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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO I

DIREITO CONSTITUCIONAL
Teoria Geral da Constituição

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DIREITO CONSTITUCIONAL

Teoria Geral da Constituição

Professor Ricardo Cunha Chimenti

1. INTRODUÇÃO

O Direito é um todo. Sua divisão ocorre somente para fins didáticos. O

Direito Constitucional, de acordo com tal subdivisão, pertence ao ramo do
Direito Público, uma vez que regula e interpreta normas fundamentais do Estado.

O Direito Constitucional é um ramo particularmente marcado por sua

historicidade, pois se desenvolve em paralelo à evolução do Estado de Direito,
abrangendo desde o liberal, de cunho negativo, ao atual, necessariamente
intervencionista.

De acordo com o conceito de José Afonso da Silva, Direito Constitucional

“é o ramo do direito público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e
normas fundamentais do Estado”.

1.1. Constituição
Constituição é a organização jurídica fundamental do Estado.

As regras do texto constitucional, sem exceção, são revestidas de

supralegalidade, ou seja, possuem eficácia superior às demais normas. Por isso se
diz que a Constituição é norma positiva suprema (positiva, pois é escrita).

A estrutura do ordenamento jurídico é escalonada. Essa idéia remonta a

Kelsen, sendo que todas as normas situadas abaixo da Constituição devem ser
com ela compatíveis. A isso se dá o nome de relação de compatibilidade vertical
(RCV).

CF

Demais normas

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No ápice da pirâmide estão as normas constitucionais; logo, todas as

demais normas do ordenamento jurídico devem buscar seu fundamento de
validade no texto constitucional, sob pena de inconstitucionalidade.

Basta que a regra jurídica esteja na Constituição Federal para ela ser
revestida de supralegalidade.

Na Constituição Federal de 1988, existem regras formalmente

constitucionais (RFC) e regras materialmente constitucionais (RMC).

1.2. Regras Materialmente Constitucionais

Regras materialmente constitucionais são as regras que organizam o
Estado. Somente são materialmente constitucionais as regras que se relacionam
com o “Poder” e que tratam de matéria constitucional, independentemente de
estarem ou não dispostas na Constituição, a exemplo da Lei Complementar n.
64/90, que traça as hipóteses de inelegibilidades para os cargos dos Poderes
Executivo e Legislativo, e do Estatuto do Estrangeiro.

Modo de Aquisição
Modo de Exercício

Elementos Orgânicos
ou Organizacionais
(são as regras que
organizam o Poder)
Elementos Limitativos
(enunciação dos direitos
fundamentais das pessoas.
PODER Sistema de Garantia das
Liberdades)

Elementos Socioideológicos
(princípios da ordem
econômica e social)

1.2.1. Exemplos de regras materialmente constitucionais

• A forma de Estado (Federal), a forma de governo (República) e o
regime de governo (Presidencialista) são definidos em regras jurídicas
que organizam o Poder.

• A Constituição Federal deve enunciar os direitos fundamentais dos

indivíduos. Quando se enunciam esses direitos, automaticamente é
definido um limite ao eventual exercício arbitrário do poder.

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1.3. Regras Formalmente Constitucionais

Todas as regras dispostas no texto constitucional são formalmente
constitucionais, no entanto, algumas delas podem ser também regras
materialmente constitucionais. O fato de uma regra estar na Constituição
imprime a ela o grau máximo na hierarquia jurídica, seja ela regra material, seja
regra formal. O grau de rigidez também é o mesmo para toda norma
constitucional, independentemente de ser ela material ou formal.

As regras formalmente constitucionais podem ser observadas nos

seguintes exemplos: os artigos 182 (que trata da política de desenvolvimento
urbano) e 242, § 2.º, ambos da Constituição Federal de 1988. Essas regras, sob o
ponto de vista material, não são regras que tratam de matéria constitucional. No
entanto, devido ao fato de estarem dispostas na Constituição, são regras
formalmente constitucionais.

1.4. Concepções sobre as Constituições

1.4.1. Sentido sociológico

Para Ferdinand Lassalle, a Constituição é a “soma dos fatores reais do
poder que regem nesse país”, sendo a Constituição escrita apenas uma “folha de
papel”. Para Lassalle, Constituição legítima é a que representa o efetivo poder
social.

1.4.2. Sentido político

Carl Schmitt concebe a Constituição no sentido político, pois para ele
Constituição é fruto da “decisão política fundamental” tomada em certo
momento. Para Schmitt há diferença entre Constituição e lei constitucional; é
conteúdo próprio da Constituição aquilo que diga respeito à forma de Estado, à
forma de governo, aos órgãos do poder e à declaração dos direitos individuais.
Outros assuntos, embora escritos na Constituição, tratam-se de lei constitucional
(observe-se que essas idéias estão próximas as de Constituição material e
formal).

1.4.3. Sentido jurídico

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A Constituição também pode ser vista apenas no sentido jurídico. Para

Hans Kelsen, Constituição é considerada “norma pura”, puro “dever-ser”, sem
qualquer pretensão à fundamentação sociológica, política ou filosófica. Ao
defender essas idéias, Kelsen ressalta a diferença entre o Direito e as demais
ciências, sejam naturais ou sociais. O cientista do Direito deve buscar soluções
no próprio sistema normativo.

Kelsen concebe a palavra Constituição em dois sentidos:

• lógico-jurídico: norma fundamental hipotética;

• jurídico-positivo: conjunto de normas que regula a criação de outras

normas; nesse sentido, Constituição é a norma positiva suprema.

2. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

2.1. Quanto ao Conteúdo

• Constituição material ou substancial: é o conjunto de regras
materialmente constitucionais, que regula a estrutura do Estado, a
organização de seus órgãos e os direitos fundamentais. Tais regras
podem ou não estar na Constituição. Há, por exemplo, regras
materialmente constitucionais disciplinadas em lei ordinária, como o já
citado Estatuto do Estrangeiro.

• Constituição formal: é o conjunto de regras jurídicas, inseridas no

texto unitário da Constituição escrita, diga ou não respeito à matéria
constitucional. Exemplo: o artigo 14, § 4.º, da Constituição Federal,
que trata da inelegibilidade, é regra formal e materialmente
constitucional porque delineia o modo de aquisição e exercício do
poder. Mas os casos de inelegibilidade não são apenas os previstos
nesse dispositivo; a Lei Complementar n. 64, de 18.5. 1990 disciplina
outras hipóteses, em consonância com o prescrito no § 9.º do próprio
artigo 14.

2.2. Quanto à Forma

• Constituição não-escrita, costumeira ou consuetudinária: é a
Constituição em que as normas não constam de um documento único e
solene. Suas fontes são: os usos e costumes, os precedentes
jurisprudenciais e os textos escritos esparsos (atos do Parlamento). Na
Constituição costumeira, os textos escritos não são as únicas fontes

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constitucionais, mas sim apenas uma parte delas. Existem textos

escritos nessas constituições; no entanto, a maioria das fontes
constitucionais é de usos e costumes; os textos não são consolidados,
podendo haver entre eles um período de até 400 anos. O melhor
exemplo de Constituição não-escrita é a Constituição do Reino Unido.

• Constituição escrita: é composta por um conjunto de regras

codificadas e sistematizadas em um único documento.

2.3. Quanto à Extensão ou ao Modelo

• Constituição sintética: é a Constituição concisa. A matéria
constitucional vem predisposta de modo resumido1 (exemplo: a
Constituição dos Estados Unidos da América, que tem 7 artigos e 26
emendas).

• Constituição analítica: caracteriza-se por ser extensa, minuciosa. A

Constituição brasileira é o melhor exemplo.

2.4. Quanto ao Modo de Elaboração

• Constituição dogmática: reflete a aceitação de certos dogmas, ideais
vigentes no momento de sua elaboração, reputados verdadeiros pela
ciência política.

• Constituição histórica: é a Constituição não-escrita, resultante de lenta

formação histórica. Não reflete um trabalho materializado em um
único momento.

2.5. Quanto à Ideologia

• Eclética, pluralista, complexa ou compromissória: possui uma linha
política indefinida, equilibrando diversos princípios ideológicos.
Conforme entende Manoel Gonçalves Ferreira Filho, no fato de a
Constituição Federal ser dogmática na sua acepção eclética consiste o
caráter compósito de nosso dogmatismo (heterogêneo).

1
BULHOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 3.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.p.
10.

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• Ortodoxa ou simples : possui linha política bem definida, traduzindo

apenas uma ideologia.

2.6. Quanto à Origem ou ao Processo de Positivação

• Constituição promulgada, democrática ou popular (votada ou
convencional): tem um processo de positivação proveniente de acordo
ou votação. É delineada por representantes eleitos pelo povo para
exercer o Poder Constituinte (exemplo: a Constituição de 1988).

• Constituição outorgada: é imposta por um grupo ou por uma pessoa,

sem um processo regular de escolha dos constituintes, ou seja, sem a
participação popular (exemplo: a Constituição brasileira de 1937).

Observação: há uma tendência na doutrina de se restringir o uso da

expressão Carta Constitucional somente para a Constituição outorgada
(exemplo: a Carta de 1969) e Constituição apenas para os textos
provenientes de convenção (exemplo: a Constituição de 1988).

• Constituição Cesarista ou Bonapartista: assim chamada pela doutrina,

nada mais é do que uma Constituição outorgada que passa por uma
encenação de um processo de consulta ao eleitorado, para revesti-la de
aparente legitimidade.

• Constituição “dualista” ou “pactuada”: citada pela doutrina, essa

Constituição caracteriza-se por ser fruto de um acordo entre o soberano
e a representação nacional.

2.7. Quanto à Estabilidade, à Mutabilidade ou à Alterabilidade

• Constituição rígida: para ser modificada necessita de um processo
especial, mais complexo do que o exigido para alteração da legislação
infraconstitucional. A Constituição Federal do Brasil é um exemplo.

• Constituição flexível ou não-rígida: pode ser modificada por

procedimento comum, o mesmo utilizado para as leis ordinárias.

• Constituição semi-rígida: contém uma parte rígida e outra flexível.

Exemplo: a Constituição do Império de 1824, que previa, em seu
artigo 178, a modificação das regras materialmente constitucionais por
procedimento especial e a modificação das regras formalmente
constitucionais por procedimento comum.

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2.8. Quanto à Função

Esta classificação, apresentada por José Joaquim Gomes Canotilho, não
apresenta categorias que sejam logicamente excludentes, ou seja, a Constituição
poderá receber mais de uma destas classificações:

• Constituição garantia, quadro ou negativa: é a clássica, enunciando os

direitos das pessoas, limitando o exercício abusivo do poder e dando
uma garantia aos indivíduos. Originou-se a partir da reação popular ao
absolutismo monárquico. É denominada quadro porque há um quadro
de direitos definidos e negativa porque se limita a declarar os direitos
e, por conseguinte, o que não pode ser feito.

• Constituição balanço: é um reflexo da realidade. É a “Constituição do

ser”. Um exemplo é a Constituição da extinta URSS, de 1917.

• Constituição dirigente: não se limita a organizar o poder, mas também

preordena a sua forma de atuação por meio de “programas”
vinculantes. É a “Constituição do dever-ser”. A nossa Constituição
Federal inspirou-se no modelo da Constituição portuguesa.

Observações:

1. Programas constitucionais: devem ser desenvolvidos por quem se

encontre no exercício do poder.

2. Direção política permanente: é imposta pelas normas constitucionais.

3. Direção política contingente: imposta pelos partidos políticos que se

encontram no governo.

3. HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

• 1824: positivada por outorga. Constituição do Império do Brasil.

Havia um quarto poder: o Poder Moderador.

• 1891: positivada por promulgação. Primeira Constituição da

República.

• 1934: positivada por promulgação.

• 1937: positivada por outorga (Getúlio Vargas). Apelidada de

Constituição “Polaca”.

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• 1946: positivada por promulgação. Restabeleceu o Estado

Democrático.

• 1967: positivada por outorga. (há quem sustente ter sido positivada
por convenção, pois o texto elaborado pelo Governo Militar foi
submetido ao referendo do Congresso Nacional antes de entrar em
vigor).

• 1988: positivada por promulgação (Constituição Cidadã).

Observação: em 1969 foram efetivadas várias alterações por meio da

Emenda Constitucional n. 1/69, que para alguns autores caracteriza uma
Constituição outorgada.

4. CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Constituição Federal de 1988 possui a seguinte classificação:

• quanto ao conteúdo: formal;

• quanto à forma: escrita;

• quanto à extensão: analítica;

• quanto ao modo de elaboração: dogmática;

• quanto à ideologia: eclética;

• quanto à origem: promulgada;

• quanto à estabilidade: rígida;

• quanto à função: garantia e dirigente.

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