DA TEORIA GERAL DA PROVA

Considerando que os direitos subjetivos associados

aos litígios, encontram-se relacionados a fatos, haverão de
ser sustentados pelas partes de forma justificadamente
parcial, de maneira a atender aos seus próprios interesses.

Desta forma, cabe falar-se em distinção entre o

conceito lógico de prova e o conceito jurídico do termo.

Ao falar-se do conceito lógico de prova, verifica-se a

existência de prova in generi, correspondendo a tudo aquilo
que persuade o espírito de uma determinada verdade,
enquanto que em se tratando do conceito jurídico do termo,
constata-se que a prova judicial constitui-se no meio
regulado pela lei para descobrir e estabelecer a certeza
acerca de um determinado fato controvertido, tido como
sendo aquele sobre o qual paira determinada contestação
ou polêmica.

Assim, diante do surgimento de determinada

demanda, estarão autor e réu, invocando fatos de modo a
justificar, respectivamente, a pretensão deduzida pelo autor
e a resistência oferecida pelo réu.

Daí, enquanto que o processo de execução encontra-

se voltado para a expropriação de bens que integrem o
patrimônio do devedor, direcionado o processo de
conhecimento para a análise das provas dos fatos alegados
pelos litigantes, a partir dos quais o Juiz deverá definir a
solução jurídica para o litígio estabelecido entre as partes.

Por conseqüência, tem-se que para Chiovenda, apud J.

E. Carreira Alvim, “provar é formar a convicção do Juiz
sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo”.

Sendo assim, não basta às partes simplesmente a

alegação correspondente aos fatos, sendo necessária a
prova destes, o que irá conduzir a formação da convicção
do julgador.

Cumpre destacar, que não se encontra associada a

garantia da tutela jurisdicional ao volume de provas
produzidas, em suas variadas formas, mas sim, na
objetividade com a qual encontram-se relacionadas aos
fatos discutidos pelas partes litigantes.

Desta forma, denominada de instrução do processo ou

de dilação probatória, a fase processual na qual as partes
devem produzir com maior ênfase, as provas dos fatos que
alegam, iniciada após a fase do saneador, no que diz
respeito ao processo civil, a qual de acordo com autores de
renome, tais como Humberto Theodoro Júnior, sucede a
fase postulatória, estendo-se até os debates orais,
admitindo-se a possibilidade de que estes venham a
encontrar-se sucedidos pela apresentação de alegações
finais, na forma de memoriais, pelo que preceitua o art.
454, do CPC.
 Destaca-se, que há de outro lado a hipótese da dita
prova pré- constituída ou produzida antecipadamente na
fase inicial, na forma de documentos carreados aos autos
pelas partes.

No que se refere a origem do instituto, encontra-se

associado ao termo latino, probatio, que significa
verificação, inspeção, exame, aprovação ou confirmação,
derivando em probare, associado ao conceito de persuadir
alguém de alguma coisa ou demonstrar determinado fato.

Apresentam-se, portanto, como características da

prova, o objeto, sua finalidade e seu destinatário.

Como objeto ou thema probandum, apresentam-se os

fatos deduzidos pelas partes em Juízo, os quais haverão de
restar devidamente comprovados perante o órgão
jurisdicional, considerando que o conceito associado a
expressão, haverá de compreender diversos
acontecimentos do mundo exterior, estendendo-se a coisas,
lugares, pessoas e documentos.

Já no que se refere à finalidade ou função da prova,

verifica-se justamente que se trata da formação da
convicção do julgador, relacionada aos mesmos fatos,
apresentando-se nitidamente o julgador como destinatário
da produção da mesma, afirmando-se que determinado fato
se encontra provado quando no espírito do julgador houver
a certeza quanto a sua existência ou veracidade.
 Por último, apresenta-se na condição de destinatário
da prova, o órgão-jurisdicional, haja vista que haverá de
dar-se por convencido o mesmo da veracidade dos fatos
para dar solução jurídica ao litígio.

Desta maneira, se apresentam como meios de prova

aqueles que figuram como meios legais da mesma, estando
descritos pelos art. s 332 a 443, do CPC, além de outros não
especificados, mas, moralmente legítimos, pela própria
dicção do art. 332, dos quais cita-se como exemplo a
própria psicografia, deveras comum nos meios espíritas, ou
ainda, a radiografia. Estando adstrito o julgador a
apreciação daquilo que consta regularmente dos autos, isto
associado a máxima, quod non est in actis non est in
mundo.

No que se refere à valoração da prova, encontra-se a

mesma informada pelos sistemas de avaliação da prova,
quais sejam o sistema da livre convicção, da prova legal ou
do critério legal e da persuasão racional.

Quanto ao sistema do critério legal, outrossim,

denominado de prova legal, verifica-se que encontrando-se
superado, neste apresenta-se o julgador na condição de
quase autômato, na medida em que encontram-se
estabelecidos pelo legislador critérios específicos, que
haverão de encontrar-se obedecidos rigorosamente,
seguindo uma hierarquia legal ensejando o surgimento do
resultado automaticamente, representando a supremacia
do formalismo sobre o verdadeiro ideal de Justiça,
associado a individualização correspondente ao caso
concreto.

Sendo o sistema que corresponderia ao direito romano

primitivo e ao direito medieval, associado, portanto, ao
período no qual prevaleciam as Ordálias ou Juízos de Deus,
encontra ainda, correspondência mesmo que na forma de
resquícios, junto ao ordenamento atual na forma do art.
158, do CPP, estabelecendo que no caso dos delitos que
venham a deixar vestígios, como ocorre no caso do
homicídio, obrigatoriamente haverá de se proceder ao
exame de corpo de delito, mesmo que havendo a confissão
do acusado, no sentido de atestar a materialidade, ou a
certeza, do delito, o que nada mais significa que determinar
a prevalência da prova pericial sobre a própria confissão,
como meio de prova.

Já no que diz respeito ao sistema da livre convicção,

verifica-se que se constitui no oposto ao sistema da prova
legal ou do critério legal.

Com efeito, constatado que importa na valoração livre

ou à intima convicção do Juiz, significando não haver
necessidade para a motivação das decisões proferidas pelo
órgão-jurisdicional, o que significa que desconsiderados
pelo mesmo os termos do art. 93, inciso IX, 2ª parte, da
C.F/88, ao estabelecer da necessidade de fundamentação
das decisões judiciais.

Destaca-se que, prevalece o mesmo com relação aos

julgamentos realizados perante o Tribunal do Júri, enquanto
tribunal popular, visto que os jurados não se encontram
condicionados a justificativa dos votos que proferem.

Por fim, apresenta-se o sistema da persuasão racional,

também, conhecido como do livre convencimento
motivado, sendo este o sistema atual do direito processual,
a partir do qual se admitindo a formação da livre convicção
do julgador, haverá de encontrar está justamente limites no
teor das provas produzidas nos autos, importando,
portanto, na necessidade de informar a origem da
conclusão externada, de modo a que esteja autorizada a
necessária fundamentação da decisão proferida, em
consonância com aquilo sobre o qual dispõe o art. 93, inciso
IX, da Lei Maior.

Quanto ao ônus associado à prova, ou onus probandi,

verifica-se inicialmente que haverá de encontrar-se
relacionado o termo ao significado de “encargo, atribuição”,
como direito concedido as partes de modo a que venham a
demonstrar a veracidade dos fatos alegados em Juízo,
enquanto necessidade de prova para prevenir determinado
prejuízo processual, e não a “dever” ou “obrigação” de
provar, estando o último significado, de acordo com o que
informa J. E. Carreira Alvim, associado ao direito material,
enquanto ao primeiro identificado ao direito processual,
sendo que na verdade inexiste a obrigação associada a
prova diante do princípio dispositivo predominante no
processo civil, de acordo com o qual entregue a sorte da
causa a diligência ou interesse da parte.
 Por conta do fato, cumpre destacar que o dever ou
obrigação, existe sempre com relação a alguém, havendo
uma relação jurídica em que um deve prestação ao outro,
como numa relação contratual, sendo que o ônus por sua
vez, existe com relação a si mesmo, enquanto parte.

Assim sendo, verifica-se que assume a parte-litigante

o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados,
vindo, portanto, a ser o ônus da prova “...a necessidade de
provar para vencer a causa” .

Daí, se verifica que de acordo com o CPC, repartido o

ônus da prova, nos termos do art. 333, incisos I e II.

Com efeito, verifica-se que com relação à distribuição

do ônus probatório, caberá critério material no que se
refere ao mesmo, de acordo com a natureza dos fatos que
haverão de encontrar-se provados pelas partes.

Deste modo, caberá ao autor a prova de fato

constitutivo de seu direito, enquanto que incumbirá ao réu
a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.

Pelo que diz respeito, a fatos constitutivos do direito do

autor, verifica-se que se constituem naqueles que dão
origem ao direito pretendido pelo demandante, citando-se
como exemplo, na ação de despejo, a relação ex locato; na
reclamação trabalhista, a relação de emprego.

Quanto aos fatos impeditivos do direito do autor, os

quais caberão ao réu alegar, são aqueles que impedem que
o fato constitutivo alegado pelo autor produza seus efeitos
normais, como no caso em que proposta reclamação
trabalhista reivindicando o pagamento de horas-extras,
apresenta o empregador os cartões de ponto
correspondentes ao período elidindo a pretensão
manifestada pelo empregado.

Já com relação aos fatos modificativos do direito do

autor, correspondem aqueles que operam modificação no
fato constitutivo invocado pelo autor, mencionando-se
como exemplo, a circunstância em que cobrando o autor
certa dívida com valor determinado, informa o réu do
pagamento de parte da importância cobrada.

No que se refere aos fatos extintivos do direito do

autor, relacionados a extinção da relação jurídica material,
na hipótese exemplificativamente, do pagamento
extinguindo integralmente a obrigação.

De outro lado, cabendo o ônus da prova seja ao autor

ou ao réu, de acordo com as hipóteses tratadas pelo
dispositivo acima mencionado, haverá a mesma para que
seja eficaz de mostrar-se completa e convincente com
relação ao fato que se pretenda comprovar, o que significa
dizer que a prova incompleta ou a ausência de prova
produzem efeitos semelhantes, considerando o fato de que
a equivalência de provas milita em favor do réu, na medida
em que diante de tal circunstância não se pode ter como
comprovada a pretensão deduzida em Juízo.