Aula 09 *Culpabilidade 1. Conceito 2.

Elemento a) Imputabilidade b) Exigibilidade de conduta diversa c) Potencial conscincia da ilicitude *d) Causas supralegais de excluso da culpabilidade

A culpabilidade pode ser pensada como o Princpio da responsabilidade pessoal, que a ideia de que o sujeito no poder ser processado seno por um fato que ele tenha culpa; mas tambm se pode falar da culpabilidade como um elemento da teoria do delito, assim como possvel se falar de culpabilidade como um conceito inverso de co-culpabilidade (causas supralegais de excluso de culpabilidade), pode ser tambm aferida como uma circunstncia judicial que tem um conceito diferenciado da culpabilidade na teoria do delito. Quem aponta esta ideia de mais um conceito para a culpabilidade Paulo Queiroz e Juarez Cirino dos Santos. A culpabilidade um conceito que nos remete a vrias acepes, h um princpio da culpabilidade que significa dizer que ningum ser punido por um fato que no tenha culpa (responsabilidade pessoal); tambm temos a culpabilidade como uma circunstncia judicial do art. 59 e vale para fins de aplicao da pena (assume outro critrio); falamos tambm de culpabilidade como um elemento da teoria do delito que a que ns estudaremos, e o princpio da co-culpabilidade (causas supralegais de excluso da culpabilidade).

PRINCPIO CULPABILIDADE - CULPA/ RESPONSABILIDADE PESSOAL CULPABILIDADE APLICABILIDADE DA PENA CIRCUNSTNCIA JUDICIAL ART. 59 CULPABILIDADE COMO ELEMENTO DO DELITO CO-CULPABILIDADE - CAUSA SUPRALEGAL

Culpabilidade de acordo com Cludio Brando corresponde pedra angular do direito penal, ao trecho mais importante e humano da

teoria do delito. Corresponde a um juzo de valor que feito em face do autor do fato. Ressalte-se que com isso no se quer instituir um direito penal de autor uma vez que o fato previsto como criminoso pressuposto inafastvel para que se avalie o seu respectivo autor. O autor no ser avaliado com subjetivismos arbitrrios, o autor do fato, ento ele no est sendo punido pelo que ele quer mas sim pelo que ele fez, mas ao puni-lo pelo que ele fez necessariamente devero ser analisadas circunstncias intimamente ligadas a este autor que vo nos dar o juzo de reprovabilidade proporcional a este autor. Obs: Lembrar que existem aqueles que sustentam a exemplo de Del Manto e Mirabete, uma teoria bipartida de delito para a qual crime somente fato tpico e ilcito figurando a culpabilidade somente um pressuposto para a aplicao da pena. Majoritariamente persiste a teoria tripartida para a qual o crime fato tpico, ilcito e culpvel. Explicar a culpabilidade explicar o desenvolvimento das ideias do direito penal, ela tem o seu conceito relacionado ao tipo de teorias que estejamos aplicando na culpabilidade e elas evoluem no tempo, como a teoria psicolgica da culpabilidade, a teoria psicolgico-normativa e em um terceiro momento a teoria normativa pura. O contexto da teoria psicolgica era o causalismo, o qual dizia que o crime era pensado sobre uma forma de causa e efeito, ento havia uma ao e um resultado, se houvesse esta relao de causa e efeito isto bastaria para a existncia de um crime e para esta teoria causalista dolo e culpa no ficavam dentro da tipicidade mas sim na culpabilidade; fato tpico era conduta, nexo, resultado e tipicidade, ela era vazia de dolo e culpa, s era considerada a ideia de livre arbtrio. Havia o conceito de tipicidade, que somente era avaliado se existisse a ideia de livre arbtrio do agente. O dolo e a culpa do agente eram avaliados dentro da culpabilidade, este o grande trao desta teoria, ento para esta teoria psicolgica a culpabilidade s tinha elementos subjetivos, psicolgicos, ou seja, dolo e culpa. Com o passar dos anos esta ideia puramente psicolgica de culpabilidade comea a ser criticada dentro do paradigma neokantista, para os neokantistas a teoria dos valores de kant ser aplicada ao direito penal, Kant diz que todo o conhecimento comea na experincia mas no se esgota nela, segundo Kant para que se conhea algo dever haver a experincia (era a ideia bipartida do paradigma causalista) somada a um processo de racionalizao para que se pudesse formar um conceito de conhecimento. Quando se aplica esta ideia de Kant como se o delito fosse a experincia, mas a valorao do delito passasse por um processo de racionalizao para que se chegasse realmente a um conceito jurdico do delito; os neokantistas vem dizer que o valor existe no dir. penal no momento em que se aplica a teoria do delito e nela especificamente a culpabilidade no poderia estar desprovida de valorao; h ainda a ideia

de culpabilidade tambm como dolo e culpa mas com valorao, eles no chegam a bagunar a teoria do delito mas uma ideia de dolo e culpa com valorao, por isto que neste dolo h um elemento chamado potencial conscincia da ilicitude. Os neokantistas no chegam a abandonar a ideia de dolo e culpa como parte integrante da culpabilidade mas eles j trazem um elemento a ser valorado que o do potencial conhecimento da ilicitude do fato. Alm dos elementos psicolgicos esta teoria traz um elemento normativo que o elemento que varia no tempo e no espao, o caso dever ser valorado, os elementos normativos so elementos que dependem de valorao.

A teoria normativa pura tem como grande contexto o paradigma finalista; o grande nome aqui Welzel e ele diz que no se pode falar que a tipicidade puramente livre arbtrio, no se pode admitir a ideia de livre arbtrio como critrio distintivo para analisar se o sujeito praticou um delito ou no, mesmo porque se for aplicado o paradigma causalista e por exemplo eu vejo um sujeito que dando um tiro em outra pessoa que no morre ele vai ser punido pelo que? Raciocinando pelo causalismo, se ele deu um tiro com a inteno de matar mas no o fez, ele provocou um resultado, houve causa e efeito, ento ele ser punido simplesmente por leso corporal; o causalismo vai avaliar no fato tpico no momento de definir o crime que foi praticado, qual foi a conduta praticada, o resultado causado, se houve nexo e se o agente agiu com livre arbtrio, bastando isto possvel afirmar que o sujeito ser punido por leso corporal consumada. Welzel diz que o causalismo no explica a tentativa porque nela a vontade diverge do resultado, o resultado almejado no efetivamente obtido, e eu no posso ignorar isto e por isto tem que trazer a inteno para o fato tpico, porque o tipo penal aplicado tem que necessariamente depender da inteno do agente; Welzel aproveita o que j havia sido anunciado pela teoria psicolgico normativa, e diz que a culpabilidade tem que ter elementos normativos, vamos retirar dolo e culpa e traz-los para o conceito de tipicidade, portanto fato tpico continua sendo conduta, nexo, resultado e tipicidade; mas esta tipicidade de Welzel tem dolo e culpa; ento haveria dentro do fato tpico elementos objetivos e elementos subjetivos, que era uma concepo que antes no existia, ento antigamente a tipicidade era puramente objetiva. A teoria causalista tambm no explicava muito bem o crime culposo, o que seria do crime culposo se voc iria punir pelo resultado e caso voc chegasse na anlise da culpabilidade que voc iria avaliar se aquele homicdio foi causado de forma culposa ou no; j com Welzel a anlise de dolo e culpa feita de incio. Com esta alterao, muitos dizem que Welzel esvaziou a culpabilidade porque ele retirou o dolo e

culpa, mas quando ele leva o dolo para o fato tpico ele no o leva inteiro do neo kantismo, ele deixa a potencial conscincia da ilicitude do fato como um elemento autnomo da culpabilidade; ela j tinha outros elementos que permaneceram inalterados, mas j tinha os conceitos de imputabilidade e um conceito que surgiu um pouco depois que o de exigibilidade de conduta diversa (ento no houve de fato um esvaziamento da culpabilidade). Antes o que era avaliado na culpabilidade era o dolo, a culpa e a imputabilidade, com o desenvolvimento do direito penal criado um outro elemento que o da exigibilidade de conduta diversa (avaliao se seria possvel exigir do sujeito que atuasse de outro modo) que criada pleos neokantistas quando eles trazem a valorao do direito penal; Welzel diz que a culpabilidade que j tinha trs elementos vai continuar da mesma forma, a diferena que a potencial conscincia da ilicitude vai continuar como elemento autnomo, e a exigibilidade de conduta diversa passa a atuar definitivamente como um dos elementos da culpabilidade, e eu tenho dolo e culpa migrando para a tipicidade.

Fato Tpico Teoria Psicolgica Conduta Resultado Nexo Tipicidade (livre arbtrio) *So todos elementos objetivos

Ilcito

Culpvel Dolo e Culpa = Elementos psicolgicos So todos elementos subjetivos

Teoria Psicolgica Normativa *Criticada no paradigma neokantista Neokantismo Experincia + Processo de racionalizao = conhecimento (fuso) * Elementos valorativos Teoria Normativa Conduta

Elemento Potencial: Dolo e Culpa Com valorao Elemento de normativo: Dolo Elemento potencial; conscincia da ilicitude.

Potencial conscincia da

Pura (Finalismo) Welzel

Resultado Nexo Tipicidade: Dolo e culpa que so elementos subjetivos

ilicitude. Imputabilidade Exigibilidade de conduta diversa

A evoluo do conceito de culpabilidade est intimamente ligada prpria evoluo da teoria do delito. So relacionadas trs teorias acerca da culpabilidade:
a) Teoria psicolgica: Defendida pelos causalistas, partia da

concepo de que a culpabilidade continha somente elementos psicolgicos (dolo e culpa), ao passo que o conceito de tipicidade era puramente objetivo.
b) Teoria psicolgico-normativa: Retrata como a teoria dos

valores de Kant influenciou o direito penal. Para Kant todo conhecimento se inicia na experincia, mas no se encerra nesta uma vez que tais experincias passam por um processo de racionalizao ou valorao. No direito penal os neokantistas trazem a ideia de que a culpabilidade alm dos elementos psicolgicos contm elementos normativos, isto , valorativos. Passa-se a dizer que o dolo tinha como elemento a potencial conscincia da ilicitude do fato. Alm disto, neste perodo que so desenvolvidos estudos acerca da exigibilidade de conduta diversa.
c) Teoria normativa pura: Encontra em Welzel o seu grande

precursor, que lidera no direito penal o movimento finalista, que abandona a ideia de livre arbtrio para dizer que no delito temos um querer agir livre e consciente voltado para um determinado fim. Com isto para Welzel o fato tpico contm elementos objetivos e subjetivos, fazendo migrar para a tipicidade os elementos subjetivos dolo e culpa, resolvendo definitivamente o problema da tentativa. A partir de ento Welzel sustenta que a culpabilidade contm somente elementos normativos; no houve um esvaziamento da culpabilidade porque a potencial conscincia da ilicitude destacada do dolo para que permacesse como elemento autnomo da culpabilidade juntamente imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa.

Aula 10 A culpabilidade tem como elemento a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude do fato e ainda a exigibilidade de conduta diversa. Quando falamos em imputabilidade existem duas causas de excluso; imputabilidade significa dizer a capacidade de sofrer pena em razo de se ter conscincia do que se fez, quando se analisa quem e quem no merecedor de pena, ser punido aquele que tem o desenvolvimento mental perfeito e que consegue entender a realidade a sua volta e consegue se comportar de acordo com este entendimento, alm disto, para que se fale em imputabilidade ns falamos do maior de dezoito anos. Ser imputvel significa ter capacidade para sofrer pena, poder ser reprovado pelo que fez em razo de ter conscincia do erro. Sendo assim imputvel o sujeito maior de dezoito anos com pleno desenvolvimento mental, capacidade de

compreender o mundo sua volta e de se comportar de acordo com este entendimento. Ento na anlise da imputabilidade nosso CP adotou o critrio terminolgico e o critrio biopsicolgico, ns adotamos o critrio biolgico de avaliao de imputabilidade no que diz respeito idade, s imputvel o maior de dezoito anos, este um critrio objetivo, ento pode ser que existam muitas pessoas com menos de dezoito anos que sabem muito bem o que esto fazendo e que aquilo errado, mas por questes de opo poltica (no existe aqui um critrio cientfico, mas sim poltico), no que diz respeito a idade o nosso critrio biolgico de 18 anos, esta idade dever ser provada mediante comprovao hbil. Com relao idade optou-se politicamente pelo critrio biolgico (objetivo), imputvel o maior de 18 anos, ou seja, ainda que um sujeito menor de dezoito anos tenha a plena capacidade do que est fazendo nem se dever entrar neste mrito. A prova da idade conforme Smula 74 do STJ feita mediante a apresentao de documentao hbil (certido de nascimento, carteira de identidade, etc.). Mas e se no houver documentao? Ele ter que se valer de percia mdica para poder avaliar a idade ssea, e valorar uma preciso de alguma data que valer pelo princpio do indubio pro reo. Inexistindo documentao ser necessrio o exame pericial valendo aqui o princpio do indubio pro reo. E se voc nasceu s 18:00 h do dia 20/08 e quando chega s cinco horas do dia 28, data em que voc completa 18 anos e voc comete um delito, este um sujeito imputvel; voc dever avaliar a data do aniversrio e no o horrio do nascimento, ento a partir primeiro minuto daquela data voc j ter dezoito anos independentemente do horrio de nascimento. No primeiro minuto do aniversrio em que se completa dezoito anos o sujeito j pode ser considerado imputvel independentemente do horrio de nascimento independentemente do horrio de nascimento. Na FEBEM, todos so menores de dezoito anos certo? Mas ali eles no esto cumprindo pena, eles esto cumprindo um outro tipo de medida. Obs.: De acordo com o ECA, menor no comete crime, comete ato infracional (tudo que previsto como crime no nosso cdigo penal mas que foi cometido por um menor). Os

pais jamais podero ser punidos pelos atos dos prprios filhos na esfera penal pelo princpio da responsabilidade pessoal, mas pelo plano civil podem perder o ptrio poder, ideia de que o sujeito no poder ser processado por um fato que ele tenha culpa. O que se entende que em termos de direitos fundamentais vale o princpio do retrocesso, ento voc pode at pensar em uma nova constituinte para que seja alterada a maioridade penal, como j houve antes (21 anos), porm isto seria um retrocesso e iria de encontro a toda a ideia de evoluo e proteo aos direitos fundamentais do menor e do adolescente. Sendo menor de 12 anos considerado criana e sofrer medida de proteo; tendo idade igual ou superior a 12 anos, porm menor do que 18, considerado adolescente e sofrer medida scio-educativa. Os benefcios de progresso de pena no existem para os adolescentes, por exemplo em sendo condenado a uma pena de doze anos o sujeito maior de 18 anos vai estar cumprindo pena propriamente dita depois de um sexto de cumprimento ele j pode migrar para um regime semi-aberto; se eu estou diante de um adolescente, o tempo mximo que ele vai poder ficar l so trs anos, mas este tempo dever ser cumprido sem nenhum benefcio de progresso, percebam ento que no to vantajoso cumprir uma medida scio-educativa. Quando falamos do critrio biopsicolgico nos referimos ao desenvolvimento mental e a capacidade de entendimento e de se comportar de acordo com este entendimento. Quem diz isto o art. 26 do nosso CP: isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Isto significa que o juiz vai ter que avaliar se o sujeito maior de dezoito anos tem alguma doena mental e em existindo esta doena mental isto no suficiente para que eu o considere inimputvel, porque seno o critrio seria em relao ao desenvolvimento mental puramente ideolgico, ento alm de avaliar isto, em tendo uma doena mental o juiz vai ter que avaliar se ela compromete e em que grau ela compromete a capacidade de entender o mundo sua volta e alm disto de se comportar de acordo com este entendimento. Ento se h um sujeito com o desenvolvimento mental completamente retardado ele no ter nem a capacidade de entender o mundo a sua volta nem

capacidade de se comportar de acordo com este entendimento. Agora, se eu tenho por exemplo um sujeito viciado em craque, em razo da analogia, ele tem plena capacidade de entendimento, porm ele no consegue se comportar de acordo com este entendimento. Esta anlise do critrio biopsicolgico pode ser temporria, pode ser que a pessoa em razo de um surto ou de uma crise cometa um crime vivenciando uma situao de imputabilidade e ainda que ao tempo da sentena ela j esteja com a crise completamente controlada, ela venha a ser considerada inocente pela inexistncia de crise; como tambm possvel que o sujeito cometa um crime e esteja cumprindo pena por ser plenamente imputvel e ao longo do cumprimento desta pena sobrevenha ao sujeito um distrbio mental, logicamente este distrbio no poder ser utilizado para excluir um conceito de crime no passado, mas ele vai ser utilizado para que se substitua aquela pena por uma medida de segurana. A reviso criminal existe para rever o crime que foi praticado, suponha que o sujeito cometeu um crime e surja anos mais tarde a prova da sua inocncia; mas neste caso que estamos discutindo no isto que acontece mas sim um incidente de execuo penal, ele no vai rever o crime praticado mas sim a tutela penal, se ele deve cumprir pena ou medida de segurana. O CP cuida no art. 26 caput do inimputvel em razo de doena mental que comprometa inteiramente a sua capacidade de compreenso e de determinao, ou seja, no havendo esta capacidade em um sentido integral no existe imputabilidade, e se esta no existe, tambm no h culpabilidade e por sua vez se esta inexistente no h crime. No art. 26, pargrafo nico, cuidou-se do semiimputvel (a diferena do inimputvel para o semi-imputvel que neste ltimo a capacidade de entendimento e determinao reduzida porm no integralmente afastada). Por tal razo, cuida-se aqui de uma causa de diminuio de pena. Aqui eu diminuo a pena e se houver o entendimento de que em ltimo caso o melhor para ele ser internado, eu posso vir a internar um semi-imputvel, mas ele vai ser internado em virtude de uma sentena condenatria, esta pena vai ser substituda por uma medida de segurana dado o fato do juiz entender ser o melhor para aquele sujeito, mas a sentena para o semi-imputvel uma sentena condenatria.

No caso do inimputvel existe processo mas ao fim deste processo haver uma sentena absolutria imprpria que se desenvolve da seguinte forma: acontece um fato previsto como crime, haver o incio do processo e ao fim deste haver a sentena, se o sujeito for inimputvel eta sentena condenatria e este sujeito ir cumprir pena; se este sujeito for semi-imputvel, esta sentena condenatria com diminuio de pena, mas existe aqui a possibilidade (sempre a ltima escolha) de substituio por medida de segurana; se o sujeito for inimputvel esta sentena ser absolutria. Existem duas espcies de sentenas absolutrias, a sentena absolutria prpria que aquela em que se prova que o sujeito inocente, voc mostra a inocncia e pe o sujeito em liberdade, mas pode ser tambm uma sentena absolutria imprpria, que aquela em que se mostra que no houve crime em razo da inimputabilidade mas o agente no deixado em liberdade, ter que ser aplicada a medida de segurana que tem um carter de internao, o sujeito fica preso. Esta anlise de compreender o mundo sua volta do sujeito inimputvel feita pelo juiz logicamente amparado por laudos mdicos e interrogatrios, apesar de no se vincular a estes. E no caso de um acesso de culpa, de raiva o que acontece com o sujeito? O legislador se antecipa quanto a esta situao por excesso de cautela e prev no art. 28: ATENO! De acordo com o artigo 28 no excluem a imputabilidade penal a emoo ou a paixo, e a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos (remdio, algum outro tipo de droga). *Se um sujeito inimputvel mata algum, mas estava em legtima defesa, no haver aplicao de medida de segurana porque no houve crime por outro motivo. Existem cinco espcies de embriaguez tratadas no CP e cada uma delas ter um efeito diferenciado:

1) Embriaguez voluntria o sujeito quer se embriagar, ele no quer praticar um delito. O sujeito bebe na inteno de se embriagar, quer o estado de embriaguez e s. 2) Embriaguez culposa - o sujeito no quer mas ele se embriaga, tem conscincia de que ele est fazendo consumo de uma bebida

alcolica ou substncia de efeitos anlogos, faz o uso mas a inteno dele era fazer o uso moderado, s que ele acaba se embriagando. *Se estes dois sujeitos cometem um crime eles so plenamente imputveis. Existe uma teoria que justifica a imputabilidade destes agentes mesmo em se sabendo que no momento da prtica do delito eles no tinham plena conscincia do mundo a sua volta, a Teoria da Actio libera in causa (a ao livre na sua causa / bebeu porque quis); se no momento em que ele optou por beber ele tinha plena conscincia do mundo a sua volta ele bebeu porque quis e tem que ser punido pela consequncia dos seus atos, no vai poder usar a bebida ou alguma outra substncia como escudo para evitar a aplicao da lei penal. 3) Embriaguez por caso fortuito o sujeito no tem conscincia de que est se embriagando e isto pode vir a fazer a pessoa cometer algum delito. A causa em si j est viciada. Ex: Confundir os remdios e acabar tomando o medicamento errado. 4) Embriaguez por fora maior Nesta embriaguez a pessoa obrigada por outrem a se embriagar, a embriaguez forada. Ex: Suponha que um sujeito forado a ingerir determinada bebida alcolica, ou fazer uso de algum calmante, substncia num trote de faculdade. Estas duas ltimas hipteses podem operar dois efeitos; o CP diz que isento de pena o agente que por embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou fora maior era ao tempo da ao ou omisso inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com este entendimento, ento se ela for completa, e alm de completa provoca uma situao em que o sujeito se torna inteiramente incapaz, esta situao ir excluir a imputabilidade, agora se ela for incompleta (se houve por exemplo um consumo acidental de lcool mas no houve um consumo tal que venha a justificar a perda deste entendimento e o sujeito venha a utilizar a embriaguez como desculpa para praticar um delito, a em sendo a embriaguez completa ela no vai conseguir excluir a culpabilidade mas vai servir como causa de reduo de pena). 5) Embriaguez pr-ordenada Neste caso o sujeito bebe na inteno de se embriagar mas com uma diferena da embriaguez voluntria ele bebe com a inteno de se embriagar para cometer o delito, ou seja, para criar coragem. Esta embriaguez no nosso

direito penal funciona como uma agravante de pena, ele ter a sua pena agravada. aplicada a teoria de que a ao livre na sua causa, j na embriaguez patolgica no h liberdade na causa porque existe ali um vcio, portanto as duas NO se confundem. O que fazer diante da embriaguez patolgica? Nesta embriaguez ter que ser observado o grau de comprometimento da capacidade de compreender o mundo a sua volta, voc vai ter que avaliar se ela completa ou incompleta, em sendo completa ser possvel a excluso da imputabilidade, muitas vezes porque o sujeito mesmo sabendo que o que ele est fazendo errado ele no consegue se comportar de acordo com aquele entendimento, e no consegue em termos absolutos; ento por exemplo, um sujeito que viciado em craque, a primeira coisa que os pais fazem cortar o dinheiro, s que no se pode cortar o meio de obteno do vcio de forma to abrupta, e o sujeito ento sai para roubar, ele sabe que isto errado, tem plena conscincia da realidade mas no consegue a depender do caso encarar em absoluto e se comportar de acordo com este entendimento, mesmo sabendo que errado ele faz. A depender do grau de comprometimento do grau da capacidade do indivduo de se comportar de acordo com o seu entendimento da realidade ou at da capacidade dele entender a realidade (situao em que o sujeito fica completamente apartado da realidade, ser possvel excluir a culpabilidade e o grau de comprometimento decorrente do vcio, ento se o sujeito viciado em LSD, craque, diferente do vcio em relao maconha por exemplo, deve ser avaliado no caso concreto qual esse grau e a depender deste na embriaguez patolgica ser possvel excluir a culpabilidade. Potencial conscincia da ilicitude Tambm elemento da culpabilidade a potencial conscincia da ilicitude do fato, tratada no art. 21 do CP. O referido elemento fica excludo na ocorrncia de erro sobre o carter ilcito do fato, tambm chamado de erro de proibio, o qual se inevitvel exclui a culpabilidade e quando evitvel diminui a pena. Ateno: uma coisa voc errar sobre o fato e outra coisa voc errar sobre o direito. O erro de proibio um erro sobre o direito e no sobre o fato.

Aula 11 Exigibilidade de conduta diversa Ela tem tanto um regramento legal do delito quanto um regramento supralegal, que no est previsto mas assinalado pela doutrina. A exigibilidade de conduta diversa significa dizer que o ru s poder ser punido se for possvel exigir dele um comportamento diferente naquele caso concreto, e somente possvel exigir dele este comportamento quando se verifica que ele atuou com plena liberdade, vontade, sem ter nenhum tipo de vcio ou ato que macule. No CP, em seu regramento legal vem dizendo que no se pode exigir do ru uma conduta diferente quando se estiver diante de uma coao moral irresistvel, e ainda da obedincia hierrquica, essas so hipteses de excluso da exigibilidade de conduta diversa em

razo de nestas duas situaes se estar diante de uma inexigibilidade de conduta diversa que excluem portanto a culpabilidade, porque nestas duas situaes o que se entende que no se poderia exigir daquela pessoa que atuasse de outro modo. Para que exista culpabilidade necessrio ainda que o caso concreto seja avaliado para que se verifique se era possvel naquela situao exigir do ru que atuasse de forma lcita. Isto acontece porque as vezes o sujeito comete um crime mas este plenamente compreensvel, qualquer pessoa naquela mesma situao teria agido da mesma forma, ento uma conduta que no tem reprovabilidade, nestas condutas pode-se dizer que o sujeito atuou em inexigibilidade de conduta diversa, no considerado crime (em princpio seria crime, porque a ideia de injusto penal s envolve a tipicidade e a ilicitude, a culpabilidade valorativa, o juiz vai avaliar ou no se h um crime, os outros elementos objetivos ou subjetivos esto na tipicidade e na ilicitude, ento se eu tenho um fato tpico e ilcito a priori eu tenho um crime porque o resto vai ser s valor, mas a norma em si, em tese, se aplicaria). Segundo o art. 22 do CP : Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem. Ex: Imaginem que um sujeito aborda o gerente de um banco e faz uma ameaa, dizendo que se ele no fizer uma transferncia de R$250.000,00 para a conta dele at o fim do dia ele vai matar o filho do gerente que est na escola; este gerente desesperado, opera a transferncia, ele cometeu em tese um crime de furto, se pode at dizer que ele estava em um estado de necessidade; os conceitos de excluso do delito no se excluem mutuamente, ento ainda que se possa identificar uma situao de inexigibilidade de conduta diversa com sendo tambm uma situao de estado de necessidade, isto possvel mas dever ser apresentado na pea de defesa o ataque a cada um dos elementos do delito, a ilicitude e a culpabilidade; neste caso o sujeito estava nitidamente sob coao moral. Existe a chamada coao fsica irresistvel a qual exclui a conduta, ela no elemento de excluso da culpabilidade, ento por exemplo, se D pega a mo de L e o fora a atirar em uma pessoa trata-se de uma coao fsica porque foi uma fora fsica que o impeliu a cometer o homicdio, L era mera marionete nas mos do verdadeiro delinquente, ento ele no cometeu crime nenhum por falta absoluta do prprio fato tpico, ento esta coao fsica irresistvel exclui o fato tpico pela inexistncia de conduta e no se confunde com a coao moral. Na coao moral a vtima vai sempre ter uma margem de atuao, o

crime sempre fruto de um concordar da vtima, ainda que este concordar seja viciado (se o gerente fosse frio, ele simplesmente diria que no faria a transferncia), ento existe nesse caso sempre uma possibilidade de escolha para a vtima, s que esta possibilidade de escolha viciada diante da qual no se poderia exigir daquele gerente para que no fizesse a transferncia; a licitude no poderia ser espontnea naquele caso justamente porque ele estava sob coao moral irresistvel. Coao moral X Coao fsica A coao fsica irresistvel circunstncia que exclui o prprio fato tpico em razo da inexistncia de conduta. A coao moral e irresistvel por sua vez no exclui a conduta porque sempre existe uma margem de atuao a ser escolhida pela vtima ainda que esta vontade seja uma vontade viciada. Na coao moral irresistvel a vtima opta por atuar de forma ilcita no entanto, tal escolha no pode ser objeto de reprovao no se podendo exigir daquele sujeito que naquelas circunstncias atuasse de outra maneira. Ento nos casos de coao moral irresistvel a vtima tem a opo entre lcito ou ilcito, apesar de ela acaba indo pelo ilcito ela sempre tem as duas opes, s que quando ela escolhe o ilcito no se pode cobrar que ela atuasse de outra forma. Esta coao moral irresistvel, para excluir a culpabilidade ela tem que ser irresistvel; existem situaes que tratam de casos de coao moral resistvel, e quando ela funciona como um fator determinante de um delito ela no mximo ela vai conseguir funcionar como uma circunstncia que atenuar a pena mas no consegue destruir a estrutura analtica de crime. Imagine que o agente ameaa o gerente dizendo que se ele no operar a transferncia ele contar a todos da opo sexual dele, diante disto a vtima se v acuada e comete o delito ordenado, existiu ali uma coao, mas esta no irresistvel. O conceito de resistibilidade valorativo (depende de juiz para juiz); o que se deve ter em mente que a coao moral irresistvel exclui a culpabilidade, e a coao moral resistvel quando determina o cometimento de um delito ela no exclui a culpabilidade, ela s vai servir como atenuante de pena.

Coao moral irresistvel X coao moral resistvel

 certo que o conceito de resistibilidade valorativo, ou seja, depende de juiz para juiz, todavia, os efeitos da coao moral resistvel e irresistvel so diferentes. Enquanto esta exclui a culpabilidade, a coao resistvel no tem fora suficiente para desnaturar a estrutura analtica de crime, de modo que s ter importncia para a Teoria da pena, funcionando como circunstncia atenuante (Art. 65, III, alnea c). Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena: III - ter o agente: c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima; Faz diferena se existir dolo ou no? No porque o sujeito quando opera a transferncia ele opera intencionalmente, j age com dolo, ento o crime foi cometido porque se quis comet-lo, as pessoas confundem o dolo com um sentido de vontade de causar algum mal e no isto, mas sim a vontade de causar a conduta descrita no tipo. Ex: uma pessoa ameaa de morte o filho de uma enfermeira se ela no matar um determinado paciente a quem ela tem contato, ela ter a opo de escolha, ela poderia ter optado de uma forma a no prejudicar o paciente, entrar em contato com a polcia, etc., mas ela no o faz e intencionalmente se dirige ao quarto do paciente e desliga os aparelhos que o mantm vivo, a enfermeira ento agiu com dolo, ela sabia que a conduta ia matar a pessoa, ela fez isto com vontade, mas esta vontade viciada em razo da existncia de uma coao sobre a qual no se podia resistir. S que esta avaliao do vcio da vontade feita pelo juiz de forma valorativa, porque um outro julgador poderia analisar a mesma situao e ver que a pessoa poderia ter atuado livremente e que no era nem um pouco necessrio que se cometesse aquele delito, no adotando a tese de inexigibilidade de conduta diversa, uma punibilidade valorativa, depende de juiz para juiz, mas o dolo vai existir. Querer causar a situao de perigo j adstrita ideia de dolo. Obedincia hierrquica Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem. A obedincia hierrquica funcionar como causa legal de excluso da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta

diversa quando o sujeito estiver atuando (1 em estrita obedincia ordem; 2 no manifestamente ilegal; 3 de superior hierrquico). A obedincia deve ser estrita, ento se voc recebe por exemplo um mandado de busca e apreenso para voc ir na residncia de uma determinada pessoa e fazer a apreenso de um veculo, voc no pode apreender o veculo mais uma moto, ou mais uma televiso. A obedincia deve ser estrita, isto , sem extrapolar os limites da ordem proferida porque se isto ocorrer haver uma responsabilidade pela conta da prpria pessoa que extrapolou, uma responsabilidade exclusiva dela; ento se o juiz d uma ordem para adentrar uma residncia de uma pessoa e o oficial de justia resolve extrapolar os limites desta ordem e apreender uma ou duas coisas a mais ele ser punido pela subtrao destas coisas a mais sem que esta conduta seja abarcada com excludente alguma. Ento esta ordem deve ser uma ordem no manifestamente ilegal, h diferena para uma ordem ilegal porque muda tudo, esta ordem ilegal no tem problema algum; a diferena entre elas : (CP militar) se um funcionrio pblico d uma ordem ao seu subordinado para que este impea a entrada dos manifestantes pela porta de um local pblico e pede que impea a sua entrada por meio de violncia contra os manifestantes, batendo neles, existiu o cumprimento de uma ordem ilegal? Sim, mas esta ordem que o funcionrio cumpriu foi uma ordem manifestamente ilegal, e se ele cumpre uma ordem manifestamente ilegal ele vai ser responsabilizado criminalmente sem que a sua culpabilidade fique excluda, ento se ele descer com um basto e sair batendo nos manifestantes porque ele est cumprindo ordens ele no pode se utilizar deste manto da obedincia para excluir o seu delito, este comportamento no vai ter a sua culpabilidade excluda, para que tenha a sua culpabilidade excluda a ordem tem que ser ilegal, mas no pode ser no manifestamente ilegal. Ex: O funcionrio pblico quer que voc impea a entrada destes manifestantes no local pblico fechando as portas da Defensoria Pblica porque ele no est querendo se indispor, voc estar cumprindo uma ordem ilegal porque aquele um espao pblico, mas esta ordem no manifestamente ilegal porque elas no vo estar excludas de culpabilidade enquanto cumpridas, o grau de publicidade da ilegalidade depende de cada juiz afirmar se manifestamente ilegal ou no, portanto muito subjetiva. Para se ter a noo de ser ou no manifestamente ilegal no deve-se avaliar a

conscincia daquela pessoa que executa a ordem acerca da ilegalidade ou inviabilidade da conduta, mas deve ser avaliada a ordem em si, o peso da ordem, se for uma coisa absurda que foge completamente ao bom senso ou se foi algo que ilegal mas no chega a ofender completamente o bom senso. importante estar atento para o grau de ilegalidade da conduta pois se o sujeito cumpre ordem manifestamente ilegal, (ex: funcionrio pblico que cumpre ordem de espancar manifestantes pacficos em frente Repartio pblica) no incidir a excluso da culpabilidade, mas to somente atenuao de pena (art. 65, III, c). Direito penal militar Obs: O cdigo penal militar ao tratar da obedincia hierrquica indica que se exclui a culpabilidade se o militar atuou no cumprimento de ordem no manifestamente criminosa. O direito penal militar regido por princpios diferentes do direito penal comum, a sua base hierarquia e obedincia, tanto que se este militar descumpre a ordem de um superior ele comete um crime, ento pelo motivo do limitar viver sempre uma situao de tenso com medo de em no cumprindo a ordem do superior ser responsabilizado inclusive criminalmente, existe uma margem de atuao um pouco mais compreensvel dada pelo legislador, e por isto que no CP militar, se ele cumpre uma ordem ilegal est excluda a culpabilidade, mas se ele cumpre uma ordem manifestamente ilegal, a sua culpabilidade tambm est excluda, s no est excluda quando ele cumpre uma ordem manifestamente criminosa, (entramos mais uma vez em uma relao de grau de subjetividade onde no se sabe como trabalhar); imaginem um chefe das foras armadas que fala para um soldado para que ele faa uma interceptao telefnica mesmo sem autorizao judicial, ele vai cumprir esta ordem, a qual criminosa, mas no uma ordem manifestamente criminosa; suponha que este sujeito estava sendo objeto de investigao, o militar s burlou uma exigncia legal para que a autorizao judicial, cometeu um crime mas ainda assim no estamos diante de uma ordem manifestamente criminosa, diferente deste mesmo militar dar uma ordem para o soldado de seguir a sua namorada e colocar uma interceptao telefnica porque ele est desconfiando dela, por sua vez esta uma ordem manifestamente criminosa, onde se extrapola o limite da lei (culpabilidade sempre feito um juzo de valor em que deve ser avaliado caso a caso). Ento

a diferena do que criminoso e o que manifestamente criminoso tambm se baseia no bom senso. Superior hierrquico Existe hierarquia dentro do servio privado, mas no num sentido jurdico de hierarquia; quando o nosso CP fala de hierarquia ela s deve ser entendida dentro do funcionalismo pblico. Neste caso se por exemplo voc manda o gerente transferir duzentos e cinquenta e ele transfere duzentos e sessenta, de qualquer sorte isto no estaria abarcado pela questo da denncia hierrquica, porque no se est diante de um superior hierrquico em um sentido de funcionalismo pblico. Aquele que manda os capangas atirarem nos Sem-terra no caso de obedincia hierrquica porque no est no mbito do funcionalismo pblico. No existe obedincia hierrquica no mbito das relaes privadas, por exemplo, numa festa privada o dono contrata seguranas e ordena que eles fechem a passagem da via pblica, impedindo a circulao dos veculos que no sejam dos convidados da festa, isto no seria crime para quem cumpre a ordem mas sim para quem ordenou o ato. Nas hipteses em que ficar provada a coao moral irresistvel ou a obedincia hierrquica s ser punvel o autor da ordem. -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------Causas supralegais de excluso da culpabilidade Elas so causas supralegais porque elas no tm previso em lei, mas so trazidas pela doutrina para que sirvam tambm como hipteses de excluso de culpabilidade. So vrias hipteses. Ex: No estado de necessidade justificante (adotado pelo CP brasileiro) o bem protegido de valor maior ou igual com relao ao bem sacrificado e quando eu tenho um bem protegido de valor menor do que o bem sacrificado isto o estado de necessidade exculpante, que no direito penal militar serve para a excluso da ilicitude mas no direito penal normal no serve como tal, mas ele trazido pela doutrina como uma causa supralegal de excluso de culpabilidade.

Estado de necessidade exculpante de acordo com o CP somente exclui a ilicitude o estado de necessidade justificante ( bem protegido > ou = ao bem sacrificado) no sendo admitido o estado de necessidade exculpante para a excluso da ilicitude (bem protegido < bem sacrificado). O estado de necessidade

exculpante porm trazido pela doutrina como causa supralegal de excluso de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa (tem o regramento legal e supralegal).

Co-culpabilidade: Quem criou foi Saffaroni juntamente com Pierangeli; ambos dizem que em alguns casos o Estado corresponsvel pelo delito (basicamente no que diz respeito a delitos patrimoniais) porque no deu oportunidades de incluso social ao agente e por no ser includo socialmente ele precisou cometer um delito patrimonial para garantir muitas vezes at uma forma de sobrevivncia, o Estado nestas situaes seria um corresponsvel e Zaffaroni diz que quando notamos que o Estado responsvel pelo delito a pena do agente deve ser obrigatoriamente atenuada, ele traz a teoria da coculpabilidade como uma causa de atenuao de pena, s que esta teoria abraada por Juarez Cirino dos Santos que eleva o discurso da co-culpabilidade ao extremo, ele fala muito em Marx e luta de classes, e alm disto ele fala que a teoria da coculpabilidade no devia atenuar pena, mas sim excluir o delito porque o Estado tornou o que devia ser uma situao de exceo em uma regra, ento como se eu dissesse que a partir do momento em que passar fome ou que enfrentar uma situao de miserabilidade deixa de ser uma fase na vida da pessoa e passa a ser a prpria vida de algum, este sujeito ao cometer o delito teria a sua culpabilidade excluda e a Joarez Cirino dos Santos no chama mais isso de culpabilidade porque segundo ele a partir do momento em que esta situao de miserabilidade evolui para uma regra e no para uma exceo j no mais a co-culpabilidade que atua na pena, mas vai existir ali um conflito de deveres em que o agente tem que escolher entre cumprir o seu dever de pai e cumprir o dever de atuar licitamente; porque se ele quiser cumprir os seu dever evitando a pivetizao dos seus filhos e a prostituio das suas filhas ele tem que delinquir, se ele de outro lado quer ignorar o seu dever de pai e agir licitamente ele vai estar descumprindo um dever e cumprindo outro; ento seria uma situao de conflito de deveres e por ser assim teria que se dar prevalncia excluso de culpabilidade e no simplesmente a atenuao da pena. Esta ideia de conflito de deveres para ele no tem uma aplicao restrita no que diz respeito economia, sempre em que se estiver diante de uma situao de conflito de deveres se poder falar em excluso da culpabilidade.

A Teoria da co-culpabilidade foi desenvolvida por Saffaroni e Pierangeli para funcionar como circunstncia atenuante de pena (atenuante inominada o CP diz quais so circunstncias de pena, mas alm disto que o juiz poder atenuar a pena por outro motivo que no tenham previso legal art 166). Juarez Cirino dos Santos eleva a co-culpabilidade a um patamar radical, indicando que excluir a culpabilidade sempre que a situao de miserabilidade se tornar regra ocasionando um conflito de deveres para o agente (ou o Estado cumpre o dever de pai de proteger os filhos da pivetizao e prostituio ou cumpre o dever de atuar licitamente) . Segundo ele a causa supralegal de excluso de excluso de culpabilidade no vai ser a co-culpabilidade, mas sim o conflito de deveres, porque o embrio da teoria do conflito de deveres a questo da co-culpabilidade de Zaffaroni. Escusa de conscincia O mdico um garantidor, mas suponha que estou diante de um mdico seja testemunha de Jeov e por conta disto seja contrrio transfuso de sangue, chega no hospital que para se salvar precise de uma transfuso sangunea; aquele mdico que est ali cumprindo a funo de salvar vidas, em sendo ele mdico ele pode se recusar a fazer este procedimento? Se este paciente morrer por conta da recusa do mdico a fazer a transfuso sangunea em razo de sua opo religiosa, pode este mdico ser responsabilizado por homicdio doloso na modalidade de omissiva imprpria? E a liberdade religiosa? Se houver outro mdico no hospital que no seja testemunha de Jeov e que estava livre para realizar o procedimento, ele poder ser responsabilizado? O que diz respeito em relao culpabilidade e a escusa de conscincia que esta tem fundamento no princpio da liberdade, e tem sido trazida por Claus Roxin como uma causa supralegal de excluso da culpabilidade desde que se prove que existia um meio menos gravoso de evitar o resultado e que a conduta daquele agente no foi deliberada no sentido de causar dano a quem quer que seja; ento se existe um outro mdico livre para realizar o procedimento como se se afastasse momentaneamente a funo daquele sujeito de garantidor para que ele no seja responsabilizado por um eventual homicdio; ento se houver uma forma menos gravosa de contornar aquela situao esta que dever ser utilizada, porque se ela no for utilizada em existindo no ser possvel

responsabilizar este mdico por homicdio, ento se existia um outro mdico livre para realizar o procedimento no se pode impor a postura de garantidor para responsabilizar um mdico testemunha de Jeov ao fato do homicdio. A escusa de conscincia encontra fundamento no princpio da liberdade, em especial a liberdade religiosa, indicando que um resultado no poder ser imputado a um determinado agente se este atuou por motivo de conscincia e havia outro meio disponvel para evitar o resultado. Ex: Mdico testemunha de Jeov que se recusa a proceder transfuso sangunea em paciente, na ocasio em que existia um outro plantonista disponvel para a realizao do procedimento.

Desobedincia civil Encontra fundamento na prpria ideia de proteo social para se afirmar que um delito praticado por motivo de desobedincia civil ter tambm a sua culpabilidade excluda. O requisito inafastvel a inexistncia de violncia. Imaginem que algumas pessoas se organizam para fazer uma passeata, e recebem a ordem de uma determinada autoridade, um policial militar, para que seja retirado o carro de som e seja desfeita a barricada formada, e elas neguem o que ele ordenou. O descumprimento a esta ordem de uma autoridade hierrquica pode configurar a depender do caso um crime de desobedincia que est previsto no CP; existe tambm no CP o crime de resistncia ao cumprimento de determinadas ordens, estes crimes que so praticados por desobedincia civil tm ou podem ter, conforme o caso, a sua culpabilidade excluda; suponha que o poder pblico ordene a demolio de um determinado espao pblico e um grupo de manifestantes falem que o permitiro isto, e eles ocupam aquele espao pblico de forma pacfica e a o poder pblico diz para eles sarem do local imediatamente e descumprida a ordem do policial, portanto os manifestantes em agindo com desobedincia civil quela ordem ficar excluda a culpabilidade daquele delito porque trata-se de um motivo nobre, social, que trabalha a ideia de bem coletivo e no h uso de violncia pessoa para que se possa excluir a culpabilidade. Comunidade ou estado de perigo

Alm disto alguns autores tambm apontam como causa de excluso da culpabilidade a comunidade ou estado de perigo, nestes casos h uma situao que escapa completamente normalidade, situao em que um grupo de tripulantes deixado numa ilha e eles precisam matar uns aos outros para sobreviver, dentro desta situao poderiam ser trazidos argumentos suficientes para a excluso da ilicitude porque seria possvel falar em estado de necessidade, e alm disto, em avaliando a culpabilidade desta conduta, se poderia excluir a culpabilidade em razo da existncia de uma comunidade ou estado de perigo, o que foge situao de normalidade e leva as pessoas a cometerem crimes que em tempos normais no cometeriam. A referida excludente refere-se a situaes que escapam normalidade levando as pessoas a cometerem delitos que em tempos normais no cometeriam. Ex: Tripulantes que aps acidente vo parar em uma ilha e cometem delitos para a garantia de sobrevivncia. Tanto pode-se atacar a ilicitude desta conduta quanto a sua culpabilidade.

*As causas supralegais de excluso de culpabilidade jurisprudencialmente no so muito abraadas, mas elas acabam embasando decises que excluem a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, mesmo quando no so expressamente citadas. A nossa jurisprudncia quando trata deste tema acaba encaixando tudo em inexigibilidade de conduta diversa, tecnicamente ela s considera o estado de necessidade exculpante, que para a doutrina uma hiptese de inexigibilidade supralegal de conduta diversa e as demais denncias e ttulos especficos, porque quem traz estas outras possibilidades Roxin que um autor alemo, que no trabalha s com a nomenclatura de inexigibilidade de conduta diversa.