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1. LA ARGUMENTACIÓN EN GENERAL
La lógica es el estudio de los métodos y principios utilizados con el fin de distinguir los
razonamientos correctos de los incorrectos. Por lo tanto, no es una explicación de cómo
pensamos sino un modelo de cómo debemos pensar para hacerlo correctamente.
Un argumento es correcto si y sólo si, no es posible que sus premisas sean verdaderas
y la conclusión sea falsa. Si las premisas son verdaderas, la conclusión debe ser
necesariamente falsa.
En lógica se han construido lenguajes artifíciales que son muy aptos para el análisis de
la relación de implicación, pero que son muy distintos de los lenguajes naturales con
los que habitualmente nos expresamos.
a) Un vocabulario básico,
b) No formales: que son producidas por argumentos que son incapaces de establecer
la verdad de las premisas y que no son sólidos, independientemente de su corrección
lógica
Se dan razones para buscar la aceptación de una tesis o postura frente a un asunto
determinado. Por ejemplo: En este momento existe una propuesta en el ámbito del
parlamento para introducir la causal de separación o divorcio por haber contraído la
enfermedad del SIDA entre los supuestos del artículo 333° del Código civil vigente.
Entre las razones que se dan para sustentar esta modificación al ordenamiento civil,
podrían considerarse las siguientes:
Lo que importa, es demostrar que para obtener la aceptación de una idea propuesta es
preciso argumentar.
· Quien contrae SIDA por transmisión sexual vulnera un precepto de orden público
esencial que se expresa a través del deber de fidelidad en el matrimonio previsto en
el artículo 288° del Código Civil;
· Quien contrae SIDA por transmisión sexual se sitúa por analogía en una situación
similar a la prevista por el inciso 8) del artículo 333° del Código Civil, que es causa
de separación y divorcio y que se refiere la enfermedad venérea grave contraída
después de la celebración del matrimonio.
· Quien contrae SIDA por transmisión sexual se sitúa en el ámbito de la doctrina
del divorcio-sanción que es la que informa principalmente el sistema de divorcio en
el Perú.
Así, a la hora de resolver un caso, el juez de la causa tendrá que expresar las
razones que justifican su decisión. Ejemplo: un proceso de hábeas corpus promovido
para lograr que una persona recluída en el hospital militar, pueda ser trasladada a
otro centro de atención médica. La resolución de primera instancia declara fundada
la demanda y dispone que cese la violación de los derechos, pero las autoridades del
hospital incumplen el mandato judicial. Se apela, pero en el transcurso de éste breve
plazo, se produce la liberación y el traslado requerido por la demandante. No
obstante el reconocimiento de este hecho y contra el dictamen en mayoría que se
pronuncia por la improcedencia, se emite el siguiente voto en discordia:
La que realiza el dogmático o teórico del derecho cuándo se ocupa de establecer, por
ejemplo, cuál es la naturaleza jurídica del divorcio remedio y en qué medida esta
institución está recogida en nuestro ordenamiento, o bien cuál es la naturaleza jurídica
del hábeas corpus innovativo y su incidencia en el ámbito de la protección de los
derechos fundamentales.
La que realizan los tribunales cuando resuelven casos que involucran problemas
abstractos. Así, frente a un problema de determinación de la filiación en un caso de
reproducción asistida por subrogación de vientre, el juez deberá establecer los límites
del derecho de las partes en función de principios y preceptos que no aparecen muy
claros en un contexto de ausencia de normatividad expresa como en el nuestro. Otro
ejemplo es el hábeas corpus citado anteriormente, en dicho caso el juez ha debido
recurrir a la dogmática del Derecho Constitucional que informa a dicha institución para
decidir su fallo en forma INNOVATIVA.
1) Las razones que están en el fondo de las decisiones judiciales son dos:
a) En tanto implica la existencia de una norma previa, lo que se intenta lograr es dar
razones para que la decisión sea aceptable en Derecho. Por ello se sostiene que la
argumentación del juez debe ser fundamentalmente, aunque no exclusivamente,
justificativa. Así cuando el principio constitucional contenido en el artículo 139° inciso 5)
de la Carta Magna precisa:
(…)
Debe entenderse que “motivar” , en este caso equivale a que los jueces justifiquen sus
decisiones como un mandato imperativo que sustenta el orden jurídico-político de
nuestro país.
Hemos dicho que argumentar es dar razones desde un punto de vista principalmente
justificativo. La lógica es un componente necesario del razonamiento jurídico, aunque
como veremos, no suficiente para responder satisfactoriamente a todos los casos. Por
ello, es preciso establecer las limitaciones de la lógica formal respecto del razonamiento
jurídico argumentativo.
El argumento lógico o deductivo se presenta cuando tenemos una argumentación en la
cual la conclusión necesariamente es verdadera si las premisas son verdaderas.
El siguiente caso nos permite introducir una reflexión sobre este apartado que cuestiona
lo dicho en el punto anterior: Se trata de un miembro activo de las Fuerzas Armadas, a
quien le han vulnerado un conjunto de derechos constitucionales: detención arbitraria,
tortura física y psicológica, el derecho a no ser violentado para obtener declaraciones,
el derecho a no ser incomunicado. Los autores, claramente identificados, también son
efectivos militares. Se produjo la denuncia penal en la justicia ordinaria y lo propio
ocurrió en el ámbito de la justicia militar por el delito de abuso de autoridad. Promovida
la contienda de competencia, la Sala Penal de la Corte Suprema resuelve:
“(…) que en el caso del delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar que
frente a estos hechos se tiene en cuenta que las personas procesadas y agravidas son
militares(…)”
“que el artículo ciento treintinueve de (la Constitución) en sus incisos primero y segundo
precisa taxativamente que son principios y derechos de la función jurisdiccional la
unidad y exclusividad, sin que pueda establecerse jurisdicción alguna independiente
que la que corresponde al Poder Judicial, con excepción de la militar y la arbitral, la
independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional y la prohibición de que ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir
en el ejercicio de sus funciones; que, de acuerdo a estos principios podrá el Fuero
Militar proceder de acuerdo a las facultades contenidas en el artículo trescientos
cincuentiocho del Código de Justicia Militar, concordante con el artículo veinticuatro del
Código de Procedimientos Penales (...)” .
a) El problema: la pregunta que tendría que formularse el juez que debe resolver una
causa de este tipo, debería ser. ¿Quién es competente para juzgar los hechos materia
de la denuncia penal?. Sin embargo, como resulta claramente de los argumentos
expuestos, la pregunta implícita de la resolución es la siguiente: ¿Quién es competente
para juzgar un delito de función?.
- El delito de función es aquél que se aplica a los miembros de las fuerzas armadas y
policiales.
c) La conclusión:
No sólo es deficiente la formulación del problema del cual se parte, además la premisa
mayor debió afirmar si los hechos materia de juzgamiento corresponden o no a algún
supuesto jurídico del Código de Justicia Militar.
Para el juzgador el delito de función pasa por demostrado. En tal sentido, no hace falta
concluir nada, pues en la segunda premisa está la conclusión. Es un razonamiento de
tipo falaz. Y por lo tanto, la lógica jurídica siendo un componente importante de la
argumentación no es suficiente.
"No hay dogmática sin historia, o no debería haberla, porque los conceptos y las
instituciones no nacen de un vacío puro e intemporal, sino en un lugar y fecha
conocidos y a consecuencia de procesos históricos de los que arrastran una carga
quizá invisible, pero condicionante" F. Tomás y Valiente
El Juez está obligado a aplicar la ley, pero esta obligación sólo se satisface cuando para
decidir la aplicación de cualquier norma del ordenamiento, ese Juez ha meditado
previamente acerca de la adecuación de esa norma a la Constitución. No se trata
entonces de una "aplicación mecánica", sino del resultado de una lectura marcada por
el conjunto de los principios constitucionales.
"El Juez no podría (mejor sería decir no debería) considerar la ley en forma acrítica e
incondicionada sino someterla a la jerarquía constitucional, garantizando así los
derechos en ella consagrados. Allí radica, sustancialmente, el fundamento de
legitimidad de la jurisdicción. Una legitimación no equiparable a la que proviene de la
representación política, derivada de la voluntad mayoritaria, sino que concierne a la
tutela de la intangibilidad de derechos fundamentales consagrados sobre los que se
asienta la democracia sustancial".
Los principios constitucionales, tal como se los entiende en este contexto, son
construcciones históricas incorporadas al Estado de Derecho y al funcionamiento de
una sociedad democrática. Ninguna decisión, por mayoritaria que fuere, podría
abrogarlos, salvo a través de los generalmente complejos procedimientos de reforma
constitucional, que suponen amplia discusión y participación calificada de la ciudadanía.
De aquí que el Poder Judicial sea un factor esencial de la viabilidad y supervivencia de¡
pacto de sociabilidad que la Constitución expresa. Los jueces tienen sobre sus
espaldas la carga de sostener la vigencia irrestricta de los derechos fundamentales,
pues no son otra cosa los principios constitucionales a los que estamos aludiendo.
formen una unidad que obliga a contemplar cada una de sus cláusulas no como partes
aisladas sino como elementos integrantes de una totalidad o sistema. Ante el problema
concreto, la decisión jurídica que lo defina y resuelva presupone la comprensión de que
al aplicar una cláusula constitucional se aplica la constitución toda. La argumentación,
entonces, debe ser sistemática, teniendo en cuenta la realidad y, desde la perspectiva o
desde el lugar del Juez, como si con cada caso se estuviera creando un precedente.
CONCLUSIONES
1.- Argumentar quiere decir dar razones para convencer o persuadir al interlocutor de
alguna posición.
2.- Se argumenta en derecho en todos los ámbitos del quehacer jurídico, pero la
argumentación que interesa principalmente a la teoría de la argumentación es la que se
produce en el ámbito jurisdiccional.
5.- La justificación cumple un doble papel: hace aceptables las decisiones en derecho y
permite ejercer un control que las legitime lo cual mantiene una directa relación con la
vigencia del sistema democrático.
6.- El razonamiento deductivo es el que permite obtener una conclusión verdadera si las
premisas son verdaderas.
9.- El silogismo práctico es el que permite inferir válidamente una norma de otra, con la
precisión de que el resultado obtenido no será verdadero ni falso sino válido o inválido.
BIBLIOGRAFIA
1.- Cárcova, Carlos María. "Derecho, Política y Magistratura", Biblos, 1996, Buenos
Aires.
2.- Cossio, Carlos, Ideología y derecho inédito. Ferrajoli, Luigi, 'Verecho y razón Trotta,
1995, Madrid.
3.- M. Atienza, Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Madrid,
CEC, 1991.
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