Monografia Marsuel

UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPRITO SANTO CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E ECONMICAS COLEGIADO DE DIREITO
MARSUEL BOTELHO RIANI
O USO DA FORA PELOS ENCARREGADOS DE APLICAO DA LEI LUZ DAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE
VITRIA 2008
Monografia apresentada ao Curso de Graduao em Direito do Departamento de Direito do Centro de Cincias
Jurdicas e Econmicas da Universidade Federal do Esprito Santo, como
requisito parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Orientador: Prof Ulysses Gusman
VITRIA 2008
Monografia apresentada ao Curso de Graduao em Direito do Departamento de Direito do Centro de Cincias Jurdicas e Econmicas da Universidade Federal do Esprito Santo, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito.
Aprovada em 23 de julho de 2008
COMISSO EXAMINADORA
Prof. Ulysses Gusman Universidade Federal do Esprito Santo Orientador
Prof. Fernando Estevam Bravim Ruy Universidade Federal do Esprito Santo
Prof. Universidade Federal do Esprito Santo
Agradeo primeiramente a Deus, criador de toda a existncia, por me possibilitar essa conquista; a meus pais, Omar e Suely, pelos valores morais e pelo incentivo em todas as fases de minha vida; e por fim, s pessoas que, sem dessa entender a
importncia
formao
dificultaram sua conquista, tornando ainda mais significativa e gratificante essa vitria.
Dedico
esse
trabalho
minha
esposa Jacqueline, e aos meus maiores tesouros (Nathlya, Victria e Arthur) por terem suportado minha ausncia nos momentos em que precisei me dedicar profissional; ao s
aprimoramento
pessoas que me ajudaram, de uma ou de outra forma; e a todas as pessoas que, anonimamente, se dedicam diuturnamente
salvaguarda de vidas alheias sem a devida compreenso.
Assim diz o SENHOR: Exercei o juzo e a justia, e livrai o espoliado da mo do opressor; e no oprimais ao estrangeiro, nem ao rfo, nem viva; no faais violncia, nem derrameis sangue inocente neste lugar. Porque, se deveras cumprirdes esta palavra, entraro pelas portas desta casa os reis que se assentaro em lugar de Davi sobre o seu trono, andando em carros e montados em cavalos, eles, e os seus servos, e o seu povo. Mas, se no derdes ouvidos a estas palavras, por mim mesmo tenho jurado, diz o SENHOR, que esta casa se tornar em assolao. Jeremias 22:3-5
RESUMO
RIANI, Marsuel Botelho. O uso da fora pelos encarregados de aplicao da lei luz das excludentes de ilicitude. 2008, 67 f. Monografia (Bacharelado em Direito) Centro de Cincias Jurdicas e Econmicas, Universidade Federal do Esprito Santo, Vitria.
Trata-se de pesquisa exploratria, baseada em pesquisa bibliogrfica, sobre a correlao entre as excludentes de ilicitude, previstas no Cdigo Penal e no Cdigo Penal Militar e o uso da fora fsica pelos encarregados de aplicao da lei. Apresenta inicialmente algumas consideraes acerca do Direito Penal e sua importncia para a coeso social. Analisa o conceito de crime e quais os seus componentes, luz da doutrina predominantemente adotada no Brasil. Analisa ainda, quais as excludentes de ilicitude existentes na legislao nacional e correlaciona essas excludentes com outras normas nacionais e internacionais. Relaciona as concluses tericas da doutrina com aspectos da prtica policial, enfatizando as situaes em que ocorre o uso da fora e de armas de fogo pelo encarregado de aplicao da lei. Conclui que as excludentes que se aplicam com mais freqncia s situaes onde ocorre o uso da fora pelos agentes dos aparelhos policiais so o estrito cumprimento do dever legal e a legtima defesa. Conclui ainda que as situaes onde o uso da fora ocorre no seu limite mais traumtico, ou seja, pelo uso letal da arma de fogo, s devem ser consideradas lcitas caso seja possvel a argio da legtima defesa.
Palavras-chave: Atuao policial. Encarregados de aplicao da lei. Direitos humanos. Uso da fora. Armas de fogo. Crime. Excludentes de ilicitude. Legtima defesa. Estrito cumprimento do dever legal.
LISTA DE ABREVIATURAS
CCEAL Cdigo de Conduta para os Encarregados de Aplicao da Lei CP Cdigo Penal CPM Cdigo Penal Militar DUDH Declarao Universal dos Direitos Humanos PBUFAF Princpios Bsicos sobre o Uso da Fora e Armas de Fogo PIDCP Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos RISG Regulamento Interno e dos Servios Gerais TACRIM Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo
SUMRIO
INTRODUO.................................................................................................... 10
1 1.1
CONSIDERAES ACERCA DO DIREITO PENAL................................ PRINCPIOS DO DIREITO PENAL............................................................
13 15 16 16 17
1.1.1 Princpio da Legalidade.............................................................................. 1.1.2 Princpio da Proporcionalidade.................................................................. 1.1.3 Princpio da Adequao Social..................................................................
2 2.1 2.2 2.3 2.4
TEORIA DO CRIME................................................................................... CONDUTA.................................................................................................. RESULTADO............................................................................................. NEXO CAUSAL OU RELAO DE CAUSALIDADE................................. TIPICIDADE...............................................................................................
18 24 27 27 28 29 31 33
2.4.1 Tipicidade conglobante.............................................................................. 2.5 2.6 ANTIJURIDICIDADE E ILICITUDE............................................................ CULPABILIDADE.......................................................................................
3 3.1 3.2 3.3 3.4 4 4.1
ANLISE DAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE....................................... ESTADO DE NECESSIDADE.................................................................... LEGTIMA DEFESA................................................................................... ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL....................................... EXERCCIO REGULAR DE DIREITO........................................................ AS EXCLUDENTES DE ILICITUDE E OUTRAS NORMAS..................... A LEGTIMA DEFESA E O CDIGO DE CONDUTA PARA OS
35 36 48 58 64 68
ENCARREGADOS DE APLICAO DA LEI...................................................... 4.2 O ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E O
68
REGULAMENTO INTERNO E DOS SERVIOS GERAIS................................. 4.3 OS PRINCPIOS BSICOS SOBRE O USO DA FORA E ARMAS DE
71
FOGO.................................................................................................................. CONCLUSO......................................................................................................
75 78
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS...................................................................
81
10
INTRODUO
O processo de redemocratizao do Brasil, a partir da dcada de 1980, trouxe a quebra de diversos paradigmas, at ento intocveis. Destarte, a atuao policial passou a ser alvo de inmeras crticas, muitas das vezes sem o devido embasamento terico ou tcnico. Tais crticas costumam ser ainda mais contundentes quando no decorrer dessa atuao ocorre o uso da fora fsica ou de armas de fogo. Isso se deve, por um lado, ao afastamento existente entre a teoria e a prtica da atividade de segurana pblica. Se h por um lado, diversas teses sobre as aes policiais no meio acadmico nem sempre amparadas por fatos concretos e muitas vezes revestidas de preconceitos por outro a execuo de tal atividade vem ocorrendo de forma eminentemente emprica, calcada em mitos e revestida, tambm, de seus preconceitos.
O presente trabalho apresentado com o objetivo de aproximar essas duas dimenses do saber a terica e a prtica por meio de pesquisa bibliogrfica, que consistiu no estudo das obras de renomados autores nacionais a respeito do crime e das excludentes de ilicitude, da jurisprudncia existente sobre o assunto e da anlise dos demais institutos jurdicos que balizam esse uso da fora, afastando opinies meramente pessoais. Busca, tambm, analisar fatos concretos de atuao dos encarregados de aplicao da lei e entender quais so os institutos legais que permitem a esses agentes atuar lesando bem jurdico alheio, sem que sua conduta seja reprovada pelo ordenamento jurdico. Com isso, buscam-se as razes pelas quais um comportamento que se subsume a um determinado tipo penal pode vir a ser considerado lcito. Busca-se tambm o porqu desses comportamentos no serem punidos pelo ordenamento jurdico ptrio, de modo que seus agentes acabam por no ser incriminados. Pretende-se ainda, estabelecer os limites em que tais condutas so consideradas lcitas, e a partir de que ponto deixam de ter aceitao legal e social.
Nesse nterim, a pergunta a ser feita : Esto os agentes encarregados da aplicao da lei imunes a seus efeitos? Ao longo do trabalho percebe-se que
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no. Ser percebido que os efeitos da lei so a todos aplicados, inclusive aos agentes pblicos cuja funo a preservao da ordem pblica. No entanto, perceber-se- tambm que o direito, sendo uma cincia eminentemente dinmica, evoluiu com o passar dos sculos e trouxe inovaes a respeito da interpretao dos fatos definidos como crime, seus estudiosos tambm evoluram e foram criando novas vises a respeito desses atos considerados to lesivos ao bem-estar social. Com isso, no s os encarregados da aplicao da lei, mas todos os cidados podem vir a conduzir-se de maneira prevista na legislao como sendo um crime, mas no ser punidos por isso.
A importncia do tema para a sociedade est na agregao de conhecimentos a respeito de um assunto to delicado e polmico que o uso da fora pelos rgos de segurana pblica. Essa agregao de conhecimento possibilitar aos interessados em to polmico e delicado assunto ter mais uma fonte de consulta a esse respeito.
Para os organismos de aplicao da lei, a relevncia do tema est na possibilidade de ter um estudo acerca das aes de seus integrantes, o que permite uma reavaliao dessas aes, com a conseqente quebra de paradigmas e correo de rumos. Por outro lado, serve de embasamento para justificar as condutas nas quais existe amparo legal, mas que, em virtude da ausncia de um estudo mais focado no tema, geram polmica alm da necessria.
Para percorrer o tema, o trabalho foi escrito obedecendo a uma estrutura que permitisse compreender o assunto, desde os conceitos mais bsicos do Direito Penal at a correlao dos conceitos e teorias das excludentes de ilicitude com a atividade prtica de aplicao da lei. Inicia com algumas consideraes acerca do Direito Penal, onde so abordados assuntos como a funo do Direito Penal na sociedade, a seleo das condutas a serem por ele tuteladas e os princpios mais importantes e correlacionados com o tema. Posteriormente, analisa o conceito de crime, diferenciando as teorias clssica e finalista, compara os conceitos bipartido e tripartido de crime e expe os elementos que compem o crime. Aprofunda-se no estudo das excludentes de ilicitude,
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enfatizando o estrito cumprimento do dever legal e a legtima defesa e, por fim, as confronta com outras normas nacionais e internacionais, buscando racionaliz-las e integr-las a situaes prticas do cotidiano policial.
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CONSIDERAES ACERCA DO DIREITO PENAL
Ao abordar o tema Direito Penal, pensa-se imediatamente no fato-crime, na pessoa que o praticou geralmente com o aspecto mais lombrosiano possvel e na medida punitiva aplicvel a tal ser. Consequentemente vem mente de qualquer pessoa, a figura de um corpo estendido em um beco ou de uma priso superlotada, com os tipos mais esdrxulos possvel.
Realmente, uma boa parte dos estudos realizados pelos cientistas criminais, tem como objetivo o crime e o criminoso. No entanto, existem em nosso ordenamento jurdico penal outras normas, e no s aquelas chamadas incriminadoras. So as normas penais chamadas no incriminadoras, que conforme ensina muito bem o ilustre Procurador de Justia Rogrio Greco 1 subdividem-se em permissivas, explicativas e complementares. Entre as normas penais permissivas, existem aquelas que visam afastar a ilicitude do fato tpico praticado pelo agente (justificantes) e aquelas que visam isentar o agente de pena, eliminando a culpabilidade de sua ao (exculpantes). As primeiras podem ser facilmente percebidas por meio da anlise dos artigos 23, 24 e 25 do Cdigo Penal (CP)2, enquanto as ltimas so bem exemplificadas nos artigos 26, caput e 28 1 do mesmo dispositivo legal3. O ilustre Promotor de Justia Fernando Capez4 ensina que o Direito Penal tem como funo a seleo dos comportamentos considerados mais graves e perniciosos, entre os praticados pelo ser humano, luz do ordenamento jurdico. Seriam esses comportamentos, aqueles capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivncia social. tambm esse segmento do Direito responsvel por descrever esses comportamentos como infraes penais e cominar-lhes, assim, as penas cabveis, estabelecendo todas as regras complementares e gerais que forem necessrias sua justa e correta aplicao.
1 2
GRECO, R. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. p. 23. DELMANTO, C. Cdigo penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 1991. p. 40-44. 3 Ibidem. p. 47 e 51. 4 CAPEZ, F. Curso de direito penal. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 1.
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Em virtude dessa caracterstica de estudar as aes humanas consideradas justas ou injustas, e ainda por ser uma cincia que se coloca disposio dos servios da administrao da justia, entende o Doutor Professor Francisco de Assis Toledo5 Exmo. Ministro do Superior Tribunal de Justia em sua obra Princpios Bsicos de Direito Penal, acompanhando o pensamento de Welzel, que trata-se o Direito Penal de uma cincia prtica.
Inicialmente importante lembrar que o Direito surge da necessidade humana de garantir as condies indispensveis coexistncia dos elementos que compem o grupo social, conforme ensina o ilustre Professor Jlio Fabrini Mirabete6 Ex-Procurador de Justia do Estado de So Paulo em sua obra Manual de Direito Penal: Parte Geral. A importncia do Direito para a garantia dessa coexistncia est no fato de que as pessoas tm necessidades e pensamentos diferentes, e por isso ocorre o conflito de interesses entre elas. Desse conflito surgem as normas, onde a sociedade estabelece quais os comportamentos devem ser aceitos como normais quais so os
comportamentos desviantes. Esses comportamentos desviantes so aqueles tidos como reprovveis pela maioria das pessoas daquele grupo social. Com o surgimento dessas normas, estabelece-se o Direito como ferramenta de controle social, e esses comportamentos desviantes so tratados por essa cincia como ilcitos, que podem ter natureza civil ou penal.
Os chamados ilcitos civis so aqueles comportamentos que, embora reprovveis, no ameaam bens ou valores tidos como essenciais ou, de alguma forma, causam repulsa menor nas pessoas. Assim, as sanes aplicadas aos indivduos que cometem tais condutas costumam ser a reparao do dano por meio de indenizaes, o pagamento de multas ou outras sanes mais brandas.
Existem, no entanto, aqueles bens e valores considerados mais importantes e necessrios subsistncia da sociedade humana, tais como a vida, a sade, a liberdade e outros. E nesse contexto, tem o Direito Penal por escopo,
5 6
TOLEDO, F. A. Princpios bsicos de direito penal. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 2. MIRABETE, J. F. Manual de direito penal. So Paulo: Atlas, 2001. p. 22.
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justamente, a salvaguarda desses bens. Em virtude dessa caracterstica, costuma-se usar a expresso latina ultima racio para caracterizar o Direito Penal, ou seja, o Direito Penal o ltimo recurso, dentre os diversos ramos da Cincia Jurdica, a ser usado para resguardar um direito ou um bem, justamente por lanar mo das sanes mais severas a serem aplicadas aos que decidem no agir de acordo com as normas sociais estabelecidas. E a severidade de suas penas decorre da importncia dos bens por ele resguardados, em virtude de uma proporcionalidade existente no Direito como um todo e esperada pelos cidados a esse ordenamento jurdico.
Justamente em virtude dessa
severidade
que caracteriza
as penas
estabelecidas no Direito Penal que, retomando o comentrio j feito anteriormente, existe a necessidade de se estabelecer, alm das normas incriminadoras, as chamadas no incriminadoras, e entre elas, as que permitem ao cidado resguardar um direito seu, mesmo que para isso seja necessria uma conduta prevista no ordenamento jurdico como crime, mas que em virtude de outras circunstncias so tidas como aceitveis e at como necessrias ao bom convvio social. So essas normas no incriminadoras, mais precisamente as que afastam a ilicitude do fato em tese, criminoso, que sero o objeto de estudo do presente trabalho.
1.1
PRINCPIOS DO DIREITO PENAL
So inmeros os princpios do Direito Penal, e abordar todos seria demasiado extenso para o escopo desse trabalho. No entanto, a fim de proporcionar melhor entendimento a respeito do assunto abordado, faz-se necessrio discorrer sobre alguns desses princpios, conforme segue abaixo:
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1.1.1 Princpio da Legalidade

De acordo com o art. 1 do CP No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.. Para Delmanto7 esse o enunciado do mais importante entre os princpios do direito penal. De fato, sua importncia remete ao art. 5 da Carta Magna, que o reproduz, com redao quase idntica no inciso XXXIX. De acordo com esse princpio, somente a lei penal, elaborada de acordo com o que prev a Constituio, poder definir se determinada conduta considerada ou no um crime. Alm disso, de acordo com Delmanto8, esse princpio tem dois efeitos, a saber: irretroatividade pelo qual no podem retroagir, salvo em benefcio do agente e taxatividade pelo qual no podem as leis ser vagas ou imprecisas e devem delimitar precisamente a conduta que pretendem incriminar. Alm do j relatado, o efeito da taxatividade probe o emprego da analogia ou da interpretao extensiva para incriminar qualquer fato ou tornar sua punio mais severa.
2.1.2 Princpio da Proporcionalidade

Segundo Cesare Bonessana9, para no ser um ato de violncia contra o cidado, a pena deve ser, de modo essencial, pblica, pronta, necessria, a menor das penas aplicvel nas circunstncias referidas, proporcionada ao delito e determinada pela lei. Com tal entendimento, percebe-se a importncia desse princpio na aplicao da lei penal de um modo geral, e principalmente na aplicao das penas a serem aplicadas aos delitos. Embora seja usado no mbito do Direito Penal como parmetro de medida entre o desvalor da conduta criminosa e o quantum da pena, esse princpio ser usado mais frente para estabelecer a medida em que uma ao tpica ser acometida de licitude ou ser considerada um crime, durante as discusses a respeito das excludentes de ilicitude.
DELMANTO, 1991. p. 4. DELMANTO, 1991. p. 4. 9 BONESSANA, 1764 apud GRECO, 2004. p. 84.
8
17
1.1.3 Princpio da Adequao Social

Nos ensinamentos de Greco10, seria o princpio segundo o qual uma determinada conduta, apesar de enquadrada perfeitamente no tipo legal, no deve ser considerada tpica, caso seja socialmente adequada ou reconhecida.
Na opinio do ilustre doutrinador, esse princpio tem dupla funo. A primeira restringir o campo de abrangncia do tipo penal e limitar sua interpretao, de modo a excluir dele os comportamentos socialmente aceitos e/ou adequados. A segunda, dirigida ao legislador, divide-se em duas vertentes. Inicialmente visa orient-lo durante a seleo das condutas a serem proibidas ou impostas, a fim de proteger os direitos considerados mais importantes, de modo que no tente ele reprimir os comportamentos aceitos pela sociedade. Posteriormente, leva o legislador a repensar os tipos penais, retirando do ordenamento jurdico aqueles que j se adaptaram evoluo da sociedade. Um exemplo prtico, citado por Cezar Roberto Bitencourt11, do princpio da adequao social como princpio geral de interpretao do direito penal a situao do jogo do bicho. A esse respeito, ensina o autor:
[...] possvel chegar a resultados fascinantes, como, por exemplo, no caso do famigerado jogo do bicho, pode-se afastar sua aplicao em relao ao apontador, por poltica criminal, mantendo-se a norma plenamente vlida para punir o banqueiro, cuja ao e resultados desvaliosos merecem a censura jurdica.
10 11
GRECO, 2004. p. 60 et seq. BITENCOURT, C. R. Tratado de direito penal. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 18-19.
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TEORIA DO CRIME
A legislao ptria no traz uma definio para crime ou contraveno, apesar de diferenci-los no artigo 1 do Decreto-lei N 3.914, de 9 de dezembro de 1941 (Lei de Introduo ao Cdigo Penal). O referido artigo considera crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa e trata como contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. No entanto, seguindo o raciocnio do doutrinador Celso Delmanto, mesmo esse critrio insuficiente para tentar estabelecer um conceito, pois h crimes que podem ser punidos s com a pena de multa.
Ainda segundo o ilustre professor, a nica distino real entre ambas as condutas o fato de o legislador atribuir maior gravidade aos crimes do que s contravenes. Mas mesmo este critrio no suficiente, considerando-se a dinmica do Direito, pois um fato considerado grave em determinada poca, pode deixar de ser crime com o decorrer do tempo, e um fato previsto como contraveno, pode passar a ter maior gravidade em um perodo posterior. Exemplos recentes que podem ser citados so o crime de adultrio, previsto no artigo 240 do Cdigo Penal (CP), at sua revogao, em 28 de maro de 2005, pela Lei 11.106 e a conduo de veculo em via pblica, sem a devida habilitao, considerada contraveno penal pelo Decreto-lei N 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contravenes Penais - LCP), e que passou a ser considerado crime pelo artigo 162 da Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Cdigo de Trnsito Brasileiro - CTB). Uma vez que a legislao ptria atual diferentemente do Cdigo Penal do Imprio (1830) e do Cdigo Penal Republicano (1890) no trs uma definio positivada de crime, cabe doutrina estabelecer critrios para conceitu-lo. Assim, ser necessrio analisar a evoluo da teoria do crime ao longo da histria para ter uma noo de como esse fato, que tanto influencia o cotidiano do ser humano, vem sendo analisado pelos estudiosos.
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Destarte, cabe citar os trs principais aspectos sobre os quais o crime foi estudado, ao longo dos anos:
a) Aspecto formal
Mirabete cita vrios conceitos para o fato crime, sob o aspecto formal, dos quais se pode destacar o conceito proposto por Carmignani12, segundo o qual Crime o fato humano contrrio lei. Para Greco13, considerando esse aspecto, [...] crime seria toda conduta que atentasse, que colidisse frontalmente contra a lei penal editada pelo Estado. Assim, percebe-se que, segundo esse aspecto, o conceito de crime procede do simples
enquadramento do fato analisado conduta descrita na lei penal. Assim, considera-se crime toda conduta prevista legalmente como tal, sem analisar seu contedo. Em virtude da superficialidade desse conceito, ensina Fernando Capez14 que considerar a existncia de um crime sem levar em conta sua essncia ou lesividade material afronta o princpio constitucional da dignidade humana. Na opinio de Mirabete15 as definies para o fato crime sob o aspecto formal
[...] alcanam apenas um dos aspectos do fenmeno criminal, o mais aparente, que a contradio do fato a uma norma de direito, ou seja, sua ilegalidade como fato contrrio norma penal. No penetram, contudo em sua essncia, em seu contedo, em sua matria.
b) Aspecto material
Uma vez que os conceitos de crime, sob o aspecto formal, resumem-se apenas qualidade mais visvel, que a sua subsuno lei penal, faz-se necessrio, segundo Mirabete16 [...] indagar a razo que levou o legislador a prever a punio dos autores de certos fatos e no de outros, como tambm conhecer o critrio utilizado para distinguir os ilcitos penais de outras condutas lesivas [...]. Para responder a essa indagao, utilizaram os estudiosos de cincias
12 13
CARMIGNANI, apud MIRABETE, 2001. p. 95. GRECO, 2004. p. 155. 14 CAPEZ, 2005. p. 112. 15 MIRABETE, loc. cit. 16 MIRABETE, loc. cit.
20
extrajurdicas, tais como a sociologia, a Filosofia e a Psicologia, entre outras. Esse questionamento que leva ao conceito de crime sob o aspecto material ou substancial que para Capez17 [...] aquele que busca estabelecer a essncia do conceito, isto , o porqu de determinado fato ser considerado criminoso e outro no.. Considerando esse aspecto, conceitua Greco18 o crime como sendo [...] aquela conduta que viola os bens jurdicos mais importantes.. J para Capez19, sob o aspecto material, o [...] crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expe a perigo bens jurdicos considerados fundamentais para a existncia da coletividade e da paz social.. Dessa forma, observa-se que o aspecto material avana um pouco em relao ao formal para estabelecer um conceito de crime mais profundo, uma vez que observa seu contedo e questiona as razes que levam um fato a ser posto como criminoso.
c) Aspecto analtico ou estratificado Para Greco20, nem o conceito formal, nem o conceito material de crime podem ser considerados precisos. Coaduna com esse pensamento, Mirabete 21 para quem os conceitos formais no penetram na essncia do crime, e dentre os conceitos materiais, nenhum inatacvel. Assim, buscando uma forma de tornar mais justa e correta a deciso sobre a infrao penal, e sobre o agente, buscou-se conceituar o crime sob o aspecto analtico, de modo que o raciocnio do intrprete sobre o crime ocorra analisando algumas etapas. Cita Greco22, com muita propriedade, a comparao do crime a uma rocha, feita anteriormente por Zaffaroni e Pierangeli, na qual os referidos autores:
17 18
CAPEZ, 2005. p. 112. GRECO, 2004. p. 155. 19 CAPEZ, loc. cit. 20 GRECO, loc. cit. 21 MIRABETE, 2001. p. 95-96. 22 GRECO, 2004. p. 159.
21
Aduzem que para que a rocha possa ser melhor estudada pelos gelogos preciso que seja cortada em estratos, sem que com isso fique descaracterizada. Trazendo essa lio para o Direito Penal, surge, tomando de emprstimo da geologia, o chamado conceito estratificado de crime, que quer dizer o mesmo que conceito analtico, asseverando que o crime composto pelos seguintes estratos: ao tpica, ilicitude e culpabilidade. (grifo nosso)
A respeito das concepes bipartida e tripartida do crime, a doutrina ainda hoje discute sobre qual se apresenta como a mais adequada. Destaca Mirabete 23, a respeito do termo crime, que Basileu Garcia conceitua-o como a ao humana, antijurdica, tpica, culpvel e punvel. Esse conceito, em que a punibilidade vista como componente do crime, tambm adotado pelo renomado professor espanhol Muoz Conde24. Entretanto, cabe destacar, segundo Mirabete25, que:
A punibilidade, mesmo considerada como a possibilidade de aplicarse a pena, no , porm, elemento do crime. Afirma Hungria que um fato pode ser tpico, antijurdico, culpado e ameaado de pena, isto , criminoso, e, no entanto, anormalmente deixar de acarretar a efetiva imposio de pena.
A excluso da punibilidade ocorrer nas situaes em que a no aplicao da pena ocorrer pela extino da prpria punibilidade ou por causas pessoais de iseno. Como exemplo claro da primeira situao dispe o Cdigo Penal, em seu artigo 107:
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graa ou indulto; III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrio, decadncia ou perempo; V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada; VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite; VII - pelo casamento do agente com a vtima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Especial deste Cdigo; VIII - pelo casamento da vtima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violncia real ou grave ameaa e desde que a ofendida no requeira o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebrao; IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.
23 24
MIRABETE, 2001. p. 97. CONDE, apud GRECO, 2004. p. 159. 25 MIRABETE, loc. cit.
22
Por sua vez, como exemplo de causas pessoais de iseno, pode-se citar o Cdigo Penal que dispe, em seu artigo 181:
Art. 181 - isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste ttulo, em prejuzo: I - do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural.
Pode-se ainda citar, tambm como exemplo de causa pessoal de iseno, o mesmo dispositivo legal, mais precisamente seu artigo 348:
Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se ao de autoridade pblica autor de crime a que cominada pena de recluso: Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa. 1 - Se ao crime no cominada pena de recluso: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses, e multa. 2 - Se quem presta o auxlio ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do criminoso, fica isento de pena.
Percebe-se, da anlise dos citados dispositivos legais, que embora a lei deixe clara a impossibilidade de aplicar a punio ao autor do crime, no abre nenhuma possibilidade de discusso sobre a inexistncia de fato criminoso. Assim, percebe-se claramente que, apesar de no estar presente o elemento punibilidade, seja pela sua extino, seja devido a causas pessoais de iseno, o crime, indiscutivelmente, ocorre. Com relao existncia ou no da punibilidade entre os estratos do crime, pode-se dizer que a doutrina entende, de forma praticamente pacfica, que tal existncia no ocorre,
Voltando discusso a respeito das concepes bipartida ou tripartida, o elemento de dissenso passa a ser a culpabilidade. Para os adeptos da Teoria Clssica (tambm chamada de tradicional, naturalista ou causalista), o dolo e a culpa integram a culpabilidade, e no o tipo. Assim, torna-se a culpabilidade um componente necessrio do crime, tese essa defendida pelos penalistas clssicos.
23
Com o surgimento da Teoria Finalista, de Hanz Welzel, passou-se a perceber que o dolo e a culpa so elementos integrantes do fato tpico e no da culpabilidade. Com isso, defende Capez26:
A partir da, com a sada desses elementos, a culpabilidade perdeu a nica coisa que interessava ao crime, ficando apenas com elementos puramente valorativos. Com isso, passou a ser mero juzo de valorao externo ao crime, uma simples reprovao que o Estado faz sobre o autor de uma infrao penal.
Logo, a partir do surgimento da doutrina finalista, no h mais como afirmar ser elemento do crime a culpabilidade. Ainda assim, Welzel27 continuou defendendo a concepo tripartida, e com isso, influenciou muitos
doutrinadores finalistas at os dias de hoje.
No entanto, uma forma de comprovar a concepo bipartida a anlise da aplicao das medidas de segurana. Conforme ensina muito bem Capez 28, os pressupostos da aplicao de tal medida so: a existncia de um crime e a inimputabilidade de seu autor. Com isso percebe-se que, segundo muito bem coloca Walter Coelho29: Podemos, pois, reafirmar, em perspectiva bem mais acurada e extensiva, que o crime o fato humano tpico e ilcito, em que a culpabilidade o pressuposto da pena, e a periculosidade o pressuposto da medida de segurana.. Conforme ensina Delmanto30, o atual Cdigo Penal adotou, aps a reforma de 1984, a Teoria Finalista, considerando o crime um fato tpico e antijurdico, ou segundo preferem alguns autores, em virtude de razes que sero abordadas mais frente ilcito.
Como forma de melhor ilustrar os elementos componentes do crime - de acordo com a concepo bipartida - segue um quadro demonstrativo:
26 27
CAPEZ, 2005. p. 113. WELZEL, apud CAPEZ, 2005. p. 113. 28 CAPEZ, loc. cit. 29 COELHO, apud MIRABETE, 2001. p. 27-28. 30 DELMANTO, 1991. p. 29-30.
24
CRIME FATO TPICO Conduta Resultado Nexo de causalidade Tipicidade Na ausncia de: Estado de necessidade Legtima defesa Estrito cumprimento do dever legal Exerccio regular de direito Causa supralegal de excluso de ilicitude ILCITO
2.1
CONDUTA
O conceito de conduta atravessou o tempo, passando por trs concepes distintas, bem definidas, medida que as teorias a respeito do crime evoluam. Inicialmente, dentro de uma concepo causal-naturalista, Franz von Liszt31 estabelece que:
[...] ao pois o fato que repousa sobre a vontade humana, a mudana do mundo exterior refervel vontade do homem. Sem ato de vontade no h ao, no h injusto, no h crime: cogitationis poenam nemo patitur. Mas tambm no h ao, no h injusto, no h crime sem uma mudana operada no mundo exterior, sem um resultado.
Embora conseguisse explicar a ao, strictu sensu, essa concepo clssica foi amplamente criticada por no tratar satisfatoriamente as condutas omissivas.
Posteriormente surge, ainda dentro da teoria causalista, uma concepo neoclssica, onde, conforme ensina Paz Cuesta Aguado32, a conduta
[...] deixa de ser absolutamente natural para estar inspirada de um certo sentido normativo que permita a compreenso tanto da ao em sentido estrito (positiva) como a omisso. Agora a ao se define como o comportamento humano voluntrio manifestado no mundo exterior.
31 32
LISZT, apud GRECO, 2004. p. 163. AGUADO, apud GRECO, 2004. p. 164.
25
Apesar de resolver o problema da omisso, essa concepo no contemplava a finalidade do comportamento, sendo posteriormente substituda por uma terceira concepo, com o advento da Teoria Finalista. Tal concepo muito bem colocada por Rogrio Greco33, conforme transcrio abaixo:
a ao, portanto, um comportamento humano voluntrio, dirigido a uma finalidade qualquer. O homem, quando atua, seja fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado, dirige a sua conduta sempre a determinada finalidade, que pode ser ilcita (quando atua com dolo, por exemplo, querendo praticar qualquer conduta proibida pela lei penal) ou lcita (quando no quer cometer delito algum, mas que por negligncia, imprudncia ou impercia, causa um resultado lesivo, previsto pela lei penal).
Percebe-se, com a anlise das trs concepes apresentadas, que, com o advento da doutrina finalista, passam a compor a conduta o dolo e a culpa. O dolo (artigo 18, I do CP) pode ser direto tambm chamado determinado ou indireto tambm chamado indeterminado. O dolo indireto, por sua vez, pode ser alternativo ou eventual.
Considera-se dolo direto quando o agente deseja determinado resultado. Assim, se algum desfere socos contra uma outra pessoa com a inteno de feri-la, ter agido com o dolo direto ou determinado.
O dolo indireto eventual ocorre quando o agente, embora no desejando especificamente o resultado do tipo penal, assume o risco de produzi-lo em situao plenamente previsvel. Como exemplo, pode-se citar um motorista que, estando com pressa para chegar a determinado local, lana seu veculo contra uma multido, sabendo da possibilidade de vir a lesionar ou mesmo a matar pessoas ali existentes.
J o dolo indireto alternativo aquele em que, sabendo que sua conduta poder ter um resultado ou outro (por exemplo, matar ou ferir uma terceira pessoa) consente no resultado, independente de qual ser, e permanece na ao.
33
GRECO, 2004. p. 164.
26
O elemento culpa divide-se em trs situaes distintas, conforme estabelece o Cdigo Penal em seu artigo 18, II. Para ser considerada culposa, a conduta deve causar o resultado por imprudncia, impercia ou negligncia.
Age com imprudncia aquela pessoa que age com precipitao em sua atitude. Aquele que afoito na sua conduta, no tomando as cautelas que deveria ter tomado. Como exemplo, pode-se citar o motorista que dirige sem culos ou lentes corretivas, sabendo da necessidade de correo visual que possui. A negligncia, por sua vez, caracteriza-se pela inrcia psquica, a indiferena do agente que, podendo tomar as cautelas exigveis, no o faz por displicncia ou preguia mental.34. Seria a situao em que o agente deixa de tomar uma medida que o senso comum entende por necessrio. O pai que deixa arma de fogo ao alcance do filho e o motorista que no realiza a devida reviso nos freios de seu veculo so exemplos de atitudes negligentes que podem vir a gerar delitos culposos.
Impercia, por sua vez, a inaptido que caracteriza o agente no exerccio de determinada arte ou profisso. Exemplo de ato de impercia, a deciso do TACrim-SP, onde o juiz Cunha Camargo35 relata: Age com patente impercia o motorista que, ante situao comum no trfego urbano, atrapalha-se e perde o domnio da direo e velocidade do veculo, dando causa a evento danoso..
Com isso, percebe-se que o fato do agente possuir conhecimento na rea em que est atuando no garante que no ocorrer impercia por parte do mesmo. Mesmo a pessoa que exerce determinada arte ou profisso pode cometer um crime culposo em seu exerccio, por impercia.
34 35
MIRABETE, 2001. p. 149. CAMARGO, apud GRECO, 2004. p. 222.
27
2.2
RESULTADO
Para que o crime se configure como fato tpico, no basta que haja uma conduta, mas tambm uma modificao ou fato tipicamente relevante do mundo exterior decorrente desta conduta.
A respeito do resultado, podemos citar duas teorias:
Teoria naturalstica, para a qual o resultado a modificao que o crime provoca no mundo exterior, devendo esse resultado ser naturalstico (visvel aos olhos). Como exemplos, podemos citar a morte, no crime de homicdio e a reduo do patrimnio no crime de furto. Essa teoria admite a existncia de um crime sem que haja resultado e foi a adotada pelo atual Cdigo Penal Brasileiro.
Teoria jurdica ou normativa, para a qual o resultado a leso ou o perigo de leso ao bem jurdico tutelado pela norma. Nesse caso, podemos citar como exemplos a leso ao bem jurdico protegido (vida), no crime de homicdio e a leso ao bem jurdico protegido (patrimnio) no crime de furto. Para essa teoria todo crime tem, necessariamente, um resultado.
2.3 NEXO CAUSAL OU RELAO DE CAUSALIDADE

Para Capez36, [...] o elo de ligao concreto, fsico, material e natural que se estabelece entre a conduta do agente e o resultado naturalstico, por meio do qual possvel dizer se aquela deu ou no causa a este.
Embora tenha havido, ao longo da histria, vrias teorias destinadas a resolver o problema da relao de causalidade, Greco37 cita trs que mais se destacaram:
36 37
CAPEZ, 2005. p. 155. GRECO, 2004. p. 235.
28
a) teoria da causalidade adequada; b) teoria da relevncia jurdica; e c) teoria da equivalncia dos antecedentes causais (ou da conditio sine qua non).
A teoria adotada pelo Cdigo Penal brasileiro foi a do conditio sine qua non. Essa teoria considera causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Nessa teoria, utiliza-se como forma de verificao o processo de regresso em busca das causas do resultado. Com isso, busca-se todos os fatos anteriores ao resultado que lhe tenham dado causa. A crtica que se faz a esse processo a de uma possvel regresso ad infinitum. Para evitar essa regresso exagerada, estabeleceu-se como limite o elemento subjetivo do fato tpico, ou seja a inteno do agente ao adotar a ao. Ou, como bem ensina Mirabete38:
Mesmo estabelecida a relao de causalidade entre o ato e o resultado, a relevncia penal da causalidade acja-se limitada pelo elemento subjetivo do fato tpico, por ter o agente querido o fato ou por ter dado causa ao resultado ao no tomar as cautelas que dele se exigia, ou seja, s pratica conduta tpica quem agiu com dolo ou culpa.
O nexo causal, enquanto componente do fato tpico, condio de existncia deste e a menor dvida a respeito de sua existncia impede a atribuio do resultado ao agente.
2.4 TIPICIDADE
Para Mirabete39, a tipicidade [...] a correspondncia exata, a adequao perfeita entre o fato natural, concreto, e a descrio contida na lei. Pelo princpio da legalidade, previsto no artigo 1 do Cdigo Penal: No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal..
38 39
MIRABETE, 2001. p. 112. Ibidem. p. 115.
29
Dessa forma, quando deseja o legislador tornar determinada conduta um crime, dever valer-se, necessariamente, de um dispositivo legal. Essa descrio abstrata da ao que o legislador deseja proibir o chamado tipo penal. Para Zafaroni e Pierangeli40 [...] o tipo penal um instrumento legal logicamente necessrio e de natureza predominantemente descritiva, que tem por funo a individualizao de condutas humanas penalmente relevantes. Seguindo esse raciocnio, ensina Mirabete41 que o tipo refere-se no s a condutas proibidas, mas tambm a condutas permitidas, sendo esses as chamadas causas excludentes de ilicitude, que so o objeto de estudo da presente monografia.
2.4.1 Tipicidade Conglobante

O conceituado autor, Prof Rogrio Greco42, seguindo os ensinamentos dos mestres Zaffaroni e Pierangeli, defende que no basta a mera adequao de uma ao ao tipo legal, para que se caracterize a tipicidade penal. Essa situao caracteriza, segundo o autor, uma tipicidade formal ou legal.
Para que se identifique a tipicidade penal necessrio ir um pouco alm e conjugar a tipicidade legal com a tipicidade conglobante. Assim, no havendo a adequao perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, considerar-se- tal conduta atpica, interrompendo-se o estudo do crime. No entanto, caso haja tal enquadramento, deve-se ir um pouco alm e verificar a existncia ou no da tipicidade conglobante. Esta entendida como a evidncia de uma verdadeira proibio luz do ordenamento jurdico conglobado, ou seja, uma tipicidade penalmente relevante. Para entender com mais clareza essa teoria, basta tomarmos como base que a existncia de uma tipicidade penal dependa da conjugao da tipicidade legal ou formal com a tipicidade conglobante.
40
ZAFARONI, E.R.; PIERANGELI, J. H. Manual de Direito Penal Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 443. 41 MIRABETE, 2001. p. 115. 42 GRECO, 2004. p. 173-174.
30
Os mestres Zaffaroni e Pierangeli43 destacam como os principais casos de atipicidade conglobante aqueles em que
[...] uma norma ordena o que outra parece proibir (cumprimento de dever jurdico), quando uma norma parece proibir o que outra fomenta, quando uma norma parece proibir o que outra norma exclui do mbito da proibio, por estar fora da ingerncia do Estado, e quando uma norma parece proibir condutas, cuja realizao garantem outras normas, proibindo as condutas que as perturbam. (grifo nosso)
Segundo o conceito de tipicidade conglobante, no cabe, em um sistema jurdico perfeito a proibio de uma conduta ordenada pelo prprio ordenamento.
Atualmente, considerando-se a teoria finalista adotada pelo nosso Cdigo Penal, trata-se o crime de um fato tpico e antijurdico. Assim, cada elemento do crime deve ser analisado isoladamente, a partir da tipicidade, sendo que cada um deles deve ser objeto de anlise obrigatria, obedecendo-se uma seqncia lgica em que um antecede, necessariamente o estudo do prximo. Dessa forma, a seqncia de estudo deve partir da tipicidade partindo posteriormente para a ilicitude ou antijuridicidade.
Desconsiderando-se a existncia da tipicidade conglobante, as situaes em que uma norma obriga determinado agente a uma ao que gere um fato formalmente tpico, so analisadas tanto em sua tipicidade quanto em sua ilicitude. Somente a que ser verificado que o agente agiu em conformidade com o ordenamento jurdico.
Com a aplicao da teoria da tipicidade conglobante, pretende-se encurtar o estudo do crime, trazendo para o estudo do tipo a anlise de aspectos que s eram verificados no estudo da antijuridicidade. Assim, ao fazer a anlise da tipicidade ser possvel resolver, em alguns casos, problemas que s seriam analisados no estudo da antijuridicidade. Em outras palavras, analisar-se-ia no estudo da tipicidade conglobante, as situaes em que a legislao gera obrigao de determinado agente cometer uma conduta tipificada formalmente.
43
ZAFFARONI; PIERANGELI, 2001. p. 550.
31
Para a adoo dessa teoria, necessrio que haja uma reavaliao do Cdigo Penal, que adotou o estrito cumprimento do dever legal como causa de excluso de ilicitude, em virtude do esvaziamento natural que ocorrer, caso a resoluo dessas situaes ocorra j na verificao da tipicidade, ao invs de ocorrer na anlise da ilicitude.
2.5 ANTIJURIDICIDADE E ILICITUDE

Segundo a teoria finalista, adotada pelo Cdigo Penal, crime um fato tpico e antijurdico. Dessa forma, no basta o simples ajuste da conduta de determinado agente a um tipo penal, sendo preciso tambm a contradio entre tal ao e o ordenamento jurdico. Embora todo fato tpico seja, em tese um crime, veremos mais adiante que existem em nosso ordenamento algumas causas que excluem a criminalidade (ou antijuridicidade) da ao. Assim, como ensina Mirabete44, a tipicidade o indcio da antijuridicidade, que ser excluda se houver uma causa que elimine sua ilicitude.
No entanto, antes de prosseguir no estudo da ilicitude, importante uma reflexo sobre a diferena entre os conceitos de ilicitude e antijuridicidade. Para Capez45 o uso dos termos ilicitude e antijuridicidade como sinnimos imprprio. Segundo o referido doutrinador, o termo antijurdico no representa adequadamente o vocbulo alemo Rechtwidrigkeit que se traduz por contrariedade ao direito. Para o ilustre professor, o melhor termo para representar a contradio entre um ato tido como crime e a conduta desejada pelo ordenamento jurdico o usado pelo doutrinador na Parte Geral do Cdigo Penal: ilicitude. A ttulo de exemplo, cita em seu livro as expresses erro sobre a ilicitude do fato e causas de excluso de ilicitude, usadas, respectivamente nos artigos 21 e 23 do referido diploma legal.
44 45
MIRABETE, 2001. p. 95. CAPEZ, 2005. p. 270.
32
O ilustre mestre cita ainda, em sua obra, a observao feita por Faustino Ballv46 na apresentao da verso traduzida da monografia Die
Rechtwidrigkeit, em que questiona:

No s como ha podido prevalecer la espantosa traduccin (Rechtwidrigkeit = contrario al Derecho) antijuridicidad. Lo jurdico se refieri al concepto del Derecho y en tal sentido uma cosa puede ser jurdica o no ser jurdica (fsica, matemtica, etc.), pero no puede ser antijurdica. El pescado no es carne, per no es anticarne...
Diante do exposto, muito bem asseverou o ilustre mestre que, a partir do momento em que o crime causa repercusses na esfera jurdica, sendo assim um fenmeno jurdico, no pode ser ao mesmo tempo, antijurdico. Tal aspecto j era discutido por Toledo47, que abordou a questo terminolgica da ilicitude e a reforma penal citando Carnelutti, que muito antes daquele, apontara para o grande equvoco de atribuir a denominao de antijurdico ao fato crime fenmeno jurdico por excelncia. Esse aspecto eminentemente jurdico do crime se confirma at mesmo pelo princpio da legalidade penal, princpio este insculpido no inciso XXXIX do artigo 5, da Constituio Federal de 1988, com o seguinte texto: No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.. Assim, ao definir o crime como algo inexistente sem a prvia tipificao legal, o legislador constituinte deixou claro este aspecto jurdico do crime.
Seguindo assim, a linha de pensamento compartilhada pelos autores supracitados a melhor definio para o termo crime fato tpico e ilcito.
Aps tal anlise, importante focar o conceito de ilicitude, uma vez que j foi devidamente discutido o conceito de tipicidade como componente elementar do crime. A ilicitude, conforme ensina Nucci48, caracteriza-se pela contrariedade existente entre a conduta criminosa e o Direito, ou seja, o ordenamento jurdico em sua amplitude. Cabe lembrar que, ao referir-se ao Direito, o autor o faz englobando no s o aspecto penal, mas tambm o aspecto civil, o
46 47
BALLV, apud CAPEZ, 2005. p. 270. TOLEDO, 2000. p.159-160. 48 NUCCI, G. S. Cdigo Penal Comentado, 2000. p. 159.
33
administrativo, o tributrio e outros, conforme a rea do direito que estiver sendo estudada. Essa relao de contraposio pode se dar por meio de uma ao proibida pelo ordenamento jurdico ou por meio de uma no ao exigida pelo mesmo ordenamento. Como exemplos de condutas lcitas, Conde49 cita a falsificao de assinatura de pessoas famosas, por simples passatempo ou a confeco de um ttulo de crdito com finalidade meramente didtica. Assim sendo, ensina o mestre Toledo50 que A ilicitude penal , assim, a propriedade de certos comportamentos humanos, seja sob a forma de ao, seja sob a forma de omisso, de se oporem ordem jurdica..
2.6
CULPABILIDADE
Assim introduz Mirabete51 o captulo que trata da culpabilidade, em seu Manual de Direito Penal:
As palavras culpa e culpado tm sentido lexical comum de indicar que uma pessoa responsvel por uma falta, uma transgresso, ou seja, por ter praticado um ato condenvel. Somos culpados de nossas ms aes, de termos causado um dano, uma leso. Esse resultado lesivo, entretanto, s pode ser atribudo a quem lhe deu causa se essa pessoa pudesse ter procedido de outra forma, se pudesse com seu comportamento ter evitado a leso.
Mais adiante fazendo uma anlise histrica, explica que a culpa do autor de determinado fato criminoso no era, na Antigidade, indagada para se atribuir a responsabilidade penal do indivduo. Posteriormente inseriu-se a anlise desse elemento como necessria deciso de se responsabilizar ou no o autor de determinado crime. Para isso, tornava-se indispensvel analisar se havia por parte do agente a vontade de obter o resultado, ou pelo menos a previsibilidade. Surgiam a os conceitos de dolo e culpa, em sentido estrito, como formas de culpabilidade.
49 50
CONDE, apud NUCCI, 2000. p. 159. TOLEDO, 2000. p.161. 51 MIRABETE, 2001. p. 195.
34
Posteriormente, com o surgimento da Teoria Normativa Pura, chegou-se concluso de que o dolo e a culpa compunham, no a culpabilidade, mas a conduta, conforme abordado anteriormente. Passou-se ento a enxergar a culpabilidade como sendo o grau de reprovabilidade da conduta, desde que seja essa tpica e ilcita. Para alguns doutrinadores finalistas, ainda assim, compe a culpabilidade o conceito de crime, mas o entendimento majoritrio atual de que a culpabilidade no seria um componente do crime, mas um pressuposto de aplicao da pena, raciocnio adotado por [] Damsio, Dotti, Mirabete e Delmanto[]52 alm de Capez, entre outros.
52
GRECO, 2004. p. 159.
35
ANLISE DAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE
Ao analisar um fato tpico, a regra que esse fato seja tambm ilcito, pois s so tipificados penalmente os fatos tidos como mais graves e lesivos entre as condutas humanas, conforme j abordado anteriormente no captulo que trata do Direito Penal. Dessa forma, encontra-se a ilicitude, no pela anlise do fato em si, mas pela eliminao das causas excludentes dessa ilicitude. Assim analisa o assunto Mirabete53, que ensina sobre o assunto que:
A antijuridicidade, como elemento na anlise conceitual do crime, assume, portanto, o significado de ausncia de causas excludentes de ilicitude. A antijuridicidade um juzo de desvalor que recai sobre a conduta tpica, no sentido de que assim o considera o ordenamento jurdico.
No Cdigo Penal Brasileiro, as causas excludentes de ilicitude esto previstas no artigo 23, conforme se segue:
Excluso de ilicitude Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Excesso punvel Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo.
Conforme se pode observar, so quatro as excludentes de ilicitude previstas no ordenamento jurdico ptrio. No entanto, alm delas, existem causas chamadas de supralegais (cujo aprofundamento no ocorrer neste trabalho) merecendo destaque o consentimento do ofendido.
Cabe destacar o pargrafo nico, no qual o legislador prev a figura do excesso, pela qual, em qualquer das excludentes previstas, ultrapassando o agente os limites previstos como necessrios para garantir o direito que deseja proteger, responder pelo referido excesso, sem a proteo da referida excludente.
53
MIRABETE, 2001. p. 173.
36
3.1
ESTADO DE NECESSIDADE
A excludente de ilicitude estado de necessidade definida no artigo 24 do Cdigo Penal, da forma como se v abaixo:
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
A respeito do estado de necessidade, ensina Greco54:

Figurativamente, seria como se o ordenamento jurdico colocasse os bens em conflito cada qual em um dos pratos de uma balana. Ambos esto por ele protegidos. Contudo, em determinadas situaes, somente um deles prevalecer em detrimento do outro.
Ensina ainda, o referido mestre, que estando ambos os bens devidamente acondicionados nos citados pratos da balana, percebe-se a necessidade de prevalncia de um em relao ao outro. Utiliza-se ento o princpio da ponderao dos bens, com o fim de avali-los e determinar a preponderncia de um em relao ao outro. Quando inocorre essa preponderncia, ou seja, nas situaes em que os bens possuem o mesmo valor jurdico, busca-se determinar sua igualdade de tratamento. Em relao ao estado de necessidade, elenca Mirabete 55 seis requisitos, perante a lei penal brasileira, conforme relao abaixo:
a) a ameaa a direito prprio ou alheio; b) a existncia de um perigo atual e inevitvel; c) a inexigibilidade do sacrifcio do bem ameaado; d) uma situao no provocada voluntariamente pelo agente; e) a inexistncia de dever legal de enfrentar o perigo; e f) o conhecimento da situao de fato justificante.
54 55
GRECO, 2004. p. 352. MIRABETE, 2001. p. 177.
37
Por sua vez, Damsio Evangelista de Jesus56 desdobra o estado de necessidade em situao de perigo e conduta lesiva, sendo acompanhado em seu raciocnio por Capez57.
A partir desse desdobramento, ambos os autores estabelecem os requisitos do estado de necessidade, conforme se segue:
Situao de perigo
Perigo atual; Ameaa a direito prprio ou alheio; Razoabilidade
Conduta lesiva
Inevitabilidade do comportamento lesivo; do sacrifcio do interesse
Situao no causada voluntariamente pelo ameaado; agente; Inexistncia de dever legal de arrostar o perigo. Conhecimento da situao justificante.
Em relao ao requisito perigo atual, existe divergncia na doutrina sobre o intuito do autor. Para Nelson Hungria58:
Deve tratar-se de perigo presente, concreto, imediato, reconhecida objetivamente, ou segundo id quod plerumque accidit, a probabilidade de tornar-se um dano efetivo. No se apresenta a necessitas cogens quando o perigo remoto ou incerto, e deixa de existir quando cessa o perigo.
Por outro lado, h autores que discordam dessa linha de raciocnio, tais como o prprio Damsio59, que ensina que Se o perigo est prestes a ocorrer, no parece justo que a lei exija que ele espere que se torne real para praticar ele o fato necessitado.. Tal raciocnio acompanhado por diversos autores. Para essa linha de doutrinadores, tanto o perigo atual quanto o perigo iminente foram previstos pelo legislador, quando estabeleceu a expresso [...] salvar de perigo atual [...] no art. 24 do CP. Para eles, s afastar a possibilidade de usar a excludente de licitude, o perigo pretrito ou o perigo remoto, futuro, que permita ao agente tomar outras medidas que no lesem bem alheio ou mesmo acionar os servios pblicos necessrios para resguardar seu direito.
56 57
JESUS, D. E. Curso de Direito Penal. 1985. p. 321. CAPEZ, 2005. p. 275. 58 HUNGRIA, N. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1995. p. 269. 59 JESUS, 1985. p. 322.
38
Por sua vez, Jos Frederico Marques60 explica que Perigo atual o que se verifica no momento, o perigo presente, e tambm o que perdura e se faz sentir.. Acrescenta ainda, o ilustre autor, que No se inclui aqui o perigo iminente porque a atualidade se refere ao perigo e no ao dano, pelo que evidente que no pode exigir-se o requisito da iminncia da realizao do dano.. Outro requisito a ameaa a direito prprio ou alheio. Para Damsio 61, a interpretao da expresso direito deve se dar em sentido amplo, e deve abranger todo e qualquer bem jurdico protegido pelo nosso ordenamento, tais [...] como a vida, a integridade fsica, a honra a liberdade e o patrimnio. O direito ameaado pode ser do prprio agente ou de terceiro, no havendo necessidade de qualquer relao entre eles (nem parentesco, nem obrigao contratual, nem amizade ou subordinao). Tambm no necessrio que o terceiro se manifeste, indicando vontade de resguardar seu bem jurdico ou autorizando o agente a defender seus direitos, bastando para isso a vontade do prprio agente. Nesse sentido exemplifica Capez62:
[...] o agente no precisa aguardar a chegada e a permisso de seu vizinho para invadir seu quintal e derrubar a rvore que est prestes a desmoronar sobre o telhado daquele. H o que se chama de consentimento implcito, aferido pelo senso comum daquilo que bvio.
Alm disso, preciso que ambos os bens jurdicos estejam protegidos pelo ordenamento, e consequentemente, amparados pela mesma excludente de ilicitude e, para conservar seu bem ou o bem alheio, o agente precisa sacrificar os outros bens que esto em conflito com aquele. Assim, no cabe ao condenado morte alegar estado de necessidade para defender-se do carrasco, uma vez que o seu direito vida no est mais sob a tutela do Estado, que negou-lhe a proteo a esse direito quando de sua condenao. O fugitivo de uma priso tambm no pode alegar estado de necessidade ao
60 61
MARQUES, J. F. Tratado de Direito Penal. Campinas: Bookseller, 1997. p. 167. JESUS, 1985. p. 322. 62 CAPEZ, 2005. p. 276.
39
invadir um domiclio para manter sua liberdade uma vez que o Estado tambm lhe retirou esse direito no momento de sua condenao.
Para isso, diferentemente da legtima defesa, por exemplo, a situao que coloca os bens em risco no pode ter sido provocada por nenhuma das pessoas que tem seu bem ameaado. Com relao a esse requisito, h divergncia na doutrina, no que se refere inteno do legislador, a estabelecer a expresso [...] que no provocou por sua vontade [...].
Para uma parte dos doutrinadores, o perigo causado pela conduta culposa do agente no exclui a possibilidade de alegar o estado de necessidade. Nesse grupo insere-se Bitencourt63, que, seguindo os ensinamentos de Muoz Conde, ensina:
A expresso do Cdigo que no provocou por sua vontade deve ser entendida como sinnima de que no provocou intencionalmente. Dessa forma, a simples circunstncia de ter cometido intencionalmente o fato (por exemplo, dirigir em velocidade inadequada para o local), que origina a situao de necessidade, por si s, no impede a alegao do estado de necessidade. Ser necessrio que a prpria situao de necessidade tenha sido provocada intencionalmente.
Embora entenda de maneira diversa dos autores que adotam a mesma interpretao, Mirabete64 reconhece a existncia da doutrina divergente da sua, e preleciona a esse respeito:
Discute-se, na doutrina, se pode ser reconhecida a descriminante em caso de ter o agente provocado o perigo por culpa. Considerando-se que a lei, no artigo em estudo, se refere vontade e que esta, na legislao vigente, implica o conceito de intencionalidade (como ocorre na descrio da tentativa, por exemplo), conclui a doutrina que no est excluda a justificativa quando o agente causou culposamente o perigo (o incndio, o naufrgio etc.).
No entanto, Mirabete65 cita o art. 13, 2, que trata da relevncia penal da omisso por parte daquele que tem o dever de agir, cujo texto segue:
63 64
BITENCOURT, 2004. p. 314. MIRABETE, 2001. p. 178. 65 MIRABETE, loc. cit.
40
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. (grifo nosso)
Pode-se perceber que a alnea c, ao obrigar o agente que com seu comportamento anterior (sem excluir a conduta culposa) criou o risco da ocorrncia do resultado a agir para evitar o dano causado por sua conduta excluiu o estado de necessidade nos crimes comissivos, mesmo que o agente tenha causado culposamente o perigo. Essa a concluso a que chega, tambm, o ilustre mestre. Segundo Toledo66, porm, os autores que defendem o afastamento do estado de necessidade somente diante de ato doloso, confundem a provocao do perigo com a provocao do resultado. Para ele, tanto a conduta dolosa quanto a conduta culposa do agente excluem o direito de invocar o estado de necessidade. A esse respeito, exemplifica:
Quem provoca conscientemente um perigo (engenheiro que, na explorao de minas, faz explodir dinamites, devidamente autorizado para tanto) age por sua vontade e, em princpio, atua licitamente, mas pode causar, por no ter aplicado a diligncia ou o cuidado devidos, resultados danosos (ferimentos ou mortes) e culposos. Nessa hiptese, caracteriza-se uma conduta culposa quanto ao resultado, portanto crime culposo, a despeito de o perigo ter sido provocado por ato voluntrio do agente (a detonao do explosivo).
Nlson Hungria67 coaduna com o mesmo entendimento, assim como Jos Frederico Marques68, que ilustra a situao da seguinte forma:
O motorista imprudente que conduz seu carro em velocidade excessiva no poder invocar o estado de necessidade se, ao surgir sua frente, num cruzamento, outro veculo, manobrar o carro para o lado oposto e apanhar um pedestre. O perigo criado pela marcha que imprimia ao carro, resultou de sua vontade [...]
Embora o perigo a que esto sujeitos os bens jurdicos em conflito no possa ter sido causado por nenhum dos envolvidos, pode ter sido causado por
66 67
TOLEDO, 2000. p. 185. HUNGRIA, 1955. p. 269. 68 MARQUES, 1997. p. 169.
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terceira pessoa, no sendo o estado de necessidade exclusivo para as situaes em que o perigo seja decorrente de fora da natureza. A esse respeito, ensina o mestre Mirabete69:
Esse mal pode ter sido provocado pela fora da natureza, citando-se os exemplos da eliminao de um animal selvagem numa reserva florestal, a invaso de domiclio para escapar de um furaco ou uma inundao etc., ou p ao do homem, como nas hipteses de invaso de domiclio para escapar de um seqestro, a destruio de uma coisa alheia para defender-se da agresso de terceiro etc.
Tambm no podem ter os envolvidos dever legal de enfrentar a referida situao de perigo. Em relao a esse requisito, a discusso mais recorrente a diferena entre dever legal e dever jurdico. Cita Damsio70 as trs formas de surgimento do dever jurdico, a saber:
a) lei; b) contrato, funo tutelar ou encargo sem mandato; c) anterior conduta do agente causadora do perigo.
Tanto para Damsio, quanto para Capez71 o dever legal uma das espcies de dever jurdico. H dever legal quando o mesmo imposto por lei decreto ou regulamento. Assim, no caso de obrigao contratual, no existe o dever de enfrentar o perigo, e dessa forma, pode o agente invocar a excludente de ilicitude. Os exemplos abaixo, citados por Damsio72, ilustram situaes onde existe o dever legal de agir:
a) o militar no pode invocar risco sua vida ou integridade corporal para fugir s operaes blicas; b) o funcionrio pblico da repartio sanitria no pode escusar-se de atender vtimas de uma epidemia; c) o policial no pode deixar de perseguir malfeitores sob o pretexto de que esto armados e dispostos a resistir; d) o bombeiro no pode deixar de subir a um edifcio incendiado invocando a possibilidade de sofrer queimaduras; e) o capito do navio no pode salvar-se custa da vida de um passageiro.
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MIRABETE, 2001. p. 177. JESUS, 1985. p. 325. 71 CAPEZ, 2005. p. 277. 72 Ibidem. p. 324.
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Entretanto, em todos esses casos, ou em outros no citados pelo autor, o agente poder invocar o estado de necessidade no caso de visvel e considervel desproporo entre os bens conflitantes. Assim, no cabe exigir de um policial que atue para salvar patrimnio alheio, que rendido e roubado por bandidos armados, caso o policial esteja desarmado e no identificado. Tambm como exemplo, cita Capez73 que [...] de nada adianta o bombeiro atirar-se nas correntezas de uma enchente para tentar salvar uma pessoa quando evidente que, ao faz-lo, morrer sem atingir seu intento..
A inevitabilidade do dano consiste na impossibilidade, por parte do agente, de evitar o dano causado por sua conduta. Dessa forma, deve-se evitar o commodus discessus (sada mais cmoda), que a destruio do bem alheio, sempre que for possvel resguardar o prprio direito ou o direito de terceiro, sem necessidade de sacrificar o referido bem ou se possvel faz-lo sacrificando um bem menos valioso. Ao contrrio do que ocorre na legtima defesa, no estado de necessidade o direito que ser protegido no foi ameaado pela pessoa que ter seu bem sacrificado. Como visto anteriormente, o estado de necessidade engloba sempre, dois bens na mesma situao em relao tutela do ordenamento jurdico. Dessa forma, ser exigido sempre, que, antes de sacrificar um deles, o agente que pretende alegar a excludente, tente uma conduta menos lesiva, ou seja, que resguarde ambos os direitos. No caso de no ser possvel salvar todos os bens envolvidos, dever o agente sacrificar, invariavelmente o menos gravoso para a vtima. Caso tenha a opo de escolher entre dois bens e opte por sacrificar o de maior valor para a vtima, no ter como invocar o estado de necessidade.
Nos casos em que o agente tinha o dever legal de enfrentar o perigo, a evitabilidade do dano passa a ter sentido mais abrangente. Assim, s ser considerado inevitvel o sacrifcio nas situaes envolvendo pessoas com dever legal de enfrentar o perigo quando, mesmo correndo risco pessoal, for impossvel a preservao do bem.74.
73 74
CAPEZ, 2005. p. 277. CAPEZ, 2005. p. 278.
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Para os demais cidados, o conceito de inevitabilidade do sacrifcio significa que a existncia de qualquer perigo j permite invocar o estado de necessidade como excludente de ilicitude.
Alm de ser inevitvel o sacrifcio, preciso que seja tambm considerado razovel. Assim, embora a lei no tenha distinguido em nenhum momento valores para comparar os bens jurdicos, deixou claro que, para ser considerado em estado de necessidade, preciso que no seja razovel exigirse o sacrifcio do direito a ser sacrificado. Na ausncia desse requisito, a conduta do agente no estar respaldada pela excludente de criminalidade, em virtude da desproporo entre o bem salvo e o sacrificado. No entanto, o 2 permite a reduo da pena, de 1/3 a 2/3. Como forma de melhor ilustrar essa proporcionalidade entre os bens pela qual ao sacrificar um bem para resguardar outro, preciso que no seja razovel exigir do agente, o sacrifcio do bem que optou por salvar Capez75, exemplifica:
[...] um pedestre joga-se na frente de um motorista, que, para preservar a vida humana, opta por desviar seu veculo e colidir com outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a opo claramente mais razovel. No pratica crime de dano, pois o fato, apesar de tpico, no ilcito.
Por fim, faz-se necessria a anlise do elemento subjetivo. A respeito do elemento subjetivo, Nucci76, em seu Cdigo Penal Comentado, trata de duas teorias: a objetiva e a subjetiva. Segundo o autor, ainda existe discusso a esse respeito, no sendo pacfica a doutrina.
Para a doutrina objetiva a anlise de uma situao que envolva a existncia de uma excludente de ilicitude deve ser reduzida apreciao do fato concreto, no interessando o estado subjetivo do agente, ou seja, sua convico. Para os seguidores dessa doutrina, se o agente pretende cometer um delito, mas as
75 76
CAPEZ, 2005. p. 273. NUCCI. 2000. p. 164-165.
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circunstncias envolvem uma excludente de ilicitude que beneficia o referido criminoso, pode o mesmo argir a aplicao da referida excludente. Magalhes Noronha77, defensor da doutrina objetiva, ensina que O que est no psiquismo do agente no pode mudar o que se encontra na realidade do acontecido. A convico errnea de praticar um delito no impede, fatal e necessariamente, a tutela de fato de um direito.
Por outro lado, os seguidores da teoria subjetiva entendem ser imprescindvel a existncia do elemento subjetivo, ou seja, o conhecimento pelo agente da situao que exclui a ilicitude de sua conduta.
Assim, o agente que se encontrar amparado por todos os requisitos do estado de necessidade, mas agir com o intuito nico e exclusivo de sacrificar o direito alheio, sem necessariamente salvar um outro direito que se encontra na mesma condio de perigo, responder pelo dano, sem o amparo da excludente de criminalidade. A esse respeito, exemplifica Capez78:
[...] o sujeito mata o cachorro do vizinho, por ter latido a noite inteira e impedido seu sono. Por coincidncia, o co amanheceu hidrfobo e estava prestes a morder o filhinho daquele vizinho (perigo atual). Como o agente quis produzir um dano e no proteger o pequenino, pouco importam os pressupostos fticos da causa justificadora: o fato ser ilcito.
A respeito do elemento subjetivo, Delmanto79 faz uma ressalva, pelo fato de que o mesmo s exigido, explicitamente, no estado de necessidade (art. 24 do CP), onde o legislador exige que o agente pratique o fato para salvar de perigo atual o direito protegido. Nas demais excludentes, no h nenhuma citao do requisito subjetivo. Dessa forma, entendem os seguidores da teoria subjetiva que tal requisito est implcito na composio das demais justificantes. A est a ressalva feita pelo ilustre mestre Celso Delmanto. Para ele, o princpio da legalidade constitui-se em [...] bice intransponvel
77 78
NORONHA, apud NUCCI. 2000. p. 164. CAPEZ, 2005. p. 278. 79 DELMANTO, 1991. p. 43.
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exigncia de requisito subjetivo nas descriminantes dos arts. 23, II e III e 25 do CP.80. Alm do que j foi tratado at agora, Greco81 acrescenta uma outra possibilidade, que o fato de o agente acreditar estar agindo sob a gide do estado de necessidade, numa situao em que essa excludente no se faa presente. Nesse sentido, Mirabete82 aprofunda-se ao tratar do estado de necessidade putativo. As descriminantes putativas so tratadas no art. 20, 1 do CP, que assim resolveu as situaes em que ocorre o chamado erro de proibio:
1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
A esse respeito, o entendimento de Mirabete 83 de que Inexiste a justificativa, mas o agente no responde pelo fato por ausncia de culpa em decorrncia do erro de proibio..
Ainda em relao ao estado de necessidade, h trs teorias, a saber:
a. unitria; b. diferenciadora; c. da eqidade.
Para compreender a diferena entre essas teorias, preciso utilizar o j citado princpio da ponderao de bens, colocando novamente os bens conflitantes na balana do ordenamento jurdico.
80 81
DELMANTO, 1991. p. 41. GRECO, 2004. p. 366. 82 MIRABETE, 2001. p. 181. 83 MIRABETE, loc.cit.
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A teoria unitria a adotada pelo atual Cdigo Penal Brasileiro. Nessa teoria, o estado de necessidade tem como nico efeito em relao ao fato tpico a ser analisado a excluso da ilicitude, ou seja, para o Cdigo Penal, todo estado de necessidade justificante. No importa para a teoria unitria que o bem sacrificado pelo agente tenha valor inferior ou igual ao bem protegido, pois em ambas as situaes o tipo que legitima sua ao ser uma excludente de ilicitude. No existe para a teoria unitria, e conseqentemente para o nosso Cdigo Penal a figura do estado de necessidade como causa supralegal de excluso da culpabilidade. O prprio 2 do art. 24 esclarece que, sendo [...] razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros.. Conclui-se que, havendo reduo de pena, o fato considerado tpico e ilcito, ou seja, criminoso, pois s h aplicao de pena quando h condenao pela prtica de crime estando presente tambm, necessariamente, o pressuposto de aplicao de pena, culpabilidade. Conforme ensina Capez84 Assim, ou o sacrifcio aceitvel, e o estado de necessidade atua como causa justificadora, ou no razovel, e o fato passa a ser ilcito.. A respeito da teoria unitria, ensina Greco85:
Assim, se para salvar a sua vida o agente vier a causar a morte de outrem, ou mesmo na situao na qual, para garantir a sua integridade fsica, o agente tiver de destruir coisa alheia, no importando que a sua vida tenha valor igual do seu semelhante, ou que a sua integridade fsica valha mais do que o patrimnio alheio, ambas as hipteses sero cuidadas sob o enfoque da excluso da ilicitude da conduta, e no sobre a ausncia de culpabilidade.
Diferentemente da teoria unitria, a diferenciadora aceita a existncia do estado de necessidade justificante (excludente de ilicitude) e tambm do estado de necessidade exculpante (excludente de culpabilidade),
estabelecendo entre eles, diferena. Essa teoria foi a adotada pelo Cdigo Penal Militar (CPM), que, em seu art. 39 adotou o estado de necessidade exculpante, e no art. 44, o justificante. Para a teoria diferenciadora, na
84 85
CAPEZ, 2005. p. 273. GRECO, 2004. p. 354.
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interpretao de Heleno Cludio Fragoso86 e de Zaffaroni e Pierngeli87, o estado de necessidade ser exculpante quando o bem protegido pelo agente for de valor igual ou inferior ao bem sacrificado. Por outro lado, ser justificante quando o bem resguardado tiver valor superior ao bem ofendido. Toledo 88, por sua vez, entende que somente ser exculpante o estado de necessidade nas situaes em que o bem resguardado for de valor inferior ao sacrificado, sendo esse a teoria adotada pelo CPM. Ainda, segundo Toledo89, tal situao s ser possvel, no caso do CP comum, colocando-se o estado de necessidade como causa supralegal de excluso de culpabilidade, uma vez que, segundo o referido autor:
Em princpio, no nos parece razovel, para usar-se ao p da letra a terminologia do art. 24 do Cdigo Penal permitir-se o sacrifcio de um bem de maior valor para salvar-se o de menor valor. Assim, inaplicvel a essa hiptese a causa de excluso do crime do art. 23, I, tal como a define o art. 24.
Apesar das divergncias de entendimento entre os autores, esclarece Capez90 que:

Na Alemanha, onde tal teoria preponderante, o estado de necessidade s ser considerado excludente de ilicitude quando o bem jurdico preservado tiver maior valor. Sendo este equivalente, a excluso ser da culpabilidade (dirimente) e no da antijuridicidade.
Dessa forma, demonstra o ilustre autor que a interpretao de Fragoso mais adequada e atida ao cerne da referida teoria que a interpretao de Assis Toledo. A terceira teoria, a da eqidade, citada por Capez91, no sendo citada por Greco, Damsio ou Mirabete. Essa teoria sustenta que o estado de
86 87
FRAGOSO, apud GRECO, 2004. p. 354. ZAFFARONI; PIERANGELI, 2001. p. 591-593. 88 TOLEDO, 2000. p. 181. 89 TOLEDO, loc. cit. 90 CAPEZ, 2005. p. 274. 91 CAPEZ, loc. cit.
48
necessidade no exclui nem a antijuridicidade, nem a culpabilidade. O fato deixa de ser punido, apenas por razes de eqidade. e foi criada por Kant92.
3.2
LEGTIMA DEFESA
A legtima defesa a excludente de criminalidade prevista no art. 23, inciso II e regulada pelo art. 25 do CP, conforme transcrio abaixo:
Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Da mesma forma, prev o CPM, em seu art. 44, a descrio da legtima defesa, idntica ao que estabelecido no CP, permitindo assim, uma anlise nica para o dispositivo, tanto na norma destinada aos militares quanto na norma destinada populao em geral. O instituto da legtima defesa fundamenta-se, segundo ensina Capez93 na impossibilidade do Estado garantir a devida proteo a todos os cidados, em todos os locais e a todo momento. Assim, diante dessa limitao, permitiu o legislador que os cidados defendam a si mesmos, na ausncia de outros meios.
Se no estado de necessidade, havia uma situao de perigo colocando em conflito dois ou mais bens jurdicos, e o legislador permitiu ao titular de qualquer um desses bens, o sacrifcio dos demais a fim de resguardar o seu direito, desde que presentes os requisitos j citados, na legtima defesa no isso o que ocorre. No caso dessa excludente de criminalidade, o que ocorre uma efetiva agresso contra o agente ou contra terceiro, permitindo a ele a repulsa do ataque ilcito.
92 93
KANT, apud CAPEZ, loc. cit. CAPEZ, 2005. p. 280
49
Embora distribuam de modo diferente os requisitos necessrios para a existncia da legtima defesa, Mirabete94, Damsio95 e Capez citam os mesmos requisitos. A fim de melhor analisar cada um desses requisitos, e obter um estudo mais aprofundado da legtima defesa, ser aqui adotada a classificao dos requisitos escolhida por Capez96:
a) agresso injusta; b) atual ou iminente; c) a direito prprio ou de terceiro; d) repulsa com meios necessrios; e) uso moderado de tais meios; f) conhecimento da situao justificante.
Para Damsio97, Agresso a conduta humana que ataca ou coloca em perigo um bem jurdico.. Coadunando com tal conceito, Mirabete98 complementa que:
Embora, em geral, implique violncia, nem sempre esta estar presente na agresso, pois poder consistir em um ataque subreptcio (no furto, por exemplo), e at em uma omisso ilcita (o carcereiro que no cumpre o alvar de soltura, o mdico que arbitrariamente no concede alta ao paciente, a pessoa que no sai da residncia aps sua expulso pelo morador etc.). reconhecida a legtima defesa daquele que resiste, ainda que com violncia causadora de leso corporal, a uma priso ilegal.
Exemplifica ainda, o referido autor, que h inclusive a possibilidade de reao contra agresso culposa, como o caso de obrigar um motorista de coletivo que dirige de modo imprudente a parar o veculo ameaando-o de arma em punho. Tambm no preciso que se constitua a agresso em figura tpica ou em ilcito penal. O furto de uso, o dano culposo e o ato obsceno no praticado em local pblico so exemplos citados por Mirabete99 como agresses que ensejam a legtima defesa.
Sendo a agresso uma conduta humana, no a configura o ataque de um animal, por exemplo, sendo a defesa de tal ataque considerada como estado
94 95
MIRABETE, 2001. p. 182. DELMANTO, 1994. p. 44. 96 CAPEZ, 2005. p. 274. 97 JESUS, 1985. p. 333. 98 MIRABETE, 2001. p. 182. 99 MIRABETE, 2001. p. 182-183.
50
de necessidade, salvo se o ataque for ordenado pelo dono do animal. Nesse caso, conforme ensina Capez100, [...] existe agresso autorizadora da legtima defesa, pois o irracional est sendo utilizado como instrumento do crime (poderia usar uma arma branca, uma arma de fogo, mas preferiu servir-se do animal).. A expresso injusta agresso determina que exista uma relao de contrariedade entre a agresso e o ordenamento jurdico. Assim, s injusta a agresso no autorizada pelo ordenamento jurdico. Exemplificando uma forma de agresso autorizada pelo ordenamento jurdico, e portanto, no ensejadora da legtima defesa, Greco101 expe o direito liberdade, inerente a todas as pessoas, de forma que qualquer constrio ilegal a ela passvel de legtima defesa. Contudo, cita as situaes em que esse direito pode vir a ser restringido, como nas situaes em que algum tenha expedida contra si um mandado de priso. Sendo esse mandado devidamente fundamentado, e estando a autoridade policial de posse do mesmo, sai procura do agente e o prende. Mesmo havendo um cerceamento do direito de ir, vir ou de ficar, tal conduta no contrria ao nosso ordenamento jurdico, pois foi realizada de acordo com as prescries legais. A pesar de ter sido privado de seu direito, o agente no pode alegar legtima defesa e agredir o policial que realizou sua deteno, uma vez que a agresso sua liberdade no injusta.
A respeito dessa expresso, cabe ainda ressaltar que pretendeu o legislador, ao destacar o fato de que a agresso deve ser injusta, evitar o denominado pretexto da legtima defesa, que se constitui, conforme ensina Damsio102 na provocao intencional de uma situao de aparente legtima defesa. Cita, ainda o ilustre doutrinador, que o pretexto da legtima defesa ocorre quando o agente provoca a vtima a fim de legitimar uma posterior agresso contra a mesma. A esse respeito, Muoz Conde103 afirma tratar-se de um abuso de direito e de uma manipulao do agressor. Ainda para o referido doutrinador
100 101
CAPEZ, 2005. p. 280. GRECO, 2004. p. 378. 102 JESUS, 1985. p. 336. 103 CONDE, apud GRECO, 2004. p. 381.
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A impunidade buscada de propsito para matar ou lesionar a algum uma perverso do direito de defesa ou um abuso desse direito e no pode ser coberta por esta causa de justificao. Com o intuito de melhor ilustrar tal situao, segue o clssico exemplo citado por Nelson Hungria104:
Tcio, querendo eliminar Caio, de cuja mulher amante, faz com que le [sic] surpreenda o adultrio, e quando Caio saca do punhal de otelo e investe furioso, Tcio, de sobreaviso, mata-o com um tiro de revlver. Tcio no poder invocar a descriminante, embora a simples provocao de sua parte no autorizasse o ataque de Caio, pois a situao externa apenas em aparncia era de legtima defesa, no passando, na realidade, de um ardil por le [sic] prprio engendrado (de modo que, no caso, o que se apresenta um dissimulado homicdio doloso).
Ainda a respeito da diferena entre provocao e injusta agresso, Capez105 ensina que, dependendo da intensidade e das circunstncias, pode ou no ser a provocao considerada uma agresso. Ensina o ilustre doutrinador que, em se tratando de uma injria de maior gravidade, pode vir a ser considerada uma injusta agresso, e conseqentemente, autorizar atos de legtima defesa. No entanto, no passando a provocao de mera brincadeira de mau gosto, e sendo comprovado que no passa de um simples desafio, tolerado normalmente no seio da sociedade, essa provocao no ser suficiente para autorizar uma reao amparada na legtima defesa por parte do indivduo provocado. No entanto, conforme exemplo citado anteriormente, tambm no poder o provocador avocar a legtima defesa, uma vez que ele deu causa aos acontecimentos. No entanto, nem sempre a distino entre mera provocao e injusta agresso algo simples e de fcil operacionalizao. A esse respeito segue exemplo citado por Greco106, para quem A distino extremamente subjetiva em algumas situaes.:
Imaginemos que determinado agente, sensvel a qualquer tipo de brincadeira que atinja os seus brios, esteja caminhando em direo sua residncia quando, de repente, percebe que um de seus vizinhos, sabendo dos seus limites, comea a enviar-lhe beijos jocosos. O agente, no suportando aquela situao e entendendo que sua honra estava sendo agredida, vai ao encontro daquele que, segundo seu entendimento, o atingia moralmente e o agride, querendo, com isso, fazer cessar a suposta agresso contra a sua honra.
104 105
HUNGRIA, 1955.p. 293. CAPEZ, 2005. p. 281. 106 GRECO, 2004. p. 379.
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O autor preleciona que, do exemplo acima, podem advir duas conseqncias, sendo que a primeira seria a interpretao do ato de jogar beijos como uma simples provocao, o que no permitira ao agente agredir ser vizinho. Nesse caso, poderia o agente argir a atenuante do art. 65, III, c do CP (influncia de violenta emoo, aps provocao injusta da vtima). No entanto, caso a ao de jogar beijos seja interpretada como agresso sua honra subjetiva, caber o uso da legtima defesa da honra, no caso das leses praticadas pelo agente, que ser absolvido porque sua conduta ser considerada lcita.
Da mesma forma, e seguindo o mesmo raciocnio, no poder alegar legtima defesa quem participa de duelo ou aceita desafio para lutas, seja na posio de desafiante ou na posio de desafiado. Nesse caso, respondero os participantes, cada qual, pelos atos que praticar, conforme ensina Capez107.
Alm de ser injusta, necessrio que a agresso seja atual ou iminente. Assim, no h, no caso da legtima defesa, o mesmo dissenso entre os doutrinadores que ocorre no estado de necessidade. Ou seja, o legislador deixou claro, nesse caso, que a agresso iminente permite vtima valer-se da excludente para defender-se e cessar a citada agresso. Em relao agresso atual, no h divergncia doutrinria, uma vez que clara a situao especificada na lei, ou seja, a agresso est ocorrendo no momento em que a vtima dessa agresso reage e torna-se o agente da ao defensiva ou ofensiva.
J no caso da agresso iminente, existe divergncia na doutrina. William Douglas108 defende a existncia de uma espcie de legtima defesa preventiva (tambm denominada prvia, preordenada ou antecipada). Esse instituto citado tambm por Mirabete109, que no se posiciona a seu respeito. A fim de melhor elucidar o que seria essa legtima defesa preventiva, Greco110 cita o exemplo de uma rebelio, onde os presos iniciam uma ciranda da morte.
107 108
CAPEZ, 2005. p. 281. DOUGLAS, apud GRECO, 2004. p. 386. 109 MIRABETE, 2001. p. 183. 110 GRECO, 2004. p. 385.
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Assim, deliberam os detentos por executar um preso a cada intervalo de tempo, com o objetivo de pressionar as autoridades que gerenciam a crise a ceder s suas exigncias. O exemplo segue conforme transcrio abaixo:
Nesse clima, o preso que comanda a rebelio, durante o perodo da manh, dirige-se quele outro condenado por estupro e decreta a sua sentena: Se nossas reivindicaes no forem atendidas, voc ser o prximo a morrer! Feito isso, naquela cela superlotada, durante a madrugada, sem que pudesse obter o auxlio da autoridade policial, o estuprador, temendo por sua vida, percebe que o preso que o ameaou estava dormindo e, valendo-se de um pedao de corda, vai em sua direo e o enforca.
Na opinio de Douglas111, o fato de ser a agresso um evento futuro e certo, possibilita o entendimento de que houve legtima defesa antecipada, pois, para ele, nessas situaes:
No h definitivamente, agresso futura. Utilizando analogia com o Direito Civil, na agresso futura h condio, ou seja evento futuro e incerto. No campo da legtima defesa, o evento (aqui, agresso) ser incerto ou por no se ter dele suficiente convico, ou pela possibilidade de ser buscado auxlio da autoridade pblica com razovel possibilidade de sucesso no atendimento.
No exemplo citado, entende Greco que o estuprador no pode argir em seu benefcio, a legtima defesa, uma vez que no havia agresso iminente. Em seu entendimento, em hipteses como essa [...] a tese correta ainda ser a da inexigibilidade de conduta diversa..
A respeito de agresses passadas, ou seja, aquelas j cessadas, entende a doutrina, de modo pacfico, que no pode ser argida a legtima defesa. Nesse caso, conforme bem esclarece Capez112, [...] no haver legtima defesa, mas vingana..
Aps a anlise dos requisitos da injusta agresso e da agresso atual ou iminente, cabe comentrio breve a respeito do requisito a direito prprio ou de terceiro. Em princpio, bastante relevante o ensinamento de Capez113 a respeito de quais direitos so protegidos pelo instituto da legtima defesa. Na opinio do
111 112
DOUGLAS, apud GRECO, loc. cit. CAPEZ, 2005. p. 284. 113 CAPEZ, 2005. p. 284.
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renomado jurista, [...] em princpio, todos os direito so suscetveis de legtima defesa, tais como a vida, a liberdade, a integridade fsica, o patrimnio, a honra etc., bastando que esteja tutelado pela ordem jurdica.. Assim, desde que utilize o meio necessrio e o faa moderadamente, o agente pode alegar a legtima defesa para cessar a agresso a qualquer bem tutelado pelo ordenamento jurdico. Esse bem no tem que ser, necessariamente um bem ou direito prprio, cabendo tambm a legtima defesa para o agente que age buscando resguardar direito alheio, mesmo que o agressor seja o prprio terceiro que tem seu bem ameaado, sendo um exemplo claro dessa situao a leso corporal causada no suicida no momento em que se tenta impedir a consumao de sua prpria morte. Em relao ao uso dos meios necessrios, expe Damsio114 que no existe nenhuma dificuldade no caso de conseguir o agredido defender-se somente com o ato de cessar a agresso aparando um golpe com brao, por exemplo. Nesse caso, no sendo causada no agressor leso ou morte, ou no sendo praticado pelo agredido nenhum ato que possa ser interpretado como criminoso, pela falta da tipicidade, no h necessidade em analisar a ilicitude do referido ato. O problema, segundo ensina o mestre nos casos em que ocorre a legitima defesa ofensiva, ou seja, [...] quando o comportamento do agredido constitui fato tpico. Para Mirabete115, citando jurisprudncia do TACrSP, o meio necessrio [...] aquele de que o agente dispe no momento em que rechaa a agresso, podendo ser at mesmo desproporcional com o utilizado no ataque, desde que seja o nico sua disposio no momento.. No entanto, discordando do ilustre autor, Greco116 entende que para que se possa falar em meio necessrio preciso que haja uma proporcionalidade entre o bem que se quer proteger e a repulsa contra o agressor..
114 115
JESUS, 1985. p. 337. MIRABETE, 2001. p. 185. 116 GRECO, 2004. p. 382.
55
Ainda a esse respeito, pode-se citar Assis Toledo117 que entende serem necessrios os meios que se fizerem eficazes e suficientes para repelir a agresso sofrida, no devendo ser empregados Nem menos, nem mais do que isso.. Segue exemplo que ilustra o pensamento do referido doutrinador:
Assim, quando a diferena de porte entre os contendores revelar que a fora fsica do agredido era ineficaz para afastar a ameaa do espancamento, o emprego da arma poder ser um meio necessrio, se de outro recurso menos lesivo e tambm eficaz no dispuser o agredido. Se, entretanto, for possvel e suficiente a imobilizao de um frgil agressor, por parte de um truculento agredido, sem maiores riscos, o emprego de armas e de instrumentos letais (ou mesmo o 118 espancamento do agressor) ser um meio desnecessrio.
Lembra Toledo que, segundo deciso do prprio Supremo Tribunal Federal (STF) que o modo de repelir a agresso tambm poder influenciar na caracterizao do elemento uso dos meios necessrios. Seguindo o raciocnio do referido Tribunal, Toledo119 preleciona:
Assim, o emprego de arma de fogo, no para matar, mas para ferir ou para amedrontar, pode ser considerado, em certas circunstncias, o meio disponvel menos lesivo, eficaz e, portanto, necessrio. O emprego de arma no descaracteriza, por si s, o carter necessrio do meio, se a arma no tiver sido utilizada com toda a sua potencialidade. No se deve, entretanto, confundir necessidade dos meios empregados com necessidade da defesa. Considere-se o exemplo do paraltico, preso a uma cadeira de rodas, que no dispondo de qualquer outro recurso para defender-se, fere a tiros quem lhe tenta furtar umas frutas. Pode ter usado dos meios, para ele, necessrios mas no exerceu uma defesa realmente necessria, diante da enorme desproporo existente entre a ao agressiva e a reao defensiva.
O prprio Capez120 entende de modo diverso, esclarecendo que, em seu entendimento, no h relao entre a necessidade do meio e o modo como utilizado. Para ele, basta saber, em relao ao meio, se era o menos lesivo disponvel ao agente, no momento em que sofrera a agresso. Em sua opinio, sendo a arma de fogo o nico instrumento disposio, no momento da tentativa de furto, seria ela o meio necessrio, e a maneira como foi usada
117 118
TOLEDO, 2000. p. 201. TOLEDO, loc. cit. 119 TOLEDO, loc. cit. 120 CAPEZ, 2005. p. 285.
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deveria ser analisada luz da moderao no seu emprego e no da necessidade.
Apesar do entendimento discordante da doutrina em relao necessidade de proporcionalidade entre o meio e a agresso, pacfico que o meio necessrio dever ser o menos traumtico disposio do agredido, no podendo o mesmo utilizar-se de meio que cause dano maior ao agressor, caso haja possibilidade de usar um outro menos lesivo. Assim, caso seja usado um meio desnecessrio, encontra-se caracterizado o excesso, previsto no art. 23, pargrafo nico.
Aps a anlise do meio usado para rechaar a agresso, e chegando-se concluso de que o meio era o adequado, passa-se a analisar se este meio adequado foi usado moderadamente, ou seja, dentro dos limites aceitveis de proporcionalidade. Para Capez121, moderao [...] o emprego dos meios necessrios dentro do limite razovel para conter a agresso..
O objetivo do legislador, ao estabelecer essa relao de proporcionalidade, foi o de evitar que uma vtima de agresso que age amparado pelo ordenamento jurdico, venha atuar de maneira imoderada, ultrapassando com sua conduta os limites necessrios proteo do bem jurdico tutelado.
No entanto, embora seja essa moderao exigida do agente, muito bem aborda o assunto Mirabete122 ensinando que:
Deve o sujeito ser moderado na reao, ou seja, no ultrapassar o necessrio para repeli-la. A legtima defesa, porm, uma reao humana e no se pode medi-la com um transferidor, milimetricamente, quanto proporcionalidade de defesa ao ataque sofrido pelo sujeito. Aquele que se defende no pode raciocinar friamente e pesar com perfeito e incomensurvel critrio essa proporcionalidade, pois no estado emocional em que se encontra no pode dispor de reflexo precisa para exercer sua defesa em eqipolncia completa com a agresso. No se deve fazer, portanto, rgido confronto entre o mal sofrido e o mal causado pela reao, que pode ser sensivelmente superior ao primeiro sem que por isso seja excluda a justificativa [...]
121 122
CAPEZ, 2005. p. 285. MIRABETE, 2001. p. 185.
57
Sendo ento a reao humana algo inexato, quais critrios podem ser usados para estabelecer at onde o meio necessrio foi usado moderadamente e a partir de quando ocorre o excesso? Para Assis Toledo123,
[...] o requisito da moderao exige que aquele que se defende no permita que sua reao cresa em intensidade alm do razoavelmente exigido pelas circunstncias para fazer cessar a agresso. Se, no primeiro golpe, o agredido prostra o agressor tornando-o inofensivo, no pode prosseguir na ao at mat-lo.
Cita ainda, Greco124 um exemplo que ilustra bem, de certa forma, como se deve fazer para estabelecer o momento que separa a legtima defesa do uso desproporcional e excessivo dos meios de defesa. No exemplo, supe-se a existncia de um indivduo A, que se encontra sendo agredido por outro indivduo (B) em circunstncias que lhe permitam defender-se amparado na legtima defesa. Sacando, ento, sua pistola, A desfere oito disparos contra B, atingindo-o. Mesmo assim, B prossegue na agresso contra A, que efetua um nono disparo derrubando seu agressor e fazendo cessar a agresso. Conclui ento a anlise do uso moderado dos meios, da seguinte forma:
Assim, para que possamos verificar se o uso do meio necessrio foi moderado ou no, preciso que tenhamos um marco, qual seja, o momento em que o agente consegue fazer cessar a agresso que contra ele era praticada. Tudo o que fizer aps esse marco ser considerado excesso (grifo nosso).
Por fim, encerrando o estudo a respeito dos requisitos da legtima defesa, necessria na opinio dos adeptos da teoria subjetiva a existncia do elemento subjetivo, tal qual no estado de necessidade, que o conhecimento de que existe a agresso e de que age amparado pela excludente de criminalidade. Dessa forma, se o indivduo prepara-se para eliminar seu desafeto, que tem o hbito de passar sempre pelo mesmo caminho, mas no dia muda seu itinerrio, e o agressor acaba por eliminar um terceiro que estava
123 124
TOLEDO, 2000. p. 204. GRECO, 2004. p. 384.
58
prestes a agredir injustamente algum, colocando em risco sua vida, no poder posteriormente alegar a legtima defesa de terceiro, pois seu intuito era o de matar uma pessoa em situao que no permitia a argio do referido instituto legal.
A respeito do elemento subjetivo, cabe, no entanto, a observao feita por Delmanto125 a respeito da omisso do legislador em exigi-lo explicitamente na letra da lei. Assim, embora seguidor da teoria subjetiva, entende o referido doutrinador ser inadequada sua exigncia, em virtude do princpio da legalidade.
3.3
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
O estrito cumprimento do dever legal est previsto no inciso III do artigo 23 do Cdigo Penal, conforme visto no item 2.1, acima. O legislador no se preocupou em definir, parte, o que estrito cumprimento do dever legal assim como fez com o estado de necessidade e com a legtima defesa. Tambm o CPM no trouxe nenhuma descrio adicional a respeito desse dispositivo. No entanto, a anlise da expresso estrito cumprimento do dever legal e a consulta doutrina e jurisprudncia so suficientes para o entendimento do que venha a ser essa excludente de ilicitude, tanto no mbito do CP quanto no CPM.
De acordo com a doutrina predominante, a excludente do estrito cumprimento do dever legal dirigida a funcionrios pblicos e agentes do Estado, mas seus efeitos se estendem tambm aos particulares que estejam exercendo funo pblica (como os jurados, peritos ad hoc, mesrios da Justia Eleitoral, e outros). A esse respeito, preleciona Juarez Cirino dos Santos126:
125 126
DELMANTO, 1994. p. 45. SANTOS, apud GRECO, 2004. p. 406.
59
O estrito cumprimento do dever legal compreende os deveres de interveno do funcionrio na esfera privada para assegurar o cumprimento da lei ou de ordens de superiores da administrao pblica, que podem determinar a realizao justificada de tipos legais, como a coao, privao de liberdade, violao de domiclio, leso corporal, etc.
A fim de melhor ilustrar situaes em que ocorre o estrito cumprimento do dever legal, seguem abaixo alguns exemplos citados por Damsio127:
a) fuzilamento do condenado pelo executor: a conduta do carrasco tpica, uma vez que se enquadra na descrio do crime de homicdio (art. 121, caput); a antijuridicidade excluda pelo cumprimento do dever legal; b) morte do inimigo no campo de batalha; c) priso em flagrante realizada pelo policial.
Podem ser citadas, ainda, outras situaes em que ocorre o cumprimento de dever legal, tais como [...] a violao de domiclio pela polcia ou servidor do judicirio para cumprir mandado judicial de busca e apreenso ou mesmo quando for necessrio para prestar socorro a algum ou impedir a prtica de crime ou o uso da fora fsica por policiais, com o objetivo de prender determinada pessoa em flagrante delito ou em decorrncia de cumprimento de mandado judicial, caso essa pessoa resista priso ou ponha-se em fuga. Ambos os exemplos citados por Nucci128. A respeito do uso da fora nas situaes de resistncia priso legal, Ren Ariel Dotti129 lembra que o [...] executor e as pessoas que o auxiliarem podero usar dos meios necessrios para defender-se ou para vencer a resistncia (CPP, art. 292)..
A respeito da priso realizada por policiais, com uso da fora fsica, Bitencourt130 lembra que o prprio Cdigo de Processo Penal refora a licitude do fato, ao estabelecer que [...] se houver resistncia, podero os executores usar dos meios necessrios para defenderem-se ou para vencerem a resistncia (art. 292 do CPP)..
127 128
JESUS, 1985. p. 345. NUCCI, 2000. p. 166. 129 DOTTI, R. A. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 396. 130 BITENCOURT, 2004. p. 324.
60
Inicialmente, preciso compreender que, assim como ocorre com as demais excludentes de antijuridicidade, o estrito cumprimento do dever legal constituise de elementos objetivos e subjetivos. Os elementos objetivos ou requisitos do estrito cumprimento do dever legal, so:
a) dever imposto por lei ao agente; b) atuao dentro dos limites impostos pela lei.
O primeiro requisito estabelece, inicialmente, que a ao executada pelo agente que alegar a excludente em tela deve ser uma ao determinada por lei em sentido amplo, incluindo assim os decretos, regulamentos, decises judiciais ou quaisquer outras normas emanadas do poder pblico, desde que sejam originrios de lei e tenham carter geral. Tambm no h exigncia de que seja uma lei penal, ou seja, tambm estar amparado pela excludente aquele que estiver agindo conforme preceituar uma lei extra penal (cdigo civil, norma administrativa, etc.). No entanto, conforme ensina Capez131:
No caso, porm, de resoluo administrativa de carter especfico dirigida ao agente sem o contedo genrico que caracteriza os atos normativos, como, por exemplo, na hiptese de ordens de servio especficas endereadas ao subordinado, no h que se falar em estrito cumprimento de dever legal, mas em obedincia hierrquica [...]
Considerando o exposto, percebe-se claramente que, independentemente da forma como recebeu a ordem (verbal ou escrita), importante que o agente certifique-se da legalidade da mesma, antes de cumpri-la, pois, dependendo do teor da referida ordem, no haver excludente de ilicitude amparando sua conduta. Tambm cabe observao no sentido de que a obrigao que deve ser imposta por lei no pode ser de cunho moral, social ou religioso, conforme ensina Mirabete132. Assim, no pode o policial obrigar um jovem a ceder o lugar para pessoa idosa, sob a alegao de que est agindo em estrito cumprimento
131 132
CAPEZ, 2005. p. 290. MIRABETE, 2001. p. 189.
61
do dever legal, pois no h lei que determine ao policial esse tipo de fiscalizao. Tambm o sacerdote no poder adentrar fora em uma casa, a fim de ministrar a extrema-uno.
O segundo requisito a necessidade do agente ater-se aos limites impostos pela lei que lhe autorizar o tipo penal. Assim, no pode o agente iniciar sua conduta amparado pela excludente de ilicitude e posteriormente exacerbar-se, executando aes no amparadas na lei, ou utilizar-se de meios
desnecessrios para executar uma ao determinada por lei.
Como exemplo, pode-se citar o oficial de justia que, no cumprimento de mandado de busca e apreenso de determinados bens, imaginando que ter de cumprir novo mandado no mesmo domiclio resolve por sua vontade apreender material diverso do que estava descrito no mandado, estar se excedendo, e, portanto s poder argir o estrito cumprimento do dever legal na apreenso dos materiais que estavam citados no documento recebido. Em relao aos demais, ter incidido no art. 23, pargrafo nico, ou seja, responder pelo excesso. Outro exemplo, comentado por Greco133 o de policiais que, a pretexto de conter fuga em estabelecimentos prisionais disparam contra os mesmos, causando seu bito. Apesar das discusses presentes entre os doutrinadores, argumenta muito bem o referido autor que o inciso XLVII do art. 5 da Constituio Federal estabelece que [...] no haver pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termo do art. 84, XIX.. Cita ainda o ilustre doutrinador, deciso do Exmo Desembargador Jos Eduardo Grandi Ribeiro 134, do Tribunal de Justia do Esprito Santo:
No age ao abrigo da excludente do estrito cumprimento do dever legal o policial que, a ttulo de fazer averiguao, atira na vtima pelas costas quando esta, temerosa de uma possvel deteno, se afastava a correr.
133 134
GRECO, 2004. p. 407. RIBEIRO, apud GRECO, 2004. p. 407.
62
Isso porque, apesar de estar agindo no exerccio de um dever imposto pela lei, excede-se no cumprimento dessa obrigao, utilizando um meio que no se faz necessrio nem legalmente autorizado, para cumprir sua obrigao. Assim, no atende aos limites esperados de quem preparado para tal atividade. Coaduna com tal linha de raciocnio, Cezar Roberto Bitencourt135, que esclarece o fato de que a justificante em tela no permite [...] que os agentes do Estado possam, amide, matar ou ferir pessoas apenas porque so marginais ou esto delinqindo ou ento esto sendo legitimamente perseguidas.. Acrescenta ainda que, mesmo a resistncia do eventual criminoso no autoriza o uso dessa [...] excepcional violncia oficial., pois havendo resistncia ilegtima do agressor, de modo que se constitua em violncia ou grave ameaa, estar configurada a legtima defesa.
Muito se discute se o estrito cumprimento do dever legal pode ser aplicado ao particular, no estando esse no exerccio de funo pblica. Exemplo dessa situao, citado por Greco136 a situao dos pais que, no exerccio do ptrio poder constrangem seus filhos com o objetivo de corrigi-los e educ-los. A competncia para dirigir a educao dos filhos tratada no art. 1634 do Novo Cdigo Civil, e, segundo Assis Toledo137:
Embora a norma permissiva em foco tenha, na grande maioria das hipteses, endereo certo aos agentes do Poder Pblico (no exerccio de suas funes), aplica-se, igualmente, aos particulares quando atuam sob a imposio de um dever legal. No direito de famlia, por exemplo, tm os cnjuges o dever de guarda e educao dos filhos (CC, art. 131, IV). E, no cumprimento desse dever, podem ter a necessidade de praticar alguma sorte de constrangimento que, fora do exerccio do ptrio poder, constituiria ato ilcito. Se no cometem excessos, na correo dos filhos, atuam sob o plio desta causa de justificao. Havendo excessos, obviamente no.
Entende, no entanto, Greco, seguindo entendimento de Magalhes Noronha, que, em relao a esses atos que praticam os pais no processo de criao e educao dos filhos, a excludente a ser aplicada seria a do exerccio regular de
135 136
BITENCOURT, 2000. p. 295. GRECO, loc. cit. 137 TOLEDO, 2000. p. 212.
63
direito, uma v que no h uma obrigao de impor constrangimentos ou castigos moderados aos filhos, mas apenas o direito de faz-lo. Tal entendimento, aparentemente, seria o mais cabvel situao.
Outro fato a ser analisado a possibilidade de aplicao do estrito cumprimento do dever legal aos crimes culposos, sendo pacfico o entendimento de que tal aplicao no cabvel. Ren Ariel Dotti138, considera que Em face da direo de vontade, no sentido de estar o agente cumprindo um dever, esta excludente incompatvel com os delitos culposos.. Seguindo esse racicnio, muito bem preleciona Mirabete139 que A lei no obriga imprudncia, negligncia ou impercia.. Apesar disso, entende, assim como Capez140, que o motorista de ambulncia ou de um carro de bombeiros que, conduzindo o veculo em alta velocidade em virtude de se encontrar em situao de emergncia (socorrer um paciente em estado grave ou chegar rapidamente a um local de incndio), vier a causar um dano a bem jurdico alheio, pode argir a seu favor a excludente do estado de necessidade.
Analisados os elementos objetivos, cabe a anlise do elemento subjetivo, ou seja, o conhecimento do agente de que sua ao encontra-se acobertada pela excludente de ilicitude. Para a maior parte dos doutrinadores, tal requisito essencial, e sem essa conscincia de que age ao abrigo da excludente, no deve o agente ser beneficiado pela lei. No entanto, para Delmanto141 tal requisito no deve ser exigido, e sua ausncia no elimina a possibilidade do benefcio para o agente. A esse respeito, assim discorre o ilustre autor:
Para a doutrina finalista, necessrio, ainda, um requisito subjetivo (conhecimento de que age no cumprimento do dever). No obstante nossa concordncia com o pensamento, deve-se observar que a reforma penal de 84 perdeu a ocasio de inseri-la, expressamente, na definio desta causa. Embora se possa declarar atpica uma conduta ou mesmo descrimina-la por falta de um requisito subjetivo implcito na lei, parece-nos problemtico negar a ocorrncia de uma causa excludente da ilicitude, a pretexto de que lhe faltaria um requisito subjetivo no expresso na lei, mas reclamado agora por uma
138 139
DOTTI, 2002. p. 396. MIRABETE, 2001. p. 189. 140 CAPEZ, 2005. p. 291. 141 DELMANTO, 1994. p. 41.
64
doutrina moderna. A nosso ver, o princpio da reserva legal atua como bice intransponvel exigncia de requisito subjetivo nas descriminantes dos arts. 23, II e III, e 25 do CP.
Dessa forma, parece extremamente forte o argumento usado pelo doutrinador, que apesar de discordar da doutrina dominante, tem como embasamento um princpio bsico e indiscutvel do Direito Penal.
Por fim, cabe esclarecer que, estando presente a excludente de ilicitude em relao ao autor da conduta tpica, tal excludente deve ser extendida a todos os co-autores ou partcipes, visto que, como bem expe Capez142 O fato no pode ser objetivamente lcito para uns e ilcito para outros.. No entanto, ressalva o autor as situaes em que o partcipe desconhece a existncia da situao justificadora. Para ele, estando ausente o elemento subjetivo, no deve ser aplicada a excludente ao co-autor ou partcipe que desconhecia sua existncia. No entanto, caso seja feita a anlise da situao sob a tica de Delmanto143, para quem a ausncia do elemento subjetivo no pode afastar a excludente, a extenso da mesma ao co-autor ou partcipe deve ser feita, necessariamente, independente do conhecimento prvio de sua existncia.
3.4
EXERCCIO REGULAR DE DIREITO
Alm das trs excludentes de ilicitude j tratadas, existe um outro tipo justificador que o exerccio regular de direito. Trata essa excludente, das situaes em que uma conduta permitida pelo ordenamento jurdico acaba por se subsumir a um tipo penal incriminador. Sendo o ordenamento jurdico harmnico, um comportamento tido como legtimo por qualquer de seus ramos (direito civil, administrativo, etc.), no haver de ser condenado por outro, no caso, direito penal. Isso o que ensina Graf Zu Dohna144:
142 143
CAPEZ, 2005. p. 291. DELMANTO, 1991. p. 41. DOHNA, apud TOLEDO, 1994. p. 213.
144
65
[...] uma ao juridicamente permitida no pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo direito. Ou, em outras palavras, o exerccio de um direito nunca antijurdico.
O exerccio regular de direito alcana qualquer pessoa, independente de condio pessoal (ser funcionrio pblico, por exemplo) e pauta-se, segundo Capez145 no inciso II do art. 5 da Constituio Federal de 1988, que [...] reza que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Entre as situaes nas quais h exerccio regular de direito, cita Damsio146:
a) b) c) d) priso em flagrante realizada por uma particular; liberdade de censura prevista no art. 142 do CP; direito de reteno permitido pelo CC; direito de correo do pai em relao ao filho.
Alm desses exemplos, Mirabete147 cita tambm como exerccio regular de direito a coao para evitar suicdio ou para a prtica de interveno cirrgica, previstos no artigo 146, 3 do CP, embora Delmanto148 entenda tais situaes como excluso de tipicidade, sendo acompanhado por Capez149. Tambm objeto de discusso entre os doutrinadores, a violncia desportiva. Em relao a esse assunto, tanto Damsio como Mirabete, Delmanto e Greco sinalizam como sendo mais correto o enquadramento dentro do exerccio regular de direito. Capez150 no entanto, discordando dos referidos autores, entende ser o fato atpico, desde que o agente se mantenha [...] dentro dos limites do esporte ou de seus desdobramentos previsveis.
Ainda dentre as situaes de exerccio regular de direito, existe a situao dos ofendculos, sendo essa a que mais interessa a esse estudo. Ensina Capez151 a respeito:
145 146
CAPEZ, 2005. p. 291. JESUS, 1985. p. 346. 147 MIRABETE, 2001. p. 190. 148 DELMANTO, 1991. p. 250. 149 CAPEZ, 2005. p. 292-293. 150 CAPEZ, 2005. p. 293. 151 CAPEZ, 2005. p. 294.
66 [...] etimologicamente, a palavra ofendculo significa obstculo, obstruo, empecilho. So instalados para defender no apenas a propriedade, mas qualquer outro bem jurdico, como por exemplo, a vida das pessoas que se encontram no local. Funcionam como uma advertncia e servem para impedir ou dificultar o acesso de eventuais invasores, razo pela qual devem ser, necessariamente, visveis.
Como exemplos de ofendculos, podem-se citar: serpentinas de arame farpado, cacos de vidro ou pontas de metal sobre muros; cercas e maanetas eletrificadas; animais (sendo os ces os mais comuns) soltos em quintais, etc.
H quem defenda que o uso de ofendculos deva ser classificado como legtima defesa preordenada, conforme ensina Capez152, uma vez que, embora preparados com antecedncia s atuam no momento em que o bem jurdico ao qual se destina a proteo agredido. No entanto, no essa a posio do citado autor, que citando Anbal Bruno153, preleciona:
No nos parece que a hiptese possa ser resolvida como legtima defesa... embora o aparelho s se destine a funcionar no momento do ataque, a verdadeira ao do sujeito anterior: no momento da agresso, quando cabia a reao individual, ele, com seu gesto e sua vontade de defesa, est ausente. Alm disso, a atuao do aparelho automtica e uniforme, no pode ser graduada segundo a realidade e a importncia do ataque... Por tudo isso, esse proceder fica distante dos termos precisos da legtima defesa, que supe sempre um sujeito atuando, com o seu gesto e o seu nimo de defender-se, no momento mesmo e com a medida justa e oportuna contra a agresso atual ou iminente.
E realmente, parece estar com a razo o doutrinador Anbal Bruno, seguido por Capez, uma vez que sequer h certeza, no momento da instalao dos ofendculos, de que os mesmos sero usados, estando ausente, no momento em que o agente executa a ao que poder ter como resultado a leso a um bem do possvel invasor, a agresso atual ou iminente, sem a qual, no h legtima defesa.
Por fim, tratando-se do elemento subjetivo, cabe o mesmo raciocnio adotado no estrito cumprimento do dever legal. Ou seja, h tambm no exerccio regular de direito duas teorias: a subjetiva e a objetiva. Dependendo de qual ser
152 153
CAPEZ, loc. cit. BRUNO, apud CAPEZ, 2005. p. 294.
67
usada na anlise da excludente, poder ser ou no esse elemento obrigatrio para a aceitao da mesma. Cabe ainda lembrar que, conforme ensina Delmanto154 que a lei no traz, nesse caso, a exigncia explcita da existncia do elemento subjetivo, e, de acordo com o princpio da reserva legal, no cabvel entender que tal requisito est implcito na lei.
154
DELMANTO, 1991. p. 41.
68
AS EXCLUDENTES DE ILICITUDE E OUTRAS NORMAS
4.1
A LEGTIMA DEFESA E O CDIGO DE CONDUTA PARA OS
ENCARREGADOS DE APLICAO DA LEI

O Cdigo de Conduta para os Encarregados de Aplicao da Lei (CCEAL) 155 um instrumento internacional cujo objetivo proporcionar [...] normas orientadoras aos governos sobre questes relacionadas com direitos humanos e justia criminal.156. Foi adotado atravs da Resoluo 34/169 da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 17 de novembro de 1979. Em seu art. 1, estabelece que A expresso funcionrios responsveis pela aplicao da lei inclui todos os agentes da lei, quer nomeados, quer eleitos, que exeram poderes de polcia, especialmente poderes de priso ou deteno..
No um tratado, mas busca criar padres para que as prticas de aplicao da lei estejam de acordo com as disposies bsicas dos direitos e liberdades humanas e vem servindo como balizador tico para organismos policiais de todo o mundo. Compe-se de oito artigos, cada um deles acompanhado de comentrios explicativos, sendo que o que interessa mais diretamente a este estudo o art. 3. O referido artigo estipula que os encarregados de aplicao da lei s podem empregar a fora quando estritamente necessrio e na medida exigida para o cumprimento do seu dever. Dessa forma, o uso da fora deve ser uma conduta excepcional, e nunca deve ultrapassar o nvel razoavelmente necessrio para atingir os objetivos legtimos de aplicao da lei. Preceitua o comentrio c ao referido artigo que o uso de arma de fogo considerado uma medida extrema e que todos os esforos devem ser feitos no sentido de excluir a utilizao de armas de fogo, especialmente contra as crianas.. claro o comentrio ao estabelecer que devem ocorrer esforos para excluir o
155
ROVER, C. Conduta tica e legal na aplicao da lei. In: ____. Direitos humanos e direito internacional humanitrio para foras policiais e de segurana: Manual de ensino para instrutores. Genebra: Comit Internacional da Cruz Vermelha, 1998. p. 5 156 ROVER, loc. cit.
69
uso de armas de fogo, mas no estabelece a proibio total, nem contra crianas, pois embora a regra seja a da atuao policial sem uso da fora fsica, mas h a possibilidade de uso de fora a todo momento, inclusive a da fora extrema, que a letal, ou seja a arma de fogo.
O mesmo comentrio - buscando esclarecer melhor quais as situaes em que o encarregado de aplicao da lei poder utilizar a fora fsica em seu nvel mais alto - trs ainda orientao de que:
[...] no devero utilizar-se armas de fogo, excepto [sic] quando um suspeito oferea resistncia armada, ou quando, de qualquer forma coloque em perigo vidas alheias e no haja suficientes medidas menos extremas para o dominar ou deter.
E completa informando que Cada vez que uma arma de fogo for disparada, dever informar-se prontamente as autoridades competentes..
O principal objetivo da citao do referido instrumento buscar a percepo da importncia dada pela Assemblia Geral das Naes Unidas restrio do uso da arma de fogo quelas situaes em que no se faz possvel usar outro meio, sob pena da perda da vida de pessoas outras, que no aquela que tenha dado causa situao. Ou seja, quando estabeleceu-se que a arma de fogo s deve ser utilizada quando um suspeito estiver oferecendo resistncia armada ou colocando, de qualquer outra forma, vidas alheias em perigo, determinou-se ao encarregado de aplicao da lei que, para salvar a vida prpria ou de terceiros, poderia ele usar a fora extrema que tem sua disposio, mesmo com o risco do sacrifcio da vida daquele que gerou tal situao. No se trata, portanto, de estabelecer valorao sobre a vida dos indivduos, mas de salvar vidas, e nesse contexto, a pessoa que gerou a situao onde torna-se inevitvel a perda de uma vida deve ser responsabilizada pela sua conduta. Nesse sentido, o CCEAL deixa bem claro que tal uso s legtimo se no houver outro meio menos extremo para dominar ou deter o agressor.
O fato de o referido instrumento estabelecer que a arma de fogo s deve ser usada quando o suspeito oferecer resistncia armada ou colocar vidas alheias
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em perigo trs ainda a interpretao de que uma agresso necessria, j que ningum consegue colocar em risco a vida alheia, sem que tenha uma conduta especificamente dirigida a esse fim. Logo, embora possa o encarregado de aplicao da lei fazer uso da fora em estrito cumprimento do dever legal, o CCEAL restringe o uso da fora letal ao que, no ordenamento jurdico ptrio, convencionou-se chamar de legtima defesa.
Deve-se, tambm, esclarecer que o CCEAL permite o uso da fora letal, mas no estabelece que o agressor deva ser executado ou que o resultado morte seja obrigatrio, permitindo apenas o uso da arma de fogo e com isso, aceitando esse resultado. Nesse contexto, cabe um retorno anlise do art. 25 do CP, que deixa bem claro que a excludente de ilicitude legtima defesa s existe enquanto a agresso for atual ou iminente, no havendo dvida quanto necessidade de cessar a reprimenda a tal atitude assim que a agresso cessa, pois a partir da, passa a ser pretrita. Assim, nos casos em que ocorre agresso contra policiais com o conseqente revide por parte desses ou quando um policial presencia uma agresso contra terceiro, que coloque em risco a vida dessa pessoa que sofre a agresso, cabe o uso legal e legtimo da arma de fogo, at o momento em que ele consegue cessar a agresso. claro que o uso da arma de fogo s estar amparado caso esse policial no tenha condies de repelir a agresso, usando outro meio. Nesse aspecto, no h como estabelecer quais so os limites, tais como quantidade de disparos ou mesmo exigir do policial que acerte um ponto especfico do corpo do agressor, pois o legislador j estabeleceu as condies para uso da arma de fogo, entendendo que se trata de um meio letal defesa, e que o bito um resultado esperado e provvel. No entanto, caso o policial continue a atirar contra o agressor inicial, aps cessada sua conduta, incide, certamente, no pargrafo nico do art. 23 do CP, ou seja, no excesso - devendo responder por ele, a ttulo de culpa ou de dolo.
71
4.2
O ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E O
REGULAMENTO INTERNO E DOS SERVIOS GERAIS

O Regulamento Interno e dos Servios Gerais (RISG), aprovado pelo Comandante do Exrcito, por meio da Portaria n 816, de 19 de dezembro de 2003, prescreve tudo que se relaciona com a vida interna e com os servios gerais das unidades militares consideradas corpos de tropa, estabelecendo normas relativas s atribuies, s responsabilidades e ao exerccio das funes de seus integrantes. Sendo as Polcias Militares, foras auxiliares e reserva do Exrcito, adotam diversos de seus regulamentos como
embasamento para suas aes, naquilo que aplicvel.
Em seu artigo 218, o RISG estabelece as incumbncias especficas da sentinela, ou seja, do militar responsvel pela segurana de um determinado setor, em uma unidade militar ou sob administrao militar. Entre as atribuies previstas no referido artigo, merece ateno o 2, em especial a alnea e conforme transcrio abaixo:
Art. 218. Incumbe, particularmente, sentinela: [...] 2 Para o cumprimento das disposies constantes do 1 deste artigo, a sentinela adotar os seguintes procedimentos: I - no caso do inciso I do 1 deste artigo: [...] e) tratando-se de grupo ou de viaturas, fazer um primeiro disparo para o ar e, em seguida, caso no seja ainda obedecida, atirar no grupo ou na viatura; e f) no caso de ameaa clara de agresso, a sentinela fica dispensada das prescries citadas nas alneas deste inciso;
A determinao acima refere-se s situaes em que a sentinela precisa fazer passar ao largo de seu posto os transeuntes e veculos, conforme palavras do prprio RISG. Embora o referido regulamento traga uma srie de procedimentos anteriores ao estabelecido em sua alnea e, no se pretende discutir os procedimentos especficos de unidades militares, em tempos de paz ou de guerra. A questo que, conforme anteriormente citado, as Polcias Militares utilizam-se de diversos regulamentos do Exrcito Brasileiro para estabelecer diretrizes e aes em seu cotidiano, e entre eles, o prprio RISG.
72
O objeto desse estudo recai ento, sobre a atuao de policiais militares que atuam como sentinelas em estabelecimento prisionais os mais diversos. A falta de estrutura nesses estabelecimentos notria tanto para quem atua in loco como para os que acompanham a situao pelos rgos de imprensa. Dessa forma, muitas das vezes, o Estado faz-se eficaz, evitando as fugas nesses locais, nica e exclusivamente com a presena de policiais militares, que, empregados no cerco dos presdios e conseqente guarda dos apenados, impedem que os detentos se evadam por meio do uso da fora fsica em seu nvel mais elevado, ou seja, usando disparos de armas de fogo para atingir seu objetivo.
Sabe-se que, ao alvejar um detento em fuga, estar o policial, praticando um fato tpico que o do art. 121 do CP (homicdio). Cabe ento uma anlise sobre a antijuridicidade do fato, para concluir se houve ou no crime. Caso o detento esteja empreendendo fuga, e para isso esteja se fazendo valer de violncia contra pessoa, ou seja, se uma agresso injusta por parte daquele fugitivo estiver ocorrendo ou na iminncia de ocorrer, caber ao policial o emprego da fora necessria, de forma moderada, para repelir a referida agresso e resguardar a vida ou a integridade fsica da vtima.
No entanto, o simples ato de fugir obriga o policial a realizar disparos para cima ou contra o detento, em estrito cumprimento do dever legal? Caso o policial no realize tais disparos e a fuga se concretize, responder o referido militar por facilitao de fuga? H pessoas que defendem que sim, seja por analogia ou por entender que os presdios so reas sob administrao militar e, portanto, o RISG se aplica a esses locais.
Em uma anlise das diversas normas existentes sobre o assunto, pode-se perceber claramente que no cabe tal atitude por parte do policial. Pode-se iniciar o estudo com o prprio conceito sobre essa excludente e passar por normas internacionais, chegando at normatizaes doutrinrias internas de organismos policiais e do prprio Ministrio da Justia, e perceber-se- que, nenhuma outra norma deixa qualquer dvida sobre as medidas que devem ser
73
tomadas pelos agentes policiais empenhados em tal funo, no caso citado acima. Ao analisar a Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH)157, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948, percebe-se em seu artigo 3 que o referido instrumento deu nfase ao fato de todo ser humano ter [...] direito vida, liberdade e segurana pessoal [...]. Tais direitos so reiterados no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos (PIDCP)158, adotado pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 16 de dezembro de 1966. O PIDCP prev, em seu artigo 6, que o direito vida inerente pessoa humana. Este direito deve ser protegido pela lei: ningum pode ser arbitrariamente privado da vida.. A anlise da seo anterior (4.1) esclarece a necessidade de o suspeito estar oferecendo resistncia armada ou colocando a vida de outrem em perigo, de modo que a simples fuga no autoriza o uso da arma de fogo contra os fugitivos. O prprio legislador ptrio, ao tratar o assunto, estabeleceu no art. 352 ser crime Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivduo submetido a medida de segurana detentiva, usando de violncia contra a pessoa:. Assim, estabeleceu ser crime, no a fuga, mas o uso de violncia. Ou, nas palavras de Delmanto159:
De incio, assinale-se que no crime a fuga do preso ou internado, sem que eles pratiquem violncia fsica contra pessoa. As aes incriminadas so evadir-se ou tentar evadir-se (com a qual equiparada a tentativa infrao consumada). Evadir-se escapar da guarda ou custdia. [...] O delito somente se tipifica com a ocorrncia da clusula final: usando de violncia contra a pessoa.
Analisando o exposto, parece que o impedimento da fuga do preso no tem importncia tal que justifique o uso da arma de fogo para impedi-la. Dessa forma, estar restrita a ao dos responsveis pela guarda de presos ao uso da fora, ficando o uso da arma de fogo restrito s situaes em que houver agresso ou violncia contra pessoas, por parte dos presos, e desde que essa
157
COMPARATO, F. K. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 279. 158 COMPARATO, loc. cit. 159 DELMANTO, 1991. p. 543.
74
agresso coloque em risco a vida da pessoa contra a qual dirigida, ou de qualquer outra presente no local.
Coaduna com tal raciocnio, deciso do Superior Tribunal de Justia, tendo como relator o Ministro Hamilton Carvalhido, que expressamente probe o uso de arma de fogo contra pessoas em fuga:
No h falar [sic] em estrito cumprimento do dever legal, precisamente porque a lei probe autoridade, aos seus agentes e a quem quer que seja desfechar tiros de revlver ou pistola contra pessoas em fuga, mais ainda contra quem, decida ou indevidamente, sequer havia sido preso efetivamente.
A justificativa de que a fuga dar ao preso oportunidade de agredir pessoas depois de ultrapassados os muros da priso, e mesmo ceifar-lhes a vida, tambm no encontra argumento na legislao, pois o art. 25 claro ao estabelecer que a legtima defesa s ocorrer nos casos em que a agresso atual ou iminente, no sendo possvel argi-la em relao a eventos futuros e incertos.
Dessa forma, no cabe a alegao do estrito cumprimento do dever legal por parte do encarregado de aplicao da lei, em relao ao uso de arma de fogo contra presos foragidos.
O disparo de advertncia para cima, por questes tcnicas, tambm no deve ser executado. Tais questes dizem respeito ao direcionamento incerto que o projtil tomar, podendo vir a atingir pessoas distantes do local onde est ocorrendo a fuga, pessoas essas que, provavelmente no tm ligao com o fato. Dessa forma, sendo o encarregado de aplicao da lei denunciado pelo crime de homicdio contra essa pessoa atingida acidentalmente tambm no estar acobertado por nenhuma excludente de licitude.
75
4.3
OS PRINCPIOS BSICOS SOBRE O USO DA FORA E
ARMAS DE FOGO
Os Princpios Bsicos sobre o Uso da Fora e Armas de Fogo (PBUFAF)160 foram adotados por consenso em 07 de setembro de 1990, por ocasio do Oitavo Congresso das Naes Unidas sobre a Preveno do Crime e o Tratamento dos Delinqentes. Esse Congresso aconteceu em Havana, Cuba entre os dias 27 de agosto e 7 de setembro de 1990. Apesar de no ser um tratado, um instrumento que busca proporcionar, assim como o CCEAL, normas orientadoras aos Estados-membros na tarefa de assegurar e promover o papel adequado dos encarregados da aplicao da lei.
Sua importncia para este estudo se deve ao fato de que esse instrumento reafirma os princpios j estabelecidos pelo CCEAL e vai um pouco alm, apontando sugestes para a implementao efetiva de aes que, na prtica, reduziriam o uso da fora e, principalmente, das armas de fogo, pelos encarregados de aplicao da lei.
No primeiro princpio, estabelece que os governos e as entidades responsveis pela aplicao da lei [...] devero adotar e implementar normas e regulamentos sobre o uso da fora e armas de fogo[...], por seus agentes. Orienta ainda que tais normas devero se pautar em questes de natureza tica. No segundo princpio, o instrumento orienta os mesmo rgos a preparar [...] uma srie to ampla quanto possvel de meios e equipar os responsveis pela aplicao da lei com uma variedade de tipos de armas e munies que permitam o uso diferenciado da fora e de armas de fogo. Orienta tambm o investimento no desenvolvimento [...] de armas incapacitantes no-letais [...], como forma de limitar o uso de [...] meios capazes de causar morte ou ferimentos s pessoas.. Orienta ainda, no mesmo princpio, que os governos
160
ROVER, C. Uso da fora e de armas de fogo. In: ____. Direitos humanos e direito internacional humanitrio para foras policiais e de segurana: Manual de ensino para instrutores. Genebra: Comit Internacional da Cruz Vermelha, 1998. p. 8.
76
disponibilizem aos encarregados de aplicao da lei, equipamentos de proteo individual, tais [...] como escudos, capacetes, coletes prova de bala e veculos prova de bala, a fim de se reduzir a necessidade do emprego de armas de qualquer espcie..
Reafirmando o que j era estabelecido pelo CCEAL, no quarto princpio, orienta os encarregados da aplicao da lei a [...] na medida do possvel, aplicar meios no-violentos antes de recorrer ao uso da fora e armas de fogo.. Estabelece ainda - em relao s armas de fogo - que O recurso s mesmas s aceitvel quando os outros meios se revelarem ineficazes ou incapazes de produzirem [sic] o resultado pretendido..
Por fim, estabelece, no princpio de nmero nove, aos responsveis pela aplicao da lei que os mesmos:
[...] no usaro armas de fogo contra pessoas, exceto em casos de legtima defesa prpria ou de outrem contra ameaa iminente de morte ou ferimento grave; para impedir a perpetrao de crime particularmente grave que envolva sria ameaa vida; para efetuar a priso de algum que represente tal risco e resista autoridade; ou para impedir a fuga de tal indivduo, e isso apenas nos casos em que outros meios menos extremados revelem-se insuficientes para atingir tais objetivos. Em qualquer caso, o uso letal intencional de armas de fogo s poder ser feito quando estritamente inevitvel proteo da vida.
O princpio de nmero vinte prev ainda, com o objetivo de reforar esse entendimento, que os governos e organismos encarregados de aplicao da lei devem ter ateno especial na formao de seus agentes, no que tange s questes de tica policial e direitos humanos. Prev, no mesmo princpio, o treinamento de alternativas ao uso da fora e armas de fogo, de mtodos de solucionar pacificamente os conflitos, por meio de persuaso, negociao e mediao e de meios tcnicos que limitem o uso da fora e armas de fogo.
Percebe-se com isso, que tanto o CCEAL quanto os PBUFAF convergem com o pensamento de Greco161, que afirma no ser permitido o uso da armas de
161
GRECO, 2004. p. 407.
77
fogo por policiais em situaes de estrito cumprimento do dever legal, mas nica e exclusivamente para a legtima defesa da vida prpria ou alheia. Coadunando com tal entendimento, possvel citar Acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, tendo como relator o Des. Marco Aurlio de Oliveira Canosa, que assim entende o fato:
No caso em exame, o estrito cumprimento do dever legal determinou a interveno do acusado e, diante de uma agresso ilegtima que se seguiu, exerceu a ...defesa privada de sua vida, como qualquer pessoa, pois sua qualidade no o obriga ao sacrifcio. de se observar, neste sentido, precedente do colendo Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, citado in CDIGO PENAL E SUA INTERPRETAO JURISPRUDENCIAL, 5 EDIO, Tomo 1, de Alberto Silva Franco e Outros, pg. 292 (TACRIM-SP AC Rel. Ricardo Andreucci BMJ 27/19)
Tambm na mesma linha de raciocnio o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, em acrdo relatado pelo Ministro Paulo Brossard que julgou o pedido de Habeas Corpus em uma situao que envolveu disparo de arma de fogo de policiais contra um cidado entendeu, por unanimidade de votos que [...] sem agresso, por parte da vtima, no se pode falar em estrito cumprimento do dever legal ou legtima defesa..
78
CONCLUSO
O cerne do presente trabalho foi a verificao da existncia de dispositivos legais que autorizem o uso da fora pelos encarregados de aplicao da lei. Para obter as informaes necessrias e analisar o assunto de modo a obter os resultados esperados, foi realizado um estudo exploratrio, pautado em pesquisa bibliogrfica.
Inicialmente, buscou-se estabelecer qual a principal funo do Direito Penal na sociedade, qual seja, garantir a coexistncia pacfica das pessoas, por meio da manuteno de condies favorveis a essa coexistncia. Essa manuteno se d com a tutela dos valores e direitos considerados mais importantes, essenciais ou mesmo indisponveis para uma determinada sociedade, em um dado momento e local. Com isso, verificou-se que, a partir do momento em que o uso da fora pelos aparelhos de segurana pblica atinge a integridade fsica, ou mesmo a vida das pessoas, tal fato passvel de anlise e de julgamento pelo Direito Penal.
Posteriormente, foi analisado o conceito de crime, um dos principais elementos de estudo do Direito Penal, com a finalidade de perceber se as aes policiais onde h uso da fora se enquadram dentro desse conceito. Foi verificado que, sendo o crime um fato tpico, antijurdico e culpvel, sendo esse ltimo elemento, componente do crime apenas para os que defendem a teoria tripartida, h situaes em que as aes dos encarregados de aplicao da lei iro se subsumir a um ou outro tipo penal, sendo, em tese, considerados criminosos. No entanto, foi tambm verificado que estudos atuais sobre a tipicidade procuram dividi-la em tipicidade formal e tipicidade conglobante. Para a teoria da tipicidade conglobante, a adequao de uma conduta a um tipo penal, nada mais do que o estabelecimento de sua tipicidade formal. Como essa teoria no concebe, em um sistema jurdico perfeito, a contradio da lei com ela mesma, para que o ato seja considerado tpico, dever ele ser, ainda analisado luz da tipicidade conglobante. Dessa forma, para ser considerado tpico, o fato dever ser realmente proibido luz do ordenamento jurdico
79
conglobado. Dessa forma, poder-se- falar em uma tipicidade penal, pois ter relevncia para o ordenamento jurdico. Para essa teoria, haveria um esvaziamento natural do estrito cumprimento do dever legal, e aspectos que atualmente so analisados durante o estudo da ilicitude passariam a ser analisados ainda, durante o estudo da tipicidade. Conclui-se, com isso, que boa parte das aes policiais que atualmente so consideradas tpicas, deixaria de ser assim entendida com a adoo dessa teoria. Passou-se ento a verificar, dentro do estudo da ilicitude ou antijuridicidade, para alguns quais normas penais justificam essas condutas, at ento tpicas, mas que so juridicamente aceitveis. Verificou-se que as principais excludentes de ilicitude que atuam sobre as condutas policiais, legitimando-as, so o estrito cumprimento do dever legal e legtima defesa (prpria ou de terceiros). Percebeu-se tambm que as justificantes, embora excluam a ilicitude do fato, no eximem o agente de responder pelos excessos, porventura cometidos.
Por fim, ao comparar as causas excludentes de ilicitude com outras normas nacionais e internacionais, verificando sua aplicabilidade prtica s condutas cotidianas dos encarregados de aplicao da lei, percebeu-se as limitaes de cada uma. Logo, conclui-se que o estrito cumprimento do dever legal, embora justifique o uso da fora fsica para deter um indivduo que se recusa a obedecer s ordens do agente, por exemplo no justifica o uso de arma de fogo pelos agentes do Estado. Ou, seja, o encarregado de aplicao da lei s poder utilizar a arma de fogo, em caso de legtima defesa, sendo que a limitao dessa causa justificante a impossibilidade de sua alegao nas situaes em que no ocorre agresso. Dessa forma, no necessrio que o agente do Estado seja agredido para que esteja autorizado a usar a fora fsica, mas necessrio que tenha a obrigao de cumprir um dever imposto por lei. Essa mesma fora fsica pode ser usada no caso de o mesmo agente ser agredido ou presenciar agresso contra outra pessoa. No entanto, s poder usar a arma de fogo nas situaes em que uma agresso colocar em risco a sua vida ou a vida de terceiro.
80
A prpria legislao que separa de forma bem ntida as duas excludentes, e muitas vezes parece gerar dvidas quanto ao seu perfeito cumprimento, apresenta as solues para tal a todos aqueles que se permitem observ-la sem o desejo de enxergar aquilo que no est escrito. Assim, ao estudar o assunto com a mente aberta e buscando o real sentido das palavras e expresses usadas pelo legislador, percebe-se com clareza sua verdadeira inteno, que foi a de amparar tanto o agente pblico em sua misso de preservao da ordem pblica e promoo da segurana, quanto o cidado comum, quando no tiver condies de buscar o aparelho estatal na defesa de seus interesses, seja por intempestividade, dificuldade de acionamento do Estado ou outra dificuldade qualquer.
Da mesma forma, a legislao internacional esclarece o caminho a ser seguido pelos governos na busca de um aparelho policial mais profissional e eficaz, que a aquisio de equipamentos que possibilitem uma atuao com menor uso de fora fsica e de arma de fogo.
certo que a discusso sobre o cabimento de uma ou outra excludente de ilicitude nas situaes envolvendo o uso da fora ou de arma de fogo por agentes do Estado permanecer durante muito tempo, tanto na doutrina como na jurisprudncia. Fato que a discusso e a pesquisa devem ser mantidas, pois so elas que proporcionam o questionamento crtico dos problemas que permeiam qualquer sociedade.
Compreendida a dimenso legal desse assunto, cabe, a partir da o investimento dos governos na rea de educao e de treinamento, com vistas a buscar o componente tico dessa equao, mas esse deve ser o escopo de um outro estudo.
81
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ASSIS, Jorge Csar de. Comentrios ao cdigo penal militar. 6. ed. Curitiba: Juru, 2007.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
DELMANTO, Celso. Cdigo penal comentado. 3. ed. atualizada e ampliada por Roberto Delmanto. Rio de Janeiro: Renovar, 1991.
DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal: volume I / tomo 2. 3. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1955.
JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal: parte geral. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1985.
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal: volume II. Campinas: Bookseller, 1997. MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral arts. 1 a 120 do CP. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2001.
82
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
ROVER, Cees de. Direitos humanos e direito internacional humanitrio: manual de ensino para instrutores. Genebra: Comit Internacional da Cruz Vermelha, 1998.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984 e com a Constituio Federal de 1988. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPRITO SANTO CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E ECONMICAS COLEGIADO DE DIREITO

MARSUEL BOTELHO RIANI

MARSUEL BOTELHO RIANI

Monografia apresentada ao Curso de Graduao em Direito do Departamento de Direito do Centro de Cincias

Jurdicas e Econmicas da Universidade Federal do Esprito Santo, como

MARSUEL BOTELHO RIANI

Aprovada em 23 de julho de 2008

Prof. Ulysses Gusman Universidade Federal do Esprito Santo Orientador

Prof. Fernando Estevam Bravim Ruy Universidade Federal do Esprito Santo

Prof. Universidade Federal do Esprito Santo

salvaguarda de vidas alheias sem a devida compreenso.

CONSIDERAES ACERCA DO DIREITO PENAL................................ PRINCPIOS DO DIREITO PENAL............................................................

2 2.1 2.2 2.3 2.4

3 3.1 3.2 3.3 3.4 4 4.1

ENCARREGADOS DE APLICAO DA LEI...................................................... 4.2 O ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E O

CONSIDERAES ACERCA DO DIREITO PENAL

Justamente em virtude dessa

PRINCPIOS DO DIREITO PENAL

1.1.1 Princpio da Legalidade

2.1.2 Princpio da Proporcionalidade

1.1.3 Princpio da Adequao Social

doutrinadores finalistas at os dias de hoje.

GRECO, 2004. p. 164.

MIRABETE, 2001. p. 149. CAMARGO, apud GRECO, 2004. p. 222.

A respeito do resultado, podemos citar duas teorias:

2.3 NEXO CAUSAL OU RELAO DE CAUSALIDADE

CAPEZ, 2005. p. 155. GRECO, 2004. p. 235.

MIRABETE, 2001. p. 112. Ibidem. p. 115.

2.4.1 Tipicidade Conglobante

ZAFFARONI; PIERANGELI, 2001. p. 550.

2.5 ANTIJURIDICIDADE E ILICITUDE

MIRABETE, 2001. p. 95. CAPEZ, 2005. p. 270.

Rechtwidrigkeit, em que questiona:

GRECO, 2004. p. 159.

ANLISE DAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE

MIRABETE, 2001. p. 173.

A respeito do estado de necessidade, ensina Greco54:

GRECO, 2004. p. 352. MIRABETE, 2001. p. 177.

BITENCOURT, 2004. p. 314. MIRABETE, 2001. p. 178. 65 MIRABETE, loc. cit.

TOLEDO, 2000. p. 185. HUNGRIA, 1955. p. 269. 68 MARQUES, 1997. p. 169.

CAPEZ, 2005. p. 277. CAPEZ, 2005. p. 278.

CAPEZ, 2005. p. 273. NUCCI. 2000. p. 164-165.

Ainda em relao ao estado de necessidade, h trs teorias, a saber:

a. unitria; b. diferenciadora; c. da eqidade.

CAPEZ, 2005. p. 273. GRECO, 2004. p. 354.

Apesar das divergncias de entendimento entre os autores, esclarece Capez90 que:

KANT, apud CAPEZ, loc. cit. CAPEZ, 2005. p. 280

deveria ser analisada luz da moderao no seu emprego e no da necessidade.

CAPEZ, 2005. p. 285. MIRABETE, 2001. p. 185.

TOLEDO, 2000. p. 204. GRECO, 2004. p. 384.

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

DELMANTO, 1994. p. 45. SANTOS, apud GRECO, 2004. p. 406.

CAPEZ, 2005. p. 290. MIRABETE, 2001. p. 189.

desnecessrios para executar uma ao determinada por lei.

GRECO, 2004. p. 407. RIBEIRO, apud GRECO, 2004. p. 407.

EXERCCIO REGULAR DE DIREITO

CAPEZ, loc. cit. BRUNO, apud CAPEZ, 2005. p. 294.

DELMANTO, 1991. p. 41.

AS EXCLUDENTES DE ILICITUDE E OUTRAS NORMAS

A LEGTIMA DEFESA E O CDIGO DE CONDUTA PARA OS

ENCARREGADOS DE APLICAO DA LEI

O ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E O

REGULAMENTO INTERNO E DOS SERVIOS GERAIS