Depuis il franchi ltape des sanctions. Si on a censur comme inconstitutionnel une disposition du texte indiquant que lobjectif de lcole est la russite de lcole. La loi est parfois galement trop gnrale, elle comporte des dclaration dnue de ttes portes juridiques. Le lgislateur nonce des principes sans en tirer aucune consquence en droit. On appelle ces dispositions dpourvues de charges juridiques des neutrons lgislatif = principes moraux La loi permet ordonne ou interdit. Pour la 1re fois le CCel a censur une disposition lgislative qui selon lui tait inconstitutionnelle. Depuis 2005 le CCel a dcid dcarter ces dispositions gnrales, neutrons lgislatifs , qui avaient un caractre rglementaire, dcision davril 2005. Le CCel ne les a pas censur pour autant.

Quelle est la porte de cette dclaration : lorsquune loi a empite sur le domaine du rglement le gouvernement a la possibilit par la suite sil le juge ncessaire de la modifier par dcret mais seulement aprs avoir fait constat par le CCel le caractre rglementaire du contenu de la loi, art 37 al 2 de la C. Le caractre rglementaire du contenu de certains article est gnralement interprt comme autorisant par la suite le gouvernement modifier ces disposition sans avoir passer devant le CCel. Rtablir la frontire entre domaine de la loi et domaine du rglement, il est douteux que cette volution ce produise, car elle introduirait dans llaboration des loi une rigidit que la Jp prise et revenue justement souhaite carter.

2 La codification des textes

La codification consiste rassembler une lgislation parse et la fondre dans un mme texte. Elle met de lordre dans le fatras des textes et rgles, pour le rendre plus propre, clair et plus facile trouver. Elle contribue mettre en uvre le principe selon lequel nul nest cens ignorer la loi. En 1999 le CCel a considr que la codification rpondait lobjectif Cel daccessibilit et dintelligibilit de la loi. Il existe actuellement une soixantaine de codes qui on pour la plupart t labors aprs 1950. Cette cration de code sest acclre ces 15 dernires annes. I Les caractres de la codification La codification contemporaine est plus modeste que celle du 1er empire. Les codes sont des codes thmatiques qui concernent un domaine particulier de la vie sociale. Ils sont spcialiss. La codification concerne tous les secteurs de la vie professionnelle, elle ordonne la prsentation des textes pr-exitant sans toucher leur contenu. Cest une opration formelle. Elle ordonne la codification des textes existants. Cest une codification partielle qui ne prote que sur les lois et les rglements. Droit constant et partiel.

II Luvre de codification La codification a t relance en 1989 et depuis elle est supervise par une commission nationale de codification qui est prside par le 1er ministre et par un vice prsident qui est membre du conseil dtat. Les codes doivent tre approuvs par une loi, en 1999 lencombrement du parlement aboutit la publication des codes par des ordonnances.

Section 3 : Lemprise grandissante des rgles supra lgislatives

La tradition franaise a durablement assimil la loi au sens de rgle gnrale et au sens prcis de rgle parlementaire. Culte de la loi comme le verbe suprme du droit . Sous la 3me rpublique, la loi tait la rgle juridique la plus leve. Au cours de la 5 me rpublique, le niveau suprieur de la pyramide des normes cest sensiblement toff avec la densit acquise par les rgles constitutionnelles et avec labondance des rgles dorigine internationale et europenne. La loi a t dtrne et a perdu sa suprmatie pour devenir une rgle subordonne.

I- La constitutionnalisation du droit administratif :

La constitution est le statut juridique du pouvoir politique mais cest galement une chartre des liberts et des droits fondamentaux des personnes. Les rgles constitutionnelles sappliquent tous les domaines de la vie sociale et sintgre dans toutes les branches du droit. Le mouvement de constitutionnalisation du droit cest particulirement affirm au long des 30 dernires annes sous linfluence du conseil constitutionnel notamment. ILe droit administratif constitutionnel :

1. La constitution : La constitution a un intrt assez limit en droit administratif, c'est--dire comme source de rgles applicables ladministration. Ladministration tient peut de place dans la constitution, lessentiel de la constitution concerne en effet les autorits politiques suprieures de ltat ou les organes juridictionnels. Cependant les chefs de lexcutif comme les ministres sont considrs la fois comme des autorits politiques et comme des autorits administratives. Elle contient surtout des rgles de comptences et de procdures. Elle comporte peu de rgles de fond sur le contenu des dcisions prendre. Et cet gard le prambule de la constitution est beaucoup plus riche. 2. Le prambule et les dclarations de droits : a) leur contenu :

Le contenu et linspiration de la dclaration des droits de 1789 et de celle de 1946 diffrent. Le contenu de la dclaration de 1789 est libral et individualiste, pour lessentiel elle traite de lgalit, la libert, la scurit et la proprit ainsi que les grands principes de lorganisation politique. Les droits de lhomme proclam en 1789 dlimitent un espace dautodtermination des individus et ils interdisent ltat de le violer. Les droits de la dclaration rvolutionnaire sont principalement des liberts autonomies. Au contraire, la dclaration adopte au lendemain de la 1re guerre mondiale appelle lintervention des pouvoirs publics. Elle proclame un certain nombre de droits conomique et sociaux. Chaque dclaration reflte la mentalit de la priode de sa cration.

b) leur valeur constitutionnelle : Au dbut de la 5me rpublique, comme sous la 4me, la porte des rfrences contenues dans le prambule a t sujet discussion. Ils nont pas envisag que le contrle de la loi exerc par le conseil constitutionnel puisse sappuyer sur les dclarations. Le conseil constitutionnel a assimil pleinement le prambule la constitution proprement dite (libert des associations). La porte de la reconnaissance de la juridicit du prambule par la dcision libert dassociation a t prcise par la jurisprudence ultrieure du conseil constitutionnel. Les dclarations sont des rgles constitutionnelles obligatoires dans leur intgralit, cependant lapplicabilit de leur disposition varie en fonction de leur prcision. 3. Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la rpublique : Lexpression se trouve dans le prambule de la constitution de 1946. Le constituant na pas pris le soin de prciser sa pense. Un principe fondamental cest une rgle importante touchant au droit et aux liberts qui a reu une conscration lgislative et qui na jamais t remis en cause depuis. Le conseil constitutionnel a recourut cette notion pour la 1 re fois en 1971 pour considrer que la libert dassociation rgit par une loi de 1901 t consacre par un principe fondamental. II La part des juges dans la dfinition du droit :

Les juges chargs dappliquer la constitution sont couramment conduits linterprter et cette interprtation peut tre constructive c'est--dire quelle ajoute au texte quelle interprte. Ce pouvoir crateur se retrouve dans la jurisprudence du conseil constitutionnel et dans celle du juge administratif. 1. La jurisprudence constitutionnelle du conseil constitutionnel : La doctrine considre les principes fondamentaux des rgles de la rpublique comme des rgles crites. Mais le constituant a cre une catgorie juridique sans rien dire de son contenu. En pratique cest le juge qui dcide, cest lui qui consacre tel ou tel principe ou qui refuse de le faire. On a aussi les objectifs de valeur constitutionnelle que le conseil formule sans toujours citer les textes do ils les tirent comme la sauvegarde de lordre public. Ces objectifs sont ordinairement utiliss par le conseil constitutionnel pour viter de donner un

caractre absolu au droit et liberts garantis par la constitution. Reproche fait aux juges de substituer leur opinion celle du constituant. Aujourdhui le conseil constitutionnel prend soin de se rfrer des textes quand il nonce une rgle constitutionnelle. Cette rfrence ne supprime pas sa libert dinterprtation quand les textes en cause sont des textes trs gnraux. Luvre du conseil constitutionnel a donn aux rgles constitutionnelles limportance juridique quelles ont aujourdhui et quelles navaient jamais eu dans le pass. Cependant si le conseil constitutionnel est le principal juge interprte de la constitution, il nest pas le seul. 2. La jurisprudence constitutionnelle du juge administratif : La plupart des rgles constitutionnelles utiles ont une traduction lgislative. En droit administratif, lapplication directe de la constitution est plus habituelle, en raison de la moindre couverture lgislative de la matire. Cest au juge administratif de dvelopper une jurisprudence constitutionnelle. Le gouvernement franais ne peut pas accorder une extradition un tat tranger quand elle est demande dans un but politique. Il a t reproch au juge administratif de marcher sur les platebandes du conseil constitutionnel. Des comptences concourantes faisant courir le risque de divergence entre les juridictions et de cacophonie dans le droit. Mais en droit rien ninterdisait au conseil dtat dagir comme il la fait. Tout juge est habilit interprter les rgles quil applique lorsque le besoin sen fait sentir. Et tout juge est susceptible de faire application des rgles constitutionnelles qui touchent son domaine de comptence, le conseil constitutionnel na aucun monopole dans ce domaine. Le conseil constitutionnel nest pas une cour suprme. Il na pas le pouvoir dimposer une ligne de conduite aux autres juridictions souveraines que sont la cour de cassation, le conseil dtat, le tribunal des conflitsCertes les dcisions du conseil constitutionnel ont lautorit de la chose juge (article 62 de la constitution), mais lautorit de la chose juge ne sapplique pas la jurisprudence. Ds lors les juges ordinaires conservent une libert de principes dans leur lecture des textes constitutionnels lorsuqils appliquent les textes dans dautres cas que ceux tranchs par le conseil. Ne prive pas les autres juridictions nationales de dvelopper leur propre interprtation et leur propre jurisprudence lorsquelle applique la constitution. De ce fait, il existe un risque de divergence de point de vue entre les juridictions indpendantes. Une rforme constitutionnelle a t suggre par plusieurs auteurs, pour mieux garantir lunit du droit. Il sagirait de permettre aux juridictions ordinaires de saisir le conseil constitutionnel quand elles se heurtent une difficult srieuse dinterprtation de la constitution. Cest cette dernire solution qui est retenue en droit communautaire. Il rserve le pouvoir dinterprtation une juridiction commune, la cour de justice des communauts europennes.

II- linternationalisation des sources du droit administratif

Linternationalisation du droit fait des conventions internationales une source majeure du droit. Cest depuis la 4me rpublique que les rgles dorigine internationale sont applicables dans le droit interne mais cest depuis quelques dcennies quelles ont obtenus limportance qui est la leur aujourdhui. Pendant longtemps cette nouvelle source du droit est reste ignore des praticiens et des citoyens. Mais cela radicalement chang, le droit communautaire jouer un rle dentranement dans lvolution des pratiques juridiques mais lassimilation des sources internationales aux sources internes profitent aux divers et multiples conventions en vigueur. ILapplicabilit des conventions internationales :

1. Dualisme et monisme : Les traits doivent tre respects, se sont des accords et simposent donc ceux qui les ont sign. Les traits ont une porte obligatoire dans les relations internationales. Dans le systme dualiste, droit international et droit interne forment deux ensembles spars, une convention internationale ne simpose pas par elle-mme dans les relations juridiques lintrieur de ltat. Son contenu ne sera applicable que sil est repris par une loi nationale. Dans le systme moniste le droit internationale et le droit interne ne font quun, ils constituent ensemble le droit de ltat et les rgles dorigine internationale sintgrent parmi les rgles nationales ds leur entre en vigueur. La France a opt pour le monisme dans la mesure o larticle 46 de la constitution a donn force de loi aux traits internationaux.

2. Les formalits dentre en vigueur des conventions : Lentre en vigueur des conventions internationales suppose laccomplissement de certaines formalits. Aprs la signature, le consentement de ltat doit tre confirm par un acte plus ou moins solennel, cette confirmation peut rsulter dun dcret dapplication du prsident de la rpublique ou par une approbation par arrt du ministre des affaires trangres. La ratification ou lapprobation du trait sign a le mme effet que la promulgation de la loi vote. Les conventions portant sur certaines matires qunumre larticle 53 de la constitution ne peuvent tre ratifies ou approuves quavec laccord du parlement donn par une loi. Le conseil constitutionnel peut tre amen avant la ratification vrifier la conformit de la convention la constitution selon la procdure fix larticle 54 de la constitution. 3. Prcisions complmentaires : Leffet direct consiste en ce que les conventions traitent des droits et des obligations non seulement au profit ou la charge des tats mais aussi de leurs ressortissants. Pour quune convention ait un effet direct il faut que les tats signataires aient entendu lui donner cette porte. Ce qui nest pas le cas des conventions qui nont pour objet que de rgler des relations mutuelles entre les tats et les tats seulement. La charte europenne des droits fondamentaux

10

na pas deffet direct parce que les tats ne lont pas souhait, cest une dclaration de principe qui na pas deffet juridique. Pour avoir un effet direct la convention doit tre rdige en terme suffisamment prcis et impratif. A dfaut elle est considre comme une simple recommandation. Lapplication dune convention par un tat est subordonne son application par les autres partis. Ltat est dni de ses obligations si les autres tats ne respectent pas ses propres engagements. Cette rserve ne joue pas pour les conventions humanitaires, dans ces conventions un tat prend des engagements moins vis--vis de ses partenaires que vis--vis de ses ressortissants auxquels il reconnait des droits. Elle nest pas non plus applicable en matire de droit communautaire.

II -

La multiplicit des conventions internationales :

1. Elles sont diverses : Elles se repartissent en 3 catgories : Les conventions : ce sont des accords bilatraux ou multilatraux selon quils impliquent deux tats ou davantage. Les traits proprement dit ce distinguent des simples accords par la plus grande solennit de leur conclusion. Les accords sont conclus au niveau gouvernemental. Les actes drivs : se sont des rgles produites par les institutions internationales lorsque les conventions qui les crent leur donne le pouvoir de prendre des mesures directement applicables dans les tats membres. Les principes gnraux du droit public international et les coutumes internationales : se sont des rgles non crites admises par les juridictions internationales. Elles sont galement applicables en droit interne. Le juge administratif considre que la coutume internationale simpose ladministration mais il ne lui reconnait quune valeur infra lgislative. 2. Elles sont nombreuses : Chaque anne il se conclut 200 accords nouveaux. Aujourdhui on considre que la moiti de la lgislation nationale est sous influence europenne. Cette proportion va en saccroissant puisque depuis 15 ans, les rgles dictes Bruxelles sont plus nombreuses que celles dictes Paris par les autorits nationales. Limportance du phnomne nest pas simplement quantitative. Le droit europen est porteur dune culture juridique anglo-saxonne qui contrarie parfois la culture juridique nationale. En France droit priv et droit public restent spar alors que le droit communautaire lignore. La cour europenne des droits de lhomme cherche luniformisation des diffrents pays (do le fait que certains juges aprs le verdict prcisent quils ntaient pas daccord) 3. Lordre juridique europen :

11

a) Le droit communautaire : Il est constitu du droit communautaire originaire compos des traits et des principes gnraux du droit communautaires qui sont dgags par la cour de justice des communauts europennes, se sont notamment les droits fondamentaux garantis par la convention europenne des droits de lhomme ou par les traditions constitutionnelles communes aux tats membres. Et du droit driv. La primaut du droit communautaire sur le droit national nest pas inscrite. Le droit driv cest lensemble des rgles dicts par les autorits de la communaut et qui sont directement applicables dans les tats membres ds leur publication dans le journal officiel. Les directives communautaires nont pas deffet direct selon les traits elles fixent des objectifs et les moyens mettre en uvre sont dtermins par chaque tat membre qui doit transposer la directive dans le droit national et cela dans un dlai fix par la directive. On a aussi des dcisions qui visent un destinataire particulier et pour lequel elles sont obligatoires. La distinction entre les rglements et les directives sest beaucoup attnue. Cest du moins la position des autorits communautaires qui reconnaissent aux directives un effet direct une fois pass le dlai imparti pour la transposition mais il faut pour cela que la directive soit rdige en terme suffisamment prcis et impratif ce qui est gnralement le cas. Les directives tant le plus souvent rdiges de telle manire quelles nont qu tre recopies mot pour mot par les tats membres. Le conseil dtat cest dabord oppos ce quil considrait comme une drive contraire aux traits (abus de pouvoir de la part des autorits communautaires partir du moment o elles exeraient un pouvoir de rglementation) puis il a assouplit sa position sans pour autant rejoindre celle des autorits europennes. Il admet ainsi quune directive communautaire non transpose dans les dlais puissent tre invoques devant lui lappui dun recours. Mais le juge fait une distinction, les directives non transposes sont transposables aux rgles nationales qui doivent sy conformer mais elles ne sont pas directement applicables par elles mmes aux situations particulires, ainsi il est possible de demander lannulation dun rglement contraire une directive. Il nest pas possible de demander lannulation dune dcision individuelle au seul motif quelle violerait une directive. En revanche, il est possible de demander lannulation dune dcision particulire en avanant quelle a t prise lapplication dune rgle nationale incompatible avec la directive. La cour de justice des communauts est charge de garantir le respect des rgles communautaires la fois par les organes de la communaut et par les tats membres. Elle peut annuler les dcisions des autorits communautaires contraires aux traits, condamner un tat pour manquement ses obligations communautaires. Les particuliers ont peu de possibilit de sadresser directement la cour de justice des communauts, ils doivent en principe sadresser aux juridictions nationales pour obtenir lapplication du droit communautaire, ils ne peuvent saisir la cour que pour contester une dcision qui les concerne personnellement. b) La convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales : Sapparente de trs prs aux dclarations des droits inclus dans la constitution mais 12

cette dclaration na pas de caractre obligatoire, son contenu a t retenu dans deux pactes adopts par lONU en 1966. Lun concerne les droits civils et politiques et lautre les droits conomiques et sociaux. Loriginalit de la convention europenne des droits de lhomme tient son systme de garantie qui fait intervenir la cour europenne des droits de lhomme qui sige Strasbourg. Toute personne qui sestime victime dune violation de la convention peut lui demander de condamner ltat qui en est responsable. Auparavant, les voies de recours nationales doivent avoir t puises sans succs. Les condamnations prononces par la cour sont symboliques mais elles sont redoutes par les tats quelles mettent au pilori. Elles peuvent saccompagner de compensation pcuniaire. La cour europenne des droits de lhomme dvelopper une jurisprudence qui est largement reprise par les juridictions des tats membres quand elles appliquent elle-mme la convention. En France, la convention europenne nest applicable que depuis 1974. La France a t condamne diverses reprises pour violation des dispositions de la convention europenne des droits de lhomme. Plus de la moiti des condamnations concernent le fonctionnement des juridictions franaises qui il a t principalement reproch la longueur des dlais de procdure. Ces condamnations sappuient sur une violation de larticle 6-1 de la convention qui garantit le droit un procs quitable. Aujourdhui la convention europenne est galement largement applique par les juridictions nationales ainsi le conseil dtat en 1991 a annul une mesure dloignement du territoire dun tranger au motif que cette mesure portait une atteinte excessive la vie familiale de cette personne qui est protge par larticle 8 la convention europenne. La prise en considration de la convention europenne et de la jurisprudence de la cour a amen raliser plusieurs rformes du droit national notamment concernant le fonctionnement des juridictions. Accroissement trs considrable du volume des affaires qui amnent la prise en compte de la convention. En 1990, la cour recevait chaque anne 5000 requtes et en 2005, elle en recevait plus de 50 000. En 2000 et 2004 le nombre de dcision du conseil dtat qui se rfre la convention est de 11000. III La question de la suprmatie :

1. Dans lordre international : La solution nest pas la mme selon que la question soit examine en droit interne ou en droit internationale. Le droit international consacre la primaut de tout le droit international sur toutes les rgles nationales. Un tat ne peut pas invoquer sa rglementation interne pour se soustraire ses engagements internationaux. Sa primaut sur le droit national nest pas expressment inscrite dans le trait. Cest un principe gnral du droit communautaire trs fermement affirm par la cour de justice europenne. Le droit communautaire ne put tre un droit commun qu la condition quil prime sur les droits nationaux. La cour de justice des communauts dduit du principe des communaut lobligations pour les juridictions nationales dcarter toutes rgles de droit interne contraire au droit communautaire, constitution comprise.

13

2. Dans lordre interne : Toutes les juridictions nationales sont daccord pour considrer que la constitution franaise est la rgle suprieure donc prime sur le droit conventionnel mme communautaire. Le conseil dtat a pris clairement position dans un arrt de 1998. La cour de cassation a adopt la mme position dans les mmes termes et sur le mme problme. Cette position des juridictions nationales marquent les limites du systme. La pntration du droit international dans le droit interne peut venir buter sur la constitution. Cette solution retenue par les cours nationales est logique. La constitution est au fondement de lordre juridique national. Cest elle qui fixe la place des autres normes dans la hirarchie des rgles comme elle le fait pour les traits et les conventions internationales (art 55). Il serait peu envisageable que al constitution puisse attribuer une place suprieur celle quelle occupe elle-mme. La constitution elle-mme prvoit un contrle de la constitutionnalit des conventions internationales et interdit leur entre en vigueur sils sont contraires la constitution. En tout tat de cause, les autorits nationales qui concluent les traits, sont lies par la constitution, elles ne peuvent pas consentir un accord qui lui serait contraire. Elles ne peuvent pas modifier la constitution par cette loi. Trouver conciliation entre primaut constitutionnelle et primaut du droit communautaire. Cette anne le conseil dtat cest align sur la position du conseil constitution loccasion du contrle dun rglement pris par le gouvernement. Le conseil constitutionnel sest prononc pour la 1re fois dans une dcision de 2004, il t appel se prononcer sur la constitutionnalit de la loi pour la confiance numrique qui transpose une directive europenne visant assurer la scurit des transactions commerciales sur internet. La saisine du conseil constitutionnel invoquait une atteinte la libert de communication protge par larticle 11 de la dclaration des droits de lhomme. Le conseil constitutionnel a refus de contrler la constitutionnalit de la loi au motif justement quelle se bornait transposer purement et simplement une directive communautaire. Le conseil constitutionnel sest rfr larticle 88-1 de la constitution introduit en 1992 pour permettre la ratification du trait de Maastricht. Le conseil a considr que cette disposition constitutionnalise lappartenance de la France lunion europenne et donne un fondement constitutionnel la suprmatie du droit communautaire sur les rgles internes. Il impose aux autorits nationales dexcuter fidlement leurs autorits communautaires et en particulier il rend obligatoire la transposition des directives. Le conseil constitutionnel a estim que le contrle dune loi qui transpose mot mot une directive reviendrait contrler la directive elle-mme, ce qui est de la comptence de la cour de justice europenne. Un contrle du conseil constitutionnel ferait double emploi lorsque les rgles communautaires qui sont appliques par la cour du Luxembourg comportent les mmes garanties que la constitution franaise. Aussi le conseil constitutionnel a jug quil navait pas intervenir dans cette hypothse et la rejete de retour. En revanche, le conseil constitutionnel cest rserv le pouvoir de contrler une loi de transposition et donc une directive au cas o serait en cause des dispositions expresses et spcifiques de la constitution franaise. La primaut du droit communautaire joue en droit 14

franaise, elle dispose mme dun fondement constitutionnel. Si la suprmatie reste la constitution, cette suprmatie, son tendue est limite aux spcificits de la constitution franaise. Les autres dispositions constitutionnelles doivent cder le pas lapplication ou la transposition du droit communautaire. Les autres cours suprmes des tats de lunion adoptent en gnral la mme position. Au mois de fvrier dernier, le conseil dtat a adopt exactement la mme position que le conseil constitutionnel au sujet du contrle de la constitutionnalit dun dcret transposant une directive communautaire. La dcision du conseil dtat diffre de celle du conseil constitutionnel sur un point, le conseil dtat qui ne cest pas prononc sur le respect par le dcret de transposition du principe dgalit cependant considrer quil y avait sur ce point une difficult srieuse, il a renvoy la question la cour de justice des communauts europennes. On constate une volution qui va dans le sens dune plus grande importance au droit communautaire.

Chapitre 2 : le contrle juridictionnel du respect de la constitution et des traits par ladministration

Toute illgalit est susceptible dtre sanctionne de cette manire quel que soit la nature de lillgalit et quel que soit la catgorie de rgle dont la violation est invoque. Dans la hirarchie des rgles entre ces rgles suprieures et les actes administratifs, il y a la loi. Le contrle de la constitutionalit a pour originalit de dboucher souvent sur un problme de rgularit de la loi elle-mme. Or le juge administratif ne peut pas contrler la constitutionnalit de la loi et cette incomptence peut lempcher de contrler la constitutionnalit des actes administratifs eux-mmes. Ce nest plus le cas pour le contrle de la conformit des actes administratifs aux conventions internationales depuis que le juge administratif comme le juge judiciaire contrle la conventionalit des lois. Une dcision administrative peut avoir deux noms : soit un rglement soit un acte individuel si cest une dcision particulire qui concerne une personne nommment dsigne.

Section 1 : les lacunes du contrle constitutionnel des actes administratifs I- les limites de la comptence du juge administratif :
ILe juge administratif : Il juge de la constitutionnalit des actes de ladministration. Il na pour attribution que celle que lui confre expressment la constitution. En matire de contrle de constitutionnalit il na pas de comptence gnrale, il ne peut connatre que des lois et des traits. Le contrle des actes de lexcutif lui chappe. Ce contrle relve du juge administratif tout comme cest de lui que relve le contrle du respect des lois par ladministratif. Il agit galement lorsque est contest un dcret rglementaire du prsident de la rpublique qui il est reproch dempiter sur le domaine de la loi, ou de ne pas comporter tous les contreseings exigs par larticle 18 de la constitution. Ce contrle nest plus possible sil conduit remettre en cause

15

une loi.

II -

Lcran lgislatif :

Lacte administratif contest devant le juge a t pris en vertu dune loi, si cet acte administratif fait une application fidle de la loi mettre en cause sa constitutionnalit revient le plus souvent mettre en cause celle de la loi qui lui sert de support or la critique de la constitutionnalit dune loi nest pas admise devant le juge administratif. Dans un tel cas de figure le contrle de la rgularit de lacte se limitera un contrle de sa conformit la loi. Le contrle de constitutionnalit ne pourra pas avoir lieu. La loi qui sinterpose entre lacte administratif et la constitution cache la constitution aux yeux du juge, on dit quelle fait cran. Les lois promulgues sont insusceptibles de tout contrle de constitutionnalit. Cette immunit se transmet aux actes administratifs auxquelles elles servent de fondement. Le juge administratif ne peut annuler ou carter un acte administratif pour inconstitutionnalit que lorsquil ne sappuie sur aucune loi. Dans le cas contraire, lannulation de cet acte ou ca non application ne pourrait tre fond que sur la violation de la loi. Au mieux, le juge semploiera donner de la loi linterprtation la plus proche possible de la constitution. On a une seule vritable exception dont la porte est limite. III Les tempraments lobstacle de la loi cran :

Une loi nouvelle abroge la loi ancienne. La loi antrieure ne lui survit pas lorsquelle la contredit directement. Le juge administratif sautorise constater cette abrogation implicite et par consquent ne pas appliquer la loi contraire la constitution postrieure. En gnral le conseil dtat nest pas comptent pour assurer la constitutionnalit des lois. Ces hypothses sont extrmement rares, le juge administratif nadmet cette solution quen cas dincompatibilit radicale entre la constitution et la loi antrieure. La rserve de la cour de cassation est encore plus grande puisquelle refuse mme dans ce cas de procder une confrontation entre la loi et la constitution.

II- le refus du juge ordinaire de connatre de la constitutionnalit des lois :

Le conseil dtat aime se dfinir comme tant le serviteur de la loi et non pas son censeur. Le juge a pour mission dappliquer et de faire appliquer la loi et non celle de la contrler. La cour de cassation est dans les mmes dispositions. Ni le conseil dtat ni la cour de cassation nont jamais vari dans cette attitude. Cette position ne manque pas de justification. IUn refus constant :

Aux Etats-Unis, au dbut du 19me sicle, dans un arrt Marbury contre Madison la

16

cour suprme avant dcider quil appartenait tous juge de respecter la hirarchie des normes. En cas de conflits entre deux rgles, il convenait de retenir la plus leve et dcarter la rgle infrieure. Cest ainsi quest n le contrle de la constitutionnalit des lois par voies dexception. Il a t introduit la seule initiative de la cour suprme. La cour de cassation se rclame de ce que lon appelle la doctrine mater qui avait t expos peu de temps avant. II Des justifications multiples :

La loi expression de la volont gnrale est un acte infaillible de souverainet gnrale, elle est incontestable parce que le souverain par dfinition ne peut pas se tromper. La loi de 1790 applique le principe de la sparation des pouvoirs la justice. Et elle interdit au juge dempcher ou de suspendre lexcution des actes du pouvoir lgislatif. Cet article est toujours en vigueur. Sous la 3me rpublique, sajoute la prudence du juge soucieux de ne pas affronter le parlement. Le juge administratif considrait que sa mission tait de faire respecter la volont des assembles par ladministration et non pas de sopposer elle. La 5me rpublique a donn une nouvelle justification labsence de contrle de la loi par avis dexception. Le contrle par voie dexception ne sexclut pas par nature. III Un contrle de la constitutionnalit de la loi incomplet :

Le contrle de la loi nest pas systmatique, il nest obligatoire que pour les lois organique or la saisine obit assez largement des considrations dopportunit politique. Lopposition peut avoir intrt ne pas contester une loi qui bnficie du soutien de lopinion. Le contrle du juge constitutionnel est partiel, il ne vrifie pas la constitutionnalit de lensemble de la loi mais seulement celle des dispositions contestes par la saisine. Les lois antrieures 1958 ont chapp tout contrle et cest aussi le cas de lois antrieures aux annes 1970. Un projet de rvision de la constitution avait cherch combler cette lacune. Ce projet complt le contrle de constitutionnalit de la loi existante, il devait permettre tout justiciable de contester la constitutionnalit de la loi lors dun procs auquel elle devait tre applique. Si le tribunal considrait la contestation srieuse il la transmettait au conseil constitutionnel. La loi juge comme inconstitutionnelle tait comme abroge. La rforme a t vote par lassemble nationale et refuse par lopposition au snat. On se trouve en face dune situation un peu paradoxale, la question de la conformit de la loi la constitution ne peut plus tre pose une fois la loi promulgue. Sa conformit une convention internationale peut tre contrle tout moment par tout juge ordinaire loccasion dun procs quelconque. Le respect des conventions internationales par la loi est mieux garanti que le respect de la constitution.

Section 2 : les progrs du contrle de conventionalit par le juge administratif

Le contrle de constitutionnalit est rest entrav par le phnomne de loi cran contrairement ce qui se passe au contrle de constitutionnalit. Lvolution en a amen

17

dautre, elle concerne le contrle de lapplicabilit des traits et aussi leur interprtation. Le juge administratif cest largement dfait de la timidit qui tait la sienne dans ce domaine.

I- labandon de la thorie de la loi cran :

ILvolution de la jurisprudence : Elle a comport trois tapes (voir annexe). Le problme tait le mme quen matire de contrle de constitutionnalit, il rsultait de linterposition dune loi. En cas de contradiction entre la loi et le trait le juge appliquait la rgle la plus rcente. Si le trait tait le plus rcent, le juge considrait quil avait abrog la loi. Lorsque la loi tait postrieure au trait, le juge sinclinait la volont du lgislateur. Cette jurisprudence a t fixe dans un arrt de 1962 syndicat des fabricants des semoules de France . Ainsi la loi postrieure au trait mettait en chec larticle 55 de la constitution et la suprmatie des traits mais le juge administratif estim quil ny pouvait rien, pour lui ctait un problme de constitutionnalit (la loi doit respecter le trait). Le conseil constitutionnel cest aussi dclar incomptent pour dcider de la non conformit dune loi un trait. Le conseil constitutionnel a refus dexaminer cet argument. Il a rappel que les lois devaient respecter les traits et que sa mission tait de faire respecter la constitution mais selon lui, le contrle de conventionalit de la loi et le contrle de constitutionnalit taient de nature diffrente. Dans ces dcisions ultrieures, le conseil constitutionnel a cess dvoquer une diffrence de nature entre les deux contrles. Mais il na pas vari dans son refus dinclure le respect des conventions internationales dans son contrle de la loi. Sauf en ce qui concerne le respect des directives communautaires. La dclaration dincomptence du conseil constitutionnel cre un vide juridique. Lobligation pose par larticle 55 de la constitution risque dtre dpourvue de sanction juridique. La cour de cassation dans un arrt de 1975 socit des cafs Jacques Vabre a fait voluer la jurisprudence en faisant primer le trait de Rome sur une loi postrieure ce trait. Pour sa part le conseil dtat na pas bronch, il a eu loccasion de rappeler sa position dans un arrt de 1979. Dans son refus de contrler la conformit des lois aux traits, le conseil dtat avait fini par tre isol. Notamment en 1978, la cour de justices des communauts avait rappel que tout juge national devait faire respecter le droit communautaire et quil devait galement carter les lois postrieures aux traits. Le conseil dtat a fini par saligner sur la position de la cour de cassation dans larrt Nicolo de 1989. Dsormais, larticle 55 de la constitution est interprt comme habilitant implicitement les juges de lapplication des traits carter les lois contraire. II La porte de lvolution :

Larrt Nicolo met fin une priode confuse, en cas de contradiction entre un trait et une loi postrieure, certains juges appliqus le trait et dautres la loi. Dsormais, tout juge ordinaire est habilit contrler la conventionalit des lois par voies dexceptions. Ces effets se manifestent sur plusieurs registres :

18

1. Sur lapplication du droit international : Larrt Nicolo achve de faire sauter le verrou de la loi postrieure qui permettait au parlement de ne pas respecter les traits internationaux et ladministration de faire de mme. Dsormais il na plus dobstacle lgislatif lapplication du droit international. Pour le juge administratif, larrt Nicolo qui concerne le respect du trait de Rome, par lui suite le juge a appliqu cette jurisprudence au droit communautaire et au respect du droit international autre que communautaire et notamment de la convention europenne des droits de lhomme. 2.sur la perception de lattitude du juge administratif : Jusqu larrt Nicolo le conseil dtat tait rput rserv vis--vis de la construction europenne. Il avait t accus par un professeur de droit de chauvinisme juridique. La jurisprudence Nicolo et ces dveloppements on dissip ces soupons. Le conseil dtat a donn de multiples preuves de son application faire respecter le droit international et communautaire. Pour autant ce souci de faire appliquer les rgles internationales ne le conduit pas ngliger le droit national, par exemple lorsque deux rgles lune nationale et lautre internationale ont le mme contenu le juge se rfre la 1re plutt qu la seconde. De mme le juge rpugne dcider quune rgle nationale est totalement incompatible avec une rgle internationale et donc doit tre totalement carte. Il sefforce de donner une interprtation de la rgle nationale qui permette de la concilier avec la rgle suprieure. Sur le statut de la loi, le tabou est tomb pour les juges. Jusque l, la loi promulgu tait intouchable, elle est contestable dans ses rapports avec les rgles internationales.

II- le contrle de lapplicabilit des traits et leur interprtation :

Le juge administratif ne contrle pas la validit des traits. Cette comptence est rserve au conseil constitutionnel charg de contrler la constitutionnalit des conventions (art 54). Pour le droit communautaire driv on a une comptence exclusive de la cour de justice des communauts europennes. Le juge ordinaire peut en revanche tre confront un problme dapplicabilit des conventions, il sagit de vrifier non pas si la convention est rgulire mais si elle satisfait aux conditions de son entre en application tel quelles sont fixes par la constitution. Dautre part, une convention internationale peut poser un problme dinterprtation. En principe un juge a le pouvoir de prciser le sens dun texte lorsque celuici lui parait obscur. Les traits faisaient nagure exception. Depuis toujours, le juge administratif simpose une grande rserve vis--vis de ce qui touche lactivit diplomatique de ltat. Cela le conduisait jusqu rcemment limiter son contrle de la rgularit de lentre en vigueur des traits et refuser de les interprter pour sen remettre lopinion du ministre des affaires trangres. Lacte du gouvernement dsigne des dcisions de lexcutif qui ne peuvent faire lobjet daucun contrle juridictionnel.

19

 III - Linterprtation des normes internationales.

En matire diplomatique, on trouve la notion dacte de gouvernement. Dcision prise par lexcutif qui ne peut pas tre jug par le juge, ni pour annulation, ni pour engager la responsabilit de ltat, on les trouve entre les relations des pouvoirs publiques dans la constitution (ex: dissolution de As. Nationale par le prsident.) Le deuxime domaine est les relations internationales, exemple refus des tudiants irakiens dans les facs franaises, il ne peut pas y avoir de recours. La catgorie des actes de gouvernement tend se restreindre, exemple les dcrets dextradition sont maintenant discutables. Lapplicabilit du trait de paix? Le juge nationale ne contrle pas la rciprocit des traits de paix, et cela a t sanctionn par la CEDH, car il demandait lavis du ministre des affaires trangres, qui lui ntait pas indpendant. Le juge ninterprtait pas aussi, et demandait linterprtation du ministre.

Section 3 - Contrle de constitutionnalit conventionalit : similitude et concurrence

et

contrle

de

Les deux contrles diffrent par la procdure (par voie dexception et priori). Par le juge. Mais ces deux contrles de la loi peuvent se ressembler par leur objet, leur contenu. Cette similitude est une source de dsordre dans la mesure ou les deux contrles puisquils se ressemblent peuvent entrer en concurrence.

I - les deux contrles de la loi se recoupent par le contenu (la

similitude) des normes de rfrences. Le contrle de constitutionnalit et de conventionalit se ressemble lorsque la rgle constitutionnelle et la rgle conventionnelle ont un contenu similaire. Cest trs couramment le cas en matire de protection des liberts et des droits fondamentaux. Les dclarations nationales de droit (1789, 1946) et les conventions nationales et notamment la Convention EDH se ressemblent beaucoup. Par exemple, la libert de communication do dcoule la Mme exemple pour le droit un procs quitable. Les deux contrles ne sont donc pas de nature diffrentes contrairement a ce quavait indiqu le conseil constitutionnel en 1975 pour justifi son incomptence. Le contrle de conventionalit sapparente dans les exemples voqus alors un contrle de constitutionnalit dguis. II - Le redoublement du contrle est porteur deffets pervers Le juge de conventionalit de la loi (juge ordinaire) peut tre amen contrler une loi que le conseil constitutionnel a dclar conforme la constitution, il y a le risque de contradiction dans lapprciation des deux juges. 1. Le risque de contradiction

libert de la presse est garantie par larticle 11 de la DDHC et par larticle 10 de la convention EDH et par larticle 19 du pacte des droits civils et politiques de 1970 de lONU.

20

Exemple de la loi sur IVG de 75, le CC lavait dclar conforme sur la constitution sans se prononcer sur sa compatibilit avec la CEDH. Une association demander lannulation de cette loi, non conforme avec le droit a la vie garantie de la CEDH. Le conseil constitutionnel avait estim que la loi Veil respectait les obligations constitutionnelles. Le commissaire du gouvernement avait alert les juges dans les conclusions, il avait prvenu que le contrle de conventionalit de la loi pourrait si vous ny prenait gare vous conduire a un
second contrle de la constitutionnalit de la loi.

La contradiction peut aussi se produire. Au sujet des lois dites de validation. Ce sont des lois rtroactives adoptes pour rgulariser une situation et rgler des difficults contentieuses. Lexemple le plus classique est celui de concours de recrutement dans la fonction publique annul par le juge, cette annulation intervient gnralement quelques annes aprs le droulement du concours elle a donc de grave consquence pour les laurats qui sont par ailleurs tranger lillgalit commise. Dans une telle hypothse il est courant quune loi intervienne pour valider les rsultats du concours. Une loi de validation peut priver des faits rtroactivement dune dcision de justice, elle peut aussi faire chouer des actions en justice en intervenant avant le jugement pour modifier le droit applicable, ainsi ce qutait irrgulier, ne le sera plus. Et le juge ne pourra que rejet la demande du justiciable. Ainsi ordinairement une loi de validation intervient pour influer sur le droulement dun procs en modifiant rtroactivement les donnes en vu desquels le juge se prononcera soit aprs coups pour contrer les consquences dune dcision de justice. La rgularit de cette pratique peut faire problme ds lors quelle conduit entraver laction de la justice et faire perdre au plaideur les bnfices dun recours au juge. Les lois de validations interviennent aussi dans des affaires civiles et commerciales, lorsque les dcisions peuvent avoir de grandes consquences. La sparations des pouvoir qui impose au parlement de ne pas porter atteinte lindpendance des juridictions. Ensuite le droit un recoures juridictionnel, une troisime est le principe de non rtro activit des lois pnales, le conseil constitutionnel a admis la constitutionnalit des lois de validation dans une dcision de 1980 que lon appelle lois de validation et que lon trouve au document a. il en a prciser les conditions. Est galement en cause la convention EDH, et la protection du procs quitable. La cour europenne nadmet les lois de validation que comme une exception permettant de rsoudre des difficults inexplicables, elle exige que soit mis en jeu un intrt gnral imprieux. Une loi de validation peut tre contrler toute a la fois par le CC et par tout juge national lors de lapplication de la loi et par la Cour EDH. Et cela sur la base de rgles proches par leurs contenu. Et il est arriv ce qui devait arriver, une loi de validation que le CC avait jug conforme a la constitution a entran la condamnation de la France par la Cour EDH pour violation de larticle 6. Ce dsaveu de la cour europenne a t peru comme un camouflet pour le CC, il a durcit sa jurisprudence pour saligner sur la CEDH. Cest le contrle de constitutionnalit qui ptit le plus de la concurrence du contrle de conventionalit. 2. Laffaiblissement du contrle de constitutionnalit. Le contrle de la loi avant son entre en vigueur un double avantage, il permet de saisir le mal la racine avant que la loi produise des effets. La loi a franchi le contrle avec succs et ensuite dfinitivement labri de la contestation dinconstitutionnalit. Mais le brevet de rgularit dlivr par le CC nest plus dfinitif, la loi pourrait tre encore valid par

21

un autre juge, le contrle de constitutionnalit na plus le dernier mot. Cette situation tend a marginalis le droit constitutionnel comme garantie des liberts. Les droits reconnus par la constitution. La convention EDH est plus performent que les droits nationaux. 3. Quelles perspectives davenir ? 1. Le contrle de constitutionnalit par voie dexception Si le contrle de constitutionnalit sapparente au contrle de conventionalit, pourquoi les juges qui exercent le second ne peuvent-ils pas exercer le premier ? Lobstacle le plus difficile a t franchi le contrle de la loi nest plus un interdit ni un tabou pour le juge ordinaire. Cette volution napparat pas du tout entrer dans le but des juridictions suprieures. Un changement ne pourrait rsult que dune rvision constitutionnelle. 2. Le conseil constitutionnel juge de la conventionalit des lois. Divers observateurs voient dans le compte rendu de la loi une source de prestige pour ceux qui lexercent et donc un terrain favorable la guerre des juges . Cette expression vise la comptition a laquelle sont supposs participer les plus hautes juridictions pour occuper les positions des plus grandes influences. La jurisprudence Nicolo a t analys sur cette clairage, on y a vu la volont du CE de se hisser au rang de juge de la loi et ainsi dgaler le CC. Certains dfenseurs du CC sinquite de la concurrence des autres juridictions.
Jusquici le conseil constitutionnel a continu a raffirm une incomptence de principe toute fois une volution est intervenu en matire de droit communautaire (seulement) concernant le contrle des lois de transposition des directives. Le CC a dclar ne pas contrler la

constitutionnalit dune telle loi sauf au cas ou serait en cause des dispositions constitutionnelles spcifiques de lidentit franaise. En 2006, (TD texte 2 et 3) le conseil constitutionnel sest engag dans la voie du contrle de la conformit des lois de transposition aux directives quelle transpose. Il a considr que larticle 88-1 de la constitution faisait obligation aux autorits franaises de
transposer fidlement les directives communautaire et donc que lorsquune loi violait la directive quelle transpose, elle violait par le fait mme la constitution. Le CC fait donc du

respect dune directive par une loi de transposition, une question de constitutionnalit. Cest limit au droit communautaire, et pas au droit international. Une loi qui viole le trait viole la question par larticle 55. Le contrle de la loi qui est relativement rcent en France est donc encore susceptible dvolution. Quelques voies quemprunte cette volution, elle ne reviendra pas sur la situation subordonn impos a la loi sous la 5e rpublique, la loi nest plus la rgle suprme quelle tait par le pass. La loi exprime la souverainet nationale que dans le respect de la constitution. Cette dgradation du statut de la loi reste cependant partielle, elle ne concerne pas ses relations avec le rglement.

22

Chapitre 3 - les rapports de la loi et du rglement.

Section 1 La loi et le rglement forment traditionnellement un couple ingal I - origine
Le pouvoir normatif du parlement a pour origine les luttes historiques qui ont conduit a la sparation des pouvoirs (17e sicle en GB et 18e en France). Elles ont conduit a impos au monarque la prsence a leur cot dune assemble reprsentative charge de faire la loi applicable a tous et y compris au monarque. La constitution rvolutionnaire de 1791 donn a lassemble lgislative le monopole de ldiction des rgles gnrales, les lois ctait le parlement, lexcutif ny participait pas. En pratique lassemble tait dborde elle abandonnait a lexcutif le soin de fixer les dtails des rformes quelle adoptait. Le pouvoir rglementaire du gouvernement, de lexcutif na t finalise que dans la constitution de lan 8, du consulat a larticle 44. Le pouvoir lgislatif, le pouvoir du parlement a une justification politique, il est cens exprim la volont gnral, le pouvoir du gouvernement rpond a une ncessit technique, la fonction dexcution des lois conduit a complt la loi sur des points que la loi na pas fix elle-mme. La loi et le rglement tirent un statut trs diffrent de part cette origine, voir document poly sur le chapitre 2.

II statuts
La loi tait un acte incontestable, sa rgularit ne pouvait tre conteste devant aucune juge. Ds lors elle tait aussi un acte inconditionn. Le parlement jouissait dune totale libert de dcision. Le rglement au contraire tait un acte subordonn et contestable, plac sous la surveillance du juge. Dautre part, le parlement avait en matire ddiction de rgles gnrales une comptence de principe, il pouvait statuer en toute matire sur tout problme. Au contraire lexcutif, ne disposait que dune comptence rsiduelle et ne pouvait intervenir que pour rgler ce que la loi lui avait abandonn.

Section 2 - La constitution de 1958 na pas modifi cette relation de manire significative I - comptences
On a un vrai changement politique dans le rapport gouvernement et parlement mais pas de changement juridique. Linnovation principale concernait le partage des comptences entre lgislatif et excutif. Sur ce point, la constitution a davantage codifi les pratiques antrieures quelle ne les a boulevers. Les dispositions constitutionnelles auraient pu produire des effets dune beaucoup plus grande ports. La jurisprudence du conseil constitutionnel et celle du conseil dtat se sont appliques en limiter les effets. La pratique 23

politique est alle dans le mme sens. Le gouvernement assur du soutien dune majorit cest dsintress des avantages que lui offrait la dlimitation du domaine de la loi et du rglement

II hirarchies entre loi et rglements

La 5me rpublique na rien chang au rapport hirarchique enter la loi et le rglement, page 30 poly. La C de 58 na rien chang. Si la prpondrance de la loi a t battu en brche, cest par la haut, du ct de la C et des trait et non pas par le bas, du ct du rglement. Le rglement na gravi aucun chelon dans la hirarchie des normes. La loi lui reste suprieure en toute circonstances. Section 2 poly, pages 20 et 21. Inventaires des titulaires du pouvoir rglementaire : Il revient au 1er ministre.

24

Chapitre 4 La jurisprudence Ad Les principes gnraux du droit

Source non crite de la justice Ad. Ils tiennent leur force juridique non pas dun texte mais de la jurisprudence, cd de la dcision du juge. Rgles jurisprudentielles. Pourquoi distinguer les principes gnraux du droit parmi les rgles jurisprudentielles ? En raison de leur importance, elle est double, elle tient leur contenu, nonce un certain nombre de rgles, dans leur rapport avec lAd et la justice. Importance aussi en raison de leur valeur juridique. Elles sapposent toutes autorit Ad, qui sont soumises au respect de lAd. Il y a des rgles Jp qui sappliquent en toutes circonstances, elles sont dites impratives.

Section 1 La dcouverte des PGD (principes gnraux de droit) I La gense de la notion :

1- Larrt Aramu de 1945 et Larrt Trompier-Gravier de 1944 Arrt Trompier-gravier : Projet de sanction dont elle na pas t mise au courant, pas

de dfense, donc on a retir, la sanction, car pas de respect des droits de la dfense avant de sanctionner on doit permettre la dfense de sexprimer.
Arrt Aramu : Le CE a appliqu la mme rgle la rvocation dun policier pour fait

de collaboration, Mr Aramu. Le CE a estimer que cette personne aurait du pouvoir exprimer sa dfense et le juge prcise que cette rgle rsulte dun principe gnral du droit applicable mme sans texte. Affirme les droits de la dfense, apparition pour la 1re fois des PGD. Ces principes sont devenus aujourdhui nombreux, au dbut, dans limmdiate aprs guerre cette ide est apparue comme trs novatrice.
2 - La part de la nouveaut

Le juge Ad a tjrs eu lhabitude de poser des principes juridiques qui ne se rattache pas un texte. Soulign ds la fin du 19me sicle, par le trait de la J AD , doc C poly, par Edouard Laffrire. Principe innrant notre droit Mais jusquau milieu du 20 me s le juge sexprimait avec une certaine discrtion, sil se rfrait des principes gnraux, ctait sans le dire expressment, aprs lArrt Aramu le CE nhsite pas noncer ouvertement avec une certaine solennit ces principes.
Pourquoi ce changement dattitude ? Tient aux circonstances politiques du moment.

Aprs la Guerre, le CE a prouv le besoin de raffirmer avec forces des grands principes du droit qui avaient t bafouer et malmens pendant loccupation. Ctait aussi loccasion pour le CE, I qui avait servie le rgime de Vichy, dexprimer lattachement de ces droits aux valeurs rpublicaines.

II Linspiration du juge
On souligne gnralement que le J ne cre pas les PGD, il les dcouvre. Il ne faut pas ce laisser tromper par la manire de dire les choses Un principe ne devient une rgle de
droit positif que sil a t consacr par une dcision de justice. Cest le J qui reconnat ou

25

refuse de reconnatre lexistence dun tel principe, il en est donc formellement lauteur. Et

les PGD sont une manifestation clatante du pouvoir du J. Mais cette cration du droit nest pas arbitraire. Le J ne tire pas les principes gnraux du droit de rien, cd de sa propre opinion. Quelles sont alors ses sources dinspiration ?
1 - Lesprit gnral de la lgislation Jean Carbonnier a crit que les PGD sont en suspension dans lesprit du droit. Tout

ordre juridique se fonde sur des valeurs qui ne sont pas tjrs expressment formules dans le droit crit. Les PGD rvlent des rgles sous-jacentes. Cest en cela que luvre jurisprudentielle apparat lgitime. Les rgles formules par le J correspondent des valeurs qui sont communment admises dans la socit. Ils sont une expression de la tradition Juridique du pays. La traduction par le J de ce fond commun du droit ce fait souvent sans rfrence un texte, mais ce nest pas tjrs le cas 2.
2 - Les principes transposs dun texte particulier

Principe de publicit des dbats judiciaires qui doivent tre publics. Quand il nonce un PGD le J sappuie parfois sur dautre texte. Le but dun PGD est de simposer. Son caractre obligatoire vient de son affirmation par le J est non pas tu texte auquel le J a pu se rfrer. Autrement dit, lorsque le J dcouvre un principe gnral du droit dans un texte, le texte nest pour le juge qune source dinspiration. Une source matrielle (contenu) et non pas une source formelle (contenant). Les PGD permettent lapplication du contenu dun texte qui nest pas applicable par lui-mme parce que son champ dapplication restreint. Le PGD se prsente comme une proposition gnrale induite par le J, qui la dgag.
Loi de 1905 qui avant toute rvocation dun fonctionnaire obligeait lui communiquer

son dossier. Gnralisation par la suite, extrapolation, par rapport la base de ce texte.
Arrt de Madame Pnet : interdit de licencier une femme enceinte. Infirmire non titulaire, enceinte. Licencie. Aucun texte ne le leur interdisait lpoque Le CE a dit selon le PGD il est interdit de licencier pour de telles causes. Appuie sur ce texte pour dgager un PGD. La formulation est rvlatrice de la dmarche du J, Considrant que le PGD dont sinspire lArt 29 du livre 1er du Code du travail Autrement dit le J ne dit pas que le principes GD dcoule du texte mais au contraire que le texte sinspire du problme pos.

Le J peut donc trouver son inspiration dans des lois, rgles tires des diffrents code, droit priv qui transpose au droit public et parfois aussi, rarement dans des trait et mme dans des rglements. Le J cest appuy aussi sur les dclarations de la C 3
3 - Le problme des principes tirs du prambule de la C

La dclaration des droit de 1946 et 1958 ont t une sources dinformation importante pour le CE. (Principe dEgalit, droit de mener une vie familiale normale). Le CE a expressment relev cette affiliation des PGD dans un arrt de 1959, syndicat gnral des ingnieurs conseils. Si le CE a repris sous forme de PGD des dclarations inscrites de toute lettre cest en raison des incertitudes sur la valeur de ces textes dans le pass. Le PGD a permis de traduire en rgle de droit obligatoire des dclarations du prambule considres comme sans caractre obligatoire. Cela a fait du J Ad un prcurseur 26

dans la protection des droits et libert reconnues dans ces dclarations. Mais lEtat du droit a chang. Depuis la dcision du CC el concernant les liberts dassociation de 1971, les hsitations juridiques sont aujourdhui leves. Il nest plus besoin de pass par le dtour des PGD. Les dclarations de droit sont dsormais des sources formelles et plus des sources matrielles.
Incidence sur la Jp du CE : le CE tient compte de cette volution mais seulement en partie. Depuis plusieurs annes il ne formule plus de nouveaux principes qui seraient tirs des prambules. Il arrive que le CE renonce la forme de principe gnrale du droit pour appliquer directement la C, le texte do le principe tait dduit. Dans tous ces cas le CE applique la mme position que le CCel. Mais son alignement sur le CCel nest pas complet. Le J Ad persiste utiliser des principes gnraux tirs du prambule plutt que le prambule lui-mme. Or normalement le recours au PGD devrait tre prserv aux seules hypothses dans lesquelles il nest pas possible dappliquer un texte. Voir citation de Georges Vedel, Cf poly, page 26 doc F. Pourquoi le J Ad prfre t-il se rfrer son propre systme de norme, issue de sa Jp ? Cette volont est interprte comme un attachement quasi sentimental son uvre

passe. Il y a aurait une sorte dauto hommage du juge au travail accompli, qui est une faon de rappeler le rle prcurseur du J Ad dans les PGD. Cette manire qu la CE de ce distinguer du CCel a linconvnient de dboucher sur un ddoublement de lordre juridique = une mme rgle du point de vue de son contenu sexprime sous deux formes diffrentes, cest une rgle Celle crite et cest aussi une rgle Constitutive du droit. Ce ddoublement est sans consquences sur lapplication du droit mais il complique la perception de ce droit. Il alimente des controverses sur la valeur juridique sur les principes gnraux du droit.

Section 2 Inventaire des PGD

La liste des PGD est la fois stable et ouverte, les PGD ont une vocation la permanence, ils sont labri dun revirement Jp. Mais la liste nest pas close, elle senrichie rgulirement de rgles nouvelles. Les PGD sont des rgles dune assez grande gnralit, leur abstraction leur permet de sappliquer un nombre indfini dactes, actionsCependant depuis les annes 1970 sont apparus des PGD moins gnraux, ils sappliquent un domaine particulier, protection des salaris... (Protection des rfugis, salaris). On voit cependant rapparatre des PGD et pas seulement spcialiss. Ce ne sont pas seulement des rgles de droit Ad. Ca peut toucher le droit priv, pnal, civil Divers PGD concernent ces matires. Inversement, le CE nest pas le seul dcouvreur des PGD. Certains PGD applicable lAd ont t prononcs par la CCass ou par CCel, le fait cependant est rare. Ex CCass, 1987, bureau de recherche gologique et minireles biens des personnes publiques ne peuvent pas tre saisi. Ex 2 : Dcision du CCel 1969 concernant la protection des sites.

27

Section 3 La valeur juridique des PGD

Ou se placent ils dans la hirarchie du droit ? Les PGD simposent tous les actes Ad. Ce qui fait dbat cest la position des PGD par rapport la loi. Leur valeur est gale, infrieur ou suprieur ? I La subordination des actes Ad au PGD
1 -

Subordination dans toutes les dcisions. Arrt affirm dans larrt syndicat ingnieur conseil de 1959. A lpoque on craignait que ce pouvoir de lexcutif donn par la C soit a peut prs sans contrainte. Il ne se limite pas lexcution des lois et sexerce en dehors de leur champs dapplication, or lpoque la loi restait la principale source crite de la loi Ad. Au dessus des Rgt autonomes il ny avait pas grand-chose
2 - Les principes gnraux du droit ne simposent lAd quen qu dapplication contraire :

La loi peut en carter lapplication ou la restreindre. Document I-1, Madame David. Principe selon lequel les dbats judiciaires sont publics. Il existe toutefois un exemple unique dans lequel le CE a cart le PGD au profit dune loi, cf page 28 poly. Loi vote par le Pmt dcidant que les dcisions du prfet sont insusceptibles de tout recours. Mais recours et cela a march malgr la loi qui ncarte pas le recours donn en Ad malgr le recours Ad. Ca fait primer ce principe sur une loi. En cas de contradiction entre PGD et loi, le J applique la loi. Il applique toujours la loi sauf en cas de contradiction entre la loi et une autre rgle, convention internationale par exemple. Art 16 de la DDHC : La garantie des droits est la possibilit de recourir devant le Juge. Page 29 poly. Le PGD peut tre > la loi et avoir une valeur Celle mais le J Ad ne contrle pas la Clit des lois. Les deux avis se partagent. II La part du dbat A La thse de la valeur lgislative ou infra lgislative des PGD La Jp Ad indique clairement que les PGD sont suprieurs au Rgt (Arrt des ingnieurs conseil), mais elle ne prcise pas sils sont juste au dessus (au niveau de la loi) ou bcp au dessus (au niveau de la C). Et si la Jp Ad ne tranche pas ce point cest parce quil sans intrt 28

pour le J Ad. Il est indiffrent pour le J Ad de savoir si les PGD sont suprieur la loi ou simplement ces gaux puisquil nest pas juge de la Clit de la loi.
1 - La thse de la valeur lgislative du principe

Considre que tous les principes ont la mme valeur et cette dernire nest pas suprieure aux lois. Les PGD ont la mme valeur de la loi quils supplaient. La valeur dune rgle Jp. Cest celle de la rgle crite quelle interprte ou quelle supplait. Les PGD supplaient la loi dans lencadrement juridique des dcisions Ad. Le J dans ce cas ce fait linterprte de la volont prsume du lgislateur. Ils ont la mme valeur que la loi quils remplacent. Retrouv dans des arrts du CE.
2 - Les PGD ont la valeur que leur confre la position hirarchique de leur auteur : se sont des rgles infra lgislative et supra dcrtales.

Vient de Ren Chapu, le rand dune rgle est dtermin par le rand de son auteur. Lauteur des PGD cest le J. Il est soumis la loi et censeur des actes Ad. Il revient au mme de dire quun principe est = ou < la loi. Cette thse a une influence considrable. On peut hsiter pourtant intgrer le J dans une hirarchie des autorit publique, en tout tat de cause le juge Ad nest plus seulement serviteur de la loi depuis quil J de la conformit de la loi aux traits. Recueil Dalloz, 1966, chronique expliquant cette thorie. B - La hirarchisation des principes gnraux du droit Les PGD simposent aux rglement mais nont pas de valeur juridique (certains ont cpd une valeur Celle)
1 - 1er mouvement li au statut du pouvoir Rgtr autonome

Cette thse est apparue sous la 5me rpublique. Art 34 et 37 de la C, impressionnait bcp la doctrine. Vue comme un bouleversement franais. Certains juristes allaient jusqu considrer que les Rgt autonomes taient devenus les gaux de la loi. Ds lors les PGD ne pouvaient leur tre suprieur que sils avaient une valeur Celle. Approche opportuniste, utilitaire. Application inutile et fausse. Inutile car les rglements autonomes ayant le mme auteur que le Rgt dexcution des lois, ont les mmes valeurs que ces dernires, se sont des rglements. Depuis la fin des anne 70 ce mouvement est rapparu, il faut alors prendre en compte la Jp du CCel. Certaines rgles qualifie par le CE de PGD sont considrs par le CCel comme des rgles Celles, exemple du P dgalit, des droits de la dfense et toutes les rgles tires 29

du prambule de la C. Do lide quil faut distinguer parmis le PGD, les rgle que le Cel veut imposer la loi ou au traits, qui ont une valeur Celle des autres textes. La rfrence qui est ainsi faite la Jp du CCel va tre examin de plus prs. Le CCel distingue clairement les Principes Cel des PGD, il nutilise jamais lexpression Principes gnraux du droit dans le contrle de la Clit. 2 - Thse selon laquelle certains principes ont une valeur Celle Les rgles de valeur Celle, quil applique, sont soit les dispositions textuelles de la C, soit les Principes fondamentaux reconnus par la rpublique. Enonc par le CCel sans le rattacher aucun texte. Le CCel nignore pas le PGD il rserve cette dnomination des rgles non crites qui simposent aux rglements et pas la loi. Quelle est lutilisation que fait le CCel de ces PGD ? Le CCel utilise les PGD dans la dlimitation du domaine de la loi et du Rgt spcialement lorsquil est saisi de la procdure de lart 32 al 7 de la C il considre que ds lors quun PGD qui met en cause la matire est ncessairement lgislative, parce que la loi peut lcarter. Pour le CCel il ny a pas de PGD de valeur Celle. Rgle Celle et PGD forment deux catgories juridiques distinctes. Cest semble t-il galement le point de vue du CE, il ressort notamment de larrt Kon de 1996 concernant lextradition, le CE nonce la rgle selon laquelle lextradition ne peut tre accorde lorsquelle demande pour des raisons politique. Le CE a considr quun principe gnral ntait pas susceptible de lemporter sur le trait autrement dit il navait pas de valeur Celle.

Bilan : Les deux J (CCel et CE) nomment diffremment des rgles dont le contenu est

identique. Par exemple le principe dgalit, pour le CCel cest une rgle crite, le CE quant lui considre souvent cette rgle encore comme un PGD. Cette situation peut faire lobjet de deux lectures, ou bien se sont les mmes rgles ou bien se sont des rgles diffrentes. Dans un cas on invoque lunit de lordre juridique et dans lautre on admet son ddoublement. Lide va tre que le CE et le CCel appliquent les mmes rgles. Elles sont identiques dans leurs contenus et dans leur forme. Seul change leur nom dusage. La simplification nest quapparente, la notion de PGD devient alors assez confuse. Elle perd toute unit pour devenir une catgorie juridique qui est un peu four tout. On y trouve des rgles de forme et de valeur diffrentes, certaines sont Jp dautre crites. Certaines ont une valeur Celle et dautres ne sont pas suprieur la loi. Le ddoublement de lordre juridique. Le CCel et le CE appliquent des rgles diffrentes. Ren Chapu enseigne que si le CE est le CCel ne donne pas le mme nom des rgles qui se ressemble, cest parce que se ne sont pas les mmes rgles. Elles diffrent par leur forme (crite ou pas) et par leur valeur mais elles se rejoignent par leur contenu. Permet

30

de conserver son unit la notion de principe gnral du droit. Rgles jurisprudentielles qui simposent au rglement mais pas la loi. Mais cette prsentation nest lvidence quun ddoublement du systme de rgle. La partie relle du ddoublement est limit puisque les rgles de formes diffrentes disent la mme chose, mais porte un nom diffrent. Donc lessentiel, le contenu et sauf. Cest au CE quil appartient de faire voluer les choses et de rtablir lunit. Objectif atteint lorsquil aura harmonis sa position au sein du CCel avec la C plutt que des principes dduit de la C.

TITRE II LES MISSIONS DE LADMINISTRATION

Activit multiple qui sexerce dans toute lactivit sociale. Deux activits publiques : Le service public : consiste fournir des prestations, rendre des services la population.

31

La police Ad : Activit de rglementation, prescrit des Cp pour le bon

fonctionnement de la socit. Cette distinction classique doit tre relativise, parce que lactivit de service public comporte aussi une fonction de rglementation. Inversement lactivit de police qui vise assurer lordre fournie aussi des prestations matrielles. Ca constitue un service public parmis dautres. Mais son rgime contient des particularits qui justifient quon en traite sparment.

CHAPITRE 1 LA POLICE ADMINISTRATIVE

La police et politique ont la mme origine tymologique, organisation politique de la socit signifiait autrefois police, cest au dbut du 17me que le mot police cest spcialiser pour prendre son sens actuel de maintient de lordre dans la socit. Dans le langage courant le mot police sutilise en deux sens, il dsigne la fonction tatique (publique) qui consiste faire rgner lordre (faire la police), cest une fonction et le mot dsigne par ailleurs les forces de lordre, (descente de police). Ltude de la police Ad est ltude dune Activit Ad. Cette fonction de police est dfinie par Jean Rivero comme lensemble des interventions de lAd qui tendent imposer la libre action des particuliers la discipline impose par la vie en socit. Assur par le pouvoir lgislatif, excutif et judiciaire la fois. Les lois imposent des rgles de conduite sociale. La justice est gardienne de lordre en faisant respecter les rgles. Mais la notion de police est surtout rapporte aux fonctions de lexcutif. Cette fonction de police est une fonction principalement dencadrement du comportement des personnes. Consiste dicter des rglementations qui prescrivent et interdisent et aussi faire respecter ces rgles par des mesures matrielles ou juridiques.
Remarque sur les finalits : lordre est une ncessit sociale, cest une condition de la

scurit sa garantie est une des fonctions premire de lEtat. La conception librale de lorganisation politique fait de lordre un moyen et non pas une fin. Lordre permet la jouissance paisible des droits et des liberts. Elle permet lexercice des libert et la jouissance des droits. Cest aussi un droit fondamental. Le CCel a fait de lordre public un objectif des valeurs Celle. Mais le rapport entre ordre et libert est complexe. Lordre est ncessaire la libert mais il lui impose des sacrifices. Il conduit , la limiter. Jusquou doit aller la protection des individus contre les dangers qui les menaces et quelles restrictions de leurs liberts ces individus peuvent ils supporter en consquences ? Le rgime juridique de la police Ad prtend arbitrer ce conflit dans lintrt de la libert, selon une formule clbre, la libert est la rgle, la police lexception . Art 5 : la loi ne doit dfendre que les actions nuisibles la socit .

32

Section I La notion de police Ad

Il faut faire une distinction entre police administrative et police judicaire qui sexerce sur les autorits des autorits judiciaires. La police administrative gnrale est en quelque sorte la police ordinaire, celle de droit commun, la police administrative spciale est des fonctions de police spcifique soumise des rgimes particuliers.

33

1 Lordre public Une rgle dordre public est une rgle laquelle le juge peut se rfrer de luimme sans que les parties naient besoin dintervenir. En droit communautaire, lordre public contient les principes fondateurs. Lordre public que la police administrative doit garantir est une notion qui lui est propre. Par principe les autorits administratives agissent pour servir lintrt gnral et elles ne peuvent agir que dans ce but. Cette notion dintrt gnral, public, collectif est large et mme assez indfinie. La particularit du pouvoir de police par rapport aux autres fonctions administratives est quil ne peut pas tre employ pour nimporte quelle fin dintrt gnral mais seulement pour garantir lordre public. La dlimitation de lordre public est donc une question cruciale, elle permet de dterminer quels sont les intrts sociaux que la police doit dfendre. Elle dlimite le pouvoir quon les autorits de police de restreindre les liberts. La dlimitation de lordre public est donc une question cruciale. Elle permet de dterminer quels sont les intrts sociaux que la police doit dfendre et rciproquement elle dlimite la pouvoir quon les autorit de police de restreindre les libert. Enonc par Georges Vedel. Conduit une dfinition de lordre publique qui est stable et restrictive. Si la notion comporte une assiette traditionnelle elle a aussi montre une capacit dvolution. A Le bon ordre classique : scurit, tranquillit, salubrit Selon la trilogie classique, aucun texte gnral ne dfini lordre public. La Jp Ad qui a pour vue en sappuyant sur la loi municipale de 1884, sur la police municipal laquelle se rfre le J. Dfini les pouvoir de police du maire et elle cest elle-mme directement inspire dune loi rvolutionnaire de 1790 sur lorganisation des dpartements (Doc C poly). Art 212-2 du code, la police municipale a pour objet dassurer la scurit publique. Les articles suivants prcisent en les dtaillant les missions confies au maire, plus des illustrations. La Jp a dduit de ces textes que lordre public est constitu de 3 lments, la scurit, la tranquillit et la salubrit publique. La scurit publique, ou sret, cest la limitation des risques daccidents, de dangers pour lintgrit des personnes et des biens. La tranquillit, cest la limitation des nuisances. Bruit, gne de la circulation La salubrit publique, limitation des risques de la maladie et la protection contre les risques de pollution. B Lordre public, une notion volutive ou lastique en terme dinterrogation

34

Plasticit, pour sadapter aux volutions des besoins sociaux. Il y a un peu plus de 10 ans la Jp a ajout un 4me public lordre public, que dfend la police gnrale, cest la dignit de la personne humaine, contribue prciser les rapports entre morale et police.
1 - La protection de la morale et de la dignit de la personne humaine

Les autorit de police peuvent elles faire de la morale ? Le pouvoir de police permet il de dfendre les bonne murs ? Est-ce que la dfense de lordre public sarrte au facteur de dsordre matriel tangible ou bien peut elle stendre aux effets psychologique et affectifs des troubles ?
-

Les opinions divergent sur cette question dlicate

Les opinions divergent sur cette question dlicate. Pour les uns, on doit prendre en compte le fait quil existe un minimum de valeur morale qui est largement admise dans la socit un moment donn. Les autorits publiques doivent faire respecter cette culture commune. Au contraire selon un point de vue plus classiquement libral, les questions de morale et de murs relvent de la libert dexpression et dopinion. Intgrer la morale dans lordre public cest risquer que les autorit de police comme le maire ou le prfet nimposent leur point de vue personnel sur ce qui est bien ou ce qui est mal. Les sujets de scandale ne doivent tre un sujet de police Ad que lorsquils entranent des dsordres matriels. Position de Maurice Hauriou : la dfinition est souvent donne, pour qui lordre public au sens de la police est un ordre matriel et extrieur (Doc D poly)
-

La Jp sest prcise

On reconnat au pouvoir de police la capacit de faire annuler des dcisions dites choquante. Mais dcisions anciennes. Deux arrts de principes vont prciser la Jp :
o

La Jp Films Luttia : la moralit des films.

Une indication pralable doit tre faite. La diffusion dun film doit tre soumise autorisation pralable du J avant sa diffusion. Le rgime de cette autorisation permet au ministre de la culture de prendre en considration la moralit dun film. De mme pour les mesures, que peut prendre le ministre de lintrieur en matire de presse pour la protection de la Jeunesse, ces polices du cinma et de la presse, sont des polices spciales.

35

Le CE a dcid quun maire peut interdire dans sa commune la projection dun film en raison de son immoralit. Doit tre justifi par des circonstances locales puisque le ministre de la culture a dj examin la question au niveau national lorsquil a autoris le pays. Ces circonstances locales sont entendues comme une aptitude particulire de la population tre scandalise par la projection. Le J a considr que les circonstances locales taient rvles par la localit puis assez vite, limitation de la porte pratique de la Jp film luttia. Depuis le milieu des anne 60, le J Ad a toujours annul les interdictions municipales considrants quelles taient injustifies. A priv la Jp luttia de ces effets pratique. Mais Jp jamais remise en cause dans son principe. Le J a confirm en 1997, quun maire pouvait fonder sa dcision sur le caractre licencieux dune uvre mais il a annul les arrts pour absence de circonstances locales. o La Jp Ville de Morsang sur Orge : le lancer de nains et la
dignit de la personne humaine

Distraction indcise de discothque appele le lancer de nains et qui consistait lancer des nains. Des maires lavaient interdite dans leur ville et le CE leur a donn raison dans deux arrts de 1995. Le CE a jug que le spectacle, qui consiste a utiliser comme un projectile une personne affecte dun handicap physique porte atteinte la dignit humaine. A cette occasion le CE a expressment constat la dignit de la personne humaine comme 4me pilier de lordre public. Lautorit de police municipale pouvait lgalement interdire une activit qui portait atteinte ce principe. Cette interdiction est intervenue un an aprs que le CE ait fait de la sauvegarde de la dignit de la personne humaine un principe Cel, dcision de 1994, loi biothiques. Recours lOnu par la suite, qui a donn raison aux protestants de ce spectacle. 1995, le CE exprime que la dignit de la personne humaine fait partir de lordre public et peut tre sanctionn par une autorit de police. La moralit publique constitue bien un des but en vue desquels cette police peut trouver sexercer, bien quelle ne soit pas trouv dans la trilogie classique, (cf poly), le respect de la dignit humaine constitue bien une des ides morales naturellement admises dans la socit franaise contemporaine. On peut considrer que le CE a confirm sous une autre dnomination lappartenance de la moralit publique lordre public sous un autre nom.
-

Conclusion sur lEtat de droit

Les arrts de 1995 indiquent clairement que pour le J Ad lordre public ne se limite pas lordre matriel et extrieur, il comporte aussi une conception de lHomme que le pouvoir de police doit dfendre. Cette volution a t regrette, par ceux qui estiment que les contours imprcis de la notion de dignit humaine risque douvrir la porte lordre moral.

36

Jusquici cette crainte ne sest pas ralise. La vogue scuritaire contemporaine provoque une abondance de rglementation municipale, rares sont celles qui se rclament ouvertement de la dfense de la moralit (= dignit de la personne humaine). Quand cest le cas et que le J est saisi ces rglementions sont gnralement annules car injustifies. Se prsente comme tout fait exceptionnel.
2 - Le port obligatoire de la ceinture de scurit Rsulte dun dcret de 1973, est son application a t progressive. Des contrevenants

ont contest la lgalit du dcret de cette mesure devant les T de police.

-

Contestation de la lgalit de la mesure

Selon larticle 34 de la C cest la loi qui doit rguler, rglementer les liberts. Lexcutif ne peut le faire quau titre de son pouvoir de police, cd seulement si lordre public est en cause. Pour les contestataires, lordre public ntait pas en cause dans cette affaire. La mesure visait limiter le cot social et financier des accidents de la route. Elle visait galement amliorer la scurit mais stait surtout la scurit des occupants des vhicule, cd ceux qui tait faite lobligation et cela cest une question de scurit priv, personnelle et non pas de scurit publique. La scurit publique sintresse aux comportements dangereux pour les autres. Elle ne peut obliger se protger pour soit mme, la libert consiste faire tout ce qui ne nuit pas autrui . Les T de police se sont partags sur la solution, certains ont estims le dcret illgal et ont donc relax les contrevenants, mais la CCass dans un arrt de 1980, poly, a admis la lgalit de linterdiction par voie rglementaire tout comme le CE. Les deux cours suprmes nont gure motiv leur solution. Le CE sest born relever que la ceinture de scurit permettait de limiter les causes des accidents.
o

Les leons de laffaire Sur la protection des individus contre eux mme

Une conception classique de lordre public la refuse. On n peut imposer qlq de prendre des mesures pour lui-mme si cela na de csq que pour soit mme. Aujourdhui il est clair que cette dimension est intgre dans lordre public. La distinction du collectif et de lindividuel saffaiblit, lorsque les agissements individuels ont des rpercussions sociales. Par exemple, le fait de ce placer en situation de risque dans certaines activits sportives des csq pour la collectivit qui assure les secours et pour les sauveteurs quelle met en danger.

37

Sur les intrts collectifs en cause : rduire la charge des accidents pour la collectivit

Volont de rduction de la charge des accidents pour la collectivit. Ces intrts sont des intrts sociaux conomiques trs importants mais ils sont trangers la notion classique dordre public. Ces 2 exemples montrent que les J peuvent faire preuve de souplesse face des choix gvt dont lenjeu est important et lopportunit peu contestable. Gnralement le J fait respecter une conception restrictive et stable de lobjet de la police Ad

Ordinairement le J Ad fait respecter une conception plutt restrictive et stable de lordre public mais cette stabilit de la notion classique nest acquise que par le recours des solutions de remplacement. Cration dun rgime spcifique de police, que lon appelle police spciale. II Police Ad gnrale et police Ad spciale
Police Gnrale : Cest la mission des autorits Ad qui sont charges de lordre public

en gnral, cd lgard de toutes personne, de toute activit et en tout lieu. Cest en qlq sorte de droit commun de la police Ad. 1er ministre, prfet et maires.
Les polices spciales : constituent de cas particuliers : se sont des missions

spcialises caractris, rgie par des rgles spcialises. Elles rpondent chacune des besoins particuliers, spcifiques.

Champs dapplication dtermine, spcialis. Elles sont soumises des rgimes juridiques propres chacune delle et qui ordinairement drogent plus ou moins au rgime de la police gnrale. La drogation peut concerner les pouvoirs, les autorits comptentes = 1er ministre, prfet. III Police Ad et police judiciaire

38

Elle remonte la rvolution. Elle correspond une division des tches entre lexcutif et le judiciaire. Tous sont charger de combattre les dsordres. Lexcutif fixe les rgles et surveille leur application. Cest la police Ad. Le J puni les transgressions avec le concours de la police Judiciaire. Cest une fonction auxiliaire de la justice pnale. A La porte de la distinction Seul lEtat est comptent en matire de police judiciaire puisquil et seul responsable de la justice. La police Ad est principalement rpartie entre lEtat et les communes.

1 Les autorits comptentes

La police Ad sexerce sous lautorit de personnes Ad. La police Judiciaire relve dautorit judiciaire, J dinstruction, procureur de la rp.

2 Les pouvoirs mis en uvre sont diffrents 3 Cette distinction commande les rpartitions des comptences entre J Ad et J judiciaire :
Le J Ad est incomptent lorsque lEtat est mis en cause au titre de la police judiciaire. Les litige concernant la police Ju doivent tre soumis au J Judiciaire comme tout ce qui concerne le fonctionnement de la justice judiciaire. Arrt de 1952 cf poly. En pratique cest surtout la recherche du J comptent qui conduit faire jouer la distinction. Complexit du pb lie au situation concrte quau critre appliqus pour les qualifier. B Le critre de la distinction : la finalit de la distinction Les problmes de qualifications se rencontre surtout dans des affaires o la victime dun dommage rsultant dune opration de police recherche la responsabilit de lEtat. Exemple, luniforme des agents ne joue aucun rle se sont les mmes personnel de police (Ad ou Judiciaire) qui joue donc sur le terrain. Ce qui importe cest la finalit de lopration, son objet.

1 - Les deux polices ont un objet diffrent

Police Ad : Mission de police gnrale, en vue de prvenir ou faire cesser des troubles

de lordre public. Police Ju : Oriente vers la rpression pnale des comportement. Doc L poly.

39

On oppose souvent le caractre prventif de la police Ad au caractre rpressif de la police Ju. Cette prsentation est approximative. Par Exemple, la dispersion violente par la police dune manifestation sur la voie publique interdite, cest une opration de police Ad Les deux activits de police diffrent par leur manire dapprhender les causes de trouble. La police Ad sintresse aux faits, elle cherche les empcher ou les faire cesser. La police judiciaire sintresse aux responsables des faits en vue de leur punition.

2 - LA qualification dune opration dtermine se fait par rfrence au but quelle poursuit.
La rgle a t fixe par la Jp par deux arrts, Consorts BAUD arrt du CE, mai 1951 et en juin, arrt NOUALEK, cf poly. Dans les deux il sagissait de connatre le J comptent pour se prononcer sur la responsabilit de lEtat en raison de dommages causs par des coups de feux tirs par la police. Le CE dans cette affaire a dit police Judiciaire et cest dclar incomptent. La qualification de opration de police prend en compte sa finalit, si le but est dviter un dsordre ou dy mettre fin cest un acte de police Ad, cest un acte de police Ju sil sagit de permettre par le J pnal une sanction. Complments 4 prcisions : Il ne peut y avoir de problme de qualification que pour des oprations matrielles accomplies sur le terrain. Pour les Actes Ad les choses sont tjrs claires. Une rglementation est tjrs dorigine Ad. Un procs verbal = police judiciaire. Une opration de police judiciaire ne sintresse pas aux infractions en gnral mais une infraction dtermine. Le fait quune infraction est t commise nest pas dcisive. Police Ad parfois m^me si infraction pnale, si le but de lopration est de faire cesser le dsordre et non pas de faire cesser linfraction. Il peut aussi y avoir police judiciaire sans infraction, comme par exemple le cas dune souricire monte par la police pour prendre les auteurs dun cambriolage et quelquun est tu, mais linfraction ne cest pas produite. Le critre Jp privilgi une approche subjective de la finalit de lopration de police. La qualification dpend moins de la ralit des faits que de leur perception par les agents de police. Un acte sera de police judiciaire si les agents se sont crus dans cette situation, mais ils peuvent lavoir crus tord. Exemple, acte de police Ju la mise en fourrire dun vhicule considrant tord que ctait un stationnement interdit. Doc S poly. Est police judiciaire toute opration qui a pour objet la recherche et larrestation dauteurs rels ou suppos dune infraction relle ou suppose. C Les oprations complexes

1.

2. 3.

4.

40

Oprations complexes = droulement dune opration de police peut comporter plusieurs phases successives, des phases de police Ad et judiciaire. Ainsi la mise en fourrire dun vhicule est un acte de police Ju mais la suite, la garde du vhicule est un acte de police Ad. La Jp tend la simplification des situations complexes lorsquune mme opration, mlange des opration de police Ad et Ju le J sefforce de la prendre dans son ensemble. Il retient le caractre prpondrant. Ainsi le mitraillage dun vhicule qui a forc un barrage qui au dpart tait un acta Ad reste un acte Ad, mais si coup de feux. Il agira diffremment si la 2nd phase, (forcer les barrage) si lampleur est telle que la phase cest dissocie de la 1 re. Mlle NOCH. Larrt de principe qui a marqu cette volont de simplification est un arrt du T des conflit de 1978, socit le profil. La cause du dommage dans cette affaire, est la fois la mauvaise prparation de la protection et labsence de raction des policiers qui nont pas poursuivis les malfaiteurs aprs le vol. Police Ju, thoriquement la victime, socit le profil, aurait due engager deux actions en justice, une devant le J Ad et lautre devant le J Ju. Le t des conflits a considr que la faute principale concernait lorganisation de la protection et donc il sagissait globalement dune opration de police Ad. T des conflits 2006, vol rpts des commerants qui se plaigne manque de surveillance (police Ad) et pas darrt des coupables (police Ju) Le J dit que cela se rattache surtout la police Ad.

Section 2 Les autorits de polices Ad

Les titulaires du pouvoir Ad. Une autorit de police Ad habilite prendre des mesures juridiques, une rglementation, une autorisation, une interdictionCe nest pas un e autorit qui commande les forces de police. La police est une autorit tatique insusceptible dtre dlgue une entreprise prive. Arrt de principe de la Commune de Castelnaudary de 1930. Comptences : Au niveau national, le 1er ministre, au niveau dpartemental le prfet, le maire au niveau communal. Le prfet et le maire sont dsigns par la loi de 1964. Pouvoir rglementaire aux maires et prfet. Permet il de prendre des mesures Ad ? La Jp du CCel et du CE ont considrs que malgr ces dispo de lArt 34 il appartenait au 1er ministre de prendre les mesures valables sur le territoire. Cette solution nest que la reprise dune Jp inaugure sous la 3me rp dans un arrt de 1919, arrt Labone. Quel texte donne au Pdt de la rp le pouvoir de faire le permis de conduire son rglement dapplication ? Le chef de lexcutif dispose dun pouvoir Rgtr autonome. Poly Concernant les autorits, maires et prfet, leurs autorits se rencontre parfois. Une partie du pouvoir de police gnrale peut tre confi au prfet dans certains cas. Il y a aussi au niveau communal la possibilit de confier la police gnrale au Directeurs dEtab Pub.

41

Dans un mme lieu, le 1er ministre, le maire le Prsident duniversit et le prfet peuvent tous tre comptent. Comment cela se goupille ? Les limites de vitesse sont dtermines par le 1er ministre, et un maire, dans sa commune, qui a un pouvoir Rgtr, il ne peut tre en dsaccord avec le 1er ministre mais peut en raison de spcificit de sa commune rguler la vitesse. Arrt de 1902 commune de Meri les Bains, le prfet avait Rgt dans al rgion les gains des casino. Interdit par la maire et annul par le prfet, recours du maire devant le CE qui a gagn. Le maire peut aussi prendre une mesure de 1er ministre dans le cas ou il peut le justifier dans le cadre de la spcificit de sa commune, mais dans tout les cas cela ne peut quaggraver la dcision de lautorit suprieur et non lallger. Il existe aussi des polices spciales qui sont exclusives, comme par exemple la police de ferroviaire qui relve dun ministre spcifique et qui peut parfois dlguer au prfet, mais le maire ne pourra pas intervenir.

Section 3 Les pouvoirs de police Ad gnrale

Que peuvent dcider les autorits de police Ad ? Rponse dans les textes. Pour la police gnrale il nexiste que des textes qui se bornent dsigner les autorits comptentes. Les textes nindique pas quelles sont les modalit dexercice du pouvoir de police. Les mesures de polices sont seulement prcises dans certains textes gnraux. Pas de totale libert de choix du pouvoir de police qui sexerce sous le contrle troit du J Ad qui a prcis les conditions de la lgalit des mesures qui peuvent tre prises par les autorits de police. Restera a mentionner les rgimes dexception, plusieurs disposition prvoit une extension exceptionnelle des pouvoirs de police en prsence de troubles exceptionnels. I Les mesures de police gnrale Lexercice du pouvoir de police se traduit par des actes Ju et par de tches matrielles effectues sur le terrain, ces dernires sont multiples. Elles nappellent pas de remarque la diffrence des actes juridiques de police. A Une mesure de police est identifie par son objet On ne parle que de police Ad gnrale. Mesures justifies par la ncessit de lordre public. Si une mesure peut tre valablement prise pour des conditions autres que celles qui sont tires de lordre public, ce nest pas une mesure de police. Exemple donn par le CE. Une dcision Ad est ou nest pas une dcision de police Ad selon que cette dcision commande lapplication de certaines rgles. B - Une mesure de police est elle ncessairement unilatrale ? 42

Le pouvoir de police ne peut sexerc quaux moyen mesures autoritaire qui sont Rgtr. Le recours au contrat est radicalement exclut. Ainsi les obligations imposes une entreprise industrielle pour viter la pollution doivent tre fixs unilat par le ministre et le prfet. Pas de convention entre lE et lEntreprise possible.

C - Lencadrement des liberts par la police gnrale et rpressif et non prventif. Rgime prventifs et rpressif sont deux techniques juridiques dencadrement des liberts ou dune activit de manire gnrale. Dans les deux cas, la libert est dlimite par des rgles, la diffrence concerne le contrle du respect de ces rgles.

43

Le rgime rpressif est le plus libral, ce qui nest pas interdit est permis. Lactivit

peut tre exerce librement sauf rpondre des abus devant le J. Le contrle et la rpression se font aprs coup.
Le rgime prventif a un contrle prventif, contrle du respect des rgles seffectue

avant, lactivit est soumise autorisation pralable (permet au Autorit publiques de vrifier lavance et au cas pas que les condition de lexercice de lactivit sont garanties), ce qui nest pas autoris est permis. Une modalit attnue de ce rgime est la dclaration pralable, il faut avertir les pouvoirs publics avant dexercer lactivit (Ex : manifestation).
Les dcisions de police Ad gnrale relve du rgime rpressif elles posent des

limites aux liberts, il appartient leur destinataire de sy conformer par eux mme sous peine de sanction pnale. Le pouvoir de police gnrale ne permet pas de soumettre une activit un contrle a priori. Une autorit de police gnrale ne peut pas instituer un rgime dautorisation ou de dclaration pralable, principe pos dans un arrt Daudignac de 1951. Un rgime de dclaration ou dautorisation pralable ne peut tre institu que par la loi, on ne les rencontre que dans le cas de police spciale. D Les mesures de polices sont assorties de sanctions pnales Comme tous les actes Ad unilatraux, ils sont excutoire, et simposent leurs destinataires qui doivent y obir. La dsobissance peut tre punie pnalement. Art R610-5 du CP, en fait une contravention de la dsobissance. Cest au pouvoir Rgtr quil appartient de crer des contraventions. Le J pnal peut donc tre amen prter la main lapplication dune mesure de police, a cette occasion il peut tre amen juger de sa lgalit, cest le cas si la personne poursuivie ou le ministre public soulve une exception dillgalit. Dans une telle situation, le J civil, devrait transmettre la question de la lgalit de lacte Ad au J Ad, il ne peut pas la trancher lui-mme, au contraire le J pnal peut le faire, en vertu de lArt L 111-5 du code pnal. Doc 2-1 poly Le J pnal peut tre amen ce prononcer sur la lgalit des acte Ad. La Jp judiciaire sur la lgalit des actes de police est totalement conforme la Jp Ad. Les deux J font le mme type danalyse. Autre consquence de cette existence de sanction pnale : en principe lorsque lAd peut engager des poursuite pnale elle ne peut pas recourir spontanment la force pour faire plier les rcalcitrants. Autrement dit, elle ne peut pas recourir lexcution force (= doffice) de ces dcisions.

44

Lexcution force des mesures de police est toutefois possible sans jugement dans deux hypothses : Lorsque la loi la prvue En cas durgence ou de pril pour une personne ou un bien Lapplication de lexcution force rsulte dun arrt du TC de 1902, socit immobilire de Saint Juste : expulsion de religieuses par la force aprs des mesures prises par le Gvt. E Une mesure de police ne peut pas imposer les modalits concrtes de son application dans le cas ou plusieurs options sont envisageables Elle doit laisser le destinataire de la dcision libre de choisir les moyens grces auxquels il sy conformera. Le pouvoir de police ne peut rien imposer sans ncessit. La ncessit dune mesure de police est la condition de la sa lgalit. 2 La lgalit des mesures de police gnrale Ltendue de pouvoir de police gnrale est enferme entre une limite suprieure et une limite infrieure de ce quil est possible de faire ou ne pas faire. On ne peut pas aller au de la de ce que ncessite lordre public. Le J Ad sanctionne lexcs dans laction et il peut aussi censurer lexcs dans labstention. Les autorits de police doivent prendre les mesures indispensables en prsence de troubles graves. A Le contrle J des mesures prises Les mesures de police doivent respecter la lgalit en gnral comme toutes les dcisions Ad. Elles doivent donc ce conformer aux rgles qui leurs sont suprieures. Mais les mesures de police se trouvent dans une situation originale par rapport celle des autres actes Ad, elles peuvent porter atteinte des liberts garanties par la C, la Convention EDH, la loi Autrement dit les mesures de police peuvent carter une rgles suprieure si lordre public le justifie. De mme le CCel, fait de lordre public un objectif de valeur Celle, avec lequel doivent tre consign les garanties Celle des liberts. Une simple loi peut limiter une libert protge par la C si lordre public le justifie. Lordre public joue un rle dterminant dans la dfinition de la lgalit des mesures de police. Il fonde le pouvoir de police et il en fixe les limites. Le pouvoir de police permet de faire ce que lordre public ncessite, il ne permet de faire que ce que lordre public ncessite. Ces principes sont mis luvre par le J Ad lorsquil est appel contrler la lgalit dune mesure de police.

45

Les textes ne dfinissent pas avec prcision ce que les autorits de police pouvaient dcider pour assurer lordre public, il appartient ces autorit de choisir les mesure qui leurs paraissent convenable, mais ce pouvoir dapprciation sexerce sous le contrle du J. Et le J Ad exerce sur le pouvoir de police un contrle trs pouss, le plus pouss qui existe dans la lgalit des dcisions Ad. Dtermine tout la fois le but des mesures de police, cd en fait lobjectif poursuivit par lautorit Ad. Il dtermine ensuite les motifs dune mesure de police cd les circonstances de fait qui peuvent justifier lintervention de lautorit de police. Sanction enfin du contenu des mesures de police et de leur gravit. 3 remarques : Lordre public conditionne le but. Une mesure de police ne peut intervenir quen cas de troubles, de menace de lordre public. Lorsquil y a des raisons pour quune autorit de police intervienne elle ne peut pas faire nimporte quoi, elle ne peut prendre quune mesure adapte al gravit des troubles, si une mesure est excessive, elle est illgale. Cette rgle cest le principe de proportionnalit pos dans un arrt Benjamin en 1963. Le CE a considr que si le maire pouvait ragir la menace de trouble, il devait le faire de manire approprie, il ne pouvait pas intervenir aussi fortMesure de police = compromis entre libert et mesure de police obligatoire. Sanction si pas dautres moyens.

46

B Labstention des autorits de police : la sanction de lobligation dagir Il est possible de remdier leur carence de deux manires : dabord sagissant des autorits dcentralises, le prfet dtient un pouvoir de substitution et il est possible de sadresser au juge administratif soit pour faire annuler le refus illgal de prendre des mesures de police soit pour faire condamner ladministration a rparer le dommage que peut avoir caus une abstention fautive. La Jp a pos deux types de carences : Lautorit de police est tenue de rendre les mesures indispensables pour faire cesser un pril grave rsultant dune situation particulirement dangereuse. Arrt de 1979, Arrt Doublet. Lautorit Ad ne commet une illgalit que lorsquelle ne prend pas le minimum de mesures juridiques indispensables pour faire cesser un trouble particulirement important. Lautorit de police engage lautorit de lAd lorsquelle ne prend pas les dispositions matrielles pour prvenir ou faire cesser un danger connu. Ou encore pour faire respecter la rglementation existante. Le J sanctionne plus volontiers linertie de lAd. Cela na pas toujours t le cas, par la pass le J exige gnralement en matire de dopration de police matrielle que lAd ait commis une faute dune certaine gravit, appele faute lourde. La Jp rcente gnralement abandonne cette ide. 3 Le rgime dexception LEtat de sige LEtat durgence, pendant la Guerre lAlgrie appliqu ensuite quen Nouvelle Caldonie. Notion de circonstance exceptionnelle, est une notion ou on ne demande pas au propritaire lautorisation de rentrer dans le domicile.

47