MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA - INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS PARA EL DESARROLLO

LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN TRANSICION. APORTES DEL CASO COLOMBIANO EN LA CONSOLIDACION DEL CONCEPTO

Presentado por HEIDI ABUCHAIBE ABUCHAIBE 30/06/2011

Director EDUARDO PIZARRO LEONGOMEZ

Trabajo de investigacin presentado como requisito parcial para optar al ttulo de Magister en Anlisis de Problemas Polticos, Econmicos e Internacionales Contemporneos

Entre la colocacin de la piedra fundamental y la inauguracin del puente, han transcurrido cien aos. Algunos pueden pensar que se trata de un tiempo excesivo, y en verdad lo parece, pero solo si ignoramos los detalles de su construccin, la compleja elaboracin de planos y las dificultades materiales y espirituales que se opusieron a su trmino Extrado de EL PUENTE, en Una Pasin Prohibida de Cristina Peri Rossi.

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A mi hija Antonia,

Deseando que pueda disfrutar de una Colombia transformada, sin vctimas ni victimarios, en Paz.

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CONTENIDO

INTRODUCCION .......................................................................................................... 1 CAPITULO I................................................................................................................... 5 EVOLUCION DEL CONCEPTO DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL ................................................................................ 5 1.1. LA JUSTICIA TRANSICIONAL EVOLUCION .......................................... 5 1.2. DEFINIENDO LA JUSTICIA TRANSICIONAL AMBIGEDAD DEL CONCEPTO ............................................................................................................... 10 1.3. CATEGORIAS DE MODELOS TRANSICIONALES ...................................... 12 CAPITULO 2 ................................................................................................................ 18 LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA................................................. 18 2.1. PROCESOS DE PAZ EN COLOMBIA .......................................................... 18 2.2. ANTECEDENTES INMEDIATOS DE LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ ...... 21 2.2.1 Proyecto de Alternatividad Penal .................................................................. 21 2.2.2. Proyecto de Ley 180 de 2004 Senado (288 de 2005 Cmara de Representantes)....................................................................................................... 23 2.2.3. Proyectos de Ley 207 y 209 de 2005 Senado. .............................................. 24 2.2.4. Proyecto 208 de 2005 Senado (290 de 2005 Cmara de Representantes).... 25 2.2.5. Proyecto de Ley 210 de 2005 Senado ( 292 Cmara de Representantes) .... 26 2.2.6. Los proyectos 214 y 217 de 2005 ................................................................. 26 2.3. SOLO UN CAMINO: LA JUSTICIA TRANSICIONAL ............................... 28 2.4. PRECEPTOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ. LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACION INTEGRAL ............ 31 2.5. MEDIADAS TRANSICIONALES O LEGISLACIN PERMANENTE? .. 36 2.5.1. La Permanencia de la Excepcin .................................................................. 37 2.5.2. La Transicin en Colombia- Indefinida Hacia el Futuro .............................. 40 2.6. LA LEY DE VICTIMAS, LA RESPUESTA A UNA VERDADERA TRANSICION EN COLOMBIA?.............................................................................. 41 2.7. LA JUSTICIA TRANSICIONAL. UN MECANISMO IDONEO PARA PONER FIN A MEDIO SIGLO DE CONFRONTACION ARMADA? ................... 44 2.8. COMO REPARAR EN MEDIO DEL CONFLICTO. UNA MIRADA POR LA MEMORIA Y LA RESTITUCION DE TIERRAS ............................................. 48 2.8.1. La Restitucin de Tierras como eje Central de la Transicin en Colombia . 48 2.8.2. Los riesgos de Construir Memoria en Medio del Conflicto ......................... 52 CAPITULO 3 ................................................................................................................ 61 LAS INSTANCIAS INTERNACIONALES Y LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA ........................................................................................................... 61 3.1 PAPEL DE LA COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ............................................................................................................... 61 3.2 LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y LOS ESTANDARES EN VERDAD, JUSTICIA Y REPARACION ................................ 64

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3.3 LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ Y LOS ESTANDARES INTERNACIONALES DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ................................................................................................................ 67 3.4 LA CORTE PENAL INTERNACIONAL....................................................... 76 3.5 LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ Y LA COMPETENCIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL ...................................................................................... 77 CAPITULO 4 ................................................................................................................ 83 APORTES DEL CASO COLOMBIANO EN LA CONSTRUCCION DEL CONCEPTO DE JUSTICIA TRANSICIONAL A NIVEL INTERNACIONAL .. 83 4.1 LA APLICACIN DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL A CONFLICTOS VIGENTES ................................................................................................................. 83 4.2 LA UTILIZACIN DE MECANISMOS ORDINARIOS PARA AFRONTAR LOS RETOS DE LA TRANSICIN ......................................................................... 86 4.2.1. La reparacin ante el proceso penal de Justicia y Paz .................................. 86 4.2.2. Confluencia de Medidas de Asistencia, Sociales y de Reparacin .............. 89 4.3 CONTRIBUCIN DE LA JURISPRUDENCIA LOCAL EN LA CONSTRUCCIN DE FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL ................ 94 CONCLUSIONES ........................................................................................................ 99 UN CONCEPTO EN CONSTRUCCIN .............................................................. 99 BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................ 103

INTRODUCCION En trminos generales, se denomina justicia transicional a los procesos nacionales, a travs de los cuales una sociedad busca hacer trnsito hacia escenarios democrticos y enfrentar graves violaciones masivas a los derechos humanos, acaecidos en el marco de un conflicto o un rgimen autoritario. Busca lograr el equilibrio entre la justicia y las mximas de reconciliacin y paz, como parte de un pacto entre los distintos actores, que permita lograr trasformaciones polticas y sociales determinadas.

El concepto de justicia transicional, pese a ser relativamente reciente (finales de los aos 80s y principios de los 90), ha tenido un desarrollo importante, consolidando principios y premisas, que en la actualidad sustentan diversas polticas nacionales, en un marco legal cada vez ms integrado. Pese a lo anterior, los elementos constitutivos de dicho concepto no cuentan con consenso; muchos autores al definir la justicia transicional hacen nfasis en el objeto mismo de la transicin, considerando que se refiere a cualquier proceso, donde una sociedad busca avanzar en una transformacin poltica precedida de graves violaciones de derechos humanos; otros, sin embargo, encuentran los elementos de la justicia transicional en los mecanismos utilizados o en los resultados obtenidos.

En este contexto, la presente tesis busca en primer lugar, hacer una aproximacin objetiva a los elementos constitutivos del trmino justicia transicional y la evolucin del mismo, para luego, desde el anlisis del caso colombiano, determinar cmo se ha desarrollado el concepto en Colombia, y cul es la contribucin de su experiencia a la consolidacin del mismo.

Se pretende desvirtuar la existencia de una evolucin cronolgica por etapas o fases de la justicia transicional y, por el contrario, demostrar que, el cada vez ms utilizado, concepto de justicia transicional, se encuentra an en construccin y su evolucin marcada por el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Penal, y porque no del fortalecimiento

del Constitucionalismo Contemporneo1. Lo anterior, sin desconocer que la respuesta a las graves y masivas violaciones de los derechos humanos tiene mltiples respuestas desde la perspectiva de las diversas disciplinas existentes. La interaccin de estas perspectivas y los distintos actores responde a la compleja e interdisciplinaria necesidad de reconstruccin de las sociedades que han sufrido dichas violaciones y, por lo tanto, su respuesta no siempre ha sido coherente o complementaria.

Es as que gran parte de los desarrollos normativos existentes han sido tambin presionados por la sociedad civil, y las organizaciones de vctimas, que aunado a un movimiento global de derechos humanos contra los procesos de impunidad, y el contexto globalizado de fin de la Guerra Fra, han permitido avanzar en la proliferacin de procesos de paz, y la consolidacin de medidas en pro de los derechos de las vctimas, tanto en los rdenes internos de los Estados como a nivel internacional.

El camino que el Estado colombiano ha emprendido en la ltima dcada para el logro de la paz, introdujo los conceptos de verdad, justicia, reparacin y garantas de no repeticin en el mbito nacional, a travs de la promulgacin de la Ley 975 de 2005, cuyo desarrollo ha desatado grandes debates conceptuales, jurdicos y polticos. La presente investigacin no se agota en el anlisis de la ley de justicia y paz, y abarca todas las decisiones y legislaciones posteriores que enriquecen y complementan la justicia transicional en el pas.

La implementacin de la denominada justicia transicional, le ha impuesto al Estado Colombiano y a sus instituciones, grandes compromisos y retos. Tambin, ha generado expectativas a un gran sector de la sociedad afectado por el conflicto armado, lo que implica entre otros, ajustes institucionales, la consecucin de incalculables recursos y la adopcin de un estatus poltico especial.

Si bien, a la fecha, las instituciones alegan innumerables avances en la garanta a los derechos de la verdad, justicia y reparacin, en el marco de dicha Ley (338.410 vctimas

Esto teniendo en cuenta el papel que vienen jugando los tribunales constitucionales en la interpretacin normativa y el control de constitucionalidad.

reportadas; 4.034 cadveres encontrados2; la compulsa de 9.635 procesos a la va ordinaria en investigaciones, que involucran a ms de 442 polticos; 417 casos de miembros de la fuerza pblica y 161 casos de servidores pblicos3 y ms de 25.000 vctimas indemnizadas solidariamente por va administrativa), no existe consenso sobre la benevolencia del proceso. El debate poltico se ha agudizado y se caracteriza por el amplio desconocimiento, improvisacin, y consolidacin de conceptos en torno a cmo debe ser asumido por el Estado.

Es en este contexto, luego de 6 aos de promulgada la Ley de Justicia y Paz surgen o cobran importancia los siguientes cuestionamientos:

1. Los conceptos propios de la justicia transicional fueron solo un elemento formal introducido a la Ley de amnistas durante los debates legislativos? 2. Puede aplicarse la justicia transicional en un pas que, como Colombia, no ha superado el Conflicto? Se puede reparar en medio del conflicto? 3. Cmo se compaginan medidas de justicia restaurativa, de asistencia humanitaria y de justicia transicional contenidas en distintas fuentes legales y jurisprudenciales en el pas? 4. Cules son las consecuencias jurdicas y polticas internacionales para Colombia, al asumir un proceso de justicia transicional?

Este proyecto de investigacin parte de la siguiente hiptesis: Colombia asumi un proceso parcial4 de justicia transicional en medio del conflicto armado, que le exige la asuncin de retos incalculables, con el fin de establecer mecanismos que permitan garantizar los derechos de sus vctimas, enfrentando factores como la falta de la infraestructura institucional adecuada y otros elementos adversos como la impunidad, y la persistencia de intereses polticos y econmicos ilegales, que dificultan el proceso.

Cifras oficiales Sistema Interinstitucional de Informacin de Justicia y Paz. Consultado por ltima vez abril de 2011. 3 Cifras oficiales Fiscala General de la Nacin. Gestin Unidad Nacional de Fiscalas a 31 de diciembre de 2011. Fiscalia.gov.co/justiciaypaz/index.htm. Consultado por ltima vez junio 28 de 2011. 4 La instauracin del modelo de justicia transicional no tuvo por finalidad la pacificacin total de las fuerzas blicas en el pas, y se aplic en principio para la desmovilizacin de los denominados grupos de autodefensas.

Dichas condiciones hacen del proceso colombiano objeto de gran inters a nivel internacional. Su anlisis permitir ver desde la prctica, la debilidad de los conceptos de justicia transicional. En estas condiciones el presentes trabajo investigativo pretende contribuir en la identificacin de los aportes del caso colombiano en la consolidacin del concepto de justicia transicional a nivel internacional.

________________________________________________________________ CAPITULO I EVOLUCION DEL CONCEPTO DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL 1.1. LA JUSTICIA TRANSICIONAL EVOLUCION

Como se expres anteriormente, se define la justicia transicional como el desarrollo de medidas excepcionales, transitorias, desarrolladas para hacer frente a graves violaciones de derechos humanos, originadas en el marco de un conflicto o un rgimen autoritario. El desarrollo de este concepto ha sido objeto de innumerables interpretaciones que obedecen al momento histrico en que es analizado un proceso de transicin, y cmo ste es afectado por los acontecimientos polticos particulares y los desarrollos propios del Derecho Internacional Pblico, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional.

En la actualidad estas diversas ramas del derecho se interrelacionan, se complementan y le dan un aporte significativo a la justicia transicional. Si bien sta interdependencia no es del todo coherente, s podemos partir de una premisa: todas obligan en la actualidad a investigar, juzgar y sancionar la violacin masiva a los Derechos Humanos, independientemente que existan o no procesos de transicin.5

En el presente captulo se analizarn diferentes acepciones que sobre el concepto de justicia transicional, han desarrollado distintos autores. Se extraern de dicho anlisis, los elementos mnimos comunes a todas las definiciones, y estudiar el caso colombiano. a partir de ellos, se

BOTERO Catalina. Derecho Penal Internacional y Justicia de Transicin. Estamos Condenados a repetir incesantemente la historia trgica de la muerte y la doncella? pag.282.

Pese al esfuerzo por reconocer y estandarizar internacionalmente la existencia de instrumentos internacionales para sociedades que han salido de un conflicto 6, hay un consenso casi generalizado frente a la inexistencia de parmetros o medidas unificadas en la materia. Cada sociedad considerada en transicin tiene que enfrentar aspectos histricos, polticos, econmicos y sociales particulares que requieren medidas especiales para afrontar su pasado y ningn proceso acaecido hasta la fecha, ha logrado satisfacer en su totalidad, las expectativas de las partes involucradas.7

Autores como Ruti G. Teitel, han intentado establecer una genealoga de la justicia transicional.8 Teitel en su anlisis propone 3 fases de ciclos crticos,9 que permiten identificar la concepcin de justicia asociada a periodos de transformacin poltica, a travs de respuestas legales para enfrentar los crmenes cometidos por regmenes represores. La justicia transicional de posguerra, la justicia transicional de la posguerra fra y el estado estable de la justicia transicional seran los periodos propuestos por la autora para demostrar la evolucin de la justicia transicional.

El primer momento o justicia transicional de la postguerra es demarcado por la justicia posterior a la Segunda Guerra Mundial y especficamente por el desarrollo de los procesos de Nremberg, que define como de apogeo de la justicia internacional. Su objetivo central era delinear la guerra injusta y demarcar los parmetros de un castigo justificable impuesto por la comunidad internacional. El segundo periodo denominado de justicia transicional de la postguerra fra, lo utiliza para enmarcar los procesos nacionales posteriores a la decadencia y colapso del Imperio Sovitico y las transiciones en Europa del este y Sudamrica a finales de los aos 70s y comienzos de los 80s. En estos procesos segn la autora, se privilegian mecanismos tendientes a lograr la verdad mediante herramientas no estatales como las comisiones de la verdad. Se superpone como valor mximo la paz sobre la justicia, y la necesidad de volcarse al pasado para la
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Ver Instrumentos del Estado de Derecho para Sociedades que han Salido de un Conflicto, Programa de Reparaciones. Naciones Unidas. Nueva York y Ginebra, 2008. 7 Carsten Stahn, La geometra de la justicia transicional: opciones de diseo institucional. ENTRE EL PERDN Y EL PAREDN. Preguntas y dilemas de la justicia Transicional, editada por Angelik Rettberg y publicada por UNIANDES/IDRC. http://reseau.crdi.ca/en/ev-83747-201-1-DO_TOPIC.html Publicado en Revista Futuros No. 15, 2006 Vol. IV. http://www.revistafuturos.info 8 TEITEL Ruti. Transitional Justice Genealogy. Harvard Human Rights Journal, Vol.16, Spring 2003, Cambridge, MA, pp 69-94. 9 Teitel aclara en su artculo que por fases debe entenderse primordialmente en sentido heurstico para ayudar a entender la periodizacin de las diversas fases polticas y legales, y que pueden existir superposiciones entre las mismas.

redefinicin del futuro. Por ltimo, el denominado estado estable de la justicia transicional lo define como la expansin y normalizacin de la justicia transicional, a travs de la expansin del derecho de la guerra en tiempos de relativa paz y la creacin de un tribunal criminal permanente10.

Pablo de Greiff, por su parte, considera que la evolucin de la justicia transicional debe considerarse, a travs de etapas de desarrollo, ms que como etapas temporales, pese a que las modificaciones obedecen aproximadamente a periodos histricos. 11 Otros

autores pueden encontrar elementos de justicia transicional en momentos histricos ms remotos como son Atenas despus de la derrota contra Esparta en el ao 404 A de C, y la posterior restauracin democrtica.12 Desde este punto de vista, se podra buscar antecedentes de transicin desde la existencia de la nocin de conflicto y el papel que juegan los individuos en la formacin misma del Estado.

Para Jon Elster, la justicia transicional se compone de juicios, purgas y reparaciones que tienen lugar despus de la transicin de un rgimen poltico a otro; como elemento establece la motivacin de alcanzar la justicia (el deseo de lograr justicia), influenciado por las ideas que sobre ese trmino, tienen los diversos actores (victimas, victimarios, e impulsores de los procesos), y distingue la justicia legal de la justicia poltica, considerando que los procesos de justicia transicional toman diferentes formas dependiendo del tipo de transicin. Considera que el resultado de la justicia transicional son una serie de decisiones legales, polticas y administrativas que van a variar dependiendo de cmo las instituciones asignan bienes escasos y cargas para la consecucin de justicia13.

Partiendo de un concepto amplio de justicia transicional, Elster analiza todo un universo de casos que cobija entre otros los procesos de Atenas en 411 AC, la restauracin de la

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TEITEL Ruti. Transitional Justice Genealogy. Harvard Human Rights Journal, Vol.16, Spring 2003, Cambridge, MA. 11 DE GREIFF Pablo. Enfrentar el pasado: reparaciones por abusos graves a los derechos humanos. Justicia Transicional: Teora y Praxis. Coleccin textos de Jurisprudencia. Universidad del Rosario. 2006. pag.205. 12 Al respecto ver ELSTER Jon en Closing The Books. Transitional Justice in Historical perspectives. Cambridge University Press 2004, y AVELLO Mara, La justicia Transicional vista desde Europa consultado en www.fride.org/publicacion/335/la-justicia-transicional-vista-desde-europa.18/12/2007. 13 ELSTER Jon en Closing The Books. Transitional Justice in Historical perspectives. Cambridge University Press 2004. Pag.79

monarqua en Francia de 1815, Espaa pos dictadura, Alemania de 1945, y Amrica Latina. Clasifica los casos en justicia transicional exgena y justicia transicional endgena de acuerdo al tipo de rgimen que afrontaba cada caso.

Otra clasificacin sobre los modelos que han caracterizado a la justicia transicional en su evolucin, es la elaborada por Francisco Cortes Rodas, que propone la existencia de cuatro modelos a partir de una periodicidad histrica y sus contenidos: 1. El modelo de Perdn y olvido, 2. modelo centrado en la verdad y la reconciliacin, 3.el modelo retributivo o punitivo y 4.el modelo de complementacin.14 Cortes Rodas identifica el primer modelo con el reconocimiento de la necesidad de un alto grado de impunidad, basado en la imposibilidad de adelantar investigaciones frente a los perpetradores de graves crmenes, quienes participan activamente en el rediseo de las relaciones de poder. Los casos que ejemplarizan dicho modelo son Espaa posfranquista, Portugal, Brasil y los pases del cono sur y Centroamrica. El segundo modelo lo identifica con la creacin de comisiones de la verdad como alternativa frente a juicios criminales, en aras de reconocer a las vctimas y los casos que lo representan: los pases del cono sur como Argentina y Chile, en Centro Amrica, el Salvador y Guatemala, y en Europa, Irlanda del Norte.

Un tercer modelo estara relacionado con la conformacin de tribunales internacionales para juzgar grandes crmenes internacionales, y que se constituye como el origen y antecedentes de la jurisdiccin penal universal. Estamos en este caso, frente a los tribunales de Nuremberg, Tokio, Rwanda y Yugoslavia. Por ltimo, Rodas vislumbra la creacin de un nuevo modelo que caracteriza la actualidad de la justicia transicional donde se interrelacionan medidas de justicia criminal con aquellos de beneficio social, dndole igual importancia a los elementos de reparacin, verdad y justicia 15. Por su parte, Kai Ambos al definir la justicia transicional, afirma que esta Comprende el entero mbito de los procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad para afrontar un legado de abusos a gran escala del pasado, para asegurar
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CORTES Rodas, Francisco. Los derechos de las vctimas de la violencia poltica a la verdad, la reparacin y la justicia. Reflexiones sobre cuatro casos en Amrica Latina. Aprendiendoenlinea.udea.edu.co/revistas/index.phd/estudiospoliticos/article. 15 Ibdem.

responsabilidad, rendir justicia y lograr reconciliacin[,..]16 Considera, que

el

concepto de justicia de transicin es reciente e innovador, pese a no serlo los cambios de rgimen, haciendo nfasis en la introduccin de la importancia del elemento justicia en los procesos de transicin17. De igual forma afirma que la justicia de transicin no se limita a situaciones de pos conflicto o cambio de rgimen, sino que se aplica a situaciones de procesos de paz dentro de un conflicto en curso o una democracia formal. Como elementos plantea la existencia de medidas judiciales o no judiciales consistentes entre otras, de persecuciones individuales, reparaciones, bsqueda de verdad, y reformas institucionales, que pueden prever participacin internacional o no.

Por ltimo, las Naciones Unidas en su intento por estandarizar aquellas medidas que deben ser utilizadas por los pases que han sufrido graves violaciones, define justicia de transicin como []toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliacin. Tales mecanismos pueden ser judiciales o

extrajudiciales y tener distintos niveles de participacin internacional (o carecer por complejo de ella) as como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la bsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigacin de antecedentes, la remocin del cargo o combinaciones de todos ellos.18

El ejercicio de la libertad y el libre albedro, ha sido desde siempre una caracterstica fundamental de la raza humana, y dicho ejercicio ha comportado la posibilidad del conflicto social, lo que desde luego nos sita frente a las alternativas de solucin que con el paso de los aos fueron develndose, a travs del surgimiento o de la consideracin del conflicto como una realidad nada ajena al normal desarrollo del devenir humano, a travs de la historia.

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Report Secretary General transicional justice,par 8, citado en AMBOS kai. El marco jurdico de la justicia transicional. Justicia de Transicin. Informe de Amrica Latina, Alemania, Italia y Espaa.Konrad Adenauer Stiftung. Pag. 27. 17 Con justicia se refiere a la idea de responsabilidad y equidad frente a la proteccin y vindicacin de derechos y la prevencin y castigo de infracciones. 18 Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Informe del Secretario General. El Estado de Derecho y la Justicia de Transicin en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos

Hemos puesto de presente lo anterior, porque al pasar a mirar la evolucin del concepto de justicia transicional y las circunstancias que han concurrido en su gestacin a travs de los distintos modelos de intervencin aplicados a lo largo y ancho del mundo, se destaca la forma en que los diferentes sistemas polticos y sus instituciones de justicia han debido acomodarse ante fenmenos polticos, econmicos y sociales, que por sus caractersticas y condiciones peculiares, han desbordado la capacidad de respuesta de las autoridades tradicionales, y en no pocas veces puesto en jaque la supervivencia misma de las sociedades y los sistemas de derechos y libertades surgidos al amparo de regmenes ms o menos democrticos.

Si bien, la existencia misma del conflicto y la bsqueda por su superacin han enmarcado la creacin de mecanismos para regular la interaccin entre personas, naciones y Estados,19 se considera que el origen de la justicia transicional solo puede buscarse despus de la creacin misma del Estado y ms especficamente despus de la proclamacin de los denominados derechos humanos. La sola bsqueda de mecanismos para la consecucin de la paz o la consolidacin de sociedades despus de un conflicto no pueden ser vistas como antecedentes en la evolucin de un concepto moderno, que trae consigo requerimientos muy concretos que caracterizaron las ltimas dcadas del siglo XX, como fueron la necesidad de mirar hacia el pasado, y hacer valer derechos ya proclamados del ser humano, que a travs de los sistemas jurdicos existentes no habran sido tutelados en un momento histrico especial.

1.2.DEFINIENDO LA JUSTICIA TRANSICIONAL AMBIGEDAD DEL CONCEPTO

Al entrar a analizar las diferentes acepciones del trmino justicia transicional y la concepcin de algunos autores frente a la evolucin del concepto, no queda claro si la denominacin proviene del simple hecho de verse una sociedad afrontada a situaciones de pos conflicto o graves violaciones a los derechos humanos, al tipo de medidas
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Es sobre estas bases que se construy todo el andamiaje institucional de la vieja Europa y las Amricas, y dentro de l, todos los sistemas de normas jurdicas conocidas que tutelan y protegen los bienes jurdicos de los ciudadanos en las democracias, mediante el establecimiento de penas cuya finalidad principal-aunque no nica- siempre ha sido la de disuadir a todos aquellos que en el ejercicio abusivo de sus derechos y libertades conculcan las de los dems, en clara violacin de la ley.

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adoptadas o a los resultados obtenidos. Los casos analizados por los distintos autores obedecen a momentos distintos en la evolucin del concepto, a circunstancias locales diversas, a medidas de variada ndole, con objetivos diferenciados, que no permite determinar claramente la existencia de patrones que hayan sido tenidos en cuenta de forma unificada en su escogencia. Tampoco se puede deducir de su anlisis una evolucin cronolgica que d como resultado una genealoga de la justicia transicional.

Pese a lo anterior, si se considera que el concepto mismo de justicia transicional ha evolucionado, pero su aplicacin no es uniforme subsistiendo a la fecha varios modelos de aplicacin del mismo. En este orden de ideas, podemos afirmar que la justicia transicional al no ser una disciplina autnoma, ha tomado modelos diversos de acuerdo a los marcos legales aplicables en cada caso sin que pueda afirmarse de ellos que corresponden a una evolucin lgica o cronolgica del concepto mismo. Se considera que pese a la gran connotacin poltica que conlleva el establecimiento de medidas transicionales, el concepto mismo de justicia transicional est cada vez ms condicionado por el Derecho. Todas las experiencias sin excepcin se han visto afectadas por el desarrollo de diversas fuentes del derecho internacional,20 que en algunos casos ha permitido replantear con el tiempo o ampliar el contenido de medidas y as hablar de varios procesos de justicia transicional que se suceden en un mismo Estado o si mejor se quiere, de procesos nicos prolongados y modificados en el tiempo. En cuanto al componente transicin, los casos de Espaa, Chile y Argentina, permiten poner en tela de juicio su aplicacin estricta, si se entiende de l, medidas excepcionales a corto plazo; En todos ellos los procesos han evolucionado, incluyendo nuevas medidas preparatorias, reapertura de casos, creando nuevas comisiones, o ampliando los informes de las mismas, para la consecucin de los derechos de las vctimas21.
20

Preferimos hablar de Fuentes y no de normas jurdicas toda vez que muchos de los desarrollo devienen de la costumbre internacional, de presiones civiles o procesos judiciales, de actos unilaterales o resoluciones de organismos como las Naciones Unidas para no entrar en la discusin de la obligatoriedad de dichas normas y su oponibilidad a los Estados. 21 Al respecto es interesante la visin de Tomas Moulian que refirindose al caso chileno afirma una transicin que es cerrada tantas veces con algaraba pero de manera efmera, puesto que revive sin que medie ningn decreto, lo ms probable es que ni siquiera haya comenzado, que todava viva su propia prehistoria. Extrado de El cierre de la transicin inexistente. EL Mostrador. 18 de julio 2005. Mirandoalsur.blogia.com/temas/tomas-moulian.php.

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As las cosas, ms que en los procesos individuales de justicia transicional, los avances en la evolucin de este concepto se han desarrollado a travs de la evolucin del Derecho Penal Internacional desde Versalles con la creacin de la Comisin Sobre la responsabilidad de los Autores de la Guerra, los denominados Juicios de Nuremberg, la Convencin para la prevencin y el Castigo del Crimen de Genocidio de 1948 y otras posteriores, como la Convencin Internacional para la Represin y el Castigo del Crimen del Apartheid de 1973. De igual forma, su desarrollo fue complementado por el Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos (1976) y sus protocolos facultativos; los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra (1978), al igual que en desarrollos para prevenir y evitar la impunidad de crmenes como la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra (1970).

En la historia ms reciente se han consolidado los derechos de las vctimas, a travs de desarrollos jurisprudenciales internacionales y resoluciones trascendentales en el seno de las Naciones Unidas como los Principios y Directrices Bsicos sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones.

1.3. CATEGORIAS DE MODELOS TRANSICIONALES

Teniendo en cuenta lo anterior, Se plantea la existencia de 3 modelos de justicia transicional, que como se expres anteriormente, no implica una evolucin cronolgica ni la superposicin de uno sobre otro; En gran parte de los casos objeto de anlisis se hace evidente, que durante el periodo de transicin se ha hecho uso de ms de un modelo. 1. La justicia transicional como procesos internacionales de investigacin y sancin de Estados o individuos violadores de derechos humanos (Nuremberg y otros tribunales ad- hoc). Dichos procesos son escogidos para identificar la genealoga del derecho penal internacional y sealados por autores como Teittel22, como los primeros orgenes de la justicia transicional. Como elementos

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Supra nota al pie N. 10.

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bsicos de la definicin de este periodo se encuentra, que se trata de la internacionalizacin de los procesos en materia de responsabilidad estatal y penal individual. Los casos que suelen ser objeto de estudio son de carcter internacional y se privilegia el elemento justicia, frente a otros componentes de la reparacin integral, que se consolidaran con ms nfasis en definiciones posteriores. Si bien, se desarrollan medidas excepcionales y transitorias como es el caso de tribunales especiales, estos privilegiaban el elemento justicia.

La aplicacin de este modelo se identifica con internalizaciones completas de la justicia en casos de transicin, donde se hace imposible, por lo menos inicialmente, que las transiciones se realicen desde el interior del Estado ya sea por la magnitud de conflicto o la imposibilidad de consolidar el proceso bajo el marco legal interno. 2. La justicia transicional como procesos de transformacin interna de Estados que han sufrido y culminado procesos de excepcin, y propenden principalmente por la reconciliacin nacional. Los casos principalmente de Amrica Latina, que caracterizaron un periodo histrico en la regin durante los aos 70s y 80s, dieron origen a la definicin de justicia transicional y se caracterizan por privilegiar medidas tendientes a la reconciliacin y reconstruccin de la democracia sobre otros elementos como la justicia. Medidas como las de punto final, amnistas e indultos ilustran esta definicin, pese a no desconocer grandes aportes principalmente en la reconstruccin de la verdad. El caso Sudafricano puede tambin ejemplarizar este modelo basado en la consolidacin de la Comisin de Verdad y Reconciliacin y el mismo trmino UBUNTU.

Este modelo unificara lo que Cortes Rodas, identifica como 2 modelos distintos: el de perdn y olvido y el de verdad y reconciliacin. Se considera que la mayora de procesos que han optado por medidas de perdn y olvido como amnistas y renuncias a la persecucin penal, han optado por medidas tendientes a lograr la verdad extrajudicialmente constituyendo comisiones de la verdad, entre otras medidas que van a justificar y legitimar el sacrificio de la justicia.

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3. La justicia transicional como medidas nacionales con gran participacin de la Comunidad Internacional aplicada a Estados, en los cuales se busca no solo propiciar la paz y la reconciliacin, sino establecer medidas integrales tendientes a lograr la verdad, la justicia y la reparacin de las vctimas de graves violaciones a los derechos humanos. Esta definicin privilegia los derechos de las vctimas.

Esta etapa se identifica con lo que Teittel denomina la poca estable de la justicia transicional y se caracteriza por la interaccin de medidas nacionales con una importante intervencin de las normas e instancias internacionales.

Cada uno de estos modelos ha identificado un periodo en la historia, pese a que en la actualidad se siguen utilizando indistintamente unos y otro, y pese al rechazo internacional de aquellos donde la transicin lleva consigo medidas, que privilegian la impunidad. Es as que, el primer modelo se podra identificar con lo que Teittel denomina como el periodo de la justicia transicional de Posguerra, aunque no podemos desconocer que con posterioridad al proceso de Nuremberg se suscitaron los procesos de Tokio, Rwanda y la Antigua Yugoslavia que mantenan las mismas caractersticas, pero que se desarrollaron en lo que segn la Genealoga de Teitel, se ubicara en el tiempo de la justicia transicional de la Posguerra fra.

De igual forma, procesos como el de Espaa no podran ubicarse de forma clara en el periodo denominado de posguerra fra, toda vez que pese a incluir algunas medidas propias de dicho periodo y ocurrir en un mismo lapso de tiempo, los motivos de su transicin obedeca a razones distantes a los acaecidos en los procesos latinoamericanos y no se buscaba privilegiar el elemento de verdad.

Sin embargo, del anlisis realizado s podemos identificar unos elementos estandarizados que caracterizan todos los procesos estudiados y que nos permitira conceptualizar la justicia transicional como una disciplina, que busca el logro de dichos fines. En este sentido, los criterios mnimos que diferencian la justicia trasnacional de cualquier otro anlisis son:

a. Medidas internacionales o nacionales transitorias. 14

b. Establecidas en circunstancias de conflicto o post conflicto. c. Tendientes a lograr uno o varios los siguientes elementos: verdad, justicia reparacin o garantas de no repeticin.

La existencia de estos elementos tampoco resuelve la ambigedad del concepto, toda vez que al ser los suficientemente generales, cualquiera pareciera estar de acuerdo con su contenido. En la prctica el discurso de la justicia transicional y los trminos de verdad, justicia y reparacin son utilizadas con significados tan diversos como las organizaciones y sujetos que los aplican. La gran dificultad est en llegar a establecer consensos frente a qu implica el derecho a la verdad o a la reparacin, si la reparacin debe basarse en el dao o el derecho causado y que mecanismos son los idneos para acceder por ejemplo a la verdad. 23

En cuanto a la efectividad de las medidas, se considera que sta no se constituye como esencial para la determinacin de un proceso como de justicia transicional. De igual forma, no define la justicia transicional el que se cumplan todos los elementos actualmente considerados como objetivos de la misma. La efectividad es esencial para la legitimacin del proceso, al igual que la participacin de las vctimas, pero ninguna hace parte de la definicin como requisitos para que se denomine de justicia transicional un proceso en curso.

La efectividad de un mismo tipo de medidas puede variar de un pas a otro; y en la totalidad de los casos, la complejidad de los procesos, no permiten considerar a ninguno como 100 porciento exitoso, por lo menos, para todos los involucrados. Frente a este aspecto es importante destacar el papel que juegan medidas de amnistas totales o de judicializacin total. En ambos casos, pueden ser perjudiciales para las sociedades que afrontan su pasado y en cara a la construccin de un futuro comn. Es por lo anterior, que se considera que las dosis de las medidas deben adecuarse a cada situacin local que permita su efectividad. No existen reglas nicas para lograr el equilibrio entre la justicia y la paz, y en la mayora de los casos, las consideraciones polticas prevalecen sobre los argumentos de carcter jurdico a la hora del establecimiento de las medidas.

23

Un anlisis interesante sobre la ambigedad del concepto se encuentra en LECOMBE Delphine. Una paz conflictiva: luchas epistmicas en torno a la definicin de la justicia transicional en Colombia. Transiciones en Contienda. ICTJ. 2010.

15

Esta caracterstica dinmica y cambiante de los procesos de justicia transicional, llevan a algunos analistas a afirmar que son los intereses y agendas polticas de los diferentes actores las que han determinado su ajuste al marco legal de la justicia transicional, y no la coercin de los Estndares internacionales en la materia los que se aplican a dichas situaciones.24

Por ltimo, el elemento justicia en la definicin de justicia transicional, debe ser considerado ampliamente, es decir, no limitado a procesos de carcter judicial o que conlleven a medidas de carcter penal; su aplicacin parece determinar acciones ms plasmadas de equidad, aunque este proscrita internacionalmente la impunidad de los delitos25. Tampoco exige que deban desarrollarse a travs de instancias o procesos del todo excepcionales. Casos como el colombiano van a demostrar la utilizacin de instancias o programas ordinarios, que son ajustados a las circunstancias especiales de sus destinatarios.

Felipe Gmez Isa explica la construccin terica del trmino justicia transicional, como parcial, episdica y fragmentada, que segn l, obedece a la versatilidad que lo caracteriza. Las normas y mecanismos de justicia transicional deben contar con suficiente flexibilidad para adaptarse a distintas y complejas circunstancias en que es necesario que opere26. En esa evolucin y aplicacin a diversos escenarios, pas de ser utilizado para definir las transiciones a la democracia a otras realidades y contextos como los de resolucin de conflictos en Centroamrica y posteriormente en Asia y frica. En estos trminos, al aceptar que se habla de un trmino flexible y cambiante, se llega a una primera gran conclusin: a la fecha no existe una consolidacin definitiva del concepto de justicia transicional, lo que no rie con la existencia de unos estndares y principios, que como se dijo al comienzo del presente trabajo, obedecen ms a la consolidacin de normas y obligaciones internacionales de los Estados en el marco de los derechos humanos, derecho penal internacional y derecho internacional humanitario.

24 25

Ibdem. Frente a la interpretacin del elemento justicia en material de justicia transicional ver DE GREIFF Pablo, The hand book of reparation. Oxford University Press. 2006. Pag. 451. 26 GOMEZ ISA Felipe. Challenges For Transitional Justice in Contexts of Non Transition. The Colombian Case. Consultado en lasa.international.pitt.edu/members/congress-papers/lasa 2010//4435pdf

16

Cuadro comparativo ORIGEN DEL ESTADO CONFLICTO

MODELO UTILIZADO

TIPO DE MEDIDAS
Primordialmente de justicia, contribucin a la verdad, y algunas medidas de reparacin en forma

Alemania

Ideolgico

1er modelo

de

compensaciones

estados

y victimas.

Amnistas. Amnistas, medidas reparatorias en forma

retributiva, principalmente sociales (pensiones vitalicias, ayuda Integral en Salud, Restitucin de Chile Ideolgico 2do modelo bienes, beneficios educativos,). Comisiones de la verdad, revisin de leyes de armas, y

competencias de tribunales militares. Medidas pensiones Argentina Ideolgico 2do modelo para la restitucin de derechos, en salud,

vitalicias,

coberturas

compensaciones, creacin de instancias como el Fondo de Reparacin Histrica y la Comisin Nacional por el Derecho a la Identidad y del Archivo Nacional de la Memoria. Medidas para la restitucin de derechos en materia de tierras y vivienda, indemnizacin Guatemala Ideolgico basado en la identidad econmica, 2do modelo servicios de salud, atencin

psicosocial y rehabilitacin. Medias para la memoria histrica como la Comisin de

Restablecimiento Histrico. Comisin El salvador Ideolgico y social 2do modelo de verdad, Restructuracin

institucional, y programas de reincorporacin de combatientes.

Sierra Leona Timor Oriental Sudfrica

Servicios en salud, educacin, pensiones. Racial Independencia identidad Identidad, econmico 3er modelo 3er modelo 3er modelo Reparaciones en salud y atencin psicosocial, bonificaciones monetarias Indemnizaciones, y restitucin de bienes.

17

CAPITULO 2 LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA En el contexto nacional se introduce el trmino de justicia transicional en las discusiones legislativas que dieron origen a la Ley 975 de 2005, denominada de justicia y paz. Con anterioridad se desarrollaron polticas de desmovilizacin, desarme y procesos de paz, que si bien introducan medidas excepcionales para lograr sus objetivos, estas no se fundamentaban en un proceso de justicia transicional.

En el presente captulo se analizaran dichos antecedentes, y las circunstancias y caractersticas propias, que en desarrollo de los elementos de verdad, justicia, y reparacin integral, incorpora la justicia transicional en Colombia.

Partiremos de un vistazo al pasado y los antecedentes de la cuestionada Ley de Justicia y Paz, con el fin de determinar si el elemento transitorio de sus disposiciones, ms que ser el desarrollo de una de las caractersticas de la justicia transicional en Colombia, obedece a una prctica histrica de excepcionalidad legal. De otra parte, se evaluarn las vicisitudes que generan las condiciones propias del contexto colombiano en la implementacin de medidas tendientes a lograr la verdad, la justicia y la reparacin en medio del conflicto.

2.1.PROCESOS DE PAZ EN COLOMBIA

El Estado Colombiano en el transcurso de su historia ha experimentado una constante situacin de violencia, que a su vez ha originado mltiples procesos de negociacin, desmovilizacin, y reincorporacin como mecanismos para alcanzar la paz. Si bien, no nos referiremos a la historia de violencia remota de Colombia, es importante destacar que desde la llegada al poder del General Rojas Pinilla, podemos encontrar antecedentes en mecanismos de amnistas, y otras medidas excepcionales como estrategia para alcanzar la paz. Es as, mediante el decreto 1823 de 1954 se ofrecen amnistas, indultos y rebajas de penas a todos los grupos que en su momento participaban en la confrontacin armada, por delitos polticos cometidos hasta la fecha. Tambin se 18

orden a las fuerzas armadas un cese de actividades de persecucin y se cre la Oficina de Rehabilitacin y Socorro. En 1958 con la llegada a la presidencia de Alberto Lleras, se realizaron acuerdos individuales con los grupos guerrilleros localizados en las distintas zonas del pas, y se dict el decreto 2582 de 1958 para reglamentar los beneficios jurdicos que sustentaban dichos acuerdos, a travs de amnista e indulto.

Entre los aos 60 y 80 se crearon y consolidaron diferentes grupos subversivos, como las FARC, el M-19, el EPL, el PRT, la CRS, el MIR- patria Libre, y el MAQL. Con la llegada a la presidencia de Belisario Betancourt se estableci el Plan Nacional de Rehabilitacin (PNR), se promulg una ley que conceda amnistas a los rebeldes en general y se cre una comisin de paz para adelantar dilogos con los subversivos. Con estas bases se realizaron acuerdos bilaterales con las FARC, el EPL y el M-1927.

En 1990 se crea el Consejo Nacional de Normalizacin adscrito a la Presidencia de la Repblica, 17 Consejos de normalizacin regionales, el Fondo de Paz, otro Plan Nacional de Rehabilitacin y la Oficina Nacional de Reinsercin. Este andamiaje permiti el acuerdo de paz suscrito con el M-19 y se expidi la Ley 77 de 1990, para otorgar amnista e indultos a los miembros de dicho grupo. Estando Cesar Gaviria en el poder, se consolidaron acuerdos de paz con el EPL, PRT y MAQL, esto permiti que la representacin de los mismos participara en la Asamblea Nacional Constituyente28. En 1997 se emite la Ley 418, que de conformidad a su artculo 1 buscaba dotar al Estado colombiano de instrumentos eficaces para asegurar la vigencia del Estado Social y Democrtico de Derecho y garantizar la plenitud de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitucin Poltica y/o los Tratados Internacionales aprobados por Colombia. Este marco legal, al igual que las agendas de paz como propuesta poltica del presidente Andrs Pastrana, dieron lugar a las negociaciones con las FARC, a travs del denominado laboratorio de paz. stas negociaciones fracasaron en medio de fuertes crticas frente a medidas tan cuestionadas como la creacin de las zonas de despeje o el canje de funcionarios pblicos por rebeldes de dicha organizacin.

27

Una evolucin concreta y til de los procesos de paz en Colombia se encuentra en TIRADO Vlez Jos Enrique. Tesis de mster en defensa y seguridad hemisfrica. La Desmovilizacin de Grupos Armados Ilegales y la Seguridad Hemisfrica 2006. Consultado en library.jid.org/en/thesis/tirado.pdf. 28 Ibidem.

19

Estos antecedentes anudados a la consolidacin de nuevos actores como las autodefensas, ambientalizan el panorama nacional y enmarcan la llegada al poder del presidente lvaro Uribe Vlez en el ao 2002. En parte, por el fracaso de los dilogos con las FARC en el periodo del presidente Pastrana y por el cada vez ms amplio poder adquirido por los grupos de autodefensas, se inici un nuevo ejercicio de dialogo, que se haca extensivo a cualquier grupo ilegal que declarara un cese completo y unilateral, y que en la prctica se concretiz exclusivamente con los grupos de autodefensas. Este proceso iniciado en el 2003 con la firma del llamado Acuerdo de Santa fe de Ralito, aunque no exento de muchas dificultades, fue bien recibido por la dirigencia de estas organizaciones ilegales, que se avinieron a declarar el cese de hostilidades exigido y a la postre, desembocara en la instauracin de un proceso de paz que lograra en 2006 la desmovilizacin de un gran nmero de sus integrantes, y con ella el fin de las autodefensas ilegales; esto bajo la tutela de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA),29.

De igual forma, en enero de 2003, el gobierno nacional expidi el decreto 128 reglamentario de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada en ese entonces por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002. Dicho decreto reglamentaba lo concerniente a la reincorporacin a la sociedad por parte de los desmovilizados de grupos armados al margen de la ley.

Por ltimo, ese mismo ao, se inici el debate en el Congreso de la Republica del marco legal que fuera a fundamentar las negociaciones con dicho grupos y el tratamiento jurdico que se le dara frente a los delitos no susceptibles de beneficios.

Los resultados del debate legislativo, al igual que las negociaciones con las autodefensas, se recogieron en la famosa Ley 975 de 2005 conocida con el nombre de Ley de Justicia y Paz. De ella, sus antecedentes, sus contenidos, y de las vicisitudes que ha generado su implementacin, se dedicarn los acpites siguientes.

29

Mucho se cuestiona en la actualidad sobre el verdadero desmantelamiento de los grupos denominados paramilitares y la prolongacin de sus actividades por parte de las denominadas Bacrim. Al respecto ver REED Hurtado. Justicia Transicional bajo fuego: cinco reflexiones marginales sobre el caso colombiano. Transiciones en Contienda. ICTJ .2010.

20

2.2.ANTECEDENTES INMEDIATOS DE LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ

Previa a la adopcin de esta importante ley, concurrieron en el Congreso de Colombia varias iniciativas que pretendan regular la negociacin con las autodefensas ilegales. 30 Se estudiaran algunas de ellas, poniendo de relieve aquellos aspectos que se consideran el fundamento de la Ley de Justicia y Paz.

2.2.1 Proyecto de Alternatividad Penal Analizaremos en primer lugar, el proyecto de gobierno denominado de alternatividad penal presentado por el gobierno nacional en Agosto de 200331. Este tena como finalidad facilitar la reincorporacin a la vida civil de miembros de grupos armados que contribuyan de manera efectiva a la consecucin de la paz nacional. Si bien, el gobierno afirm no haber concertado su contenido con los representantes de los grupos paramilitares, la mayor parte de los estudiosos del tema concuerdan en afirmar, que las iniciativas gubernamentales, entre ellas esta primera propuesta, tenan como propsito dar respaldo legal a los acuerdos alcanzados hasta el momento con dichos grupos. 32

El proyecto en cuestin contena una propuesta de subrogado penal de la ejecucin condicional de la pena, que segn la exposicin de motivos tendra fundamento en la justicia restaurativa, y el modelo utilizado en Irlanda del Norte. La suspensin de la pena se lograba instantneamente con la firma de un acuerdo, donde constara la

voluntad del implicado de cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 2 de dicho proyecto, el cual se sometera a un periodo de prueba de 1 a 5 aos. 33 Pasados los 5 aos de periodo de prueba, el juez decretaba la libertad definitiva.
30

En total fueron 10 las iniciativas radicadas en el Congreso de la Repblica desde el 2003 al 2005; 3 de ellas impulsadas por el gobierno nacional. 31 Proyecto de Ley estatutaria n. 85 de 2003 Senado. Dicho proyecto puede ser visto en http://www.elabedul.net/Articulos/Nuevos/alternatividad_proyecto_de.php. Consultado por ltima vez el 20 de abril de 2011. 32 BOTERO Marino, Catalina. Ley de Alternatividad Penal y Justicia Transicional. Documento de Recomendaciones. Fundacin Social- ICTJ. 2004 33 Los requisitos establecidos en el artculo 1 del proyecto de Ley eran 1.Que la pena impuesta sea privativa de la libertad.2. Que se trate de persona perteneciente a un Grupo Armado Organizado al Margen de la ley que haya declarado un cese de hostilidades y participe activamente en un proceso de paz.3. Que el condenado haya hecho expreso su compromiso de no cometer en adelante delito doloso.4. Que el condenado se comprometa a ejecutar actos que contribuyan efectivamente a la reparacin de las vctimas, la superacin del conflicto y el logro de la paz, de conformidad con la presente ley.5. Que el condenado se comprometa a no salir del pas sin previa autorizacin judicial.6. Que el condenado se

21

En cuanto a la reparacin a vctimas, el proyecto de ley se limitaba a enunciar unas medidas generales que propendan exclusivamente a la superacin del conflicto armado o consecucin de la paz34 Dichas medidas eran enunciadas como complementarias a aquellas obligatorias de dejacin de las armas, el compromiso de no regresar a las filas y el cumplimiento de una pena alternativa de prisin. Su ejecucin podra ser a travs de: a) La reparacin a las vctimas, de conformidad con los mecanismos establecidos en la ley; b) La realizacin de trabajo social a favor de la recuperacin de las vctimas; c) La colaboracin activa y efectiva con instituciones que se dediquen al trabajo social por la recuperacin de las vctimas; d) El aporte de bienes a instituciones que se dediquen al trabajo social por la recuperacin de las vctimas; e) La entrega de bienes al Estado para la reparacin de las vctimas. Para este efecto se ordena crear el Fondo de Reparacin y se deja al Gobierno Nacional la reglamentacin del mismo; f) La manifestacin pblica de arrepentimiento; g) La colaboracin eficaz al esclarecimiento de los hechos ocurridos con ocasin del conflicto; h) El aporte de informacin que contribuya eficazmente a la desarticulacin de grupos organizados al margen de la ley. Si bien el pargrafo 1 de dicho artculo estableca, que la imposicin de cualquiera de las obligaciones anteriores se hara teniendo en cuenta la situacin de las vctimas, las calidades personales del condenado, su aporte a la superacin del conflicto armado o la consecucin de la paz y la gravedad de los hechos por los cuales fue condenado, no se establecieron mecanismos ni competencias funcionales para llevarlas a cabo. El anterior proyecto enfrent mltiples crticas principalmente en lo concerniente al no cumplimiento de estndares internacionales y fue visto como una iniciativa que incitaba a la completa impunidad, donde los desmovilizados de grupos armados no tendran que pagar ni un da de crcel.35

comprometa a informar todo cambio de residencia.7. Que el condenado se comprometa a comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la sentencia, cuando fuere requerido para ello. 34 Trmino utilizado en el ttulo del artculo 6 del proyecto citado. 35 Frente a las crticas y recomendaciones que se suscitaron en torno a dicho proyecto ver FUNDACION SOCIAL- ICTJ Ley de alternatividad penal y justicia transicional. Documento de recomendaciones. Editorial Gente Nueva.2004.

22

2.2.2. Proyecto de Ley 180 de 2004 Representantes)

Senado (288 de 2005 Cmara de

En el mes de diciembre de 2004, la Senadora Piedad Crdoba presenta un proyecto de Ley por el cual se dictan normas sobre Verdad, Justicia, Reparacin, Prevencin, Publicidad y Memoria para el sometimiento de los grupos paramilitares que adelantan dilogos con el gobierno

De acuerdo con la exposicin de motivos, este proyecto pretenda satisfacer principalmente las exigencias de Verdad y de Memoria frente a los actos atroces realizados por los grupos de autodefensas, lo que significaba la exclusin de otros grupos armados al margen de la ley.36 En 48 artculos desarrollaba ampliamente los derechos de las vctimas en el marco de la justicia transicional, estableciendo la necesidad de reconocimiento de responsabilidad del Estado frente al fenmeno paramilitar.

En relacin con la verdad, el proyecto que nos ocupa, estableca una comisin de la verdad llamada de Esclarecimiento Histrico y de Dignificacin de las Victimas. A ella se le impona en el trmino de 3 aos que duraba su mandato, la responsabilidad de determinar la realidad de lo acaecido y las responsabilidades, as como el plan de reparaciones a las vctimas, y los elementos materiales probatorios que habran de servir a los jueces. Todo lo anterior debera plasmarse en un informe que deba ser ampliamente divulgado a nivel nacional.37

En lo que hace a la justicia, el proyecto de ley 180 creaba dos instituciones, que tendran la responsabilidad de garantizar ese fundamental derecho de las vctimas. Por un lado, una Fiscala Especial conformada por sesenta personas escogidas por la Corte Suprema de Justicia de ternas elaboradas por la Comisin de Esclarecimiento Histrico, que sera la encargada de llevar a cabo las investigaciones y estara dotada de amplias facultades para decomisar, embargar y secuestrar bienes con el propsito de reparar a las vctimas. Tambin sera la obligada a dar garantas a los testigos y a todos aquellos que rindieran declaracin. De otra parte crea un tribunal especial conformado tambin por sesenta

36 37

Ver exposicin de motivos, proyecto 180 de 2004. Gaceta del Congreso 796, de diciembre de 2004. Ver artculos 10 a 13 del proyecto citado.

23

personas escogidas de igual manera por la Corte Suprema, y que tendra la competencia para el juzgamiento y sancin de los responsables.

El proyecto en comento, tambin dotaba de amplias facultades al tribunal especial para la revisin de archivos pblicos y privados, incluidos aquellos de las instituciones responsables de la inteligencia del Estado. De igual forma estableca penas severas para los responsables de la comisin de crmenes de lesa humanidad, y la rebaja de una tercera parte por confesin, sin ser nunca inferior a 20 aos para quienes hubieran fungido como promotores.

Pero adems, se haca nfasis en la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, y permita la constitucin en parte civil de las vctimas, y la extradicin de los responsables.38

En lo que respecta a las reparaciones, se prevea la figura de la reparacin integral a las vctimas y a las organizaciones polticas, y unas reparaciones compensatorias de becas, pensiones, acceso a la salud y a la vivienda.

Para algunos, el proyecto que sin duda propenda por el respeto de los estndares internacionales, no tuvo buena acogida porque segn ellos fue presentado a un auditorio (El Congreso de la Repblica) inclinado del lado de los victimarios. 39

2.2.3. Proyectos de Ley 207 y 209 de 2005 Senado. Solo en el ao 2005 fueron radicados 6 proyectos de ley que se ocupaban de la temtica paramilitar, entre los cuales dos fueron presentados por el Senador Carlos Moreno de Caro. El proyecto de Ley 207, que se refera a disposiciones para la reincorporacin de miembros de grupos desmovilizados en proceso de paz, en 19 artculos enunciaba los derechos a la reparacin (restitucin, rehabilitacin e indemnizacin), creaba el Tribunal de Justicia, Verdad y Reparacin y un rgano de supervisin y control de las actividades de los desmovilizados. De su contenido se destacan tres disposiciones: una que prevea, que en caso de que las reparaciones no fueran hechas por los responsables

38 39

Ver artculos 19 a 33 del proyecto citado. Ver QUINCHE RAMIREZ Manuel Fernando. Los Estndares de la Corte Interamericana y la ley de Justicia y Paz, pg. 134 Editorial Universidad del Rosario. 2009.

24

desmovilizados, estas deberan ser asumidas por el Estado colombiano; otra que dispona la constitucin de un fondo de reparaciones morales y materiales, pero que no determinaba de donde provendran sus recursos,40 y por ltimo, ordenaba convocar a un plebiscito que tendra como finalidad la legitimacin poltica del proceso.

Por su parte, el proyecto de Ley 209 de 2005, al parecer complementario del anterior, en 35 artculos estableca las condiciones y procedimientos para la devolucin y restitucin de bienes entregados por los desmovilizados en procesos de paz. De su contenido se rescatan las disposiciones que prevean la creacin de un fondo de restitucin de bienes, que tendra a su cargo la recepcin, depsito, valoracin, administracin y restitucin de los bienes que hubieran sido entregados voluntariamente por los grupos responsables desmovilizados.41

2.2.4. Proyecto 208 de 2005 Senado (290 de 2005 Cmara de Representantes) El proyecto 208 de 2005, denominado Proyecto Pardo, pretenda dictar disposiciones para la reincorporacin de miembros organizados al margen de la ley que contribuyan de manera efectiva a la consecucin de la paz nacional. Fue estructurado en 94 artculos y fue considerado por la Comunidad internacional como un proyecto ms cercano al cumplimiento de los estndares internacionales, en comparacin con los que lo antecedieron.42 Dicho proyecto estableca penas alternativas de 5 a 10 aos y exclua cualquier forma de limitacin a la persecucin penal. En cuanto a la institucionalidad propuesta se destaca la creacin de un departamento para la asesora y defensa de las vctimas en la Procuradura General de la Nacin, un consejo nacional de reparacin a Victimas, y una unidad especial de fiscala para la verdad, la justicia y la reparacin integral.

Frente a los derechos de las victimas desarrollaba un concepto integral de reparacin, y hacia gran nfasis en el esclarecimiento de la verdad para lo cual creaba el tribunal para la verdad, la justicia y la reparacin por un trmino de 12 aos. Se concibi la creacin de un sistema nacional de reparaciones y de un fondo con este mismo propsito. Las
40 41

Ver artculos 9 y 17 del proyecto de ley 207 de 2005 Senado 289 de 2005 Cmara. Ver artculos 7 a 30 del proyecto de ley 209 de 2005 Senado 291 Cmara. 42 Frente al anlisis de dicho proyecto ver Dictamen sobre el Proyecto de Ley Colombiano en el Marco del Proceso de Desmovilizacin de los grupos Armados en el Gobierno Uribe. Ponencia de Kai Ambos. Marzo 2005. Consultado en http://www.department-ambos.uni-goettingen.de/index.php/ component/option,com_docman/Itemid,56/gid,141/task,cat_view/. Ultima consulta 24 de enero 2011.

25

Comisiones Regionales de Restitucin de Bienes contenidas en la que sera la Ley 975 de 2005 fueron concebidas en este proyecto.

2.2.5. Proyecto de Ley 210 de 2005 Senado ( 292 Cmara de Representantes) El proyecto de Ley 210 ce 2005 presentado por el Senador Ricardo Espaol Snchez, y denominado Por la Paz y la Reconciliacin Nacional ( Reparacin y rehabilitacin)l, tena por objeto complementar el procedimiento para la desmovilizacin y reinsercin en grupo e individual de integrantes de grupos armados apartados de la ley, como consecuencia de procesos de paz que adelanten estos con el Gobierno Nacional, siendo requisito el desarme y cese del conflicto y la entrega de todos los secuestrados43

De su contenido se destaca la creacin de una serie de entidades como el Fondo de Resarcimiento, Reparacin y Rehabilitacin, la Comisin de Verificacin, un Tribunal de la Verdad, La justicia y la Reparacin y los Jueces de la verdad, la reparacin y la justicia. La Comisin de Verificacin seria de carcter mixto (Nacional e Internacional), y estara a cargo de realizar el esclarecimiento y registro histrico de todos y cada uno de los sucesos constitutivos de los injustos penales. (Total precisin e identificacin de cada hecho punible y circunstancias de tiempo, modo y lugar determinados en la confesin del desmovilizado)44

En cuanto a los procedimientos judiciales, tambin estableca mecanismos de alternatividad penal, el indulto para delitos polticos y la preclusin o cesacin de investigacin con reduccin de penas hasta del 40%.

2.2.6. Los proyectos 214 y 217 de 2005 Concomitantes con los anteriores proyectos fueron presentadas dos iniciativas, la primera basada en la prevalencia de los altos Niveles de la Nacin frente a la justicia y la segunda sustentada en la justicia restaurativa, catalogadas ambas como dos iniciativas que instaban a la impunidad.45

43

Articulo 1 OBJETO. Proyecto de Ley 210 de 2005 Senado. Gaceta n. 43 del 11 de febrero de 2005. Pag. 5 44 Articulo 7 Proyecto de Ley 210 de 2005 Senado. Ibidem. 45 Al respecto ver QUINCHE RAMIREZ Manuel Fernando. Los Estndares de la Corte Interamericana y la ley de Justicia y Paz, pg. 141 Editorial Universidad del Rosario. 2009.

26

El proyecto 214 impulsado por la Senadora Leonor Serrano y el Representante Javier Miguel Vargas, contemplaba en su artculo primero medidas frente a hechos punibles que derivaran directa e indirectamente del alzamiento en armas y su financiacin, realizados por grupos organizados bajo cualquier tendencia poltica, religiosa, cultural e ideolgica, que decidieran desmovilizarse46. Este objetivo tan amplio, en principio permite deducir que ofreca beneficios a estructuras que no necesariamente se relacionaran con el conflicto armado o demostraran una motivacin de carcter poltico.

Pese a que dicho proyecto en su artculo 3 incorporaba los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin integral, el grueso del articulad estaba dirigido a generar amplios beneficios judiciales y en su artculo 25 inclua expresamente la renuncia a la persecucin penal para los alzados en armas que se desmovilizaran. Tambin creaba zonas de despeje donde se cumplira la pena que no poda exceder los 10 aos. Su estructura institucional se basaba en la creacin de la Unidad Nacional de Fiscala para la Reconciliacin Nacional, una Sala Especial en el Tribunal Superior de Bogot y otra de revisin en la Corte Suprema de Justicia. Tambin prevea normas de saneamiento de activos para los victimarios y limitaba la participacin de las victimas al plano civil.

Por su parte el proyecto 217 por medio del cual se dictaban disposiciones sobre justicia restaurativa para la reincorporacin social de los miembros de los grupos al margen de la Ley, creaba lo que se denomina la Justicia Penal Humanitaria. Esta por medio de una figura de facilitador imparcial, propiciara una interaccin entre vctimas y victimarios dentro de procesos penales. De igual forma garantizaba la no extradicin y permita ampliamente la aplicacin del principio de oportunidad.
47

Por ltimo los proyectos 211 y 212 de 2005

apoyados por el Gobierno Nacional, son

aprobados dando origen a la Ley 975 de 2005. Al proyecto 211 de 2005 se acumularon los diversos proyectos analizados anteriormente, recogiendo as diversas posiciones contenidas en ellos.

46

Artculo 1 del proyecto de ley. Gaceta del Congreso de la Repblica n. 52 de 2005. Consultado en congresovisible.org/proyectosdeley/ ltima visita junio 20 de 2011. 47 Este ltimo impulsado por los congresistas Zuleima Jattin y Eduardo Crissien entre otros.

27

2.3.SOLO UN CAMINO: LA JUSTICIA TRANSICIONAL

En un escenario caracterizado por numerosas y graves violaciones a los derechos humanos, los distintos proyectos presentados, coincidan en el propsito a lograr: la reconciliacin mediante la reincorporacin de los irregulares a la sociedad.

Si bien es cierto, que unos y otros proyectos abordaban la problemtica y sus posibles soluciones desde perspectivas distintas, poniendo el nfasis unos en las victimas, otros, en los victimarios, la discusin legislativa se centr ms all de aplicar o no la justicia transicional, en el modelo que deba aplicarse.

As, se encuentra que algunos de los proyectos insistan en las ideas de verdad y memoria, y la realizacin de los derechos de las vctimas, en especial el derecho a la reparacin integral, como los presentados por la senadora Piedad Crdoba, el senador Ricardo Espaol Snchez y el proyecto Pardo. Estos con clara influencia de los estndares internacionales representan en principio el tercer modelo analizado en el captulo primero.48 otros, como los presentados por el senador Carlos Moreno de Caro y la senadora Leonor Serrano, prevean penas poco severas y rebajas sustanciales para los responsables de los punibles, pudindose identificar con el modelo numero dos analizado anteriormente.

Ahora bien, en relacin con las vctimas, hemos de anotar que todos los proyectos de ley presentados pretendan reconocer sus derechos, aunque con matices. As, se encuentra que los derechos a la Verdad, la Justicia, la Reparacin, y la no repeticin aparecen como una constante ineludible en casi todos los proyectos presentados 49. No obstante, en la gran mayora no se describa los mecanismos y recursos para garantizar los mismos.

Para la realizacin del derecho a la Verdad y a la reparacin, igualmente todas las iniciativas propuestas contemplaban en mayor o en menor medida la subordinacin del principio de proporcionalidad de la pena a las mximas de paz y reconciliacin. Como

48 49

Supra pag. 14 Inclusive el proyecto de Ley 214 de 2005 considerado como un tributo a la impunidad, en su artculo 3 inclua la garanta a los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin integral.

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quiera que el beneficio de la rebaja de pena apareci como requisito sine qua non para el logro de la desmovilizacin de los miembros de las AUC, la realizacin de la Justicia sufra la merma que es habitual en todos los procesos de justicia transicional.

En efecto, casi todos los proyectos de alguna manera prevean que para obtener el beneficio de la rebaja de penas, los autores de los delitos deberan haberlos confesado, y en algunos de ellos, que la confesin incompleta acarreara la no obtencin del beneficio. Todos los proyectos hacan alusin al cumplimiento de los estndares e imperativos internacionales pese a que en algunos casos no pasara de ser un formalismo.

En lo que hace a la reparacin, todos la prevean en mayor o menor medida. Algunos de ellos, como el de la senadora Crdoba, la contemplaba exclusivamente a cargo del Estado, e inclua dentro de lo que denominaban la reparacin integral no solo las tradicionales indemnizaciones, sino adems la concesin de becas, pensiones, salud, vivienda, etc50; Otros prevean la Asuncin por parte del Estado del resarcimiento a las vctimas para aquellos eventos en que los desmovilizados no lo hicieran, como el proyecto del senador Moreno de Caro y los proyectos de la bancada uribista. Otros ms, como el de la senadora Serrano, instituan un trmite especial, incidente, para el logro de las reparaciones.

Lo cierto es que las reparaciones a las victimas previstas en las diversas iniciativas contemplaban acciones de resarcimiento e indemnizacin, la creacin de fondos especiales y de medidas de rehabilitacin, restitucin, y garanta de no repeticin.

Como parte de los activos de los fondos se contemplaba, en algunos proyectos la restitucin de los bienes ilcitamente adquiridos por los desmovilizados responsables; en otros, se agregaban multas y recursos de la cooperacin internacional. El proyecto del gobierno, inclua tambin recursos con cargo al presupuesto general de la nacin.

En cuanto a los victimarios, en casi todos los proyectos se establecieron requisitos concretos que deberan ser cumplidos para acceder a la rebaja de pena, la pena alternativa y otros beneficios incorporados.
50

Al respecto es importante aclarar que dicho proyecto solo estara dirigido a las vctimas de grupos de autodefensas.

29

Dichos requisitos consistan en adems de la confesin completa de la verdad de los hechos, la restitucin de los bienes, la desmovilizacin de los irregulares (individual o en grupo), la entrega de menores reclutados, la firma de actas de compromiso, el cese de hostilidades, la colaboracin de buena fe, el estudio, y la peticin de perdn.

En lo que hace a las penas, los distintos proyectos oscilaban entre la dureza de las mismas y la renuncia a la accin penal. As por ejemplo, el proyecto de la senadora Crdoba prevea sanciones de 20 aos para los promotores de los grupos ilegales, al paso que el proyecto de alternatividad penal contemplaba la aplicacin de subrogado penal de la ejecucin de la pena.

Otros proyectos, como los presentados por la senadora Serrano de Camargo y el 208 Senado, contemplaban penas mximas de 10 y 8 aos respectivamente; los del gobierno y sus aliados establecieron penas no menores a 5 aos ni mayores a 10 para la llamada pena alternativa.

Sobre la extradicin, el proyecto de la senadora Crdoba la contemplaba positivamente, contrario a lo contenido en el proyecto 217, que de forma expresa garantizaba la no extradicin. El texto final de la Ley 975 no va a disponer nada sobre el asunto, lo que ha planteado grandes discusiones sobre la pertinencia y fundamentos de las extradiciones de los jefes paramilitares a Estados Unidos.

Un aspecto en el que armonizaban todas las iniciativas presentadas, fue en la conformacin de nuevas instituciones para atender los diversos asuntos derivados de la aplicacin de la ley. Algunas buscaban la creacin de nuevos tribunales y entidades de supervisin; otros, queran la creacin de comisiones de la verdad. Todos los proyectos coincidieron en establecer un proceso penal especial como medida central del proceso de justicia transicional y un predominante papel por parte de la Fiscala General de la Nacin.

Como veremos a continuacin, el proyecto apoyado por el gobierno y finalmente aprobado por el Congreso, fue el resultado de dicho debate y una mescla de medidas contenidas en los distintos proyectos. Como caractersticas generales del mismo 30

encontramos que, cobijaba las desmovilizaciones de cualquier grupo armado al margen de la Ley, e incorporaba el deber de garantizar los derechos de las vctimas, a la Verdad, la Justicia y la Reparacin. De la satisfaccin de los mismos, hizo pender la concesin de beneficios a los victimaros. Pese a lo anterior, la Ley no desarroll dichos preceptos ni su alcance, quedando a cargo de la reglamentacin e interpretacin de las diversas entidades administrativas y judiciales competentes. Esto ha originado grandes criticas frente al alcance de la incorporacin de los preceptos, acusndolo de ser estructurado desde la perspectivas de los victimarios y no de las vctimas51. Desde el discurso oficial, la simple enunciacin de los derechos de las victimas ha permitido que el Estado inicie una incursin en el reconocimiento de sus vctimas, su visualizacin y la construccin de todo un andamiaje institucional y reglamentario para hacer valer sus derechos.52

As las cosas, si bien los diferentes modelos propuestos adoptaban de manera diversa los mecanismos de justicia transicional, podemos concluir que, al todos contemplar la garanta de los derechos de las victimas e incluir mecanismos extraordinarios o transicionales, no hay duda que el camino escogido por la nacin para la desmovilizacin de los grupos armados, era la justicia transicional.

Ahora bien, a continuacin se analizaran algunos elementos claves en la introduccin de los componentes de verdad, justicia y reparacin integral en la normatividad nacional y las particularidades y riesgos que se suscitan en las circunstancias propias del caso colombiano, como son la tradicin de excepcionalidad en la legislacin y los retos que implica la continuidad del conflicto.

2.4.PRECEPTOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL EN LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ. LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACION INTEGRAL

La Ley de Justicia y Paz desde su promulgacin y posterior desarrollo ha suscitado gran nmero de detractores como de partidarios de sus contenidos. Algunos la denominan un
51

Un anlisis de la utilizacin del discurso de justicia transicional como elemento meramente formal para legitimar el proceso puede encontrarse en el artculo Usos y abusos de la Justicia transicional en Colombia de Rodrigo Uprinmy y Mara Paula Saffon. Anuario de derechos humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. http://www.cdh.uchile.cl/anuario04/6Perspectivas_regionales/ RodrigoUprimny_Maria%20Paula_Safon.pdf. Consultado por ltima vez 16 de junio 2011. 52 Sobre la versin oficial frente a las transformaciones institucionales y avances en materia de verdad, justicia y reparacin ver informe 5 Anos de la Ley de Justicia y Paz Balance Interinstitucional. Ministerio del Interior y de Justicia.2010.

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simple negocio chueco entre paramilitares y el gobierno, fruto de una justicia transicional manipulada,53 mientras otros sectores, la perciben como una Ley trascendental en la consecucin de la paz en Colombia, que permiti la visibilizacin de sus vctimas y la reivindicacin de sus derechos. Ms all de los extremos conceptuales y las dificultades propias de su ejecucin, a continuacin se pretende hacer un anlisis objetivo de cmo se introduce el concepto de justicia transicional en la Ley de Justicia y Paz y evidenciar las implicaciones y riesgos que ha trado la enunciacin y desarrollo de sus elementos, en el contexto actual nacional.

En este sentido y de acuerdo a su prembulo, la Ley 975, es concebida como un instrumento de ayuda a la reconciliacin nacional de los colombianos, que pretende encontrar un equilibrio entre los derechos de las vctimas, y la impunidad que caracteriz a otros procesos de paz anteriores con la guerrilla.

La Ley de Justicia y Paz se adopta en el marco de la llamada poltica de consolidacin de la poltica de defensa y seguridad democrtica, que ha buscado no solo la recuperacin del control de amplios territorios de la geografa nacional por parte de las fuerzas legitimas del Estado, sino adems, su recuperacin social mediante la accin integral del mismo Estado.54 Como contrapeso a los beneficios jurdicos que contempla la ley 55, se incluy la garanta de los derechos a la Verdad, la Justicia, la Reparacin y la no Repeticin, en aras de respetar los estndares mnimos adoptados por la comunidad internacional en los ltimos aos.56 Si bien, gran parte de las crticas se dieron en razn de incluir estos elementos como simples enunciados, sin establecer los mecanismos para hacerlos realidad, es reconocido en la prctica, que esa enunciacin ha permitido avances

53

REED Hurtado, Michael. Justicia Transicional bajo fuego: cinco reflexiones marginales sobre el caso colombiano. Transiciones en Colombia. Centro Internacional para la Justicia Transicional. 2011. 54 Presidencia de la Repblica -Ministerio de Defensa nacional, Poltica de Defensa y Seguridad Democratica.2003. www.presidencia.gov.co/seguridad-democratica.pdf. consultado por ltima vez 4 de febrero de 2011. 55 Aparte del acceso a los beneficios jurdicos contemplados en la Ley 418 y sus respectivas prorrogas, se contempla la posibilidad de acceder a una pena alternativa a cambio de someterse a la justicia y contribuir a la verdad. 56 Para muchos los preceptos de verdad, justicia y reparacin contenidos en la Ley 975, solo lograron cumplir con los estndares internacionales a partir de la interpretacin dada por la Corte Constitucional a travs de la Sentencia 370 de 2006 y otras decisiones. Al respecto ver Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Alcance y aplicacin de la Ley de Justicia y Paz. 2006.

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significativos frente al reconocimiento de las vctimas, su visibilidad, la construccin de todo un andamiaje institucional para la representacin y atencin de las vctimas, logrando su participacin en diferentes escenarios.

En relacin con la verdad, la ley establece que para que los victimarios accedan a los beneficios de alternatividad penal que ella contempla, es necesario que se establezcan las llamadas verdad procesal y verdad histrica. En cuanto a la primera, se busca conocer los delitos cometidos por los Grupos Armados Organizados al Margen de la Ley, 57 mediante la confesin de la verdad por parte de los responsables, a lo cual deben seguirse consecuencias judiciales que se determinaran adems, con la investigacin de los distintos hechos y circunstancias que realice la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscala General de la Nacin.58

En cuanto a la segunda, la verdad histrica, si bien no se contempl la creacin de una comisin de la verdad, la ley si previ la consecucin de la verdad histrica

estableciendo funciones concretas a la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin en la elaboracin de informes sobre la evolucin de los grupos armados al margen de la ley59. De igual forma, establece obligaciones puntuales a las instancias judiciales y al Ministerio Pblico, frente a la conservacin de archivos y difusin de la verdad60.

En lo que hace a las reparaciones, la Ley recoge un concepto amplio que propugna por la reparacin integral a las vctimas. As pues, se encuentra que ste comprende, adems de la indemnizacin de los perjuicios sufridos, la restitucin de las victimas al estado anterior a la comisin del punible, su rehabilitacin fsica y psicolgica, la compensacin moral, la reparacin simblica y colectiva, y la garanta de no repeticin61.

57 58

Ver art. 7 de la ley 975 de 2005 Ver art. 15 de la ley citada. 59 Numerales 52.2, 52.5 del artculo 51 de la Ley 975 de 2005 y mediante reglamentacin los numerales 5, 9, 13,20 y 21 del artculo 23 el Decreto 176 de 2008. 60 Artculos 32,57 y 58 de la Ley 975 de 2005. 61 Ver artculo 8 de la ley citada.

33

La norma estudiada dispone que los victimarios han de asumir directamente los costos y responsabilidades de reparacin de las vctimas. Pese a que la Corte Constitucional en su sentencia C.370 de 2006 reafirma que la obligacin recae exclusivamente en los victimarios y, el Estado participa de forma solidaria y subsidiariamente, en la prctica ha surgido un debate importante frente a las medidas que deben surgir del incidente de reparacin, y cmo estas se relacionan con aquellas desarrolladas en un marco de reparaciones por va administrativa, las de reparacin colectiva, y de qu forma se desarrolla la subsidiariedad del Estado.

Este debate se ve reflejado en las posiciones encontradas entre el Tribunal de Justicia y Paz y la Corte Suprema de Justicia en el Caso Manpujan y San Cayetano, donde el primero vincula al Estado, a travs de obligaciones puntuales y relacionadas principalmente a obras de infraestructura y servicios sociales del Estado y la segunda recalca, que la vinculacin del Estado debe hacerse a travs de medidas como el exhorto, limitando la participacin del Estado en el marco del proceso judicial de Justicia y Paz62. De otra parte, los relativamente pocos bienes entregados por los desmovilizados y las deficiencias en los procesos de extincin de dominio frente a los bienes no entregados o decomisado a los desmovilizados que participan en el proceso, hacen insuficiente las capacidades del fondo para asumir la reparacin integral de las victimas inscritas en los procesos de justicia y paz. 63

Hemos de precisar, que las anteriores medidas de reparacin, han sido objeto una interpretacin restringida por parte de la Corte Suprema de Justicia, al hacer nfasis en su connotacin judicial, propia del incidente de reparacin integral, previsto en la misma ley, para cada caso concreto.64 Sin embargo el debate conceptual se seguir suscitando en el marco de la reparacin por va administrativa y con la entrada en vigencia de la denominada Ley de Victimas, que establece la renuncia de la reparacin judicial frente al Estado, mediante acuerdos de transaccin.65

62

Ver sentencia del 27 de abril de 2011.Proceso N. 34547. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Mag. Ponente Mara del Rosario Gonzlez Lemos. 63 Al respecto el primer incidente de reparacin en el caso de Manpujan y San Cayetano, demostr las limitaciones de los bienes a cargo de fondo para la reparacin a las vctimas, y la ardua discusin frente al tipo de medidas que debe contener la reparacin a las vctimas. 64 Ibidem. Nota al pie 61. 65 Artculo 132 Ley de vctimas. ( ley 1448 de 2011).Texto final publicado por Ministerio del Interior y de Justicia. Junio 2011.

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Tratndose de las garantas de no Repeticin, se encuentra que, en la Ley 975 de 2005 se hallan enunciadas como tal, la desmovilizacin y desmantelamiento de los grupos armados ilegales y la prdida de los beneficios de los victimarios, que reincidan en la comisin de los crmenes, que son objeto de pena alternativa.66

Otra medida que apunta en la direccin anotada, es el compromiso exigido a los beneficiarios de la ley, en el sentido, de que han de contribuir a su resocializacin, a travs del trabajo, el estudio o la docencia, y la promocin de actividades tendientes a la desmovilizacin del grupo del cual hizo parte.

Como se puede apreciar, la Ley de Justicia y Paz colombiana, fue el producto del arduo debate legislativo que tuvo origen en los diversos proyectos presentados en el Congreso de la Repblica67. Pese a las crticas frente a su origen o limitaciones, se puede reconocer que ha sido el punto de partida de una serie de debates conceptuales en la materia, el establecimiento de medidas claras en pro de los derechos de las vctimas y el origen de desarrollos normativos que pretenden ampliar el mbito del proceso de transicin en Colombia. Fe de eso, dan los marcos normativos de la Ley de Victimas aprobada el presente ao al igual que la Ley 1424 de 2010, denominada Ley de Desmovilizados. De igual forma, la ejecucin de la Ley de Justicia y Paz, ha permitido la estructuracin de todo un andamiaje institucional y la participacin exhaustiva del poder judicial mediante, la interpretacin y ajuste de su contenido. En su desarrollo confluyen una serie de medidas, en muchos casos ajustadas por la Corte Constitucional y altos tribunales, que hacen del mismo, un proceso innovador, ambicioso, de cuyo desarrollo se pondrn a prueba la efectividad y pertinencia de la doctrina transicional moderna.

La presente tesis no busca analizar uno a uno los desarrollos de la Ley, pero si estudiar aquellos elementos complejos, caractersticos del modelo colombiano, que permitan posteriormente, establecer los aportes y aprendizajes que deja esta experiencia en la evolucin del concepto de justicia transicional a nivel internacional, tema al que se dedicara el captulo final del presente trabajo.
66 67

Ver art. 8 y 29 de la ley 975 de 2005. Grandes crticas a la legitimidad del proceso de discusin en el Congreso tienen fundamento en los intereses que representaban un porcentaje amplio de los parlamentarios actualmente vinculados por parapoltica, y la escasa participacin de las vctimas en los procesos de concertacin.

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Teniendo en cuenta lo anterior, a continuacin se analizar si el proceso que adelanta Colombia, cumple con unos de los elementos establecidos como parte de la definicin de justicia transicional en el primer captulo, como es la transicionalidad de las medidas, o la aplicacin de las mismas a contextos no propiamente de pos conflicto.

2.5. MEDIADAS TRANSICIONALES O LEGISLACIN PERMANENTE?

En el captulo primero, se vieron las dificultades para avanzar en la construccin terica del concepto de justicia transicional. En la prctica, dicho concepto se ha desarrollado de forma episdica, parcial y muy fragmentada.68 Cada sociedad ha adaptado sus elementos a las necesidades polticas y sociales internas, lo que ha llevado en la actualidad a aplicarse a casos no propiamente de pos conflicto.

Esta, es precisamente la situacin de Colombia, donde la introduccin del concepto se realiz en el marco de un proceso de paz parcial, que conllev a la desmovilizacin de los grupos paramilitares y otras fuerzas pequeas o desmovilizaciones individuales, que no permite la desarticulacin de todos los actores armados, ni una verdadera transicin de la sociedad de la guerra a la paz.

Si bien, en otros contextos internacionales se viene aplicando los elementos de la justicia transicional a procesos no propiamente de pos conflicto, en el caso particular de Colombia, es necesario plantear los riesgos que implica una legislacin que incluye elementos aplicados en el pasado con un xito parcial y relativo 69 o el riesgo de permanencia indeterminada hacia el futuro.

En una primera parte miraremos hacia el pasado y la tradicin colombiana de regular, a travs de normas transitorias y excepcionales, para luego adentrarnos en los riesgos que comprende hacia el futuro un panorama transicional indefinido.

68

GOMEZ ISA, Felipe. Retos de la Justicia Transicional en Contextos no Transicionales: el caso de Colombia. En Transiciones en Contienda. ICTJ 2011. Pag.189 69 Supra 2.1 pg. 18.

36

2.5.1. La Permanencia de la Excepcin Segn Camilo Ernesto Bernal Sarmiento,70 el siglo XX y comienzos del siglo XI se han caracterizado por el uso recurrente de los estados de excepcin, sustentados en emergencias polticas y jurdicas para contrarrestar la violencia sociopoltica que ha azotado el pas.

A travs de poderes excepcionales en periodos de crisis, se han desarrollado polticas no solo tendientes a la pacificacin de grupos armados al margen de la ley en el marco del conflicto, sino fenmenos como el crimen organizado, narcotrfico, y en la actualidad aspectos como la crisis en la salud. La excepcionalidad se ha dado a travs de poderes especiales a cargo del ejecutivo, o la implementacin de medidas igualmente excepcionales emitidas a travs de leyes expedidas por el Congreso de la Repblica.

Algunas normas de carcter transitorio convertidas en permanente en la legislacin colombiana se dieron con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991 mediante su artculo 8 transitorio. Entre esas normas se encuentran el decreto 1199 de 1987 y el decreto 180 de 1988 en materia de rebajas y beneficios para condenados por colaboracin. El decreto 2047 de 1990, que desarroll rebajas de pena y ejecucin condicional por confesin y comparecencia voluntaria a la justicia, y el decreto 3033 de 1990, que ofreci beneficios para quienes denunciaran delitos relacionados con el narcotrfico y la ubicacin de bienes producto de esa actividad. Por ltimo, se integr la jurisdiccin especializada a la de orden pblico mediante el estatuto para la defensa de la justicia. 71

De otra parte, frente a los beneficios jurdicos, como se vio en el acpite 2.1, el Estado Colombiano ha tenido una larga tradicin de buscar, a travs de la figura de indultos, amnistas y rebajas de penas, la pacificacin del conflicto Colombiano. Sus resultados, basados en desmovilizaciones parciales, improvisacin y discontinuidad en las medidas de reinsercin, han desgastado la figura, poniendo en tela de juicio su efectividad para

70

BERNAL SARMIENTO, Camilo Ernesto. Excepcionalidad Permanente: Un ensayo de comprensin histrica de la justicia penal de excepcin y la justicia transicional en Colombia. Transiciones en Contienda. ICTJ 2010. 71 dem.

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alcanzar la paz. La Ley 418 de 1997 denominada de orden pblico, ha sido prorrogada desde ese mismo ao hasta la fecha, manteniendo intactos los beneficios jurdicos.72

Pese a lo anterior, durante los debates precedentes a la Ley de Justicia y Paz, un consenso casi generalizado se dio en torno a la necesidad de incentivos jurdicos para la desmovilizacin. Lo anterior hace necesario plantearnos el interrogante de si la Ley de Justicia y Paz, solo es una nueva versin de la consistente poltica criminal aplicada en el pasado y basada en procedimientos penales especiales. Al respecto, es necesario estudiar los aspectos diferenciales de esta norma y especficamente, su vocacin a cumplir con los elementos de la justicia transicional.

Si bien, el elemento central en el que se bas la discusin de la Ley de Justicia y Paz, fue la pena alternativa, la dinmica que llev consigo la discusin en el Congreso, las reivindicaciones de la sociedad civil73, y la participacin de los organismos internacionales y otras entidades nacionales en su desarrollo, hacen que la Ley de Justicia y Paz vaya ms all de un simple procedimiento penal especial. Algunas de las diferencias grandes con herramientas del pasado son las siguientes:

1. La discusin traspas los mbitos netamente legislativo y del gobierno nacional. Durante las discusiones legislativas de la Ley 975 de 2005, la Ley 1424 de 2010, la Ley 1448 de 2011, y la reglamentacin y ejecucin de las diversas polticas sustentadas en el marco de la justicia transicional en Colombia, se puede notar una participacin activa de diversas instancias del orden pblico y privado, internacional y nacional. Este aspecto marca una gran diferencia con los esfuerzos realizados en el pasado, en el pas. Para algunos autores, esta participacin amplia se debe ms a presiones externas, que a la voluntad del Gobierno de que el proceso fuera amplio y participativo. En este sentido, el solo hecho de aceptar la capacidad de presin externa (otras ramas del poder pblico, sociedad civil y organismos internacionales), puede marcar la diferencia con los procesos del pasado, al limitar la capacidad de accin del ejecutivo y develar un fortalecimiento institucional y mayor equilibrio entre las ramas del poder pblico en Colombia. Como se pudo
72 73

Le782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010. Varias organizaciones internacionales y organizaciones civiles lograron impactar el proceso de discusin en el Congreso mediante la incorporacin de los estndares internacionales. Entre ellas estn la ICTJ y fundacin Social.

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apreciar en el primer captulo, la justicia transicional a nivel internacional se caracteriza por un fuerte componente de voluntad poltica en el establecimiento de las medidas aplicadas a cada caso. En este sentido, se destaca en el caso colombiano, la capacidad de interaccin de sus instituciones, donde como se ver ms adelante, la rama judicial juega un rol esencial.

2. En el marco de la Ley se enunciaron los postulados de verdad, justicia, reparacin y garantas de no repeticin, lo que ha permitido la visibilidad de las vctimas y su participacin cada vez ms masiva en la reivindicacin de sus derechos. Si bien se ha cuestionado la limitada referencia a los derechos de la victimas en dicha ley (siendo sealada como hecha para los victimarios), en la prctica son mltiples los avances que se han producido con su simple enunciacin y diferencia la Ley de Justicia y Paz de los procesos de paz del pasado 74. La reivindicacin de dichos derechos es un elemento claro de justicia transicional, que pese a las crticas en cuanto su efectividad, no desvirtan el carcter del proceso75. Lo interesante de esta inclusin radica en la visibilidad clara que se dio a las vctimas, los avances en el goce efectivo de derechos, y las herramientas que se le dieron a las instancias judiciales y del ministerio pblico entre otras, para avanzar en la garanta de dichos derechos.

3. El papel desarrollado por la comunidad internacional, frente al seguimiento de los compromisos del Estado colombiano, en materia de derechos humanos y restitucin de derechos de las vctimas. Ninguna norma con anterioridad ha involucrado en igual proporcin el seguimiento, participacin y apoyo de la Comunidad y organismos internacionales. La mayor parte de los organismos internacionales reconocen que Colombia se encuentra en procesos de transicin. As, lo conforma la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en su informe sobre la situacin de derechos humanos y

74

El enorme esfuerzo realizado por instituciones como la Fiscala y la Defensora para adecuar su estructura hacia la atencin de las vctimas, son dignas de reconocimiento al igual que el papel desarrollado por la Comisin Nacional de Reparacin y reconciliacin. 75 La Oficina del Alto Comisionado de la Naciones Unidas en Colombia, en su informe Elementos para reformar la Ley 975 marzo 2011 reconoce la existencia de un autentico proceso de justicia transicional, pese a destacar modestos avances en la satisfaccin plena de los derechos de las vctimas. (numeral 11 y siguientes pag.3).

39

derecho internacional humanitario 2010, en el cual, le dedica el acpite III. ( e ) a la evaluacin de dicho proceso en Colombia. Por otra parte, la Organizacin de Estados Americanos, a travs de su Misin de apoyo al proceso de paz (MAPP OEA), reconoce la aplicacin de la justicia transicional al caso colombiano y mediante su mandato en el pas, monitorea el desarrollo y aplicacin de la Ley de Justicia y paz. En el captulo 3, se analizara las implicaciones que la ejecucin de la Ley implica ante instancias internacionales como la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Penal Internacional.

En el contexto anterior y pese a las grandes diferencias entre la Ley de Justicia y Paz y los procesos anteriores, la misma ha experimentado innumerables problemas en su ejecucin, que han impuesto la necesidad de plantear su prolongacin hacia el futuro. Parte de esos problemas tienen origen precisamente en las falencias de procesos de paz anteriores. Al elaborarse sus postulados en aras de la desmovilizacin principal de los grupos de autodefensas, no se concibi como una poltica de transformacin general y efectiva de toda la sociedad para la consecucin de la paz y por lo tanto, las desmovilizaciones posteriores a su fecha de promulgacin o de otros grupos no pudieron beneficiarse de sus contenidos, creando un limbo jurdico para muchos desmovilizados. De otra parte, la generalidad de sus postulados en materia de atencin y reparacin a vctimas, ha exigido el impulso de nuevas disposiciones de carcter universal que permita la satisfaccin de estos derechos en un marco ms amplio de aquel de Justicia y Paz. Por ltimo, al mantenerse activos varios grupos subversivos y la entrada al panorama de nuevas fuerzas delincuenciales, se plantea la extensin de este marco normativo adaptndose a estas situaciones. Temas que se tratarn en el acpite siguiente.

2.5.2. La Transicin en Colombia- Indefinida Hacia el Futuro Existen 3 aspectos que nos permiten pensar, que el desarrollo de la justicia transicional en Colombia le falta un amplio camino por recorrer. Haber adoptado los elementos de justicia transicional en circunstancias no propiamente de posconflicto genera un primer riesgo y es no saber cul es el trmino de la transicin, si lo que se busca en ltimas es alcanzar la paz. Ya en el 2006, se presentaba la discusin sobre la necesidad de ampliar el trmino de la Ley de Justicia y Paz, luego de que la Corte Constitucional cerrara toda posibilidad de dar una interpretacin laxa al trmino establecido en su artculo 72. De 40

otra parte, el colapso que sufre el procedimiento penal especial al no incorporar claros criterios de priorizacin en la investigacin, ha llevado a plantear nuevas reformas al mecanismo judicial que apenas ahora se estn discutiendo.

De otra parte, poco despus de aprobada la ley 975, el pas inici una nueva y ardua discusin sobre la necesidad de un marco normativo complementario para la atencin y reparacin de las vctimas de la violencia; es as que surge en el 2008, el primer proyecto de ley de vctimas presentado ante el Congreso Nacional, que solo hasta el presente ao naci a la vida jurdica, dejando en manos de la reglamentacin gubernamental temas tan trascendentales como la reparacin por va administrativa, la garanta de derechos de las comunidades indgenas y afro colombianas, al igual que la proteccin de las victimas entre otros temas.

Por ltimo, el intento del Gobierno y otras entidades del Estado por crear nuevos mecanismos de atencin y reparacin a vctimas, tales como el programa administrativo de reparaciones, contenido en el decreto 1290 de 2008, el fallido CONPES de Atencin y Reparacin a Victimas, y aquellos de restitucin de bienes y de reparaciones Colectivas, llevan a predecir que en las circunstancias actuales, la transicin se tornar indefinida hacia el futuro, corrindose el riesgo de que las medidas y programas tomen una vocacin de permanencia. En este sentido, es importante estudiar las medidas adoptadas por el Estado para lograr el fin de la confrontacin armada en el pas, as como la capacidad de nuevas herramientas legislativas como la Ley de Victimas, para contribuir a la transicin en Colombia. Estos temas que se analizarn a continuacin.

2.6.LA LEY DE VICTIMAS, LA RESPUESTA A UNA VERDADERA TRANSICION EN COLOMBIA?

Si bien es cierto que la Ley de Justicia y Paz fue la norma que introdujo el trmino de justicia transicional en el pas, tambin es cierto que lo suscribi a un proceso de transicin parcial que no cobija a todos los actores armados ni todas las vctimas del conflicto en Colombia. Son muchos los que han defendido la hiptesis de que los postulados de justicia transicional incorporados a la Ley 975 de 2005, solo debera aplicarse en el marco de dicha ley, es decir que las medidas de atencin y reparacin a victimas incorporados en la misma, solo se aplicaran a aquellas vctimas vinculadas al 41

proceso penal especial. En este sentido, no era clara la cobertura de ciertos programas creados en el marco de la Ley de Justicia y Paz, que como el de proteccin a vctimas y testigos de justicia y paz, en principio se aplicaba solo a aquellas vctimas o testigos que estuvieran vinculadas al proceso penal, y no a programas administrativos impulsados por el mismo Estado en marco de la Ley de Justicia y Paz, como el de restitucin de tierras, reparaciones colectivas o reparacin administrativa.76

Tampoco se establecieron puntos de encuentro claros entre la poltica de atencin a ciertos grupos de victimas ya regulados como el caso de desplazados o de vctimas de minas antipersonales, ni aquellas medidas desarrolladas en el marco de la ley 418 de 1997 y sus respectivas prorrogas.

Esto ha causado, en la primera parte de la aplicacin de la Ley grandes inconvenientes, al discriminar unas victimas de otras, no solo frente aquellas que sufrieron victimizacin con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, sino aquellas que dentro de sus denuncias vinculaban a algn grupo armado al margen de la ley no desmovilizado o a la fuerza pblica.

Por ltimo, los programas impulsados en dicha ley no se desarrollaron de forma coherente y complementaria a aquellos que, desde tiempo atrs se venan desarrollando para poblaciones vulnerables como los de retorno y atencin a poblacin vctima de desplazamiento en el marco de la Ley 387 de 1997.

Lo anterior, llev a que concomitante con la puesta en marcha de la Ley de Justicia y Paz, se hablara de la necesidad de un marco legal amplio, que de forma especfica desarrollara los derechos de las vctimas en Colombia, y la forma de hacerlos efectivos ms all de la misma Ley de Justicia y Paz, y otras normas que en el pasado se venan ocupando de forma insuficiente y dispersa de los temas de la atencin a las vctimas de la violencia. Es as que surge en el 2007 un primer proyecto de ley de vctimas por el cual se crea el estatuto de vctimas de crmenes y actos violentos en el marco del
76

Las personas vinculadas al programa de restitucin de tierras que pidiera proteccin deba constituirse como vctima del proceso penal ante la fiscala (Decreto 3570 de 2007 modificado por el Decreto 1737 de 2010), o demostrar que ostentaba la condicin de alguna de las poblaciones vulnerables protegidas a travs del programa de proteccin contemplado en decreto 2816 de 2006 modificado por el decreto 1740 de 2010.

42

conflicto colombiano77 como una iniciativa liderada por el senador Juan Fernando Cristo y un grupo de ponentes pluripartidista que inclua a Gina Parody, Javier Cceres, Gustavo Petro, Samuel Arrieta, Oscar Prez y Eduardo Maya.

Tanto el proyecto inicial, como las diversas versiones que lo sucedieron coincidan en la necesidad de desarrollar un estatuto de victimas que permitiera la unificacin de normas dispersas para la atencin y reparacin, al igual, que complementar las medidas existentes, consolidando as una verdadera poltica de Estado en la materia.

Fueron varias las discusiones conceptuales que se suscitaron alrededor de la expedicin de dicha ley. Se considera de relevancia para el presente anlisis, aquellos debates sustentados por las distintas partes, en la justicia transicional. Si bien, las distintas versiones o proyectos debatidos en el congreso entre 2007 y 2009, no sufran mayores variaciones en su estructura, y contenido de derechos, existian grandes distanciamientos frente a algunos aspectos; las discusiones se centraban principalmente frente al concepto mismo de vctima, la fundamentacin de la iniciativas de responsabilidad del Estado, el fundamento de la reparacin (dao o vulneracin de derechos), y la inclusin de agentes del Estado. Los grandes distanciamientos en estos conceptos al igual que, la aducida sostenibilidad fiscal, terminaron por enterrar aquel primer intento de un marco legal en la materia.

El proyecto de ley de vctimas que dio origen a la recientemente sancionada Ley de Victimas y Restitucin de Tierras,78 supera gran parte de esta discusin, al incluir en sus disposiciones un concepto amplio de victima incluyendo a vctimas de agentes del Estado, y al tratar de unificar en un solo cuerpo normativo las diversas medidas de atencin, asistencia y reparacin a las vctimas, pero mantiene la discusin frente a aceptacin de responsabilidad del Estado y por ende al fundamento de la reparacin. En dicho texto, si bien se hace referencia a la transicionalidad de su vigencia,79 tambin se incluyen disposiciones que hacen pensar en un proceso prolongado de justicia
77 78

Proyecto de ley 157 de 2007 Texto aprobado por la Comisin primera del Senado. Proyecto 213 de 2010 Senado, 107 de 2010 Cmara, acumulado con el proyecto 085 de Cmara y que dio origen a la Ley 1448 de 2011. 79 Artculo 1ero (objeto) articulo 9 (carcter de las medidas transicionales) articulo 104 (creacin de la unidad administrativa por 10 aos) y articulo 207(vigencia por un trmino de 10 aos) Ley 1448 de 2011.

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transicional a futuro. La no inclusin de medidas para algunos grupos poblacionales como las comunidades indgenas y afro descendientes80, el incluir una definicin de victima indeterminada a futuro81, al igual que las reglamentaciones que se dejan al ejecutivo para ser implementadas como la reparacin por va administrativa, permiten deducir que su desarrollo se elaborara de forma prolongada en el tiempo.

Si bien lo anterior es producto de un proceso de justicia transicional propio de un estado que no ha superado el conflicto, tambin se corre el riesgo, que mientras subsista el mismo, las disposiciones que se creen para hacerle frente, permanezcan indefinidamente en el tiempo, como sucedi en el pasado con la Ley 418 de 1997, prolongada indefinidamente hasta la fecha. La clave en este tipo de legislaciones es la complementariedad de polticas que busquen el desmantelamiento de los grupos armados existentes donde la transicionalidad tenga como fin ltimo alcanzar la paz.

2.7.LA JUSTICIA TRANSICIONAL. UN MECANISMO IDONEO PONER FIN A MEDIO SIGLO DE CONFRONTACION ARMADA?

PARA

De acuerdo a las declaraciones del ex ministro de defensa, Rodrigo Rivera (2010-2011), el Gobierno prev el desmantelamiento de las estructuras delictivas que participan de forma activa en el conflicto Colombiano (dentro de las que se encuentran las FARC, el ELN y las bandas criminales), para el ao 2014.82

Para llevar a cabo dicha meta el gobierno presenta dos herramientas: un esfuerzo multiplicador de la fuerza militar y un esfuerzo social, institucional y diplomtico que lo complemente. La anterior declaracin descarta cualquier posibilidad de salida negociada con los grupos an vigentes en el marco de procesos de paz.

Dichos lineamientos, no distan mucho de la estrategia planteada por el gobierno anterior en cabeza del Ex presidente lvaro Uribe, a travs de su poltica de Seguridad Democrtica. Dicha estrategia exiga un cese al fuego total de los grupos al margen de
80 81

Articulo 2 ( mbito de la Ley) El articulo 3 (concepto de victima) establece como fecha lmite en el pasado, el 1ero de enero de 1985, dejndose abierto a futuro. 82 Primer Plano- entrevista. Peridico el Tiempo. Domingo 1ero de mayo de 2011. Consultado por ltima vez el 2 de junio de 2011.

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la Ley GAOML- para el inicio de conversaciones. Tanto en el gobierno Uribe como el actual de Santos, las desmovilizaciones se fundamentan tanto en la Ley 418 de 1997 y sus respectivas prorrogas83, al igual que la Ley 975 de 2005. Se distinguen as 2 tipos de desmovilizaciones: las individuales y las de carcter colectivo, y las responsabilidades de las mismas han recado principalmente en el Ministerio de defensa y las Altas Consejeras para la Paz y la Reintegracin.

Son indiscutibles los avances en las desmovilizaciones en vigencia de la Ley de Justicia y Paz; este proceso ha trado consigo avances en el desmantelamiento de los grupos de autodefensas, al igual que desmovilizaciones individuales de otros grupos armados al margen de la Ley84 en el marco de los decretos 128 de 2003 y 1059 de 200885.

Sin embargo, este tipo de estrategias han sido cuestionadas recientemente frente a su efectividad para el desmantelamiento total de grupos de guerrilla vigentes y por ende, el logro de una paz definitiva y duradera, al igual que la garanta de no repeticin esencial en el marco de un proceso de justicia transicional.

En este sentido, la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Colombia, en su informe Elementos para Reformar la Ley 975 de marzo de 2011 recomienda al Estado Colombiano aplicar la Ley 975 a personas que se desmovilicen de forma colectiva. Al respecto afirma que Los mecanismos de justicia transicional tienen sentido en tanto contribuyen a la superacin del conflicto armado, la bsqueda de la reconciliacin nacional y el establecimiento de la Paz, garantizando la sostenibilidad y la no repeticin. Esto implica entre otras cosas, el desmantelamiento de las estructuras de los grupos armados ilegales. Las desmovilizaciones individuales son un instrumento fundamental en el contexto de una poltica positiva de superacin del conflicto armado que debe ser facilitado, apoyado y promovido. Sin embargo en el

83

La ltima prrroga de la Ley 418 se dio en diciembre de 2010 mediante la Ley 1421 sin variaciones sustanciales frente a los acuerdos de paz. ( Solo se limita la participacin de voceros y se proscribe la creacin de zonas de distencin) 84 De conformidad a las cifras oficiales del ministerio de Defensa entre el 7 de agosto de 2002 al 7 de julio de 2010, 21.849 miembros de grupos armados ilegales se desmovilizaron de manera individual, promoviendo estrategias de desmovilizacin de mandos medios. Igualmente 608 miembros de dichos grupos privados de la libertad solicitaron acogerse al decreto 1059 de 2008. 85 El decreto 1059 de 2008 permiti la desmovilizacin de miembros de grupos de guerrillas privados de la libertad mediante beneficios jurdicos, econmicos y la posibilidad de aplicacin del trmite especial de la Ley 975 de 2005.

45

marco de la justicia transicional, no aseguran que el grupo al que pertenece la persona desmovilizada individualmente, se desmantele efectivamente.86

Otras crticas provienen de denuncias sobre falsas desmovilizaciones como la desmovilizacin del frente de las FARC, Cacique Gaitana, lo que desencaden las crticas al proyecto de ley, que pretenda prorrogar la Ley 975, y la aplicacin del principio de oportunidad para desmovilizados.

Dichas criticas parecen haber tenido eco, y en la actualidad, el marco legal que pretenda dar continuidad a la poltica de desmovilizacin se encuentra en una encrucijada sustentada en la perdida de vigencia del decreto 1059, la declaratoria de inconstitucionalidad frente a la aplicacin del principio de oportunidad a desmovilizados y el hundimiento del proyecto de ley que pretenda prorrogar el artculo 72 de la ley 975 de 2005.

En este orden de ideas, en el marco de las herramientas introducidas en la Ley de Justicia y Paz, es oscuro el panorama para lograr a travs de dichos mecanismos el desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley aun activos y por ende, en el marco de la justicia transicional.

Frente al caso de las personas ya desmovilizadas, una nueva apuesta se pone en marcha para hacer frente al limbo jurdico en que se encuentran aquellos desmovilizados a quienes no se les aplicara la Ley de Justicia y Paz, por no haber cometido crmenes de lesa humanidad. El pasado 29 de diciembre de 2010 se emiti la Ley 1424, por la cual Se dictan disposiciones de justicia transicional que garanticen la verdad, la justicia y la reparacin a las vctimas de desmovilizados de grupos organizados al margen de la ley, se conceden beneficios jurdicos y se dictan otras disposiciones. La finalidad de dicha ley, en el marco de la justicia transicional, pretende mediante acuerdos individuales entre el presidente de la repblica o su delegado y los desmovilizados que manifiesten su compromiso con el proceso de reintegracin y el esclarecimiento de los hechos dentro del ao siguiente a la fecha de promulgacin de la ley, otorgar beneficios

86

Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Colombia, en su informe Elementos para Reformar la Ley 975 marzo de 2011.

46

jurdicos tales como la suspensin de las ordenes de captura y suspensin condicional de la pena87.

Aparte de la buena voluntad inmersa en dicha iniciativa para dar solucin a la situacin de ese grupo de desmovilizados mediante medidas, que propendan por la verdad histrica y la reparacin, la complejidad de los instrumentos escogidos, hacen predecir un fracaso seguro del mecanismo. Las principales dificultades devienen de la formulacin de acuerdos individuales, la divulgacin para el sometimiento voluntario de los desmovilizados en el lapso de tiempo estipulado, la capacidad de la Alta Consejera para vincular efectivamente al alto nmero de desmovilizados esperados en programas de reintegracin social y econmica y la dificultado de la Fiscala General de la Nacin de iniciar un gran cumulo de investigaciones.

Frente a los actores vigentes del conflicto, en el marco del proceso de justicia transicional actual, no existen herramientas que permitan fundamentar su utilizacin como fin para alcanzar la paz en el pas. Los mecanismos aducidos por el actual ministro de defensa basados en un fortalecimiento del pie de fuerza y medidas de carcter social en las regiones, tiene el riesgo de hacer del proceso adelantado hasta la fecha, un mecanismo desigual ante las distintas fuerzas que participan en el conflicto, y prolongado indefinidamente a futuro.

Si bien, un proceso de transicin no debe ceirse a un trmino especifico en el tiempo, las nuevas herramientas proyectadas para complementar la Ley de Justicia y Paz debe venir acompaada de una poltica clara de Desarme, desmovilizacin y Reintegracin que permita cumplir efectivamente con la garanta de no repeticin y lograr el fin ltimo de los procesos de justicia transicional, que como en el caso colombiano, es alcanzar la Paz.

87

Artculos 2, 6 y 7 Ley 1424 de 2010

47

2.8. COMO REPARAR EN MEDIO DEL CONFLICTO. UNA MIRADA POR LA MEMORIA Y LA RESTITUCION DE TIERRAS

Aplicar el modelo de justicia transicional a situaciones no propiamente de pos conflicto conlleva unos riesgos en su ejecucin, frente a lo cual, Colombia ha sido prueba fehaciente. Como se ha insistido, los elementos de verdad, justicia y reparacin integral se incorporaron en Colombia a travs de una ley parcial, vista como la herramienta para desmantelar a un solo actor armado involucrado en el conflicto colombiano. Su desarrollo no fue el resultado de un consenso social generalizado, que permitiera la transformacin de la sociedad para lograr contrarrestar las causas mismas del conflicto y el fortalecimiento de las instituciones que garantice la no repeticin de los hechos violentos. En esa medida se plantean diversas problemticas principalmente asociadas a las vctimas. La capacidad del Estado para garantizar los derechos de aquellas victimas que no participan en los procesos de justicia y paz, o la capacidad de ofrecer seguridad a aquellos que tratan de reivindicar sus derechos en un contexto de violencia que an perdura, son algunos de los interrogantes que trataremos de analizar en el presente acpite.

2.8.1. La Restitucin de Tierras como eje Central de la Transicin en Colombia La lucha por el control territorial ha jugado un papel predominante en el desarrollo del conflicto armado del pas. En los aos 60 se llevaron a cabo importantes reivindicaciones por la tierra denominadas luchas democrticas en manos de movimientos campesinos, generalmente toleradas. Esta lucha campesina fue

desnaturalizndose con la apropiacin del movimiento campesino por parte de las FARC, llegndose a finales de los aos 70s a la criminalizacin de la lucha agraria.88 Desde ese momento a la fecha, el sector rural colombiano se convirti en un recurso estratgico para la guerra89 Diversos actores y mltiples mecanismos violentos90, legales e ilegales hicieron del sector rural colombiano un complejo escenario al servicio de actores armados, narcotraficantes y grandes sectores industriales. Las motivaciones
88

Ver prlogo de Gonzalo Snchez G, en La Tierra en Disputa. Informe del Grupo de Memoria Histrica CNRR 2010. 89 ibd. 90 La intimidacin, el despojo por la fuerza o mediante instrumentos legales, la ventas ficticias o irrisorias, han sido los mecanismos utilizados por los grupos armados en el panorama del despojo de tierras en Colombia.

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tambin son diversas, desde la bsqueda de control territorial por parte de los grupos armados (guerrillas y paramilitares), control econmico y de rutas en el transporte ilegal de drogas, armas y contrabando.

Las cifras oficiales a la fecha, dan cuenta de 850.452 hogares desplazados que involucran a 3.711.745 personas desplazadas.91 A marzo 31 de 2009, la misma fuente reflejaba 672.604 hogares desplazados y 2.977.209 92 de personas individualizadas, generndose una diferencia de aproximadamente 800.000 personas en ao y medio, pese a que el mismo sistema arroja 169.452 y 111.684 vctimas de desplazamiento respectivamente para los aos 2009 y 2010. La cifra ms alta de registros de poblacin desplazada desde que se introdujeron los elementos de justicia transicional en el pas datan del 2007 reportndose 332.019 vctimas de desplazamiento para ese ao93.

Pese a que un nmero importante de registros de desplazamientos reportados en los ltimos aos, obedecen a hechos victimizantes del pasado que no fueron reportados en su momento y justifican parte del incremento en las cifras de desplazamiento de los ltimos aos, el nivel de desplazamiento sigue siendo impactante y afecta a municipios de la totalidad de los departamentos con excepcin de San Andrs y providencia. Lo anterior sin contar el nivel de subregistro, que segn cifras del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) solo en el Meta y Guaviare la cifra de desplazamiento llego a los 250.000, muy superior a la cifra oficial que arroja el RUPD94.

Este panorama muestra claramente como la violencia en el marco del conflicto armado sigue arrojando altas cifras de victimizacin, con una connotacin especial en el desplazamiento y por ende, la afectacin a los derechos ligados a la tierra.

Es as, que segn cifras otorgadas por la Comisin de Seguimiento a la poltica pblica de desplazamiento forzado, el 82.9 % de la poblacin desplazada afirma haber
91

Cifras oficiales RUPTA, consultadas en www.accionsocial.gov.co/estadisticasdesplazados/. Visitado por ltima vez 09 de mayo de 2011. 92 Poltica para poblacin vctima de desplazamiento forzado y del despojo de tierras y territorios. Lineamientos. ( 1er borrador 12-06-2009) 93 Supra nota al pie 91. 94 ACNUR: Preocupacin por Desplazamiento a causa del conflicto armado en el pas. Viernes 10 de septiembre de 2010.www.semana.com. Consultado por ltima vez 10 de mayo de 2011.

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abandonado algn tipo de bien y que el 42.1 posea tierra 95. A su vez, el ltimo informe del programa de proteccin de tierras y patrimonio (PPTP), eleva el nmero de hectreas a restituir a ocho millones (8.000.000) y doscientos ochenta mil predios (280.000) aproximadamente.96

Esta situacin alrededor del desplazamiento, hace de la restitucin el eje central de cualquier poltica de reparacin que quiera asumir el pas. Al mismo tiempo, se convierte en el principal reto para el xito de la justicia transicional en Colombia, teniendo en cuenta los riesgos que implican la continuidad del conflicto y por lo tanto, del despojo, las amenazas derivadas de la restitucin, y la no integralidad a la reparacin, que permita el retorno ms all de la restitucin misma. Para hacer frente a estas particularidades y garantizar una poltica de restitucin en medio del conflicto, se requieren ms que herramientas jurdicas y administrativas para lograr la restitucin material y jurdica de los bienes; se requiere poner al servicio de la poltica verdaderos mecanismos de proteccin y acompaamiento de las vctimas en el proceso, al igual que debe propender por la integralidad en la reparacin, que permita a las victimas un retorno seguro, en condiciones dignas y con las herramientas necesarias para reconstruir su proyecto de vida en el campo.

De no realizarse en esas condiciones, los efectos de la poltica pueden llegar a ser perversos para las vctimas y significar el fracaso de la justicia transicional en Colombia. Podemos ilustrar lo anterior, en como paradjicamente el fenmeno de desplazamiento mejor la asistencia escolar para nios entre 7 y 11 aos97. Esto se explica porque el sistema educativo urbano es el principal receptor de la poblacin desplazada, y de no tenerse en cuenta en una poltica de retorno el acceso a los servicios que tienen en las ciudades receptoras, solo se estara desmejorando sus condiciones de vida y limitando el acceso a la restitucin de sus derechos.

95

Cuantificacin y valoracin de las tierras y los bienes abandonados o despojados a la poblacin desplazada. Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica de Desplazamiento Forzado. 5 de enero de 2011. 96 Dicha cifra surge de la depuracin de datos 2004-2010 que arroja 6.556.978 hectreas afectadas y un aproximado de aos anteriores. Informacin extrada del artculo La verdad de la Tierra: Ms de ocho millones de hectreas abandonadas Camilo Gonzales Poso. www.eltiempo.com. Consultado por ltima vez el 25 de junio de 2011. 97 La Poblacin Desplazada en Colombia: examen de sus condiciones socioeconmicas y anlisis de las polticas actuales. Departamento Nacional de Planeacin. 2007 pag. 53. Consultado en www.dnp.gov.co/portalweb/.../0/.../poblacion%20desplazada.pdf . Ultima consulta mayo 16 de 2011.

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De igual forma, sucede respecto a la garanta de no repeticin en el marco de la poltica de restitucin. Desde marzo de 2002 a la fecha ms de 45 lderes que buscan la restitucin de tierras, han sido asesinados98. Solo en marzo de 2011 hubo 3 asesinatos al intensificarse la entrega material de bienes a vctimas del despojo.

No se puede perder de vista que la discusin sobre la tierra en Colombia y la restitucin se activa con la Ley 975 de Justicia y Paz. En ella se establece como derecho fundamental de las vctimas, se ordena la devolucin de predios por parte de los desmovilizados que se acojan a la Ley de Justicia y Paz, y se crean la Comisiones regionales de Restitucin de bienes99.

La poltica de restitucin en Colombia tiene sus bases en la labor interinstitucional coordinada por la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, que permiti un diagnstico acertado en la materia y la implementacin de los proyectos pilotos que han permitido fundamentar la actual poltica de tierras ya formalizada en la Ley de Victimas. En dicho desarrollo se visualizaron los primeros riesgos en cabeza de los lderes que impulsaban esos procesos y se cobraron las primeras vctimas que participaban del programa de restitucin. Ninguno de los programas de proteccin vigentes, contaba ni cuenta con herramientas idneas para afrontar los riesgos que estn asumiendo las vctimas.

Si bien, el Estado no puede sucumbir ante la presin violenta de los grupos armados, y el proceso de restitucin debe continuar desarrollndose, la implementacin de herramientas claras, eficaces e idneas no da espera. Si bien, la nueva Ley de Vctimas en su artculo 31 contempla la garanta en materia de proteccin a las vctimas, tambin es cierto que su pargrafo primero establece que se desarrollar en el marco de los programas existentes en la materia al momento de expedida la ley100. De acuerdo con las declaraciones hechas por el actual ministro de agricultura para hacer frente a las amenazas y asesinato de lderes en restitucin, se cre el Centro de Inteligencia C1298

Prensa CODHES. 24 de marzo de 2011. www.codhes.org. Consultado por ltima vez 4 de abril de 2011. 99 Artculo 52 Ley 975 de 2005. 100 Pargrafo 1. Articulo 31 Texto aprobado por la Comisin primera del Senado. Proyecto de Ley 213 de 2010- 107 de 2010 acumulado con el proyecto 085 de 2010. ( Que dio origen a la Ley 1448 de 2011).

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RT, para evaluar las regiones donde se adelantan las restituciones y hacer mapas de riesgo.

Tambin se impulsan estrategias de proteccin colectiva basada en presencia policial y militar. Dichas herramientas, si bien pueden servir para elaborar mapas de riesgo, y tener control sobre algunas zonas, no son suficientes para garantizar la no repeticin de los hechos y la re victimizacin de las vctimas del despojo que reclaman derechos sobre la tierra.

Las medidas de proteccin deben ser acordes con la magnitud del problema y debe ser concomitante a la implementacin del programa de restitucin. Aunque la Ley de Vctimas establece un procedimiento detallado de las acciones judiciales para la restitucin material y legal de los bienes, frente a los mecanismos de proteccin, se deja a disposicin de reglamentacin futura y limitada a los programas existentes.

Tampoco existen herramientas de seguimiento frente a las denuncias sobre amenazas, que permitan establecer el origen de las mismas en los programas de proteccin existentes, y por el contrario, los resultados de dichas investigaciones son precarios. Esto solo genera la prolongacin indefinida de las medidas de proteccin a quienes les son otorgadas, y el encarecimiento de programas de proteccin, que deben tener cobertura masiva de acuerdo a la magnitud del despojo y pretensiones de restitucin en Colombia. Es as que los esfuerzos deben encaminarse en gran medida a disminuir la impunidad mediante resultados no solo en las investigaciones que se adelantan en el marco de la Ley de Justicia y Paz, sino frente a las denuncias sobre amenazas que derivan de la reclamacin de derechos por parte de las vctimas.

2.8.2. Los riesgos de Construir Memoria en Medio del Conflicto La verdad se constituye como elemento medular de la justicia transicional. No solo involucra los derechos individuales de las vctimas o sus familiares de conocer la verdad sobre los hechos de victimizacin, sino tambin el derecho colectivo de la sociedad de conocer sobre un pasado, las motivaciones u origen de los hechos violentos y las violaciones masivas a los derechos humanos, contribuyendo as su no repeticin.101
101

A la memoria histrica se le reconoce como herramienta o expresin de justicia, forma de reparacin y mecanismo de empoderamiento a las vctimas. El alcance del derecho a la verdad ha evolucionado

52

En el marco de la justicia transicional son varias los instrumentos de memoria que se han desarrollado, siendo la ms reconocida la creacin de las denominadas comisiones de la verdad, creadas en ms de 30 pases. Estas son consideradas como institucin de carcter temporal establecida a travs de un acto oficial del Estado y encargada de investigar asesinatos polticos, actos de tortura y toda suerte de violaciones masivas a los derechos humanos ocurridas en el pasado 102. Ms all de estas comisiones, son mltiples las iniciativas, pblicas, privadas, individuales, y colectivas, que han sido escogidas por las sociedades para conocer, reconstruir y recordar los hechos violentos del pasado. Dentro de las acciones pblicas para garantizar el derecho a la verdad se destacan las vinculadas al deber de los Estados de investigar y sancionar a los responsables de graves violaciones de derechos humanos, entrelazando as el derecho a la verdad con aquel de justicia y de garantas de no repeticin. La Corte Interamericana de Derechos humanos, al respecto ha reafirmado que la sociedad tiene derecho a conocer la verdad, a travs del reconocimiento y revelacin de las atrocidades del pasado para evitar as prevenir estos hechos a futuro como garanta de no repeticin y en el marco del artculo 1.1 de la Convencin sobre el deber de los Estados de investigar las graves violaciones a los derechos humanos103. Frente a la verdad extrajudicial, expresiones como memoria colectiva, memoria histrica, de grupo, pblica o social han sido utilizadas indiscriminadamente para evocar la importancia de la reconstruccin de la verdad en su dimensin colectiva. La Memoria Histrica es entendida como ese discurso historiogrfico alternativo y

vivencial que reemplaza la historia rgida, y permite la narrativa de situaciones complejas desde una visin multidimensional y desde la perspectiva de las vctimas. Por su parte, el Deber de Memoria surge como la deuda o imperativo moral no sujeto a sustraccin de los sobrevivientes, con ocasin del holocausto judo en Alemania

jurisprudencialmente ante las instancias interamericanas dndole fundamento en los siguientes derechos: Respeto a los derechos humanos (art.1.1de la Conv. I. D.H), Garantas judiciales (artculo 8), Proteccin Judicial (art.25), libertad de pensamiento y expresin (art. 13). 102 Definicin de HAYNER Priscilla. Citada por Natalia Mara Springer en Sobre la Verdad en los tiempos del Miedo. Coleccin Pretextos, Universidad Externado de Colombia. 2002 pg. 85. 103 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Casos Bamac Velzquez y Myrna Mack Chang contra Guatemala.

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retomando cada vez ms fuerza como elemento esencial de las sociedades que han salido de un conflicto.104

Vemos as por un lado, la verdad como derecho fundamental de toda vctima y de la sociedad, de conocer la verdad de los hechos atroces del pasado, y por otro lado, el deber de las sociedades de recordar, conmemorar a sus vctimas y con base en el conocimiento del pasado y sus causas, garantizar la no repeticin de los hechos violentos.

Colombia, en el marco de la Ley de Justicia y Paz, introdujo los conceptos de verdad y deber de memoria en sus artculo 7 y 56 respectivamente. Desarroll medidas para la preservacin y acceso de archivos (artculos 57 y 58), al igual que estableci como medida de satisfaccin la difusin de la verdad (art.8 y 48).

En este orden de ideas, es importante preguntarse cmo se construye memoria en medio del conflicto, cmo se garantiza el derecho a la verdad y cules son los riesgos de implementar medidas que propendan por garantizar los mismos. En contextos de conflicto armado, o violencia sociopoltica vigentes, diferentes factores pueden afectar o poner en riesgo tanto la bsqueda de la verdad judicialmente como la construccin misma de Memoria.

En cuanto a la verdad judicial, un primer riesgo lo configura la deficiencia o incumplimiento del deber de investigar y sancionar a los responsables de grandes atrocidades. En este sentido, el acceso a la verdad est ligado al deber de investigar, como obligacin de Estado, de la cual, no puede sustraerse alegando la continuidad del conflicto, o la existencia de un proceso de justicia transicional. Es as que, el principal riesgo que amenaza el avance en la garanta del derecho a la verdad, es la impunidad, que en Colombia alcanza niveles inaceptables, deslegitimando a las entidades del Estado, y generando un gran temor por parte de las vctimas de acudir a ellas. En este sentido, el acceso a la justicia es el principal eslabn en la
104

Wieviorka,A. citado en SEBARES, Francisco Erice. MEMORIA HISTRICA Y DEBER DE MEMORIA: LAS DIMENSIONES MUNDANAS DE UN DEBATE ACADMICO. Artculo originalmente publicado en Entelequia. Revista Interdisciplinar. Accesible en <http://www.eumed.net/entelequia>.Consultado por ltima vez mayo 12 de 2011.

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construccin de la verdad de lo sucedido, donde el Estado debe procurar por garantizar la imparcialidad, el acceso a la misma, a travs de mecanismos y procedimientos que no impliquen la re victimizacin de las vctimas. Si bien la Ley de Justicia y Paz ha permitido grandes avances en el esclarecimiento de miles de crmenes atroces cometidos principalmente por los paramilitares105, los

niveles de impunidad general de Colombia siguen siendo la principal amenaza para la pacificacin del pas y alcanzar niveles aceptables de acceso a la verdad mediante procedimientos judiciales ordinarios o de justicia transicional. Al respecto, la Corte Interamericana en el caso de la Rochela contra Colombia resalta que pese a los avances para el esclarecimiento de la verdad en el marco de las investigaciones de justicia y paz, los trminos de investigacin han sido prolongados y no cobijan todas las violaciones cometidas ni todos los involucrados106. A la mayora de las investigaciones se suman trminos prolongados en la justicia ordinaria que se traducen en denegacin de justicia y por lo tanto, de garanta del derecho a la verdad.

La relacin entre la impunidad y la comisin de las graves violaciones a los derechos humanos, se hace ms evidente cuando los autores de dichas violaciones no temen ni enfrentan la reaccin estatal con sus acciones. As las cosas, la justicia transicional en contextos de conflicto debe contener obligatoriamente acciones para el fortalecimiento de los rganos judiciales encargados de perseguir y sancionar la criminalidad. La incapacidad del Estado en la prctica, para perseguir las violaciones, al igual que las amenazas, pone en peligro cualquier esquema de medidas que quieran implantarse en contextos de transicin107. La lucha contra la impunidad debe verse reflejada, tanto en las medidas excepcionales, que se implanten en el marco de la justicia transicional, como en las jurisdicciones ordinarias que permitan el claro acceso de las vctimas a la justicia, y por ende al esclarecimiento de la verdad.

105

De acuerdo a la informacin aportada por la Fiscala General de la Nacin, a 31 de mayo de 2011 se haban documentado 177.972 casos de homicidio, 81.734 desplazamientos forzados, 1.755 masacres y 36.011desapariciones forzadas. En, http://www.fiscalia.gov.co/justiciapaz/Index.htm Consultada por ltima vez el 6 de junio de 2011. 106 Aparte 190 Sentencia de fondo, reparaciones y costas de la Rochela vs. Colombia del 28 de enero de 2008. Corte Interamericana de Derechos Humanos. 107 El derecho a la verdad. Carlos Miguel Reao Balarezo. Consultado en www.justiciaviva.org.pe/informes/col_derechoalaverdad.doc. ltima visita 25 de abril de 2011.

55

En el marco de la justicia transicional en Colombia, se puede apreciar que la Ley de Justicia y Paz, introduce un procedimiento judicial que beneficia el esclarecimiento de las graves violaciones cometidas por los postulados a dicho procedimiento, y si bien contempla la continuidad de los procesos que por va ordinaria permitan determinar la pena alternativa, la ley no previ mecanismos que facilitaran agilizar dichos procesos.

En la actualidad esto se constituye en un obstculo para avanzar en la consolidacin de sentencias definitivas, cuando los trminos procedimentales van ms all de las penas alternativas establecidas en la misma Ley 108 y solo se ha avanzado en imputaciones parciales. Esta realidad puede poner en peligro la consecucin de la verdad en el marco de dicha Ley, que no puede ser vista de manera limitada como un simple procedimiento penal.

De otra parte, el esclarecimiento de la verdad judicial es amenazado por el inters de diferentes actores, que buscan obstaculizar la bsqueda de la misma, implantando temor, amenazas a las vctimas, testigos y otros sujetos pasivos de graves y masivas violaciones. El articulo 49.1 (sic) de la Ley 975 de 2005, prev este tipo de riesgos y supedita la verificacin de los hechos, la difusin pblica y completa de la verdad judicial, a que estas no provoque ms daos innecesarios a la vctima, ni cree un peligro para su seguridad. Este numeral fue objeto de revisin de la Corte, en su sentencia T 370 de 2006, pronuncindose sobre un posible riesgo de constituirse como un lmite, al establecerse como una reserva a la publicidad de informacin. Afirma, que la interpretacin de dicha norma debe hacerse de forma sistemtica con las normas constitucionales109 relativas a la reserva de informacin y publicidad, y que en ningn momento la norma puede entenderse como una clusula general que autorice a los funcionarios pblicos a establecer la reserva de documentos que, en su criterio personal, generan daos innecesarios a otras personas, pues una autorizacin de esta naturaleza resultara inconstitucional.110

108

La Corte Suprema de Justicia en la sentencia que deja en firme la condena a Uber Banquez y Edward Cobos Telles por la Masacre de Manpujan y San Cayetano, estableci que en la ejecucin de la pena se debe tener en cuenta el trmino que los postulados han permanecido privados de la libertad. Sentencia de abril 27 de 2011.Proceso n. 34547 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. Mag. Ponente Mara del Rosario Gonzlez de Lemos. 109 Artculo 74 de la Constitucin poltica de Colombia. 110 Sentencia 370 de 2006. Corte Constitucional.

56

En la prctica este riesgo ha sido comprobado y en el ao 2007, tras el asesinato de Yolanda Izquierdo y mltiples amenazas contra vctimas y testigos, se cre el programa de vctimas y testigos de Justicia y Paz, permitiendo la proteccin de un gran nmero de vctimas111. Pese a lo anterior y a las modificaciones que introdujo el decreto 1737 de 2010, subsisten limites importantes para lograr una efectiva garanta de proteccin a las vctimas. Una primera limitacin es la que obedece a la interpretacin restringida de los operadores del programa, que limitan el acceso solo para vctimas y testigos del proceso penal, es decir, que no contempla medidas especiales que permitan contrarrestar las amenazas de vctimas y testigos que participen de otros programas como el de restitucin de tierra, reparacin colectiva o construccin de Memoria Histrica.

Otra restriccin obedece al tipo de medidas que contempla el programa: para casos como el de victimas de despojo que buscan la restitucin de sus bienes, la reubicacin y dems medidas que contempla el programa, no permitiran el goce efectivo de los derechos que tratan de reivindicar como el retorno y restitucin efectiva.

Por ltimo, en el marco de justicia transicional cobra igual importancia la amenaza de la cual son vctimas los postulados a la Ley de Justicia y Paz y otros desmovilizados, que impiden la denuncia y confesin de los crmenes cometidos o la vinculacin de otros actores en los mismos112. Al respecto hasta la fecha no existe ningn programa de proteccin que cobije a dicha poblacin.

En Colombia, los diferentes actores han sido respaldados por funcionarios pblicos, que como el caso de los paramilitares llegaron a permear no solo las altas esferas de las fuerzas militares, sino el Congreso y funcionarios judiciales. Muchos grupos armados al margen de la ley, se valieron de sus nexos con la fuerza y funcionarios pblicos para acceder a tierras, para afianzar sus zonas de influencia y para la comisin de las graves violaciones de derechos humanos. En este contexto existe una parte de la sociedad que no le interesa que la verdad salga a flote y por distintos medios busca ocultarla. El gran reto que se desprende de estas circunstancias, consiste en poder fortalecer la
111

A julio de 2010, 1380 personas haban sido cobijadas por el Programa de Proteccin a Vctimas y Testigos de Justicia y Paz y comprometido un presupuesto de $34.802.028.554. Cifras extradas del informe 5 Anos de la Ley de Justicia y Paz Balance Interinstitucional. Ministerio del Interior y de Justicia.2010. 112 A julio de 2010, el programa de proteccin a vctimas y testigos de la Fiscala General de la Nacin haba conocido 94 denuncias de amenazas a dicha poblacin.

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imparcialidad de las instituciones y limitar la permeabilidad donde muchas de las argumentaciones para legitimar ciertos intereses tanto polticos como econmicos siguen vigentes.

En cuanto a la verdad histrica, son varios los avances que se han logrado desde la introduccin de los elementos de justicia transicional en el sistema legal colombiano. El ms importante lo constituye sin duda la creacin del rea de Memoria Histrica a cargo de la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin. Segn lo describe el mismo grupo su objetivo es elaborar y divulgar una narrativa sobre el conflicto armado en Colombia que identifique las razones para el surgimiento y la evolucin de los grupos armados ilegales (Ley 975 de 2005), as como las distintas verdades y memorias de la violencia, con un enfoque diferenciado y una opcin preferencial por las voces de las vctimas que han sido suprimidas o silenciadas113. Adems, incluyen como acciones complementarias la formulacin de propuestas de poltica pblica que propicien el ejercicio efectivo de los derechos a la verdad, la justicia, la reparacin y las garantas de no repeticin. Mediante informes de casos emblemticos, este grupo ha ilustrado procesos y dinmicas del conflicto en el territorio colombiano abordados de forma transversal aspectos como el enfoque de gnero y especiales formas de victimizacin. Algunos de los informes que han generado un impacto especial en la construccin de memoria se encuentran: La Rochela, Bojay, El Salado, Segovia y Remidos, Tierra y Conflicto, Baha Portete, Gnero y Memoria, El Tigre, y Recordar y Narrar en Conflicto.

Ms all de las acciones que en materia de verdad se desarrollaron en el marco de la Ley de Justicia y paz, la actual ley de Victimas prev la creacin de un Centro de Memoria Histrica y acciones para la recopilacin y archivo de los testimonios orales y documentacin de hechos victimizantes114.

No son menores los riesgos que se originan en la construccin de este tipo de informes en medio del Conflicto, y de los intereses de mantener oculta la verdad de lo sucedido por ciertos actores. As, lo demuestran las declaraciones de Gonzalo Snchez en el

113

http://www.memoriahistorica-cnrr.org.co/s-quienes/sub-quees/ Consultado por ltima vez 4 de abril de 2011. 114 Artculos 145 a 147 de la Ley 1448 de 2011 de Victimas y Restitucin de Tierras.

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prlogo del informe del Grupo de Memoria Histrica La Tierra en Disputa al afirmar que a diferencia de otros informes de memoria histrica, en ese, antes que visibilizar a las vctimas, fue necesario ocultarlas para protegerlas115.

En este sentido, aunque no se puede restar importancia a este tipo de informes, para aportar a la reconstruccin de la verdad, si se puedes hablar de lmites en el desarrollo de esa labor, se trata, de permitir integridad y complementariedad frente a otras fuentes de verdad.

Un caso que puede dibujar claramente el panorama frente al riesgo, que constituye la bsqueda de la verdad en las circunstancias actuales de impunidad y amenazas a los participantes de esta tarea, lo constituye el caso conocido como la Rochela. 21 aos despus de ocurrido el asesinato de 12 funcionarios judiciales, solo existi la condena de un implicado,116 sin culminar satisfactoriamente las investigaciones sobre la participacin de funcionarios de la fuerza pblica implicados por alias Vladimir. Las investigaciones solo fueron adelantadas despus de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el 2007. Testigos de dicho caso siguen denunciando amenazas, como es el caso de Esperanza Uribe Mantilla, viuda del juez 16 de instruccin Pablo Antonio Beltrn y otros familiares de los investigadores asesinados.

Segn Felipe Gmez Isa, la Ley de justicia y paz propenda ms por la verdad judicial, y no prevea otras formas de reconstruccin de la verdad como dichas Comisiones. Sin embargo, se puede concluir que grandes avances se destacan en los informes del rea de Memoria Histrica de la CNRR, al igual que con los resultados de iniciativas pblicas y privadas que han surgido bajo el marco de la Ley de Justicia y Paz, ms all de la publicidad de las versiones libres, papel de los medios de comunicacin y prensa escrita es la apata de la sociedad enunciadas por Gmez Isa. La Ley de Justicia y Paz

115

http://www.memoriahistorica-cnrr.org.co/archivos/arc_docum/La_tierra_en_%20disputa.pdf Consultado por ltima vez 4 de abril de 2011. 116 Alonso de Jess Baquero Agudelo alias Vladimir (ex paramilitar) fue sentenciado por estos hechos a 30 aos de prisin quedando en libertad en el ao 2005. Las investigaciones contra otros miembros paramilitares y de la fuerza pblica solo fueron reiniciadas en el 2010 sin ningn resultado hasta la fecha.

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ha permitido importantes avances en la consecucin de la verdad, pese a no contemplar la creacin una comisin de la verdad.117

Los riesgos que implica construir memoria y avanzar en la bsqueda de la verdad, antes que desconocer la necesidad de establecer herramientas para su consecucin, obligan al Estado a hacer frente a dichos riesgos mediante medidas especiales de proteccin y fortalecimiento de las instancias, y procedimientos judiciales que reduzcan los niveles de impunidad e independencia de la rama judicial.

117

GOMEZ Isa, Felipe. Retos de la Justicia Transicional en contextos no transicionales. Transiciones en Contienda. ICTJ. 2011.

60

CAPITULO 3 LAS INSTANCIAS INTERNACIONALES Y LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA El presente captulo pretende analizar la interaccin de los procesos nacionales de justicia transicional con los modelos, instancias y estndares internacionales a partir del caso colombiano. El desarrollo tiene 2 recorridos: uno en el sistema regional de derechos humanos, para atender lo relacionado a la responsabilidad internacional del Estado, a la luz de la convencin Interamericana de Derechos Humanos, y dos, en el marco de la justicia penal Internacional (Sistema Universal), frente a la responsabilidad penal individual, en el marco de la Corte Penal Internacional.

3.1 PAPEL DE LA COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, pese a no ser un rgano judicial, juega un papel esencial en el seguimiento a la situacin de derechos humanos de los pases miembros y es el encargado de acusar al Estado ante la Corte Interamericana, cuando a su criterio, el Estado no haya acogido y materializado las recomendaciones en los casos de su competencia.

Frente al caso Colombiano y especficamente en el marco de la justicia transicional, encontramos un primer pronunciamiento el 15 de julio de 2005 cuando an no haba sido sancionada la Ley 975 de 2005, pero s aprobada por el Congreso de la Republica. Lo hizo a travs de su comunicado nmero 26 de 2005118, donde reconoce que la complejidad y prolongacin de la situacin en Colombia requiere de una salida

negociada para desactivar los grupos armados, pero considera que la recin aprobada ley no tiene en cuenta dentro de sus objetivos, el esclarecimiento de la verdad histrica y el grado de involucramiento de los diversos actores.

118

Comunicado de prensa: La CIDH se pronuncia frente a la aprobacin de la Ley de Justicia y Paz en Colombiawww.cidh.org/comunicados/spanish/2010/26-10sp.htm consultado por ltima vez el 21 de mayo de 2011.

61

Tambin afirma que sus disposiciones en el marco del proceso penal, no establece incentivos para que los desmovilizados confiesen de forma exhaustiva la verdad a cambio de los beneficios que recibiran, y que los mecanismos institucionales como la Unidad de Fiscalas para la Justicia y la Paz (compuesta por 20 fiscales), no posee las condiciones para lograr la efectividad de esclarecer judicialmente las miles de masacres, ejecuciones, desplazamientos, secuestros y desapariciones cometidos por las estructuras paramilitares.

En cuanto a la reparacin, destaca que la norma hace nfasis en la restitucin de tierras, sin establecer mecanismos para lograr la reparacin integral de las vctimas; que tampoco hace referencias a las medidas colectivas que requiere el tejido comunitario de los pueblos indgenas, las comunidades afrodescendientes, mujeres desplazadas ext. Por ltimo, considera que no se incluyeron medidas que garanticen la no repeticin de los hechos, lo que no poda ser posible sin la efectiva investigacin y sancin de los responsables, el esclarecimiento de la verdad y la debida reparacin.

Un ao despus, en agosto de 2006, la Comisin realiza un pronunciamiento sobre el alcance y la aplicacin de la Ley de Justicia y Paz en Colombia. En este, a diferencia del anterior se puede considerar que dio un espaldarazo al proceso de paz y aval el marco judicial adoptado, en la medida que se interpretara a la luz de la sentencia 370 de 2006 de la Corte Constitucional Colombiana119. Mostr preocupacin frente a la falta de definiciones claras entre desmovilizaciones individuales y aquellas colectivas y exhort a las autoridades a que aclararan el alcance del incumplimiento de los requisitos por parte de los desmovilizados.

De otra parte, resalt que la confesin de los implicados no exime al Estado del deber de investigar, y esclarecer la totalidad de los hechos, solicita se mantenga un plazo razonable para adelantar las distintas etapas del proceso, y que se permita la participacin de las vctimas en todas las instancias procesales en los trminos exigidos por la Ley.

119

LASSO Lozano, Luis Manuel. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Ley de Justicia y Paz. www.semana.com/documents/doc_1303_2006814.doc . Consultado por ltima vez el 22 de junio de 2011.

62

Frente a la reparacin integral a las vctimas, solicita se realice en un trmino razonable y destaca la necesidad de articular las entidades para la efectiva restitucin de los bienes. Alega que el sistema Interamericano no interferir con el proceso de paz, porque los procesos judiciales que se adelantan en el marco de la Ley de justicia y paz cumplen con los estndares interamericanos e internacionales de derechos humanos, pero que realizara seguimiento al desarrollo del proceso.

As las cosas, la Comisin a partir del 2007 ha venido realizando seguimiento al proceso de Justicia y Paz, y en sus informes peridicos sobre la situacin de derechos humanos, ha realizado referencias a la continuidad en las violaciones de derechos humanos por parte de los actores armados, las deficiencias del proceso para garantizar la investigacin, la no repeticin de los hechos y la integridad de las reparaciones.

En el ao 2008, como respuesta a una solicitud del gobierno colombiano en su inters de desarrollar un programa administrativo de reparacin, la CIDH emite un documento con las recomendaciones principales que debe contener una poltica integral de reparaciones. Entre las ms importantes recomendaciones se encuentran: 1. Que el Estado Colombiano debe cumplir un rol principal y no secundario en garantizar el acceso efectivo de las vctimas a la reparacin integral. Sustenta lo anterior en la responsabilidad del Estado de garantizar dicha reparacin ms all de la determinacin de responsabilidad de los victimarios. 2. Un programa de reparacin por va administrativa no debe limitar el acceso por parte de las vctimas a la va judicial, al no basarse en la responsabilidad del Estado. 3. La reparacin debe basarse en el dao sufrido, y contener todos los elementos: rehabilitacin, indemnizacin, restitucin. 4. El programa debe ser el resultado de un proceso abierto y participativo, y se deben respetar los estndares mnimos de debido proceso. 5. Deber contener elementos diferenciales para poblaciones vulnerables, como indgenas, nios y nias, mujeres, y en especial la poblacin desplazada a quienes se debe dar un trato preferente120.

120

CIDH. Lineamientos Principales para una Poltica Integral de Reparaciones. OEA/Ser/L/V/II.131 Doc.1 19 de febrero de 2008.

63

Lo anterior cobra una especial importancia con la reciente aprobada ley de vctimas 121, toda vez que se otorgan facultades extraordinarias al gobierno para que en el lapso de 6 meses reglamente lo referente a un programa masivo de reparaciones por va administrativa, y se incluye la denominada clusula de transaccin que limita el acceso a la va judicial contra el Estado en aquellos casos que la vctima haya recibido la reparacin en los trminos especiales para aplicar dicha clusula.122

Si bien las recomendaciones de la Comisin no son de obligatorio cumplimiento, vemos como tanto la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Interamericana vienen acogiendo los parmetros planteados por dicho organismo para argumentar sus decisiones.

3.2 LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y LOS ESTANDARES EN VERDAD, JUSTICIA Y REPARACION

En virtud de su competencia contenciosa, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, determina la responsabilidad de los Estados partes, por la alegada violacin de los derechos humanos denunciadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos u otros Estados partes; En materia consultiva emite opiniones a solicitud, igualmente de la Comisin o los Estados partes, las cuales permiten la configuracin de criterios interpretativos en la aplicacin de dicha Convencin.

En la actualidad nadie desconoce la existencia de unos estndares internacionales consolidados a travs de la jurisprudencia y pronunciamientos de la Corte Interamericana. De acuerdo a Manuel Fernando Quinche Ramrez, en su libro Los Estndares de la Corte Interamericana y la Ley de Justicia y Paz123, la primera formulacin de estndares en la Corte se estableci en los fallos contra Honduras, frente a la prctica oficial de desaparicin forzada. En los fallos Velzquez Rodrguez, Godinez Cruz y Fairen Garbi y Sols Corrales entre los aos 1988 y 1989, la Corte se refiere por primera vez a los derechos a la verdad, la justicia, y la reparacin. Es importante destacar que en dichos fallos la Corte Interamericana incursionaba
121 122

Ley 1448 de 2011. Artculo 133 de la Ley 1448 de 2011.Ley de vctimas y Restitucin de tierras. 123 QUINCHE RAMIREZ Manuel Fernando. Los Estndares de la Corte Interamericana y la Ley de Justicia y Paz. Coleccin Textos de Jurisprudencia. Editorial Universidad del Rosario. 2009

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tmidamente en dichos derechos, haciendo alusin principalmente al derecho a la reparacin contenida en el artculo 68 de la Convencin, que luego van a ser interpretados extensivamente a la luz de los artculos (1.1) Respeto a los derechos, (8) las garantas judiciales y (25) sobre proteccin judicial.

Un aspecto para resaltar en estos primeros casos, se refiere a como la Corte Interamericana descarta y rechaza los argumentos de Honduras frente al carcter complementario de la competencia de ese organismo, y establece parmetros para determinar su competencia, pese a no haberse agotado tcnicamente los recursos internos124.

Para el autor citado, la consolidacin de dichos estndares tiene lugar posteriormente en los casos fallados por la Corte contra Guatemala entre 1999 y 2004. En el caso Bamac Velzquez ese tribunal profundiza sobre el derecho a la verdad como derecho colectivo de la sociedad y particular de las vctimas. Posteriormente en el caso Myrna Mack Chang, la Corte reitera la doble dimensin del derecho a la verdad, determina que la investigacin de los hechos y la sancin es una obligacin estatal, (no simplemente formal), y establece que este derecho constituye un mecanismo de reparacin.

En este ltimo caso, y toda vez que hace gran nfasis a las conductas del Estado, destinadas a lograr la obstruccin de la justicia y por ende la impunidad por parte del ente estatal, se eleva a estndar internacional la obligacin de investigar, juzgar y sancionar a los autores del encubrimiento independientemente de la las investigaciones contra las personas autoras del hecho.125

Dentro del desarrollo de los estndares de la Corte Interamericana y relevante para analizar el caso colombiano, es importante destacar la proscripcin que hace este
124

La Corte Interamericana reitera en el caso 19 Comerciantes contra Colombia lo dicho en la materia en los casos Bulacio, Juan Humberto Snchez Bamaca Velzquez en los siguientes trminos: La Corte ha sealado reiteradamente que la obligacin de investigar debe cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. La investigacin que el Estado lleve a cabo en cumplimiento de esta obligacin [d]ebe tener un sentido y ser asumida por el [mismo] como un deber jurdico propio y no como una simple gestin de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la vctima o de sus familiares o de la aportacin privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pblica busque efectivamente la verdad124. 125 QUINCHE RAMIREZ Manuel Fernando. Los Estndares de la Corte Interamericana y la Ley de Justicia y Paz. Coleccin Textos de Jurisprudencia. Editorial Universidad del Rosario. 2009

65

tribunal, en el caso Barrios Altos, de las leyes de Amnistas e indultos. Esta posicin es reiterada en los casos Los Hermanos Gmez Paquiyauri y La Cantuta contra Per y Almonacid Arellano contra Chile.

Frente a este ltimo aspecto, es importante determinar cmo se interpreta dicha proscripcin frente al art. 6-5 del protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, el cual seala que una vez se d la cesacin de hostilidades dentro de un conflicto armado interno, las autoridades deben procurar conceder amnistas lo ms amplias posibles a las personas que hayan tomado parte en el conflicto. Al respecto, internacionalmente se ha acogido la interpretacin hecha por el Comit Internacional de la Cruz Roja, que limita su aplicacin a las personas acusadas nicamente de participar en las hostilidades y no frente aquellas que han cometido graves violaciones a los Derechos Humanos. sta ha sido la posicin plasmada en diferentes instrumentos internacionales como los Principios y Directrices Bsicos Sobre el Derecho de las Vctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y Violaciones Graves al Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas A/C.3/60/L.24. 126

Sin embargo, los recientes pronunciamientos jurisprudenciales internos frente a la aplicacin del principio de oportunidad o, al elevar a categora de delito de lesa humanidad el concierto para delinquir agravado, dejan ver una interpretacin restringida a esta posibilidad.127

Por ltimo y frente a la reparacin, la Corte reconoce en sus fallos 3 tipos de daos: moral, fsico y material, el que a su vez se clasifica en dao emergente y lucro cesante, de forma similar al desarrollo del dao en el derecho interno128. Como medidas reconoce aquellas de restauracion,(equivalente a la restitucio in integrum), aquellas

126

DE GAMBOA TAPIAS, Camila. Justicia Transicional: Teora y Praxis. Coleccin Textos de Jurisprudencia. Universidad del Rosario. 2006 127 Sala de Casacin Penal, Corte suprema de Justicia, providencia del 10 de abril de 2008 y Corte Constitucional, sentencia 936 del 23 de noviembre de 2010. 128 La Comisin Interamericana en aras de sistematizar los principios utilizados por la Corte en sus diferentes fallos en esta materia public el documento denominado Memorando sobre Reparaciones en el ao 2005.

66

de satisfaccin (entre las que se encuentran el reconocimiento de responsabilidad y perdn pblico) y las condenas de indemnizacin (basada en el dao).

Como casos emblemticos en la materia se encuentra los emitidos contra Colombia en los Casos de 19 Comerciantes y de Mapiripan. Estos y otros casos contra Colombia servirn para analizar a continuacin las limitaciones del proceso de justicia transicional en el marco de la Ley de Justicia y Paz, para garantizar el cumplimiento de las normas y estndares internacionales aplicables a Colombia.

3.3 LA

LEY

DE

JUSTICIA DE LA

PAZ CORTE

LOS

ESTANDARES DE

INTERNACIONALES

INTERAMERICANA

DERECHOS HUMANOS

Como se explic en el captulo II, la denominada ley de Justicia y Paz fue el resultado de un amplio debate principalmente legislativo teniendo en cuenta que en el Congreso se presentaron 10 propuestas legislativas.129 Finalmente y en medio de una ardua controversia fue aprobado el proyecto de iniciativa gubernamental 211 de 2005, dando origen a la Ley 975 de 2005 por la cual se dictan disposiciones para la

reincorporacin de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecucin de la Paz Nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios. Frente al contenido de la Ley, la Corte Constitucional Colombiana ha realizado varios controles de constitucionalidad siendo el ms importante el contenido en la Sentencia C370 de 2006.130

Siendo la

Corte Interamericana un Tribunal de Derechos Humanos, dentro de su

competencia contenciosa no ha realizado anlisis en abstracto de la legislacin interna y por ende de la Ley de Justicia y Paz 131. Sin embargo, en los casos contra Colombia se
129

Proyecto de Ley de alternatividad penal en el 2003, proyecto 180 de 2004 Senado, Proyectos de Ley 2007, 208, 2009, 210,214 y217 /2005Senado, y Proyectos de Ley 211 y 212/2005 Senado. 130 Otros pronunciamientos son: Sentencia C.127 de 2006, Sentencia C. 319 de 2006,Sentencia C.400 de 2006, Sentencia C426 de 2006,Sentencia C 455 de 2006,Sentencia C476 de 2006,Sentencia C531 de 2006,Sentencia C575 de 2006,Sentencias C650 y 670 de 2006,Sentencia C719 de 2006, Sentencia C80 de 2007, Sentencia C1199 de 2008. 131 En el caso Manuel Cepeda contra Colombia la Corte se refiere al tema en los siguientes trminos: En cuanto a la normativa que el Estado pretende excluir de este caso, es claro que [La competencia contenciosa de la Corte no tiene por objeto la revisin de las legislaciones nacionales en abstracto, sino que es ejercida para resolver casos concretos en que se alegue que un acto [u omisin] del Estado, ejecutado contra personas determinadas, es contrario a la Convencin.

67

refiere al fenmeno del Paramilitarismo, el Conflicto armado interno y la Ley de Justicia y Paz. Algunos de los conceptos ms recurrentes plasmados en sus sentencias son los siguientes:

1. Que El Estado Colombiano dio fundamento a la creacin de grupos de autodefensas. En el caso Valle Jaramillo la Corte en los apartes 80, 96.1 y 96.2 se remite a lo tambin afirmado en los casos de Pueblo Bello e Ituango estableciendo que: A partir de la dcada de los sesenta [] surgieron en Colombia diversos grupos guerrilleros, por cuya actividad el Estado declar turbado el orden pblico y en estado de sitio el territorio nacional. Ante esta situacin, [el Estado dio] fundamento legal a la creacin de grupos de autodefensa [y] estipul que [t]odos los colombianos [podan] ser utilizados por el Gobierno en actividades y trabajos con los cuales contribuy[eran] al restablecimiento de la normalidad. Asimismo, [] se dispuso que [e]l Ministerio de Defensa Nacional, por conducto de los comandos autorizados, podr amparar, cuando lo estime conveniente, como de propiedad particular, armas que estn consideradas como de uso privativo de las Fuerzas Armadas. Los grupos de autodefensa se conformaron de manera legal al amparo de las citadas normas, por lo cual contaban con el apoyo de las autoridades estatales [] En el marco de la lucha contra los grupos guerrilleros, el Estado impuls la creacin de tales grupos de autodefensa entre la poblacin civil, cuyos fines principales eran auxiliar a la Fuerza Pblica en operaciones antisubversivas y defenderse de los grupos guerrilleros. El Estado les otorgaba permisos para el porte y tenencia de armas, as como apoyo logstico [].

En estos trminos la Corte reafirma, que el Estado, al haber propiciado la creacin de estos grupos de autodefensas, cre objetivamente una situacin de riesgo para sus habitantes y no adopt todas las medidas necesarias ni suficientes para evitar que stos hechos siguieran ocurriendo. Tambin reconoce, que si bien el Estado ha adoptado determinadas medidas legislativas para prohibir, prevenir y castigar las actividades de los grupos de autodefensa o paramilitares, esas medidas no se vieron traducidas en la desactivacin concreta y efectiva del riesgo que el propio Estado haba contribuido a

68

crear.

Por tanto, en los trminos de dicho tribunal [] dicho riesgo, mientras

subsista, acenta los deberes especiales de prevencin y proteccin a cargo del Estado en las zonas en que exista presencia de grupos paramilitares []132.

2. Que existe un nexo entre

el accionar de los grupos paramilitares y

miembros de la Fuerza Pblica. Aunque en la Sentencia de la Masacre de Pueblo Bello la Corte reitera que un Estado no puede ser responsable por cualquier violacin de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdiccin sin atender las circunstancias especficas de casa caso y la concrecin de las obligaciones de garanta, ha realizado afirmaciones generalizadas sobre el nexo entre miembros de la fuerza pblica y grupos paramilitares.133

En esos trminos, la Corte hace nfasis en que puede generarse responsabilidad internacional del Estado, por atribucin de ste, en actos violatorios de derechos humanos, cometidos por terceros o particulares134, al igual que por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado. Lo anterior sustentado en la obligacin positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva proteccin de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales. Esta atribucin de

responsabilidad al Estado por actos de particulares se da cuando el Estado incumple, por accin u omisin de sus agentes, esas obligaciones erga omnes contenidas en la Convencin.

3. Que existen conductas omisivas por parte del Estado Colombiano frente a la proteccin de defensores de Derechos humanos. Frente a este aspecto, en el caso Valle Jaramillo, la Corte, pese a reconocer avances en el establecimiento de medidas por parte del Estado para favorecer y proteger a los

132

Aparte 80 sentencia de fondo, reparaciones y costas Valle Jaramillo y otros contra Colombia. Corte Interamericana de Derechos Humanos. 27 de septiembre de 2008. 133 []Adems, se ha demostrado ante este Tribunal la existencia de numerosos casos de vinculacin entre paramilitares y miembros de la fuerza pblica en relacin con hechos similares a los ocurridos en el presente caso, as como actitudes omisivas de parte de integrantes de la fuerza pblica respecto de las acciones de dichos grupos. En tales casos, el Tribunal ha declarado la responsabilidad internacional del Estado colombiano por haber incumplido con su obligacin de garantizar los derechos humanos [y, en ese sentido,] haber faltado a sus deberes de prevencin y proteccin. Sentencia Masacre Pueblo Bello contra Colombia del 31 de enero de 2006. Aparte 128. 134 En el marco de las obligaciones de garantizar el respeto de esos derechos entre individuos.

69

defensores de derechos humanos, comparte lo expuesto por la Corte Constitucional Colombiana en la sentencia T590 de 1998 al afirmar, que para la poca de los hechos, pese a las circulares presidenciales que promovan actividades tendientes a lograr la proteccin de las defensoras y defensores de derechos humanos, la agresin hacia esta poblacin continuaba y denotaba la existencia de conductas omisivas del Estado, en cuanto a su proteccin.

Afirma que los Estados deben facilitar los medios necesarios para que las defensoras y los defensores que denuncian violaciones de derechos humanos realicen libremente sus actividades; protegerlos cuando son objeto de amenazas para evitar los atentados a su vida e integridad; generar las condiciones para la erradicacin de violaciones por parte de agentes estatales o de particulares; abstenerse de imponer obstculos que dificulten la realizacin de su labor, e investigar seria y eficazmente las violaciones cometidas en su contra, combatiendo la impunidad.

4. Que los procesos adelantados en el marco de la ley de justicia y paz se encuentran en una fase insipiente y que sumados a otros trminos procesales dilatados no han logrado cumplir con el deber de una justicia efectiva. Este aspecto debe ser analizado desde los pronunciamientos de la Corte Interamericana frente al acceso a la justicia y el denominado plazo razonable135. En el caso Valle Jaramillo contra Colombia, el tribunal precisa, que en dicho anlisis de razonabilidad, se debe tener en cuenta la afectacin generada por la duracin del procedimiento en la situacin jurdica de la persona involucrada, considerando, entre otros elementos, la materia objeto de controversia. Concluye ese mismo ente, que dado que el paso del tiempo incide de manera relevante en la situacin jurdica del individuo, resulta necesario que el procedimiento corra con ms diligencia, a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve. En los trminos de la Corte, la demora prolongada puede llegar a constituir por s misma una violacin de las garantas judiciales.

De otra parte, en el caso La Rochela contra Colombia, la Corte establece quepara que el Estado satisfaga el deber de garantizar adecuadamente diversos derechos protegidos

135

Al respecto la Corte en el caso Genie Lacayo contra Nicaragua (1997) estableci que para determinar la razonabilidad de un plazo es necesario tener en cuenta: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales.

70

en la Convencin, entre ellos el derecho de acceso a la justicia y el conocimiento y acceso a la verdad, es necesario que cumpla su deber de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos. Para alcanzar ese fin, el Estado debe observar el debido proceso y garantizar, entre otros, el principio de plazo razonable, el principio del contradictorio, el principio de proporcionalidad de la pena, los recursos efectivos y el cumplimiento de la sentencia.136

Por ltimo, en la misma sentencia la Corte reitera que los Estados tienen el deber de iniciar ex officio, sin dilacin y con debida diligencia, una investigacin seria, imparcial y efectiva, tendiente a establecer plenamente las responsabilidades por las violaciones. Para dicho efecto considera esencial que, 1. Exista un sistema eficaz de proteccin de operadores de justicia, testigos, vctimas y sus familiares, y 2. Se esclarezca, en su caso, la existencia de estructuras criminales complejas y las conexiones que hicieron posible las graves violaciones.

Pese a que la Corte Interamericana reconoce las dificultades que enfrenta un Estado para dar respuesta adecuada y fiel a los compromisos internacionales cuando ste se encuentra frente al juzgamiento de actuaciones ilegales de miembros de grupos alzados en armas, reitera que las condiciones del pas no liberan a un Estado parte en la Convencin Americana de sus obligaciones, establecidas en ese tratado. Es por esto, que en los diversos casos fallados contra el Estado Colombiano y pese a existir algunas sentencias contra algunos de sus perpetradores, o procesos abiertos en el marco de la Ley de Justicia y Paz, es enftico en que existe responsabilidad por parte del Estado, por no garantizar el derecho a la verdad frente a todos los hechos ni todos los involucrados137.

En sus pronunciamientos, la Corte ha reconocido la existencia de avances en las investigaciones que se adelantan bajo el procedimiento de Justicia y Paz, para el esclarecimiento de los hechos, y principalmente para demostrar la participacin de agentes del Estado en los mismos. Sin embargo alega que dichos procedimientos se

136 137

Aparte 193 Sentencia Masacre de la Rochela vs. Colombia del 11 de mayo de 2007. Casos Masacre de Mapiripan, Pueblo Bello, e Ituango.

71

encuentran en una etapa incipiente y en el intervalo, el Estado no ha logrado esclarecer los hechos en trminos de 10 aos o superiores138.

En el caso La Rochela contra Colombia, los distintos representantes y la Comisin solicitaron a la Corte establecer principios generales aplicables a un proceso de desmovilizacin, para que cumpla con los elementos de verdad, justicia y reparacin, al igual que se pronunciara frente a la proporcionalidad de la pena y el deber del Estado de Reparar a las vctimas de grupos desmovilizados.139

Al respecto y con base en su jurisprudencia, la Corte se limita a resaltar algunos principios, garantas y deberes que debe cumplir cualquier proceso de desmovilizacin. En primer lugar, resalta que los funcionarios y autoridades pblicas deben velar porque la normatividad interna y su aplicacin se adecuen a la Convencin. Establece que el Estado para garantizar el derecho de acceso a la justicia y verdad tiene a cargo el deber de investigar, juzgar, sancionar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos. Para el efecto, exige que se observe el debido proceso y garantice entre otros, el principio de plazo razonable, el de contradiccin y el de proporcionalidad.

De igual forma, considera inadmisibles las disposiciones que impidan la investigacin y eventual sancin de los responsables de dichas violaciones. Obliga a iniciar de oficio, sin dilaciones y con debida diligencia una investigacin seria, imparcial y efectiva tendiente a establecer plenamente las responsabilidades por la violacin. Tambin, resalta la importancia de la adopcin de diseos institucionales que permitan acceder al derecho a la verdad de forma participativa, completa y sin obstculos, tanto en sus dimensiones individual y colectiva. Por ltimo y frente al principio de proporcionalidad de la pena, la Corte estima oportuno resaltar, que la respuesta del Estado a la conducta ilcita del autor de la transgresin debe ser proporcional al bien jurdico afectado y a la culpabilidad con la que actu el autor. La pena debe ser el resultado de una sentencia emitida por autoridad judicial y motivada.

138

Ver aparte 190 en Sentencia caso La Rochela contra Colombia. En l, la Corte reconoce avances en las versiones libres de Justicia y Paz para esclarecimiento de los hechos, pero resalta que a este procedimiento se suman 18 aos de procesos penales ordinarios. 139 Ver aparte 191 en Sentencia caso la Rochela contra Colombia del 11 de mayo de 2007.

72

Frente al principio de cosa juzgada aclara la Corte, que este solo es intangible si se respeta el debido proceso de conformidad a la jurisprudencia de ese Tribunal por lo que si sobrevienen hechos nuevos o pruebas, los procesos deben ser reabiertos pese a existir sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada 140.

5. Que las Indemnizaciones otorgadas por las instancias nacionales no han sido suficientes. Uno de los aspectos ms importantes contenido en los pronunciamientos de la Corte Interamericana frente a Colombia, son los referentes al componente de la Reparacin. En este sentido, la Corte ha sido reiterativa en afirmar, que es un principio de Derecho Internacional que toda violacin de una obligacin internacional, que haya producido dao, comporta el deber de repararlo adecuadamente141. La Corte ha fundamentado sus decisiones en materia de reparaciones en el artculo 63.1 de la Convencin Americana.

Para la Corte, una reparacin integral y adecuada, en el marco de la Convencin, exige medidas de rehabilitacin, satisfaccin, y garantas de no repeticin. Indica que recursos como la accin de reparacin directa o la accin de nulidad y restablecimiento del derecho tiene unos alcances mnimos y unas condiciones de acceso no apropiadas para los fines de reparacin que la Convencin Americana establece. La Corte considera que los fallos de una autoridad judicial en lo contencioso administrativo se basan en la produccin de un dao antijurdico y no la responsabilidad del Estado ante el incumplimiento de estndares y obligaciones en materia de derechos humanos142.

Si bien, el Tribunal reconoce los esfuerzos efectuados por Colombia en cuanto a su deber de reparar y los valora positivamente, denota que la forma de calcular y distribuir la indemnizacin por prdida de ingresos en dichos procesos a nivel interno es diferente
140 141

Vera parte 197 en Sentencia caso la Rochela contra Colombia del 11 de mayo de 2007. Caso la rochela, Caso La Cantuta, Caso del Penal Miguel Castro Castro, y Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros). 142 Aunque la Corte no se ha pronunciado frente a casos de personas que han sido reparadas por va administrativa en el marco de la Ley de Justicia y Paz, es importante tener en cuenta las consideraciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su documento dirigido al estado Colombiano denominado: Lineamientos Principales para una Poltica Integral de Reparaciones OEA/Ser/L/V/II.131 / 19 de febrero 2008. En el establece un programa de reparaciones administrativas pese a ser de carcter masivo y gil, debe basarse en el dao causado y respetar los estndares de la Corte Interamericana, debe contener declaratoria de responsabilidad del Estado y no debe excluir otras formas de acceso a la reparacin por va judicial.

73

a la forma como lo hace ese Tribunal, toda vez que la prdida de ingresos comprende aquellos que habra percibido la victima fallecida durante su vida probable.

En el caso de la Rochela contra Colombia, la Corte deja en claro que el Estado tiene el deber ineludible de reparar de forma directa y principal aquellas violaciones de derechos humanos de las cuales es responsable, segn los estndares de atribucin de responsabilidad internacional y de reparacin establecidos en la jurisprudencia de esa misma Corte. Adems, acenta que el Estado debe asegurar que las reclamaciones de reparacin formuladas por las vctimas de graves violaciones de derechos humanos y sus familiares, no enfrenten complejidades ni cargas procesales excesivas, que signifiquen un impedimento u obstruccin a la satisfaccin de sus derechos.

En el citado caso de la Rochela, pese a homologar los acuerdos realizados a familiares de las vctimas en el componente indemnizatorio, la Corte observa que las decisiones adoptadas por los tribunales contencioso administrativos no contienen una manifestacin de responsabilidad estatal por la violacin de derechos como la vida y la integridad personal, entre otros derechos consagrados en la Convencin. De igual manera, no contiene aspectos relativos a la rehabilitacin, la verdad, la justicia y el rescate de la memoria histrica, as como tampoco medidas de garanta de no repeticin, razn por la cual considera insuficientes las medidas y declara la responsabilidad del Estado ordenando la reparacin por esos componentes. De igual forma, el caso Valle Jaramillo, la Corte reconoce el rol que cumple la jurisdiccin contenciosa administrativa colombiana, pero solo en cuanto a la reparacin pecuniaria de violaciones de derechos humanos.143

En los casos de la Masacre de Mapiripn, la Masacre de Pueblo Bello y las Masacres de Ituango, los tres contra Colombia, la Corte estim que la reparacin integral de una violacin a un derecho protegido por la Convencin no puede ser reducida al pago de compensacin a los familiares de la vctima. Las indemnizaciones dispuestas en los procesos contencioso administrativos podan ser consideradas al momento de fijar las reparaciones pertinentes, a condicin de que lo resuelto en esos procesos haya hecho trnsito a cosa juzgada y que sea razonable en las circunstancias del caso

143

Refirindose a un acuerdo conciliatorio desarrollado entre el Estado y familiares de las vctimas.

74

En cuanto a las medidas de satisfaccin y garantas de no repeticin, la Corte considera que los pronunciamientos realizados por el Consejo de Estado Colombiano desde el 2007, sobre la insuficiencia de un simple resarcimiento econmico, demuestra una penetracin de la jurisprudencia de la Corte Interamericana en el Derecho Colombiano. Para la Corte, este hecho podra llegar a complementar las otras formas de reparacin disponibles en distintas vas jurisdiccionales o de otra ndole a nivel interno con el propsito de obtener, en su conjunto, la reparacin integral de violaciones de derechos humanos.

Dentro de las diversas disposiciones de satisfaccin que ha ordenado la Corte se encuentran: Tomar las medidas para continuar las investigaciones, publicacin de los hechos probados, divulgacin de las sentencias de la Corte, llevar a cabo actos de recuperacin de la memoria histrica, desarrollo de actos pblicos con presencia de autoridades del Estado para pedir perdn a las vctimas y sus familiares. En el caso de Valle Jaramillo, se estableci como medida de garanta de no repeticin, continuar con la poltica de Defensores de Derechos Humanos. Tambin, se establecen medidas de atencin psicosocial a las vctimas y sus familiares, y otras medidas que la Corte determina para el restablecimiento del proyecto de vida, como son concertar con las victimas becas de estudio, y medidas de no repeticin, como garantizar la seguridad de aquellas victimas que deseen retornar al pas.

Como conclusiones generales frente al anlisis de las sentencias de la Corte Interamericana, se puede establecer que:

1. La existencia de un programa de justicia transicional no limita el acceso a la Jurisdiccin Interamericana y a sta de investigar las graves violaciones de DDHH por acciones de los grupos armados al margen de la Ley y establecer la respectiva responsabilidad del Estado Colombiano por accin u omisin frente a dichos hechos.

2. La Corte no se pronuncia en concreto sobre la Ley de Justicia y Paz, pero al definir los principios de proporcionalidad de la pena, acceso a la justicia y la forma de tasar las indemnizaciones, parece no considerar suficiente la creacin de medidas excepcionales y masivas, si ellas no conllevan a una reparacin integral, basada en el dao y no en el derecho vulnerado. Se desprende de su jurisprudencia, que solo la eficiente e integral 75

reparacin, ms all del componente indemnizatorio, permitira la homologacin de dichas medidas en el mbito interamericano. Frente a las penas, solo la evaluacin en cada caso determinara si la considera proporcional a los delitos causados, pero ya la Corte ha dejado claro que la demora en el esclarecimiento de los hechos, deslegitima las acciones adelantadas en el marco de la Ley de Justicia y Paz. 3. Si bien la Corte acepta avances en materia de indemnizacin, esto no limita su accionar de revisarlas y ajustarla a los estndares de dicho tribunal, lo que podra generar la revisin de cualquier programa de reparacin masiva de derechos humanos aplicado a los casos llevados a la jurisdiccin internacional, para hacer efectivos montos y medidas mayores a los que pueda otorgar una reparacin mediante programa de reparacin por va administrativa.

4. La Corte para asumir competencia requiere del agotamiento de los recursos internos; Al respecto ha estimado que la dilatacin de las investigaciones constituyen una denegacin de justicia, por lo que en principio tendra competencia de la mayor parte de los hechos investigados en el marco de la Ley de Justicia y Paz.

3.4 LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

La Corte Penal Internacional fue creada mediante el Estatuto de Roma, vinculada al Sistema de Naciones Unidas. Es de carcter permanente, tiene competencia sobre los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto,144 de forma complementaria a las jurisdicciones nacionales.

Para que se active la competencia de este ente es necesario que se cumpla con los requisitos de admisibilidad contemplados en el artculo 17 del Estatuto. Su contenido es redactado en negativo, es decir establece causales por las cuales, la Corte debe declarar la inadmisibilidad de un asunto, ya sea por la inactividad judicial del Estado o la falta de voluntad para adelantar procesos de responsabilidad.145
144

La Corte contempla 3 tipos de delitos: El Genocidio, los crmenes de lesa humanidad y los crmenes de Guerra. 145 Dichas causales son a) El asunto sea objeto de una investigacin o enjuiciamiento en el Estado que tiene jurisdiccin sobre l salvo que ste no est dispuesto a llevar a cabo la investigacin o el

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De otra parte, el mismo artculo establece que el tribunal, al examinar las causales anteriormente expuestas, debe tener en cuenta que no se haya iniciado un proceso o que se realice con el fin de sustraer la competencia de la Corte, que exista una demora injustificada, o que dicho proceso no est siendo sustanciado de forma independiente o imparcial. Para determinar la incapacidad del Estado, el estatuto prev el colapso total o sustancial de su administracin nacional de justicia o que carezca de ella, que no pueda hacer comparecer al inculpado o no pueda llevar a cabo el juicio. En cuanto a las normas aplicables en el marco de su competencia, la Corte debe ceirse en primer lugar al Estatuto de Roma y los procedimientos establecidos en el mismo. A su vez el artculo 21 establece como fuentes aplicables, los tratados, principios y normas internacionales, al igual que los principios generales de derecho interno, cuando estos no sean incompatibles con el estatuto. Como se observ en el marco interamericano, la jurisdiccin penal internacional de la Corte no se restringe o suspende en caso de existir procesos de transicin, que impliquen la impunidad de los delitos contemplados en el Estatuto. Si bien existen causales para que el tribunal se abstenga de conocer un caso, pese a cumplirse los requisitos de admisibilidad,146 estos no parecen indicar que la existencia de elementos de justicia transicional conlleven a la inadmisibilidad de un caso. 3.5 LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ Y LA COMPETENCIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL El Estado Colombiano particip activamente de las deliberaciones que condujeron a que el 17 de julio de 1997 se aprobara el Estatuto de Roma, suscribindose al mismo. En el mes de agosto de 2002 el gobierno de Andrs Pastrana ratific dicho tratado que otorga jurisdiccin a la Corte Penal Internacional para conocer los casos de crmenes de genocidio y lesa humanidad en Colombia, a partir del mes de noviembre de ese mismo
enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo) El asunto haya sido objeto de investigacin por el Estado que tenga jurisdiccin sobre l y ste haya decidido no incoar accin penal contra la persona de que se trate, salvo que la decisin haya obedecido a que no est dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo) La persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se refiere la denuncia, y la Corte no pueda incoar el juicio con arreglo a lo dispuesto en el prrafo 3 del artculo 20;d) El asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopcin de otras medidas por la Corte. 146 Ver artculos 16 y 53.1 del Estatuto de Roma.

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ao. Por su parte y frente a los crmenes de guerra, Colombia se acogi al artculo 124 del Estatuto, que permite prorrogar la entrada en vigencia de la competencia de la Corte por un trmino mximo de 7 aos, trmino que venci el pasado mes de noviembre de 2010. Desde el ao 2010 y dada la cercana del vencimiento del trmino al cual se acogi el Estado Colombiano, mucho se ha especulado sobre las acciones que la Fiscala de la Corte realiza o puede realizar frente a diversos hechos que podran llegar a ser competencia de esa Corte, relacionados con el paramilitarismo, seguimientos a las altas cortes y los ms recientes casos de falsos positivos. De acuerdo a lo expresado en la pgina web de la presidencia de Colombia, desde el ao 2005, la Fiscala de la Corte viene realizando un anlisis preliminar sobre el estado de las investigaciones, acusaciones y juicios contra los presuntos responsables de crmenes de competencia de la Corte Penal Internacional. 147 El pas ha recibido visita de varios representantes de la CPI como la de Monserrat Carboni, analista de la oficina del Fiscal de la CPI, quien inform sobre la existencia de 64 casos de posibles conductas susceptibles de ser juzgadas por la Corte. De igual forma se ha solicitado a la justicia colombiano informacin sobre diversos casos. 148 En este sentido, el presente aparte pretende hacer una revisin de los requisitos de admisibilidad establecidos en el artculo 17 del Estatuto frente a la Ley de Justicia y Paz y su desarrollo. Las causales que se desprenden de los literales a,b,c y d., del artculo 17 del Estatuto de Roma llevados a positivos, exigiran para la admisibilidad de un caso: 1. Que exista una inactividad total del Estado para investigar los hechos, 2. Que exista la voluntad de no llevar a cabo la investigacin, y 3. La imposibilidad de realizar la investigacin. a) Existencia de inactividad total del Estado. Frente a la 1era causal de exclusin incluida en el artculo 17 seran rechazados por la Corte los asuntos que sean objeto de investigacin o enjuiciamiento por parte del Estado, salvo que este, no est dispuesto a llevar a cabo la investigacin o no pueda hacerlo. Hay quienes afirman que la ley de
147

http://web.presidencia.gov.co/sp/2009/octubre/30/corte_penal.pdf consultado por ltima vez 21 de enero de 2011. 148 http://www.semana.com/noticias-justicia/espera-colombia-frente-corte-penal-internacional/130680. aspx consultado por ltima vez noviembre 23 de 2010.

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Justicia y Paz fue una herramienta del gobierno para dejar de investigar delitos, y que la utilizacin de herramientas como la extradicin o el principio de oportunidad, demuestra la intencin del Estado de evadir su responsabilidad de investigar. Serian este tipo de aspectos los que deben ser revisados a la luz de dicha causal. Al respecto, si bien existen dudas sobre la intencionalidad del gobierno para abordar estos temas, la interactividad entre las distintas ramas del poder en Colombia permitira concluir que no existe mrito para considerar una intencionalidad del Estado Colombiano en su conjunto para evadir las investigaciones. Casos como la reciente sentencia de inconstitucionalidad para aplicar el principio de oportunidad o las recientes decisiones de la Corte Suprema, que niega la extradicin de algunas personas vinculadas a procesos de Justicia y Paz (condicionndolas al esclarecimiento de la verdad), demuestran que la dinmica institucional est encaminada a cumplir con las obligaciones de investigar y evitar la inactividad del aparato judicial frente a dichos casos. 149 En el caso especfico de la extradicin, podemos afirmar que, pese a que constituye dificultades operativas150, que han entorpecido el proceso, no impide la participacin de los extraditados en Justicia y Paz que no deja de ser voluntaria. A la fecha ningn postulado ha sido excluido de justicia y paz por la extradicin151. Por su parte, pese a que la Ley 1312 de 2010 exclua la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad a aquellas personas vinculadas a graves infracciones al DIH, la Corte Constitucional declaro inexequible su aplicacin para el caso de desmovilizados. Con lo anterior, podemos concluir que no existe en el marco de la Ley de Justicia y paz una inactividad normativa o fctica por parte del Estado Colombiano y que por el contrario, las decisiones judiciales de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de

149

Ver argumentos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal EXT.N* 32786 sobre el concepto de extradicin del ciudadano Daniel Rendn Herrera alias Don Mario. Del 17 de marzo de 2010. 150 Al respecto la Corte Interamericana mediante resolucin del 8 de julio de 2009 sobre la supervisin de cumplimiento de la sentencia sobre la masacre de maniran da cuenta de las dificultades operativas que ha conllevado la extradicin de los jefes paramilitares. Sobre el balance de participacin de los extraditados en justicia y paz ver artculo denominado La mayora ha confesado menos hechos en justicia y paz, tras el envo a EE.UU. El Tiempo.com.13 de mayo 2011.Consultado por ltima vez junio 10 de 2011. 151 Segn informe de la Fiscala General de la Nacin a diciembre de 2009, solo Salvatore Mancuso haba realizado 10 versiones libres despus de la extradicin, que incluyen 477 hechos confesados y 1.148 vctimas vinculadas.

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Justicia han asumido un rol ampliamente garantista de los derechos de las vctimas, aun mas all de los mismos estndares internacionales. b) Falta de Voluntad para investigar. La falta de voluntad de un Estado debe ser analizada desde 3 mbitos: el propsito de sustraer a un individuo de la responsabilidad penal, la demora injustificada o la falta de independencia. Frente al primer aspecto de anlisis, el trmino exige la valoracin subjetiva de la intencin del Estado de evitar la persecucin penal de un individuo. Pese a existir fuertes cuestionamientos sobre la intencionalidad del ejecutivo para sustraer a ciertos individuos de la responsabilidad penal152, es claro que el anlisis que realizara el Fiscal de la Corte debe cobijar al Estado en su conjunto, que como ya se expres anteriormente ha demostrado independencia entre sus ramas. Lo anterior nos permitira afirmar que la evaluacin del fiscal debe conducir a que existe una intencin de sustraer la competencia penal del Estado en su conjunto o que siendo la intencin de un solo rgano, como por ejemplo el ejecutivo, este tenga la capacidad de impedir o frustrar toda investigacin.153 Por ltimo y en cuanto a la pena alternativa, no puede

considerarse de ella la intencin de sustraer a la persona de la accin penal, toda vez que el procedimiento de Justicia y Paz no extingue la accin en la va ordinaria y est supeditada al cumplimiento de los requisitos de confesin total de los hechos entre otros. En cuanto a la demora injustificada, este aspecto entraa un anlisis mayor, y va a depender de la interpretacin del fiscal frente a los trminos de duracin de los procesos. En el marco de la Ley de Justicia y Paz, luego de casi 6 aos de investigacin y juzgamiento, solo se han producido 2 sentencias154 Esto sin tener en cuenta, que muchos de los delitos imputados haban ocurrido aos atrs y en muchos de los casos el mismo Estado no tena conocimiento de ellos o no haba adelantado o culminado investigaciones por la va ordinaria. Al respecto, tambin es pertinente lo sostenido por

152 153

Crticas a procedimientos penales militares, extradicin, principio de oportunidad. Al respecto ver AMBOS Kai, Procedimiento de la Ley de Justicia y paz (Ley 975 de 2005) y el Derecho Penal Internacional. GTZ. 2010. Pg. 182 154 En el caso de Wilson Salazar la Corte Suprema suspendi la pena alternativa y el caso contra Diego Cobo Tllez solo este ao se resolvi la apelacin de segunda instancia.

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la Corte Interamericana de DDHH, frente a la demora injustificada de los procesos, a los cuales suman los trminos de los procesos va Ley de Justicia y Paz 155. En estos trminos, y pese a la complejidad que revisten los procesos de Justicia y Paz en cuanto al nmero de actores, de hechos investigados, y la obligatoriedad de su estudio sistemtico, es la valoracin individual de los hechos que realice el Fiscal de la Corte, lo que va determinar, en el caso concreto, la admisibilidad de un asunto por demora injustificada. No hay que perder de vista que la Corte Penal Internacional, por instruccin clara del Estatuto de Roma, solo puede seleccionar las ms graves violaciones, por lo que va a quedar a cargo de la Fiscala, la interpretacin de este requerimiento, a la luz del caso Colombiano. Por ltimo, con respecto a la evaluacin de imparcialidad e independencia, es importante destacar que la Ley de Justicia y Paz, no solo fue objeto de innumerables debates dentro del legislativo, sino que cont con la intervencin y participacin de sectores de las dems ramas del poder en Colombia, al igual que ha sido objeto de control de constitucionalidad, lo que permite deducir, que en principio no se puede presumir una limitacin a la imparcialidad con que son adelantadas las investigaciones de graves violaciones de derechos humanos en el marco de la Ley de Justicia y Paz. La ley establece una etapa administrativa y otra judicial independiente, que garantiza la independencia de dichas instancias; De igual forma, la interpretacin de la Ley al igual que su control Constitucional son desarrollados con independencia por los rganos competentes. 156 C) Incapacidad del Estado. De conformidad al mismo artculo 17.3, la incapacidad implica la imposibilidad del Estado de hacer comparecer al acusado, de disponer de las pruebas y los testimonios necesarios, o su limitacin para de llevar a cabo el juicio. Para el caso colombiano y pese a los ndices tan altos de impunidad 157 no se puede hablar de la inexistencia de un sistema de justicia nacional o del colapso total o
155

Al respecto, es menester tener en cuenta que la Corte Penal Internacional ha venido desarrollando los criterios de priorizacin en la seleccin de casos, teniendo en cuenta su mbito de competencia que limita su actuar a las violaciones que comporten mayor gravedad. 156 Como ejemplo podemos ver la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que limita la posibilidad del Ejecutivo de solicitar la Exclusin de los procesos de Justicia y Paz, y aquella del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot frente a la reparacin econmica y simblica de las vctimas a cargo del Fondo de Reparacin a Victimas. 157 www.laopinion.com.co ONU DENUNCIA TASA DE IMPUNIDAD DEL 98.5 DE LAS FUERZAS ARMADAS EN COLOMBIA. 27 de mayo de 2010. (consultado por ltima vez 1 de febrero de 2011)

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sustancial del sistema penal. Al respecto,

la interpretacin realizada por la Corte

Constitucional frente al art. 17.3 determina que la expresin otras razones, obedece a la ausencia evidente de condiciones objetivas, necesarias para llevar a cabo el juicio.

En el caso especfico de la Ley de Justicia y Paz, el Estado ha desarrollado todo un andamiaje para el desarrollo de los procesos que no solo cobija a la rama judicial sino entidades del Ministerio pblico, del gobierno o mixtas como la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, que tienen presencia en todo el territorio nacional y que vienen desarrollando acciones complementarias y de apoyo a la labor judicial, lo que desvirta la inexistencia o colapso del sistema. De acuerdo a las cifras oficiales en el marco de la Ley de Justicia y Paz a junio 30 de 2010 se haban iniciado 2.431 versiones libres de las cuales 1514 haban sido concluidas; que han esclarecido ms de 60.000 hechos delictivos y se han remitido ms de 300 casos para ser investigados por la va ordinaria158 Sin embargo, nada descarta la posibilidad de interpretacin de la Corte de esta incapacidad como lo ha realizado la Corte Interamericana, frente a la existencia de un recurso judicial efectivo para los casos concretos, que como se expres anteriormente va a depender de la interpretacin realizada por el Fiscal de la Corte Penal al evaluar los casos sometidos a su estudio.

158

Ver informe 5 aos de la Ley de Justicia y Paz Informe Interinstitucional. 2010.

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CAPITULO 4 APORTES DEL CASO COLOMBIANO EN LA CONSTRUCCION DEL CONCEPTO DE JUSTICIA TRANSICIONAL A NIVEL INTERNACIONAL Se pretende en el presente captulo, con base en los anlisis elaborados en los captulos precedentes, establecer cules son aquellas caractersticas del desarrollo de la justicia transicional en Colombia que han generado una contribucin a la consolidacin del concepto a nivel internacional. Entendemos como aportes, aquellos elementos fruto de la adaptacin de los parmetros internacionales a las condiciones propias del contexto colombiano y, que se constituyen en objeto de anlisis a nivel internacional.

4.1 LA APLICACIN DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL A CONFLICTOS VIGENTES

Pese a considerar que el caso Colombiano corresponde a la aplicacin de la justicia transicional, la aplicacin del concepto ha planteado la discusin sobre la pertinencia, retos y riesgos de aplicar herramientas propias de las sociedades que han salido de un conflicto para ser aplicadas a proceso parciales o donde permanece la situacin de violencia. Con la proliferacin de normas y decisiones judiciales que legitiman el proceso y la utilizacin de este tipo de medidas al caso colombiano, crecen los interrogantes frente a la necesidad de afrontar los riesgos de continuar en medio de un conflicto, principalmente en lo que atae a la seguridad de las vctimas y otros intervinientes en el proceso en busca de la verdad de los hechos atroces del pasado.

Al respecto no hay que perder de vista que gran parte de los procesos de paz en el mundo son seguidos de grandes expresiones de violencia159. La experiencia en Centro Amrica que introdujo la justicia transicional en situaciones de negociaciones polticas y procesos de paz para poner fin a conflictos, se caracteriz por hechos violentos durante las negociaciones y significaron un tema en la agenda de negociacin. 160 En el

159

Segn Heidi Hudson en La violencia de la construccin de la Paz neoliberal en frica, casi la mitad de los acuerdos de paz fracasan durante los primeros 5 aos de su aplicacin. Consultado en Relaciones Internacionales N.16 febrero de 2011.GERE UAM 160 BECHARA Gmez Eduardo. Verdad, Justicia y Reparacin en Contextos de Conflictos Armados Internos. La experiencia de Amrica Central. En Justicia transicional: modelos y Experiencias Internacionales, a propsito de la ley de justicia y paz. Universidad Externado de Colombia.2007.

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caso del Salvador por ejemplo, El fin de la guerra no implic una disminucin en los ndices de violencia: mientras que alrededor de 6.250 personas murieron anualmente por causa de la guerra, en el perodo de la posguerra, los homicidios ascendieron de 8.019 en 1996 a 8.281 en 1998 ubicando a El Salvador como el pas ms violento de Amrica Latina, aun por encima de Colombia161.

Segn Javier Melndez, analista de seguridad nicaragense, el vertiginoso aumento en las tasas de homicidios en Centro Amrica, ms all del papel del narcotrfico, se debe a una situacin de posguerra que dejo miles de hombres con capacidad letal sin opciones de reinsercin.162 A lo anterior, se suma la debilidad crnica de las instituciones para hacer frente a la violencia en contextos de transicin.

Esta realidad, confirma la necesidad de implementar medidas propias de la justicia transicional, pero teniendo en cuenta los factores locales que afectan la legitimidad de las medidas transicionales escogidas. El imperativo de respetar los estndares de verdad, justicia y reparacin integral tiene que ver con la conexidad que existe entre la justicia transicional y otras obligaciones internacionales, contenidas en el derecho internacional humanitario, derecho penal internacional y los derechos humanos. En este sentido, los Estados estn en la obligacin de cumplir con los elementos de verdad, justicia y reparacin integral, independiente de considerase dentro de un proceso de justicia transicional. Es as que, dichas obligaciones deben cumplirse independientemente de que haya un conflicto o no. Los derechos de las vctimas no pueden esperar a que las circunstancias de violencia cesen para que el Estado asuma su responsabilidad y establezca medidas para investigar las conductas atroces y propender por la proteccin de los derechos de sus vctimas.

La situacin colombiana demuestra que debe darse especial nfasis a las garantas de no repeticin, que permitan la consecucin de los dems elementos como son la verdad, la justicia y la reparacin integral. Acciones como las propuestas en el captulo segundo,

161

VESGA Natalia. Una Sociedad en Armas. El Post Conflicto en el Salvador. Grupo de Trabajo sobre el Post Conflicto. Fundacin Ideas para la Paz. Universidad de los Andes. Consultado en www.ideaspaz.org/proyecto01. ltima visita 25 de abril de 2011. 162 Citado por revista Semana. En artculo Inundados de violencia. Edicin 1520. 20 de junio de 2011.Consultado por ltima vez el 22 de junio de 2011.

84

frente a la restitucin de tierras y la consecucin de la verdad son esenciales para lograr la efectividad del proceso y por lo tanto, la legitimidad de las medidas transicionales163.

En este sentido, la lucha contra la impunidad, el fortalecimiento institucional (principalmente del sistema judicial), al igual que la construccin de un eficaz plan de reinsercin, son elementos claves para el xito de cualquier medida que se pretenda implementar.

Otro problema relacionado que enfrenta el Estado Colombiano al asumir la justicia transicional, se relaciona con su aplicacin a procesos de paz parciales que no cobijan a todos los actores ni fuentes de violencia. Como se analiz en el captulo II, el panorama frente a futuras negociaciones o procesos de paz con grupos armados vigentes es an incierto; se habla de reformar la Ley de Justicia y Paz para que permita en igual condiciones la aplicacin a nuevas desmovilizaciones y para que cobije miembros de la fuerza pblica para ser beneficiarios de las medidas que contempla dicha ley, al igual que se habla de un nuevo marco o estatuto de negociaciones en el marco de justicia transicional. Lo cierto es, que hasta la fecha no existe una propuesta nica, clara que permita vislumbrar la posicin del gobierno en este sentido164.

Sin embargo, con la promulgacin de la actual Ley de Vctimas y Restitucin de Tierras aprobada el pasado 10 de junio del 2011, se prev una aparente superacin frente a uno de los inconvenientes que presenta esta aplicacin parcial del concepto de justicia transicional y que se refiere a la discriminacin de las vctimas para el acceso a los programas y medidas transicionales. Los artculos 2 y 3 de dicha ley muestran un avance frente a la limitacin que traa consigo la Ley 975 de 2005 al no contemplar expresamente medidas para otras vctimas de grupos armados o la fuerza pblica no vinculados al proceso penal especial.

Podemos concluir, que si bien la aplicacin de la teora de justicia transicional a conflictos vigentes no es un aporte exclusivo del caso colombiano, toda vez que como vimos, obedece a una extensin del discurso globalizado, su aplicacin en el contexto
163 164

Supra 2.8 pg. 48 Como reparar en medio del Conflicto Supra 2.7 pg. 44. La justicia transicional. Un mecanismo idneo para poner fin a medio siglo de confrontacin armada?

85

nacional si es observado internacionalmente para evaluar la pertinencia y efectividad de sus medidas. Dicha efectividad y realizacin de objetivos va a depender por un lado, de la voluntad poltica sustentada en una verdadera poltica de Estado en la materia y de la capacidad institucional para superar aquellas debilidades, que no solo han permitido sino promovido la existencia de la situacin actual de criminalidad, violencia y subversin.

4.2 LA

UTILIZACIN

DE

MECANISMOS

ORDINARIOS

PARA

AFRONTAR LOS RETOS DE LA TRANSICIN

Un segundo aspecto que se considera de vital trascendencia en el anlisis del caso Colombiano y su incursin en la justicia transicional, se refiere a la escogencia de mecanismos ordinarios para garantizar los derechos a la verdad, justicia, reparacin y garantas de no repeticin. Al referirnos a mecanismos ordinarios hacemos alusin a dos aspectos principalmente. En primer lugar, la Ley de Justicia y Paz desarroll un procedimiento judicial, que si bien es especial, se enmarca dentro del sistema penal acusatorio colombiano165. Como se desarrollara a continuacin, este aspecto ha trado consigo un debate conceptual y prctico sobre el mbito de aplicacin de las medidas que se establecen judicialmente y los lmites que el sistema judicial le impone a la justicia transicional.

En segundo lugar, se abordara el contenido de ciertas medidas y el carcter en que son aplicadas. En este sentido, el cmo se integran medidas de asistencia humanitaria, aquellas de reparacin y los servicios sociales, bajo qu ttulo se entregan unas y otras (por solidaridad, responsabilidad o deber de garantas), ha hecho del caso Colombiano una fuente conceptual importante frente a los lmites y efectividad para lograr los objetivos que busca mediante los estndares desarrollados hasta la fecha.

4.2.1. La reparacin ante el proceso penal de Justicia y Paz Frente a este primer aspecto la Ley 975 de 2005, estableci un proceso judicial penal especial que supedita la aplicacin de una pena alternativa a la garanta de los derechos

165

Sobre las diferencias del procedimiento de justicia y paz y el procedimiento penal ver radicado 30955 del 9 de febrero de 2009. Sala de Casacin Penal Corte Suprema de Justicia. M.P Jos Lenidas Bustos Martnez.

86

en cabeza de las vctimas a la reparacin. De igual forma, se faculta a las autoridades judiciales competentes para fijar la reparacin individual y colectiva 166 y se establecen los derechos a la indemnizacin (artculo 44), restitucin (artculo 46), rehabilitacin (artculo 47), satisfaccin y garantas de no repeticin (artculo 48).

En la prctica, el fallo de la Sala de Justicia y paz del Tribunal Superior de Bogot del 29 de junio de 2010 contra Edward Cobos Tllez y Uber Enrique Baquez Martnez, se top con la dificultad de establecer las medidas tendientes a lograr la reparacin de las vctimas desde las pretensiones interpuestas y la forma de vincular al Estado frente a las medidas de carcter Colectivo. Basndose en la facultad que otorgan las normas antes citadas y en el marco de la justicia transicional, decidi en primer lugar, establecer una frmula para tasar los daos y perjuicios basada en el principio de equidad y en segundo lugar, vincul al Estado a travs de sus instituciones nacionales y locales con obligaciones puntuales esencialmente de carcter social para el restablecimiento de derechos.

Frente a la utilizacin del principio de equidad adujo lo masivo de las violaciones, las dificultades probatorias y la capacidad presupuestal; todo lo anterior con base en la justicia transicional y fallos contra Colombia por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En contraposicin de lo anterior, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia al resolver la apelacin, desvirtu la posibilidad de acudir a criterios de equidad sustentado en los artculos 29, 229, 230 de la Constitucin poltica y el artculo 2341 del Cdigo Civil, que fundamenta la responsabilidad civil extracontractual en el pas. Tambin sustent su decisin en diversas sentencias constitucionales referidas a los derechos de las victimas dentro del proceso penal.167

Al respecto, establece que los jueces solo estn sometidos al imperio de la ley y la equidad es simplemente un criterio auxiliar que debe ser utilizado excepcionalmente. Considera la Corte que el legislador estableci en el artculo 23 de la Ley 975 de 2005, un procedimiento claro para la participacin de la vctima a travs del incidente de reparacin, lo que se constituye en una regulacin especfica de carcter controversial entre la vctima y el postulado para lograr la cuantificacin de la reparacin.
166 167

Artculos 8, 43,45 y 15 del decreto 3391 de 2006. Entre esas sentencias se encuentran:C-412 de 1993, C- 554 de 2001 y C 1149 del mismo ao.

87

Si bien no desconoce las dificultades probatorias que eso conlleva, propone afinar criterios de ponderacin probatoria, flexibilizando las reglas de apreciacin de pruebas y aplicando mecanismos como los hechos notorios y declaraciones juramentadas. A su vez, considera que la aplicacin de pleno derecho bajo el sistema penal colombiano y basada en el imperio de la ley para garantizar los derechos judiciales de las vctimas a ser reparados de acuerdo al dao causado, no se opone a la obtencin de pagos menores en razn de los escasos recursos, pero como medida temporal y no estableciendo facultades ilimitadas al juez para establecer en equidad los montos indemnizatorios, basado en la insuficiencia presupuestal.

Frente a la vinculacin del Estado en la sentencia con obligaciones puntuales para la reparacin colectiva, las garantas de no repeticin y las medidas de satisfaccin, la Corte Suprema de Justicia, a travs de la Sala de Casacin Penal, establece que el Estado no puede ser vinculado al proceso de Justicia y Paz toda vez que no es parte del mismo en el marco de la Ley 975, que solo se remite bajo el postulado de complementariedad a las Ley 782 de 2002 y el Cdigo de Procedimiento Penal.

Afirma que el juez penal no puede bajo ninguna circunstancia arrogarse funciones que constitucionalmente no le han sido conferidas y que el Estado solo tiene una obligacin subsidiaria frente a la reparacin, cuyo principal responsable son los victimarios. Por lo tanto, la Corte modifica la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia cambiando el trmino en las obligaciones para el Estado por EXORTO. Frente a los trminos o plazos dados estableci que los mismos deben ser razonables.

Por ltimo considera, que la reparacin por va administrativa inicialmente asumida por el Estado, puede resultar ms adecuada para asegurar la indemnizacin e inclusive la restitucin, en tanto, que la va judicial ofrece mejores resultados para la rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin.

Lo anterior, permite preguntarnos si la utilizacin de mecanismos ordinarios como la consecucin de procesos judiciales, tales como los aplicados en Colombia, permite alcanzar los objetivos que busca la justicia transicional por lo menos en lo que se

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refieren a la gil y masiva reparacin a las vctimas168. De igual forma, se pone en tela de juicio la efectividad de dichos mecanismos para el logro de la reparacin integral, teniendo en cuenta, que muchas de las medidas que permiten la integralidad solo pueden estar en cabeza del Estado como la de garantizar el retorno de las vctimas y restituir a las mismas ciertos derechos cuya garanta est en cabeza del Estado.

4.2.2. Confluencia de Medidas de Asistencia, Sociales y de Reparacin Las medidas de justicia transicional no pueden dejar de lado las circunstancias sociales polticas y econmicas del territorio donde pretenden aplicarse. Es as, que un Estado como el de Colombia169, requiere adaptar los preceptos de justicia transicional a dichas condiciones o caractersticas.

En este sentido Colombia presenta unas caractersticas puntuales: se encuentra en medio del conflicto, y su sociedad afronta grandes deficiencias en materia de igualdad social, acceso a servicios bsicos, y acceso a la justicia entre otros. Si bien estos elementos no son el origen mismo del conflicto que es catalogado como ideolgico, s es importante tener en cuenta que dichas desigualdades han tenido un impacto importante en el desarrollo y prolongacin del conflicto.

Sin detenerse mucho en este aspecto para sustentar esta tesis es importante hacer alusin a: 1. En la historia del pas, las reivindicaciones de derechos ha sido contenido y objeto de los diversos acuerdos de paz luego de largos periodos de confrontacin. Varias de las reivindicaciones de los grupos de guerrillas del pasado, eran de carcter social, solo para enunciar algunas de ellas, en el proceso de paz de las guerrillas en tiempo de Rojas Pinilla exigan para su desmovilizacin la construccin de escuelas, acceso a servicios de salud, empleos de las personas de la regiones y un programa de restitucin de tierras. En tiempos de Belisario Betancourt se firmaron acuerdos de paz parciales, donde las FARC exigan para
168

Otros grandes inconvenientes surgen frente al acceso a la justicia dado el lento avance de los procesos penales y el mnimo nmero de sentencias. 169 El cual no solo se caracteriza por la permanencia del conflicto, sino por la influencia de otros factores que limitan el xito de la aplicacin de medidas de esta ndole, como la desigualdad social, la impunidad, y los niveles de pobreza.

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el cese de actividades velicas entre otros, realizacin de reformas sociales y una reforma agraria. Algunas de dichas pretensiones se llevaron a cabo hacindose entregas de tierras y reivindicaciones sociales. 2. Pese a lograrse avances en la declaracin de derechos, muchos de ellos no se han logrado materializar y lograr su goce efectivo. Pese a que Colombia cuenta con un amplio desarrollo normativo en declaracin de derechos humanos sociales, la efectividad de los derechos no se ha logrado en igual proporcin. Los niveles de pobreza, desigualdad y acceso a servicios bsicos y justicia siguen siendo de los ms altos en Amrica Latina. Muchas de las promesas que se plasmaron en los procesos de paz del pasado se incumplieron dando origen a desmovilizaciones parciales, continuidad y transformacin de las formas de violencia.

Aunque en la actualidad el conflicto ha asumido nuevas caractersticas: llegada de nuevos actores y carcter predominantemente delictivo de las fuerzas velicas, en Colombia: a. Colombia y el de acuerdo al coeficiente Gini (0.58) es la 4 nacin en el mundo en inequidad o desigualdad170. b. Grado de impunidad que supera el 90%171 c. En Colombia a 2009 haban 20.464.880 de pobres, con un ndice de pobreza del 45.5% por ingresos.172

En eses sentido, un estudio que permita analizar los puntos de encuentro entre el desarrollo de polticas pblicas y aquellas de la justicia transicional se vuelve obligatorio, no solo como lo exprese anteriormente, porque el conflicto colombiano tiene fuertes ingredientes de desigualdad social y subdesarrollo, sino porque cualquier programa de paz debe tener en cuenta en su planeacin e implementacin, las caractersticas propias de la poblacin objeto de las mismas, que en el caso colombiano

170

http://www.semana.com/nacion/desigualdad-extrema/153207-3.aspx. consultado por ltima vez mayo 23 de 2011. 171 Un estudio completo sobre la impunidad en el pas se encuentra en Una mirada a la impunidad en el marco del sistema penal oral acusatorio en Colombia. Luis Hernando Barreto Nieto, Sneider Rivera. Ministerio del Interior yd e Justicia 2009. 172 http://www.dnp.gov.co/PortalWeb/LinkClick.aspx?fileticket=xy-YRiHRbrM%3d&tabid=337. ltima visita 8 de junio 2011.

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ms del 10 por ciento de su poblacin ha padecido algn tipo de victimizacin, en condiciones sociales excluyentes.

Es as, que dichos programas deben ir acompaados de medidas tendientes a lograr la rehabilitacin no solo individual sino, del tejido social en las zonas objeto de intervencin. La sinergia entre desarrollo y paz se convierte as, en la herramienta que permite la transicin de toda una sociedad de la guerra a la paz, la pasificacin de sus relaciones y el disfrute efectivo de los derechos ciudadanos.

Es importante aclarar, que si bien no se debe confundir la reparacin con la atencin humanitaria ni con las polticas sociales del Estado, es imperativo articular sus contenidos para lograr la integralidad en la intervencin del Estado y la efectividad de las medidas transicionales.173

Para Rodrigo Uprimny y Maria Paula Saffon, la perspectiva netamente restitutiva de las reparaciones, en la medida que debe ser integral y proporcional, en sociedades caracterizadas por ser excluyentes y desiguales, resulta limitada al pretender devolver a las vctimas a una situacin de vulnerabilidad y carencias.174 En este contexto surge el concepto de reparaciones transformadoras, que ms all de devolver a las vctimas a la situacin anterior, pretende transformar las relaciones de subordinacin y exclusin social que se encuentran en el origen del conflicto que busca ser superado y que en todo caso aparecen inicuas desde una perspectiva de justicia distributiva175 Autores como Francisco Cortes Rodas176 afirman que el objetivo de la justicia transicional se encuentra exclusivamente restringido a la rehabilitacin de las vctimas

173

La Corte Constitucional en su sentencia T-085 de 2009, ha precisado que a pesar de los esfuerzos de establecer medidas de atencin y reparacin a las vctimas de la violencia por parte del Gobierno Nacional, stos no han logrado diferenciar de manera clara medidas de asistencia humanitaria, programas de poltica social y medidas especficas de reparacin integral, y adems establecen diferencias no justificadas entre la poblacin en situacin de desplazamiento y otras vctimas de la violencia armada. 174 UPRINMY Rodrigo y Saffon Mara Paula. Reparaciones Transformadoras, justicia restributiva y profundizacin democrtica. Reparara en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusin. ICTJ. DeJusticia.2009. 175 Ibdem. 176 CORTES Rodas Francisco, Los derechos de las vctimas de la violencia poltica a la verdad, la reparacin y la justicia. Reflexiones sobre cuatro casos en Amrica Latina. En aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/estudiospoliticos/article. Consultado abril 2011.

91

polticas, y no la reconstruccin total de la sociedad, ni la restructuracin de grandes injusticias sociales del pasado.

Si bien una poltica de reparaciones debe tender a la superacin de la condicin de vctima y en principio, los servicios sociales no son un elemento constitutivo de reparacin, en la prctica una verdadera transformacin solo se logra con la minimizacin de los factores de riesgo que profundizan los efectos del conflicto y que inciden en las causas de victimizacin.

El conflicto colombiano se caracteriza por la confluencia de mltiples actores e intereses que ha afectado los derechos de ms del 10 por ciento de la poblacin, en su gran mayora ajenos a las fuerzas en conflicto y parte de la sociedad civil; la pugna por el control territorial y la falta de presencia del Estado han permitido que gran parte de la poblacin victima lo sea por sus condiciones de vulnerabilidad, (la mayor parte de victimizacin ocurre en lo rural y existe especiales condiciones como la relacin a la tierra). No se puede desconocer la necesidad de establecer mecanismos que no solo permitan la reparacin integral de las victimas sino, que contribuyan al equilibrio y disminucin de la brecha de desigualdad que enfrenta el pas, al igual que propendan por el desarrollo. 177

De otra parte, en Colombia se habla de ms de 8 millones de hectreas despojadas mediante violencia, lo que afecta en sus diversas modalidades a ms de 700 mil familias. En este sentido, una meta para erradicar la pobreza como lo es generar acceso a la tierra y elevar niveles de empleo productivo, no pueden llevarse a cabo sin estar acompaado de una poltica clara de restitucin y retorno. A su vez, cualquier poltica de justicia transicional que tenga la finalidad de restituir a las victimas sus tierras y dems bienes, debe venir acompaada de estrategias que tengan como finalidad combatir la pobreza, no solo llevar a las vctimas a su estado anterior a la victimizacin, que en gran parte de los casos ya eran pobres, sino a travs de la restitucin de sus derechos se establezcan medidas para mejorar sus condiciones de vida, a travs de la reconstruccin de su proyecto de vida.
177

Ponencia La declaracin del Milenio y la Justicia Transicional en Colombia. Heidi Abuchaibe. Encuentro - En la Ruta de la Declaracin del Milenio-. Universidad Externado de Colombia. abril de 2011.

92

En las tipologas de victimizacin ms comunes en Colombia como el desplazamiento forzado, no se puede concebir su reparacin si no conllevan a la restitucin de sus bienes, el acceso a tierras, acceso a proyectos productivos, empleo, acceso a la educacin todos ellos desarrollados por la Corte Constitucional en sentencia T 025 y autos de seguimiento, 001, 002, 004, 005, 007, 008 (Donde se exige dar prioridad en los servicios sociales a esta poblacin por su grado de vulnerabilidad basada en su victimizacin).

Otro claro ejemplo, se puede encontrar en materia de educacin. En el marco de un programa de reparacin integral, la educacin puede apuntar a dos objetivos principales: el goce continuo y pleno del derecho constitucional a la educacin (como derecho humano universal), y establecerse como una modalidad de compensacin tratndose de beneficios educativos complementarios.178 La victimizacin puede afectar de 2 formas el derecho a la educacin: obligando a la vctima a no continuar o pese a continuar generando el fracaso en su efectividad. En el caso de no haber estado vinculado al sistema educativo, la educacin se convierte en una herramienta esencial para la construccin de su proyecto de vida, a travs de la ampliacin de oportunidades.

En este sentido, el acceso a la educacin es una obligacin del Estado que en un principio no constituye reparacin, pero la victimizacin genera un alto riesgo de fracaso en su continuidad. Es as como, un programa de reparacin integral debe constar no solo del elemento sustitutivo, de devolver la educacin a quien tuvo que suspenderla con ocasin a la victimizacin, sino como elemento compensatorio a travs de un sistema de seguimiento y apoyo para atender los factores de riesgo social y mediante medidas educativas complementarias.

Paradjicamente, el fenmeno del desplazamiento ha mejorado la asistencia escolar para nios entre 7 y 11 aos (pasando de 48.4 a 81.5%) y por el contrario ha disminuido en jvenes de 12 a 17 (Que paso de 74.3 a 68.2). Esto se explica porque el sistema

178

VILLA ARCILA Leonardo, Reparaciones en y a travs de la educacin par a las vctimas de graves violaciones de los derechos humanos. Tareas Pendientes. ICTJ 2010

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educativo urbano es el principal receptor de la poblacin desplazada pero que esta oferta es ms limitada frente a la educacin secundaria179.

As las cosas, de no preverse en el marco de la poltica de restitucin y retorno la cobertura en acceso a la educacin primaria de la forma que se est realizando por las ciudades receptoras, el impacto frente a la continuidad y cobertura sera negativo.

El anterior anlisis nos permite concluir exaltando la importancia de establecer medidas reparadoras en el contexto de la poltica de justicia transicional que adelanta el Estado Colombiano, con un claro contenido social, la cual podra contribuir notablemente en la consecucin de avances en los niveles de desarrollo y desigualdad que afecta al Estado colombiano.

4.3 CONTRIBUCIN

DE

LA

JURISPRUDENCIA

LOCAL

EN

LA

CONSTRUCCIN DE FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL

Un ltimo aspecto a considerar en el presente captulo, se refiere a como la jurisprudencia local (colombiana e interamericana) ha contribuido a la consolidacin de fuentes de derecho que fortalecen los parmetros o estndares de reparacin en contextos de graves violaciones a los derechos humanos.

En el mbito internacional vemos en primer lugar, como la normatividad internacional, y especficamente del Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos as como el Derecho Penal Internacional han venido moldeando las capacidades de las sociedades o Estados, al aplicar mecanismos excepcionales para afrontar sus transiciones internas ya sea a la democracia, afrontar conflictos o hacer frente a las graves violaciones de Derechos Humanos. En el caso colombiano, el desarrollo jurisprudencial se ha caracterizado por su riqueza en cuanto a la incorporacin de dichos instrumentos internacionales, su adopcin e interpretacin a la luz de la normatividad interna y especialmente aquella de justicia transicional. 180

179 180

Ibidem. Importantes pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia en materia de reparaciones y la incorporacin de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.

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En el marco de la jurisprudencia interamericana pudimos apreciar en el captulo III del presente trabajo, la creacin de unos estndares en materia de derechos humanos, que obligan a los pases partes de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, y que por lo tanto limitan la capacidad de escogencia de medidas transicionales.

Entendiendo por estndares aquellos parmetros o pautas establecidos, mediante consensos de la comunidad internacional para afrontar a la impunidad y defender los derechos de las vctimas, se puso freno a la consolidacin de una costumbre en construccin. Dicha costumbre expresada principalmente en la utilizacin reiterada de mecanismos como las amnistas o perdones que caracterizaron en especial a Amrica Latina en los aos 80s y 90s, ha sido limitada por la consolidacin de dichos estndares, que de la forma utilizada por la Corte Interamericana, no hay duda que se constituyen como norma jurdica de obligatorio cumplimiento.181

La limitante consiste en primer lugar, en proscribir toda aplicacin generalizada de dichas medidas frente a graves violaciones de los derechos humanos, y la imposibilidad de desconocer los derechos de las victimas inclusive en casos de transicin182.

Frente a la obligatoriedad en la aplicacin de dichos estndares, la Misma Corte Interamericana los ha utilizado como obligaciones puntuales para los estados partes a la vez, que como parmetros de evaluacin y anlisis. Un claro ejemplo de lo anterior se ve en el caso la Cantuta contra Per, donde la Corte no solo evala el comportamiento del Estado a partir de las obligaciones plasmadas en la Convencin, sino de los estndares de competencia, independencia e imparcialidad.

Otro ejemplo claro donde la Corte expresa la obligatoriedad de observar y tener en cuenta los estndares de la Corte Interamericana es el caso de la Rochela contra Colombia, donde se refiere a la obligacin del Estado Colombiano de reparar de forma directa y principal las violaciones, de acuerdo a los estndares de atribucin de

181 182

Esta obligatoriedad surge de la responsabilidad internacional que implica su incumplimiento. Supra 3.2 pag.64 La Corte Interamericana de Derechos Humanos y los Estndares de Verdad, Justicia y Reparacin

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responsabilidad internacional y de reparacin establecidos en la jurisprudencia de esa Corte.183

Por ltimo, en el caso de la Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, la Corte al resolver las excepciones preliminares, hace referencia puntual a la entonces vigente ley 1312 de 2009 que permita la aplicacin del principio de oportunidad a miembros de grupos armados desmovilizados frente a los delitos de pertenencia que no hubiesen cometido delitos de lesa humanidad. Frente a una eventual aplicacin de dicha Ley la Corte afirma que () ya ha constatado que este tipo de disposiciones normativas puede ser insuficiente si no se da en forma concomitante una verificacin rigurosa por parte de las autoridades encargadas de las investigaciones, o del ()184 En el contexto nacional, y mediante el trmino de bloque de constitucionalidad se hace honor a la prevalencia en el orden interno de los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso de la Repblica, que reconozca los derechos humanos y prohban su limitacin en los estados de excepcin. (Artculo 93 de la Constitucin Poltica). Ministerio Pblico, de tales aseveraciones

La Corte Constitucional en sentencia 225 de 18 de mayo de 1995, define bloque de Constitucionalidad en los siguientes trminos: El bloque de constitucionalidad est compuesto por aquellas normas que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de la propia Constitucin. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu

183 184

Caso de la Masacre de la Rochela contra Colombia, sentencia de 11 de mayo de 2007. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Seccin V, Serie C No. 216. Nota de pie de pgina No. 316.

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Son mltiples los pronunciamientos de la Corte Constitucional que en materia de derechos de las vctimas y el alcance de la Ley de Justicia y Paz, se ha remitido a la jurisprudencia internacional. Al respecto es importante destacar la referencia realizada en la sentencia T 821 de 2007 frente al contenido mnimo de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin en los siguiente trminos: Adicionalmente, se trata de derechos que se encuentran garantizados en los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario que no pueden ser suspendidos en estados de excepcin y en consecuencia, hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, lo que les asigna el carcter de derechos fundamentales..185.

De igual forma y acogindose al bloque de constitucionalidad, la Corte Suprema de Justicia, en el marco de la Ley de Justicia y Paz, dejo claro que la labor de la Fiscala, en las diferentes etapas de su competencia (investigacin, verificacin y adecuacin tpica de la conducta) debe estar orientada por esos principios y mandatos superiores 186.

Al referirse a los beneficios jurdicos incorporados en la Ley 975 de 2005 para la reintegracin de grupos armados al margen de la Ley, la Corte hace nfasis en que los mismos estn enmarcados en la justicia transicional cuya interpretacin no se satisface con los criterios interpretativos convencionales, sino que se nutre de los principios y valores constitucionales imbricados en tratados internacionales que propenden por debilitar el conflicto en aras de alcanzar el derecho a la paz, pero que tambin busca enjuiciar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario mediante el esclarecimiento de la verdad187.

En cuanto a la garanta de los derechos de las vctimas, la Corte Suprema ha incorporado en sus pronunciamientos, instrumentos internacionales como el pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, los principios para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, y se ha referido a decisiones de instancias internacionales como la Corte Interamericana, el Comit internacional de las Naciones Unidas y la Corte Penal Internacional para
185 186

Sentencia T-821 de 2007, MP, Catalina Botero Daz, considerando 44. Radicado 31539 del 31 de Julio de 2009 Sala de Casacin Penal. Corte Suprema de Justicia. M.P Dr. Augusto Ibez Guzmn. 187 Radicado 26154 del 19 de octubre de 2006. Sala de Casacin Penal. Corte Suprema de Justicia. M.P Dr. Julio E. Socha Salamanca.

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interpretar el papel predominante de la vctima dentro del proceso de justicia y paz, con especial nfasis frente a los derechos a la verdad, y acceso a la justicia. Se ha pronunciado sobre el rol predominante de la vctima dentro del procedimiento de justicia y paz y la prevalencia de los derechos de las victimas frente al debido proceso.188

Dichas referencias al marco internacional le ha permitido a la Corte Suprema y a la Corte Constitucional Colombiana realizar importantes pronunciamientos frente a aspectos como la extradicin, la forma de interpretar el procedimiento y la reparacin a vctimas. Al respecto es importante destacar la remisin que realiza la Corte Constitucional en su Sentencia 936 del 23 de noviembre de 2010 a los pronunciamientos de la Corte Interamericana para fundamentar la declaratoria de inexequible el numeral 17 del artculo 2 de la Ley 1312 que permita la aplicacin del principio de oportunidad para aquellos desmovilizados que no hubiesen cometido delitos de lesa humanidad.

En este sentido, el esfuerzo de la comunidad internacional de establecer unos parmetros o estndares mnimos en materia de lucha contra la impunidad y respeto de los derechos humanos se han consolidado a travs del reconocimiento e incorporacin de los mismos a las legislaciones internas. El caso colombiano deja clara la prevalencia y obligatoriedad de aquellos con una interpretacin ampliamente garantista.

As las cosas, el concepto de justicia transicional actual dista mucho de aquella definicin original, que caracterizo los aos 80s y 90s, donde los elementos que la componan, se referan ms a los objetivos de transicin poltica que buscaban alcanzar, y que en la actualidad son limitados drsticamente por el derecho.

188

Para conocer al detalle los pronunciamientos de la Corte ver CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal. El proceso penal de Justicia y Paz. Compilacin de autos de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia. ICTJ, Asdi 2009.

98

CONCLUSIONES UN CONCEPTO EN CONSTRUCCIN Si se toma como referencia los elementos que se establecieron en el captulo primero: (A. Medidas internacionales o nacionales transitorias. B. Establecidas en circunstancias de conflicto o post conflicto C. Tendientes a lograr uno o varios los siguientes elementos: verdad, justicia reparacin o garantas de no repeticin.), el caso colombiano y su aplicacin se cataloga como un proceso estructuralmente claro de justicia transicional.

En cuanto al

primer elemento, en el captulo II pudimos demostrar que si bien

Colombia ha tenido una larga experiencia en la utilizacin de normas y procedimientos excepcionales para hacer frente al conflicto y otros factores de violencia como el narcotrfico, tambin se pudo demostrar que los mismos no se hicieron en un marco de justicia transicional. El proceso iniciado en Colombia con la Ley de Justicia y Paz 189 se diferencia de los surgidos en el pasado en Colombia al involucrar todas las ramas del poder pblico, la participacin de la comunidad internacional y al incorporar repeticin.190 los

derechos de las vctimas en materia de verdad, justicia, reparacin y garanta de no

Con anterioridad a la Ley 975 de 2005, estos derechos venan siendo contemplados por la legislacin colombiana, pero concebidos en el marco de la justicia retributiva; vemos as que la Constitucin de 1991 en su artculo 2, obliga al Estado a adelantar las investigaciones y procedimientos necesarios para esclarecer los hechos punibles y propender por el goce efectivo de los derechos de todos los residentes en Colombia y la proteccin de bienes jurdicos de particular importancia para la vida en sociedad. De igual forma, el artculo 250 establece el deber de la fiscala de tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnizacin de

189

Es importante dejar claro que la justicia transicional en Colombia no se agota en la Ley de Justicia y paz. Posteriores leyes y programas como la Ley de vctimas y la Ley de desmovilizados vienen a complementar y consolidar dicho proceso. 190 Supra 2.5 Medidas transicionales o legislacin permanente? pag.36.

99

los perjuicios ocasionados por el delito tambin se introduce el deber del Estado frente a la proteccin y participacin de las victimas dentro del proceso penal. 191

A travs del presente trabajo, se pudo demostrar que el caso colombiano identifica claramente lo que Ruti Teittel denomina el estado estable de la J.T, para reconocer el momento actual de la justicia transicional. Con l, se verifica la especial interrelacin de las medidas transicionales con aquellas de la rbita del estado de derecho mismo.192.

Para la autora, lo que era visto histricamente como una situacin legal asociada a condiciones extraordinarias de post conflicto, actualmente parece ms el reflejo de tiempos normales.193 En este sentido, no se logra diferenciar periodos normales de periodos de transicin, ni una clara definicin de este ltimo trmino. Existe una creciente utilizacin del discurso sin la existencia de un claro rgimen sucesor. Lo anterior ha permitido la politizacin del derecho que segn Teittel, presenta un cierto grado de concesiones a los estndares del Estado de Derecho y por ende la normalizacin de la justicia transicional.

Muestra de lo anterior es la expansin del discurso de la justicia transicional para fundamentar la lucha contra el terrorismo o para afectar transiciones democrticas, que como el caso espaol haban prescindido de medidas tendientes a buscar la judicializacin de los diferentes actores en su momento. Tambin bajo su discurso, en la actualidad se pretenden reivindicar derechos polticos, sociales y culturales de grupos tnicos o minoras al interior de Estados sin la existencia de conflictos o verdaderas transiciones de toda una sociedad.

En cuanto al caso Colombiano, vemos que no se caracteriza por un cambio de rgimen, o un colapso total de las instituciones, lo que para algunos pone en tela de juicio la pertinencia en la aplicacin de la justicia transicional. Sin embargo, en el marco de este documento se considera que la aplicacin del concepto de justicia transicional, obedece claramente a la nueva concepcin de que habla Teittel, en un contexto, de un estado de
191 192

A su vez, el concepto de victima adquiere rango constitucional. Sentencias C-228 y C- 916 de 2002. TEITEL Ruti. Transitional Justice Genealogy. Harvard Human Rights Journal, Vol.16, Spring 2003, Cambridge, MA.Teittel denomina periodo estable de la JT a la expansin y normalizacin de la misma, a travs de la expansin del derecho de la guerra y del derecho internacional humanitario, siendo utilizada en tiempos de relativa paz as como por la preferencia de un sistema legal internacional. 193 Ibdem.

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derecho globalizado. El caso colombiano demuestra la pertinencia de establecer medidas propias de la transicin para alcanzar la paz, donde los aspectos a los que se enfrentan los lderes que la impulsan son los mismos que aquellos estados denominados fallidos enfrentan en la bsqueda de un cambio de rgimen. Aqu el elemento justicia debe indicar el rompimiento entre el pasado y el futuro por construir; el trnsito de una sociedad hacia unas condiciones ms justas, incluyentes y el fortalecimiento de las instituciones para enfrentar las graves violaciones que sufre con ocasin del conflicto armado interno.

De otra parte, la creacin masiva de instituciones tanto nacionales como internacionales, demuestran el surgimiento de un nuevo sistema de justicia para el postconflicto, multidimensional e integrado. Si bien no podemos hablar de una coherencia absoluta de las distintas instancias, normas y estndares internacionales, se puede concluir, que los procesos transicionales consisten en una interaccin entre acciones nacionales e internacionales que garantizan una mayor efectividad a futuro de los derechos de las vctimas.

Es as, que en el marco de procesos de paz o de transicin a la democracia, no puede desconocerse la obligacin internacional contenida en los distintos instrumentos internacionales de investigar, juzgar y condenar las graves violaciones a los derechos humanos y el Derecho internacional humanitario. La escogencias de instrumentos para la transicin por parte de una sociedad, sin desconocer la magnitud poltica que conlleva, est cada vez ms condicionada por el Derecho.

Frente a dichas obligaciones, derivadas de los estndares nacionales e internacionales, Colombia enfrenta un reto enorme en la transicin que busca; la lnea divisoria entre las medidas transicionales y aquellas ordinarias est marcada por interpretaciones aisladas y poco coherentes, que limitan la bsqueda de ese balance entre justicia y paz. Por un lado, el utilizar medidas ordinarias en el mbito transicional hace del proceso un mecanismo lento e insuficiente. En el caso de las reparaciones a vctimas, dicha balanza se ve ms inclinada hacia la imposicin de una justicia principalmente retributiva basada en el dao, donde la implantacin de un verdadero programa masivo de reparaciones se vislumbra lejos de ser efectivo.

101

El otro gran reto que enfrenta el Estado Colombiano deriva de

la necesidad de

garantizar la proteccin de los intervinientes en los procesos de transicin, y por lo tanto la no repeticin de los hechos. La transicin debe dejar de ser parcial y venir acompaada de medidas tendientes a la pacificacin del Estado a travs del desmantelamiento de los grupos armados que siguen actuando en el territorio nacional, y su reincorporacin a la vida civil. De igual forma, es necesario fortalecer los mecanismos contenidos en la Ley 975, aquellos que se busca desarrollar en el marco de la justicia transicional en Colombia como la Ley de Victimas, al igual que aquellos propios de la justicia ordinaria que propenden por la proteccin de los Derechos Humanos y la eficacia de la justicia.

Es por estas circunstancias tan particulares que el caso colombiano es observado detenidamente en el contexto internacional y pone a prueba la efectividad de los lineamientos o directrices en consolidacin. El Estado Colombiano, al intentar en un proyecto tan ambicioso, combinar elementos de una justicia retributiva, restaurativa, y de justicia transicional, al intentar investigar todos los delitos cometidos (no solo las ms graves violaciones), y buscar la reparacin de las victimas basada en el dao efectivo, puede avanzar rpidamente al fracaso del proceso. Lo anterior teniendo en cuenta las deficiencias institucionales con que cuenta el Estado para afrontar un proyecto de esas magnitudes, y la interpretacin judicial maximalista de derechos, que puede significar la imposibilidad de cumplirlos. Esto puede implicar la entrada en un laberinto donde los grandes afectados seran las vctimas, el sacrificio seria la paz, y el resultado, la no transicin de la sociedad colombiana.

102

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