Droit des Affaires (Droit Commercial Gnral)

Voir pour un Code de Commerce (site Lgifrance) Aller consulter les rfrences bibliographiques, jurisprudentielles et doctrinales ! Bibliographie : Manuel de son choix Ouvrages anciens : Amelle, Lagarde et Geoffrey, Droit Commercial Tome I, premier volume (Dalloz Sirey) ; De judelard et Hyppolito, trait de droit commercial, premier volume (montchrestien) ; rippert et robelo, trait commercial, tome I (LGDJ) Blaise, Droit des Affaires (LGDJ) ; Decoque, Droit Commercial gnral (Hypercours) ; Decaver Defosse, Droit commercial (Montchrestien) ; Didier, Paul et Philippe, Droit commercial, Tome I (Economica) ; Le Guillon, Droit des Affaires, Tome I (Economica) ; Jacques Mestre, Droit commercial (LGDJ) Introduction : Branche du droit priv applicable aux commerants et aux oprations commerciales. Droit priv (qui rgit les rapports entre personnes prives) Bien que branche du droit priv, le droit commercial intresse aussi le droit public. Avec le secteur marchand de l'Etat. L'activit conomique est souvent l'occasion de conclure des contrats publics-privs. Applicable aux commerants. Commerants : dfinir cette notion. Ne pas limiter le commerant au seul ngociant et au seul marchand. Aujourd'hui = petit boutiquier nombreuses activits de service et certaines activits civiles. Il n'est pas possible d'introduire le droit commercial sans en mme temps prciser le domaine, dcrire les volutions et les sources. I. Le domaine du droit commercial Pourquoi un droit commercial ? (On aurait pu se contenter d'un droit civil) Un droit commercial pour qui ? Un droit commercial : comment ? A. Pourquoi un droit commercial ? Le droit civil a une vocation universelle et galitaire. Le droit commercial se focalise sur certains oprateurs et pas sur d'autres. Pourquoi catgoriser ainsi ? Besoin de rapidit et de simplicit du droit applicable. Scurit. Facilit d'accs au crdit des oprateurs. Ces exigences ne sont pas satisfaites aujourd'hui par le droit civil. Le droit civil aurait pu tre adapt sinon. Rapidit et simplicit : l'ide de circulation des richesses que suppose toute activit conomique est rtive aux dispositifs qui impliquent un trop lourd formalisme (protection des contractants par ex.). Il faut s'affranchir de ces cadres pour le commerce. La libert de la preuve par exemple en droit commercial contrairement au droit civil. Ou encore l'existence en droit commercial de dlais de prescription plus courts. Juridiction d'exception : le tribunal de commerce. La clause compromissoire (recours l'arbitrage). Scurit : pas contradictoire avec la rapidit et la simplicit. Une bonne lgislation commerciale offre le plus 1

haut degr de protection pour le niveau de contraintes le plus bas. Pas le meilleur niveau de protection dans l'absolu mais relativement au niveau de contraintes. Pour maintenir la confiance dans le systme, il faut garder le contrle sur certaines activits. C'est pourquoi il existe le droit des comptables par exemple. L'accs au crdit : il fallait rpondre cette exigence cruciale du besoin des entrepreneurs. Il tait ncessaire de crer des instruments de financement des entreprises. Principe de solidarit des codbiteurs. La solidarit ne se prsume pas en droit civil (chacun doit sa part et sa part seulement), en droit commercial si. Cration des effets de commerce ; srets spcifiques plus rigoureuses pour le dbiteur. B. Un droit commercial pour qui ? Tout d'abord, pour les commerants, ceux (art. L 121-1) qui accomplissent des actes de commerce et qui en font leur profession habituelle. Il concerne nombre d'activits de service. Le champ du droit commercial est trs vaste mais il est aussi trs mouvant. Toute l'activit conomique n'est pas soumise au droit commercial. Agriculture, artisanat, etc. Sont des activits qui ne sont pas soumises au droit commercial. Ces activits conomiques non commerciales empruntent des rgles du droit commercial. Il devient quelque fois difficile de dlimiter les activits commerciales et le commerant. Le droit commercial traverse-t-il une crise d'identit ? Le droit franais s'attachant plus rgir le droit des activits conomiques plutt que le droit commercial. Ex : reconnaissance du fonds artisanal ou libral alors que le commerant tait jusque-l le seul disposer d'un fonds de commerce. Ex : le droit de la consommation est construit tout entier sur un antagonisme structurel entre le professionnel (commerant ou non) et le profane. Ex : loi rcente (2001) sur les nouvelles rgulations conomiques qui autorise la clause compromissoire pour tous les contrats conclus dans un cadre professionnel. Avant, l'arbitrage n'tait possible que pour les commerants. Le droit commercial perd de son identit au profit du droit des activits conomiques. Ce cours ne s'intressera qu'aux commerants et aux activits commerciales. C. Un droit commercial : comment ? Comment le droit commercial s'est-il construit ? 2 observations La forme : On a fait le choix en France de la codification, ds le 17me. Ordonnance du commerce de Colbert de 1773. Le code de Commerce de 1807. Et le nouveau code de Commerce de l'an 2000. La codification est un outil de rationalisation, de runification du droit, qui entrane une efficacit. Les oprateurs conomiques aiment que la rgle laquelle ils se soumettent soit claire et prcise ; ce n'est pas le cas dans les pays de Common Law. Le fond : Par rapport au droit civil ? Initialement, il s'est construit en opposition aux lois civiles. Mais pas uniquement. Le code civil continue de rgir les activits commerciales et conomiques l o le droit commercial ne les rgit pas. Le droit civil nourrit le droit commercial. Il peut lui servir de modle, les concepts tant adapts. En interne ? Le droit commercial s'est ensuite construit en interne. Le droit commercial est celui des commerants. C'est aussi un droit des structures d'exploitation, un droit des dfaillances des entreprises. II. L'histoire du droit commercial 2

Le passage une conomie agricole, d'changes, aura favoris l'apparition du droit commercial. Le droit commercial n'apparat vraiment qu'au Moyen-ge. Il est le fruit d'une longue volution, d'autant plus que la lgislation civile a pendant longtemps t le modle dominant. A l'Antiquit, il y a une certaine mfiance envers les commerants. Ce qui a contribu l'closion tardive d'un corpus cohrent de droit commercial. A) L'Antiquit Depuis la trs Haute Antiquit (4000 av. JC jusqu' JC), on peut dceler des morceaux dits rtrospectivement de droit commercial. La civilisation Babylonienne est commerante par nature. Et on retrouve dans le code d'Hammurabi une certaine parent avec les contrats actuels de prt, de vente, etc. L'poque grecque nous aura laiss quelques institutions ou mcanismes qualifis rtrospectivement de droit commercial. C'est l qu'apparat la monnaie par exemple. Les historiens s'accordent dire que l'mergence des rgles spcifiques doit beaucoup au dveloppement du commerce mais aussi l'tat des personnes : le droit civil ne touchait que les nationaux, or les mtques ont dvelopp l'activit commerciale et ont cherch dvelopper un certain mcanisme, des institutions qu'on qualifiera plus tard de droit commercial. Aspects intressants pour nous concernant cette poque : La loi de Rhodes : anctre de la thorie des avaries communes -> si un navire tait contraint de se dlester d'une partie de sa marchandise (en raison de la mto), cette perte se rpercutait sur tous ceux qui participaient au chargement du navire. Le Nautikon d'Aneon : anctre du prt la grosse -> contrat alatoire : prt par lequel un ngociant emprunte un capitaliste ; si le transport russissait, le ngociant versait un intrt lev ; si non, le ngociant ne devait rien. Sous les grecs s'affirment des concepts du droit des socits. B) L'poque romaine A l'poque romaine, se dveloppe une lgislation commerciale structurelle, avec les handicaps que prsente le droit romain. Le mot "commerce" vient du latin commercium (cum merx = avec marchandise). Il ne s'agissait pas seulement des actes accomplis dans le cadre des activits commerciales mais aussi des actes juridiques soumis au droit romain. Le fait que la loi civile ne s'applique qu'aux romains pose un certain problme car elle ne s'applique alors pas aux contrats conclus avec les trangers dans un moment ou l'activit marchande se dveloppe beaucoup, et notamment l'tranger. Le droit romain est aussi extrmement formaliste. C'est aussi un droit conceptuellement rudimentaire. Le jus gentium est un droit prtorien souple, fruit du dveloppement du commerce, qui s'applique aux romains et aux trangers. Le prteur admet des actions non prvues par la loi. C'est l'Imperium du prteur. Hritage du droit romain dans le droit commercial : Quelques contrats de prt intrt, le gage, l'anctre de la vente moderne, etc. Le droit des faillites.

C) Moyen-ge 3

Au Moyen-ge, on distingue deux priodes : le Haut et le Bas. Pas vraiment d'volution du droit commercial. Entre 500 et 1000, pas d'volution. Le commerce international s'vanouit, donc pas d'volution du droit commercial. C'est la priode des Croisades que se dveloppent deux axes dans le commerce international : Est-Ouest (Croisades) et Nord-Sud (de la Flandre l'Italie). C'est l'axe Nord-Sud qui sera le plus dcisif pour le dveloppement du droit commercial. Le commerce se fait par marchands nomades qui prouvent le besoin de se rencontrer. Ils le font en Champagne car c'est une rgion politiquement stable. C'est en Champagne que se dveloppent les grandes foires du Moyen-ge. Le dveloppement de ces foires contribue au dveloppement d'un droit spcifique au commerce car il faut rglementer ces lieux o se droule le ngoce. Cration d'une police des foires qui surveille les marchandises, dtermine le cours des monnaies, veille la qualit. Cette police des foires est premirement exerce par le seigneur du lieu de la foire mais elle est exerce par l'entremise des gardes de foires. Ils ont le sceau de la foire qui revt les contrats conclus dans ces foires. Pour les activits prives, certains commerants vont demander des juridictions spciales composes de marchands. Juridictions qui peu peu vont tre affranchies du souverain. Nos marchands vont se voir consentir le droit de se former en corporations pour la dfense de leurs intrts et d'obtenir de vraies franchises de juridictions. Les premiers marchands obtenir une franchise sont les italiens. Dans chaque foire, il y a un consul, un marchand lu par ses pairs, qui reprsente sa corporation. Reconnaissance officielle et nationale des dits consulaires : Michel de l'Hospital, en 1563. La comptence civile de ces juridictions consulaires couvre les problmes arrivs pendant la foire ; puis elle est tendue aux problmes ns de la foire. La raison qui explique qu'on ait fini par donner ces franchises : temps limit des foires, mme si elles sont trs rcurrentes, mais on y traite des oprations spcifiques, les marchands sont nomades ; il faut donc rgler le problme directement sur place. Les procs doivent avoir lieu dans un cadre temporel extrmement bref. D'o des modes de preuve simplifis : preuve par tmoin, preuve par serment. Pas d'exception de comptence. Excution immdiate des sentences rendues. Juridictions confies ceux qui connaissent le mieux le domaine : les marchands. Les marchands sont jugs par des marchands, punis pas des marchands ; a passe mieux. Au 13me et 14me sicle, on redcouvre le droit romain, ou on l'applique sans le savoir. Ce sont les marchands italiens qui vont rintroduire les pratiques du droit romain. Droit commun tous les marchands, qui viennent chacun avec leurs coutumes totalement diffrentes. Il faut donc crer un droit matriel de commerce international. Ces rgles, on les trouve dans le droit romain. On redcouvre l'uvre de Justinien. Les notaires l'poque, ont jou un rle de standardisation de la rgle juridique, en utilisant toujours les mmes formules dans les actes. A la fin du Moyen-ge, on a un droit commercial, plusieurs ouvrages sur le droit commercial et la ralit des foires. Le Moyen-ge est donc une priode d'closion puis d'explosion du droit commercial. D) Epoque moderne L'poque moderne commence avec l'ordonnance du commerce de Colbert, en 1673. L'poque moderne va donc de cette ordonnance au nouveau code Civil de l'an 2000. La France est dfinitivement un pays de droit crit mme si le pays est scind en deux Il y a une certaine unification du droit dans le Sud grce au droit romain; L'ide de Colbert est d'unifier le droit commercial pour faciliter, scuriser le commerce, pour le dveloppement conomique de la France. Le Code Savary est appel ainsi cause de son rdacteur (riche commerant trs au courant de la coutume 4

de Paris). La lecture de ce code est difficile et il est assez impermable. Le contenu reste assez faible : rgles rudimentaires et rgimes juridiques peu dtaills. Derrire le souci d'unification, se cache une autre volont, celle de l'Etat de contrler l'activit commerciale. Il s'agit d'organiser administrativement le petit commerce. Jusqu'ici, il s'tait auto-organis (corporations). La corporation devient obligatoire. De plus, tous les secteurs doivent tre couverts, ce qui n'tait pas le cas avant. La corporation devient vnale : d'un systme mritocratique, on passe un systme npotique (l'Etat vend des maitrises pour faire de l'argent). Le corporatisme permettait l'ascenseur social. 1776 : Turgot obtient la suppression des corporations et le principe de libert du commerce apparait. Cet dit disparait trois mois plus tard, aprs revendication des matres. L'unification par l'ordonnance de Colbert permet de faire le tri entre coutume et droit crit, de donner un statut aux commerants, etc. On commence avoir un droit cohrent. Lors de la promulgation du code de commerce en 1807, le capitalisme franais est un capitalisme manufacturier, pas encore industriel. Ce code est un hritage de l'ordonnance de Colbert. Il clt une priode rvolutionnaire. Il est passiste et postrvolutionnaire. Le 18me sicle n'aura pas t plus libral que celui d'avant, tant donn le peu d'intrt manifest par les rvolutionnaires dans le droit commercial. Le code de commerce se mfie de ceux qu'on a appels les profiteurs de la rvolution, les petits bourgeois. Mfiance l'encontre des commerants. Cela se manifeste bien avec le droit de la faillite, d'une svrit excessive l'gard des commerants. La lgislation du 19me sicle s'est mise avec beaucoup de volont au service du capitalisme, en dpit des crises conomiques qui se sont succd l'poque. Concurrence trangre accrue du fait des traits internationaux. Le lgislateur franais s'est montr ractif et a su modifier notre droit commercial avec le souci vident de favoriser l'initiative conomique, le recours au crdit et la proprit prive des moyens de production. Deux lois : - 1889 sur les faillites, revient sur le code de commerce de 1807, trop mfiant envers les commerants. On n'incarcre plus le failli ; on ouvre une procdure de liquidation judiciaire ; on tente de sauvegarder l'entreprise en lui donnant des chances de redressement sous la responsabilit du juge. - 5 juillet 1844 sur les brevets d'invention, premire loi. Confre le droit de proprit intellectuelle, le droit exclusif d'exploiter son invention, proprit incorporelle. Jusque l on ne protgeait que la proprit foncire et corporelle. Cela contribue l'innovation technique. Le droit commercial de la deuxime moiti du 19me sicle participe de la dcodification (les nouvelles lois ne sont pas intgres dans le code). Loi sur le chque permet l'ouverture des comptes bancaires et la dmatrialisation de la monnaie ; cela permet aussi aux tablissements de crdit de se dvelopper. C'est partir des annes 1850 qu'apparaissent les surets commerciales : le gage commercial, le Waran des magasins gnraux. Grande loi du 24 juillet 1867 qui donne aux socits des structures et des garanties de bon fonctionnement qui lui manquaient jusqu' alors. Au cours du 19me sicle, la lgislation commerciale fait une avance plus que notable, et ceci, sans jamais tre arrt par els difficults conomiques qui ont maill cette priode. Au 20me sicle, la lgislation commerciale a t victime du dirigisme, par un trs fort interventionnisme de l'Etat. La France a t durement touche par deux conflits mondiaux et la crise conomique de 1929. La premire moiti du 20me sicle ne saurait tout expliquer. 5

On note un net changement de cap partir du 20me sicle. Les politiques ont bien compris qu'il faut rinvestir l'conomie. La France a prfr, de longue date, se doter d'une organisation conomique et sociale qui est dicte. La France promeut une conception de l'conomique capitaliste encore aujourd'hui comme archaque. Trois exemples. Ex 1 : les baux commerciaux. Le lgislateur s'est progressivement dot d'un systme d'ordre public pour la lgislation commerciale. Hypothse o le commerant n'est pas propritaire de son lieu de travail. Le locataire a un droit une indemnit d'viction. la fin du contrat dure dtermine le contrat est renouvel ou pas. Le bailleur, s'il refuse, sauf motif lgitime, sera astreint payer une indemnit compensatrice au locataire. Elle quivaut la valeur du fonds de commerce. Ce qui va conduire renouveler perptuellement le bail. Mme si cela est positif pour le locataire, il y avait peut-tre moyen de "couper la poire en deux", de ne pas aller aussi loin. Le droit des baux commerciaux, c'est la proprit prive du commerant, c'est dire l'ennemi de la proprit prive immobilire. Ex 2 : le droit des pratiques restrictives. On a pris le parti en France de rtablir une ingalit structurelle (le gros industriel et le petit consommateur). On a cr la prohibition du refus de vente. Ordonnance jusqu'au 1er dcembre 1986 o l'Etat fixe les prix autoritairement. Ex 3 : le droit des faillites et les lois de 1984 et 1985. L'objectif est tout fait louable, la survie de l'entreprise et le maintien des emplois. Il devient toutefois malsain lorsqu'il conduit sacrifier les intrts des cranciers, l'intrt des entreprises force de maintenir les emplois. Le code du commerce du 21me sicle. Le 21me sicle est l're du capitalisme financier et mondialis. La chute de l'empire communiste a donn et le dclin des thories socialistes leur ont donn le jour. Le droit franais n'est pas le modle. 80% de la lgislation franaise en matire conomique provient de l'Union Europenne. Tout un cortge de lois et d'ordonnances. Lois en faveur des PME, sur l'initiative conomique, sur la modernisation conomique, sur la sauvegarde des entreprises. III.Les sources du droit commercial Quatre sources : la loi, l'usage, la jurisprudence, la soft-law. La loi est trs certainement la source majeure du droit priv et du droit commercial. Sont comprises dans la loi, les ordonnances. Nous sommes dans un systme de droit crit, o c'est la loi qui fait le droit. On a besoin que la loi volue, s'adapte son environnement. La loi interne vient d'tre vue. Nous allons donc traiter la loi internationale. Historiquement, le droit commercial s'est fait grce aux changes internationaux. L'influence des changes commerciaux est importante. Au sein de ces traits multilatraux, deux catgories : ceux qui sont chargs de rgler les questions de conflit de lois, de juridictions (trait qui n'ont pas d'influence sur le droit commercial interne) et ceux qui portent sur une uniformisation du droit commercial. En matire commerciale, on a quelques traits qui portent sur l'uniformisation (convention de Vienne, convention sur le chque, etc.). La source principale de droit international est l'Union Europenne. L'Acte Unique Europen cre un march unique en 1986. Trait de Maastricht en 1992 qui cre l'union conomique et montaire. Les usages sont une source importante du droit commercial. Surtout dans certains pans du droit commercial. Le code du commerce de 1807 n'a pas abrog les anciens usages. Ces usages se dclinent de deux manires : les usages ayant force de loi (coutume) et les usages 6

conventionnels. Usages ayant le caractre de coutume, ayant force de loi : ils ont t consacrs par le juge. Leur supriorit sur les autres usages est donc vidente car le juge est prsum connatre la coutume et il n'y a pas les prouver. La prsomption de solidarit en droit commercial est d'origine coutumire. C'est une coutume qui opre contra legem. La coutume ne se trouve pas qu'en droit interne mais aussi en droit international. Les usages de droit jouent un rle trs important (lex mercatoria) ; ils ont t consacrs par les juges internationaux. Usages conventionnels : ce sont des pratiques professionnelles, courantes et habituelles. On voque souvent les usages des ports. Ces usages conventionnels ne sont pas impratifs ; ils sont conventionnels. Ils ne s'appliquent que dans le silence d'un contrat et dfaut de volont contraire exprim par l'une des parties un contrat. Leur caractre conventionnel provoque un certain nombre de consquences : l'usage conventionnel ne peut tre invoqu s'il est contraire une loi imprative ; il n'est opposable qu'entre professionnels du mme secteur d'activit ; son invocation suppose que son existence soit prouve par celui qui l'invoque (d'o le recours au parre, attestations tablies par des syndicats professionnels, une chambre de commerce). Les usages conventionnels sont plus nombreux que les coutumes. La jurisprudence : la place du juge en droit commercial est la mme que dans toute branche du droit priv. Le juge des tribunaux de commerce a notablement contribu l'laboration de rgles dans le droit commercial, dans le silence de la loi. La notion de concurrence dloyale, par exemple, est une notion purement prtorienne. Il n'y a pas que la jurisprudence judiciaire. Il faut tenir compte de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel et du Conseil d'Etat. Il ne faut pas oublier non plus la jurisprudence de la CJCE. La soft-law : part du principe qu'une activit peut s'auto-rglementer sous le contrle d'une autorit tatique. Ce n'est pas la loi dure mais la loi molle. On l'a vu avec la rglementation des bonus. Deux parties : la personne du commerant ; les biens concourant son activit. Partir la recherche de la commercialit nous conduira donc identifier un statut, une notion, et les outils juridiques ncessaires l'exploitation de lactivit commerciale.

Partie 1 : Les acteurs de l'activit commerciale

Cette premire partie sera consacre aux lments de dfinition de la commercialit. Sous un double point de vue : les lments de dfinition du commerant lui-mme, et les lments de dfinition du rgime juridique applicable au commerant. Le seul objectif de dfinir le commerant est de dterminer le statut, les rgles applicables au commerce.

Titre 1 : La notion de commerant

Si l'on s'en tient au code du commerce, la dfinition du commerant ne semble pas trs ardue, si l'on a une vision candide en regardant l'article L121-1. "Sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur activit professionnelle" Accomplissement d'actes de commerce ; et ce, titre professionnel. Il suffit alors de savoir quels sont les actes de commerce et de savoir si ceux qui les exercent en vivent. Deux dispositions qui prcdent cet article : L110-1 et L110-2. Ils dressent la liste des actes de commerce. Il faut bien dfinir le commerant car on en tire de nombreuses consquences, de nombreuses drogations au droit commun. La dtermination de l'activit de commerant est-elle aussi simple ? La rponse est ngative et plusieurs raisons concourent cette inclination. La premire est une raison de politique juridique. Ex : les tribunaux de commerce ont t crs en 1563 et taient rservs aux seuls commerants. Une ordonnance de 1673, tend la comptence de ces tribunaux aux artisans. La qualification se brouille. Le code de commerce de 1807 nous dit que les tribunaux de commerce sont comptents pour traiter des litiges relatifs aux actes de commerces mme s'ils sont conclus entre des non-commerants. Cet lment de politique juridique est de nature brouiller la dtermination de la qualit de commerant. La deuxime raison tient aux critres de la commercialit eux-mmes. Ex : liste des actes de commerces dresse par L110-1. Ces lments sont relativement mobiles et imprcis. L'acte de commerce par excellence est l'achat pour revendre. Distinction entre le commerant et l'agriculteur. On aurait pu soumettre l'agriculture au droit commercial. En agriculture, on achte un bien, on le transforme et on le revend ; ce qui est un acte de commerce. Or l'activit agricole est considre par la loi comme une activit civile. Ce qui veut dire que l'achat pour revendre n'est pas suffisant pour caractriser un acte de commerce. Ex 2 : activit de transport, activit commerciale selon le code de commerce. Il faut cependant qu'elle soit exerce en entreprise. L'entreprise est la variable d'ajustement. La troisime raison est que la liste des actes commerces n'est pas limitative. Il n'tait pas srieux que le lgislateur puisse fixer dans le marbre cette liste et rejeter de nouveaux futurs actes de commerce. C'est donc le juge qui, par une approche conceptuelle et non plus descriptive, va dfinir les actes de commerce. La mise jour de ces critres fondamentaux n'est pas aise. On est en phase de conceptualiser la commercialit. Est-ce l'acte de commerce qui fait le commerant ou est-ce qu'un acte est commercial parce qu'il est exerc par un commerant ? Le droit commercial doit-il se dfinir par rapport la nature des actes accomplis (conception objective) ? Ou par rapport la personne du commerant (conception subjective) ? Selon la conception objective, le domaine du droit commercial se dfinit par rapport aux actes de commerce et non par rapport aux professionnels qui les accomplissent. Selon la conception subjective, un acte est commercial lorsqu'il est accompli par un commerant. 8

Le code du commerce dit que l'accomplissement d'un acte de commerce n'est pas suffisant mais qu'il faut aussi l'accomplir titre professionnel. Il n'y a pas que l'objet qui compte mais aussi le sujet. Il combine habilement la conception objective et la conception subjective.

Chapitre 1 : Les actes de commerce

Dresss dans une liste par les articles L110-1 et L110-2. La frontire entre l'activit commerciale et l'activit civile n'a pas toujours t trs nette. Il ne faut pas voir que l'approche positive ne l'activit commerciale mais aussi l'approche ngative, en voyant ce que sont les activits civiles. Section 1 : notion d'actes de commerces Pas de dfinition exacte mais une numration des dits actes. Ce caractre numratif a pu tre critiqu : manque d'unit, manque d'adaptabilit. Ces critiques mritent d'tre relativiss. L'numration recle quelques vertus car elle permet de fixer, un temps au moins, le domaine de l'activit vise. Il est traditionnel de distinguer deux grandes catgories d'actes de commerces : les actes de commerces par nature et les actes de commerces par accessoire. Par nature : Ce sont des actes qui, par nature, en soi, sont des actes commerciaux, quelque soit en principe la qualit de la personne qui les accomplit. ct du rgime plnier du droit commercial, qui s'applique aux commerants, on a un rgime partiel, amput du droit commercial qui ne s'applique qu'aux actes de commerce. Le non-commerant qui accomplit un acte commercial ne peut tre soumis ni au droit civil (parce que c'est un acte commercial) ni au droit commercial (parce qu'il est non-commerant). Donc on lui applique un rgime partiel du droit commercial. Par accessoire : Certains actes ne deviennent des actes commerciaux parce qu'ils sont le fait d'un commerant. Ces actes civils deviennent commerciaux par accessoire de l'activit commerciale de celui qui les accomplit. Ce ne sont pas des actes de commerce rpertoris mais soumis au rgime des actes de commerce car accomplis pour les besoins de l'activit commerciale. Sous-section 1 : les actes de commerce par nature Ce sont des actes commerciaux, quelque soit la qualit de la personne qui les accomplit, en principe. Art. L110-1 et L110-2 On peut encore distinguer deux grandes catgories : les actes qui ont un objet commercial, on les identifie comme des activits commerciales : et les actes considrs comme commerciaux indpendamment de leur contenu, de leur mode d'accomplissement, ce sont des actes de commerce par la forme. 1 : Les activits commerciales Il convient de dfinir les critres de l'activit commerciale. A. la liste des articles L110-1 et L110-2 Le code distingue, au sein des activits commerciales, les actes de commerce par l'objet auquel ils s'appliquent et les actes de commerce accomplis en entreprise. 9

Trois actes de commerce pour l'objet auquel ils s'appliquent : achat pour revendre, oprations d'entremise, les oprations bancaires et financires. Multitude d'actes de commerce en entreprise : location de meubles, fournitures, etc. Pourquoi cette distinction ? On a jug cette distinction artificielle. On estime qu'elle n'a pas d'influence notable. Un acte de commerce par son objet ne conduira faire de la personne un commerant que si l'acte est rpt ; pareil pour l'acte de commerce en entreprise. Or l'acte de commerce par entreprise suppose qu'il ait t rpt, qu'il ait t accompli de manire professionnelle. Aussi il n'y aurait pas de diffrence fondamentale entre ces deux types d'actes. S'il s'agit de qualifier une personne de commerante, la distinction des actes de commerce n'a strictement aucun intrt parce que le commerant est celui qui fait des actes de commerce et qui en fait son activit professionnelle, donc idem pour celui qui le fait en entreprise. Ce qui change, c'est si on envisage l'acte de faon isole : l, la distinction devient pertinente parce qu'il n'est pas envisageable qu'une personne non commerante accomplisse de manire isole en entreprise, puisque la notion d'entreprise implique la notion de professionnalisme, de rptition, d'activit habituelle. Mais les actes de commerces par leur objet peuvent tre accomplis de manire isole, plusieurs fois mais sans habitude. Ainsi, un non-commerant peut accomplir un acte de commerce par son objet, par un acte commerce en entreprise. Cette faon d'envisager les choses, cette distinction, a t condamne plusieurs reprises par la Cour de Cassation. Pour nombre d'actes de commerce (ex : achat pour revendre), la Cour de Cassation a dit qu'ils ne devenaient commerciaux que s'ils n'taient rpts et des fins spculatives. Mais la Cour de Cassation confond ici acte de commerce et commerant. C'est l la dfinition du commerant. Ce que la Cour de Cassation a jug au sujet de l'achat pour revendre, elle ne l'a pas jug pour les deux autres actes de commerce par leur objet : une opration de banque accomplie de manire isole sans recherche d'un gain est un acte de commerce ; pareil pour l'opration de courtage. 1.1.1.1. les actes de commerce par leur objet 3 actes de commerce par leur objet : achat pour revendre, les oprations intermdiaires et les oprations de banque. a) L'achat pour revendre Il faut s'attacher aux conditions pour que cette opration soit reconnue comme commerciale. Conditions : C'est l'opration la plus basique, la plus primitive. Pour que cet acte soit commercial, il faut respecter quatre conditions selon la jurisprudence : L'achat du bien doit tre fait dans l'intention de le revendre. lment intentionnel. C'est l'ide mme de spculation qui est l'uvre. Cette intention peut se prouver par tout moyen : on se rabat par des signes d'extriorisation de l'intention, les actes matriels. La jurisprudence retient souvent le caractre professionnel de l'activit. Il doit y avoir un achat. Ce ne sera pas le cas chaque fois que le bien a t produit par le vendeur luimme. C'est ce qui explique que l'activit agricole n'est pas commerciale. La revente du bien achet doit avoir lieu avec une identit de nature. Le bien vendu doit ressembler de prs ou de loin celui achet. C'est une interprtation, une mconnaissance volontaire de la part de la Cour de Cassation pour exclure les artisans. Tout au plus, on peut emballer le produit d'une manire attrayante. Si on faonne l'objet, ce n'est pas de l'achat pour revendre. Celui qui l'accomplit doit poursuivre un but spculatif et ses actes doivent tre rpts. Primtre : (les biens auxquels peuvent s'effectuer cette opration) 10

L'article L110-1 vise les meubles, corporels ou incorporels ; les immeubles (sauf terrains en vue d'difier des btiments = promotion immobilire = opration civile). b) Les oprations intermdiaires Achats, souscription, vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou de parts de socit. Sont concerns les agences immobilires, les grants d'immeubles. Oprations de change et de courtage. Sont viss ici le courtage maritime, le courtage d'assurance, le courtage matrimonial. La mission du courtier est de mettre en relation deux personnes en vue de la conclusion d'un acte juridique sans jamais tre partie cet acte. L'opration de courtage est commerciale mme si l'acte qui permet sa conclusion est un acte civil c) Les oprations de banque et financires Les oprations d'assurance ne sont pas vises. L'activit bancaire est toujours commerciale, mme si l'acte est isol : rception de fonds du public, opration de crdits, services de paiements, etc.). La bourse et les oprations financires ne sont pas vises par l'article L110-1. Les oprations financires seront apprhendes par le truchement de l'achat pour revendre. Ce sera aussi le cas de la commission. Le spculateur n'est considr commerant que si c'est une activit habituelle et que l'on en tire la majeure partie de nos ressources. Les activits d'assurance ne sont pas non plus vises par L110-1. La Cour de Cassation a procd cette expansion grce L110-2 et l'assurance maritime. La Cour de Cassation ne fait pas preuve de la mme rigueur avec la socit d'assurance qu'avec la socit bancaire (niveau prime fixe et systme mutualiste). 1.1.1.2. Les actes de commerce accomplis en entreprises

Les actes de commerce en entreprise ne peuvent tre accomplis de manire isole. Ces actes, accomplis de manire isole, ne sont pas des actes commerciaux. L'article L110-1 vise 8 types d'actes de commerce accomplis en entreprise :

Les entreprises de location de meubles. Vise les meubles corporels, incorporels. Toute mise disposition titre onreux (contrat de bail, contrat de prt, de crdit-bail, etc.) Les entreprises de manufacture. Activits industrielles et, plus largement, les activits de production et de transformation. Il est difficile dans ce domaine de distinguer activit commerciale et activit civile. Le critre retenu ici est la spculation ; on spcule sur la diffrence de cours des biens que l'on transforme. Concerne les biens meubles corporels ou incorporels (transformation d'un bien incorporel en bien corporel ; entreprise d'dition de manire gnrale). Concerne galement les immeubles. Les entreprises de commission. L132-1 dfinit le contrat de commission : le commissionnaire est celui qui agit en son propre nom pour le compte d'un commettant. Les entreprises de transport par terre et par eau. Tous les modes de transport sont concerns en fait. On y assimile les entreprises de dmnagement. Les entreprises de fourniture. Activits de livraisons successives de biens, devant tre fournis en 11

grande quantit et intervalles rguliers. Acte de commerce longtemps nglig car assimil l'achat pour revendre. Jusqu' ce que la socit des services naisse.

L'agence d'affaires et bureau d'affaires. Agents d'affaires qui agissent au nom et pour le compte d'autrui. Ex : agence de voyages. Les tablissements de vente l'encan. La vente aux enchres. Les tablissements de spectacle public. On a souhait protger le fournisseur et les tablissements de spectacle public sont tombs dans le droit commercial. tendu aux concerts, aux salles de confrences, aux cinmas, aux spectacles forains et aux clubs sportifs. B. les critres de la commercialit

Plusieurs conceptions ont t dveloppes pour tenter de faire la synthse de ces critres. Trois conceptions : toutes plus ou moins insuffisantes. Conception la plus ancienne : critre de la spculation. Le critre de la commercialit doit tre la recherche du bnfice. Mais ce critre est insuffisant pour deux raisons. Certaines distinctions amnent distinguer la recherche des bnfices et l'affectation des bnfices. On a pu voir par exemple la classification d'un bal public dans les activits civiles et non commerciales car les bnfices de ce bal revenaient une organisation caritative. Certaines activits non commerciales sont spculatives. C'est le cas de l'agriculteur, de l'artisan ou du libral. Deuxime critre : l'entreprise. Ne seraient commerciaux que les activits accomplies en entreprise. La plupart des activits non commerciales se font en entreprise. C'est le cas de l'activit agricole. Troisime critre : critre de l'entremise, de la circulation. L'ide est ici de faire de l'acte d'entre mise dans la circulation des richesses le critre fondamental de la commercialit. Est commercial toute activit qui participe la circulation des richesses. Trs nettement inspir du critre de la spculation. Le problme de cette conception est qu'elle met de ct tout ce qui se situe un bout ou l'autre de la chane. Pour l'acte de consommation, ce n'est pas gnant ; mais pour l'acte de production, cela revient dire qu'il n'est pas commercial. Que faire des entreprises de manufacture ? De plus l'activit qui permet la circulation des richesses n'est pas toujours commerciale. Ex : agent commercial. Quels critres retenir ? Celui de la spculation. Car la jurisprudence le met en avant comme en le mettant en uvre. Mais ce critre doit tre complt. La jurisprudence nous fournit la cl de lecture. Le critre qui vient en complment est celui de la rptition. 2 : Les actes de commerce par la forme Cest un acte de commerce indpendamment de son objet ou de son but, indpendamment de la qualit de la personne qui le passe. C'est la loi qui les prvoit. 2 actes de commerce par la forme : les lettres de change ; art. L-110-1 les socits commerciales par la forme ; art. L210-1 12

La lettre de change est un effet de commerce, comme le chque. C'est un instrument de paiement et un instrument de crdit. C'est soit un instrument papier ou dmatrialis. Acheteur-vendeur : rapport fondamental. Le vendeur pourrait se faire payer par virement ou chque. Mais il va procder diffremment. Mais il va tirer (il devient le tireur) sur l'acheteur une lettre de change. Il va demander une lettre de change chance de 30 jours. Il demande un paiement terme de la somme de 100. Il sera donc pay 100 au bout de 30 jours. Le tireur est lui-mme dbiteur de 100 envers une autre personne, le bnficiaire. Il va demander au premier acheteur de payer au bout des 30 jours la somme de 100 au bnficiaire. C'est un mode simplifi de transmission des crances. Lorsque le bnficiaire va se prsenter au tir. Le tir rembourse le bnficiaire. En un seul paiement, le tir rgle le tireur et le tireur paye son bnficiaire. Si le bnficiaire ne veut pas attendre 30 jours, il va faire un escompte la banque et c'est la banque qui va se prsenter au tir au bout des 30 jours. La lettre de change est toujours commerciale, mme si elle est mise par un non-commerant. Ce caractre commercial touche tous les signataires de la lettre de change : tireur, tir, bnficiaire et banque. Les socits commerciales par la forme : Art. L210-1 : il existe des socits civiles et commerciales par leur objet et des socits commerciales par la forme. Les socits commerciales par la forme sont les socits en commandite simple, les SARL, les socits en nom collectif (SNC) et toutes les socits par actions : SA, socit par action simplifie et socit en commandite par l'action. La commercialit par la forme a t reconnue parce qu'on a voulu offrir des garanties aux cranciers de ces socits et le meilleur moyen suprieur au droit civil tait de passer par le droit commercial. La garantie principale est une garantie lie la solidarit et une garantie avec la justice. Une activit civile exploite sous la forme d'une activit commerciale est une activit commerciale. Les dirigeants de la socit commerciale par la forme ne sont pas forcment des commerants. Sous-section 2 : les actes de commerce par accessoire Art. L110-1 9 sont rputes actes de commerce toutes obligations entre ngociants, marchands et banquiers (indpendamment de la nature de ces actes). C'est une conscration partielle de la thorie subjective. C'est une question de simplicit. Il y a aussi une seconde catgorie, fruit des conceptions prtoriennes. ct de ces actes de commerce par accessoires subjectifs, on trouve des actes de commerce par accessoire objectifs. La condition est qu'il se relie une activit commerciale indpendamment du fait qu'il est accompli par un commerant ou nom. 1 : Lacte de commerce par accessoire subjectif Un acte commercial parce qu'il est conclu par un commerant pour les besoin de son activit. Deux conditions.

A. un acte conclu par un commerant 13

Imaginons un acte conclu par un non-commerant en vue de devenir commerant. Une personne achte un fonds de commerce. Pour financer l'acquisition du fonds la personne emprunte. Ces deux actes sont-ils commerciaux ? Oui, ce sont des actes de commerce par anticipation. Quid de celui qui a vocation ne plus tre commerant : le vendeur du fonds de commerce. Celui qui vend son fond de commerce passe toujours un acte de commerce. Par les hritiers, l'acte n'est pas commercial. B. un acte accompli pour les besoins de l'activit commerciale Il s'agit de temprer le principe nonc. Si le commerant accomplit un acte pour ses besoins domestiques, il reste civil. La jurisprudence a pos une prsomption pour simplifier les choses, au terme de laquelle l'acte accompli par un commerant est commercial. C'est une prsomption simple. Certains actes sont rtifs la commercialit par accessoire alors qu'ils sont en rapport direct avec l'exploitation. Ex : les obligations fiscales, la constitution de droits rels immobiliers, etc. 2 : Lacte de commerce par accessoire objectif (ACAO). Nest pas vis par le code de commerce. LACAO est commercial non pas parce quil est conclu par un commerant pour son activit, mais parce quil dpend dune activit commerciale. Lacte accompli nourrit des liens avec lactivit commerciale, il devient commercial alors que par nature il est civil, indpendamment de savoir sil est accompli par un commerant ou non. LACAO peut tre le fait dun commerant ou non, ds lors quil se rattache une activit commerciale des degrs divers, lacte est un AC. Cette catgorie ne concerne que 2 situations : Les actes qui se rapportent la constitution au fonctionnement et la liquidation des socits commerciales par la forme. Le cautionnement intress Certains y mettraient une troisime catgorie, avec les actes de commerce par anticipation. A. Les actes relatifs aux socits commerciales par la forme. Les socits commerciales par la forme (liste donn par les articles L110-1), sont commerciales indpendamment de leur activit (ncessit de protger les cranciers. Les actes relatifs ces SCF (socits commerciales par la forme), sont considr comme des ACAO, ce ne sont pas des actes accomplis par la SCF, sinon il serait de plein droit des AC de commerce. Ce ne sont pas les actes accomplis par la socit elle mme, mais les actes relatifs la socit : actes relatifs la constitution (statut), la fonction, la mort de la socit (liquidation, ) : puis la cession de contrle 1/ Les actes relatifs au fonctionnement de la SCF Lactivit dune socit commerciale par la forme nest pas ncessairement commercial, mais elle est rpute commerciale. Il faut des actes : de constitution, de fonctionnement, de mort, et aprs il faut des ponts entre les actes. La jurisprudence a estim que certains actes taient trs lis la socit commerciale. Les actes relatifs la constitution sont rputs commerciaux, parce que lacte de constitution est ncessaire 14

lclosion de la SCF. IL en va ainsi de la souscription des parts ou des actions de la SCF, mme par des non commerants. La qualit dassoci suppose la qualit de commerant, dans certains cas, dans certaines socits pour tre associ, il faut tre commerant. Dans les SCF, les associs ne sont pas ncessairement commerants. Les actes commerciaux relatifs au SCF, qui sont des ACAO, ce sont des actes (Cour de Cassation en relve certain) : le mandat de dirigeant de SCF est un acte de commerce (certains actes qui proviennent de cet acte, ou certains contentieux qui ressortiraient de cet acte ou du dirigeant sont des actes commerciaux). Les actes affrents la liquidation et la mort de la SCF : ex : acte de liquidation (les actes qui permettent de dsintresser les cranciers sociaux, qui permettent de rembourser les cranciers aprs la vente de la socit) 2/ La cession de contrle Une socit quand elle se constitue, les associs lui consentent des apports. Une socit a besoin dargent, de biens () pour fonctionner. En change, les associs sont rmunrs par la redistribution de titres. Ces titres sont cessibles, on peut les vendre. Dans le cadre de cette opration, il y a une opration particulire, cest la cession de contrle (cest vendre une partie importante des titres qui va permettre une personne de prendre le contrle de la socit : cest lactionnaire majoritaire). Quand on cde 51% des titres, on cde le contrle. La Cour de Cassation depuis 70s, la cession du contrle, cest le contrle au sens de larticle K233, la cession du contrle cest un acte de commerce ( ne rend pas celui qui achte ou qui cde un commerant). Pourquoi est-ce que la Cour de Cassation a dcid que la cession de contrle tait un acte de commerce, tandis que la cession de 10% des titres nest pas un AC ? La Cour de Cassation a assimil le fait que la cession de contrle (pouvoir de prendre une part non ngligeable des dcisions) tait la mme chose que la cession dun fond de commerce, dune entreprise (cest donc un AC). La solution est constante, la cession du contrle est un acte de commerce. La situation a quelque peu volu, la Cour de Cassation distinguait quand on cdait le contrle et quand on cdait quelques titres : cette distinction semble disparatre (Cour de Cassation en 2006 et 2007, une cession de titre de SCF relve de la comptence des tribunaux de commerce mme si le contrle nest pas cd, dans le cas de cession de titre la juridiction consulaire est comptente, mais il faut appliquer le droit civil). Donc il ny a plus de diffrence entre une cession de contrle et une cession de titres dune SCF. B. Le cautionnement intress. Cest une question qui a un peu perdu son actualit, mais pas totalement. Le cautionnement est un acte par nature gracieux, ce nest pas un acte titer gratuit, tenant compte de cette nature gracieuse, la Cour de Cassation avait conclu que le cautionnement relevait du droit civil (puisque les actes commerciaux ont un objectif spculatif), mme si ce cautionnement est consenti par un commerant, pour couvrir une dette de nature commercial. La Cour de Cassation a volu, a dit que le cautionnement devenait commercial sil tait consenti par un commerant dans les besoins de son activit commerciale. Le cautionnement revenait galement un caractre commercial si celui qui le consentait, sans tre commerant tait intress la dette de nature commerciale (ces deux conditions : dette garantie doit tre commerciale, celui qui cautionne doit avoir un intrt au rglement de cette dette). Ex : le cautionnement consenti par le conjoint du commerant, qui a une dette commerciale (cautionnement consenti par un non commerant, intrt au rglement de la dette). Ex : cautionnement dun dirigeant dune SCF pour la socit. Section 2 : Les actes trangers la catgorie de AC : les cas limites. On va arriver la conclusion que se sont des actes civils. La frontire entre le droit civil et le droit commercial nest pas toujours vident, mais ce nest pas le problme majeur. Chacune des trois activits est rpute civile : lactivit agricole, artisanale et librale. 1 : Lactivit agricole 15

Cest aujourd'hui par essence une activit civile. Cest une activit civile par dtermination de la loi (art L311-1 du code rural, qui sous certaines conditions fait de lactivit agricole une activit civile. Sont rputes agricoles, et donc civiles, toutes les activits correspondant la matrise et lexploitation dun cycle biologique de caractre vgtal ou animal et constituant une ou plusieurs tapes ncessaires au droulement de ce cycle, ainsi que les activits exerces par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de lacte de production ou qui ont pour support lexploitation agricole. Cet article L311-1 du code rural, a t introduit pas une loi du 30 dcembre 1988, relative l'adaptation de l'explication agricole son environnement conomique et social. Cette loi aura mis fin la distinction subtile de la jurisprudence (qui relevait ce qui tait de nature agricole (civile) et non (commerciale)). La jurisprudence refusait de voir dans lactivit agricole une activit commerciale car elle estimait que cette activit nemportait pas par principe dopration dachat pour revendre (et donc ntait pas une activit de commerce, mais une activit de production en vue de la vente), elle refusait dassimiler lactivit agricole une activit de manufacture. La Cour de Cassation a apport quelques tempraments ce principe : elle estimait que lactivit dploye par l'agriculteur pouvait tre qualifi de commerciale, si lagriculteur procdait des achats pour revendre, et si cette activit de lachat pour revendre constituait la part principale de son activit globale, alors ctait un commerant. La Cour de Cassation a pos plus de problme pour ce qui touche lactivit agricole mme (cest la jurisprudence dite du bon grain), en matire dlevage disait que si lagriculteur lve ses animaux grce aux aliments quil produit sur son exploitation, il a une activit agricole, et donc cest de nature civile. Si maintenant lagriculteur engraisse (cas quasi-systmatique) ses animaux laide de nourriture industriel et dans une proportion importante, ce nest plus de lagriculture, cest de lactivit commerciale. Il fallait que la part de lalimentation industrielle soit plus importante que la part de lalimentation produite. Larticle L311-1 : ce qui compte cest que lactivit corresponde un cycle biologique. Pour llevage, on se fiche de savoir si la nourriture est dorigine industrielle, ce qui compte cest de savoir sil prend les animaux tout petit et quil les tue quand ils sont plus grands. Est galement rpute agricole toute activit qui est dans le prolongement de cette production ou qui a pour support lexploitation. Ex : lagriculteur qui vend une partie de sa production, lagriculteur qui prend une partie de son lait pour en faire du fromage, il est agriculteur si fait sa part plus importante en vendant du lait quen faisant du fromage. 2 : Lactivit artisanale. Il ny a pas de dfinition lgale de lartisan. Il y a une dfinition administrative (parce que les artisans doivent sinscrire sur un registre des artisans, pour en faire un recensement). Disposition de la loi du 5 juillet 1996 relative lartisanat, mais pas de dfinition. Larticle 19 de cette loi oblige s'immatriculer au rpertoire des mtiers les personnes physiques la charge des personnes physiques et des personnes morales qui nemploient pas plus de 10 salaris et qui exerce titre principal ou secondaire une activit professionnelle indpendante de production, de transformation, de rparation, ou de prestation de service relevant de lartisanat et figurant une liste tablie par dcret. La liste du dcret a quatre grands secteurs de lartisanat : les mtiers de la fabrication (couturier, tailleur, modiste, ), les mtiers de lalimentation (boulanger, boucher), les mtiers de services (coiffeur, fleuriste, ) et les mtiers du btiment (maon, plombier, ). La Cour de Cassation fait fi de cette liste du dcret et de limmatriculation (la Cour de Cassation estime que les juges ne sont pas tenus par cette liste). La Cour de Cassation ne sestime pas tenu par la liste de la loi de 1996 et du dcret. Elle a dgag ses propres critres de lartisanat. Ce critre pour dlimiter lactivit commerciale de lactivit artisanale rside dans la spculation (lactivit commerciale est spculative, tandis que lartisan lest moins). La Cour de Cassation dit que lartisan est un travailleur manuel qui simplique personnellement dans lactivit de son travail artisanal (il fait lui-mme), ce qui est caractristique de lartisan, cest quil ne spcule peu ou pas sur les marchandises, sur les matriaux, il ne spcule peu sur les machines, sur le travail dautrui, il spcule moins que les commerants. Il ne tire pas lessentiel de son revenu de la spculation, mais de son travail personnel. Ntait pas artisanale la fabrication de chaudronnerie qui emploi beaucoup de main-duvre et qui revend des produits ouvrs (peu de transformation). Le menuisier qui achte des meubles, qui les repeint nest pas un artisan. Quel est lenjeu de cette distinction ? Les rgles du droit commercial (libert de la preuve, solidarit, ) ne 16

sapplique pas lartisan, mais on transfert certaines rgles du droit commercial. Lartisan sest vu reconnatre un fond artisanal, il peut louer son fond artisanal (mettre son fond), il peut vendre son fond, il bnficie du statut des baux commerciaux, le statut du conjoint de lartisan est calqu sur le statut du conjoint du commerant. 3 : Lactivit librale Cest proprement empirique. Lactivit librale est civile parce quelle porte sur une prestation de service intellectuel, cest une matire noble. On estime quune prestation intellectuelle est fortement attach la personne qui laccomplie. On estime que lactivit librale est empreinte dun fort intuitus personae. Le professionnel libral nest jamais mu par le lucre, le profit. Cest une activit intellectuelle donc proprement dsintresse. Mais ce critre est compltement dpass : les professionnels libraux cherchent le profit, ce nest pas ce qui compte le plus, mais compte. Avant le gain, il y a le problme dnouer. La profession librale sest beaucoup fait par lusage, cest un peu immmorial (on ne sait pas qui a dit que le mdecin ou lavocat tait un professionnel libral). Pourquoi le dentiste est un professionnel libral, mais pourquoi ce nest pas le cas pour le plombier ? La jurisprudence a dit que le tatoueur est une profession librale. On ignore chez le pharmacien la prestation de service, on ne retient que le fait de vendre les mdicaments. Arrt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation, le diagnostiqueur immobilier nest pas une profession librale parce que ce nest pas une pure prestation de service intellectuelle. Pour tre une profession librale, il faudrait dsormais tre une profession purement librale ? Aberrant. Problme de la commercialisation des activits librales. Lactivit librale se commercialise de plus en plus. On a reconnu lexistence dun fond libral (qui se vend comme un fond de commerce, on remet en cause lintuitus personae comme critre de lactivit librale). Autre trait de la commercialisation : possibilit offerte dexercer leur activit civile librale dans une SCF (socits dexercice librales, qui peuvent prendre la forme de SCF). La dclaration d'inscabilit est applicable. Les procdures collectives sont applicables aux libraux (avant, que si les libraux exeraient sous forme socitaire, maintenant cest ouvert tous). Section 3 : le rgime juridique de ces actes de commerce Avant d'entamer l'tude sous trois angles. Le rgime juridique des actes de commerce ne couvre pas l'intgralit du droit commercial applicable aux commerants. Ce sont les actes de commerce qui nous intressent. Rgime entier (actes de commerces accomplis par des commerants) et rgime partiel (actes de commerce accomplis par des non-commerants). En ralit, trois distinctions : actes de commerce accomplis par des non-commerants actes de commerce accomplis par des commerants envers des commerants actes de commerce accomplis par des commerants envers des non-commerants 1 : Les actes de commerce accomplis par des non-commerants Le code de commerce contraint appliquer un rgime pour les non-commerants. Ce rgime n'est pas plnier mais il y a un certain nombre de rgles rigoureuses. C'est l'acte de commerce par l'objet auquel il s'applique, l'acte de commerce par accessoire subjectif, l'acte de commerce par anticipation. C'est une commercialit ou un rgime relativement limits. Nous verrons audn me^me qu'il existe une tendance de la jurisprudence tendre le rgime de la commercialit des non-commerants, et mme l'tendre outre-mesure. A. une commercialit de principe limite 17

Deux hypothses : L'acte est conclu indiffremment avec un commerant ou un non-commerant. L'acte est conclu avec un commerant. Le rgime juridique n'tant pas le mme. L'acte conclu indiffremment avec un commerant ou un non-commerant : Premire rgle applicable est celle de la comptence des tribunaux de commerce. Deuxime rgle applicable : celle de la solidarit. Troisime : l'anatocisme. C'est une prohibition. L'anatocisme est la capitalisation des intrts ; on fait entrer les intrts de la dette dans le capital. La rgle en droit civil est protectrice du dbiteur. L'anatocisme ne peut venir que d'une convention contractuelle ou d'une dcision de justice. En droit commercial, la rigueur est plus grande pour le dbiteur : l'anatocisme est de plein droit. L'anatocisme se pratique le plus dans le compte courant. Quatrime rgle : la clause compromissoire. Les deux premires rgles sont les plus importantes retenir. L'acte conclu spcifiquement avec un commerant : Cest un acte mixte. On applique les rgles prcdemment vues (acte conclu indiffremment avec un commerant ou un noncommerant) et on y ajoute deux autres rgles. Celle relative la prescription. L110-4 du code de commerce. Les obligations se prescrivent par 5 ans sauf prescriptions spciales plus courtes. Et la clause attributive de comptence juridictionnelle. B. une extension des rgles de la commercialit Cette extension se trouve surtout en matire de preuve. En matire de preuve, le principe est la libert de preuve. Mais ce principe ne joue qu' l'gard des commerants. Pourtant la Cour de Cassation a tendu ce principe aux non-commerants. Ex : reconnaissance de dettes pas tablie dans les formes de la part d'un non-commerant un noncommerant en vue de l'acquisition d'un fonds de commerce, non accepte par la cour d'appel car principe de la preuve n'est pas libre en droit civil. La Cour de Cassation casse ; la reconnaissance de dette est libre car c'est un commerant par anticipation. Cela permettait au crancier d'tre rembours. La libert de la preuve a t applique un non-commerant. Ex 2 : en matire de gages, la chambre commerciale de la Cour de Cassation a appliqu la preuve d'un nantissement consentie par un non-commerant le principe de la libert de la preuve. Il faut que le noncommerant ait constitu un nantissement pour garantir le paiement d'une dette entre deux commerants. 2 : Les actes de commerce accomplis entre commerants Cest ici le rgime plnier qui s'applique. Comptence des tribunaux de commerce. Les clauses attributives de comptence juridictionnelle sont parfaitement valables mais galement sont valables les clauses attributives de comptence territoriale. La libert de la preuve : libre en droit commercial. Pas en droit civil. Jusqu'en 1980, la libert de la preuve s'appliquait tous les actes de commerces accomplis, que ce soit avec des commerants ou avec des noncommerants. On donnait un champ trop important et on a jug bon de limiter ce principe simplement aux commerants. L'crit est toujours roi. Le principe de la preuve libre ne signifie pas que l'on peut se passer d'un crit. C'est en fait la possibilit de s'affranchir des contraintes du code civil. Si en matire commercial, on est dispens de respecter les articles 1325, 1326 et 1328 du code civil sur le double original, sur la mention manuscrite de 18

la somme ou de la quantit, sur la date certaine. Le commerant pourra se constituer une preuve lui-mme, ce qui est interdit en droit civil. Autre rgle du droit civil qui peut tre carte : la rgle de hirarchisation des modes de preuve. En civil, un crit supplante tout autre mode de preuve. En thorie, en commercial, il est possible de rfuter un crit par un simple tmoignage. 3 : Les actes accomplis entre commerants et non-commerants, dits mixtes Lacte mixte est commercial pour les commerants et civil pour les non-commerants. Quelles rgles appliquer ? Le principe est lapplication distributive des rgles du droit commercial et du droit civil, avec comme objectif celui de protger le non-commerant. Les rgles du droit commercial sappliquent aux commerants et les rgles du droit civil aux noncommerants. Tout dpendra donc du point de savoir qui de lun ou de lautre prend linitiative. Cela ne signifie pas que celui qui prend linitiative se verra automatiquement appliquer son rgime juridique. En matire de preuve par exemple, si cest le commerant qui prend linitiative, il ne pourra jouir, de la libert de la preuve car elle nest possible qu lgard dun commerant. Si cest le non-commerant qui est demandeur, il pourra jouir de la libert de la preuve. En matire de comptence juridictionnelle : si le commerant est demandeur, ce sera la juridiction civile, qui protge plus le non-commerant ; si cest le non-commerant, il pourra choisir. Ce systme trouve cependant certaines limites : - Un certain nombre de rgles se prtent mal cette application distributive, le dlai de prescription notamment. Cest larticle L110-4 du code de commerce : la prescription de 5 ans sapplique aux obligations entre commerants et non-commerants. - Cest une limite lgistique ici : il y a un norme dveloppement en matire de droit de la consommation et, de ce fait, les rgles applicables aux actes mixtes ont vocation disparatre.

19

Chapitre 2 : La profession commerciale

Cest le deuxime lment de la dfinition du commerant. Il faut distinguer deux cas : quand cest une personne physique qui exerce cette profession ou une personne morale. Section 1 : le commerant, personne physique Lorsque le code exige que le commerant exerce cette activit commerciale de faon habituelle, il sous-tend deux conditions : titre de profession habituelle et de manire indpendante. 1 : Laccomplissement de lacte de commerce titre de profession habituelle Le critre de lhabitude est indispensable mais il nest pas suffisant. La Cour de Cassation dit quil faut quen outre, ces actes soient passs loccasion dune profession. Cest la jurisprudence qui nous dit ce quil faut entendre par profession habituelle : occupation srieuse de nature produire des bnfices et subvenir aux besoins de lexistence. On a pu imaginer quune occupation srieuse tait une activit professionnelle plein temps. Mais la Cour de Cassation est venue nous dire que lactivit du commerant navait pas ncessairement besoin dtre une activit principale. Cette activit pouvait tre exerce titre secondaire ou accessoire. Le cumul dactivits est donc accept. La question du cumul doit tre circonscrite : si lactivit commerciale est accessoire dune activit civile, dans ce cas, lactivit est civile par accessoire (la cour dit quil vaut mieux que les activits ne soient pas lies pour accepter la qualification commerciale dune activit accessoire). 2 : Laccomplissement de ces actes de commerces doit titre personnel, ou indpendant Le commerce doit tre fait par le commerant lui-mme. Pour tre commerant, il faut courir le risque du commerce. Ainsi, le mandataire nest pas commerant. Il peut accomplir des actes de commerce. Lagent commercial non plus. Mme ceux qui dirigent des socits commerciales par la forme ne sont pas des commerants ; cest la socit qui est commerante. On exclut aussi lactivit salarie. Section 2 : le commerant, personne morale La qualit de commerant des personnes physiques repose uniquement sur des critres lgaux et jurisprudentiels que nous avons dvelopps. Pour lessentiel, les socits commerciales le sont par la forme et, les concernant, le code de commerce les dsigne comme commerantes. On va les diffrencier par rapport aux structures ; et on parlera aussi des associations. 1 : Les socits Concernant les socits, une socit commerante sera gnralement une socit commerciale par la forme. On trouve des socits commerciales par leur objet mais ces cas ne sont pas trs frquents. Quelles sont les hypothses o une socit sera considre comme commerante par son objet ? Deux hypothses : - La socit civile objet commercial. Cest une irrgularit fondamentale : une socit civile ne peut avoir dobjet commercial. Une socit peut parfois, sans sen rendre compte, avoir une activit commerciale. Faut-il requalifier cette socit civile ou non ? On sera alors amen regarder les critres lgaux. La requalification ne peut pas se faire vers une socit 20

commerciale par la forme, puisque ce nest pas la forme choisie par les associs. Le juge va alors la disqualifier en socit de fait, qui fonctionnera en Nom Collectif mais qui nen sera pas une. Elle perdra alors sa personnalit juridique. La socit en participations. Elle na pas la personnalit juridique, elle na pas de patrimoine. Ce nest pas une personne morale mais cest une socit quand mme. Cest une indivision amliore. Les indivisaires ne veulent pas crer une personnalit morale, parce que ce nest pas intressant au niveau fiscal lors de la dissolution ; ce sera donc une socit en participations. Si elle a un objet commercial, ce sera une socit commerciale ; si elle a un objet civil, ce sera une socit civile.

2 : Les associations La loi de 1901, qui rgit les associations a fait natre une difficult : lassociation est un groupement but non lucratif. Ainsi, elles mritaient de droit dtre exclues du droit commercial. La ralit est beaucoup plus nuance car cette loi ninterdit pas les bnfices mais de les distribuer ses socitaires. Rien ninterdit donc aux associations de passer des actes de commerce ou davoir une activit commerciale. Cette solution a t maintes fois confirme par la Cour de Cassation. Lassociation est une structure assez apprcie dans le droit de la distribution ; les adhrents des centrales dachat se runissent en des associations. Lassociation prsente la vertu dtre plus ferme. Si une association se voit reconnatre le droit davoir un fonds de commerce, en revanche, elle ne peut pas simmatriculer au registre du commerce et des socits. Si ce nest pas une obligation dtre immatricule, il y a une forte consquence au fait de ne pas ltre : on ne peut se prvaloir des rgles du droit commercial pour son profit. En revanche, les tiers qui ont contract avec lui pourront lui opposer le droit commercial. Le rgime applicable au commerant ne saurait se limiter celui des actes de commerce. Il existe un vritable statut du commerant.

21

Titre 2 : Le statut du commerant

Il existe un statut impratif du commerant qui se dploie dans plusieurs directions mais toujours avec cette ide que la profession commerciale doit tre spcifiquement rglemente. Ce statut comporte quatre volets. Le premier concerne laccs la profession de commerant ; le deuxime touche aux obligations lies la qualit de commerant ; le troisime, extrmement important concerne la protection du commerant et son conjoint ; enfin, le dernier volet touche au rglement des litiges entre commerants.

Chapitre 1 : Laccs la profession de commerant

Le lgislateur a prvu un certain nombre de tempraments au principe de libert dtre ou de devenir commerant dans certaines hypothses. Le fondement de ces restrictions est globalement identique : il sagit de tenir compte des dangers et de la rigueur attachs lactivit commerciale, de protger les candidats lactivit commerciale et leurs cranciers. Le lgislateur est venu premirement pour interdire laccs la profession commerciale des incapables. Il est galement intervenu pour mettre en place un rgime dinterdiction et dincompatibilit. Interdiction pour exclure les personnes la moralit douteuse ; et incompatibilit pour certaines professions de cumuler leur activit avec une activit commerciale (cest l limmoralit de lactivit commerciale qui est en cause). Il est galement intervenu pour protger les commerants franais contre les la concurrence trangre. Section 1 : Les incapacits en droit commercial Seule la situation du mineur est envisage en droit commercial. Concernant les majeurs incapables, il faut se rfrer au code civil. 1 : La situation du mineur En droit franais, cette situation est claire. Un mineur, mme mancip, ne peut tre commerant. Cette rgle est la fois une rgle dinterdiction et dimpossibilit. Il est interdit au mineur de devenir commerant, et pas daccomplir des actes de commerce. Quelles peuvent tre les incidences sur le sort de lactivit commerciale accomplie par un mineur ? A. Le principe de larticle L121-2 Le mineur, mme mancipe, ne peut tre commerant. On ne peut devenir commerant qu 18 ans rvolus. La situation du mineur na pas toujours t la mme en droit franais. Sous lordonnance de Colbert de 1673, il est prvu que les commerants seraient rputs majeurs (pour la scurit juridique des tiers). Les faits de commerce ne peuvent tre restitus cause de minorit. On cherche assurer la protection des tiers et non celle du mineur. Le code civil de 1804 prend le parti de protger le mineur. Il pose lincapacit de principe du mineur de moins de 21 ans. Il rservait toutefois un rgime spcial pour le mineur mancip : pour les actes civils, il avait une demi-capacit ; an matire commerciale, il avait une pleine et entire capacit. Cest le code de commerce de 1807 qui va temprer cette pleine capacit du mineur mancip en droit commercial, en subordonnant lexercice de cette activit commerciale lautorisation de ces reprsentants lgaux. Le code de commerce de 1807 exigeait aussi une autorisation pour quun mineur mancip puisse faire un acte de commerce isol. Cest une loi de 1974 qui abaisse la majorit 18 ans et qui fixe la situation actuelle. Alors quen droit civil, le mineur, sous rserve dmancipation, est frapp dune incapacit dexercice alors 22

quen droit commercial, le mineur, mme mancip, est frapp dune incapacit de jouissance. Toute reprsentation est empche en droit commercial. Alors que ce mcanisme de reprsentation est prsent en droit civil. Le problme se pose lorsquun enfant mineur hrite dun fonds de commerce par exemple. Jusqu lge de 16 ans, les parents ont un droit dadministration et de jouissance lgale des biens du mineur. Pass cet ge, les parents perdent ce droit ; or, il ne peut tre commerant. Il est alors conseill de mettre le fonds en location de grance car le commerant nest pas le propritaire du fonds mais celui qui lexploite. B. Le domaine de larticle L121-2 Cest la profession commerciale qui est interdite au mineur. Ainsi, toutes les activits qui ne supposent pas la qualit de commerant peuvent tre exerces par le mineur, sous rserve des dispositions du code civil. Le mineur peut tre associ dune socit commerciale par la forme, sauf sil est ncessaire dtre commerant pour cela. Il nest pas non plus interdit un mineur, dans les conditions prvues par le code civil, daccomplir des actes de commerce de manire isole. Il existe une exception cette rgle : cest limpossibilit dtre signataire dune lettre de change. C. Les consquences attaches laccomplissement dune activit commerciale Il est impossible pour un mineur dtre commerant. Ce nest pas seulement une question dinterdiction. Ainsi, les rgles du droit commercial ne pourront pas lui tre appliques. Cest le statut du commerant qui ne sappliquera pas. En revanche, comme il a accompli des actes de commerce, on lui appliquera le rgime des actes de commerce accomplis par des non-commerants. Il faudra aussi appliquer le droit des incapacits. Les actes ne sont annuls que si le mineur le demande. Attention larticle 1308 du code civil : le mineur qui exerce une profession nest point restituable des engagements quil a pris dans lexercice de celle-ci. Cette disposition nest pas applicable en matire commerciale car on part du principe que le mineur ne peut pas accomplir une profession commerciale. 2 : La situation du majeur incapable Le code de commerce ne contient aucune disposition spcifique relative au majeur incapable. On va distinguer les diffrentes catgories de majeurs incapables. A. Le majeur sous tutelle Larticle 509 du code civil nous dit que le tuteur ne peut exercer, mme avec une autorisation, le commerce ou une profession librale au nom de la personne protge. B. Le majeur sous curatelle Article 467 du code civil. Le droit des incapacits a rcemment volu. Larticle 467 nous dit que la personne en curatelle ne peut, sans lassistance de son curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle, requerraient une autorisation du juge ou du conseil de famille. Il ny a pas dimpossibilit thorique pour un majeur sous curatelle dexercer une activit commerciale parce que laccomplissement dactes de commerce ne figure pas au rang des actes qui, en matire de tutelle, requirent lautorisation du juge (en effet cest interdit ; voir article 509). Limpossibilit est de fait ; la curatelle est un rgime lourd. Rgime gnral de la curatelle (art. 473) : tous les actes de la vie civile (au sens large) rclament lassistance du curateur. Or la curatelle, comme la tutelle, saccomplit de manire ponctuelle. On ne peut pas avoir recours au curateur 12h par jour ! Cest donc une impossibilit de fait. 23

C. La sauvegarde de justice Article 435 du code civil. Le majeur conserve lexercice de ses droits. Cette mesure est temporaire. Il est ouvert au majeur une action pour rescision sur lsion. Un majeur sous sauvegarde de justice peut trs bien accomplir une activit commerciale. Cependant, faire du commerce avec un majeur sous sauvegarde de justice est dangereux : une action en rescision pour lsion est toujours possible. De plus, les tiers ne peuvent pas savoir que le majeur est sous sauvegarde de justice : ce nest pas inscrit dans le registre de commerce (contrairement aux majeurs sous tutelle et curatelle). Section 2 : Les interdictions et les incompatibilits Ce rgime manifeste une double dfiance : lgard de certaines personnes qui ont t pnalement condamnes, question de moralit de lactivit commerciale, et envers lactivit commerciale elle-mme, le cumul dactivits ntant pas souhaitable dans certaines professions. 1 : Le rgime des interdictions Il existe ici deux grandes hypothses envisager : A. Les condamnations pnales Ces interdictions sont sorties du code de commerce, qui tablissait une liste des infractions pnales qui conduisaient linterdiction dexercer le commerce. Avec la LME du 4 aot 2008, cette liste a t intgre au code pnal. Il faut aujourd'hui se rfrer chacune des infractions du code pnal pour savoir si elles conduisent linterdiction dexercer le commerce. Art. L.131-27 du Code pnal : Linterdiction dexercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, dadministrer, de grer ou de contrler un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte dautrui, une entreprise commerciale ou industrielle, ou une socit commerciale est soit dfinitive soit temporaire. Lorsque cette interdiction est temporaire, elle ne peut excder 10 ans. La liste des infractions concernes est impressionnante. Quelques exemples : latteinte la vie de la personne, le vol, lextorsion, lescroquerie, le recel, le blanchiment, la corruption, le faux et lusage de faux, les infractions relatives aux socits commerciales, la banqueroute. Depuis la loi du 4 aot 2008, le rapatriement du dispositif dans le code pnal sest aussi accompagn dune modification assez importante du rgime de linterdiction. Nous nous sommes orients vers plus de laxisme. Auparavant, linterdiction tait automatique. Dsormais, il sagit dune peine complmentaire, qui nest quasiment plus prononce. Si au moment o la peine tombe, la personne nest pas commerante, on lui interdira lactivit commerciale. Si elle lest on lui interdira de poursuivre lactivit commerciale. Elle est radie doffice du registre du commerce des socits. La mconnaissance de linterdiction par le commerant nest plus pnalement sanctionne. Il y a la possibilit pour le juge dordonner la confiscation du fonds de commerce ou des marchandises (jamais prononc). Avant la loi du 4 aot 2008, linterdiction conduisait interdire le droit de percevoir les fruits de son commerce (en mettant le fonds de commerce en location-grance notamment, le bailleur ntant pas considr comme un commerant). Dsormais, ce nest plus interdit. B. La faillite personnelle et linterdiction de grer 24

Ce sont des sanctions susceptibles dtre prononces dans le cadre dune procdure de faillite intente contre une entreprise ou un commerant. 2 types de sanctions : linterdiction de grer et la faillite personnelle. La diffrence est relativement nette. Linterdiction de grer est linterdiction de diriger ou de contrler, directement ou indirectement, une socit commerciale. La faillite personnelle va plus loin puisquelle englobe linterdiction dexercer une activit commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle conomique. Autrement dit, une activit qui ne serait pas accomplie sous la forme dune socit. Ces sanctions sont prononces par le tribunal de commerce : dans quels cas ? On vise gnralement les comportements du chef dentreprise qui ont aggrav la situation financire de lentreprise ou les comportements frauduleux. On veut viter que ces comportements recommencent en mettant en place ces mesures. Article L.653-3 du code de commerce : il soumet cette sanction de faillite personnelle le fait davoir abusivement poursuivi une exploitation dficitaire et davoir ainsi retard ltat de cessation des paiements ; le fait davoir dtourn ou dissimul tout ou partie de lactif de lentreprise. L.653-5 : vise le fait de ne pas avoir tenu de comptabilit ou davoir fait disparaitre les documents comptables. 2 : Les incompatibilits Il nest pas priori interdit de cumuler deux activits, dans le cas o les deux activits sont nettement spares. Sauf pour certaines professions ou certaines catgories de professions. Les raisons sont lindignit de lactivit commerciale ou des raisons dindpendance. Nombre de professions librales se voient interdire laccomplissement en parallle dune activit commerciale. Cest le cas des notaires, qui peut tre un intermdiaire, par exemple mais aussi des avocats, des experts comptables, des mdecins. Cela nuit la dignit de leur profession. Cela concerne aussi les fonctionnaires. La loi de modernisation de la fonction publique, du 2 fvrier 2007, a modifi cette incompatibilit, desserrant un peu la bride. Cela ne concerne pas que les activits commerciales : toute activit est incompatible normalement. Les parlementaires : pas dincompatibilit gnrale mais des incompatibilits spciales fixes par le code lectoral (art. 146, 147 et 297). Travailler dans des tablissements publics ou des tablissements recevant des subsides de lEtat ; travailler dans des tablissements ayant des objectifs financiers ; dans des entreprises qui concluent des marchs publics avec lEtat ; on encore, travailler dans une entreprise de construction et de promotion immobilire. Que se passerait-il sil y avait quand mme cumul ? Le droit commercial est-il applicable dans cette hypothse ? Le droit commercial sapplique, mais pas de manire bilatrale. Les tiers peuvent sen prvaloir mais pas celui qui est en situation dincompatibilit. Les actes restent valables cependant. Section 3 : Les commerants trangers La matire a beaucoup volu depuis un sicle. Lide tait trs simple : il fallait protger les commerants franais contre la concurrence trangre. Dans les annes 30, la lgislation se durcit de manire notable. Depuis les annes 60-70, les trangers ressortissants de lUnion Europenne et lAELE sont beaucoup mieux accepts. Article 43 du trait : libre tablissement, impossibilit de prfrence nationale. Aucune autre formalit que celle prvue par le droit franais pour un commerant franais. 25

Les choses sont plus compliques pour les ressortissants hors espace conomique europen : il y avait lobligation pour eux une poque lobligation de dtenir une carte de commerant tranger (dlivre par les consulats). Ordonnance du 25 mars 2004 : cette carte est remplace par une autorisation prfectorale. Cette autorisation a t supprime par une loi du 24 juillet 2006, remplace par une simple dclaration pralable. Cela ne vaut que pour les commerants trangers ne rsidant pas en France. Pour une personne qui veut obtenir une carte de sjour en France, elle dispose du rgime des trangers en France. Sa carte de rsident lui suffit pour effectuer une activit commerciale. Toute personne en infraction avec cette obligation dclarative sexpose des sanctions civiles et pnales. Les actes accomplis par cette personne sont nuls de nullit absolue.

26

Chapitre 2 : Les obligations lies la qualit de commerant

Ce sont les obligations spcifiques qui simposent au commerant qui nous intressent ici. Le commerant est tenu de deux obligations : celle de simmatriculer au registre de commerce des socits et celle de tenir une comptabilit. Section 1 : Limmatriculation au registre de commerce et des socits Article L.123-1 dresse la liste des personnes astreintes simmatriculer au registre de commerce et des socits. Les commerants ne sont pas les seuls devoir simmatriculer au registre de commerce et des socits. Il sagit l dune obligation. Lobjectif est double : recenser prcisment les commerants et informer les tiers des activits de ceux avec qui ils contractent. La cration du RCS date dune loi de 1979, mainte fois modifie. Deux tempraments cette obligation : - La qualit dauto-entrepreneur, que lon doit la loi du 4 aot 2008. Cette immatriculation a t considre comme un barrage lauto-entreprise. Cette dispense dimmatriculation se voit remplace par une obligation de dclaration au centre de formalit des entreprises. Cette dispense dimmatriculation ne fait pas perdre le bnfice du droit commercial (ce qui nest pas le cas en temps normal). Deux difficults quand mme : limmatriculation au RCS pose une prsomption de commercialit (dont ne bnficie pas lauto-entrepreneur) ; la Cour de Cassation lie indissolublement le droit aux baux commerciaux et limmatriculation au RCS. Le cas du grant-mandataire de larticle L.146-1. Auto-entrepreneur individuel qui a plusieurs fonds de commerce et qui veut dlguer la gestion de certains. Quand on est mandataire, on ne peut tre commerant ; mais la loi lastreint simmatriculer au RCS. Du coup, il bnficie dune prsomption de commercialit. On a raisonn par analogie avec le locatairegrant, qui, lui, est commerant, pour astreindre le grant-mandataire.

1 : Lobjet de limmatriculation au RCS Les mentions qui doivent figurer dans limmatriculation au RCS, dans le cas dune immatriculation volontaire : article R.123-37 et R.123-38. Ce sont les mentions relatives au commerant et son conjoint : tat civil, ventuelle insaisissabilit. Mais aussi des mentions relatives lactivit : type dactivit, adresse de ltablissement, date de commencement de lactivit, nom commercial, enseigne, origine du fonds de commerce, modalits dexploitation du fonds, indications de lidentit des personnes qui ont des pouvoirs de reprsentation. La dclaration se fait auprs du greffe du tribunal de commerce et le dpt de la dclaration a lieu au centre de formalit des entreprises, tout prs des locaux du tribunal de commerce gnralement. Cette immatriculation doit tre faite dans le mois qui prcde le dbut de lactivit et au plus tard dans les 15 premiers jours de lactivit. 2 : La porte de limmatriculation au RCS Le bnfice de la prsomption de commercialit. Ce nest quune prsomption simple. Une personne immatricule mais non commerante se verra quasiment toujours opposer le droit commercial (sauf mauvaise foi du tiers, qui savait que la personne ntait pas commerante) alors quelle ne pourra sen prvaloir que si la preuve de sa non-commercialit nest pas apporte. Celui qui est commerant mais qui nest pas immatricul (commerce dissimul gnralement ; celui qui ignore quil est commerant) : la solution est rigoureuse. Elle ne peut pas se prvaloir de sa qualit de commerant lgard des tiers. En revanche, les tiers peuvent lui opposer le droit commercial. La rigueur est 27

attnue : il nest jamais trop tard pour simmatriculer selon la jurisprudence, et limmatriculation est rtroactive. Section 2 : Les obligations comptables Ce sont des obligations de base ; elles ne prjugent pas de lexistence de rgles spcifiques. Toutes les rgles de la comptabilit ne sont pas contenues dans le code de commerce. Lobjectif est double : favoriser une gestion saine de lentreprise et faciliter les contrles fiscaux. La disposition principale est larticle L.123-12 qui astreint le commerant trois obligations : - Enregistrer au jour le jour tous les moments qui affectent le patrimoine de lentreprise. Cest le livre journal. - Cest de faire procder, au moins une fois par an, un inventaire. Il permet dvaluer et de dterminer lexistence des lments dactif et de passif du patrimoine. - Le commerant doit tablir des comptes annuels la clture de lexercice : ils comprennent le bilan, le compte de rsultat et les annexes. Larticle L.123-14 vient fixer les grands principes qui gouvernent la comptabilit ne droit franais : les comptes doivent tre rguliers, sincres et reflter une image fidle du patrimoine. Disposition qui figure larticle L.123-24 du code de commerce : elle impose tout commerant de se faire ouvrir un compte bancaire. Cest une injonction destine prvenir les activits dissimules.

28

Chapitre 3 : La protection du patrimoine priv du commerant personne physique et du conjoint du commerant

Les dispositions ne concernent pas ici que lactivit commerciale mais, de manire gnrale, lactivit individuelle. Si lon opte pour une forme individuelle, pas de patrimoine professionnel : le patrimoine est celui de lentrepreneur. Si, au contraire, on opte pour une forme socitaire, on apporte du patrimoine qui devient patrimoine professionnel ; l, la distinction est faite entre patrimoine professionnel et patrimoine priv. Les crances attaches lentrepreneur individuel relvent du patrimoine priv de lentrepreneur. Ce nest pas le cas pour les formes socitaires. Le droit franais a pris un certain nombre de mesures pour les entrepreneurs individuels. Le but est aussi de protger le conjoint, qui souvent aide le commerant. Section 1 : La protection du patrimoine priv du commerant Dans certains droits trangers, on connat ou on a connu la thorie du patrimoine daffectation : il y a des actifs qui sont ncessaires lexploitation, ils tombent dans le patrimoine professionnel et il y a des actifs qui ne sont pas ncessaires lexploitation, ils rentrent dans le patrimoine priv. Le patrimoine professionnel rpond uniquement des dettes professionnelles et le patrimoine priv uniquement des dettes domestiques. Nous navons pas cette conception dualiste en droit franais. Les risques financiers lis lentreprise sont importants. Ce nest pas rassurant pour les candidats lentreprise. Lide est de crer des systmes de protection qui les rassure. Il ny a pas de cohrence entre les diffrents dispositifs. Deux lois importantes pour protger le patrimoine priv de lentrepreneur individuel : loi du 11 fvrier 1994 relative linitiative et lentreprise individuelle (loi Madelin) ; loi du 1er aot 2003 pour linitiative conomique, amend rcemment par la LME du 4 aot 2008. 1 : Lapport de la loi Madelin Deux dispositions spcifiques : La premire est dans le code montaire et financier : article L.313-21. A loccasion dun crdit, consenti par un tablissement de crdit un entrepreneur individuel pour les besoins de son activit professionnelle, si ltablissement de crdit a lintention de demander la constitution soit dune suret relle soit dune suret personnelle, ledit tablissement doit informer par crit lentrepreneur de la possibilit qui lui est offerte de proposer prioritairement une garantie sur les biens ncessaires lactivit professionnelle plutt quune garantie sur les biens privs. La sanction est limpossibilit pour ltablissement de crdit de raliser les surets prises. Ce nest pas trs efficace parce que, si lentrepreneur prfre dabord perdre ses biens professionnels, ltablissement de crdit peut refuser le prt. Larticle 22-1 de la loi du 9 juillet 1991, relatif aux voies dexcution, instaure une sorte de bnfice de discussion sur les biens de lentrepreneur individuel. Cet article dispose que lorsque le titulaire dune crance contractuelle ayant sa cause dans lactivit professionnelle dun entrepreneur individuel entend poursuivre lexcution force dun titre excutoire sur les biens de cet entrepreneur, lentrepreneur peut, sil tablit que les biens ncessaires lexploitation professionnelle sont dune valeur suffisante pour permettre le paiement de la crance, il pourra exiger du crancier que le paiement forc soit effectu sur ses biens professionnels .

29

2 : Lapport de la loi du 1er aot 2003 pour linitiative conomique Le systme a t tendu par la LME du 4 aot 2008. Il sagit ici de la dclaration dinsaisissabilit. Les dispositifs prcdents apportant une rponse trs imparfaite ce souci de protection de lentrepreneur individuel, on a eu lide de permettre lentrepreneur individuel de faire dclarer insaisissable une partie de son patrimoine priv. Cela ne concerne que les biens immobiliers non affects lactivit professionnelle. La procdure est relativement simple : cette dclaration est reue devant notaire et conserve au bureau des hypothques. Cette dclaration rend les immeubles dclars insaisissables. Les cranciers professionnels ne pourront pas poursuivre limmeuble ou demander une suret sur limmeuble. Cette insaisissabilit ne joue que pour les crances nes postrieurement la dclaration. La loi du 4 aot 2008 tend cette protection tous les biens immobiliers alors que la loi de 2003 la limitait la rsidence principale. Cest une drogation aux articles 2284 et 2285 du code civil qui concernent le droit de gage des cranciers. Le dispositif a t critiqu pour plusieurs raisons : Ce dispositif est surraliste. Les fondements sont louables mais le dispositif est surraliste. Imaginons lentrepreneur individuel qui possde des immeubles foison qui dclare insaisissables tous ces immeubles. Le banquier connaissant ces biens immeubles, il ne lui prtera pas dargent sans suret sur ces immeubles. Il est possible de renoncer la dclaration dinsaisissabilit, selon larticle 526-3 du code de commerce, dans le but de pouvoir emprunter. La LME a chang le rgime initial de linsaisissabilit : la renonciation peut tre slective eu gard au bien vis et la renonciation peut tre slective lgard des cranciers. Si lon renonce linsaisissabilit dun immeuble lgard dun crancier, il retrouve son droit de poursuite. Le droit de gage gnral devient un droit deux vitesses alors que, normalement, cest le plus rapide qui bnficie de son droit de poursuite. Cela devient presque une clause de prfrence. Larticle 526-3 nous dit que le crancier qui bnficie de la renonciation vient cder sa crance, le bnfice de la renonciation se transmet avec la crance. Cest comme une suret accessoire dune dette. Mais le droit de gage gnral est tout sauf une suret. La renonciation au profit dun crancier a lieu au profit dun crancier vis larticle 526-1. Le code de commerce dit alors que ce sont les cranciers dont la crance est ne postrieurement la dclaration dinsaisissabilit. La renonciation est rtroactive : elle prend effet partir du jour de la dclaration dinsaisissabilit elle-mme et non au jour de la publicit de la renonciation Les consquences lies au dcs du dclarant : Jusquici, la loi prvoyait que le dcs du dclarant entranait la rvocation de la dclaration dinsaisissabilit. Or le lgislateur entendait ltendre jusquau dcs du conjoint du dclarant ; il pensait que ctait ce qui tait dit et compris dans le texte. Le Snat a plaid pour une abrogation pure et simple du dispositif, pour deux raisons : comme on avait tendu de manire importante les biens immobiliers viss, le Snat considrait quune surprotection lgard du conjoint ntait pas ncessaire ; que faire de la rsidence principale alors ? Le droit civil donne un droit viager au conjoint donc le Snat na pas rajout de disposition quant cette rsidence principale. Sauf quil savre que le conjoint, avant son dcs, peut trs bien, par la voie de lacte authentique, refuser que son conjoint bnficie de son droit viager, au bnfice de ses enfants notamment. Section 2 : La protection du conjoint du commerant Cest un rgime issu dune loi du 10 juillet 1982 : articles L121-4 et s. du code de commerce. Ce rgime a t lgrement touche par la loi du 2 aot 2005 en faveur des PME. 30

Il faut distinguer plusieurs hypothses : Il faut demble carter celle du conjoint co-exploitant. Le conjoint du commerant nest rput lui-mme commerant que sil exerce une activit commerciale spare de celle de son poux ; le but originel est de protger le conjoint en cas de faillite. Cette prsomption peut tre renverse selon la Cour de Cassation ; dans ce cas, celui qui aide son conjoint commerant peut devenir commerant et tre concern en cas de procdure collective, engager son patrimoine personnel. Cette mesure est donc une fausse mesure protectrice. Rgime protecteur. Trois statuts : collaborateur, associ, salari. Le lgislateur a estim quil y avait trop de conjoints sans statut, sans protection. Il faut donc opter pour lun des trois statuts. Il ny a cependant pas de sanction en cas de non-choix de statut. Conjoint salari : cest ce quil y a de plus protecteur. Mais il ny en a pas beaucoup car a cote trs cher et on veut faire des conomies. Conjoint associ : cest le conjoint associ de socit. Ce nest pas un statut trs intressant : pas de protection sociale notamment. Il va apporter son travail en change de parts sociales. Conjoint collaborateur : Cest le statut qui sapplique par dfaut si le conjoint nen a pas, en thorie. Cest le statut le plus souvent choisi : celui dassoci noffre pas de protection et celui du salari cote assez cher. Selon le code de commerce, cest celui qui exerce une activit professionnelle rgulire dans lentreprise sans percevoir de rmunrations. Ce statut nest pas possible dans toutes les socits : que dans les SARL, o le conjoint du collaborateur est lassoci majoritaire grant, ou EURL. De plus, il ne faut pas que le nombre de salaris dans lentreprise dpasse celui de 20. Cette limite ne sapplique par pour les entreprises individuelles en nom. Larticle L.121-6 du code de commerce investit le conjoint collaborateur dun pouvoir de reprsentation ; il est investi dun mandat dadministration, la condition videmment que son nom soit mentionn au RCS (cest une obligation), qui lui permet daccomplir les actes dadministration concernant les besoins de lentreprise. Plusieurs raisons : - La scurit des tiers. On a voulu viter que tel ou tel acte pris par le conjoint soit annul la demande de lentrepreneur, au dtriment des tiers. Cet article peut-il sappliquer dans lhypothse o le conjoint collaborateur en tant que reprsentant de la socit ? Non, ceux qui sont investis du pouvoir de reprsentation sont ceux qui sont lgalement viss, c'est--dire les grants et dirigeants. Cela nempche pas les dirigeants et les grants de fonder un de leurs salaris de pouvoir. - Pour protger le conjoint lui-mme. Lide tait de faire en sorte que les actes accomplis par le conjoint ne puissent conduire le qualifier de commerant, de conjoint co-exploitant. Champs du mandat : ( partir de quand le conjoint collaborateur bascule-t-il dans le domaine du coexploitant ?) Larticle L.121-7, qui concerne les dpassements du collaborateur, vise les actes de gestion. Alors que loppos de lacte dadministration est normalement lacte de disposition. Il nest pas interdit de payer des factures, de passer des commandes ; or, ce sont des actes de gestion. Lacte qui serait un acte en dpassement serait un acte de disposition sur certains lments du fonds de commerce. Avant la loi sur linitiative conomique de 2005, la jurisprudence ntait pas trs claire non plus quant au seuil partir duquel le conjoint collaborateur tait en dpassement : parfois, le conjoint qui payait les factures tait considr comme co-exploitant, dans dautres cas, non. Larticle cre une immunit pour le conjoint collaborateur lgard des tiers ; il dit que les actes de gestion pris par le collaborateur sont rputs avoir t pris au nom du grant ; il protge le conjoint collaborateur. Mais il nempche par le chef dentreprise de se retourner contre son conjoint.

31

Chapitre 4 : Le rglement des litiges entre commerants devant le tribunal de commerce

Jamais depuis sa cration en 1563, la juridiction consulaire na fait lobjet dautant de critiques. La premire critique concerne le fait que les juges ne soient pas des magistrats professionnels. Ce sont en effet des bnvoles. Le contentieux qui leur est soumis peut tre relativement lourd et avoir des implications extrmement importantes. Cest le cas pour les procdures collectives notamment ou les affaires financires. La seconde critique concerne un manque dindpendance des juges qui connaissent certains justiciables. Le risque peut tre moins grand avec un magistrat fonctionnaire professionnel. Un argument serait que les dcisions sont mieux acceptes par les justiciables. Ce nest pas forcment vrai. Un autre serait quil faut tre au courant de la vie des affaires pour pouvoir juger mieux. Ce nest pas forcment vrai non plus. On a des droits prcis quil faut respecter : droit du commerce, droit des socits, droit du travail, etc. On dit aussi que le taux de recours est infrieur celui des autres juridictions. Peut-tre que les justiciables se contentent de peu. Il y a aussi beaucoup de contentieux infrieur la valeur de 4 000 (valeur minimale pour faire appel). Pour ce qui est du domaine des procdures collectives, le tribunal de commerce a une relle comptence : 70% des affaires quil traite concerne les procdures collectives. Section 1 : Composition et organisation des juridictions consulaires Les dispositions relatives la composition et lorganisation des juridictions consulaires ont t rapatries dans le code de commerce par lordonnance du 8 juin 2006. Article L.721-1 du code de commerce : ce sont des juridictions du premier degr, composes de juges lus et dun greffier. Cest lligibilit des juges qui gne les politiques. Le premier mandat est dune dure de 2 ans et les suivants sont de 4 annes. Ils sont lus dans le ressort de la juridiction, par un collge de juges du tribunal de commerce mais aussi de dlgus consulaires (reprsentants de la chambre de commerce et de lindustrie). Son ligibles les personnes qui remplissent un certain nombre de conditions : - Condition de nationalit. - Il faut que les postulants naient pas fait lobjet dune procdure de faillite. - Ils doivent justifier dune immatriculation pendant les 5 dernires annes au RCS ou avoir exerc une fonction de dirigent ou de cadre suprieur dans une socit pendant 5 ans. Parmi ces juges lus, on dsigne un prsident, le prsident tant en principe un juge en fonction ayant exerc la fonction de juge consulaire pendant au moins 6 ans. Le prsident est lu pour 4 annes. Les greffiers ont une triple fonction : ils aident les magistrats rdiger leur jugement, ils authentifient les dcisions de justice et ont une comptence darchivage. Ils tiennent le RCS. Les jugements des tribunaux de commerce sont rendus par des juges statuant en formation collgiale, prside par le prsident. En matire de droit des procdures collectives, la formation comprend une majorit de juges ayant exerc la fonction de juges pendant plus de deux ans. Un juge consulaire peut parfaitement demander au greffier dinstruire les dossiers et, lorsque la procdure contradictoire nest pas ncessaire, demander au greffier de juger. En 2005, le tribunal de commerce de Paris a rendu 1 million de dcisions. Le Ministre Public peut exercer son action au sein du tribunal de commerce. La prsence du procureur de la Rpublique au sein des tribunaux de commerce pourrait tre plus importante. Il est prsent dans les 32

procdures collectives. Section 2 : Les rgles de comptence et de procdure devant les tribunaux de commerce 1 : Les rgles de comptence Il est comptent pour connatre les contestations entre commerants, les contestations relatives aux socits commerciales. Il connat aussi des questions relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. Article 721-4 du code de commerce : vise les billets ordre. Cest un effet de commerce, au mme titre que la lettre de change. Cest souvent un engagement pay ; cest une forme de reconnaissance de dette. Engagement de payer telle ou telle personne ordre de tant. Le tribunal de commerce connat des billets ordre portant la signature de commerants et de noncommerants. Exceptions dincomptence : article 721-5 du code de commerce seuls les tribunaux civils sont comptents sont comptents pour connatre laction en justice dans laquelle une des parties est une socit dexercice libral. Raison : les professionnels qui exercent sous forme dexercice libral sont pour la plupart dentre eux des professions rglementes comme les notaires, les mdecins, etc. Incomptence du tribunal de commerce quant aux actes des agriculteurs. Cest dj le cas puisque les agriculteurs ne sont pas des commerants ; pourquoi ne pas abroger cet article 721-6. Le taux de ressort est de 4 000 pour interjeter appel. Le lieu de ressort est celui du domicile du dfendeur (sige social de lentreprise). ( revoir) 2 : Les rgles de procdure Deux rgles gnrales : - Absence de reprsentation obligatoire. Article 853 du code de procdure civile. Les parties se dfendent elles-mmes mais elles peuvent tre reprsentes par la personne de leur choix. De fait, la prsence de lavocat est souvent indispensable. Il ny a pas de territorialit de la postulation en matire commerciale : un avocat de Paris peut assister devant le tribunal de commerce de Marseille. Il est cependant important davoir un avocat local, pour suivre la procdure, car il connat le tribunal, etc. Loralit de la procdure. Article 871 du code de commerce. Ce nest pas une dispense dcrit mais une obligation que les parties viennent la barre, comparaissent. Souvent les avocats viennent juste pour dire Je vous renvoie mes conclusions crites . On admet que cela suffit pour ce principe doralit de la procdure.

33

Partie 2 : Les biens du commerant : les outils juridiques de lactivit commerciale

On estime que les biens du commerant se dcomposent en trois catgories : le fonds de commerce, la proprit commerciale (statut des baux commerciaux) et la proprit industrielle. Parmi ces trois lments, on retrouve ncessairement le fonds de commerce.

Titre 1 : Le fonds de commerce

Il nexiste pas de dfinition lgale du fonds de commerce. On a une petite numration des lments qui le composent mais pas de dfinition. Le fonds de commerce reprsente la manifestation concrte de lactivit commerciale. Il signe lappropriation des moyens de production et rvle, par consquent, laspect patrimonial de lactivit commerciale. Il reprsente lensemble des biens meubles affects lexercice de lactivit commerciale. Le fonds de commerce sidentifie lentreprise ; cest aussi la clientle. Le fonds de commerce est un actif professionnel, dot dune valeur conomique, patrimoniale. Mais ce nest pas un actif comme les autres, il transcende la nature propre et le rgime des biens qui le composent : le fonds de commerce est un bien en soi, un contenant. Cest une qualification juridique en soi. Ex : une vente de fonds de commerce nest pas une vente spare des lments qui le composent, on vend le fonds de commerce. Section 1 : La nature juridique du fonds de commerce Les immeubles ne font pas partie du fonds de commerce. Il comprend le stock et un certain nombre dlments incorporels. Il permet dattirer les clients. Ce qui dtermine donc le fonds de commerce, cest la clientle, au point que la clientle et le fonds de commerce se confondent. Le droit commercial fait donc du fonds de commerce un bien meuble incorporel. Le fonds de commerce est une universalit juridique. De ce que le fonds de commerce est un bien meuble incorporel, la Cour de Cassation lui rfute lapplication de la rgle en fait de meuble, possession vaut titre . Si lacheteur dun fonds de commerce tient le fonds dune personne qui nen tait pas propritaire, alors il nest pas propritaire de ce fonds. Luniversalit juridique : le fonds de commerce est un contenant car cest une universalit de biens, un tout dont lexistence nest pas affecte par les modifications que viendraient subir des lments qui le composent, lexception de la clientle : si la clientle disparat, le fonds disparat. Cest comme le patrimoine : une augmentation du passif ou une diminution du passif ne remet pas en cause le patrimoine. Le fonds de commerce est une universalit de faits et non de droits (cest le cas pour le patrimoine). Ainsi, les dettes de lexploitation ne sont pas attaches au fonds. Ainsi, lorsque lon vend un fonds de commerce, on ne cde pas les dettes attaches lexploitation du fonds, hormis quelques exceptions. On ne cde encore pas non plus les contrats, l encore hormis quelques exceptions. Cette nature juridique du fonds de commerce ne dpend plus du caractre commercial de lactivit. Progressivement le droit franais, sest engag dans la reconnaissance de fonds trangers au droit commercial (fonds artisanal, fonds libral et fonds agricole par exemple). La prise en compte isole des lments qui composent le fonds de commerce ne permet pas dapprhender la clientle. Le but de qualifier luniversalit de faits tait aussi de donner du crdit au professionnel. Ainsi, ctait la totalit du fonds qui pouvait tre donne en gage. 34

Le rgime du fonds de commerce dpend cependant aussi des lments qui composent le fonds. Il faut donc quand mme tudier les lments qui composent le fonds. Section 2 : Composition du fonds de commerce 1 : Les lments incorporels On trouve la clientle, le droit au bail (ce nest pas une obligation) et le nom commercial et lenseigne. On peut aussi y trouver dautres lments. A. La clientle La clientle, selon certains auteurs, est lobjectif du fonds, pas un lment du fonds. Distinction entre la clientle de lachalandage : Le chaland est li lemplacement du fonds de commerce. Cest une clientle passagre. La clientle, ce sont les personnes stables attaches un commerce. Cette distinction ancienne du 19me sicle ne prsenterait aucun intrt juridique. Il faut dire quil est difficile de distinguer entre les deux (certains commerces demandent le code postal pour savoir ; mais l encore, ce nest pas toujours juste). Dans le droit positif franais, on ne trouve pas beaucoup darrts qui se servent de cette distinction. Cette distinction pourrait jouer cependant pour les commerces de proximit et le montant des indemnits dviction en cas de non-renouvellement du bail. Mais le juge ne procde pas cette distinction, donc elle na aucun intrt. Place de la clientle dans le fonds ? Un seul client suffit, en thorie. Lintrt de cette question rside notamment dans le statut des baux commerciaux. Si pas de clientle, pas de fonds de commerce et donc pas de statut des baux commerciaux. La Cour de Cassation rajoute une condition : la clientle doit tre propre. La problmatique de la clientle propre sest dabord pose pour la clientle intgre dans un rseau de distribution. Ex : le franchis de restauration chez McDo tous ses contrats de franchise sont fonds sur la mise disposition dun certain nombre dlments de signes distinctifs, dlments attractifs de clientle. Et donc en fait, ce nest pas le fonds de commerce qui est attractif mais la marque, lenseigne. Or ces signes distinctifs sont la proprit de lentreprise, de la socit, qui ne fait que les mettre disposition des franchiss. Arrt de la cour dappel de Paris de 1996 : pour refuser le renouvellement dun bail un franchis, elle dit que ce qui attire la clientle est la charte de la marque, la mise disposition des signes distinctifs. Fort heureusement, aujourd'hui, la Cour de Cassation (3me chambre civile, mars 2002) reconnat la clientle propre des franchiss, mais avec une motivation critiquable : la clientle locale nexiste que par les moyens mis en uvre par le franchis, que si le franchis nest pas le propritaire de la marque, la clientle locale est cre par son activit, quil met en uvre ses risques et prils. Cest l la distinction entre deux clientles : la clientle locale et la clientle nationale. Or, il ny a quune clientle locale. Cest celui qui met en uvre moyens ncessaires qui cre la clientle pas la grande socit, pas la marque. La problmatique se pose aussi pour les commerants inclus dans un ensemble immobilier. Cest le cas notamment des commerces inclus dans une galerie marchande. On a pu estimer que les gens venaient dans ces commerces parce quil y avait un supermarch dans la galerie commerciale. La Cour de Cassation retient cette ide, elle dit que, dans les hypothses de commerces inclus dans un mme ensemble, pour que les commerants prouvent que leur clientle est propre, il fallait quils montrent que les clients ne venaient que pour eux. De plus, il fallait que la clientle de ces petits commerces soit prpondrante. La jurisprudence a retir cette exigence de prpondrance mais elle maintient celle de clientle propre et 35

personnelle. Ce qui a pu sauver certains commerces, ctait le fait que le supermarch vendait les mmes produits que les petits commerces ; ainsi, si le petit commerce vendait, cest quil avait une clientle propre. Seconde condition : lautonomie de gestion. Elle nest pas inconcevable. Il nest pas inconcevable quon exige dans certaines conditions particulires que le commerant ait prouver que son fonds de commerce nest pas que le prolongement dun autre fonds de commerce. Lactivit doit tre autonome. Cest un enjeu important pour le renouvellement de son bail commercial. La Cour de Cassation a relch la bride sur ce sujet. Elle nexige plus que la preuve par lexploitant quil nest pas soumis des contraintes qui ne sont pas incompatibles avec le libre exercice de son activit. Arrt 2003 : commerante qui tenait une bijouterie dans un htel. Lhtellerie ne voulait pas renouveler le bail de la bijoutire. Elle ntait pas libre dans ses horaires douverture et de fermeture, elle ne payait pas llectricit ; mais elle embauchait les employs quelle voulait. Selon la Cour de Cassation, cela faisait delle une commerante. Et, pour ne pas renouveler son contrat de bail commercial, lhtel devait lui payer le montant de son fonds de commerce (indemnit dviction). La mme question se pose pour les commerants inclus dans un ensemble immobilier. Mais ce qui compte vraiment, cest le fait de savoir qui exploite vraiment le fonds, ses risques et prils. Il nest pas forcment de lintrt de la socit de garder des commerces qui ne sont pas attractifs, qui ne fonctionnent pas assez ; cest pourquoi on avait une jurisprudence assez exigeante sur ce point-l, pour donner raison la socit dominante. A partir de quel moment est-il possible destimer que cette clientle existe ? Et quel moment peut-on estimer quelle a disparu ? Ce qui nous amne la question de savoir quand on peut considrer que le fonds est cr et quand il a disparu. Grande importance pratique car toutes les oprations qui portent sur le fonds ne sont valables que sil y a une clientle. De plus, le bnfice du statut des baux commerciaux est subordonn lexistence effective du fonds. Sagissant de la cration du fonds, la Cour de Cassation pose une rgle simple, mais quelle met en uvre de faon singulire : la constitution du fonds de commerce est contemporaine de la premire opration conclue avec la clientle. Le fonds existe par son exploitation. La Cour de Cassation apporte toutefois un temprament ce principe, dans deux types de circonstances : La Cour de Cassation dit que lorsque le lieu qui abrite lexploitation est un point de passage oblig pour de nombreux clients, cette seule constatation suffit pour reconnatre lexistence du fonds de commerce. Ex : deux poux qui avaient lou un local dans une station touristique ; ils ne lavaient pas exploit et ont dcid de le mettre en location-grance, le but tant de toucher une rente. Le bailleur est mis au courant de ce contrat et estime que le contrat en cause est une sous-location, le local nayant jamais t exploit. Clientle ou pas ? Il y a clientle selon la Cour de Cassation car cest un passage oblig. Ex 2 : contentieux qui opposait des compagnies ptrolires et des exploitants de stations-services. Les exploitants de stations-services pouvaient-ils renouveler un contrat de bail commercial. Les compagnies prtendaient au contraire quils sagissaient de contrats de location-grance (permet de se sparer des exploitants sans avoir payer dindemnit dviction). Au jour de la conclusion du contrat, pas de fonds de commerce, pas de clientle, ce ne pouvait pas tre une location-grance. La Cour de Cassation retient la solution des compagnies ptrolires, au motif que la clientle existait dj, attache la marque des compagnies ptrolires. Linterruption temporaire du fonds est-elle de nature priver le fonds de sa clientle ? Le code de commerce nimpose pas une exploitation continue du fonds pendant la dure du bail. Le fonds de commerce subsiste en dpit dune interruption dexploitation du fonds. Mais il faut avoir des lments dattraction assez forts pour conserver cette clientle et quelle ne soit pas dtourne par dautres fonds. Cest assez facile savoir : si le fonds est repris et quil y a du chiffre daffaire il y a clientle. Sil ny a 36

pas de chiffre daffaire, pas de clientle, une affaire peut tre mene en justice. B. Le nom commercial et lenseigne Ce sont des lments essentiels car individualisant. Le nom commercial identifie lentreprise alors que lenseigne permet la localisation gographique du fonds. Le nom commercial et lenseigne sont soumis un rgime trs proche. Le nom commercial : Ne pas confondre nom commercial et marque, qui sont souvent les mmes. Une entreprise peut avoir plusieurs marques. Il identifie lentreprise. Si cest une socit, on parlera de dnomination sociale. Lorsque le nom est une dnomination de fantaisie, il ny a pas de grande difficult. Mais le plus souvent, le nom est un nom patronymique. Lorsque le nom fait lobjet dune exploitation commerciale, il tombe dans le droit patrimonial : il devient un bien dans le commerce, qui peut tre exploit. Arrt du 12 mars 1985 : Affaire Bordas ; celui qui, volontairement, mme de manire implicite, donne son nom une activit commerciale, a accept la patrimonialisation de son nom. Dornavant, il appartient la socit ; cest un objet de proprit intellectuelle incorporel. Ce principe de la patrimonialisation du nom a quelques tempraments : - Lattribution du nom a un caractre conventionnel. Rien ninterdit donc de limiter lusage ou de le rmunrer, au cas o celui qui donne son nom quitte la socit. En cas dentreprise individuelle, il est possible aussi de cder son fonds sans le nom. - La Cour de Cassation est venue pour limiter lexploitation abusive du nom sur plusieurs points. Sagissant des personnes physiques ; la Cour de Cassation exige un certain nombre de prcisions de la part de lacqureur du fonds. Lacqureur devra prciser quil est le successeur de celui qui a donn son nom, pour viter de crer la confusion dans lesprit du public. Sauf dans le cas o cest un usage absolu qui a t cd. Pour les personnes morales, la Cour de Cassation est venue pour viter certains drapages. Certaines socits ont dcid dutiliser le nom de celui qui est parti pour en faire une marque. Ctait le cas pour Alain Ducasse et une marque de produits surgels. La Cour de Cassation nous dit que dans le cas dun consentement donn par un associ fondateur dont le nom est notoirement connu, linsertion de ce nom ne saurait autoriser ladite socit disposer de ce nom titre de marque, sauf dans le cas o la personne concerne est daccord ou si elle a cd cet usage du nom. Cette notorit doit tre pralable. Arrt du 24 juin 2008 : le nom doit tre notoire sur lensemble du territoire national. Le nom commercial est protg par lintermdiaire du droit de la concurrence dloyale. Laction en concurrence dloyale se fait au profit de celui qui en a fait le premier un usage personnel, public et continu. Le premier voit ce nom protg contre les actes de concurrence dloyale. Deux hypothses : le parasitisme et la confusion. Il ny a concurrence dloyale que sil y a risque de concurrence. Le domaine gographique couvert dpend de la renomme du nom commercial. Ds linstant o le nom utilis est le nom patronymique de lexploitant et quil ny a pas une concurrence gographique, on ne peut agir en concurrence dloyale. Lenseigne : Cest un logo gnralement, une suite de lettre sou de chiffres. On peut en pas avoir denseigne. Souvent, lenseigne peut aussi tre le nom commercial. On peut cder en thorie le fonds sans lenseigne. Ce qui vaut pour le nom commercial vaut aussi pour lenseigne. C. Le droit au bail Il est ncessairement cd en mme temps que le fonds de commerce. Dans la majeure partie des hypothses, la localisation du fonds est un lment attractif fort de la clientle. Cela tant dit, le droit au bail 37

nest pas un lment indispensable du fonds de commerce. On peut parfaitement ne pas tre titulaire du droit au bail parce quon est propritaire du fonds de commerce. Cest le cas aussi pour les commerces ambulants ou pour les commerces exploits sur le domaine public. Quelques fois, le droit au bail donne toute sa valeur au fonds de commerce. 2 : Les lments corporels du fonds de commerce Ils sont reprsents par le matriel et les marchandises. La distinction entre les deux est parfaitement ncessaire. Le matriel et loutillage sont permanents ; les marchandises ou stock ont vocation tre vendus ou lous. On sest pos la question pour les chantillons ; ou alors le carburant ou llectricit dont on a besoin. Cest du matriel. Le code de commerce nous conduit faire cette distinction, trois reprises : - Article L.141-1 subordonne la validit de lacte de cession du fonds de commerce des nonciations obligatoires et, notamment, le prix des marchandises et le prix du matriel (prix que le vendeur avait pay lors de lacquisition). - Lorsque le prix du fonds nest pas pay comptant, la loi confre le privilge du vendeur, qui sexerce prioritairement sur les marchandises puis sur le matriel. - Il est possible de prendre des garanties sur des biens qui composent le fonds de commerce : il y a nantissement possible sur le matriel et il existe des surets sur stock.

38

Chapitre 2 : Les principales oprations sur fonds de commerce

Trois oprations principales : la vente, la location-grance et le nantissement. Section 1 : La vente du fonds de commerce Rgie par les articles L.141-1 et s. Le lgislateur a peru la ncessit de crer un rgime spcifique, diffrent du droit commun. Avant 1909, la vente du fonds est soumise au droit commun. Une triple exigence est apparue, insatisfaite par le droit commun (normal puisque ce ntait pas le but du code civil) : - Protger les cranciers du vendeur. Le fonds de commerce est souvent la richesse principale de la socit. Le risque pour la socit en cas de vente du fonds pour les cranciers est de ne pas tre pay. Le code de commerce a mis en place une procdure dopposition des cranciers. - Protger lacqureur contre la mauvaise foi du vendeur, contre des informations mensongres sur la vritable valeur du fonds. - Protger le vendeur, dans le cas o lacqureur ne paierait pas comptant. Privilge du vendeur du fonds sur le prix de revente du fonds. La jurisprudence est intervenue aussi pour amliorer le rgime juridique de la vente du fonds. La jurisprudence a prcis ce quil fallait entendre par vente du fonds de commerce. 1 : Les conditions de validit de la cession de fonds de commerce A. Les conditions de fond Conditions des contrats en gnral (article 1108 code civil) et conditions gnrales du droit de la vente (articles 480 et s.). Quand doit-on considrer que lon est en prsence de la vente dun fonds de commerce ? On a vu ce qutait un fonds de commerce mais les choses peuvent parfois tre compliques. - Quand on est en prsence de cession dun lment isol du fonds de commerce. - Lopration se veut tre une vente de fonds de commerce, mais certains lments isols ne sont pas vendus. La question est ici de savoir si la clientle est attache ou non llment isol cd ou llment isol non cd. La jurisprudence va dans ce sens. B. Les conditions de forme Elles concernent tout dabord les nonciations obligatoires de lacte de cession du fonds. Elles concernent aussi la publicit de lopration. Enfin, il convient aussi de respecter le droit de premption des communes sur les cessions de fonds de commerce et de droit au bail. Les nonciations obligatoires de lacte de vente A peine de nullit de la cession du fonds de commerce, lacte de vente doit contenir certaines nonciations. Le but est dinformer lacqureur du fonds de commerce. 1re nonciation : le nom du prcdent vendeur, la date et la nature de son acte dacquisition et le prix quil a pay. Le but est dassurer quil y a une chane rgulire de transfert de proprit. Cest nue protection trs relative. Le prix dacquisition lpoque permet lacqureur de comparer son prix dacquisition. 2me mention obligatoire : lacte doit indiquer ltat des privilges et des nantissements qui grvent le fonds. 39

Elle peut permettre dapprcier la solvabilit du vendeur. Quel intrt ? Aucun, il est normal de nantir son fonds ; cela ne veut pas dire que le fonds fonctionne mal. Mais il va falloir purger les inscriptions. 3me nonciation : le chiffre daffaire ralis durant les trois exercices comptables prcdant la vente. 4me nonciation : les bnfices raliss sur la mme priode. 5me nonciation : doit tre mentionn le bail commercial (sil en existe un), sa date, sa dure, la demande de renouvellement si elle a eu lieu. Lomission dune de ces nonciations est sanctionne par la nullit de la vente dans le dlai dun an qui suit la conclusion du contrat. Cest un dlai qui ne subit ni linterruption ni la suspension : dlai prfixe (vrifier). Labsence dune des mentions peut ne pas conduire lacqureur tre tromp, ce qui induit que certaines mentions sont moins pertinentes que dautres. Lacqureur peut aussi avoir eu accs ces informations de par lui-mme. Ce qui fait que cette nullit nest pas une nullit de plein droit (nullit facultative) et quil faut prouver que le consentement a donc t vici. La Cour de Cassation a mme dit que labsence de toutes les nonciations nest pas non plus une cause de nullit de plein droit. Larticle L.141-3 du code de commerce dispose que le vendeur est garant et dbiteur raison de toutes les inexactitudes des mentions obligatoires. Cette rgle ne supporte pas de clauses contraires. Cest la garantie des vices cachs. Ce nest pas le mme article que celui qui oblige les mentions. On est l sur le terrain de lexcution du contrat. Larticle ouvre le choix entre laction rdhibitoire (nullit) et laction estimatoire (rduction du prix). Le problme de la nullit est que cest du tout ou rien. Laction estimatoire est plus favorable lacqureur. Les mesures de publicit Lacte de vente doit tre enregistr (pour lacquittement des droits de mutations), il faut ensuite le publier dans les quinze jours compter de la date de la vente dans un journal dannonce lgale au niveau local. Cela rend lacte de cession opposable aux tiers. Cette inscription reprend toutes les mentions obligatoires de lacte de vente. Les cranciers ont dix jours aprs cette publication pour former opposition au paiement du prix, pour rcuprer leur crance. Cest lacheteur de faire la publicit de lacte. La consquence de cette non-publicit est que le paiement est inopposable aux cranciers ; du coup, les cranciers demandent lacheteur de les payer directement. Lacqureur sexpose donc payer deux fois le prix du fonds. Le droit de premption des communes sur la cession de fonds de commerce et de droit au bail Droit prvu par le code de lurbanisme. Dispositif introduit par la loi daot 2005. Le but est de favoriser le maintien et la diversit du petit commerce, spcialement en centre-ville. Il part dun constat simple et exact : chaque fois quun fonds est vendu, le droit au bail (qui a une certaine valeur) est cd. Le fonds est gnralement acquis par une banque et les maires en ont eu assez de ne plus voir les petits commerces locaux (boulangerie, picerie, etc.). Ainsi, un systme a t mis en place : le conseil municipal se runit et dtermine un primtre de premption et, chaque fois quun fonds de commerce se trouvant dans le primtre va tre cd, il faut pralablement informer les services de la commune par le biais dune dclaration dintention de vendre son fonds. Sans cette dclaration, la vente est nulle. La nullit se prescrit par cinq ans. Une fois cette dclaration faite, la commune a deux mois pour rpondre ; un silence de la commune vaut renonciation la premption. Si la commune se manifeste : 40

La premption se fait gnralement un prix sensiblement infrieur la valeur de cession, et il ny a pas le choix. La commune installe quelquun la place. La commune a le droit de conserver le fonds pendant un an ; elle doit le rtrocder aprs cette date. Pendant cette anne que se passe-t-il ? Rien. Si la commune na pas rtrocd le fonds au bout dun an, pas de sanction. 2 : Les effets de la vente du fonds de commerce A. Les effets entre les parties Ltendue du transfert de proprit Le fonds est une universalit de fait. Mais sa cession nemporte pas la cession des crances et des dettes. Ne sont pas emports non plus les contrats dapprovisionnement, les contrats dentretien, etc. Cest une solution anticonomique. Il y a des exceptions cependant. Ce principe pose des problmes pratiques dans certains cas. Quatre hypothses o les contrats sont transmis de plein droit avec le fonds : Article L.121-10 du code des assurances contrats dassurance, transmis de plein droit. Libre lacqureur de rsilier ces contrats ou de conserver ses assurances. Article L.132-16 code de la proprit intellectuelle contrats de proprit liant auteurs et diteurs, dans le cas de la cession dune maison ddition. Article 1224-1 code du travail transmission des contrats de travail. Mesure assez logique destine assurer la continuit de lentreprise et maintenir lemploi. Le droit au bail, cd avec le fonds. Lorsquil est jug comme attractif de la clientle, ce qui est le cas dans nombres dhypothses. Les droits et obligations des parties Droits et obligations du vendeur : Obligations : Obligation de dlivrance. Le vendeur a lobligation de dlivrer tous les lments composant le fonds de commerce. Dlivrance intellectuelle et matrielle. Article L.141-2 : Au jour de la cession, vendeurs et acheteurs visent les livres de comptabilit tenus par les vendeurs. Ces livres font lobjet dun inventaire sign par les parties. Le vendeur doit mettre la disposition ces livres lacqureur pendant trois ans compter de lentre en possession du fonds par lacheteur. Dlivrance intellectuelle. Cela est destin permettre lacqureur faire une comparaison entre les nonciations qui figurent dans lacte de vente et dans les livres comptable (normalement a a t fait en amont). La jurisprudence est venue prciser cette obligation : le vendeur qui ne communique pas ces livres comptables est tenu, dans lhypothse dun contentieux, dtablir lexactitude des mentions qui figurent dans lacte de vente. Le dfaut de visa par les parties nimplique pas ipso facto lexistence dun vice du consentement de la part de lacqureur si celui-ci ne conteste pas en justice avoir eu connaissance de la comptabilit. La garantie lgale dviction. En droit commun, le vendeur est garant des vices cachs et de lviction que pourrait avoir subir lacqureur. Il est garant du fait que lacqureur puisse jouir paisiblement de la chose vendue. On distingue dans la garantie dviction la garantie du fait personnel : le vendeur doit sabstenir de tout acte qui pourrait empcher la paisible jouissance de lacqureur. 41

La garantie du fait personnel : le juge a adapt cette garantie. Cest lhypothse dans laquelle le vendeur du fonds de commerce, postrieurement, viendrait se rtablir proximit du fonds. Cest un risque de dtournement de la clientle cde et donc un obstacle la paisible jouissance de lacqureur. Cest ce que dit la jurisprudence : le vendeur doit sabstenir de tout acte de nature diminuer lachalandage ou dtourner la clientle du fonds cd. Ce nest pas la mme chose quun engagement de non-concurrence ou de non-rtablissement car si le vendeur (possibilit de sanction par linsertion dune clause pnale avec ces clauses de non-concurrence ou de non-rtablissement). Autre diffrence : en prsence dune cession de fonds de commerce, la Cour de Cassation dit que, en cas de rtablissement du cdant, la garantie du fait personnel est mise en uvre. En prsence dune cession de contrle, si le cdant se rtablit, la garantie dviction est subordonne au fait que la poursuite de toute activit conomique est rendue impossible du fait de ce rtablissement. La diffrence est faite pour une raison dopportunit : dans lhypothse de la cession de contrle, la Cour de Cassation a toujours refus que ces cessions ne soient trop facilement remises en cause sur le terrain du droit commun. Il vaut mieux, dans ce cas-l, insrer une clause de concurrence plutt que de compter sur la garantie lgale dviction. Lorsque la clause de non-concurrence vient expiration, la Cour de Cassation dit que cest la garantie lgale dviction qui prend le relais. Cest vrai sur le principe, mais comme les clauses de non-concurrence sont stipules sur des dlais longs, il nest pas dit que le juge accepte la garantie lgale dviction aprs un certain temps. Limitations de la clause de non-concurrence : dans le temps, dans lespace et concernant la nature des activits. La clause de non-concurrence est ncessaire la vente du fonds. Cest une restriction accessoire. Elle permet la vente du fonds de commerce un meilleur prix. Cest aussi un risque pris par le cdant. Le juge peut apprcier la proportionnalit de cette clause de non-concurrence. Droits : Son droit principal est le paiement du prix par lacheteur. Deux mcanismes spcifiques : le privilge du vendeur et laction rsolue. Le privilge du vendeur. Il prsent un intrt lorsque le paiement a lieu terme, c'est--dire lhypothse dans laquelle la mise en possession du fonds a eu lieu alors que le paiement nest pas intgralement intervenu. Le privilge garantit le vendeur de se faire payer par lacheteur en lui offrant la fois un droit de prfrence et un droit de suite. Le droit de prfrence est le droit pour le vendeur dtre pay prioritairement par rapport aux cranciers de lacheteur. Cest un droit tre pay sur la base de prix de revente du fonds. Le vendeur peut demander la vente force du fonds de commerce et il sera pay par prfrence sur le prix de cette vente par rapport aux autres cranciers de lacheteur. Le droit de suite est le droit pour le vendeur de suivre le fonds de commerce en quelque main quil se trouve. Cest un droit sur la chose. Cest le complment naturel du droit de prfrence : cest lhypothse dans laquelle lacheteur aura vendu de lui-mme le fonds. Le vendeur peut alors suivre le fonds, aller voir le sousacqureur et lui demander de librer le paiement du prix de vente entre ses mains et non entre celles de lacqureur. La condition principale du privilge rside dans sa publicit : il doit avoir t inscrit au greffe du tribunal de commerce par le vendeur. Linscription est valable 10 ans. Le but est que tous les acheteurs successifs sachent quil y a un droit de privilge. Le privilge porte sur les lments numrs dans linscription. Par dfaut il porte sur tout sauf les marchandises et le matriel (enseigne, nom commercial, droit au bail, achalandage et clientle). Cet article L.141-5 pose aussi une rgle : les paiements partiels, qui ont lieu dans le cadre de lexercice du privilge, simputent sur le prix des marchandises puis sur le prix du matriel. Le paiement comptant, qui a eu lieu au moment de la cession du fonds de commerce mais qui nest pas forcment intgral. Ce paiement pourra tre imput sur nimporte quel lment. Cest au vendeur de dcider seul de limputation. Par la suite, lorsque le vendeur exercera son privilge, il imputera sur les autres lments. Cest une sorte de spculation. Laction rsolutoire. Elle permet au vendeur dobtenir lanantissement rtroactif du contrat de la vente du fonds en raison dune 42

inexcution. En gnrale, il y a une clause rsolutoire de plein droit dans le contrat qui lie le juge. Cette action doit tre inscrite au mme titre, en mme temps et sous les mmes conditions, que le privilge du vendeur pour tre opposable aux tiers. Sil ne linscrit pas, il ne pourra la demander. Ultrieurement, au moment o le vendeur entend exercer laction rsolutoire, le code de commerce loblige notifier cette intention aux cranciers inscrits sur le fonds. Les cranciers sont connus car il y a une mesure de publicit. En retour, les cranciers inscrits peuvent empcher laction rsolutoire en payant au vendeur ce que lui doit lacheteur. a peut valoir le coup. a accrot bien sr le montant de la dette de lacheteur. Dans lhypothse o la rsolution serait prononce, le vendeur sera contraint de reprendre les diffrents lments du fonds. Les cranciers inscrits sur le fonds conservent un droit de prfrence sur les sommes ventuellement dues par le vendeur lacheteur au titre de la reprise des marchandises et du matriel repris par le vendeur. Obligations de lacheteur : Elles sont essentiellement dclaratives. La premire figure larticle L.143-1 et concerne le dplacement du fonds aprs son acquisition. Hypothse selon laquelle lacheteur dlocalise le fonds de commerce, avant davoir intgralement pay le prix. Le code de commerce impose lacheteur de notifier son intention de dplacer le fonds quinze jours avant de dplacer effectivement le fonds au vendeur et aux cranciers en prcisant la nouvelle adresse. Faute de notification, la crance du vendeur et celle des cranciers inscrits deviennent immdiatement exigibles. Cest ce quon appelle la dchance du terme. Autre contrainte : lacheteur doit obtenir laccord du vendeur et des cranciers inscrits. Le dfaut daccord ne produit toutefois lexigibilit immdiate des crances que dans lhypothse o le dplacement du fonds entraine une dprciation de sa valeur. Cest bien l un paradoxe. Si laccord est donn pourquoi un dfaut de notification produit-il lexigibilit immdiate des crances ? Laccord est bien plus important que les crances. Lacqureur est tenu aux mesures de publicit concernant la cession du fonds de commerce. Le dfaut de publicit peut lexposer payer deux fois (dj dit plus haut). B. Les effets lgard des cranciers Il convient ici de distinguer deux types de droit offerts par le code de commerce : le droit dopposition et la procdure de surenchre. Le droit dopposition des cranciers Elle a souvent beaucoup de succs mme si, au final, elle na pas beaucoup dintrt. Il sagit des cranciers du vendeur qui peuvent faire opposition la vente. En effet, si le vendeur vend son fonds de commerce, les choses ne vont pas aller en sarrangeant. Lobjectif est de rendre le prix indisponible jusqu ce que les cranciers soient tous dsintresss. Les cranciers doivent se manifester pour faire partie de la procdure dopposition. Il faut alors rendre compte de ce que doit le vendeur ses cranciers. Puis il faut rendre le prix indisponible. Les conditions dopposition : Forme, contenu, dlai. Les cranciers pouvant faire opposition sont tous les cranciers du vendeur, munis de suret ou non. Les cranciers nantis sur le fonds ne font pas de procdure dopposition gnralement car leur suret est dj inscrite sur le fonds. Le montant des crances est dj connu. Ne peuvent pas faire opposition : les cranciers du prcdent vendeur. Conditions relatives la crance : la crance doit tre certaine (pas de crances litigieuses). Peu importe que la crance ne soit pas exigible. La crance doit tre ne avant la dclaration au journal dannonces lgales. Une exception : le bailleur ne peut dclarer que les crances de loyer chues, pas les loyers venir. 43

Forme : Lopposition doit tre faite par acte extrajudiciaire, c'est--dire par voie dhuissier. Contenu : Doit indiquer le montant des crances et les causes des oprations. Ces mentions sont requises peine de nullit. Dlai : Il est relativement court. Il est de 10 jours compter de la dernire publication (publication au MODAC) de la vente. Lopposition faite hors dlai est de nul effet. Les effets de lopposition : Le premier effet est de rendre le prix de cession indisponible. Lacheteur ne peut pas payer. Le prix de cession est consign chez un notaire, ou chez lavocat ou lintermdiaire qui a procd la ralisation de la vente. Lopposition est un acte conservatoire. Le prix est indisponible tant que les droits des cranciers soient fixs. Pour le vendeur, la crance de prix est indisponible : elle ne peut tre cde. La raison est simple : cette crance va servir payer les cranciers du vendeur. Pas de compensation possible non plus entre lacheteur et le vendeur : situation dans laquelle lacheteur est aussi crancier du vendeur. Autre effet, non systmatique : le cantonnement. Laction en cantonnement peut tre introduite par le vendeur dans lhypothse o le montant des oppositions est infrieur au prix de cession ; le vendeur demande alors au prsident du tribunal de commerce de cantonner lindisponibilit du prix dimposition au montant de ce prix et de lui reverser le reliquat. Un dlai est fix au terme duquel le dpositaire du prix de vente est charg den faire la rpartition. Ce dlai est de trois mois compter de lacte de vente. Sachant quil y a 15 jours pour la premire publication compter de lacte de vente, 15 pour la seconde, 10 pour que les cranciers se manifestent. Si les cranciers ne se mettent pas daccord sur la rpartition du prix de vente au bout des trois mois, cest la phase judiciaire qui senclenche. Le tribunal dsigne un rpartiteur. Les cranciers doivent faire connatre leurs crances au rpartiteur dans le dlai dun mois. Sensuit une autre procdure amiable ; si pas daccord, cest le tribunal qui procdera lui-mme la rpartition. Une fois que le juge aura fix la rpartition, cette dcision est susceptible de recours. Ainsi, la procdure dopposition peut durer assez longtemps. Mais le plus souvent, elle fonctionne bien. La procdure de surenchre Cest un mcanisme qui nest mis en uvre que de manire trs marginale. Lobjectif est ici dviter une minoration volontaire du prix de cession en faisant passer un dessous de table. Si les cranciers constatent que le fonds est sous-valoris, ils vont pouvoir sengager dans une procdure de surenchre. Article 141-19 rgit cette procdure de surenchre. Conditions : Il faut que la cession du fonds de commerce soit intervenue de manire amiable. La procdure nest recevable que si le prix de vente du fonds de commerce ne suffit pas couvrir toutes les crances. Cest une mesure de protection des cranciers, pas du fisc. Les cranciers inscrits et opposants ont 20 jours compter de la publication de la vente du fonds au MODAC pour surenchrir. Sensuit une offre de surenchre de 1/6me sur la valeur des lments incorporels. Cela ne vaut le coup pour le crancier que si la minoration est forte. La procdure de surenchre a pour consquence principale la mise aux enchres du fonds de commerce. Le crancier nespre pas lacheter lui-mme mais que quelquun surenchrisse sur lui. Une fois les enchres termines, le prix est consign. Le problme arrive si personne ne surenchrit sur la surenchre du crancier : le crancier se retrouve avec un fonds de commerce, et ce nest pas son boulot de revendre des fonds de commerce. 44

Section 2 : Le contrat de location-grance Cest un contrat qui prsente quelques particularits mais dont lusage est largement rpandu. Ce contrat de location-grance, ou grance libre, est la convention par laquelle le propritaire dun fonds de commerce, le loueur, en concde totalement ou partiellement la jouissance, moyennant un loyer, un grant qui lexploite ses risques et prils. Ce contrat se distingue de la grance-mandat ou de la grance salarie. Pour la grance salarie, le grant nexploite pas le fonds ses risques et prils car il est dans un lien de subordination. La grance-mandat est galement le fait pour le propritaire du fonds de faire grer le fonds par un tiers, sur lequel il a un pouvoir ; cest ici un contrat de mandat et non un contrat de travail. Le loueur, dans la location-grance, est totalement dessaisi de la gestion du fonds. Quels intrts la location-grance ? Il faut distinguer lintrt du loueur et celui du grant. Pour le propritaire du fonds, les intrts sont multiples. Cela peut tre lhypothse du propritaire qui ne peut pas ou ne peut plus grer le fonds, parce quil est incapable, temporairement ou pas, mineur. Dans ces cas, ils ne peuvent mettre en place de grance-mandat ou de grance salarie. Le contrat de location-grance est aussi un mode de constitution et de dveloppement du rseau de distribution. Il y a dautres contrats comme la franchise mais la location-grance est assez retenue. Pour le locataire-grant, le recours cette technique peut tre un moyen daccder lactivit commerciale alors quil nen a pas les moyens. Le plus souvent, la location-grance est impose pour pouvoir rentrer dans une chane de distribution. La formule prsente cependant des inconvnients : La difficult majeure pour le loueur est quil va faire grer son fonds sans pouvoir mettre la main dessus. Le risque est une dprciation du fonds de commerce la fin du contrat de location-grance. Le risque est aussi celui de la requalification de la situation du locataire-grant en salari, si le propritaire soumet le locataire des clauses trop contraignantes. Pour le locataire-grant, il nest pas propritaire du fonds, donc il est soumis une obligation de conservation du fonds. De lautre ct, il nest pas propritaire donc il nest pas forcment intressant de lamliorer trop. Il existe aussi des risques systmiques : Le premier risque est un risque de spculation, c'est--dire que le march de la location grance soit investi par des spculateurs, qui ne feraient que louer des fonds. Le second risque est celui du renchrissement du cot de lexploitation, suprieur celui de la locationgrance. Ordonnance du 25 mars 2004 qui attnue un rgime trs rigoureux.

1 : Les conditions de validit du contrat de location-grance A. Les conditions de fond Les conditions imposes au loueur : 45

Article L144-3 : les parties qui concdent une location-grance doivent avoir exploit le fonds pendant deux annes au moins avant la mise en location-grance. Avant lordonnance de 2004, le texte mettait en place une condition supplmentaire : que le loueur ait la qualit de commerant depuis 5 ans. Cette condition a t supprime. Cet article vite la spculation trop importante. Cela permet aussi au locataire-grant de louer un fonds dont lexploitation a t un peu prouve, de savoir si le fonds tient la route. Il nest pas ncessaire que ce dlai soit acquis pour toutes les activits au sein du fonds de commerce. Ce qui compte, cest lexploitation du fonds. Le code de commerce pose cependant des exceptions ce principe : il y a des drogations de droit et des drogations facultatives pour le juge. Les drogations de droit : L144-5 la condition de deux annes na pas tre respecte pour deux types de considrations : dordre sectoriel dune part, et parce que lexploitation de deux annes empchait la mise en location-grance. Cette condition de deux annes nest donc pas applicables lEtat, aux collectivits territoriales, aux tablissements publics damnagement et de restructurations des tablissements commerciaux et artisanaux, aux tablissements de crdit, au profit des loueurs de fonds de commerce de cinmas, thtres et music-hall ; lorsque la location-grance a pour objet principal dassurer, sous contrat dexclusivit, lcoulement au dtail des produits fabriqus ou distribus par le loueur lui-mme. Elle nest pas applicable aux interdits, aux alins, aux incapables, aux hritiers ou lgataires du propritaire du fonds (hypothse o lexploitant devient incapable pendant les deux ans, ou meurt dans les deux ans ; on peut mettre directement en location grance), au conjoint attributaire du fonds la suite de la dissolution du rgime matrimonial lorsque ce conjoint a particip lexploitation de ce fonds pendant deux ans avant la dissolution de ce dit rgime. Les drogations facultatives pour le juge : L144-4 code de commerce Saisi dune demande, le juge peut supprimer ce dlai, lorsque, notamment, le propritaire du fonds justifie quil est dans limpossibilit dexploiter son fonds personnellement ou par lintermdiaire de prposs. La sanction encourue en cas de non-respect de cette condition : Article L144-10 du code de commerce la sanction est la nullit absolue. La nullit est absolue parce que la Cour de Cassation a estim que la condition mise en place par la loi touche lordre public. Elle peut tre invoque par toute personne intresse. En revanche, les parties au contrat ne peuvent opposer la nullit de ce contrat aux tiers, puisquil tait nul. Cette restriction vise principalement le loueur, car pse sur lui un certain nombre dobligations sur lui, et notamment le fait quil est solidairement tenu aux dettes de son grant. Il ne peut opposer la nullit aux tiers pour chapper aux dettes du grant. La nullit entranera galement la dchance du bnfice du statut des baux commerciaux. Cest lhypothse dans laquelle le propritaire du fonds loue le local. La sanction est assez lourde. B. Les conditions de publicit Le contrat de location-grance doit tre publi dans les quinze jours de sa conclusion dans un journal dannonces lgales. Aucune disposition ne dit ce qui doit figurer dans cette publication. Labsence de publicit nentrane pas la nullit de larticle L144-10. Les consquences sont cependant redoutables car la publicit fait courir deux dlais : un dlai de six mois pendant lequel le loueur est tenu des dettes contractes par le grant et un dlai de trois mois dont disposent les cranciers pour rclamer lexigibilit immdiate de leurs crances, ne plus de la priode entre la conclusion du contrat et celui de la publication. Un retard repousse lexercice de ces droits ou lexistence de ces obligations. 46

2 : Les effets du contrat de location-grance A. Les effets entre les parties Les obligations du locataire-grant : Ce contrat est un contrat de bail. Donc le locataire-grant est soumis aux dispositions du code civil sur le bail. Le code de commerce a pu aussi quelque peu renforcer ces obligations ou ces droits. Le locataire doit user de la chose loue en bon pre de famille et suivant la destination donne par le bail. User de la chose en bon pre de famille signifie que le locataire-grant doit exploiter le fonds, il est tenu dune exploitation du fonds. Il doit conserver la substance de la chose, respecter le mode dexploitation. La question sest pose de savoir sil pouvait aliner un certain nombre dlments du fonds. Si, pour ce faire, il doit en vendre un certain nombre, peut-il le faire alors quil nest pas propritaire ? Deux coles : - Non, car il nest pas propritaire du fonds. - Oui, car le fonds est un tout, une universalit et la cession dlments de ce fonds ne lempchent pas de subsister. Parallle avec le portefeuille de valeurs mobilires et son utilisation par lusufruitier ; le portefeuille est une universalit et lusufruitier peut vendre des actions pour en racheter dautres. Cest ce que la Cour de Cassation a admis pour le portefeuille. Larticle 1728 du code civil dit aussi que le locataire doit respecter la destination du bien lou. Le locataire na pas le droit, sauf accord du loueur, de changer lactivit du fonds ou dadjoindre une nouvelle activit. Le contrat de bail nest pas un contrat conclu intuitu personae. Cest le cas pour le contrat de locationgrance. Le locataire peut cder son droit au bail selon le code civil, et il peut galement sous-louer, tout cela sans laccord du propritaire. Cest linverse pour le contrat de la location-grance : sauf accord du loueur, le droit au bail peut tre cd ou sous-lou. Article L144-11 action en rvision judiciaire du loyer possible dans certaines circonstances particulires. Alina 1 si le contrat de location-grance est assorti dune clause chelle mobile, la rvision du loyer peut, nonobstant toute convention contraire des parties, tre demande au juge si, par le jeu de lchelle mobile, ce loyer se trouve augment ou diminu de plus de 25% du prix prcdemment fix conventionnellement. Si le juge constate que la situation est caractrise, il adapte le jeu de lchelle mobile la valeur locative quitable. Personne ne sait dire ce quest la valeur locative quitable et, quand le juge agit, il place toujours la valeur locative quitable en-dessous de la valeur relle. Les obligations du loueur : Il est tenu des obligations de droit commun. Obligation de dlivrance du fonds de commerce. Obligation de non-concurrence et garantie dviction sont retrouves en droit du bail. Le loueur na pas le droit de faire concurrence au locataire-grant.

B. Les effets lgard des tiers Il sagit de rgler le sort des dettes dexploitation du fonds, contractes par le loueur et par le locatairegrant. 47

Le sort des dettes dexploitation contractes par le loueur : Elles sont la charge du loueur bien entendu, elles ne sont pas transmises aves la location du fonds. Article L144-6 met en place un mcanisme charg de protger les cranciers du loueur. Le risque est que les cranciers ne soient plus pays par le loueur ; on prsume que le loueur naura donc plus assez de ressources. Cest pourquoi, dans les 3 mois qui suivent la publication dans le journal dannonces lgales, les cranciers peuvent formuler une demande devant le tribunal de commerce tendant lexigibilit immdiate anticipe de leurs crances contre le loueur. Le juge accueillera cette demande sil a la conviction que la mise en location de grance est de nature mettre en pril le recouvrement des dettes. Le sort des dettes dexploitation contractes par le locataire-grant : Elles sont videment la charge du locataire lui-mme. Il exploite le fonds ses risques et prils. Le code de commerce institue toutefois une responsabilit solidaire du loueur et le code des impts une responsabilit fiscale. Cest un frein incontestable au dveloppement de la location-grance. Il ny a gure de raisons lgitimes dautant plus. La responsabilit solidaire du loueur de larticle L144-7 du code de commerce : A compter de la conclusion du contrat de location-grance et jusqu lexpiration dun dlai de six mois, courant partir de la publication dans un journal dannonces lgales, le loueur est solidairement responsable avec le locataire-grant des dettes contractes par celui-ci loccasion de lexploitation du fonds. Lengagement qui pse sur le loueur est trs rigoureux. Question du contrat excution successive pose problme : vision classique (contrat form une fois, les chances successives ntant que lexcution du contrat) ou moderne ( chaque chance, une nouvelle obligation nat). La Cour de Cassation est venue temprer cette rigueur en apportant un certain nombre de prcisions : ne sont concernes que les dettes nes pour les besoins de lexploitation (ce ntait pas prcis avant) ; ce qui exclut les dettes personnelles contractes dans le cadre de lexploitation : cotisations vieillesse, dlits et quasidlits. Sont aussi exclues les dettes qui ne sont pas juges comme tant indispensables, ncessaires : la Cour de Cassation va un peu loin l. Deuxime temprament : le loueur ne verra pas sa responsabilit engage sil peut apporter la preuve que le crancier est de mauvaise foi ; cela vise ici principalement la faute du locataire-grant, qui se laisse endetter de manire trop importante par exemple. Cette solidarit signifie que le crancier peut actionner son action envers lun ou lautre. Deux faons de voir cet engagement solidaire : - Le cautionnement solidaire : une fois quil a pay, le loueur peut se retourner contre le locataire-grant. - La responsabilit solidaire : le loueur ne peut se retourner contre le locataire-grant, pour lintgralit de ce quil a pay, que sil apporte la preuve que la dette a tourn au profit exclusif du locataire-grant. Cette solution nest pas tonnante : les dettes contractes par le locataire-grant servent lexploitation du fond ; la fin du contrat de location-grance, cette plus-value revient au loueur et lui profite. Il y a un moyen dattnuer cette responsabilit. Il sagit pour le locataire-grant de constituer un dpt de garantie dans lequel ira puiser le loueur dans lhypothse o il a payer les dettes du locataire-grant. La question sest pose de savoir si ce dpt de garantie constituait une dette contracte pour le besoin de lexploitation, dans le cas o le locataire empruntait pour faire ce dpt de garantie. La Cour de Cassation a rpondu que non, ce qui est logique. La responsabilit solidaire fiscale du loueur : Le loueur est solidairement tenu avec le locataire des impts directs tablis raison de lexploitation du fonds de commerce. TVA et impts sur le revenu. Larticle 784-3 prescrit cette responsabilit sans limite de dure. 3 : La cessation du contrat de location-grance 48

A. Les causes Ce sont les causes de droit commun. Quand le contrat arrive terme, il ny a pas de renouvellement obligatoire pour le locatairegrant ni dindemnit de fin de contrat, contrairement au droit au bail. Rsiliation possible en cas de contrat dure indtermine. Pas dobligation de reconversion du locataire-grant. Rsolution judiciaire du contrat pour inexcution. Possibilit de mettre des clauses rsolutoires dans le contrat. Dcs du locataire-grant.

Cette cessation du contrat doit tre publie comme la conclusion du contrat. B. Les effets Quelques particularits du fait mme de la structure du contrat de location-grance. Rgime juridique de la restitution du fonds de commerce : Dans quelle mesure le locataire-grant peut-il prtendre une indemnit pour les amliorations apportes au fonds de commerce ? A linverse, le loueur peut-il tre indemnis du fait de la dprciation subie par le fonds de commerce ? Les parties peuvent parfaitement rgler ces questions par voie conventionnelle. Cest donc en labsence de ces clauses que les questions se posent. Premire rponse : lindemnisation du locataire-grant. Il faut distinguer les lments corporels et incorporels. Le locataire-grant a le droit une indemnit proportionnelle la valeur des lments nouveaux apports ou la valeur des amliorations apportes. La condition sine qua none est que ce matriel soit ncessaire lexploitation. Concernant les lments incorporels, la plus-value apporte au fonds nest pas indemnisable ; on estime que cest une sorte daccroissement du fonds, acquis au propritaire. Le systme est donc doublement pnalisant pour le locataire parce que le montant des redevances est relatif au chiffre daffaire. Seconde rponse : lindemnisation du loueur. On distingue l encore lments corporels et incorporels. Sagissant des lments corporels, la rgle est celle de droit commun : le locataire ne rpond que de ses dgradations et des pertes parvenues par sa faute. La vtust nest pas indemnisable. Pour les lments incorporels, selon la Cour de Cassation, le loueur ne peut prtendre obtenir une indemnit en raison de la moins-value qui affecte le fonds de commerce, sauf si le loueur peut apporter la preuve que cette dprciation est la consquence dune faute du locataire-grant dans sa gestion. On tombe dans les difficults de savoir ce qui est une faute dans la gestion. Cette faute est apprcie in abstracto. La faute dans la gestion est trs difficile prouver.

Section 3 : Le nantissement conventionnel de fonds de commerce Le nantissement est une suret : cest lacte par lequel le propritaire du fonds laffecte en garantie du paiement dune dette. De telle manire quen cas de dfaillance, le bnficiaire de cette garantie puisse le faire vendre et se payer sur le prix. 49

Le nantissement de fonds de commerce est rgi par les articles L142-1 et s. du code de commerce. Il sagit dune suret relle sans dpossession (le propritaire a besoin du fonds). Elle confre comme toute suret relle un droit de prfrence et un droit de suite. Le nantissement du fonds de commerce est un outil qui permet au commerant daccder au crdit. Cette suret est quasi-systmatiquement demande par le crancier. Cest aussi un moyen pour le crancier de tester le dbiteur. Cette suret, pour autant, nest pas efficace parce que, lorsque son recours est ncessaire, lentreprise se porte mal en gnral. Si le dbiteur ne peut plus faire face ses dettes, cest gnralement que le fonds de commerce ne se porte pas bien. 1 : Les conditions de validit du nantissement de fonds de commerce A. Les conditions de fond Conditions de droit commun : Celui qui constitue la suret doit tre le propritaire car le nantissement est conu comme un acte de disposition. Faute de respect de cette condition, le nantissement est nul. Cest la condition essentielle. Le nantissement peut tre tabli par un acte SSP. Conditions poses spcifiquement par le code de commerce : Le code de commerce, dans son article L142-2, prcise quels lments peuvent rentrer dans le nantissement du fonds de commerce : lenseigne, le nom commercial, le mobilier, les lments incorporels, etc. Le stock ne figure pas dans cet article et il ne peut rentrer dans le nantissement du fonds de commerce. La raison avance est celle que la marchandise est indispensable et on ne peut contraindre le dbiteur donner en garantie les stocks. Le raisonnement ne tient pas la route : que faire, une fois que le fonds est vendu par le crancier, du stock ? La vraie raison se trouve dans le fait que le stock est, par dfinition, fluctuant : le stock sur lequel on consent le nantissement est ncessairement vendu. On est dans la matrialit du stock. En revanche, lordonnance de mars 2006 a mis en avant une suret spcifique sur les stocks, une garantie dont lobjet est fluctuant. B. Les conditions de forme Le code de commerce pose deux conditions : - Le nantissement doit tre constitu par acte authentique ou par acte SSP. - Le nantissement doit tre inscrit, pou tre rendu opposable, dans les 15 jours de sa conclusion, dans un registre spcial tenu par le greffe du tribunal de commerce, peine de nullit. Cette inscription est valable 10 annes ; elle est renouvelable. Si la dette est plus courte que cette chance de 10 ans, il faut procder la radiation de ce nantissement. 2 : Les effets du nantissement du fonds de commerce Ce nantissement gnre un droit rel au profit accessoire sur le fonds. Cest une suret sans dpossession. Le crancier nanti est muni dun droit de prfrence et dun droit de suite.

A. Le droit de prfrence Il sexerce sur le prix du fonds. La ralisation du nantissement passe ncessairement par la vente force du fonds. Cest une vente aux enchres. 50

Il nest pas possible pour le crancier de se voir attribuer le fonds de commerce en nature. On droge ici au droit commun du gage puisquon peut stipuler, dans le droit commun, que le crancier se verra attribuer la proprit du bien donn en garantie due concurrence du montant de sa crance (cest le pacte commissoire). Le montant de lenchre dbute au montant de la crance du crancier nanti. La situation du crancier nanti muni dun droit de prfrence sur le prix nest pas absolue. Il est en effet prim dans lexercice de ce droit de prfrence. Il va tre prim par un certain nombre dautres cranciers de ce dbiteur : il est prim par le privilge du vendeur de fonds de commerce notamment, par le super-privilge des salaris, par le privilge du Trsor Public et par le privilge des frais de justice. B. Le droit de suite Le crancier a un droit rel accessoire. Ce droit suit donc le bien partout o il se trouve, en quelque main quil se trouve. Lacqureur dun fonds qui ne sest pas occup de savoir sil y avait un nantissement ou pas pourra se voir imposer une vente force.

51

Titre 2 : Le bail commercial (la proprit commerciale)

Il est videmment frquent que le commerant qui exploite son fonds de commerce ne soit pas propritaire des locaux dans lequel il exploite son fonds. Dautant plus que le droit protge bien les locataires ;il vaut mieux tre locataire que propritaire. Le droit au bail est le droit qua le locataire contre le bailleur de jouir paisiblement des lieux lous. Cest un droit personnel. Il est considr en droit franais comme un lment dont la valeur patrimoniale peut parfois tre trs importante, pour la raison simple que la localisation du fonds est un lment attractif de clientle. Jusquen 1926, il nexistait pas de lgislation spcifique et on soumettait cette situation au droit commun du bail. On a jug que cette carence tait de nature conduire un certain nombre dabus de la part du bailleur. Un des abus consistait ne pas renouveler le bail, contraindre le locataire dmnager son fonds, se rinstaller sa place, et capter illgitimement sa clientle. Autre hypothse dabus constate : le bail nest pas renouvel, le bailleur loue limmeuble un autre commerant avec une plus-value due au bon fonctionnement de lancien fonds. Loi du 30 juin 1926 : ce sont les commerants qui ont rclam la mise en place dun statut. Ils ont estim que cette loi crait un rgime plutt timide. En effet, il est sans commune mesure avec le dcret de 1953. La loi disposait que le bailleur devait une indemnit dviction dans la seule hypothse o le nonrenouvellement ntait pas lgitime. Les juges interprtant ce standard avaient tendance cantonner le motif illgitime lhypothse o le bailleur se rinstallait dans les lieux et captait la clientle de lancien fonds. Lindemnit dviction, cest lindemnit destine rparer le prjudice subi par le locataire du fait du nonrenouvellement du contrat de bail. Au jour daujourd'hui, il y a deux types dindemnits qui peuvent tre dues : lindemnit de remplacement (le dmnagement conduit la disparition de la clientle ; elle couvre la valeur du fonds) et lindemnit de dplacement (le dmnagement nemporte pas perte de la clientle ; elle couvre les frais lis au dmnagement). Le plus souvent, cest lindemnit de remplacement qui est due. Aprs la loi de 1926, un certain nombre de modifications ont t apportes. Dans lentre-deux-guerres, on a rgi dautres aspects comme la rvision judiciaire du loyer, les obligations du preneur et du bailleur, la cession du droit au bail, la sous-location, etc. Aprs la 2nde guerre mondiale, on a cr des situations drogatoires lies cette guerre et cette situation daprs-guerre. Cest le dcret-loi du 30 septembre 1953 qui sest charg de mettre de la cohrence dans le rgime des baux commerciaux, en faisant de lindemnit dviction ce quelle est aujourd'hui. Dans les pays limitrophes de la France, on est intervenu pour confrer une certaine stabilit la relation de bail lorsquest en cause un bail commercial. Sauf quon a rarement procd comme en France : on a rglement la dure (on en a fait un contrat dure dtermine, comme en France) ; on a rglement les modalits de rsiliation, etc. mais aucune pays na prvu le systme franais des indemnits dviction. Ce qui est regrettable en France, cest quon nait procd aucune distinction. La localisation du fonds estelle importante pour tous les commerces ? Pour les commerces de proximit, il ny a pas de doute. Mais pour les grandes enseignes ? Enjeux conomiques de cette lgislation sur les baux commerciaux : augmentation artificielle des fonds de commerce, dont la valeur ne rside parfois que dans ce droit au bail. Le cot que vaudra lindemnit dviction est rpercut sur le prix des loyers. De plus, cela dissuade dans linvestissement dans limmobilier commercial, la faveur de limmobilier de bureaux (le droit au bail commercial ne sappliquant que dans les immeubles ayant vocation accueillir la clientle). Cette lgislation na pas non plus pouss les commerants se porter acqureurs de leurs locaux. Ce statut des baux commerciaux est un ddale de rgles extrmement prcises, dtailles, au sujet desquelles la 3me chambre civile de la Cour de Cassation intervient un nombre de fois incalculable.

52

Chapitre 1 : Le champ dapplication du statut des baux commerciaux

Section 1 : Les conditions dapplications du statut Articles L145-1 Ll45-3. 3 grandes sries de conditions : les conditions relatives au contrat, celles relatives aux locaux lous et leur affectation et enfin, des conditions relatives au locataire. 1 : Les conditions relatives au contrat de bail Le bnfice du statut des baux commerciaux est rserv aux baux dimmeubles. Cest un contrat titre onreux qui confre au locataire un droit de jouissance contre le bailleur (droit personnel). La Cour de Cassation a eu connatre dun certain nombre de demandes tendant requalifier certaines situations. Le juge est intervenu pour exclure deux grands types doprations, imiter le champ dapplication du statut. Pour exclure tout dabord des actions non assimilables au bail (logique) mais aussi pour exclure des oprations qui ont une parent, sont assimilables, au bail. A. Lexclusion des oprations non assimilables au contrat de bail dimmeuble Certaines oprations, bien quelles confrent la jouissance dun bien, ne sont pas assimilables au bail dimmeuble. Cest le cas notamment pour le prt dusage (acte titre gratuit), ou lusufruit (pas le mme type de relations ; droit viager). On a aussi exclu lopration de crdit-bail immobilier ; cest une opration de financement dans laquelle le crdit-bailleur fait lacquisition de limmeuble, le met en bail la faveur du crdit-preneur. Le crdit-bailleur fait une promesse unilatrale de vente. Le crdit-preneur paye des redevances, et quand il veut acheter, il lve loption, payant le restant d. Pour la Cour de Cassation, on ne peut pas distinguer lopration de bail et la promesse unilatrale de vente ; on ne peut donc pas appliquer le statut des baux commerciaux. B. Lexclusion des oprations apparentes ou assimilables au bail Certaines oprations ne sont pas soumises au statut des baux commerciaux. Il en va ainsi dun certain nombre de baux particuliers, qui sont gnralement des baux de trs longue dure. La protection du preneur est dores et dj assure par la dure. Ex : Le bail emphytotique est conclu pour une dure allant de 18 99 ans (le bail commercial a une dure minimale de 9 ans). A linverse, certaines relations juridiques fragiles de bail ne sont pas non plus soumises au statut des baux commerciaux. Cest le cas des conventions dites doccupation prcaire. Le juge contrle si loccupation est prcaire ou non ; on ne peut pas droger au statut des baux commerciaux, qui est un statut dordre public. Pour la jurisprudence, il y a prcarit si loccupation des locaux nest autorise que pour des circonstances exceptionnelles et pour une dure dont le terme dpend dune cause autre que la seule volont des parties. Ce qui fait la prcarit, cest la circonstance qu lavenir, la jouissance des locaux devienne impossible, sans que celle-ci ne dpende de la volont des parties. Ex : travaux dagrandissement prvus dans des locaux, devant, terme, conduire la disparition de ces locaux. Ou location dun garage qui fait lobjet dune procdure dexpropriation. On exclut aussi des concessions et des autorisations administratives doccupation du domaine public. A linverse, les baux soumis au droit priv des collectivits territoriales sont soumis au statut des baux commerciaux. 53

2 : Les conditions relatives aux locaux lous et leur affectation Le statut des baux commerciaux sapplique aux baux qui portent sur des immeubles dans lesquels un fonds est exploit. A. Le bail doit porter sur un immeuble Selon la jurisprudence, un immeuble est un lieu clos et couvert. Quand cette condition nest pas respecte, on ne peut bnficier du statut des baux commerciaux. Le terrain nu nest pas un immeuble par exemple. La location dune partie dun local, dune vitrine, etc. ne permet pas de jouir de ce statut non plus B. Un fonds de commerce doit tre exploit dans cet immeuble Le statut ne sapplique quaux immeubles dans lesquels le fonds est exploit. Lide est que sans ce contrat de bail, la clientle et le fonds disparaissent. Les locaux secondaires bnficient aussi du statut, quand ils sont destins accueillir la clientle. Ex : est un local secondaire, latelier de service aprs-vente, lentrept destin emmagasiner des marchandises que les clients viennent chercher. Cest pourquoi la jurisprudence nous dit quen principe, le statut des baux commerciaux ne sapplique pas aux immeubles naccueillant pas la clientle, les locaux accessoires. Si la privation des locaux accessoires est de nature compromettre lexploitation du fonds, alors le statut des baux commerciaux, par drogation, peut sappliquer. Ex : une remise contenant des stocks et des emballages et situe distance du magasin peut bnficier du statut des baux commerciaux. Nont pas t jugs ncessaires lexploitation du fonds la cantine dune entreprise, les garages abritant les vhicules dauto-cole. Lapprciation de la jurisprudence est donc assez approximative 3 : Les conditions relatives au locataire Il faut que le fonds de commerce appartienne au locataire. Cest logique : la lgislation entend protger le locataire de la perte de la clientle et de son fonds. Or, si lon nest pas propritaire de la clientle, du fonds, on ne peut la perdre du fait du non-renouvellement. Et on ne peut donc bnficier du statut des baux commerciaux. Il y a un certain nombre dexclusion auxquelles il faut procder. Lusufruitier dun bail commercial ne peut pas demander le renouvellement dun bail commercial. Cest au nu-propritaire de sen occuper. Cest la mme chose pour la location-grance. Cest une complexification du systme. Section 2 : La porte du statut 1 : Le caractre dordre public du statut Cela signifie que ds linstant o les conditions dapplications de ce statut sont runies, le statut a vocation tre mis en uvre dans toutes ses dispositions. On ne peut chapper en principe au statut. Et on ne peut carter une rgle du statut de manire contractuelle.

54

Il faut relativiser ce caractre deux points de vue : - Le code de commerce droge lui-mme au statut des baux commerciaux au profit des baux de courte dure. Ce sont des baux drogatoires conclus pour une priode de 2 annes au pus et qui sont rgis par larticle L145-5. Cest parce quils sont conclus pour une dure maximale de deux ans que le statut des baux commerciaux ne sapplique pas ; les parties ont souhait expressment se placer sous le statut dun bail drogatoire. - Si le statut des baux commerciaux est dordre public, cest un statut de protection. La personne protge est le locataire. Il est donc logique que le locataire puisse, sil le souhaite, renoncer ce statut. La jurisprudence fixe toute fois deux conditions la validit de cette renonciation : la renonciation nest valable quune fois que le statut est acquis (pas de renonciation par anticipation ; lide est quon ne peut pas renoncer un droit que lon na pas encore et on ne souhaite pas que cet lment rentre dans les lments de ngociation du contrat) ; la renonciation ne doit pas tre quivoque (cela ne signifie pas quelle doit tre expresse, mme si cest prfrable). 2 : Lextension du statut A. Lextension conventionnelle du statut Cest lhypothse o un contrat de bail conclu ne remplit pas les conditions dapplication du statut des baux commerciaux, mais le preneur et le bailleur dcident conventionnellement de se placer sous ce statut. Le but peut tre pour le bailleur dattirer le locataire en lui proposant un statut avantageux. Il est conseill que cette soumission conventionnelle au statut soit expresse (pas seulement des rfrences aux articles concernant le statut des baux commerciaux car la jurisprudence ne les interprte pas toujours comme une volont de soumission ce statut). La question stait pose de savoir si on pouvait choisir quelques dispositions du statut des baux commerciaux mais pas toutes. Lassemble plnire de la Cour de Cassation, dans un arrt du 17 mai 2002, a pos en principe lapplication intgrale du statut : cest tout ou rien. La loi du 4 aot 2008 a apport une modification larticle L145-4. Cette soumission conventionnelle au statut pouvait se faire sous rserve de dispositions plus protectrices issues dautres lgislations (baux professionnels notamment ; rsiliation unilatrale anticipe possible par le preneur tout moment (alors que cest 3 ans normalement selon le code de commerce)). Cest cet lment que modifie cette loi LME ; dans lhypothse o cest un bail professionnel qui doit tre conclu, cest lintgralit du statut des baux commerciaux qui sapplique ; pas besoin de rserver une disposition plus protectrice du statut initial. B. Lextension lgale Au terme de larticle L145-2, le statut sapplique aux immeubles abritant des tablissements denseignement agrs par ladministration, aux communes, pour exploiter des services en rgie, qui louent des locaux, aux baux consentis aux socits coopratives, aux baux consentis aux artistes, etc. Voir larticle L145-2 pour reprendre ces extensions.

55

Chapitre 2 : Lexcution du bail commercial

Section 1 : La dure du bail Elle est fixe par le code de commerce. Article L145-4. 1 : Le principe Le principe est que la dure du bail est fixe librement par les parties la condition de respecter une limite : la dure ne peut tre infrieure 9 ans. Cette dure minimale sapplique galement au bail renouvel. Il nest pas interdit de conclure un bail pour plus de temps. Mme si ce nest pas forcment une trs bonne ide. 2 : Les exceptions Il y a deux exceptions : lexistence de baux drogatoires et les causes de rsiliation anticipe du bail. A. Les baux drogatoires Article L145-5. Il est possible de conclure un bail drogatoire avec une dure maximum de 2 ans, et mme conclure plusieurs baux successifs lintrieur de ce dlai de 2 ans (apport de la loi LME). Ces baux drogatoires ne sont pas soumis au statut. Il se peut que la relation nait pas vocation durer plus de 2 ans (location saisonnire par exemple). Si le preneur reste en possession des lieux lous (renouvellement du bail ; nouveau contrat de bail) lissue des 2 annes, il sopre un nouveau bail rgi par le statut des baux commerciaux. On ne peut contourner le statut des baux commerciaux. Il faut bien entendu que le preneur reste en possession du bail commercial avec laccord du bailleur pour que le bail dgnre en bail commercial. B. La rsiliation anticipe du bail Cest videmment hors des cas de rsiliation pour faute, pour inexcution. Le droit commun continue de sappliquer. Il y a deux hypothses de rsiliation anticipe : - La rsiliation au profit du preneur - La rsiliation au profit du bailleur La rsiliation linitiative du preneur : A dfaut de convention contraire, le preneur a la facult de donner cong lexpiration dune priode triennale. Tous les 3 ans, le locataire a le droit de partir. Il ne peut pas partir en dehors de ces priodes. Il ne faut pas de convention de contraire : - Cette facult de rsiliation anticipe peut tre supprime par voie conventionnelle. Lengagement est alors de 9 ans. - Cette facult peut parfaitement tre subordonne au paiement dune indemnit compensatrice du prjudice subi par le bailleur du fait de cette rsiliation. - Cette facult couvre galement les formalits du cong. Il est suggr que lon puisse donner cong dans des formes diffrentes que celles prvues par le code.

56

La rsiliation linitiative du bailleur : Article L145-4 alina 3 du code de commerce. Voir les circonstances. Il y aura une indemnit payer au preneur. Section 2 : La fixation du loyer Cest le principe de la libert contractuelle, avec un certain nombre damnagements possibles, comme la possibilit dindexer le loyer. Il est important de savoir si le loyer est index ou pas, quant aux modes de rvision judiciaire, diffrents selon la rponse. Diffrents modes de rvision judiciaire du loyer : - Rvision triennale du loyer. - Rvision au titre du renouvellement. La rvision conventionnelle est possible, mais elle est rare. La difficult en matire de rvision du loyer est le fait que le juge se base sur les prix du march. 1 : La composition du loyer Lorsque lon sattache la dtermination des critres qui permettent de fixer le montant du loyer, il faut se rfrer aux prix du march. Trs gnralement, le loyer sera index, une fois dtermin. Il y a aussi des lments qui viennent sadjoindre au loyer. Cest le cas notamment du pas de porte. La valeur locative est un ensemble de critres auxquels le juge se rfre lorsque le preneur lui demande de rviser le loyer. Trs gnralement, lorsque le loyer est fix judiciairement, la valeur est significativement en dessous de la valeur du march. A. Lindexation Les loyers sont indexs, dans le but de lutter contre linflation mais aussi parce quil faut tenir compte dun certain nombre dlments qui sont de nature amoindrir la valeur dinvestissement du bailleur. Pour tre valable, nous dit larticle L112-2 du code montaire et financier, lindexation doit tre fonde sur le prix, une rfrence qui rsidera dans les biens produits et services ayant une relation directe avec lobjet de la convention ou lactivit de lune des parties. Traditionnellement, lindice retenu tait lindice du cot de la construction (ICC), publi par lINSEE. Depuis la LME du 4 aot 2008, il est permis aux parties dopter plutt que pour lICC dopter pour lILC (Indice des Loyers Commerciaux). Cet indice est en fait un panier dindices cens reflter plus fidlement la ralit conomique du march des immeubles commerciaux. Il est compos hauteur de 50% par lindice des prix la consommation, hauteur de 25% de lICC, et hauteur de 25% par lindice de lICAV (indice des chiffres daffaire de ventes de commerces au dtail). LICC na pas cess daugmenter ces vingt dernires annes. LILC est donc plus intressant, plus fidle la ralit. B. Le pas de porte La pratique du pas de porte est fonde sur les contraintes juridiques que fait peser ce statut dordre public sur le bailleur : indemnit dviction, rvision judiciaire la faveur du preneur. Cest une sorte de droit dentre pour le preneur. Le pas de porte est galement pratiqu dans les souslocations car le sous-locataire bnficie lui aussi du statut des baux commerciaux lgard du preneur57

bailleur. Deux grandes conceptions du pas de porte : Un premier courant pense que le pas de porte revt une nature indemnitaire, pour indemniser par anticipation le bailleur des ventuels frais engags. Un certain nombre darrts de la jurisprudence abondent en ce sens. Pour dautres, le pas de porte a la nature dun supplment de loyer. Cest un complment de loyer pay davance, valoir sur les loyers venir. La Cour de Cassation na pas vritablement exclu une qualification au profit dune autre. Pour dterminer la nature du pas de porte, il faut donc se rfrer la convention des parties. En cas de nonindication dans la convention, la Cour de Cassation a pos une prsomption en faveur de la nature indemnitaire du pas de porte. Le pas de porte peut reprsenter beaucoup dargent. Et la nature du pas de porte va avoir un rle important. Cela va avoir une consquence en cas de rvision triennale du loyer. Lorsque le pas de porte sanalyse comme un supplment de loyer, le juge devra en tenir compte pour la rvision judiciaire du loyer. Il en va ainsi galement en matire de fixation du loyer du bail renouvel. Quant lindemnit dviction, si le pas de porte sanalyse en un supplment de loyer, son montant sera pris en compte pour lvaluation de lindemnit verse au preneur par le bailleur. Le pas de porte joue ici favorablement au bailleur. En matire de sous-location, lorsque le bailleur a autoris la sous-location, il est en droit de demander une augmentation immdiate du loyer lorsque le loyer de la sous-location est suprieur au loyer du bail initial. Si le pas de porte sanalyse comme un supplment de loyer, il en est tenu compte dans le montant du loyer initial. La dernire incidence concerne la rsiliation du bail. Si le pas de porte sanalyse comme un complment de loyer, lors de la rsiliation du bail, cette rsiliation peut donner lieu un remboursement au pro rata temporis. Le complment de loyer est pay pour neuf ans. Si le pas de porte revt une nature indemnitaire, cette somme est acquise au bailleur et il ny a pas de restitution dune partie du montant. C. La valeur locative Ce nest pas la valeur du march, comme on pourrait le penser. Lorsque le juge fixe le loyer la valeur locative, il parvient gnralement une valeur qui se trouve en-de de la valeur du march. Larticle L145-33 donne la liste des lments de la valeur locative. Premier lment : les caractristiques du local considr. Article R145-3 : situation de limmeuble, surface, volume, commodit, accs pour le public, tat gnral des lieux. Deuxime critre : la destination des lieux. Cest la destination conventionnelle des lieux, le type de commerce autoris par le bailleur. Troisime lment : les obligations respectives des parties. Quatrime lment : les facteurs locaux de commercialit. Cest lenvironnement conomique, lenvironnement urbain. Cinquime lment : les prix couramment pratiqus dans le voisinage.

2 : La fixation judiciaire du loyer 58

Il se peut trs bien que les choses se passent de manire parfaitement cordiale entre le preneur et le bailleur, et quils ne saisissent donc pas le juge. Il se peut quau renouvellement du bail, le loyer soit rediscut et rvis non-judiciairement. Cest quand cela se passe mal que lon a recours au juge. Il y a plusieurs manires de procder pour fixer le loyer. Il existe des clauses recettes. Le loyer est fix pour une part fixe et une part variable, le loyer tant fonction de la russite du locataire, de son chiffre daffaire. Ces clauses radiquent compltement la possibilit dune rvision judiciaire du loyer. Deux grandes hypothses de rvision judiciaire du loyer : rvision triennale et fixation judiciaire du loyer du bail renouvel. La rvision triennale a vocation avoir lieu deux fois : au bout de trois ans et au bout de six ans. A. La rvision triennale du loyer Il y a une rgle fondamentale : celle du plafonnement. Le plafonnement est une limite qui vient encadrer le pouvoir du juge lorsquil est amen procder une rvision judiciaire du loyer. Cest un plafond la hausse ou un plafond la baisse, planch. La rgle de plafonnement empchera le juge de fixer le loyer au-dessus ou au-dessous de ce planch. Il existe une exception de dplafonnement. Le loyer est alors fix la valeur locative. Deux hypothses de rvision triennale : lorsque le bail est index (article L145-39) ou lorsque le loyer ne lest pas (article L145-38). La jurisprudence a accept la combinaison des deux. La rvision triennale dans le cadre de larticle L145-38 : Le plafonnement : Par drogation au principe de larticle L145-33 du code de commerce (le loyer rvis doit tre fix la valeur locative), et moins que ne soit rapporte la preuve dune modification matrielle des facteurs locaux de commercialit, ayant entran par elle-mme une variation de plus de 10% de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer conscutive une rvision triennale ne peut excder la variation de lindice trimestriel ICC ou ILC intervenue depuis la dernire fixation amiable ou judiciaire du loyer. Si le bailleur ou le preneur apporte la preuve quil y a eu une modification matrielle des locaux de commercialit ayant entran une variation la hausse ou la baisse de plus de 10% de la valeur locative par rapport la prcdente valeur locative, la rgle qui sapplique est celle du dplafonnement. Le dplafonnement est envisag avant le plafonnement. Dans lhypothse du plafonnement, la majoration ou la diminution du loyer par le juge ne peut excder la variation soit de lICC soit de lILC depuis la prcdente rvision ou fixation judiciaire du loyer. Le juge ne peut alors pas augmenter le loyer ou le diminuer au-del de laugmentation ou de la diminution laquelle aurait conduit une indexation sur lICC ou lILC. Ces rgles actuelles sont plus simples que les prcdentes. Les deux systmes taient combins auparavant.

Le dplafonnement : Il peut tre demand dans les conditions o une modification matrielle des facteurs locaux de 59

commercialit, ayant entran par elle-mme une variation de plus de 10% de la valeur locative, est intervenue. Si cette variation de la valeur locative va au-del des 10%, la rvision dplafonne peut tre demande. Ds que lon dplafonne, on fixe le loyer la valeur locative. La rvision triennale du loyer dans le cadre de larticle L145-39 : Cest lhypothse selon laquelle le loyer est index. Si le bail est assorti dune clause dchelle mobile, la rvision peut tre demande chaque fois que par le jeu de cette indexation, le loyer se trouve augment ou diminu de plus dun quart (25%) par rapport au prix prcdemment fix, contractuellement ou par voie de dcision judiciaire. Ce seuil est presque irraliste. Si jamais ce seuil tait franchi, le juge fixera le loyer la valeur locative. Il ncartera pas la clause dindexation : sur ce loyer fix, la clause dindexation continuera fournir des effets. La combinaison de larticle L145-39 et de larticle L145-38 : Le seuil trs restrictif de L145-39 nest pas atteint : pas de rvision possible ? Si, par lintermdiaire de L145-38. Cest la Cour de Cassation qui a donn cette rponse. Le preneur dont le loyer est index doit dabord viser L145-39 puis se rabattre sur L145-38 sil nobtient pas gain de cause (ce qui est fort probable). B. La fixation judiciaire du loyer du bail renouvel Le principe est le plafonnement. Il y a l encore des exceptions de dplafonnement. Le plafonnement : Loffice du juge est aussi encadr lintrieur de la variation la hausse ou la baisse de lICC ou de lILC. Le pouvoir du juge est limit par la variation de ces indices. La rfrence est le prix initial (du dbut du bail prcdent), pas le prix du loyer la dernire rvision ou fixation. Les exceptions au plafonnement : Il y en a plusieurs, trois principales : - La dure du bail : le plafonnement ne sapplique que pour les baux de 9 annes ou pour les baux tacitement reconduits qui nont pas excd 12 ans. - La modification notable des lments de la valeur locative mentionns du 1 au 4 inclus. Ne tient pas compte des prix couramment pratiqus dans le voisinnage. - Les locaux monovalents : locaux qui ne servent qu une seule chose. Ex : cinma, htel, etc. Locaux quon ne peut pas transformer sans frais importants. Section 3 : La dspcialisation du bail Cest la facult laisse au locataire de modifier partiellement ou totalement son activit, prvue au contrat. La destination conventionnelle des lieux est le plus souvent restreinte. La dspcialisation, partielle ou totale, de lactivit ncessite laccord du bailleur. 1 : La dspcialisation partielle Larticle L145-47 prvoit la possibilit pour le preneur dadjoindre lactivit prvue au bail des activits connexes ou complmentaires. Pour ce faire, il doit sadresser au bailleur, lui demander son accord, et si le bailleur conteste le caractre connexe ou complmentaire de lactivit, le preneur peut sadresser au juge. La 3me chambre civile de la Cour de Cassation donne une dfinition de lactivit connexe ou complmentaire : plus prcisment, elle fait la distinction entre les activits complexes ou complmentaires et les activits connexes ou complmentaires. 60

Les activits annexes ou accessoires sont couvertes par la destination contractuelle. Aucune procdure ne doit tre suivie pour ces activits. Connexes et complmentaires : nettoyage sec et teinturerie ; commerce de chaussures et vente de sacs main ; triperie et boucherie. Pas considres comme connexes et complmentaires : boucherie et traiteur, agent immobilier et assureur. 2 : La dspcialisation plnire Cest le fait pour le preneur dentreprendre de changer totalement dactivit. Lactivit projete nest pas prvue conventionnellement par le bail. Deux causes de dspcialisation plnire : - Une cause tire de la conjoncture conomique apprcie de manire trs restrictive par le juge. - Linvalidit ou le dpart la retraite du preneur. A. Conjoncture conomique La dspcialisation plnire doit tre ici au regard de deux circonstances cumulatives : la conjoncture conomique et les besoins de lorganisation rationnelle de la distribution. La conjoncture conomique se rsume en ralit la difficult pour le locataire subvenir ses besoins parce que lactivit nest pas rentable, que la concurrence est trop forte, que le secteur dactivits est sinistr. Au titre de lorganisation rationnelle de la distribution : lactivit que lon substitue doit tre utile, rpondre un besoin. Cette activit doit rpondre des besoins non quivoques. Sur lun et lautre critre, les juges sont trs rigoureux. Peu dexemples en jurisprudence. Si la dspcialisation est accorde, elle produit plusieurs consquences : - Au profit du propritaire : il peut demander une indemnit pour le prjudice subi (modification de la destination des lieux), une augmentation immdiate de loyer (la valeur locative pouvant ds lors tre augmente). - Au profit des cranciers inscrits sur le fonds de commerce : cest pour eux loccasion de sinquiter sur le fait de savoir si lactivit va tre plus rentable que la premire. Les crancier sne peuvent pas sopposer cette dspcialisation mais peuvent demander ce quelle soit effectue dans des termes qui mnagent leurs droits. B. Le dpart la retraite du preneur ou son invalidit Le preneur, dans ces cas, peut cder son droit au bail un commerant qui exercera une autre activit. Il ne cde que le droit au bail. Cette hypothse joue au profit du cessionnaire du droit au bail. Lhypothse concrte est celle o la valeur du fonds de commerce est quasi-nulle.

61

Chapitre 3 : Le renouvellement du droit au bail

Cest un lment incontournable du statut des baux commerciaux. Cest aussi une question procdurale. Deux aspects de la question : le droit au renouvellement et le refus de renouvellement. Section 1 : Le droit au renouvellement 1 : Conditions de fond Deux conditions : lune est relative au locataire et lautre lexploitation. Ces conditions sapprcient au jour de la demande de renouvellement ou la date de dlivrance du cong. Le droit au renouvellement ne peut tre invoqu que par le propritaire du fonds de commerce. Il est refus au locataire-grant, lusufruitier du fonds. La condition relative la proprit du fonds nimplique pas que le fonds soit exploit personnellement. La seconde condition est quon ne peut pas bnficier du droit au renouvellement si on nest pas inscrit au RCS. Cette inscription doit avoir t prise antrieurement la dlivrance du cong par le bailleur et se maintenir jusqu la date dexpiration du bail. Lexploitation doit tre effective au moment de la demande de renouvellement. Cela exclut les hypothses o, avant la demande de renouvellement, le propritaire du fonds aurait cess ou interrompu lexploitation du fonds. 2 : Modalits dexercice En matire de bail commercial, le terme prvu pour le contrat de bail na pas lui seul un effet extinctif. Pour quil soit mis fin au bail commercial, le bailleur doit faire dlivrer un cong selon les formes prescrites par le code de commerce son locataire. On peut imaginer aussi que ce soit le preneur qui dlivre un cong son bailleur. Le cong du bailleur propose soit une offre de renouvellement soit une offre de rsiliation. Si ni le bailleur ni le locataire ne dlivrent de cong, le contrat de bail est tacitement reconduit. Cela tant, ce nest pas une tacite reconduction comme entendue en droit commun, pas un nouveau contrat. Cest en fait une prorogation du bail jusqu ce que le bailleur dlivre un cong son locataire ou que le locataire fasse lui-mme une demande de renouvellement. Le cong avec offre de renouvellement met fin au bail. Il sopre alors un nouveau bail qui prend effet lexpiration du bail prcdent. Faute pour le bailleur davoir agi dans les six mois prcdant lexpiration du bail, le locataire peut demander le renouvellement. Dans les trois mois de la signification de la demande de renouvellement, le bailleur doit faire connatre au locataire sil refuse ou sil offre le renouvellement. Sil conserve le silence, il est rput avoir accept. 3 : Effets Le bail renouvel est un nouveau bail conclu aux mmes conditions que lancien, moins que les parties aient dcid dapporter quelques modifications. Le loyer fait lobjet dune nouvelle ngociation ; faute daccord, il fait lobjet dune fixation judiciaire. Le nouveau bail prend effet la date laquelle le cong avec offre de renouvellement a t dlivr (souvent le lendemain de la date dexpiration du bail.

62

Section 2 : Le refus de renouvellement 1 : Le refus de renouvellement avec paiement dune indemnit dviction A. Les conditions du refus Il ny a pas de conditions de fond. Il y a un droit absolu du bailleur ne pas renouveler. Le bailleur sexpose en revanche payer une indemnit dviction. Il existe cependant des conditions de forme : il fau adresser un cong avec refus de renouvellement. En principe, le motif est indiqu. Le juge peut contrler ce motif et donner raison au motif. B. Les consquences du refus Cest le paiement dune indemnit dviction. Elle est destine rparer le prjudice caus au preneur du fait du non-renouvellement. Cette indemnit est tantt une indemnit de remplacement (lorsque le non-renouvellement fait perdre au preneur son fonds de commerce), tantt une indemnit dplacement (destine indemniser le dplacement de lactivit). Lindemnit de remplacement indemnise le locataire de la perte de son fonds. Lindemnit de remplacement est destine couvrir aussi les frais dacquisition dun fonds par le locataire. A cela sajoutent les frais de dmnagement, les indemnits de licenciement, etc. Lindemnit de dplacement quivaut la valeur du droit au bail : elle couvre les frais de dmnagement, le pas de porte que le preneur devra ventuellement payer, la perte de clientle, etc. 2 : Le refus de renouvellement sans paiement dune indemnit dviction La premire cause rside dans la non-application du statut, dans la perte du statut en cours de route. Ce sont des hypothses marginales. Une autre cause est le refus de renouvellement pour motif grave et lgitime : la faute du preneur. Dfaut de paiement des loyers et des charges, sous-location interdite, dspcialisation sauvage, violence envers le propritaire. Lexistence dun motif grave et lgitime ne suffit pas. Il faut mettre ne demeure le locataire de cesser les manquements. On peut se passer de mise en demeure lorsque le manquement nest pas susceptible de cesser avec la mise en demeure (le preneur a mis le feu limmeuble). Le preneur a un dlai dun mois pour cesser ses manquements et rattraper la situation. Pass ce dlai, le bailleur peut se fonder sur ces manquements pour refuser le renouvellement sans payer lindemnit dviction. A cot de la faute, il y a des cas marginaux : le refus de renouvellement en vertu dun droit de reprise. Le bailleur est exempt de payer lindemnit dviction ais doit quand mme payer une indemnit. Reprise pour dtruire limmeuble, pour reconstruire, pour surlever, pour habiter, etc.

Pas le droit au code pour loral-crit, aucun document autoris. Il nest cependant pas ncessaire de connatre les articles par cur. Cest un plus de citer les articles ; mais il ny aura pas de sanction en cas de mconnaissance des articles.

63