LE FUNZIONI L’idoneità e l’adeguatezza dell’attività rispetto alla soddisfazione dell’interesse pubblico sono valutate ex post
Le pubbliche amministrazioni sono disciplinate da regole speciali per garantire lo svolgimento di specifiche funzioni. Le funzioni
identificano la ragion d’essere e la posizione dell’amministrazione nei confronti della società. Costituiscono il principio
ordinatore dell’organizzazione e dell’attività amministrativa.
Nozioni di Funzione
La funzione comprende una molteplicità di compiti attribuiti all’amministrazione, questo termine viene usato per distinguere le
funzioni dello Stato, oppure per identificare i compiti amministrativi.
Funzione amministrativa e separazione dei poteri.
La funzione amministrativa è intesa come l’insieme dei compiti attribuiti all’amministrazione, ricondotta al potere esecutivo e
contrapposta alla funzione legislativa, propria del Parlamento e a quella giudiziaria spettante alla magistratura. Questa
separazione dei poteri oggi ha solo un valore orientativo, poiché vi sono delle funzioni amministrative affidate ai giudici, funzioni
normative svolte dall’esecutivo e alle funzioni di soluzione dei conflitti attribuite all’amministrazione (attività
paragiurisdizionale).
Il principio della separazione è maggiormente eroso dall’ordinamento europeo, la Commissione, organo amministrativo
dell’Unione, partecipa al procedimento legislativo e svolge funzioni contenziose. Il diritto europeo impone il superamento di
qualsiasi immunità, anzi può condannare lo Stato legislatore al risarcimento nel caso di mancata attuazione di direttive
comunitarie.
L’amministrazione come funzione.
L’amministrazione è considerata funzione, in quanto cura interessi generali. L’ordinamento assicura la funzionalizzazione
dell’amministrazione in tutti i suoi aspetti: l’organizzazione, i mezzi (personali, patrimoniali e finanziari) e l’attività, il tutto per il
perseguimento di fini pubblici.
Nell’organizzazione amministrativa, i ministeri e gli enti strumentali convivono con modelli privatistici come la S.p.a., però
assumono rilevanza diversa, nel primo caso la vigilanza dello Stato si esercita attraverso controlli puntuali sui singoli atti, quindi
su interventi diretti sugli organi fino al loro commissariamento, nel secondo caso il perseguimento dei fini pubblici avviene
tramite indirizzi e verifiche di carattere generale. Ma è difficile trovare una differenza netta tra i due tipi di istituto, molti enti
pubblici sono soggetti a regole di diritto privato. Come ad es. alle agenzie amministrative alle quali si applicano le norme di
contabilità del codice civile (Agenzia del demanio). Le società per azioni derivanti dalla trasformazione degli enti pubblici o
istituite per legge sono sottoposte ad una disciplina diretta ad assicurare l’orientamento a fini pubblici: regole speciali ne
governano la costituzione, lo scopo sociale, le modalità di perseguimento e la composizione degli organi.
I mezzi. Il personale pubblico è sottoposto a due regimi. Pubblicistico per alcune categorie di impieghi. Il legislatore assicura che
i funzionari più importanti operino al servizio della Nazione. Il secondo regime è privatistico, fondato su istituti e norme del
codice civile. Però per alcuni versi è una disciplina speciale a garanzia degli interessi pubblici (accesso tramite concorso).
Anche i beni pubblici sono retti da regimi diversi. Regime pubblicistico, inalienabilità, indisponibilità dei beni demaniali e del
patrimonio indisponibile, assicurando l’interesse pubblico e collettivo di determinati beni. Anche se tutto ciò è sempre più eroso
dalla penetrazione di istituti e regole privatistici, visto che possono essere valorizzati ed alienati. Per i beni del patrimonio
disponibile si applicano il regime privatistico.
L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge e sottoposta a determinati principi, a cominciare da quelli
costituzionali di imparzialità e buon andamento.
L’attività amministrativa si avvia con il procedimento e si conclude con l’emanazione di un provvedimento, la deviazione di un
atto rispetto al suo fine causa l’illegittimità dello stesso e può condurre all’annullamento.
Le riforme amministrative hanno condotto alla privatizzazione di molti enti pubblici(ad es. casse previdenziali dei liberi
professionisti), ed alcuni compiti propri dell’amministrazione sono stati affidati a terzi, esternalizzazione. Si ha quindi un disegno
costituzionale di un sistema sociale misto, dove le prestazioni sono erogate da amministrazioni e soggetti privati riconosciuti
nella legislazione, come i “servizi nazionali” e i “sistemi integrati” nei settori della sanità, dell’istruzione, della previdenza e
dell’assistenza sociale ai quali partecipano a pari titolo erogatori pubblici e privati.
Infine, i principi comunitari di libera circolazione e di concorrenza, sempre per quanto riguarda interessi generali, possono
concorrere, per la fornitura di prestazioni essenziali per la comunità, sia imprese pubbliche che private.
La legge richiede ai soggetti privati preposti all’attività amministrativa il rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa,
garantendo la conformità ai principi di trasparenza, imparzialità e non discriminazione.
A volte è il legislatore a prevedere l’estensione di singole discipline pubbliche a soggetti privati, ad esempio il diritto di accesso
ai documenti amministrativi si esercita nei confronti non soltanto delle pubbliche amministrazioni ma anche dei gestori privati di
servizi pubblici.
A volte è la giurisprudenza a prevenire all’estensione delle norme del diritto amministrativo. In alcuni casi il problema è risolto
sul piano soggettivo attraverso una riqualificazione in termini pubblicistici di enti pur ordinati secondo forme e strutture tipiche
del diritto privato. Ad esempio il giudice amministrativo afferma che in deroga alle norme del regime civilistico, può affermare la
natura pubblica di società per azioni istituite per legge e partecipate dallo Stato. Quindi questi soggetti sono pienamente
assoggettati al diritto amministrativo e alle varie disposizioni riferite agli enti pubblici, mantenendo così la possibilità dello Stato
di controllare il soggetto, a garanzia dell’interesse pubblico.
In altri casi la giurisprudenza imposta il problema sul piano oggettivo, quindi atti essenzialmente ed obiettivamente
amministrativi sono quelli posti in essere nell’esercizio delle pubbliche funzioni trasferite dal concedente al concessionario.
L’ordinamento dispone di varie tecniche per garantire la cura dell’interesse generale o collettivo, anche quando affidata a soggetti
di diritto privato o a cittadini singoli e associati.
Possono essere indicati i fini cui il privato, nel perseguire il proprio scopo, deve orientare l’attività.
dall’amministrazione, quindi nel rinnovare o meno l’incarico, nel confermare o nel revocare i componenti degli organi sociali di
nomina pubblica.
In altri casi l’ordinamento vincola l’attività del privato al rispetto di una serie di obblighi, condizioni e limiti.
Infine si può prevedere per legge la soggezione dei privati al rispetto di regole concepite in via primaria per l’amministrazione,
ma ciò non implica necessariamente la qualificazione in termini pubblicistici della relativa attività.
Quindi spetta alle norme del diritto amministrativo l’individuazione delle funzioni, l’istituzione degli uffici ad esse preposti,
l’assegnazione dei mezzi e l’attribuzione dei poteri.
LA DISTRIBUZIONE TRA I LIVELLI DI AMMINISTRAZIONE
In seguito all’integrazione europea e alla riforma in senso federale dell’ordinamento della Repubblica, bisogna verificare come si
ripartiscono le funzioni amministrative e i relativi poteri di disciplina. Le politiche dell’Unione Europea si sono notevolmente
estese, fino a guardare materie diverse dall’esercizio di attività economiche (protezione ambientale, della salute pubblica). Quindi
spesso necessita un coordinamento tra la Commissione europea e le amministrazioni nazionali, queste ultime operano sempre più
in funzione comunitaria, per il raggiungimento di obiettivi determinati in sede europea.
Tutto ciò è regolato dal principio di sussidiarietà, secondo cui la Comunità interviene soltanto e nella misura in cui gli obiettivi
dell’azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri, gli Stati a loro volta sono tenuti ad
osservare il principio di leale cooperazione, quindi ad adottare tutte le misure atte ad assicurare gli obblighi derivanti dal Trattato,
per effetto di questi principi, le funzioni legislative ed amministrative possono essere ripartite tra Comunità e Stati, oppure
svolgersi in modo concorrente attraverso procedimenti composti.
Anche nell’ordinamento italiano a seguito della riforma costituzionale del 2001, le regole sul riparto sono profondamente mutate.
L’art. 117 cost. elenca le competenze legislative spettanti allo Stato, oggi invece molte competenze sono passate alle Regioni.
Art. 118 stabilisce che le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano
conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.
Comunque secondo il principio di legalità, impone che anche le funzioni assunte per sussidiarietà siano organizzate e regolate
dalla legge. Il normale riparto di competenze legislative è derogabile solo da specifico accordo con la regione interessata.
Per l’attribuzione delle funzioni è necessario verificare la natura, le dimensioni e la capacità dei diversi soggetti di svolgerla,
inoltre bisogna individuare i beni e le risorse finanziarie, umane, strumentali e organizzative necessarie all’esercizio dei relativi
compiti.
L’amministrazione non è intesa come esecuzione della legge, ma come cura di interessi e la distribuzione della funzione tra i
diversi livelli di amministrazione dipende prima di tutto dalla dimensione e dalla natura degli interessi da soddisfare.
5. ELEMENTI E CLASSIFICAZIONI
Chiariti i criteri generali di distribuzione, prima di procedere all’analisi delle singole funzioni, bisogna stabilire come queste si
individuano e si classificano. A tale scopo è necessario identificarne gli elementi fondamentali che sono quattro: la materia, i fini,
le attribuzioni, i destinatari.
La materia indica il campo di intervento, è un elemento indispensabile per stabilire le competenze tra Comunità europea e Stati
membri e all’interno dello Stato tra il potere centrale, le regioni e gli enti locali, ma solo non è sufficiente, in quanto bisogna
vedere i fini.
Il fine è lo scopo dell’azione amministrativa, possiamo suddividerla in tre tipi fondamentali: di organizzazione (della pubblica
amministrazione, dei beni, e della finanza), di ordine e conservazione (polizia e difesa) e di benessere (servizi pubblici e sociali).
Le attribuzioni costituiscono il complesso dei compiti conferiti all’amministrazione dalle norme relative ad una data materia per
il conseguimento di determinati fini. Le attribuzioni possono essere di vario genere. La categoria più tradizionale è quella relativa
all’esercizio delle funzioni di ordine come ordine pubblico o amministrazione della giustizia. Le amministrazioni possono erogare
servizi a ciascun cittadino, attraverso la costituzione di rapporti individuali di utenza (prestazioni sanitarie, istruzione), altro caso
è quello in cui le amministrazioni vendono beni e servizi. In questi casi le amministrazioni si ordinano in forma di impresa per
svolgere attività commerciali di interesse pubblico o collettivo. Una quarta ipotesi riguarda la direzione di attività private per la
cura di interessi collettivi. Queste si svolgono sia attraverso procedimenti di pianificazione e di programmazione, che
coinvolgono più livelli amministrativi e diverse categorie di soggetti privati, sia mediante procedimenti individuali ad es.
concessioni, autorizzazioni, espropriazioni.
Infine i pubblici poteri esercitano attribuzioni di tipo regolativi aventi ad oggetto rapporti tra privati. L’autorità pubblica ha il
compito di garantire la corretta composizione e l’equo bilanciamento tra gli interessi contrapposti delle parti. Si pensi alla
regolazione dei servizi a rate.
Una volta individuati i fini e le attribuzioni diventa più facile identificare i destinatari delle funzioni.
Secondo un’impostazione tradizionale i privati si contrappongono all’intervento pubblico, i cittadini hanno un interesse
oppositivo. Con lo sviluppo dello Stato sociale, i destinatari delle funzioni diventano anche coloro che richiedono
all’amministrazione una prestazione. L’affermazione dello Stato regolatore muta ulteriormente questo quadro, le funzioni non si
svolgono più in una prospettiva bilaterale che contrappone l’amministrazione ai cittadini, ora vittime ora beneficiari del suo
intervento. Si costituiscono invece rapporti trilaterali tra l’autorità pubblica, i soggetti regolati e quelli protetti dall’intervento
regolativo. L’individuazione dei destinatari delle funzioni amministrative è importante: ad es. per stabilire i soggetti legittimati a
partecipare ai procedimenti amministrativi e impugnare i provvedimenti finali.
Per studiare le funzioni bisogna considerare la materia, la finalità dell’intervento pubblico, l’ordine delle attribuzioni, con la
conseguente imputazione in ufficio ed articolazione in procedure, le categorie di destinatari.
Quelle di maggior rilievo sono:
LE FUNZIONI DI ORDINE
Le funzioni di ordine fanno parte del nucleo fondamentale delle funzioni sovrane. Le autorità pubbliche operano soprattutto
mediante poteri che limitano le libertà dei cittadini. Da qui la necessità di una loro particolare garanzia anche a livello
costituzionale. Nello stesso tempo servono a garantire i diritti dei cittadini, che spesso chiedono direttamente l’intervento dei
pubblici poteri. Erogano servizi alla collettività, il cui livello dipende dalle risorse destinate, personale, mezzi, ecc. di qui l’idea
che tutti i diritti hanno un costo e che la libertà dipende dalle tasse.
ORDINE PUBBLICO
La tutela dell’ordine pubblico costituisce una delle funzioni più intimamente connesse all’esercizio della sovranità. L’obiettivo di
fornire ai cittadini un elevato livello di sicurezza è affidata alla semplice cooperazione fra le forze di polizia degli Stati membri.
Nel nostro assetto costituzionale ordine pubblico e sicurezza sono indicati tra le materie di competenza legislativa esclusiva dello
Stato. La sicurezza pubblica è tra le ragioni che giustificano, quando sussiste un grave pericolo, l’esercizio del potere sostitutivo
del governo nei confronti delle regioni ed enti locali, la tutela della sicurezza nazionale può legittimare lo scioglimento dei
consigli regionali e la rimozione del Presidente della giunta.
Le funzioni amministrative relative all’ordine pubblico e alla sicurezza sono attribuite allo Stato, mentre competono alle regioni
ed agli enti locali quelle di polizia amministrativa.
Nell’esercizio dei propri compiti l’amministrazione adotta misure preventive e repressive. La funzione è caratterizzata da un
conflitto tra autorità e libertà, pertanto è regolamentata anche dalla Costituzione che da una serie di garanzie a tutela della libertà
personale, di domicilio, di segretezza della corrispondenza, circolazione soggiorno, diritto di riunione e di associazione, di
religione e di manifestazione di pensiero. Pertanto i poteri dell’autorità amministrativa sono in taluni casi banditi, altri casi
soggetti ad autorizzazione o alla successiva ratifica dell’autorità giudiziaria.
Le norme più importanti di disciplina della funzione oggi sono quelle relative alla lotta al terrorismo, alla criminalità organizzata
e alla mafia e al contrasto dell’immigrazione clandestina.
Le attribuzioni relative all’ordine pubblico sono affidate all’amministrazione della pubblica sicurezza, operante sotto la
responsabilità del Ministro dell’Interno. A questa amministrazione fanno capo dal punto di vista funzionale, le autorità
provinciali e locali di pubblica sicurezza e i relativi agenti, anche se appartenenti a Forze di polizia (Arma dei carabinieri,
Guardia di finanza) dipendenti da altre amministrazioni, a differenza della Polizia di Stato che dipende direttamente dal Ministero
dell’interno. Le Forze di polizia costituiscono le strutture tecnico-operative cui è affidata l’attività esecutiva ai fini della tutela
dell’ordine e della sicurezza pubblica.
Anche i privati chiedono l’intervento dei pubblici poteri a protezione dei propri diritti e beni, quindi la funzione deve essere
intesa a protezione dei cittadini, prima ancora che dello Stato.
Vista la crescente domanda per il servizio, necessitano sempre più risorse a sostegno delle Forze di polizia, tanto da introdurre
forme di partecipazione ai costi per gli organizzatori di eveni che richiedono misure di sicurezza aggiuntive.
L’AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA
Anche la giustizia è considerata una funzione “sovrana”, riservata allo Stato. A livello europeo vi sono forme di collaborazione.
Dobbiamo distinguere tra funzione giudiziaria e funzione di amministrazione della giustizia. La prima è una funzione (non
amministrativa) di ordine e si svolge attraverso atti autoritativi non provvedimentali (le sentenze), la seconda mira a garantire la
tutela dei diritti e un esercizio efficiente delle azioni a protezione degli interessi dello Stato e della collettività. L’amministrazione
della giustizia è diventata oggetto di frequenti interventi legislativi.
Gli obiettivi sono: la garanzia di accesso anche x i non abbienti, il controllo e la difesa della legalità, ragionevolezza di durata dei
processi, la non eccessività dei costi pubblici e privati.
Le attribuzioni necessarie all’esercizio della funzione si distinguono in due categorie fondamentali: l’amministrazione dei giudici
e l’amministrazione dei servizi. La prima è retta dal Consiglio superiore della magistratura, con competenze sullo status dei
magistrati, sulla carriera e sugli onorari, fino alle sanzioni disciplinari, al fine di salvaguardare l’indipendenza della funzione
giurisdizionale.
L’amministrazione dei servizi spetta invece al Ministero della giustizia, con il compito concernenti “servizi relativi all’attività
giudiziaria”, organizzazione e servizi della giustizia, servizi dell’amministrazione penitenziaria, e servizi relativi alla giustizia
minorile. Per far ciò il Ministero adotta misure di organizzazione e di funzionamento dei servizi relativi alla giustizia e alla
gestione amministrativa del personale tecnico, dei mezzi e degli strumenti anche informatici.
7. IL GOVERNO DEL TERRITORIO E DELL’ECOSISTEMA
Accanto alle funzioni d’ordine, i pubblici poteri si sono sempre più interessati all’assetto del territorio. Prima per unificare lo
Stato e costituire un mercato nazionale, si sono preoccupati di costruire alcune infrastrutture fondamentali quali strade, ponti,
ferrovie. Poi con la crescita demografica e lo sviluppo economico e industriale, i pubblici poteri hanno organizzato l’assetto
urbanistico delle città e dei centri abitati, anche attraverso direttive, atti di pianificazione e di espropriazione. Infine i pubblici
poteri si sono dovuti occupare della tutela dell’ambiente. Quest’ultima non conosce confini, pertanto si sono sviluppate politiche
comunitarie, in quanto la protezione dell’ambiente costituiscono ormai non solo in Europa, uno dei compiti principali dei pubblici
poteri.
Le infrastrutture
Tra le funzioni più importanti dei pubblici poteri vi è quello di provvedere alle dotazioni infrastrutturali. Si tratta di strumenti
fondamentali per il funzionamento del mercato e la libertà di circolazione dei cittadini. Nella norme italiane manca una
definizione unitaria della materia, nella Costituzione non è menzionata né tra le competenze esclusive, né tra quello concorrenti
dello Stato, quindi a seconda dell’oggetto se ne stabilisce la potestà legislativa che può essere dello Stato o delle regioni. Il codice
degli appalti definisce i principi e i criteri dell’azione amministrativa. L’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici,
servizi e forniture, devono garantire la qualità delle prestazioni, rispettare i principi di economicità, efficacia, tempestività e
correttezza.
L’affidamento deve rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza ecc.
La funzione di dotazione infrastrutturale è svolta attraverso attribuzioni di tipo direttivo. L’amministrazione programma e
commissiona le opere che i privati si impegnano a costruire dietro il pagamento di un corrispettivo a carico della finanza
pubblica.
Particolare importanza assume la disciplina delle infrastrutture di preminente interesse nazionale, sottoposte ad una speciale
procedura di programmazione cui segue una fase esecutiva accelerata.
Il diritto comunitario si preoccupa di garantire la parità di trattamento tra imprese nazionali e non a tutela della libera circolazione
dei servizi, l’Autorità di vigilanza presiede sui lavori pubblici.
Più difficile individuare i destinatari della funzione, i beneficiari ultimi sono i cittadini, ma la loro posizione non assume
rilevanza giuridica, essi non hanno accesso ai procedimenti di programmazione e di assegnazione delle opere e dei lavori. Mentre
le imprese che concorrono all’aggiudicazione degli appalti sono le destinatarie non della funzione di dotazione infrastrutturale,
ma delle attività strumentali di committenza.
L’urbanistica
L’esigenza di regolamentare lo sviluppo degli insediamenti abitativi, soprattutto a seguito dell’incremento demografico e dei
processi di industrializzazione, è all’origine dell’assunzione di funzioni pubbliche in materia di urbanistica. L’urbanistica ha per
oggetto l’assetto e l’incremento edilizio dei centri abitati. Oggi per urbanistica si intende tutto ciò che concerne l’uso del
territorio. Questa nozione trova riscontro nella Costituzione art 117 dove si individua come materia di legislazione concorrente il
“governo del territorio” quindi tutto ciò che determina la trasformazione e l’uso del suolo.
L’amministrazione statale, ha poteri di indirizzo e vigilanza, cercando anche di frenare la tendenza all’urbanesimo. Spetta
l’identificazione delle linee fondamentali dell’assetto del territorio, rispettando l’ambiente.
La maggior parte delle funzioni amministrative compete alle regioni ed enti locali mediante atti di pianificazione urbanistica. Le
regioni e le province adottano piani territoriali di coordinamento, ai quali si deve conformare la pianificazione comunale. Questa
si articola su due livelli fondamentali: il piano regolatore generale e il piano particolareggiato d’esecuzione. Il piano urbanistico
poi può essere sottoposto a procedimento di variante. Inoltre i comuni sulla base di norme statali e regionali, operano interventi di
riqualificazione urbana e di sviluppo sostenibile del territorio. In alcuni casi utilizzano fondi dell’Unione europea.
I destinatari delle funzioni amministrative in materia urbanistica sono le comunità stanziate sul territorio, quindi residenti,
proprietari dei terreni e degli immobili. La loro posizione assume rilevanza giuridica, in quanto possono presentare proposte,
osservazioni ed opposizioni ai piani.
La tutela dell’ambiente
La funzione di tutela dell’ambiente ha una storia relativamente recente, infatti nella Costituzione manca specifica attenzione alla
materia, ad eccezione di un paio di passaggi: art 9 dedicato alla protezione paesaggistica e l’art. 32 relativo alla salute.
Oggi è oggetto della politica comunitaria, diretta ad assicurare un elevato livello di tutela e di vincoli globali, fissati in trattati
internazionali. La tutela dell’ambiente e dell’ecosistema fa parte della potestà legislativa esclusiva dello Stato, infatti ciò
giustifica ingerenze statali in materie di competenza regionale.
L’ambiente include la conservazione, la razionale gestione e il miglioramento delle condizioni naturali (aria, acqua, suolo),
l’esistenza e la conservazione dei patrimoni genetici terresti e marini e di tutte le specie animali e vegetali. La recente legislazione
fa riferimento alle aree naturali protette, alla biodiversità, alla fauna alla flora , al mare, alle coste, ai rifiuti, alle risorse idriche,
all’inquinamento atmosferico, acustico, elettromagnetico ed ai rischi industriali.
I trattati comunitari perseguono i seguenti obiettivi: salvaguardia, protezione e miglioramento della qualità dell’ambiente,
protezione della salute e utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali. Nel diritto nazionale il compito è affidato al
Ministero dell’ambienteil cui scopo fondamentale è quello di assicurare la conservazione ed il recupero delle condizioni
ambientali conformi agli interessi fondamentali della collettività ed alla qualità della vita, nonché la conservazione e la
valorizzazione del patrimonio naturale e la difesa delle risorse naturali dall’inquinamento. I pubblici poteri hanno attribuzioni
molto diverse: la tutela e la conservazione dei beni, la bonifica, il recupero, la valorizzazione e la promozione di politiche di
sviluppo equo e sostenibile. Attribuzioni che si risolvono nella direzione, regolazione delle attività private. Tra la procedure
generali abbiamo la programmazione ambientale e la valutazione d’impatto ambientale per una tutela preventiva.
I poteri spettano allo Stato sia se l’interesse è di rilievo nazionale (danno ambientale, valutazione d’impatto ambientale, specie
animali e vagetali protette, sia infrazionabile (ambiente marino), sia connesso ad altri interessi nazionali (grandi impianti di
produzione di energia).
Destinatari finali sono i cittadini, i quali hanno il diritto all’informazione ambientale, alla partecipazione ai procedimenti di
rilevanza ambientale, alla tutela giurisdizionale.
8. LE FUNZIONI DEL BENESSERE
Tra le funzioni principali dei pubblici poteri vi è quella di garantire il benessere dei cittadini. La Costituzione riconosce a tutti
alcuni diritti sociali fondamentali, salvaguardando la libera iniziativa dei privati in particolare nei settori dell’istruzione e
dell’assistenza.
Anzi con la riforma costituzionale del 2001 si favorisce l’iniziativa privata per attività di interesse generale, attività riconosciute e
spesso sovvenzionate. Spetta così ai singoli utenti scegliere il fornitore delle prestazioni.
I servizi più importati sono sanità, istruzione, protezione sociale, servizi di collocamento, diffusione pratica sportiva.
Il servizio sanitario nazionale
La Costituzione riconosce il diritto alla salute e ne individua la tutela come compito fondamentale dei pubblici poteri. Garantisce
cure gratuite agli indigenti. È materia di legislazione concorrente la tutela della salute, comprendendo l’assistenza sanitaria e gli
interventi in materia di igiene e sanità pubblica.
L’Unione europea completa le politiche nazionali con lo scopo di migliorare la sanità pubblica, prevenire le malattie ed eliminare
le fonti di pericolo per la salute umana, rimane di competenza degli Stati l’organizzazione e la fornitura di servizi sanitari e di
assistenza medica.
L’azione amministrativa è finalizzata alla promozione, al mantenimento ed al recupero della saluti fisica e psichica di tutto la
popolazione senza distinzioni di condizioni economiche e sociali e secondo modalità che assicurano l’uguaglianza dei cittadini
nei confronti del servizio.
Per garantire il raggiungimento di tali scopi i poteri pubblici sono titolari di una serie di attribuzioni, ordinate su più livelli.
L’amministrazione centrale e regionale esercita compiti di direzione attraverso una complessa procedura di programmazione. Il
piano nazionale stabilisce i livelli esenziali e uniformi di assistenza sanitaria, il piano regionale indicano gli interventi necessari e
regolano il funzionamento dei servizi. Le prestazioni sono erogate dalle aziende sanitarie locali, che sono enti istituiti dalle
regioni, organizzati in forma imprenditoriale. All’erogazione del servizio concorrono anche soggetti privati accreditati, sottoposte
al potere direttivo e regolativi delle aziende sanitarie locali.
I destinatari sono i cittadini, gli stranieri comunitari ed extracomunitari.
La recente legislazione ha introdotto forme di compartecipazione ai costi, differenziate a seconda delle condizioni economiche
(Indicatori di situazione economica, Ise)
Il sistema nazione di istruzione
La Costituzione affida ai pubblici poteri i seguenti compiti: di erogazione con l’istituzione di scuole statali per tutti gli ordini e
gradi; di ordine e garanzia, l’struzione inferiore e impartita per almeno otto anni ed è obbligatoria e gratuita; di ausilio finanziario
attraverso l’erogazione di borse di studio per i capaci e i meritevoli privi di mezzi; di regolazione e controllo nei confronti delle
scuole private, di certificazione ove si prevedono esami di Stato. Inoltre è riconosciuto ai privati il diritto di istituire scuole senza
oneri per lo Stato.
L’Unione europea contribuisce allo sviluppo di un’istruzione di qualità incentivando la cooperazione tra gli Stati. Compito degli
Stati definire il contenuto dell’insegnamento e l’organizzazione dei sistemi di istruzione. Allo Stato spetta la potestà legislativa
esclusiva in materia di norme generali sull’istruzione e di livelli essenziali delle prestazioni. È materia concorrente l’istruzione,
salva l’autonomia delle istituzioni scolastiche.
La legislazione della materia del 2003 ha lo scopo di favorire la crescita e la valorizzazione della persona umana nel rispetto dei
ritmi dell’età evolutiva, delle differenze e delle identità di ciascuno e delle scelte educative della famiglia, nel quadro della
cooperazione tra scuola e genitori.
La legge prevede l’istituzione del Sistema educativo di istruzione e formazione, con il fine di promuovere l’apprendimento in
tutto l’arco della vita, assicurando elevati livelli culturali di sviluppando capacità e competenze; di garantire il diritto
all’istruzione per almeno 12 anni.
Il Sistema si articola:
in scuola dell’infanzia, che concorre all’educazione ed allo sviluppo effettivo, psicomotorio, morale, religioso e sociale dei
bambini.
in un primo ciclo con scuola primaria che promuove nel rispetto delle diversità individuali lo sviluppo della personalità e mira a
far acquisire e far sviluppare le conoscenze di base e la scuola secondaria di primo grado, finalizzata alla crescita delle capacità
autonome di studio ed al rafforzamento delle attitudini alla interazione sociale.
Il secondo ciclo che comprende il sistema dei licei ed il sistema dell’istruzione e della formazione professionale mira alla crescita
educativa, culturale e professionale dei giovani attraverso il sapere, il fare all’agire e la riflessione critica su di essi.
Allo Stato spetta individuare il nucleo essenziale dei piani di studi, determinare le modalità di valutazione dei crediti scolastici e
definire gli standard minimi formativi.
Accanto agli istituti di diritto pubblico a partire dal 2000 operano istituti privati che devono possedere determinati requisiti e
sottoposti a regole e controlli.
I beneficiari sono i bambini i giovani e le loro famiglie, sia italiani che stranieri. Solo la scuola obbligatoria è gratuita, nella
scuola pubblica la compartecipazione è molto ridotta.
La protezione sociale
Le funzioni amministrative di protezione sociale sono previste nella Costituzione e si fondano su due pilastri: la previdenza
riservata ai lavoratori, stabilisce che i lavoratori hanno diritto ad aver assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso
di infortunio, malattia, invalidità o vecchiaia e disoccupazione involontaria; l’assistenza, ogni cittadino inabile e sprovvisto di
mezzi necessari per vivere ha diritto al mantenimento e all’assistenza sociale. Inoltre gli inabili e minorati hanno diritto
all’educazione e all’avviamento professionale.
Nel nostro ordinamento costituzionale la previdenza sociale spetta alla competenza esclusiva dello Stato. È materia di
competenza concorrente la previdenza integrativa. Mentre l’assistenza sociale rientra nelle competenze esclusive della regione.
Nel 1995 si è riformato il sistema previdenziale, ridefinendo i criteri di calcolo della pensione, commisurandola alla
contribuzione effettiva durante la vita lavorativa, definendo anche le condizioni di accesso.
Le prestazioni previdenziali sono erogate da enti pubblici e privati, nei confronti dei quali vige l’obbligatorietà dell’iscrizione e
della contribuzione. Tra gli enti pubblici il più importante è l’Istituto nazionale di previdenza sociale Inps sul quale gravano le
prestazioni assistenziali connesse ad eventi di invalidità, vecchiaia, disoccupazione, maternità. La previdenza integrativa è
affidata ai fondi pensione, ordinati in forme privatistiche e sottoposti in vigilanza pubblica. Nel sistema previdenziale rientrano
tutti i produttori di reddito. Lo Stato finanzia gli Istituti di patronato e di assistenza sociale costituiti per assistere gratuitamente i
privati.
Il secondo pilastro è costituito dal sistema di assistenza sociale articolati in una pluralità di interventi, con l’erogazione di servizi,
gratuiti ed a pagamento, per garantire la qualità della vita, pari opportunità, non discriminazione e diritti di cittadinanza. Il
Sistema realizza tramite politiche e prestazioni coordinate nei diversi settori, integrando servizi alla persona e al nucleo familiare
con eventuali misure economiche.
I pubblici poteri hanno il compito di programmare gli interventi e le risorse, individuando i progetti operativi, verificando risultati
ed efficacia.
Lo Stato deve determinare i principi e gli obiettivi della politica sociale attraverso il Piano nazionale degli interventi e dei servizi
sociali, in base alle risorse del Fondo nazionale per le politiche sociali.
Alla gestione e all’offerta dei servizi concorrono soggetti pubblici e privati, istituzioni di assistenza e beneficenza, organismi non
lucrativi ed organizzazioni di volontariato e fondazioni.
Usufruiscono delle prestazioni i cittadini italiani ed in base agli accordi internazionali anche i cittadini degli Stati appartenenti
all’Ue e infine gli stranieri individuati dalla legge sull’immigrazione.
Per coloro che perdono il lavoro vi sono delle prestazioni straordinarie come la Cassa integrazione (non automatica). (anche il
reddito minimo di inserimento come misura di contrasto alla povertà è rimasto oggetto di un progetto sperimentale.
9. I servizi pubblici.
Sono quei servizi che soddisfano le esigenze fondamentali della collettività come i trasporti di linea, le telecomunicazioni, la
somministrazione di energia elettrica e gas. In passato erogati in regime di monopolio o da concessionari, ora da privati. Ciò è il
risultato dell’intervento del diritto comunitario che non tollera limitazioni alla concorrenza. I pubblici poteri assicura la fruizione
diffusa, assicurando il funzionamento del mercato ed intervenendo per correggerne i risultati. Ci sono delle leggi speciali
principalmente per il settore dell’energia elettrica, trasporti di linea e comunicazioni elettroniche.
Energia elettrica e gas.
Sono servizi quasi completamente liberalizzati, però vi sono regole e controlli, in quanto spetta allo Stato l’applicazione della
disciplina comunitaria e la tutela della concorrenza e dei livelli essenziali delle prestazioni. Mentre è materia di legislazione
concorrente la produzione, il trasporto e la distribuzione nazionale dell’energia. Bisogna conciliare una pluralità di interessi,
quindi la legge prevede l’attribuzione di funzioni regolative all’Autorità per l’energia elettrica e il gas, con il compito della
promozione della concorrenza e dell’efficienza, della fruibilità dei servizi, della diffusione in modo omogeneo nell’intero
territorio, condizioni di economicità e di redditività per gli operatori e la tutela degli interessi di utenti e consumatori. L’Autorità
ha poteri precettivi, di controllo e di soluzione delle controversie ed opera con autonomia e indipendenza di giudizio e
valutazione. La legge dichiara libere le attività di produzione, importazione, esportazione acquisto e vendita di energia elettrica.
L’apertura alla concorrenza della vendita è parziale e graduale, vi è un doppio mercato dell’energia, il primo libero, il secondo
vincolato. Gli organi di Governo e autorità tecniche concorrono alla definizione degli indirizzi, mentre le società pubbliche
provvedono alla gestione della rete, all’organizzazione del mercato al rifornimento dei distributori operanti nel mercato vincolato.
Lo Stato controlla anche il principale operatore del settore l’Enel.
La legge regola anche il settore del gas, sono aperte hai privati le attività di prospezione e ricerca degli idrocarburi, quindi le
attività di importazione, esportazione, trasporto, distribuzione e vendita di gas naturale. Le imprese di gas naturale hanno
l’obbligo di permettere l’accesso e l’interconnessione a coloro che ne fanno richiesta, il servizio di distribuzione locale è affidato
mediante gara per periodi non superiori a 12 anni.
Mentre l’Autorità per l’energia è preposta alla regolazione del settore, il Ministero dello sviluppo economico è garante degli
approvvigionamenti, gli enti locali possono acquistare il servizio per assicurarne l’erogazione ai cittadini residenti sul territorio.
I trasporti pubblici di linea
Anche nel settore dei trasporti di linea, tradizionalmente gestiti da imprese pubbliche o da concessionari pubblici e privati
operanti in regime di esclusiva, vi è stato il riconoscimento della libera prestazione dei servizi, sono invece materia di
legislazione concorrente le grandi reti di trasporto e di navigazione.
L’Unione europea preoccupata dalle distorsioni, create dagli aiuti di Stato, è intervenuta con l’obiettivo di favorire l’adeguamento
delle ferrovie alle esigenze del mercato unico e di accrescerne l’efficienza. Si è introdotta la distinzione tra rete e servizio di
trasporto con gestori diversi, separando così i relativi costi. In questo modo si riconosce il diritto di accesso all’infrastruttura
ferroviaria per le associazioni internazionali ferroviarie stabilendo le procedure da seguire nella ripartizione della capacità di
infrastruttura e nella riscossione dei diritti dovuti per l’utilizzo. La piena apertura alla concorrenza del trasporto internazionale di
merci è prevista entro il 15 marzo 2008. Lo Stato per mezzo del Ministero dei trasporti, regola i rapporti tra imprese ferroviarie e
gestore dell’infrastruttura, rilascia concessione e stipula contratti di programma, rilascia le licenze, garantisce il funzionamento
del mercato e regola il servizio a tutela degli utenti.
Si è scissa anche la gestione commerciale dal servizio pubblico, identificando così uno per uno gli obblighi imposti allo Stato in
cambio di un corrispettivo, superando il problema dei finanziamenti indifferenziati a carico della funzione pubblica a copertura
dei debiti delle imprese ferroviarie.
I trasporti aerei e marittimi sono stati completamente liberalizzati, mentre per i trasporti locali, i pubblici poteri si dovrebbero
limitare all’acquisto del servizio necessario alla collettività, tramite gara, ma molto spesso gli enti locali sono i proprietari delle
aziende incaricate della gestione.
Le comunicazioni elettroniche
Nel settore delle comunicazioni elettroniche, il diritto comunitario impone la concorrenza, i pubblici poteri esercitano quasi
esclusivamente attribuzioni di tipo regolativi. Il Codice delle comunicazioni elettroniche, nel recepire la normazione europea,
afferma che la fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica è attività libera e di preminente interesse generale. Si
garantisce la libertà di comunicazione, diritto alla riservatezza, libertà di iniziativa economica, in regime di concorrenza.
La disciplina mira anche a promuovere la semplificazione dei procedimenti, garantire trasparenza e tempestività delle procedure
per le concessioni. La fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica è subordinata ad una autorizzazione generale.
Dall’autorizzazione derivano diritti ed obblighi e per assicurare che vi sia concorrenza, il Codice stabilisce che gli operatori
hanno il diritto e l’obbligo di negoziare l’interconnessione, inoltre alle imprese detentrici di un significativo potere di mercato
possono essere imposti obblighi ulteriori di trasparenza, non discriminazione, separazione contabile, controllo dei prezzi e dei
costi.
Il settore è regolato dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, anche se gran parte dei poteri dell’Autorità sono stati
parzialmente erosi dal Ministro delle comunicazioni. L’Autorità opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di
valutazione.
Destinatari delle funzioni amministrative sono le imprese e gli utenti e le loro relazioni.
10. La disciplina dell’economia
I pubblici poteri esercitano anche funzioni di disciplina dell’economia. Lo Stato è intervenuto in diversi settori per rimediare a
situazioni di crisi o per sostenere lo sviluppo di determinate attività. Ma ciò è stato fortemente ridotto dal diritto comunitario. I
pubblici poteri hanno funzioni di tipo regolativi, anche tra i privati, in particolare nel settore dei servizi finanziari.
L’agricoltura
Il settore dell’agricoltura è stato uno dei primi ad essere oggetto di intervento pubblico, con sostegni alle imprese agrarie. Oggi la
Comunità europea disciplina sia il mercato dei prodotti agricoli, sia le politiche agricole, sottraendole anche dalle norme della
concorrenza. Le finalità sono l’incremento della produttività agricola, assicurare un tenore di vita equo alla popolazione agricola,
stabilizzare i mercati ed assicurare i prezzi ragionevoli ai consumatori. Per ogni prodotto è istituita una organizzazione comune
dei mercati agricoli, che può comprendere tutte le misure necessarie al raggiungimento degli obiettivi della politica agricola:
regolamentazione dei prezzi, sovvenzione della produzione e della distribuzione, costituzione di scorte, meccanismi di
stabilizzazione di importazioni ed esportazioni, infine costituzione di uno o più fondi agricoli di orientamento e garanzia.
L’organizzazione dei mercati agricoli è articolata su più livelli. Gli organi dell’Unione europea definiscono gli interventi, la loro
gestione poi è affidata a organismi nazionali in Italia l’Agenzia per le erogazioni in agricoltura, responsabili nei confronti dello
Stato, ma funzionalmente legati all’Unione.
In linea di principio è oggetto di potestà legislativa esclusiva delle regioni, ma lo Stato svolge compiti importanti: disciplina
generale e coordinamento nazionale in materia di scorte e approvvigionamenti alimentari, tutela della qualità, educazione
alimentare, ricerca e sperimentazione, importazione ed esportazione, regolazione delle sementi e dei fertilizzanti, salvaguardia
della biodiversità vegetale ed animale, dichiarazione di avversità atmosferiche, prevenzione e repressione frodi.
I compiti dello Stato sono affidati al Ministero per le politiche agricole, alimentari e forestali, che opera nelle due grandi aree
funzionali: (agricoltura e pesca) e ( qualità prodotti agricolo e servizi).
Per la prima area il Ministero è preposto agli adempimenti relativi al Fondo europeo di orientamento e garanzia in agricoltura,
verifica la regolarità delle operazioni e vigilanza sugli organismi pagatori (le regioni). Per la seconda ha il compito relativo allo
sviluppo dell’agricoltura biologica, della produzione ecocompatibile, alla valorizzazione dei prodotti agricoli e ittici.
Per arginare l’esodo dalle campagne e la conseguente crisi dell’agricoltura, si prevedono misure di incentivazione delle piccole e
medie imprese, sovvenzioni per garantire ai residenti l’accesso all’abitazione, si agevolano le attività di agriturismo.
I destinatari delle funzioni amministrative non sono soltanto le imprese agricole, ma anche quelle connesse alla terra come le
imprese alimentari e dell’agro-turismo, inoltre beneficiano di incentivi e di protezione i cittadini residenti nelle aree rurali e i
consumatori di prodotti alimentari.
11. L’industria
Le funzioni amministrative in materia di industria e attività produttive sono anche oggetto della Comunità europea, che prevede il
rafforzamento della competitività dell’industria comunitaria, promuovendo un ambiente favorevole all’iniziativa ed allo sviluppo
delle imprese in tutta la Comunità, la cooperazione tra imprese, l’innovazione, la ricerca e lo sviluppo tecnologico.
La Costituzione italiana individua come materia di legislazione concorrente il sostegno all’innovazione per i settori produttivi,
cioè alle industrie che comprende qualsiasi attività imprenditoriale diretta alla lavorazione e alla trasformazione di materie prime,
alla produzione e allo scambio di semilavorati, di merci e di beni anche immateriali e le relative attività strumentali.
Allo Stato tramite il Ministero dello sviluppo economico spettano compiti prescrittivi, certificativi, regolativi, direttivi, attraverso
sovvenzioni e di ausilio finanziario alle attività di rilievo strategico e nazionale. Alle regioni competono le erogazioni della parte
restante dei contributi pubblici. Ai comuni con gli sportelli unici, spettano le funzioni di cessazione, riattivazione, localizzazione
e rilocalizzazione di impianti produttivi.
Si prevede la limitazione degli interventi autorizzatori e di condizionamento della libertà d’impresa, la riduzione dei costi privati
per il rispetto dei parametri di pubblico interesse, la semplificazione dei procedimenti. Gli strumenti di ausilio finanziario non si
concentrano più nel sostegno di alcune industrie, ma assumono carattere orizzontale con l’obiettivo di promuovere lo sviluppo,
l’innovazione e la competitività delle piccole imprese, oppure mirano allo sviluppo socio economico, anche con fondi comunitari,
di determinate zone, con modalità individuate da strumenti negoziali come i patti territoriali e i contratti d’area.
Delle misure di incentivazione beneficiano non soltanto le imprese destinatarie, ma l’intero territorio nel quale esse operano.
Tutto ciò impone una programmazione degli obiettivi prioritari attraverso procedure rapide efficienti e trasparenti.
La vigilanza sui mercati finanziari
La vigilanza dei mercati finanziari è una funzione molto complessa, essi sono divisi in tre settori: bancario, mobiliare ed
assicurativo. Per ognuno dei tre settori vi è un organo di controllo, Banca d’Italia, Commissione nazionale per le società e la
borsa (Consob), Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo Isvap). I confini tre questi mercati
vanno ad attenuarsi, banche ed assicurazioni sono presenti nel mercato mobiliare, offrono servizi misti e le reti di distribuzione si
unificano. Quindi anche le competenze amministrative si fondano non più sulla distinzione dei mercati, ma sulle finalità di
vigilanza, concentrando le funzioni sulla trasparenza con la Consob e sulla tutela della concorrenza presso l’Autorità antitrust.
I mercati sono sempre più integrati a livello internazionale, quindi l’Unione europea ha emanato regolamenti e direttive, le
funzioni di vigilanza sugli enti creditizi ed istituti finanziari possono essere assegnate alla Banca centrale europea.
Gli interessi tutelati sono fondamentalmente due: la stabilità degli intermediari; la trasparenza e la correttezza nella gestione del
pubblico risparmio. La Costituzione recita: “la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme, disciplina,
coordina e controlla l’esercizio del credito. Quindi per ciascuno dei mercati finanziari, sono stabilite le regole fondamentali
relative alle operazioni ammesse e ai prodotti che possono essere scambiati. Sono disciplinate le operazioni di crisi per evitare la
propagazione di danni che colpiscono i risparmiatori, i creditori gli assicurati e le persone di cui si sia raccolto il risparmio. Alle
autorità pubbliche sono attribuiti poteri di regolazione e controllo. La vigilanza è esercitata riguardo alla sana e prudente gestione
dei soggetti vigilati, alla stabilità complessiva, all’efficienza e alla competitività del sistema finanziario ed all’osservanza delle
disposizioni in materia creditizia. Tale vigilanza ha come destinatari le banche, i gruppi bancari e gli intermediari finanziari, tutto
ciò si esplica in quattro modi: controllo degli statuti, a mezzo della vigilanza informativa, attraverso la vigilanza regolamentare e
con la vigilanza ispettiva. I destinatari delle funzioni di vigilanza sono i risparmiatori, nel passato erano tutelati esclusivamente
tramite le misure dirette alla stabilità delle imprese, quindi quest’ultime erano assoggettate al controllo pubblico anche con
limitazioni alla concorrenza. Nel nuovo modello invece la tutela dei risparmiatori è garantita principalmente con misure dirette
alla solvibilità alla trasparenza e alla competizione. I risparmiatori tuttavia sono ancora privi di efficaci strumenti di tutela. La
legge di riforma del risparmio mira a rafforzare i poteri di vigilanza delle autorità pubbliche di controllo (della Consob) e
introdurre forme di indennizzo per i risparmiatori vittime.
La tutela della concorrenza
La funzione della tutela della concorrenza è relativamente recente, attribuita ad un’apposita autorità indipendente, l’Autorità
garante della concorrenza e del mercato. La legge nazionale si applica in tutti i casi che non ricadono nell’ambito di applicazione
della normativa comunitaria. Al fine di assicurare la cooperazione nell’applicazione delle regole europee della concorrenza, si
prevedono scambi di informazioni e consultazioni tra gli organi comunitari e autorità nazionali. La disciplina antitrust si inscrive
nel diritto comunitario in un più ampio contesto diretto a promuovere un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza e a
tutelare la libertà di circolazione. L’ordinamento italiano garantisce la libertà di iniziativa economica, le norme a tutela della
concorrenza rientrano nella potestà esclusiva dello Stato. Per assicurare il rispetto delle norme antitrust sono conferite all’Autorità
garante della concorrenza e del mercato attribuzioni di natura paragiurisdizionale. Si tratta infatti di valutare condotte
imprenditoriali consistenti in intese restrittive della libertà di concorrenza, abusi di posizione dominante e operazioni di
concentrazione.
Le intese limitative della concorrenza e l’abuso di posizione dominante sono direttamente vietate dalla norma, invece per le
operazioni di concentrazione invece è prevista una comunicazione all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e una
valutazione di quest’ultima per accertare se comportino la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato
nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza.
Nei primi due casi l’Autorità accerta la violazione ed in caso positivo ordina la cessazione delle condotte lesive ed applica
sanzioni pecuniarie, nel terzo caso vi è una procedura autorizzativi che si può concludere con un atto di assenso condizionato.
I destinatari della funzione sono le imprese e i consumatori, cui sono impediti o resi ingiustificatamente onerosi l’accesso al
mercato e l’esercizio delle scelte economiche. Le istruttorie possono essere avviate su denuncia delle imprese e dei consumatori
danneggiati dalla condotta anticoncorrenziale. I soggetti lesi sono legittimati ad agire in sede civile per il risarcimento del danno.
 L’ORGANIZZAZIONE
1. pubblica amministrazione e organizzazione amministrativa
Con l’espressione organizzazione amministrativa si indica sia il complesso dei soggetti e delle strutture che svolgono attività di
pubblica amministrazione, sia l’esercizio della funzione organizzativa dei pubblici poteri.
Nel primo senso si analizzano i profili strutturali e statici, l’organizzazione viene concepita come un apparato, quindi l’oggetto di
analisi sono le singole articolazioni, come il ministero o l’ente pubblico.
Nel secondo senso vengono in evidenza i caratteri funzionali e dinamici. L’attenzione si concentra sull’attività organizzativa,
quindi si analizzano gli strumenti attraverso i quali si esercita la funzione di organizzazione pubblica, cioè i regolamenti, gli
statuti, gli atti amministrativi, sino a giungere alla prassi. Quindi i due significati dell’espressione organizzazione amministrativa
sono strettamente connessi. Anche se con notevoli differenze, in quanto la struttura organizzativa non esercita esclusivamente
attività amministrativa, mentre l’attività amministrativa non viene svolta soltanto dall’organizzazione amministrativa.
2. Gli elementi dell’organizzazione
Le amministrazioni pubbliche sono costituite per tutelare gli interessi della collettività. Le norme attribuiscono a ciascuna autorità
amministrativa le singole funzioni da esercitare, il legislatore definisce e ordina una attività finalizzata ad uno scopo, poi la
assegna ad una articolazione organizzativa ed infine conferisce i poteri necessari per il suo svolgimento.
Quindi per avere un’organizzazione amministrativa devono sussistere tre elementi: funzioni, articolazione in ufficio, attribuzione
di poteri agli uffici.
Delle funzioni si è già parlato, possiamo solo aggiungere che le funzioni sono organizzate, cioè distribuite tra gli uffici, vi sono
anche funzioni non organizzate, ciò avviene nelle costituzioni lunghe come quella italiana nelle quali si persegue una grande
quantità di interessi da proteggere, quindi all’enunciazione non segue una disciplina della funzione e della relativa
organizzazione.
Il secondo elemento è quello dell’articolazione delle funzioni. Queste devono essere distribuite tra gli uffici, che si strutturano in
relazione alla loro complessità, dando vita anche ad organizzazioni complesse. Ogni amministrazione è concepita sulla base di un
disegno ordinatore che prevede la ripartizione di singole funzioni su differenti moduli organizzativi. L’assetto organizzativo della
pubblica amministrazione si suddivide in tanti settori di intervento, all’interno dei quali operano più figure soggettive. Queste
ultime si configurano come un ramo dell’amministrazione o branca amministrativa.
La distribuzione delle funzioni avviene attraverso due criteri fondamentali: quello della materia e quello delle attribuzioni in base
al quale una singola materia spetta a soggetti diversi, ma con compiti diversi, ad esempio si distingue tra compiti di indirizzo e di
controllo e compiti di gestione relativamente alla stessa materia.
Il terzo elemento è quello della distribuzione dei poteri (che possono essere di istruttoria, di controllo, di decisione ecc.) agli
uffici. Quest’ultima è necessaria per mettere gli uffici nella condizione di operare. Pertanto si hanno le competenze, cioè il
complesso dei poteri riconosciuti.
La distribuzione della competenza avviene in base a tre elementi:
1) la materia (vi sono uffici che hanno una competenza generale estesa a tutte le materie proprie di una determinata
funzione come il Consiglio di Stato, e uffici che hanno competenza limitata come gli uffici scolastici regionali.
2) Il grado a parità di competenza di materia, ripartita tra più uffici di diverso livello gerarchico.
3) Il territorio l’ambito territoriale in cui può esercitare i propri poteri ad es. una regione.
3. le nozioni di base. Le figure soggettive
Quando alle organizzazioni pubbliche, statali e non, sono configurate come persone giuridiche, significa che l’ordinamento
riconosce loro la personalità giuridica pubblica o di diritto pubblico.
Connesso al concetto di persona giuridica pubblica è quello di organo, cioè quella partizione organizzativa della persona
giuridica, l’ufficio, qualificato ad esprimere una volontà, consentendone l’imputazione dell’atto e degli effetti, ad es. in un
comune il sindaco e il consiglio comunale.
La necessità dell’imputazione è dovuta a due ragioni: mantenere responsabilità al vertice di fronte alla varietà e alla complessità
delle forme organizzative, dall’altra di assicurare la tutela delle posizioni giuridiche soggettive dei privati.
Gli elementi che caratterizzano l’organo sono due: il titolare e l’ufficio. Il primo è la persona fisica della quale l’ente si avvale per
manifestare la propria volontà, ma in termini impersonali, per il principio di continuità e di intercambiabilità, salvo casi
espressamente espressi, ad es. supplenza o delega, solo una persona è abilitata ad agire. Il secondo è la parte di potestà assegnata
dalla legge e delimitata dalla competenza.
Gli uffici invece svolgono compiti ausiliari e strumentali rispetto agli organi e servono a porre questi nelle condizioni di assolvere
le funzioni loro assegnate, ad es. gli uffici dei ministri che devono fornire supporto al ministro per lo svolgimento dei compiti di
definizione degli obiettivi, di elaborazione delle politiche pubbliche e di valutazione della relativa attuazione.
4.1 classificazione degli uffici pubblici (tipi)
La tipologia degli uffici pubblici è così varia da rendere impossibile una classificazione precisa, quindi ci si limita di volta in
volta a prendere in considerazione uno dei diversi profili che caratterizzano gli uffici: l’esistenza, la composizione, la struttura, la
natura, la durata, i compiti, l’area di intervento o gli effetti dell’attività.
1) abbiamo uffici necessari e non necessari. I primi sono quelli espressamente costituiti da una norma, senza che
all’amministrazione sia riconosciuta alcuna potestà in proposito (Consiglio nazionale della scienza e della
tecnologia, organo di consulenza del Ministro dell’istruzione. I secondi sono quelli istituiti autonomamente
dall’amministrazione stessa ad es. una commissione di studi.
2) Uffici monocratici e collegiali, i primi costituiti solo da una persona fisica, ad es. il questore, gli altri da una pluralità
ad es. consiglio di amministrazione di un ente pubblico. Gli uffici collegiali possono essere perfetti e imperfetti a
seconda che ai fini di una decisione sia indispensabile una discussione ad es. una commissione giudicatrice di un
concorso pubblico, rappresentativi e non a seconda che i titolari siano eletti o designati.
3) Uffici semplici, costituiti da una unità elementare non scomponibili (capitaneria di porto o una biblioteca pubblica
statale) e complessi formati da una pluralità di uffici che agiscono in modo coordinato in relazione ad un determinato
fine (un ministero o un’università composta da facoltà, dipartimenti, consigli di corsi di laurea ecc.)
4) Con riferimento alla natura giuridica abbiamo uffici entificati e meri uffici a seconda che assumono o meno la
personalità giuridica.
5) In base alla durata dell’ufficio abbiamo uffici ordinari istituiti in modo permanente, senza termine (Inps) e
straordinari, temporanei, per un periodo limitato ad es. una Commissione di concorso.
6) Uffici attivi, consultivi e di controllo, in base alla natura dei compiti attribuiti, il primo il Prefetto, il secondo
Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro, il terzo ufficio di controllo interno.
7) In base all’area in cui operano abbiamo uffici centrali, che hanno una competenza estesa in tutto il territorio come il
Ministero, periferici che dipendono dagli uffici centrali ad es. la prefettura ufficio territoriale del governo, locali
quelli che dipendono da amministrazioni autonome ad hanno una dimensione territoriale, come una provincia, e
misti se rappresentano interessi centrali e locali allo stesso tempo come la Conferenza permanente per i rapporti fra
lo Stato le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano.
8) Infine in considerazione agli effetti della attività svolta, uffici esterni quando sono legittimati ad adottare
provvedimenti che determinano conseguenze nei confronti di soggetti estranei e interni quando svolgono un’attività
che ha rilievo solo nell’ambito della propria organizzazione.
4.2 I modelli prevalenti
Accanto ai tipi di uffici, nell’analisi dell’organizzazione pubblica hanno rilievo i modelli strutturali, che gruppi di uffici
caratterizzati da elementi comuni.
I modelli prevalenti sono quattro: quello del ministero, dell’ente pubblico, dell’autorità indipendente e quello del soggetto
privato controllato. È indicativo sia perché all’interno di ciascun modello vi sono delle differenze sia perché l’organizzazione
pubblica è soggetta a continui cambiamenti.
Il modello del ministero è stabile, anche se con il trasferimento dei poteri dal centro alla periferia si sono realizzati importanti
mutamenti sia strutturali che funzionali.
Quello dell’ente pubblico è in via di dispersione anche per effetto delle privatizzazioni. Quello dell’autorità indipendente si sta
rafforzando anche per effetto delle disposizioni comunitarie. Quello del soggetto privato in controllo pubblico tende ad ampliarsi
a seguito della sempre più decisa affermazione di strumenti di diritto privato.
5. le relazioni organizzative
Poiché l’organizzazione amministrativa italiana si articola su modelli diversi composti da una pluralità di organi ed uffici, vi è
un’ampia serie di relazioni interne ed esterne.
Tali relazioni si concretizzano nell’esercizio di poteri di facoltà e di altre situazioni giuridiche soggettive.
Rapporto di subordinazione
Il principio è che l’ufficio posto in posizione sottordinata viene assoggettato ai poteri di un ufficio posto in posizione
sopraordinata. Quindi vi sono le figure della gerarchia e della direzione, nonché quella del controllo e della delegazione.
La gerarchia è quel rapporto che si realizza quando un ufficio viene sottoposto ai poteri di comando, di indirizzo e di controllo di
un altro ufficio. Si esplica attraverso ordini, istruzioni, atti di coordinamento, di vigilanza, di decisione ecc. Questo tipo di
rapporto era un tempo molto comune ora vi è soltanto in alcune amministrazioni come quella militare.
La direzione consiste nella determinazione da parte di un ufficio nei confronti di un altro di un obiettivo da perseguire, si
concretizza mediante direttive, cioè atti che si limitano a definire i fini, lasciando al destinatario la scelta delle modalità e dei
mezzi da adottare.
Il controllo si concretizza in una verifica operata da un ufficio sull’attività svolta da un altro in base a delle direttive preventive,
in caso negativo si procederà all’adozione di misure sanzionatorie, ad es. la Corte dei conti. Il controllo può riguardare i singoli
atti , l’attività complessiva o i risultati di un ufficio e si realizza anche con modalità diverse in relazione al soggetto (interno o
esterno), all’ambito (legittimità o merito), al tempo (preventivo o successivo), alla natura (amministrativa, contabile ecc.).
Con la delegazione un ufficio che è legittimato a provvedere a specifici interessi attribuiti alla sua cura, incarica un altro a
compiere una determinata attività preordinata al medesimo fine. In questo modo il secondo acquisisce poteri e facoltà che
spetterebbero in via esclusiva al primo.
Rapporti di equiordinazione
Due o più uffici possono essere posti anche sullo stesso piano, quindi in posizione di equiordinazione, quindi si hanno rapporti di
parità o primazia.
Si verifica la prima ove vi siano più uffici che hanno gli stessi poteri anche se per materie diverse, ad es. dei dipartimenti
all’interno di un ministero. Si ha la seconda quando tra più organi in una situazione paritaria ve ne è uno che per taluni fini
particolari assume una posizione prevalente, ad es. il Presidente di un consiglio che oltre ad avere gli stessi poteri degli altri
membri, ne ha altri più specifici, quali quello di convocazione di ordine e direzione dei lavori.
Rapporti di autonomia
Con questo termine si indica la capacità di alcuni enti pubblici di autodeterminarsi in ordine alla soddisfazione degli interessi di
propria pertinenza. Vi sono vari tipi di autonomia: una politico-amministrativa quando ad un ente viene riconosciuto il potere di
darsi un indirizzo politico-amministrativo diverso da quello del governo centrale, come regioni province e comuni e una
normativa quando ad un ente viene riconosciuto il potere di darsi norme rilevanti per il sistema generale delle fonti di diritto,
come ad es. i regolamenti comunali di polizia urbana, di igiene, edilizia, ecc., una organizzativa o statutaria quando ad un ente
viene riconosciuto il potere di definire, con uno statuto, il proprio assetto strutturale interno per la parte no definita da una norma
primaria, nonché le regole per il proprio funzionamento, una regolamentare quando ad un ente viene riconosciuto il potere di
adottare regolamenti organici, del personale, di contabilità o di servizio, una finanziaria quando ad un ente viene riconosciuto il
potere di finanziarsi autonomamente attraverso proventi derivanti dallo svolgimento di un’attività, una contabile quando ad un
ente viene riconosciuto il potere di tenere la propria contabilità, una tributaria quando ad un ente viene riconosciuto il potere di
assicurarsi entrate proprie attraverso l’imposizione di tributi come ad es. gli enti locali.
Rapporti di indipendenza
Il concetto di indipendenza è diverso da quello di autonomia, in quanto quest ultimo può trovare attuazione solamente tra soggetti
posti in posizione di equiordinazione, quindi presuppone l’esistenza di un rapporto tra soggetti differenti, rapporto che in qualche
modo si vuole delimitare, mentre il principio di indipendenza è utilizzato in tutte quelle ipotesi nelle quali è necessario evitare che
si possono sviluppare relazioni tali da incidere sull’esercizio delle funzioni di un soggetto. Quindi non vi può essere indipendenza
senza autonomia. Ad es. l’indipendenza della magistratura nei confronti del governo.
Altri rapporti tra uffici
Recentemente sono stati introdotti nuovi tipi di rapporti come ad es. quelli che derivano dalle conferenze di servizio e dagli
accordi tra pubbliche amministrazioni.
6. L’organizzazione pubblica italiana
La molteplicità dei fini da perseguire e la necessità di assicurare la partecipazione dei numerosi e vari interessi di una società
fortemente differenziata provoca nell’amministrazione pubblica una tendenza alla diversificazione, complicandone le forme
organizzative.
Oggi il potere pubblico è complesso e frammentato, composto da una pluralità di diverse amministrazioni. Accanto alle
amministrazioni statali, vi sono altri pubblici poteri (regioni, comuni, enti pubblici ecc.) che agiscono seguendo itinerari diversi e
con problematiche differenti. Di conseguenza si moltiplicano le strutture, le funzioni diventano eterogenee, si producono conflitti.
In definitiva quella pubblica è un’organizzazione reticolar, articolata su più poli, collocati in aree diverse, l’amministrazione si
può definire multiorganizzativa.
I principi fondanti
L’art 97 della cost. stabilisce una riserva di legge in materia di organizzazione pubblica, infatti ne individua nella legge stessa la
fonte primaria di disciplina, pur consentendo che aspetti non essenziali possano essere dettati da atti di normazione secondaria. I
principi di imparzialità e di buon andamento impongono di operare le scelte organizzative con strumenti meno rigidi di quello
costituzionale, adeguando meglio le strutture alle varie esigenze che si prospettano.
L’istituzione, la modificazione, la soppressione e l’organizzazione degli uffici esterni, spetta al Parlamento, attraverso atti di
normazione primaria, mentre quella degli uffici interni spetta al governo con atti di normazione secondaria.
Gli art. 5 e 14 cost. affermano rispettivamente il principio del decentramento e quello dell’autonomia degli enti locali territoriali,
l’art. 99 e 100 cost. garantiscono l’indipendenza del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, ciò conferma la dissoluzione della
funzione centralizzatrice dello Stato e afferma il sistema multiorganizzativo.
Un altro importante principio costituzionale è quello che riserva agli enti autonomi (regioni, città metropolitane, province e
comuni) potestà statutaria e regolamentare per disciplinare la propria organizzazione interna.
L’organizzazione amministrativa si ispira non solo ai criteri sanciti dalla Costituzione ma anche ad altri di carattere generale,
come ad es. al principio di sussidiarietà stabilito dalla Comunità europea, esso prevede che una istituzione di rango superiore
possa intervenire al posto di un’altra che opera a livello inferiore solamente qualora quest’ultima non sia in grado di svolgere in
modo adeguato i propri compiti. Questo principio è affermato anche dalla Costituzione che prevede che tutte le funzioni
amministrative spettano ai comuni salvo che per assicurare un esercizio adeguato ed efficiente esse non debbano essere conferite
a seconda dei casi alle province, alle regioni o allo Stato.
Le amministrazioni pubbliche devono definire la propria organizzazione in modo da assicurare la rispondenza al pubblico
interesse dell’azione amministrativa e garantire nello stesso tempo la funzionalità rispetto ai compiti e ai programmi e il
perseguimento di obiettivi di efficienza, efficacia ed economicità, quindi con un’ampia flessibilità delle strutture, il collegamento
delle attività degli uffici, imparzialità e trasparenza dell’azione, nonché il soddisfacimento delle esigenze degli utenti.
Vi è anche il principio della distinzione dei compiti di indirizzo e di controllo, riservati agli organi politici e quelli di gestione
riservati agli uffici dirigenziali, quindi abbiamo i dirigenti con capacità e poteri del privato datore di lavoro.
Le fonti nazionali e comunitarie
Questi principi sono comuni a tutta l’organizzazione dei pubblici poteri, però la frammentarietà delle strutture comporta una
notevole diversificazione delle norme in relazione alla natura, alla forza e al contenuto.
La disciplina positiva dell’organizzazione amministrativa è contenuta in atti normativi, primari e secondari e amministrativi.
Leggi e atti aventi forza di legge devono prevedere i lineamenti fondamentali dell’organizzazione dello Stato, quindi l’istituzione
(ad es. quali e quanti ministeri), la struttura di base (l’articolazione dei ministeri in dipartimenti e direzioni generali), le
attribuzioni e le competenze degli organi (quelle spettanti ai ministeri e ai dirigenti generali).
Tra gli atti normativi di carattere secondario rientrano i regolamenti e gli statuti degli enti pubblici. I primi definiscono l’assetto
dell’ente attraverso la classificazione del personale in qualifiche funzionali e per ciascuna è fissato il numero dei posti. I secondi
(tra i quali quelli regionali e locali) sono quegli atti che ne individuano le principali regole di organizzazione e funzionamento.
Norme di organizzazione sono contenute anche in atti comunitari, infatti è stato attribuito ad alcuni soggetti nazionali il compito
di svolgere attività necessarie allo svolgimento di funzioni comunitarie (ad es. organizzazione comune dei mercati agricoli). Tra
le fonti dell’organizzazione rientra anche la prassi.
In conclusione, l’organizzazione pubblica è disciplinata da fonti eterogenee: da disposizioni costituzionali, da provvedimenti
normativi di livello primario e secondario, da atti di autonomia e da comportamenti che condizionano di fatto le scelte
amministrative.
L’apparato ministeriale
Ora passiamo ad analizzare i modelli prevalenti, in iniziando dall’organizzazione ministeriale.
I ministeri sono uffici complessi, dotati di personale e mezzi propri, che operano in settori di intervento omogenei. Si
diversificano in ordine ai tipi di funzioni, alle soluzioni strutturali interne e periferiche, alle dimensioni ed alla disciplina.
Ma in tutti i ministeri ricorrono tre caratteri: il vertice è munito di governo, a capo dell’apparato amministrativo viene posto il
ministro, membro del Consiglio dei ministri, i poteri del ministro e del ministero sono identici, in quanto il primo opera nei limiti
delle attribuzioni del secondo. Infine, l’organizzazione interna è di tipo divisionale, in quanto vi sono uffici intermedi (divisioni)
e questi a loro volta in uffici generali (denominati dipartimenti o direzioni o servizi). Però vi sono numerose eccezioni e varianti.
L’ordinamento dei ministeri
L’ordinamento dei ministeri è disciplinato dal d.lg. n. 300/1999, 303/1999, 217/2001, 343/2001 e 181/2006. con il primo d.l. è
stata riformata l’organizzazione ministeriale, delineando un nuovo assetto. Il decreto ha operato in tre diverse direzioni:
- riduzione degli apparati ministeriali, da 18 a 12, limitate le singole unità di comando (segretariati generali,
dipartimenti, direzioni generali).
- Istituite 12 agenzie con funzioni tecnico-operative con conoscenze specialistiche (ad es. nei settori della protezione
civile, della formazione e della istruzione professionale, dei trasporti e delle infrastrutture, della protezione
dell’ambiente e dei servizi sociali).
- Si è provveduto alla concentrazione degli uffici periferici dell’amministrazione statale.
Oltre alla riforma dei ministeri si è provveduto a quella della Presidenza del Consiglio dei ministri, individuando le funzioni
tipiche e proprie della Presidenza del Consiglio dei ministri (ad es. rapporti del governo con il Parlamento, con gli organi
costituzionali, con le istituzioni europee, elaborazione dell’indirizzo politico generale, coordinamento dell’attività normativa ed
amministrativa).
Il nuovo assetto è entrato in vigore nel 2001 seppur con alcune modifiche (ad. es. con il d.l. n. 217/2001 il numero dei ministeri è
stato aumentato a 14), in seguito vi sono stati una serie di interventi normativi di assestamento. Infine con d.l. 181/2006 il numero
dei ministeri è stato aumentato a 18. Pertanto gli obiettivi di fusione con la riduzione dei ministeri sono stati disattesi.
Le agenzie
Sono strutture che svolgono attività di carattere tecnico-operativo di interesse nazionale al servizio delle amministrazioni
pubbliche, comprese quelle regionali o locali (ad. Es. l’Agenzia spaziale italiana) altre sono state chiamate ad operare in sede
regionale e locale soprattutto nei settori della sanità, dell’ambiente ecc. Vi sono le agenzie soggette alle disposizioni generali
contenute nel decreto stesso, le quali ne regolano l’ordinamento, il personale, e la dotazione finanziaria. Hanno propri organi,
propri bilanci e potestà di autorganizzazione. Sono sottoposte ai poteri di indirizzo e di vigilanza del ministero. I rapporti tra le
agenzie e i ministeri di riferimento sono disciplinati da apposite convenzioni.
Poi vi sono le agenzie sottoposte ad un regime speciale, che deroga le disposizioni generali, si tratta delle 4 agenzie fiscali: delle
entrate, delle dogane, del territorio e del demanio. Alcune agenzie sono state soppresse come l’Agenzia per il servizio civile, altre
sono di nuova istituzione ad es. l’Agenzia italiana del farmaco.
Le autorità indipendenti
Abbiamo delle autorità costituite per lo svolgimento di funzioni pubblicistiche, atipiche, di regolamentazione del mercato e di
tutela di diritti fondamentali, che hanno un particolare grado di indipendenza non solo dal potere politico, ma anche da quello
economico e burocratico, ad es. la Consob, l’Autorità della concorrenza e del mercato, il Garante per la tutela delle persone e di
altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali e l’Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni.
Per garantire a tali autorità una posizione di neutralità e terzietà rispetto a tutti gli interessi esterni, sono previste tre misure:
autonomia di gestione, garanzie in ordine ai requisiti soggettivi dei titolari (ad es. i componenti sono scelti tra persone di notoria
indipendenza e professionalità, non possono essere riconfermati, sono nominati con determinazione adottata ad intesa dai
presidenti della Camera del Senato e dei deputati).
La piena indipendenza delle autorità in questione si può apprezzare sotto il profilo funzionale, cioè in relazione all’azione di
regolazione e protezione di interessi socialmente rilevanti. Sono quindi sottomessi alla legge per significare che non sono
subordinati ad altri soggetti, nemmeno ai poteri di indirizzo e di controllo del governo. Hanno un’ampia gamma di poteri, di
controllo, di indagine, di raccomandazione, di proposta e di sanzione.
Gli enti pubblici
Il modello organizzativo dell’ente pubblico è molto complesso, spesso difficile da individuare i tratti comuni, l’ente pubblico è la
somma di un insieme di istituti. Oggi per effetto della privatizzazione c’è stata una trasformazione di molti enti pubblici in s.p.a.
Caratteri
Con l’accentuazione del processo di moltiplicazione e di diversificazione i tratti comuni degli enti pubblici sono diminuiti, quindi
non esiste un tipo definito di ente pubblico, bensì tante figure organizzative che possono essere ricondotte ad un modello in
termini generali.
Con il termine ente pubblico si indica una persona giuridica che ha particolari attributi di natura pubblicistica e disciplinata da
norme specifiche, in deroga a quelle che regolano le associazioni, le fondazioni e le società.
Elencare i criteri distintivi degli enti pubblici non è facile, perché se analizziamo le finalità di un ente, è pubblico ogni ente che
persegue istituzionalmente (non occasionalmente o in via secondaria) un fine pubblico , però anche soggetti privati perseguono
finalità di interesse collettivo. Vi sono anche complicazioni se analizziamo il rapporto di servizio, quindi si può definire pubblico
qualora si trova in uno specifico rapporto di diritto pubblico, che lo pone al servizio dello Stato.
Quindi meglio analizzare cosa per caso, individuando i vari elementi distintivi della natura pubblica di un ente: la titolarità dei
poteri d’imperio, l’istituzione da parte dello Stato o di altro ente pubblico, il riconoscimento della “operatività necessaria”
(impossibilità che i compiti attribuiti vengano espletati da altro soggetto ovvero impossibilità di fallimento o di estinzione),
l’assoggettamento al controllo o all’ingerenza dello Stato ecc. la combinazione di questi elementi, di volta in volta variabili, viene
considerata come indicatore del carattere pubblicistico dell’ente. Comunque le differenze sono maggiori dei tratti comuni, in
questa materia prevale l’atipicità quindi risulta impossibile definire una disciplina unitaria.
Categorie principali
L’estrema varietà di enti pubblici ha reso difficile l’opera di classificazione, però a titolo esemplificativo possiamo dire che le
categorie principali di enti pubblici sono tre:
- enti territoriali (regioni e province) i propri atti amministrativi sono limitati in un territorio
- enti economici (aziende sanitarie locali e Agenzia del demanio), oggi molti di questi enti sono scomparsi perché
trasformati in spa (Iri, Eni, Enel).
- Enti non economici che comprende tutti gli enti che non rientrano nelle prime due categorie, quindi è formata da
realtà che disomogenee sul piano delle funzioni e delle strutture, avendo in comune soltanto la disciplina collettiva
del rapporto di lavoro per i propri dipendenti.
A fronte dell’estrema ampiezza e frammentazione del sistema degli enti non economici, si è cercato di stabilire regole uniformi,
anche se queste non possono riguardare le funzioni ed i fini (elementi di differenziazione degli enti), ma hanno interessato gli
strumenti ed i mezzi, cioè il personale e la finanza.
Anche sotto il profilo dell’organizzazione interna degli enti pubblici, le soluzioni adottate si rivelano assai articolate. Come
modello base è stato seguito quello della società per azioni, con un vertice formato da un presidente e da un consiglio di
amministrazione, con un organo di controllo e con un’assemblea di partecipanti o soci. Tuttavia ancora una volta nel diritto
positivo si trovano diverse varianti.
I consorzi di enti pubblici
Una trattazione a parte meritano i consorzi di enti pubblici. Nella esperienza della pubblica amministrazione sempre più di
frequente ci si imbatte nel fenomeno consortile. Queste presentano tre tratti comuni: una pluralità di soggetti pubblici portatori di
interessi affini, un vincolo associativo e un apparato organizzativo stabile dotato di personalità giuridica. Per il primo elemento,
possiamo notare che tra i consorziati esiste un’affinità di interesse che preesiste alla costituzione del rapporto giuridico, infatti
viene creato per assolvere a compiti che sono propri di tutti i partecipanti, per quanto riguarda il secondo, la relazione associativa
può derivare da un contratto, infine relativamente al terzo elemento si evidenzia la necessità della presenza di un apparato
organizzativo dotato di personalità giuridica. La disciplina di questi consorzi è contenuta nell’art. 31 d.lg 267/2000, tale articolo
ha disposto che possono essere costituiti consorzi tra enti locali soltanto per la gestione dei servizi pubblici.
L’amministrazione regionale e locale
Dopo aver analizzato l’organizzazione ministeriale, passiamo agli enti autonomi territoriali: regioni, province e comuni. Anche
essi sono enti pubblici, ma si differenziano perché sono indipendenti dallo Stato. La loro indipendenza deriva dal fatto di essere
rappresentativi della collettività di riferimento, quindi titolari di poteri di indirizzo politico-amministrativo.
Trovano la loro disciplina nella Costituzione, infatti sono elementi costitutivi della Repubblica, quindi fanno parte dell’assetto
fondamentale della Repubblica.
Nell’ambito di questi enti si sono costituiti altri organismi, di minore importanza e non diffusi su tutto il territorio, ad es. le
comunità montane (unione di comuni montani con compiti di valorizzazione delle zone montane), le città metropolitane (previste
dalla Costituzione e dalla legge, ma non ancora costituite, che acquistano tutte le funzioni della provincia), i municipi (la cui
istituzione può essere prevista dagli statuti dei comuni derivanti dalla fusione di due o più comuni contigui).
L’organizzazione di governo e i rapporti tra organi politici e organi amministrativi.
L’organizzazione di governo delle regioni, delle province e dei comuni è regolata in modo uniforme in sede nazionale, secondo
un modulo proprio dello Stato centrale. Infatti vi è un consiglio (regionale, provinciale, comunale) eletto dalla collettività, con
compiti normativi, di indirizzo e di controllo; una giunta con compiti esecutivi e di supporto del capo dell’esecutivo, un
presidente (regionale, provinciale) o sindaco (nei comuni) con compiti di direzione dell’amministrazione e di rappresentanza
dell’ente.
La regola è che il capo dell’esecutivo venga scelto direttamente dai cittadini (ma gli statuti regionali possono adottare soluzioni
diverse), ad esso spetta scegliere (e revocare) i componenti della giunta (assessori). Il consiglio non può influire nella formazione
della giunta, ma determinare con una mozione di sfiducia la cessazione della carica della stessa e del capo dell’esecutivo. Vi è un
legame indissolubile tra il capo dell’esecutivo e il consiglio, qualunque causa faccia cessare dalla carica il primo determina lo
scioglimento del secondo e viceversa.
Il consiglio è eletto con un sistema maggioritario, temperato a garantire la rappresentanza proporzionale dei vari gruppi politici.
Queste norme configurano i governi regionali e locali come sistemi di tipo presidenziale, con lo scopo di stabilizzare l’esecutivo
e di poter dare maggiore efficienza all’azione amministrativa.
L’organizzazione amministrativa
Vi è una grande varietà di schemi organizzativi, ma vi sono alcuni tratti comuni. Ogni assessore (regionale, provinciale o
comunale) è posto a capo di un complesso ufficio, identificato in base alla materia di propria competenza (urbanistica,
commercio, agricoltura) denominato assessorato.
Nei comuni e nelle province è prevista la presenza di un eventuale direttore generale e di quella necessaria del segretario
comunale e provinciale.
Il direttore generale può essere nominato nelle province e nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti, dal sindaco o
dal presidente della provincia, ha un contratto a tempo determinato, provvede ad attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli
organi di governo dell’ente, secondo le direttive impartite dal sindaco o dal presidente della provincia.
Anche il segretario comunale non è elettivo, è un impiegato di carriera selezionato mediante pubblico concorso. Prima era
dipendente dello Stato, oggi dipendente di un’apposita Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e
provinciali ed intrattiene un rapporto di tipo fiduciario con il sindaco o il presidente della provincia. Il segretario esercita funzioni
di collaborazione e di consulenza amministrativa e quando non viene nominato il direttore generale, le funzioni di questo
vengono esercitate dal segretario.
La legge prevede la possibilità per le province ed i comuni di istituire organi di decentramento di compiti e di partecipazione dei
cittadini all’amministrazione locale (circondari per le province e circoscrizioni per i comuni). Le circoscrizioni sono obbligatorie
nei comuni con più di 100.000 abitanti, facoltative per i comuni tra i 30.000 e 100.000 abitanti.
Per quanto riguarda l’organizzazione e la gestione dei servizi pubblici locali, si distingue tra i servizi con rilevanza economica e
quelli privi di rilevanza economica. Per i primi viene stabilito il principio della separazione tra la proprietà delle reti e degli
impianti, di norma riservata all’ente locale e all’erogazione del servizio affidata a soggetti terzi. L’affidamento del servizio può
avvenire in tre diversi modi: in via diretta (senza gara) a favore delle società di capitale (con procedure di evidenza pubblica, a
favore di società di capitale misto (pubblico e privato), nelle quali il socio privato sia scelto con procedure di evidenza pubblica;
in via diretta a società di capitale interamente pubblico.
L’erogazione del servizio pubblico locale privo di rilevanza economica è affidato direttamente dall’ente locale a società di
capitale interamente pubblico, ad aziende speciali e ad istituzioni.
Le strutture di coordinamento amministrativo e le amministrazioni composte
Con il processo di moltiplicazione e di differenziazione dei centri di poteri si è reso necessario l’individuazione di adeguati
strumenti di coordinamento tra soggetti che agiscono nei vari settori di interesse pubblico.
Abbiamo strumenti di tipo procedimentale (conferenza di servizi e accordo di programma) e strumenti di natura organizzativa
(strutture di coordinamento e di raccolta tra soggetti pubblici che agiscono in sede nazionale e locale), nonché le amministrazioni
composte e le organizzazioni a rete.
Organizzazione amministrativa e strumenti privatistici
Al fine dello svolgimento di talune attività delle pubbliche amministrazioni si ricorre anche a strumenti propri del diritto privato,
al fine di assicurare maggiore efficienza ed economicità dell’azione pubblica. L’utilizzazione di strumenti privatistici da parte di
pubblici poteri non avviene in modo completo, in quanto non viene abbandonata l’idea dell’amministrazione come titolare di una
posizione di preminenza, imponendo deroghe ed eccezioni al diritto comune.
Questa situazione dà luogo a numerose incertezze perché spesso non risulta chiaro quale regime giuridico debba essere applicato
e in quale misura. Inoltre non sempre risulta conforme ai principi dell’ordinamento comunitario, che presuppone la parità
dell’amministrazione con le altre parti in cui essa esercita attività di regime di diritto privato.
L’amministrazione pubblica in forma privata: società di diritto speciale, amministrazioni private per l’esercizio di
funzioni pubbliche e amministrazioni private in pubblico comando
I tipi principali di amministrazioni pubbliche in forma privata sono tre: le c.d. società anomale o di diritto speciale o legali
(società per azioni che presentano caratteri derogatori rispetto al modello definito dal codice civile in quanto previste e regolate
da una legge che ne detta i principi essenziali (ad es. Cassa deposito e prestiti, Coni servizi ecc..)
Il secondo tipo di modello è quello delle amministrazioni private per l’esercizio di funzioni pubbliche, cioè di quei soggetti
privati ai quali è attribuito dalla legge l’esercizio di compiti pubblici (associazioni e fondazioni che gestiscono la previdenza e
l’assistenza obbligatoria per talune categorie di lavoratori come avvocati, notai), naturalmente la natura della funzione esercitata
giustifica la previsione di specifici controlli pubblici.
Infine abbiamo le amministrazioni private in pubblico comando, l’ipotesi più diffusa è quella delle società per azioni nelle quali
soggetti pubblici detengono partecipazioni azionarie, in questi casi si applicano le norme civilistiche in materia societaria che
definiscono le relazioni giuridiche tra società e azionisti.
I privati in funzione dell’amministrazione: esercizio privato di funzioni pubbliche, concessioni e contratti di servizio
Le amministrazioni pubbliche provvedono alla realizzazione dei propri fini e all’esercizio delle proprie funzioni anche
avvalendosi di soggetti privati. Talvolta piuttosto che costituire uffici e assumere personale, risulta più conveniente affidarli a
terzi, utilizzando organizzazione e mezzi propri, cioè il servizio viene esternalizzato.
Vi è anche una legge che demanda a determinati soggetti l’esercizio di funzioni pubbliche, ad es. i notai che svolgono un
esercizio privato di funzioni pubbliche, vi è un’attribuzione ad un soggetto esterno all’amministrazione della titolarità di un
munus (incarico) pubblico, temperata da poteri di vigilanza degli organi pubblici relativamente al servizio dell’attività.
Tra soggetti pubblici e privati possono stabilirsi rapporti che vengono disciplinati da atti autoritativi come nel caso delle
concessioni di servizio. Tali concessioni vengono utilizzate quando una pubblica amministrazione vuole affidare ad un terzo un
servizio, regolando mediate atto gli obblighi, ad es. il Ministero dei trasporti attribuisce mediante concessione l’attività di
revisione degli autoveicoli ad officine che abbiano determinati requisiti.
Oppure un’attività di pubblico interesse può essere affidata a privati mediante contratto, quindi utilizzando un’organizzazione
esterna per lo svolgimento di una determinata attività (ad es. il servizio di pulizia degli edifici pubblici), però questa ha natura
privata e non di servizio pubblico.
In tutti questi casi, tra soggetto pubblico e privato si instaura un rapporto di ausiliarietà e di collaborazione, tale rapporto
comporta una ripartizione di compiti e di poteri. Quindi si istaurano rapporti con privati, ad es. banche che agiscono come
collettori delle imposte, o di privati posti sotto il controllo pubblico, ad es. la Consip che svolge attività di conduzione,
manutenzione, e sviluppo dei sistemi informatici del Ministero dell’economia e delle finanze, sia rapporti pubblici come l’Aci
quale tenutario del Pubblico registro automobilistico Pra.
Organizzazione amministrativa e Unione europea
Nel corso degli ultimi anni, la complessità del sistema politico-amministrativo comunitario si è accentuata. Sotto il profilo
organizzativo l’Unione europea è divenuta una struttura composita, perché comprende non soltanto le istituzioni comunitarie con
i loro apparati burocratici, ma anche quelle degli Stati membri, che sono chiamate a partecipare, a diversi livelli, al processo di
elaborazione delle decisioni comunitarie. Spesso gli Stati membri hanno dovuto adeguare le proprie strutture a quelle
sopranazionali.
 IL PERSONALE
Le funzioni sono distribuite fra i vari uffici che compongono l’organizzazione amministrativa, però sono materialmente svolte da
persone fisiche. Queste prestano la propria attività al servizio della pubblica amministrazione.
Rapporto di ufficio e rapporto di servizio
Il personale che presta servizio presso le pubbliche amministrazioni, assume, in alcuni casi, ma non sempre, anche la titolarità
dell’ufficio, quindi il servizio e la titolarità dell’ufficio sono due cose diverse. Il rapporto di servizio riguarda l’attività lavorativa,
che il dipendente si obbliga a prestare in cambio della retribuzione. Il rapporto di ufficio è il rapporto che lega il dipendente ad
una componente dell’organizzazione. Mediante quest’ultima il dipendente assume la titolarità dell’ufficio ed acquisisce la
capacità di esercitare poteri e funzioni attribuiti a tale ufficio. In quanto titolare di una sfera di funzioni pubbliche, si dice che il
dipendente è un funzionario pubblico.
Principi comuni ai titolari di uffici
La disciplina che regola il rapporto di ufficio è variabile, cambia in base al tipo di ufficio che si prende in considerazione. La
titolarità dell’ufficio si acquisisce per nomina da parte del titolare di altro ufficio o per elezione. La titolarità dell’ufficio si può
perdere oltre che per dimissioni anche per altre cause: scadenza del termine o per revoca o rimozione decisa dalla stessa autorità
che ha provveduto alla nomina o da altra autorità, essa può avere natura più o meno discrezionale.
Esistono alcuni principi comuni che si applicano a tutti i titolari di uffici.
Il primo principio è quello della continuità dell’ufficio, anche in caso di discontinuità del suo titolare. In caso di impedimento
temporaneo del titolare, sovente la legge individua il soggetto che ha il compito di sostituirlo: il supplente o vicario. Oppure
l’ufficio può essere affidato al titolare di un ufficio diverso, che ne diviene ad interim, il reggente.
Quando invece il rapporto di ufficio si estingue per scadenza del termine, il titolare resta in carica fino alla nomina del
successore, la proroga però non può protrarsi oltre i 45 giorni, decorsi i quali, gli atti dell’ufficio divengono nulli, ed anche
durante la proroga il titolare deve limitarsi all’ordinaria amministrazione. La mancata nomina del successore genera per il titolare
dell’ufficio competente, una responsabilità per danni.
Il secondo principio riguarda il conferimento della titolarità degli uffici. L’art 51 della Cost. in applicazione del principio di
uguaglianza prevede che “tutti i cittadini dell’uno e dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in
condizioni di uguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge”.
Altri principi si riferiscono all’esercizio delle funzioni pubbliche, devono adempiere a tali funzioni con disciplina ed onere,
mantenere separati l’interesse dell’ufficio da quello del titolare, nonché il patrimonio dell’ufficio da quello del titolare. Principi
oggi scontati, ma che si sono affermati nel corso di un lungo processo storico (quando gli interessi privati del sovrano si
confondevano con gli interessi pubblici dello Stato.
Questi principi sono affermati mediante norme precise che puniscono i reati di corruzione, concussione e peculato.
Il personale non volontario
Il rapporto di servizio può essere volontario o obbligatorio. Quest ultimo assume notevole importanza nel settore della difesa,
come prevede l’art. 52 della Cost. “la difesa della patria è sacro dovere del cittadino” anche se il servizio di leva obbligatorio nel
2005 è stato sospeso, ma può essere ripristinato con decreto del Presidente della Repubblica in caso di insufficienza del personale
militare volontario, a fronte di particolari situazioni: deliberazione dello stato di guerra o grave crisi internazionale.
Il personale non professionale
Il personale volontario si distingue in due categorie: personale professionale e non professionale (o onorario). La scelta del
funzionario onorario è in genere di natura politico-discrezionale, non presuppone concorso, in genere avviene per nomina o
elezione, però la legge prevede alcune cause di incandidabilità, ineleggibilità o incompatibilità.
L’incandidabilità prevista per coloro che hanno riportato alcune condanne penali, rende nulla l’elezione o la nomina.
L’ineleggibilità ha lo scopo di impedire che alcuni soggetti possano approfittare della loro carica per influenzare il procedimento
elettorale a proprio vantaggio, la causa di ineleggibilità non ha effetto se l’interessato cessa dalla carica che lo rende in eleggibile
prima della presentazione della candidature. L’incompatibilità mira ad evitare situazioni di conflitto di interessi, ovvero il cumulo
di più cariche da parte della medesima persona.
In secondo luogo la disciplina dei diritti e degli obblighi del funzionario onorario verso l’amministrazione è molto ridotta, in
quanto lo scambio tra lavoro e retribuzione assume un rilievo marginale, prevalendo l’aspetto dell’identificazione del funzionario
nell’organizzazione.
In terzo luogo il compenso del funzionario onorario non è elemento essenziale del rapporto e comunque non è una vera e propria
retribuzione, ma una indennità (spesso consistente) percepita a titolo di rimborso degli oneri sostenuti. Poiché la legge tutela “il
diritto di ogni cittadino chiamato a ricoprire cariche pubbliche negli enti locali ad espletare il mandato, disponendo del tempo, dei
servizi e delle risorse necessarie” quindi viene corrisposta una indennità di funzione e se lavoratori dipendenti, hanno diritto di
essere collocati a richiesta in aspettativa non retribuita per il periodo del mandato.
In quarto luogo il rapporto del funzionario onorario è a termine, in quanto è di natura politica ed in un ordinamento democratico
un rapporto di tale natura non può che essere temporaneo.
Il personale non professionale è una categoria molto ampia, vi sono parlamentari, membri del governo, amministratori di enti
pubblici, presidenti di regioni, assessori e consiglieri regionali, amministratori di enti locali ecc.
Il personale professionale
La seconda specie di personale volontario è rappresentata dal personale professionale. In questi casi la titolarità dell’ufficio viene
attribuita ad un soggetto che questi appartenga ad una “carriera”. Il soggetto deve appartenere ad un corpo burocratico di
professione, selezionati in base al merito, i quali, in cambio della retribuzione, pongono permanentemente e continuativamente la
propria capacità lavorativa al servizio dell’amministrazione.
Qui il rapporto di servizio esiste indipendentemente dal rapporto di ufficio.
Mentre gli uffici a titolarità onoraria sono in genere espressione di rappresentanza politica, quelli a titolarità professionale
riflettono il criterio del merito, i primi assicurano la realizzazione del principio democratico, i secondi il rispetto di imparzialità
amministrativa.
Tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno sono intestate agli uffici dirigenziali, la cui titolarità spetta a
personale professionale.
Il personale precario
Vi sono categorie di personale il cui rapporto di servizio presenta l’elemento della subordinazione, ma non quello della stabilità, i
precari, proprio perché assunto per un periodo di tempo determinato, per esigenze temporanee e straordinarie, spesso reclutato
senza concorso, però prima o poi viene, mediante appositi provvedimenti legislativi, immesso stabilmente in ruolo, con rapporto
di tempo indeterminato. In questo modo i precari si sottraggono al concorso, ed è per questo motivo che la legge ha posto dei
divieti di assunzione dei precari, disattendendoli in un ampio numero di casi particolari.
Più di recente si è sempre più utilizzata la flessibilità dei rapporti di lavoro, le pubbliche amministrazioni si sono avvalse delle
forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego previste dal codice civile e dalle leggi sul lavoro subordinato nell’impresa.
(contratto a tempo determinato, formazione lavoro, fornitura temporanea di lavoro ecc..). quindi il divieto di assunzione a tempo
indeterminato di lavoratori con contratti a tempo determinato è vietata, pertanto la conversione del rapporto di lavoro a tempo
determinato, che è applicata nel settore privato, continua a non trovare applicazione nel lavoro pubblico. Ma questa differenza tra
pubblico e privato è giustificata dal principio dell’accesso mediante concorso nel settore pubblico, art 97 della Cost., mentre è del
tutto estraneo alla disciplina del lavoro privato.
Il personale con rapporto di lavoro autonomo
Alcune categorie di personale professionale, non hanno né l’elemento della stabilità, né quello della subordinazione, si tratta del
personale assunto con rapporto di lavoro autonomo, che le pubbliche amministrazioni sono autorizzati a costituire con soggetti
scelti discrezionalmente. Generalmente ciò avviene per esigenze in cui la pubblica amministrazione non può far fronte con
personale in servizio, conferendo incarichi individuali ad esperti di provata competenza, determinando preventivamente durata,
luogo, oggetto, compenso.
Gli uffici che di diretta collaborazione del ministro possono essere assegnati esperti e consulenti per particolari professionalità e
specializzazioni con incarichi di collaborazione coordinata e continuativa. Spesso si abusa di questi strumenti, quindi la
giurisprudenza ha precisato le circostanze che giustificano il ricorso a queste categorie di incarichi: devono ricorrere esigenze
specifiche e contingenti, queste devono essere individuate in modo oggettivo, in via preventiva e sulla base di valutazioni certe e
puntuali e soprattutto deve trattarsi di esigenze cui non è possibile far fronte con persone già in servizio.
La disciplina europea dell’impiego con le pubbliche amministrazioni nazionali
Il diritto europeo influisce sulle discipline nazionali relative al personale professionale al servizio delle pubbliche
amministrazioni degli Stati membri. I dipendenti pubblici sono lavoratori, le norme europee allo scopo di costituire un mercato
comune proteggono la libertà di circolazione dei lavoratori, senza discriminazione sulla nazionalità. Però gli Stati membri
conservano la facoltà di discriminare in base alla cittadinanza nazionale quando si tratta dell’accesso agli impieghi nella pubblica
amministrazione. Secondo la Corte di giustizia della Comunità europea il requisito della nazionalità può essere imposto
esclusivamente per l’accesso a quei posti che implicano partecipazione all’esercizio di poteri pubblici, ovvero tutela di interessi
generali. Quindi può valere per le funzioni tipiche e specifiche dello Stato come la difesa, la sicurezza nazionale, la giustizia, gli
affare esteri, per il resto deve essere consentito l’accesso in condizioni di uguaglianza a tutti i cittadini europei.
Per adeguare l’ordinamento italiano ai principi europei, sono stati indicati, tassativamente i posti per i quali può essere stabilito il
requisito di cittadinanza italiana, (dirigenti nelle amministrazioni statali, funzioni di vertice amministrativo delle strutture
periferiche della amministrazioni dello Stato, degli enti pubblici, delle province, comuni, regioni, contabili, avvocati e procuratori
dello Stato, Ministero affari esteri, interno, giustizia, difesa, economia, Corpo forestale.
Il pubblico impiego
L’affermarsi di una burocrazia professionale, cioè di un corpo di impiegati di carriera cui viene riservata la titolarità di uffici
amministrativi, ha segnato la formazione dello Stato moderno.
Il pubblico impiego è inteso come istituto giuridico è diventato oggi un modello recessivo. Un quinto del personale professionale
è legato all’amministrazione da un rapporto di pubblico impiego.
I caratteri del pubblico impiego
Il rapporto di pubblico impiego presenta due caratteri fondamentali: è strettamente collegato al rapporto di cittadinanza ed è un
rapporto di tipo pubblico.
Il rapporto di cittadinanza, indica una relazione di appartenenza dell’individuo allo Stato, non si tratta, anzi, di un rapporto, ma di
uno status, cioè di una posizione del soggetto nell’ordinamento, da cui derivano diritti e doveri. Il rapporto di pubblico impiego
rappresenta un approfondimento dello status di cittadinanza, solo il cittadino può essere parte di un rapporto di pubblico impiego,
poi perché il rapporto di pubblico impiego riproduce la struttura dello status di cittadinanza. Esso esprime una relazione di
appartenenza allo Stato più profonda di quella del normale cittadino. Tale appartenenza implica maggiori diritti di partecipazione
all’esercizio di poteri pubblici, ma anche maggiori doveri di fedeltà verso la comunità statale. Questa concezione dell’impiegato
pubblico come cittadino speciale si riflette anche nella Costituzione.
Il secondo carattere fondamentale del rapporto di pubblico impiego, peraltro collegato al primo, è la sua natura di diritto
pubblico. Per ragioni d’ordine ideologico e culturale, il rapporto di impiego pubblico era considerato come una relazione fra
cittadino e Stato e la scienza giuridica italiana non poteva ammettere relazioni paritarie fra Stato e cittadino, quindi quei rapporti
non potevano essere regolati dal diritto privato, ma dal diritto pubblico, in quanto lo Stato è in posizione di supremazia e il
privato in posizione di soggezione.
Vi è anche una ragione di carattere tecnico-giuridico, una buona parte del personale professionale è titolare di uffici pubblici,
quindi questo personale è legato all’amministrazione da una relazione bipolare, per un verso essa regola lo scambio fra lavoro e
retribuzione (rapporto di servizio), per l’altro, attraverso di essa si attribuiscono anche, ad un soggetto privato, le funzioni
intestate ad un pubblico ufficio (rapporto d’ufficio). Pag 125
Il regime giuridico del pubblico impiego
Il regime giuridico del rapporto del pubblico impiego si basa su quattro principi che lo differenziano nettamente da quello
privato.
1) l’amministrazione costituisce il rapporto con l’atto di nomina, inteso come manifestazione di potere pubblico,
qualificato come provvedimento amministrativo unilaterale, condizionato nell’efficacia all’accettazione del
destinatario.
2) Anche la disciplina del rapporto è unilaterale nel senso che è contenuta nella legge. 1908 approvazione del primo
statuto degli impiegati civili dello Stato, oggi vigente quello del 1953. tale disciplina legislativa ha rappresentato un
privilegio per i dipendenti pubblici, per tutelare l’imparzialità essa accordava loro delle garanzie sconosciute ai
dipendenti privati
3) Il rapporto di pubblico impiego si modifica ed estingue per effetto di decisioni che sono a loro volta espressione di
potere pubblico.
4) La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo costituisce infine l’ultimo elemento del regime giuridico del
rapporto di pubblico impiego.
Le categorie di personale con rapporto di impiego pubblico: tratti comuni
Anche se assai ridotta rispetto al passato, l’area del personale professionale legato all’amministrazione da un rapporto pubblico
impiego è ancora piuttosto vasta. 551.000 dipendenti, 1.024 carriera diplomatica, 1.547 carriera prefettizia, 130.229 personale
militare, 321.000 forze di polizia di Stato, 10.434 magistrati, avvocati e procuratori dello Stato, 54.835 professori e ricercatori
universitari, 31.995 vigili del fuoco.
Tutti hanno almeno due tratti comuni: si tratta di funzionari con funzioni pubbliche che rappresentano il cuore della sovranità
degli Stati (difesa, affari esteri, ordine pubblico, giustizia), settori per i quali il diritto europeo consente il requisito della
cittadinanza.
In secondo luogo, si tratta di dipendenti che hanno sempre ricevuto un trattamento normativo speciale, differenziato rispetto a
quello riservato alla generalità degli impiegati pubblici.
La disciplina del rapporto di lavoro varia a seconda delle diverse categorie.
Il personale diplomatico e delle carriere prefettizie
Il personale della carriera diplomatica e prefettizia, è preposto ad uffici cui è attribuita una complessiva funzione di
rappresentanza dello Stato. Gli agenti diplomatici hanno il compito di rappresentanza dello Stato verso l’esterno, in ambito
internazionale, verso l’interno, in periferia, nel caso dei prefetti.
Tutto ciò spiega la chiusura verso l’esterno delle rispettive carriere e si procede in base al merito e giustifica la speciale relazione
fiduciaria con il governo, al venir meno possono essere collocati a disposizione del servizio.
Il personale militare e delle forze di Polizia di Stato
Il regime dell’impiego pubblico trova virtù nel suo carattere tradizionalmente autoritario, improntato sulla ineguaglianza delle
parti e sulla supremazia dello Stato sui suoi dipendenti. La natura paritaria del rapporto di lavoro privato mal si concilierebbe con
i criteri gerarchici e di disciplina che ispira la disciplina del personale militare e delle forze di polizia di Stato. Tali criteri sono la
compressione dei diritti sindacali, (divieto di sciopero, iscrizione ad associazioni sindacali).
Ma anche per questa categoria di persone il regime pubblicistico ha progressivamente subito attenuazioni e contaminazioni con il
regime privato, infatti la Polizia di Stato è stata smilitarizzata ed il rapporto di impiego è regolata da decreti del Presidente della
Repubblica adottati a seguito di accordi sindacali. Mentre il rapporto di impiego delle forze di polizia rimaste ad ordinamento
militare (Carabinieri e Guardi di Finanza) e delle Forze armate, sono regolati da decreti concertati con gli organi di
rappresentanza interna Cocer.
Magistrati, avvocati dello Stato e docenti universitari
Il rapporto di diritto pubblico, prescelto per i suoi tratti garantistici, serve ad assicurare la neutralità politica e l’indipendenza di
determinate categorie di personale professionale.
Tale esigenza è particolarmente avvisata per i magistrati. La Costituzione impone che il loro status sia regolato dalla legge,
inoltre a differenza di quanto avviene per i normali rapporti di impiego pubblico, è prevista la stabilità e l’inamovibilità dei
magistrati. La Costituzione vieta che essi siano dispensati o sospesi dal servizio, o destinati ad altre sedi o funzioni senza il loro
consenso, salvo decisione del Consiglio superiore della magistratura. Questo è noto come organo di autogoverno che adotta tutti i
provvedimenti amministrativi che incidono sullo status del magistrato, assunzioni, trasferimenti, promozioni, sanzioni
disciplinari.
Stessa disciplina spetta agli avvocati e procuratori dello Stato, equiparati ai magistrati.
Anche per i professori e i ricercatori universitari è previsto che siano inamovibili, questo per tutelare l’autonomia e per garantire i
valori costituzionali del pluralismo culturale e della libertà della scienza. Anche se ciò non è previsto dalla Costituzione.
Il personale delle autorità indipendenti
Il personale delle autorità indipendenti non può essere compreso nell’ambito del pubblico impiego, in quanto sono già in essere
moduli propri fortemente caratterizzati da elementi privatistici in correlazione con l’autonomia su cui le autorità indipendenti
fondano la loro presenza nell’ordinamento, quindi il regime che si applica al personale delle autorità indipendenti si basa sulle
disposizioni dei regolamenti da ciascuna di esse adottati, i quali devono uniformarsi ai criteri fissati dal contratto collettivo di
lavoro in vigore per la Banca d’Italia.
Il rapporto di lavoro privato con le pubbliche amministrazioni
Il personale professionale, in prevalenza, è legato all’amministrazione da un rapporto di natura privatistica, regolato dal diritto
comune del lavoro. Vari d.lg. hanno disposto la privatizzazione dei rapporti di impiego di più dell’80% dei dipendenti pubblici.
Quindi il regime giuridico dei rapporti di impiego con le pubbliche amministrazioni si equipara a quello dei rapporti di lavoro
subordinato con imprese private. Si dispone l’applicazione della stessa disciplina che regola il lavoro subordinato nell’impresa.
Il regime giuridico del rapporto di lavoro privato con le pubbliche amministrazioni
Il regime giuridico del rapporto di lavoro privato con le pubbliche amministrazioni poggia su quattro principi fondamentali,
collegati l’uno all’altro.
Il primo principio è quello dell’origine contrattuale del rapporto: l’assunzione nelle pubbliche amministrazioni avviene con
contratto individuale di lavoro.
Il secondo principio è quello della regolamentazione contrattuale del rapporto: i rapporti individuali di lavoro sono regolati
contrattualmente.
Il terzo principio è quello della gestione del rapporto mediante atti negoziali:le misure inerenti alla gestione del rapporto sono
assunte con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, quindi la promozione, il trasferimento o il licenziamento di un
dipendente pubblico non sono provvedimenti amministrativi, ma atti negoziali, come tra impresa privata e dipendente.
Pertanto in base all’ultimo principio, sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie relative
ai rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione.
L’applicazione del diritto comune del lavoro e i suoi limiti
La privatizzazione dei rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni comporta l’applicazione della stessa disciplina valida
per i rapporti di lavoro subordinato nell’impresa. Essi vengono sottoposti ad un diritto del lavoro comune a pubblici e privati
operatori.
Questo diritto del lavoro comune poggia su tre principi:
- Il primo è un rinvio mobile alla disciplina privatistica: i rapporti individuali di lavoro con le pubbliche amministrazioni sono
disciplinati dalle disposizioni del codice civile, il rinvio è mobile perché non si riferisce a singole e specifiche regole, ma a tutte
le norme, vigenti e future che regolano e regoleranno il lavoro subordinato nell’impresa.
- Il secondo principio mira ad eliminare la disciplina speciale passata del lavoro pubblico. Esso esclude l’applicazione, ai
rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni, della vecchia disciplina legislativa e regolamentare del pubblico impiego,
vigente prima della privatizzazione del 1993. le norme generali e speciali del pubblico impiego, vigenti alla data del 13 gennaio
1994, cessano in ogni caso di produrre effetti dal momento della sottoscrizione dei contratti collettivi del quadriennio 1998-2001.
- Il terzo principio contrasta la disciplina speciale futura del lavoro pubblico, cioè le eventuali disposizioni di legge, regolamento
o statuto che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni
pubbliche o a categorie di essi. Questa disciplina può essere derogata da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte
derogata, non è ulteriormente applicabile, salvo che la legge disponga espressamente in senso contrario. Di conseguenza, le
norme legislative speciali, applicabili ai soli rapporti di lavoro pubblico, sono derogabili dai contratti, sia che questi prevedano un
trattamento più favorevole, che meno favorevole. La legge speciale si presume avere sempre natura dispositiva, applicandosi
soltanto ove le parti non abbiano diversamente disposto.
In conclusione, per effetto di questi tre principi, dipendenti privati e dipendenti pubblici vengono assoggettati alle medesime
regole. Le norme disposte per i primi, si applicano automaticamente anche ai secondi, in base al primo principio, ai secondi non
sono più applicabili regole che non valgono anche per i primi, in base al secondo e terzo principio. Pag 134
La disciplina della contrattazione collettiva
A differenza di quanto accade per i contratti collettivi di lavoro stipulati da imprese private, la legge stabilisce il modo in cui le
pubbliche amministrazioni devono stipulare i propri contratti collettivi. Il d.lg. n. 165/2001 in particolare regola tre aspetti: la
struttura, i soggetti e le procedure della contrattazione. Appositi accordi individuano i comparti della contrattazione collettiva
nazionale, all’autonomia collettiva spetta anche disciplinare la durata dei contratti collettivi nazionali. La legge prevede tre livelli
contrattuali: il primo livello definisce i comparti che sono unità negoziali che si riferiscono a settori affini. Ciascuno di essi
comprende categorie di personale pubblico cui si applica uno stesso contratto collettivo, in genere si tratta di dipendenti che
lavorano per amministrazioni pubbliche dello stesso tipo, ad es. dipendenti dei ministeri, del servizio sanitario nazionale, delle
regioni ed enti locali. I comparti costituiscono un limite alla privatizzazione, perché escludono che i dipendenti pubblici possano
essere regolati da contratti collettivi applicabili anche a lavoratori del settore privato. Il secondo livello contrattuale è costituito
dai contratti collettivi nazionali, detti di comparto, ad es. tutti i dipendenti ministeriali. Il terzo livello contrattuale è costituito dai
contratti collettivi integrativi, che si riferiscono al personale di una singola amministrazione, ad es. i dipendenti del Ministero
dell’economia e delle finanze.
La legge regola direttamente la contrattazione nazionale, e quest’ultima ha il compito di disciplinare la contrattazione integrativa.
Essa può svolgersi sulle materie e nei limiti stabiliti dai contratti collettivi nazionali. Le singole amministrazioni non possono
sottoscrivere contratti integrativi in contrasto con quelli nazionali e, in caso di difformità, le clausole dei contratti integrativi sono
nulle.
I soggetti della contrattazione nazionale sono: una parte pubblica, che rappresenta le amministrazioni del comparto, e una parte
sindacale che rappresenta i rispettivi dipendenti. Le amministrazioni sono rappresentate di diritto dall’Agenzia per la
rappresentanza negoziale Aran delle pubbliche amministrazioni, è un organo tecnico e le norme tutelano l’autonomia e
l’indipendenza dal corpo politico. La legge detta un’apposita disciplina per l’individuazione delle parti sindacali, garantendo che
tutti i lavoratori appartenenti alla categoria cui il contratto è destinato, siano democraticamente rappresentati in sede di
stipulazione dell’accordo, quindi l’Aran è tenuta ad ammettere alle trattative tutte le organizzazioni sindacali che abbiano
raggiunto una soglia minima di rappresentatività del 5% di elettori/voti totali. L’accordo è validamente sottoscritto se vi
aderiscono organizzazioni sindacali rappresentative.
Il procedimento per la stipulazione del contratto collettivo si apre con la quantificazione delle risorse finanziarie da destinare alla
contrattazione collettiva. Le trattative svolte dall’Aran (che deve tenere costantemente informati i comitati e il governo. Le
trattative si concludono con una ipotesi di accordo fra l’Aran e le parti sindacali, poi l’Aran deve acquisire il parere favorevole
del comitato di settore, infine l’Aran trasmette una quantificazione dei costi derivanti dall’accordo alla Corte dei conti, che ne
devono accettare l’attendibilità e la compatibilità con i vincoli finanziari previsti in sede di programmazione e di bilancio. La
certificazione positiva della Corte dei conti conclude il procedimento e legittima il presidente dell’Aran a sottoscrivere
definitivamente il contratto collettivo.
La costituzione del rapporto
a) organici e programmazione delle assunzioni
La fase costitutiva del rapporto di lavoro, che precede cioè la stipulazione del contratto individuale è regolata dal diritto
amministrativo, questo prevede vincoli che riguardano sia la decisione di assumere personale, sia la scelta del personale da
assumere. Tutto ciò è regolata dalla disciplina che riguarda gli organici, la programmazione delle assunzioni e la mobilità. Le
amministrazioni non possono assumere in mancanza di un corrispondente posto organico. Questo è un documento che definisce
la dotazione ottimale di personale dell’amministrazione, determinata in base agli effettivi fabbisogni. Essa è anche ridefinita
periodicamente o con scadenza triennale. Anche se vi è disponibilità di posti la decisione di assumere avviene per mezzo di atti di
programmazione triennale delle assunzioni. Ciò spesso si scontra con il blocco delle assunzioni disposto dalla legge finanziaria,
con l’obiettivo di contenimento della spesa. Inoltre per la procedura di mobilità, prima di assumere personale, le amministrazioni
sono tenute a verificare la possibilità di impiegare dipendenti già in servizio presso altre amministrazioni, che siano stati
dichiarati in eccedenza e quindi collocati in disponibilità.
b) il concorso
la scelta del personale da assumere deve essere effettuata, per costituzione, mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge. In
base al principio del sistema del merito, che garantisce ai cittadini di accedere ai pubblici uffici in condizioni di uguaglianza, in
base alla loro virtù e ai loro talenti. Assicurando l’imparzialità della burocrazia. Tutto ciò si contrappone al metodo del patronato
politico, in base al quale il reclutamento è influenzato dalla parte politica al governo, che assegna liberamente i posti e gli uffici.
Il concorso garantisce il buon andamento dell’Amministrazione perché permette di scegliere i cittadini più capaci.
Le procedure selettive sono disciplinate dalle amministrazioni, devono garantire la pubblicità e l’imparzialità della selezione, con
meccanismi oggettivi e trasparenti per l’accertamento dei requisiti professionali e attitudinali richiesti in base alla posizione da
coprire.
La commissione è composta esclusivamente da tecnici ed esperti (per un terzo donne) e non possono farne parte componenti
dell’organo di direzione politica dell’amministrazione, titolari di altre cariche politiche o rappresentanti dei sindacati.
Per le amministrazioni statali vi è una regolamentazione più specifica per il procedimento di concorso che si articola in quattro
fasi: l’adozione del bando di concorso, l’ammissione dei candidati, la selezione dei candidati, l’approvazione della graduatoria.
Il bando di concorso disciplina le modalità di svolgimento della selezione e fissa i requisiti generali e speciali richiesti per
l’ammissione.
I requisiti generali sono cittadinanza di uno Stato Europeo (o in alcuni casi cittadinanza italiana), l’idoneità fisica all’impiego,
godimento diritto di voto, titolo di studio prescritto.
Gli eventuali ulteriori requisiti sono definiti di volta in volta dal bando.
Entro il termine previsto dal bando gli interessati devono inviare la domanda di ammissione. L’Amministrazione accerta i
requisiti prescritti e delibera per ciascun candidato l’ammissione alla selezione o l’esclusione dal concorso. Il provvedimento di
esclusione può essere impugnato dal candidato e se illegittimo è annullato dal giudice amministrativo, annullando a cascata tutti
gli atti successivi. Per evitare questo rischio, l’amministrazione anche su richiesta del giudice dispone la c.d. ammissione con
riserva, così l’accertamento dei requisiti viene rimandata ad un momento successivo, così il candidato può partecipare.
Poi vi è la selezione dei candidati ammessi, sulla base dei titoli presentati e delle prove sostenute. Questa è effettuata dalla
commissione giudicatrice, che prima dello svolgimento delle prove, deve definire i criteri di massima per la valutazione dei titoli
e i criteri e le modalità di valutazione delle prove. La previa definizione dei criteri di massima è necessario ogni qual volte
ricorrono criteri soggettivi per la valutazione comparativa delle prove e dei requisiti.
Al termine delle prove ed in base alla valutazione delle stesse e dei titoli, la commissione forma la graduatoria di merito.
Questa deve essere, infine, approvata dall’amministrazione che ha bandito il concorso, l’approvazione della graduatoria
conclude il procedimento concorsuale e costituisce il presupposto della stipulazione del contratto individuale di lavoro con i
vincitori.
Questo segna anche il passaggio dal diritto amministrativo al diritto privato. Le controversie relative alle procedure concorsuali
sono infatti di competenza del giudice amministrativo, mentre quelle che attengono al rapporto di lavoro già instaurato rientrano,
come visto nella competenza del giudice ordinario.
c) le deroghe al principio del concorso
il legislatore ha sovente abusato della facoltà di derogare al principio del concorso, allo scopo di favorire il personale che abbia
già instaurato un rapporto, ad esempio si è aggirato il principio del concorso per regolarizzare la posizione del personale precario.
In secondo luogo la copertura delle qualifiche superiori mediante il concorso aperto a tutti, configge con gli interessi del
personale interno delle qualifiche inferiori, che aspira a proseguire la carriera. Il legislatore quindi ha previsto i concorsi interni
per il personale in servizio. Quindi le posizioni più elevate si possono giungere sia mediante procedure concorsuali, sia per effetto
dello sviluppo professionale, l’equilibrio fra i due sistemi è affidato alla contrattazione collettiva che disciplina l’inquadramento
dei dipendenti pubblici.
La disciplina derogatoria del rapporto
a) la carriera
una volta costituito il rapporto fra il dipendente e l’amministrazione tramite la stipulazione del contratto individuale si innestano
alcune regole speciali, che investono la materia dell’inquadramento professionale e della carriera dei dipendenti pubblici, quella
dei loro obblighi e della loro responsabilità disciplinare nonché quella dell’estinzione del loro rapporto di impiego. Nel settore
pubblico la facoltà di promuovere un dipendente non è illimitata, perché deve armonizzarsi con l’esigenza di rispettare
l’organico.
In base al principio dell’irrilevanza dell’esercizio di fatto di mansioni superiori, è irrilevante ai fini della promozione, ma
rilevante ai fini del trattamento economico, in quanto gli spetta il trattamento economico della qualifica corrispondente.
b) doveri e responsabilità
una seconda area di regole speciali si riferisce agli obblighi dei dipendenti pubblici e alla loro responsabilità disciplinare. Sul
dipendente pubblico grava il dovere di fedeltà e il dovere di esclusività, che gli impone di porre tutte le proprie energie lavorative
al servizio esclusivo dell’amministrazione. L’esclusività è richiesta perché si presume che lo svolgimento di una seconda attività
lavorativa riduca l’impegno del dipendente nell’esercizio dei compiti attribuitigli, poi per evitare un potenziale conflitto fra
l’interesse pubblico e l’interesse privato. La legge vieta ai dipendenti pubblici l’esercizio di attività industriali e commerciali e
qualsiasi attività di lavoro subordinato.
Il divieto di una seconda attività lavorativa non vale per i dipendenti part-time, a meno che non siano attività che interferiscono
con i loro compiti istituzionali. Vi sono poi alcuni incarichi in via generale consentiti, come quelli non retribuiti o compensati con
rimborso delle spese, o quelli consentiti, ad es. nella collaborazione a giornali e riviste o nella partecipazione a convegni e
seminari. Anche lo svolgimento di altri incarichi può essere autorizzato dall’amministrazione di appartenenza.
Vi è il dovere di osservanza dei dipendenti pubblici, al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro. Il potere direttivo si
esercita attraverso la definizione di un codice di comportamento. Questo è adottato dal Dipartimento della funzione pubblica, per
tutti i dipendenti pubblici e modificato ed integrato da parte degli organi di vertice delle singole amministrazioni. L’intera
disciplina ruota intorno al principio per il quale il dipendente deve perseguire esclusivamente l’interesse pubblico.
L’inosservanza delle norme del codice di comportamento espone il dipendente al potere disciplinare dell’amministrazione solo
nel caso in cui tali norme siano fatte proprie dai contratti collettivi. È previsto che la pubblica amministrazione impartisce
all’Aran indirizzi, affinché il codice sia recepito nei contratti .
I contratti definiscono le infrazioni e le sensazioni disciplinari, la legge regola il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni.
Il capo della struttura presso cui il dipendente lavora segnala l’inflazione ad un apposito ufficio per i procedimenti disciplinari.
Questo comunica tempestivamente al dipendente la contestazione , poi lo convoca per sentirlo con l’eventuale procuratore o un
rappresentante sindacale, l’ufficio istituisce il procedimento e applica la sanzione oppure comunica la chiusura del procedimento.
Per i reati più gravi, la condanna penale anche non definitiva obbliga l’amministrazione a sospendere il dipendente dal servizio.
La condanna definitiva ad oltre tre anni di reclusione determina l’estinzione del rapporto di lavoro con la pubblica
amministrazione.
c) il licenziamento
una terza area di regole speciali attiene alla fase estintiva del rapporto, cioè il licenziamento, individuale o collettivo per esigenze
organizzative, cioè in caso di eccedenza di personale.
Le pubbliche amministrazioni con eccedenza di personale devono darne comunicazione ai sindacati, indicando il numero
dell’esubero, i motivi, e le proposte di rimedio. Viene verificata la possibilità di ricollocare il personale eccedente, alla fine il
personale che non è passato ad altra amministrazione o che ha rifiutato il trasferimento viene collocato in mobilità. Il personale in
disponibilità percepisce due anni un’indennità dell’80% dello stipendio, al termine dei quali, in mancanza di ricollocazione, il
rapporto di lavoro si estingue.
La dirigenza
La dirigenza è una categoria di personale professionale creata per separare dagli altri dipendenti l’alta burocrazia. Comprende i
funzionari amministrativi di vertice e i titolari di uffici di livello più elevato. La dirigenza è oggetto di una disciplina speciale e
particolarmente importante in quanto si colloca fra la politica e l’amministrazione, quindi crea l’equilibrio fra il principio di
democrazia (che impone il controllo degli organi politici) e il principio di imparzialità (che pone l’amministrazione al servizio
dell’intera comunità). Questo equilibrio è separato da due elementi, il primo funzionale (il modo in cui sono distribuiti i poteri fra
gli uffici affidati a titolari politici e gli uffici affidati ai dirigenti), in questo caso il rapporto gerarchico favorisce il controllo
politico, mentre la separazione delle competenze limita gli effetti della politicizzazione.
Il secondo dal punto di vista strutturale, l’equilibrio dipende dal modo in cui è configurato il rapporto fra il titolare dell’ufficio
dirigenziale e il suo datore di lavoro (che è poi l’organo politico), qui la precarietà assicura la prevalenza politico, mentre la
stabilità garantisce l’imparzialità.
La distinzione fra politica e amministrazione
La distribuzione delle funzioni fra uffici politici e quelli dirigenziali risponde al principio di separazione o distinzione delle
rispettive competenze. Ai primi spettano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo e di controllo, ai secondi è affidata la
gestione amministrativa. Quindi la politica stabilisce fini e obiettivi, l’amministrazione provvede all’attuazione e realizzazione
delle finalità e degli obiettivi.
La disciplina distingue i compiti di indirizzo e di gestione nel seguente modo: con riguardo alle attribuzioni finali
dell’amministrazione, gli organi politici adottano atti normativi e di carattere programmatico, mentre alla dirigenza compete di
adottare gli atti e i provvedimenti amministrativi.
Con riguardo alle attribuzioni strumentali, gli organi politici definiscono, l’organizzazione di vertice, cioè gli uffici di livello
dirigenziale, ripartendo personale e risorse finanziarie. I dirigenti definiscono la parte più bassa dell’organizzazione degli uffici.
Essi provvedono ad ulteriori ripartizioni e gestione di personale e di risorse finanziarie.
Prima questa distinzione funzionale era di tipo gerarchico, le competenze dell’organo politico, comprendeva anche quella degli
uffici, cioè i poteri del ministro coincidevano con quelli del ministero, ora il rapporto è di tipo dirigenziale, non tutte le funzioni
del ministero possono essere esercitate dal ministro, perché alcune di esse sono sottratte agli organi politici. Il ministro non ha
potere di ordine nei confronti dei dirigenti, ma solo di indirizzo, né può riservare a sé atti di competenza dei dirigenti.
Gli atti di indirizzo sono adottati dagli organi politici anche in base alle proposte dei dirigenti, l’organo politico ha compiti di
controllo sulla gestione e sui suoi risultati, per mezzo di strutture poste alle loro dirette dipendenze con compiti di valutazione e
controllo strategico.
Il rapporto fra il dirigente e l’amministrazione
a) il rapporto di servizio
diversamente dagli altri dipendenti, i dirigenti assumono la titolarità di uffici con atti di diritto pubblico, quindi il loro rapporto
d’ufficio, cioè i modi di conferimento della titolarità degli uffici di maggiore rilevanza è regolata dalla legge. Nondimeno il
rapporto di servizio dei dirigenti è stato sottoposto al diritto privato, così come quello degli altri dipendenti. La regola privatistica
secondo la quale il datore di lavoro può licenziare in ogni momento il dirigente anche senza giustificazione, nel settore pubblico
non si applica, qui l’estinzione del rapporto di lavoro del dirigente è circondata da maggiori garanzie previste sia dalla disciplina
legislativa sull’accertamento della responsabilità dirigenziale, sia dalla contrattazione collettiva.
b) il rapporto di ufficio
alla stabilità del rapporto di lavoro, si contrappone la precarietà del rapporto di ufficio della dirigenza pubblica. La disciplina
legislativa sul conferimento e sulla revoca degli incarichi dirigenziali, instaura una relazione fiduciaria fra organo politico e il
dirigente.
Reclutati attraverso concorso gestito dalla Scuola superiore della pubblica amministrazione, i dirigenti sono inseriti nel ruolo
dirigenziale dell’amministrazione che li ha assunti. Vi sono tre livelli di incarichi dirigenziali: la titolarità di strutture
sovraordinate agli uffici dirigenziali generali (ad es. segretario generale di ministeri, capo dipartimento), titolarità di uffici
dirigenziali generali, titolarità di uffici dirigenziali non generali. Ai dirigenti di prima fascia può essere affidato qualsiasi tipo di
incarico, a quelli di seconda fascia possono essere conferiti incarichi di livello più basso.
Gli incarichi sono conferiti con un provvedimento adottato dall’organo politico o per incarichi più bassi, dal dirigente titolare
dell’ufficio dirigenziale sovraordinato. Il dirigente incaricato stipula con l’amministrazione un contratto individuale che definisce
il trattamento economico collegato allo svolgimento di quel particolare incarico che si aggiunge al trattamento economico
corrisposto comunque al dirigente, in base alla contrattazione collettiva.
Il provvedimento di conferimento dell’incarico, oltre al suo oggetto e agli obiettivi da conseguire ne definisce la durata, che non
può essere inferiore a tre anni, né più di cinque. Si estingue automaticamente a scadenza, ma l’organo politico ha la facoltà di
rinnovare l’incarico.
Prima della scadenza il rapporto d’ufficio può estinguersi per due cause. Anzitutto gli incarichi più elevati cessano
automaticamente entro novanta giorni dal voto di fiducia del nuovo governo, chi vince le elezioni ha diritto di occupare i posti
della pubblica amministrazione con persone di propria fiducia. In secondo luogo l’incarico può essere revocato in caso di
accertamento dei risultati negativi della gestione o del mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati. Questo accertamento è
l’esito di un procedimento di valutazione annuale, svolto in contraddittorio con il dirigente valutato. Nell’ipotesi di
responsabilità dirigenziale meno grave, esso comporta l’impossibilità di rinnovo dell’incarico, nei casi più gravi può determinare
la revoca o il licenziamento.
L’assetto della dirigenza pubblica alla luce della Costituzione
Questo regime è stato considerato dal giudice amministrativo, in contrasto con la Costituzione e contraddittorio, in contrasto
poiché la precarietà dell’incarico e la sua revocabilità in base alla valutazione dell’organo politico, elude il principio che ai vertici
degli apparati burocratici deve essere assicurato uno status coerente al dovere dell’imparzialità e buon andamento, in
contraddittorio poiché un regime della dirigenza eccessivamente orientata verso rapporti di ufficio costituiti su base fiduciaria
tradisce la scelta di principio della separazione fra politica e amministrazione.
Nel 2002 il legislatore ha introdotto una disciplina una tantum cioè utilizzabile una sola volta dallo stesso governo per rimuovere
i dirigenti nominati dal governo precedente eliminando il termine minimo degli incarichi.
Nel 2005 il legislatore ha reintrodotto il termine minimo di durata degli incarichi in tre anni. In attesa che la Corte si pronunci
nuovamente ora la disciplina è la seguente: in base al principio di distinzione fra politica ed amministrazione, le funzioni di
amministrazione sono sottratte agli organi politici e in base alla disciplina degli incarichi dirigenziali, tali funzioni sono affidate a
persone di fiducia dei titolari degli organi politici.
LA FINANZA
Nozioni e caratteri
La finanza pubblica può essere definita come l’insieme delle attività con le quali i soggetti che compongono la Repubblica, lo
Stato, le regioni, gli enti pubblici, si procurano le entrate necessarie a sostenere la spesa per l’erogazione dei servizi alla
collettività (sanità, trasporti, scuola, pensioni ecc.) e per consentire il funzionamento delle strutture pubbliche (acquisto o
locazione delle sedi degli uffici, stipendi al personale ecc.).
L’attività finanziaria pubblica è progressivamente cresciuta di dimensioni, in relazione all’aumento dei servizi richiesti dai
cittadini e all’esigenza di migliorare la qualità, ciò ha comportato un aumento dell’imposizione fiscale. Ma i costi dei servizi pur
essi cresciuti, hanno indotto l’Italia a ridurre il numero dei servizi offerti. Il welfare State era diventato troppo costoso rispetto
alle entrate.
Le entrate dello Stato possono essere costituite da tributi (maggiore fonte d’entrata), dai ricavi derivanti dall’amministrazione del
proprio patrimonio (gestione musei, concessione di beni pubblici a privati, vendita beni pubblici).
L’ammontare delle entrate che si prevede di riscuotere e delle spese che si prevede di effettuare è scritto nel bilancio di
previsione, documento redatto ogni anno dall’organo di governo e presentato alle assemblee rappresentative.
Se le entrate derivano da una fonte unica, le spese sostenute possiamo dividerle in due gruppi, in base che siano volte a soddisfare
i bisogni della collettività (costruzioni di opere con scuole e strade o offerta di servizi sanitari trasporti scolastici, contributi a
singole imprese o integrazione dei redditi più bassi) o come secondo gruppo al funzionamento delle strutture amministrative per
garantire le funzioni irriducibili dello Stato come la difesa, l’ordine pubblico, la giustizia, la rappresentanza estera e consentire il
funzionamento degli uffici serviti a questo scopo, inoltre deve servire al funzionamento degli uffici necessari all’erogazione dei
servizi alla collettività.
Attraverso la gestione delle entrate lo Stato esercita la funzione di ridistribuzione del reddito. Questa attività può essere più o
meno estesa a seconda dell’indirizzo politico perseguito dal governo. Ciò trova forza anche nei principi del Trattato di Mastricht
che attribuiscono particolare rilievo alla promozione dell’occupazione e della solidarietà alla diffusione di uno sviluppo
sostenibile, alla coesione sociale ed alla solidarietà.
Sia le entrate che le spese si basano su previsioni, le entrate dipendono dalle entità dei redditi percepiti in un anno dai singoli
cittadini e dalle imprese sul quale devono pagare le imposte, l’ammontare delle spese varia perché dipende anche dal numero di
coloro che chiederanno di usufruire dei servizi.
Se le spese superano le entrate, la differenza forma un disavanzo o deficit coperta da prestiti (immissione di buoni del tesoro) i
prestiti vanno restituiti con gli interessi.
Di regola non tutte le spese sono finanziabili con prestiti, ad es. è possibile quelle in conto capitale (costruzione di un’opera
pubblica, un ponte, una scuola), poiché corrisponde comunque un aumento di ricchezza, mentre le spese correnti che servono al
funzionamento degli uffici pubblici e determinano un mero consumo di ricchezza devono finanziarsi attraverso le entrate già
previste.
Le fonti della disciplina finanziaria
Quindi la finanza pubblica risulta fondamentale per attuare i fini dello Stato e per soddisfare i bisogni sociali volti ad attuare il
benessere collettivo.
I fini dello Stato sono indicati nel breve periodo dal programma di governo, votato da ciascuna assemblea rappresentativa all’atto
in cui un nuovo governo si presenta ad essa per ottenere la fiducia. L’approvazione del bilancio da parte dell’assemblea serve ad
attribuire la copertura finanziaria alle finalità contenute nel programma. Senza coperture il programma non può essere attuato. Per
effetto della disciplina europea gran parte dell’attività finanziaria degli Stati è stata considerata materia comunitaria.
La normativa comunitaria
Le normative comunitarie che guidano la finanza degli Stati sono numerose e sono contenute principalmente nel Trattato di
Mastricht del 1992 e in quello di Amsterdm del 1997 che sono parte integrante della Costituzione europea.
In materia finanziaria, la disciplina contenuta nel Trattato di Mastricht priva gli Stati aderenti al sistema monetario della sovranità
sulla moneta, attribuita alla Banca centrale europea. Viene anche stabilito di quanto può essere il disavanzo annuale (differenza
negativa tra entrate e spese), che non deve essere eccessivo (max il 3% del prodotto interno lordo), mentre il debito complessivo
(somme prese a prestito per finanziare il disavanzo più gli interessi) non può superare il 60% del prodotto interno lordo. Se
disavanzo e debito non sono eccessivi, la finanza dello Stato può considerarsi sana.
È stato stabilito anche il patto di stabilità e crescita che prevede che gli Stati aderenti raggiungano a medio termine il bilancio in
pareggio o prossimo al pareggio. Altra regola è stata quella della distinzione delle entrate percepite attraverso imposizione
tributaria e quelle di buona gestione finanziaria. Inoltre vanno ricordati i principi di proporzionalità, sostenibilità, sussidiarietà e
cooperazione.
Le norme costituzionali
Al contrario della disciplina europea, la Costituzione italiana dedica alla finanza poche norme. Queste hanno subito un duplice
processo di integrazione, dall’alto verso il basso per effetto della normativa europea che ha imposto diversi obblighi e vincoli
riducendo la sovranità degli Stati, dal basso verso l’alto, attraverso la legislazione ordinaria, di modo che, la legge finanziaria,
abbinata alla legge di bilancio fa sistema costituendo l’annuale manovra di bilancio. La Costituzione ha previsto che
l’introduzione dei tributi deve essere prevista da una legge e per affermare i principi di uguaglianza fiscale tra i cittadini nel
concorso alle spese pubbliche in relazione alla capacità contributiva, introducendo la regola della progressività dell’imposta. Le
decisioni di spesa sono regolate unicamente alla presentazione e all’approvazione del bilancio dello Stato (regioni ed enti locali),
ed è posto il principio della necessaria copertura delle leggi di spesa.
Vi sono poi i controlli relativi alla gestione di bilancio dello Stato e degli enti sovvenzionati dallo Stato. Tali controlli sono
effettuati dalla Corte dei conti a mezzo di relazioni annuali al Parlamento, ciò per garantire il buon andamento e l’imparzialità
dell’amministrazione e gli obiettivi di efficienza dell’attività amministrativa.
Con la riforma del titolo V della seconda parte della Costituzione è stato vietato alle regioni ed enti locali di ricorrere
all’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle dell’investimento.
I regolamenti parlamentari
I regolamenti parlamentari hanno attribuito particolari poteri al governo per consentirgli di operare con rigore finanziario
richiesto in sede europea. Le sessioni di bilancio invece sono periodi dedicati sia dalla Camera che dal Senato, alla discussione e
all’approvazione di tutti gli atti che riguardano la finanza pubblica. Le sessioni di bilancio introdotte dai regolamenti parlamentari
nel 1983 sono due: una primaverile-estiva, nella quale le Camere approvano il documento di programmazione economica e
finanziaria; una autunnale-invernale dedicata alla discussione e approvazione del bilancio e della legge finanziaria.
La legislazione ordinaria
Le principali leggi ordinarie che reggono la finanza pubblica sono ancora quelle del 1923-24, più volte modificate. La legge ha
previsto l’approvazione annuale della legge finanziaria, nonché la redazione del bilancio di previsione in termini di competenza e
in termini di cassa e la redazione di un bilancio pluriennale avente fini solamente conoscitivi.
Fra i principi diversi da quelli costituzionali contenuti in leggi ordinarie, vi sono quelli di universalità e di integrità, in base ai
quali tutte le entrate dello Stato debbono essere rappresentate in bilancio, e i principi di unità, pubblicità, chiarezza
(comprensibilità) nella rappresentazione delle spese.
Il principio di efficienza dell’attività finanziaria, configurando attraverso “la carta del cittadino”, veri e propri diritti alla corretta
copertura della spesa e all’equilibrio finanziario.
Altre norme recenti hanno profondamente modificato la struttura del bilancio dello Stato, in passato articolato in più di seimila
capitoli, oggi quattromila, denominati unità revisionali di base. I fondi allocati nelle unità revisionali di base, denominati budget,
sono divisi in capitoli, a seconda della destinazione della spesa, ma le somme in essi iscritte sono, diversamente che in passato,
compensabili tra loro. Quindi i fondi residuali di un capitolo possono essere spostati senza autorizzazione del Parlamento.
I documenti di indirizzo economico-finanziario
Tra gli atti non legislativi che influiscono sull’attività finanziaria pubblica, va segnalato, il documento di programmazione
economica e finanziaria, presentato annualmente dal Governo al Parlamento. Il documento è fondato su proiezioni economiche
riferite ad un quadriennio, indica i provvedimenti legislativi necessari a conseguire gli obiettivi previsti. È approvato da ciascuna
Camera dopo un dibattito. Il Parlamento sarà tenuto a rispettare gli indirizzi del documento.
Vi sono gli atti di indirizzo che stabiliscono criteri e parametri per la redazione degli stati di previsione della spesa (che
compongono nel loro insieme il disegno di legge di bilancio) e per l’applicazione, da parte delle regioni ed enti locali, del patto di
stabilità interno.
Fra gli altri documenti che influenzano il dibattito sulla formazione della decisione di bilancio, vi è la Relazione annuale della
Banca d’Italia, che esamina i risultati dei conti pubblici e formula suggerimenti in materia di politica finanziaria.
I soggetti
I soggetti che agiscono nell’ambito della finanza pubblica abbiamo:
a livello europeo, il Consiglio europeo massimo organo politico dell’Unione, che delinea i traguardi finanziari da raggiungere. Vi
sono poi gli altri organi comunitari preposti alla realizzazione attraverso l’emanazione di regolamenti e direttive, degli obiettivi
europei: in particolare, il Parlamento europeo e il Consiglio dei ministri finanziari Ecofin. Vi sono quelli che svolgono l’attività di
vigilanza e controllo: Commissione europea e la Corte dei conti europea.
A livello nazionale, il governo che mette a punto e il Parlamento che approva la legge finanziaria, la legge di bilancio e le altre
leggi che comportano spese. Il ministro dell’economia e delle finanze si occupa sia di percepire le entrate sia di gestire i
procedimenti di spesa.
Del ministero fa parte il Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato che ha un ruolo centrale sia nella predisposizione dei
documenti di bilancio (Documento di programmazione economica e finanziaria, disegno di legge finanziaria, disegno di legge di
bilancio), sia nel procedimento di presentazione dei nuovi provvedimenti di spesa (poiché esprime un parere su tutti i disegni di
legge comportanti spese e poiché non esiste legge che non comporti spese, il Dipartimento della ragioneria pronuncia i propri
pareri sull’intera attività legislativa del Parlamento).
Infine la Corte dei conti esercita, per Costituzione, il controllo preventivo sugli atti del governo e quello successivo sulla gestione
del bilancio, è il controllore di tutti i controlli.
Il bilancio nazionale
I più importanti atti di finanza pubblica sono il bilancio annuale di previsione e la legge finanziaria, sottoposte ad una serie di
regole, alcune previste dalla Costituzione.
La regola dell’approvazione del bilancio
Il disegno di legge di bilancio viene presentato dal governo e la sua discussione avviene in assemblea. La Costituzione prevede
che nel procedimento di approvazione della legge di bilancio, il potere di emendamento del Parlamento sia limitato. Con la legge
di approvazione del bilancio non si possono stabilire nuovi tributi e nuove spese, in pratica il Parlamento può modificare la
distribuzione delle voci di spesa (ad es. può stabilire che si attribuiscano più fondi al Ministero dell’istruzione, sottraendo pari
importo ad un altro ministero), ma non può modificare le aliquote dei tributi e le spese totali individuate dal governo.
Fuori dal periodo in cui il bilancio viene approvato, il Parlamento è libero di approvare leggi che comportano spese (c.d. leggi di
spesa), ma deve indicare sempre la copertura.
Il bilancio di previsione
Il bilancio annuale di previsione è redatto in due versioni, una di competenza e una di cassa. Con il primo viene indicato
l’ammontare delle entrate che si prevede di accertare e l’ammontare delle somme che si prevede di erogare nell’esercizio
finanziario. Quindi scrive i crediti e i debiti senza tenere conto dell’effettiva esigibilità dei crediti e dell’effettiva possibilità di
pagare i debiti.
In termini di cassa si indica l’ammontare delle somme che si prevede di incassare e di quelle che si prevede di pagare nell’anno
cui il bilancio si riferisce, quindi dà in quadro più realistico del bilancio, ma la prima versione è importante per comprendere
quanti crediti e quanti debiti matureranno, nel corso dell’esercizio finanziario.
Sotto la voce uscite si deve fare una distinzione di base, quella tra spese correnti e spese in conto capitale, e fra le prime va
ricordata la categoria delle spese obbligatorie, caratterizzate dal fatto che i cittadini hanno dei diritti ad ottenere in ogni momento
le prestazioni con esse finanziate, ad es. l’accesso al servizio sanitario nazionale.
Le spese in conto capitale sono costituite da spese che produccono ricchezza per le generazioni presenti e future, ma non sono
obbligatorie, quindi se lo Stato non dispone di mezzi finanziari possono essere rimandate.
Il bilancio di previsione è annuale, ad esso è allegato un bilancio pluriennale che indica le previsioni di entrata e di spesa per un
periodo di almeno quattro anni (l’anno in corso e i tre successivi al bilancio annuale). Con il bilancio pluriennale si ha una visione
più ampia anche degli interventi che si svolgono su più anni come ad esempio la costruzione di un ponte, di una scuola, vedendo
così gli stati di avanzamento.
Il bilancio di previsione essendo annuale va approvato dal Parlamento entro il 31 dicembre di ogni anno. Se non approvato entro
quella data si fa ricorso all’esercizio provvisorio del bilancio, per cui il governo viene autorizzato dal Parlamento ad eseguire per
max 4 mesi, spese in misura di tanti dodicesimi della spesa prevista nel bilancio non ancora approvato, quanti sono i mesi
dell’esercizio provvisorio.
La significatività del bilancio
In origine, l’obbligatorietà dell’approvazione annuale del bilancio era necessario, prima al sovrano poi al governo, di ottenere
l’assenso parlamentare alla riscossione delle entrate e all’erogazione delle spese. La legge di bilancio era l’atto più importante del
Parlamento e sottolineava la sua indipendenza dal governo e la sua funzione di controllo delle entrate e delle spese.
Successivamente la riscossione delle entrate sono state rese indipendente dalla legge di bilancio, infatti pur dovendole indicare
nel bilancio, la legge ha già stabilito l’ammontare dei tributi. Le spese invece non possono essere effettuate se non dopo
l’approvazione del bilancio, poiché vi sono più destinazioni possibili, quindi la decisione spetta ad un’assemblea rappresentativa.
Inoltre molte spese iscritte in bilancio sono destinate a finalità non immediatamente evidenti, come trasferimenti dallo Stato a
regioni ed enti locali.
Le somme destinate a determinate finalità ma non spese nel corso dell’anno costituiscono i residui passivi, cioè somme per le
quali è stata iniziata, ma non conclusa nel corso dell’esercizio finanziario, la procedura di spesa e che potranno essere erogate
negli anni successivi, mentre i residui attivi sono le somme di cui è accertato il diritto a percepirle, ma non conclusa la fase di
riscossione.
Una parte della spesa pubblica è iscritta in più bilanci, come la spesa sanitaria, che figura nel bilancio dello Stato, sotto forma di
trasferimenti alle regioni, nei bilanci delle regioni, dove questa spesa rappresenta circa i due terzi della spesa complessiva ed è
finanziata anche con risorse proprie (addizionale irpef, ticket sanitari.
Infine esistono somme non registrate in bilancio, le c.d. gestione fuori bilancio.
Comunque i governi e i parlamenti hanno una limitata possibilità di scelta discrezionale poiché le nuove spese sono condizionate
sia dall’entità della spesa fissa, per il mantenimenti dei precedenti livelli dei servizi, sia dalle somme necessarie al funzionamento
dello Stato.
Comunque il bilancio è un atto centrale della finanza pubblica.
L’assestamento di bilancio
Entro il 30 giugno il Governo può presentare al Parlamento il disegno di legge per l’assestamento di bilancio relativo all’anno in
corso. Praticamente è una rappresentazione dei residui attivi e passivi, in quanto non era ancora possibile determinare l’esatto
ammontare entro il 31 dicembre.
La legge finanziaria, i provvedimenti collegati e le altre leggi di spesa
La legge finanziaria e i provvedimenti collegati
Alla legge finanziaria, per i suoi legami con il bilancio, sono stati estesi i vincoli procedurali che disciplinano la presentazione e
la discussione del disegno di legge di bilancio, previsti dalla Costituzione. Viceversa alla legge finanziaria non sono stati estesi i
vincoli costituzionali che riguardano il limitato potere di emendamento esercitatile dal Parlamento al momento della discussione
e dell’approvazione del disegno di legge di bilancio. Anzi la legge finanziaria ha proprio lo scopo di permettere al governo, a fine
anno, nel momento in cui presenta per l’approvazione il disegno di legge di bilancio, di correggere le disposizioni legislative che
hanno effetto sulle entrate e sulle spese. La legge finanziaria nasce, quindi, dall’esigenza di modificare gli interventi a carattere
finanziario, approvati dal Parlamento negli anni precedenti alla presentazione del bilancio, non corrispondenti all’indirizzo
politico-finanziario del governo.
Le leggi di spesa in corso d’anno Il patto di stabilità interno
Chiusa la sessione di bilancio e approvate la legge finanziaria e la legge di bilancio, il Parlamento può operare con legge tutte le L’Unione europea ha richiesto ad ogni Stato che, al fine dell’attuazione del patto di stabilità e crescita, elabori un patto di
scelte di politica finanziaria che ritenga opportune. E il potere della Camera di emendare i disegni o le proposte di legge e di stabilità interno, nel quale siano indicati, ogni anno gli interventi anche nell’ambito della finanza locale, che saranno adottati per
introdurre nuove entrate e nuove spese non subisce alcuna limitazione. Le Camere però devono rispettare l’obbligo costituzionale il raggiungere gli obiettivi, stabiliti in sede europea. Poiché gli enti locali godono di autonomia, tali interventi vengono concordati
di copertura, ogni legge deve indicare i mezzi per farvi fronte. La Costituzione si preoccupa solo di arginare l’approvazione di con lo Stato nell’ambito della conferenza unificata Stato-regioni-città. I risultati vengono comunicati alla Commissione europea e
leggi che comportano spese, che devono avere una specifica copertura. inseriti nella legge finanziaria annuale, che acquista un ruolo di legge di coordinamento tra finanza statale e finanza regionale.
Tra le spese non dipendenti da leggi, vi sono quelle che derivano da eventi imprevedibili. Quelle che non hanno una copertura Il patto di stabilità prevede che vi sia una diminuzione annuale delle spese degli enti con una graduale riduzione dei trasferimenti
finanziaria, poiché imprevedibile, nei bilanci pubblici sono istituiti i fondi di riserva. Tuttavia questi fondi non sempre sono da parte dello Stato. Ciò è stato anche criticato, poiché l’autonomia degli enti dovrebbe comportare trattamenti differenziati a
sufficienti, quindi nel caso di mancata copertura finanziaria di spese obbligatorie, il Ministro dell’economia e delle finanze, seconda delle diverse situazioni finanziarie (ad es. comuni con una finanza sana dovrebbero essere meno limitati nelle spese,
presenta al Parlamento un disegno di legge per approvare il relativo finanziamento. rispetto a quelli che presentano un disavanzo).
La gestione del bilancio e il rendiconto Ancor più criticata la situazione che si riscontra nelle regioni, dove la spesa sanitaria è finanziata in gran parte dai trasferimenti
L’approvazione dei bilanci da parte delle assemblee rappresentative rende possibile la loro gestione, vale a dire l’attività di statali. Lo Stato come dice la Costituzione fissa i livelli essenziali di assistenza sotto i quali non si può andare.
entrata (mediante l’accertamento e la riscossione dei tributi) e l’attività di spesa, per fornire beni, servizi e risorse finanziarie alla L’autonomia finanziaria regionale e locale nella riforma costituzionale del 2001.
collettività e per consentire il funzionamento degli uffici pubblici. L’autonomia finanziaria delle regioni e degli enti locali si fonda su sei principi: a) riconoscimento dell’autonomia finanziaria di
La gestione delle spese entrata e di spesa; b) l’attribuzione del potere di stabilire ed applicare tributi propri; c) istituzione di un fondo perequativo per i
Le somme da erogare sono affidate a specifiche strutture amministrative (nello Stato, alle agenzie fiscali), esse gestiscono la territori con minore capacità fiscale per abitante; d) l’autosufficienza delle risorse percepite, che devono servire a finanziare
spesa dopo le obbligazioni assunte dalle amministrazioni statali, regionali. Le obbligazioni possono derivare da una legge (ad es. integralmente le funzioni pubbliche; e) l’assegnazione di risorse aggiuntive e l’effettuazione di interventi speciali, da parte dello
incentivi alle imprese), da una sentenza (ad es. la Corte costituzionale prevede un certo aumento di stipendio ad una categoria, da Stato, in favore di determinati enti territoriali e per determinati scopi; f) la possibilità di ricorrere all’indebitamento solo per
estendere ad altre). finanziare spese di investimento.
Le attività di spesa che ciascuna amministrazione intende effettuare sono indicate in uno stato di previsione della spesa redatto Quindi, in riferimento all’autonomia finanziaria di entrata, si potrebbe ipotizzare l’ipotesi, fino ad oggi esclusa, che le regioni
dalle singole amministrazioni (da ciascun ministero, da ciascun assessorato regionale o ente locale). La somma degli stati di possono finanziarsi anche con tributi diversi da quelli stabiliti con legge dello Stato, ma per gli enti locali questa possibilità è
previsione della spesa, unitamente al quadro delle entrate, forma lo schema o progetto di bilancio, che viene poi presentato, esclusa perché non godono di potestà legislativa, quindi non sono in grado di istituire direttamente tributi propri.
discusso e approvato dalle assemblee rappresentative. La Corte costituzionale ha escluso la possibilità di individuare tributi propri anche alla Regione, l’autonomia stà solo nello
Vi sono spese obbligatorie e spese facoltative, le prime comportano un’erogazione delle somme “a domanda” del creditore, in stabilire le aliquote relative ad imposte stabilite dallo Stato, che potranno variare entro un plafond stabilito dallo Stato.
quanto ha un diritto soggettivo al godimento di un bene o alla fruizione di un servizio. Le seconde possono anche essere rinviate
o non essere compiute affatto.
Poiché le amministrazioni sono interessate a spendere le intere somme assegnate per il raggiungimento degli obiettivi, ma vista la
necessità di diminuire il deficit si cerca di ridurre le spese, quindi si instaura una vera e propria trattativa con i ministri o gli
assessori per concordare tagli a spese o slittamenti.
La gestione del bilancio ha due caratteristiche, una di separare chi decide la spesa da chi eroga le somme. Alla spesa viene data
una destinazione, sotto il profilo contabile significa emettere un “atto di impegno”. Una volta impegnata la somma , l’erogazione
della somma non è più di pertinenza dell’amministrazione che ne ha deciso la destinazione ma degli uffici di tesoreria (Banca
d’Italia o altri istituti di credito). Ciò per evitare che chi decide la spesa ha anche il maneggio del pubblico denaro.
La seconda caratteristica è che dopo la decisione di destinare una somma e l’effettiva erogazione segue un procedimento che
alterna fasi amministrative di gestione, spettanti all’amministrazione che decide la spesa, e ad atti di controllo, affidati ad uffici di
controllo amministrativo contabile delle stesse amministrazioni (per lo Stato agli uffici del Dipartimento della Ragioneria dello
Stato) e per alcuni atti interviene anche un organo di controllo esterno (la Corte dei conti). Il controllo è volto a verificare la
legittimità dell’erogazione finanziaria e ad esercitare se l’attività di spesa ha raggiunto i risultati che l’ordinamento si prefigge.
Il procedimento di spesa
Il procedimento di spesa si articola in quattro fasi: l’impegno, con il quale l’amministrazione destina una somma per una
determinata finalità, la liquidazione che serve ad individuare esattamente la figura del creditore, l’ordinazione che consiste in un
ordine dell’amministrazione che ha deciso la spesa agli uffici di tesoreria perché paghino la somma determinata
dall’amministrazione. Il pagamento che è l’operazione materiale mediante la quale la somma viene trasferita al creditore.
Esistono anche procedure più veloci, chiamate speciali, come ad es. l’ordine di accreditamento (o apertura di credito), mediante
il quale i dirigenti di amministrazione dispongono l’assegnazione di somme a favore di funzionari per sostenere spese, poi il
funzionario presenterà un rendiconto.
Vi sono delle contabilità speciali che consistono in gestione di fondi trasferiti dal bilancio dello Stato a talune amministrazioni
come Ministero dell’interno e della difesa, che hanno necessità di un rapido maneggio di denaro per affrontare situazioni urgenti.
Infine vi sono le gestioni fuori bilancio, in linea di principio vietata dalla normativa in quanto le entrate non possono, senza
passare per il bilancio, essere assegnate alla copertura delle spese. Queste sono somme che non sono contemplate in bilancio in
quanto non quantificabili in anticipo.
Il rendiconto (o conto consuntivo)
Esaurito la conclusione dell’esercizio finanziario, il periodo dedicato alla gestione del bilancio (cioè all’acquisizione delle entrate
e all’erogazione delle spese), le assemblee rappresentative approvano il rendiconto, che è l’atto riassuntivo della gestione. Il
rendiconto è redatto dal governo e materialmente dal Ministero dell’economia e delle finanze e da Costituzione viene approvato
dal Parlamento. Esso viene inviato alla Corte dei conti, che lo esamina e procede alla parificazione dei conti, esaminando le
diversità fra le previsioni di bilancio e il risultato della gestione, dichiarando la conformità o la difformità o parziale rispetto alle
previsioni.
Successivamente il disegno di legge avente per oggetto il rendiconto viene presentato dal governo alla Camere per
l’approvazione.
La finanza regionale e locale
Anche la finanza regionale e la finanza locale dipendono dalla normativa comunitaria, infatti l’attuazione del patto di stabilità e
crescita, richiede che la finanza regionale e locale siano incluse nel processo di riduzione del disavanzo.
Regioni ed enti locali sono enti autonomi, quindi lo Stato si trova stretta tra le esigenze dell’Unione europea volte ad evitare i
disavanzi eccessivi fino ad ottenere un pareggio di bilancio e le esigenze che derivano dall’autonomia finanziaria degli enti.
 I BENI
Beni ed interessi pubblici
I beni pubblici rappresentano più di una connessione con la finanza, il denaro stesso acquisito dalla pubblica amministrazione è
un bene pubblico. Fra i mezzi dell’amministrazione vi sono beni mobili (arredi, strumenti informatici) e immobili (edifici,
terreni). Vi sono beni che sono strumentali all’azione amministrativa, mentre altri realizzano immediatamente gli interessi della
collettività. I musei, le biblioteche fanno parte del patrimonio nazionale, realizzano le istanze della cultura e dell’arte tutelate
dalla Costituzione. Le strade, autostrade e le ferrovie soddisfano le istanze della circolazione e dei trasporti. La tutela del mare,
delle foreste e dei laghi è volta alla preservazione dell’ambiente. Questo interesse giustifica le limitazioni di alcuni diritti spettanti
ai privati, soprattutto quella di costruire.
Alla disciplina dei beni pubblici rientra tra i beni collettivi l’aria, il mare l’etere, ad es. quest’ultimo utilizzato per le trasmissioni
televisive. L’etere è anche un bene limitato, quindi lo Stato oncede in uso le poche frequenze disponibili.
I principi costituzionali nazionali ed europei
La Costituzione italiana enuncia i principi in base ai quali la proprietà è pubblica o privata e i beni economici appartengono allo
Stato, a enti o privati e determinati beni possono essere espropriati.
Il Trattato di Roma lascia inalterato il regime di proprietà esistente negli Stati membri, non è a sfavore della proprietà pubblica
ma vuole assicurare un efficiente uso delle risorse esistenti, liberalizza gli scambi di merci e i movimenti di capitali, inoltre
impone la riduzione del debito pubblico, tramite dismissioni del patrimonio mobiliare ed immobiliare.
Quattro sono le principali caratteristiche del regime dei beni pubblici. La prima è la legittimazione generale dei pubblici poteri e
degli enti pubblici ad acquisire diritti di proprietà sui beni. La seconda caratteristica è che i pubblici poteri stabiliscono una
limitazione all’appropriazione dei beni da parte dei singoli, mediante l’apposizione di una riserva, quest’ultima impedisce che i
soggetti privati possano acquisire diritti in ordine a determinati beni, per es. le acque sono sempre pubbliche, come lo era in
passato la proprietà delle imprese produttrici di energia elettrica.
La terza caratteristica è l’esistenza di un regime giuridico pubblicistico dei beni, distinto dal regime giuridico della proprietà
privata. Il diritto di proprietà di alcuni beni è retto da apposite norme, ad es. i beni demaniali sono inalienabili e imprescrivibili,
quindi con il divieto dell’usucapione. Ciò per salvaguardare gli interessi della collettività sia da chi amministra i beni pubblici, sia
da terzi.
La quarta caratteristica riguarda l’uso dei beni pubblici. I principi di imparzialità e buon andamento comportano una serie di
obblighi a carico dell’amministrazione. Prima di concedere in uso risorse scarse per cui vi è una pluralità di interessi, è tenuta a
stabilire preventivamente i criteri per l’assegnazione ad es. per l’etere o la spiaggia. Le domande devono essere poste ad un
esame comparativo, inoltre può accordare una priorità al concessionario attuale rispetto ai concorrenti solo a parità di condizioni.
Un’ulteriore garanzia della proprietà privata è stabilita dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, infatti i pubblici
poteri non possono sottrarre i beni produttivi ai privati.
Il Trattato di Roma protegge la libertà di circolazione delle merci e dei capitali. Sotto il primo profilo, gli Stati possono proibire
la circolazione delle opere d’arte, poiché le norme europee lo consentono.
L’influenza del diritto europeo si manifesta, infine, in rapporto all’uso dei beni pubblici, stabilendo che tutti gli imprenditori di un
certo settore economico abbiano il diritto di accedere a pari condizioni al demanio pubblico per es. per istallarvi le proprie reti di
telecomunicazione. I vincoli europei produce effetti anche nei confronti dei privati che detengono infrastrutture di rilievo
essenziale, grazie all’antitrust, ad es. le norme relative alle reti ferroviarie dispongono che il gestore debba consentire a chiunque
di accedervi a condizioni non discriminatorie.
Il diritto europeo prescinde dalla titolarità del bene, ma detta norme a chiunque sia in relazione con esso, ciò che viene
disciplinato è l’uso del bene.
Rilevanza dell’uso dei beni pubblici
La proprietà privata è assoggettata a limiti volti ad assicurare la funzione sociale, il codice civile distingue tra la proprietà e l’uso,
assoggettando alla disciplina del demanio anche beni appartenenti ad altri soggetti in vista del conseguimento di fini di pubblico
interesse, per un uso collettivo ad es. le strade, i parchi, lido del mare. Ciò anche per i meni mobili indispensabili per
l’esplicazione delle funzioni di benessere (automezzi adibiti a trasporto pubblico) e per i diritti pubblici d’uso sui beni privati
(servitù militari, d’acquedotto). È affidata all’Agenzia del demanio la ricognizione dei beni appartenenti allo Stato e agli enti
pubblici, nonché dei beni utilizzati per uso pubblico ininterrottamente da oltre 20 anni con il consenso dei proprietari.
Dalla proprietà pubblica alle proprietà private
I beni pubblici sono sottoposti a regole a se stanti, un bene incluso nel demanio comporta la possibilità che questi reagiscano alle
turbative dell’integrità del bene con propri ordini, ad es. di demolizione delle opere abusive. La disciplina giuridica applicabile ai
beni pubblici non è completamente separata da quella relativa ai beni privati, ciò accade ad es. quando un ente pubblico può dare
in locazione un bene a privati. Si deve constatare una pluralità di beni e di statuti giuridici, tra i quali vi sono tratti comuni e tratti
distintivi, l’amministrazione può servirsi delle azioni espletabili anche da privati, mentre questi in taluni casi subiscono limiti alla
facoltà di godimento e di trasferimento dei beni di cui sono proprietari.
Tipologia di beni pubblici
I beni pubblici sono numerosi e differenziati, è difficile redigere una classificazione, ma possiamo vedere le principali categorie,
mettendo in primo piano l’utilizzazione sostanziale. Ordinando i beni in base alle diverse forme di fruizione, abbiamo beni a uso
collettivo, beni destinati all’uso di una o più pubbliche amministrazioni, beni di proprietà privata delle amministrazioni.
I beni a fruizione collettiva
Non ha importanza a quale amministrazione appartenga il bene, ma la destinazione del bene alla fruizione collettiva, ad es. la
strada, la spiaggia, giardini pubblici ecc.. essi sono destinati all’uso da parte di tutti i soggetti quelli che intendono passare,
passeggiare, ammirare. Per questi beni non vi è una proprietà nel senso comune del termine, vi è una scissione tra il proprietario
del bene e chi lo usa. Non possono nemmeno essere assoggettati a espropriazione forzata da parte di creditori
dell’amministrazione. Qualsiasi turbativa è da considerarsi illecita e fa sorgere il dovere di corrispondere un’indennizzo. Le
amministrazioni ne disciplinano l’uso tramite i c.d. poteri di polizia dei beni, le autorità competenti possono emanare atti
amministrativi generali per imporre un determinato comportamento (osservanza e sanzioni per chi trasgredisce). Altro vincolo
alla fruizione collettiva può essere determinato dalla concessione a privati (tratti di spiaggia con stabilimenti balneari).
I beni a fruizione collettiva si distinguono in due modi: basato sul tipo di uso dei beni e sui soggetti legittimati a fruirne, mentre
per alcuni beni l’uso è solo collettivo (demanio stradale), altri ammettono usi parziali riservati ai soggetti che ottengono
dall’amministrazione una concessione, ad es. gli stabilimenti balneari: in cambio del pagamento del canone, il titolare della
concessione ottiene per un certo periodo il godimento esclusivo, ma può consentirlo ad altri a titolo oneroso.
Anche tra i beni ad uso collettivo possiamo distinguere l’uso ordinario da quello eccezionale, questo è consentito per alcuni tipi di
trasporti consentiti dalle autorità preposte alla vigilanza o per manifestazioni pubbliche o competizioni sportive.
Infine l’uso di beni pubblici può essere a titolo oneroso o gratuito.
Quindi se consideriamo i beni a fruizione collettiva dal punto di vista dei soggetti legittimati all’uso, possono essere distinti a
seconda che la fruizione spetti a tutti o sia riservata ad alcuni, come accade per i mercati pubblici o i cimiteri. Questi ultimi
assoggettati al regime demaniale, per i quali i comuni possono consentire altre all’accesso, un uso diretto per sepolture private in
base ad apposite concessioni rilasciate a privati ed enti per sepoltura di famiglie e di collettività.
Quindi l’appartenenza del bene è del comune e concedendo l’uso del bene a privati.
Un caso particolare è quello dei beni confiscati alle organizzazioni criminali: essi sono destinati al patrimonio dello Stato, ma la
destinazione preferibile è l’affidamento ad associazioni e comunità che perseguono fini d’interesse sociale.
I beni destinati all’uso da parte delle pubbliche amministrazioni
Rientrano anche tra i beni pubblici anche quelli destinati alla fruizione da parte di una o più pubbliche amministrazioni per
interessi pubblici. L’uso è da intendersi come esclusivo, in senso assoluto (caserme, armamenti, navi da guerra) lo Stato è l’unico
potere pubblico titolare di funzioni di difesa e di offesa e della relativa potestà legislativa. In senso relativo, molto più numerosi,
edifici destinati a sedi di uffici pubblici, arredi ed altri beni destinati a un pubblico servizio. Possiamo fare un’ulteriore
distinzione a seconda che l’uso sia diretto o indiretto. L’uso diretto è permesso soltanto a chi sia legittimato in base ad un
rapporto d’ufficio o di servizio, come accade per l’accesso alle sedi degli uffici pubblici, l’uso indiretto è consentito agli utenti
dei servizi. Particolare importanza hanno le reti, gli impianti e altre dotazioni destinate all’esercizio dei servizi, ad es. gli
acquedotti in quanto i diritti sono incedibili, ma la cui fruizione è consentita a più di un operatore, al fine di promuovere la libera
concorrenza e l’uso più efficiente delle risorse disponibili.
I beni di proprietà privata delle pubbliche amministrazioni
Mentre i beni finora passati in rassegna sono pubblici per via del tipo di uso collettivo o individuale al quale sono destinati, altri
beni servono a conseguire utilità economiche, come ad es. gli immobili urbani non destinati a sedi di uffici pubblici, possono
essere ceduti a privati anche per scopi diversi da quello originario. I beni di questo tipo sono definiti beni di proprietà
imprenditoriale, anche se non necessariamente conferiti in un’impresa. Ad es. un ente pubblico dà in locazione un’immobile ad
un ufficio di un altro ente pubblico o ad un’impresa privata che gestisce un servizio di pubblica utilità, oppure come abitazione.
Un’attività imprenditoriale in senso proprio si ha per le partecipazioni azionarie detenute in società di capitali pubbliche e private.
La Corte costituzionale ha stabilito che restano sottoposte al controllo della Corte dei conti, finchè permane l’apporto finanziario
pubblico.
Altre distinzioni relative ai beni pubblici
La distinzione più rilevante è quella tra i beni demaniali e patrimoniali, questi ultimi distinti a seconda che siano disponibili o
indisponibili. Il codice civile non fornisce una definizione dei beni demaniali, si limita ad attribuire la proprietà allo Stato e agli
enti territoriali. I beni demaniali sono inalienabili e imprescrittibili, quindi i privati non possono avere diritto di proprietà, ma solo
di uso mediante concessione. Il codice civile elenca in modo tassativo le categorie di beni demaniali, ad es. il demanio militare e
quello marittimo c.d. demanio necessario, beni che possono appartenere sia a privati, sia alle pubbliche amministrazioni ma se
appartengono allo Stato diventano beni demaniali c.d. demanio accidentale ad es. strade, biblioteche, beni d’interesse culturale.
I beni patrimoniali appartengono anch’essi allo Stato e sono individuati in categorie (foreste, miniere, beni d’interesse
archeologico, caserme, ecc.). se gravati da uno specifico vincolo di destinazione, i beni patrimoniali sono detti indisponibili, gli
altri si dicono disponibili.
La distinzione tra beni demaniali e patrimoniali, non è certa in quanto non si fonda su un criterio sicuro, ad es. le foreste che
costituiscono il demanio forestale fanno parte del patrimonio indisponibile, sia per il demanio, sia per il patrimonio, togliendo i
vincoli di destinazione un bene può passare dal patrimonio indisponibile al patrimonio disponibile. Da diversi anni la
giurisprudenza ha esteso ai beni patrimoniali indisponibili l’autotutela prevista dal codice civile per quelli demaniali. Ad es. gli
alloggi pubblici destinati ai non abbienti non possono essere usucapiti.
Però mentre le disposizioni del codice civile escludono l’alienabilità dei beni demaniali, quelle più recenti la prevedono
espressamente.
Altra distinzione importante che riguarda i beni demaniali è che sono suddivisi in beni naturali (lido del mare) e artificiali (strade
e raccolte dei musei). Nel primo caso l’esistenza del bene dipende da fatti naturali ad es. il mare che si ritira, facendo affiorare
un’isola o un’ulteriore tratto di spiaggia, nel secondo caso è frutto di opera umana. Questa distinzione è importante poiché
nell’esempio della spiaggia che si aggiunge a quella esistente, viene dichiarata pubblica, senza bisogno che venga espressa
manifestazione di volontà da parte di pubblico potere. Questa volontà invece è indispensabile per i beni artificiali.
Vi sono anche beni artificiali che hanno le medesime caratteristiche dei beni naturali, ad es. laghi artificiali, l’opera umana ha
notevole importanza. Si pensi a un bosco: esso ha attitudine al godimento collettivo, ma solo se l’ente che lo amministra non si
limita a prevenire e reprimere l’abuso, bensì utilizzi tutti gli accorgimenti indispensabili per renderlo fruibile a tutti, quindi
evitando il rischio di incendi, fornire informazioni sui pericoli per l’incolumità e la salute del visitatore.
Inizio, modificazione ed estinzione della natura del bene
Vediamo come sorge, si modifichi e cessi la natura pubblica dei beni. L’inizio e la cessazione della natura pubblica di un bene
dipendono da fatti o atti giuridici. I primi sono fatti ai quali il diritto attribuisce rilievo mediante norme generali, residuali e
speciali. Fra gli atti giuridici che fanno sorgere diritti sui beni, vi sono le leggi, i provvedimenti amministrativi e quelli
giurisdizionali, gli atti negoziali. Il riconoscimento per forza di legge della natura pubblica del bene opera per determinati beni
culturali, denominati monumenti nazionali e perciò sottratti all’alienazione, come ed es. il Colosseo a Roma. Effetto simile si ha
sulle acque e le strade pubbliche, dando luogo a frequenti dispute. L’amministrazione pubblica può ricorrere all’espropriazione,
alla confisca, e la requisizione di beni di privati.
Poi vi sono i contratti (compravendita, cessione a titolo gratuito) sia del diritto di proprietà sia di quelli di uso. Hanno anche una
certa importanza le convenzioni di lottizzazione che consentono all’amministrazione di acquisire dai privati le aree necessarie per
l’installazione delle opere di urbanizzazione primaria, ai privati di ottenere le concessioni edilizie, una volta effettuato il
pagamento degli oneri per le opere di urbanizzazione. Fatti ed atti giuridici possono comportare la modificazione e l’estinzione.
Non è determinante se una figura soggettiva pubblica subentri all’altra, ma se muti il contenuto del diritto. Ad es. mediante un
atto normativo che sancisca il venir meno della natura demaniale c.d. sdemanializzazione. L’estinzione dei diritti interviene solo
in conseguenza di altre vicende, come il venir meno dell’oggetto, ad es. un edificio divenga inservibile ai fini militari, o del
vincolo di destinazione, come accade se una scuola viene trasferita in un’altra sede. Ma la giurisprudenza ammette l’estinzione di
un uso solo in presenza di atti e fatti che attestino in modo inequivocabile la volontà dell’amministrazione di sottrarre il bene alla
destinazione pubblica in modo permanente.
Una volta ammessa la capacità contrattuale delle pubbliche amministrazioni, non si può escludere la permuta di un bene. Un
comune può servirsene a condizione che serva a realizzare meglio gli interessi attribuiti alla sua cura.
Invece la possibilità di concedere ad un privato il diritto di prelazione su un determinato bene immobile va in contrasto con il
principio di imparzialità e trasparenza.
Conservazione, gestione, valorizzazione dei beni pubblici
Nei confronti dei beni dei quali sono proprietarie, le amministrazioni sono tenute a svolgere una serie di funzioni. Di conoscenza
che consiste nell’acquisizione ed organizzazione delle informazioni relative ai vari beni, alla situazione in cui versano, al loro
valore economico, mediante archivi e banche dati, ruolo svolto dall’Agenzia del demanio.
Altra funzione consiste nella conservazione dei beni, l’amministrazione ha obblighi di mantenimento più intensi di quelli che
gravano sui privati. Inoltre gli amministratori pubblici hanno il dovere di evitare danni a terzi e l’amministrazione è responsabile
nel caso di omessa custodia, in altri casi tale responsabilità è esclusa ad es. nel caso di un incendio di un cassonetto di rifiuti, in
quanto è impossibile una continua vigilanza. Una terza funzione è quella di gestione dei beni: essa può essere diretta e indiretta.
La prima include una serie di attività, dalla manutenzione alla individuazione di forme di fruizione più efficienti o meno onerosi,
dalla ristrutturazione alla verifica della persistente necessità od opportunità del possesso. Nel caso in cui questa verifica abbia
esito negativo, la gestione può essere affidata a privati tramite la concessione. L’amministrazione può stipulare contratti come
per es. il global service, utilizzato per la gestione del patrimonio immobiliare.
La finalità è quella di valorizzare i beni demaniali e patrimoniali, accrescendo il rendimento allo scopo di ampliare le risorse
destinate al settore pubblico.
Le dismissioni
Un’altra funzione dei pubblici poteri consiste nell’alienare i diritti relativi ai beni pubblici. In passato questa attività è stata
considerata eccezionale, in quanto si riteneva che il sovrano non disponesse dei beni ma li amministrasse soltanto. In realtà la
dismissione è tutt’altro che eccezionale, le dismissioni mobiliari hanno fornito ingenti risorse al settore pubblico. I soggetti che le
dispongono sono lo Stato, le regioni e gli enti locali, gli enti pubblici funzionali. L’oggetto delle dismissioni possono essere sia i
beni demaniali che patrimoniali, i decreti del Ministero dell’economia e delle finanze che dispongono il trasferimento dei beni
alle società incaricate dell’alienazione comportano il passaggio dei beni al patrimonio disponibile.
L’aste è la regola principale per l’alienazione di beni pubblici, però vi è una deroga per il trasferimento degli immobili a talune
società come la Patrimonio dello Stato s.p.a.
Inoltre ha acquisito rilievo la c.d. cartolarizzazione dei crediti, cioè la cessione dei diritti di credito, come quelli della Cassa
deposito e prestiti. Allo stesso modo sono in atto operazioni di cartolarizzazione dei crediti derivanti dalla vendita dei beni
immobili appartenenti ai pubblici poteri e agli enti pubblici. Mediante le cartolarizzazioni il valore economico dei beni immobili
viene corrisposto alle rispettive amministrazioni dalle società acquirenti, le quali poi collocano i beni sul mercato. In questo modo
le amministrazioni possono ottenere subito le somme di denaro che altrimenti acquisirebbero solo al termine della procedura di
alienazione tutt’altro che breve.
Altre varianti riguardano i procedimenti relativi ad alcune specie di beni, ad es. quelli di interesse storico e culturale, per i quali è
prevista un apposito procedimento dichiarativo, spetta alla soprintendenza ai beni e alle attività culturali dichiarare l’interesse
storico, culturale ed archeologico di un bene, indipendentemente a chi appartiene. Ove tale interesse sia attestato, non costituisce
comunque un impedimento assoluto all’alienazione. Qualora l’interesse culturale sia escluso ne deriva la sdemanializzazione, con
possibilità di alienazione.
Ulteriori differenze attengono agli effetti dell’alienazione, a volte non comporta il venir meno del vincolo di destinazione che
grava sul bene, come accade per i beni demaniali conferiti alla società Patrimonio dello Stato. Altre volte il vincolo di
destinazione si trasferisce sulle risorse acquisite grazie alle dimissioni, ad es. gli alloggi precedentemente destinati alle forze
armate. In ogni caso le risorse acquisite non possono essere destinate a spese correnti, ma alla riduzione del debito, per il
raggiungimento degli obiettivi del patto di stabilità e crescita.
IL PROCEDIMENTO
Attività amministrativa e procedimenti
Finora le pubbliche amministrazioni sono state considerate in termini statici: sono state esaminate le loro funzioni e gli strumenti
(organizzazione, finanza e beni) con le quali queste vengono svolte. Occorre ora considerarle in termini dinamici, esaminando il
modo in cui esse svolgono la loro attività.
Le forme dell’attività amministrativa
Le funzioni amministrative si svolgono in diversi modi, nella definizione di norme giuridiche, nel rilascio di autorizzazioni, nella
conclusione di contratti, nell’erogazione di pensioni, nella prestazione di cure mediche ecc.. occorre ora esaminare le diverse
forme giuridiche con cui viene svolta l’attività amministrativa.
Dal punto di vista strutturale, l’attività delle pubbliche amministrazioni non si distingue da quella di ogni altro soggetto di diritto.
Esse pongono in essere sia dichiarazioni di volontà (provvedimenti amministrativi e i contratti), di scienza (con verbali e
certificati) e di giudizio (come pareri e valutazioni tecniche), sia operazioni materiali (demolizione di un fabbricato abusivo,
arresto di un ladro, prestazioni sanitarie). Spesso anche i comportamenti negativi dell’amministrazione assumono rilevanza, ad es.
il silenzio della pubblica amministrazione.
Alcune funzioni sono svolte attraverso funzioni materiali: attività dei medici, dei docenti, smaltimento rifiuti. Queste attività non
ci interessano in quanto sono regolate da discipline non giuridiche e non dal diritto amministrativo.
Maggiore attenzione meritano la dichiarazioni di volontà e la distinzione principale è quella tra atti unilaterali e accordi. Il
processo decisionale delle pubbliche amministrazioni è sempre (o quasi), regolato dal diritto pubblico, sia per decisioni
unilaterali, sia per gli accordi.
Tra gli accordi, abbiamo i contratti, ci sono vari procedimenti per concludere un contratto tra cui il procedimento di
concertazione.
Tra gli atti unilaterali, la figura principale è quella dei provvedimenti amministrativi: sono gli atti emanati a conclusione di un
procedimento amministrativo, con il quale l’amministrazione esercita i poteri a loro conferiti dalla norme per la cura di interessi
pubblici. Questi si distinguono dagli altri atti che si collocano all’interno di questi procedimenti in funzione servente: atti
strumentali (proposte, pareri, richieste di informazione).
La procedimentalizzazione dell’attività amministrativa
Consiste in un’attività ordinata in sequenze. Le decisioni delle pubbliche amministrazioni non sono prese in modo istantaneo, ma
si formano attraverso procedimenti, necessario per accordare autorizzazioni edilizie, irrogare una sanzione pecuniaria, o per
concludere un contratto di appalto. La decisione è poi racchiusa in un atto finale (l’autorizzazione, la sanzione, la decisione), ma
il contenuto di quest’atto è in gran parte determinato dagli atti che hanno avuto luogo nel corso del procedimento.
Ciò è dovuto al fatto che la pubblica amministrazione ha un’organizzazione complessa e svolge la propria attività attraverso
diversi uffici che hanno ruoli e competenze diverse e lo svolgimento di funzioni amministrative è attribuito dalle norme,
attribuendo non solo compiti e poteri, ma stabilendo le modalità di svolgimento e di esercizio.
Esse disciplinano il processo di formazione delle decisioni: individuando gli organi competenti, i presupposti per l’adozione dei
provvedimenti e prevedono la consultazione di determinati uffici, attribuendo poteri e funzioni di partecipazione a soggetti
pubblici e privati. Il potere può essere legittimamente esercitato (il provvedimento può essere emanato) solo se si è svolto il
procedimento previsto dalla norma ed è legittimo se il suo contenuto è coerente con le risultanze del procedimento stesso.
L’articolazione dell’attività amministrativa in procedimenti ha diversi scopi, serve a dare ordine all’attività amministrativa e
serve a definire il ruolo dei singoli uffici, distribuendo il potere di decisione. Serve anche a consentire ai soggetti privati di far
valere il proprio punto di vista, per tutelare il proprio interesse, che in alcuni casi potrebbe essere leso (espropriazione) o
soddisfatto (autorizzazione). Serve anche a consentire ai soggetti pubblici e privati di partecipare all’attività amministrativa in
chiave collaborativi, a tutela degli interessi generali.
Procedimenti amministrativi e altri procedimenti giuridici
Le funzioni amministrative si svolgono mediante procedimenti ai quali partecipano diversi uffici e anche soggetti privati. in ciò si
differenziano dall’attività dei privati, i quali di regola esercitano in modo istantaneo i loro poteri (il privato non ha bisogno di un
procedimento per autorizzare il vicino a transitare su un proprio fondo). Il procedimento si conclude con l’emanazione di un atto,
sul quale sono anche eventualmente previsti dall’ordinamento dei controlli , anche giurisdizionali: il vizio di un atto formale può
invalidare la sentenza o il vizio di un atto strumentale può invalidare un provvedimento.
Tuttavia il procedimento amministrativo si differenzia nettamente da quello legislativo e dal processo giurisdizionale, i
procedimenti amministrativi hanno strutture estremamente diverse l’una dall’altra, descritti da migliaia di leggi e regolamenti.
Mentre il procedimento legislativo e il processo sono disciplinati essenzialmente da norme generali, per il procedimento
amministrativo prevalgono le norme speciali relative a singoli tipi di procedimento. Quindi il procedimento legislativo
(indipendentemente dal contenuto della legge) e il processo (indipendentemente dal reato commesso) si svolgono sempre nello
stesso modo, salvo poche varianti.
Il procedimento amministrativo varia in ragione del tipo di provvedimento da emanare (rilascio patente di guida, imposizione di
un vincolo su un bene privato di interesse storico ecc.), perché ogni tipo di procedimento ha le sue norme. Esistono comunque
delle norme generali che si applicano a tutti i procedimenti amministrativi, nell’ordinamento italiano sono contenute
essenzialmente nella legge n. 241/1990, che pone solo alcune regole comuni.
Il potere amministrativo e discrezionalità
Il procedimento amministrativo è innanzitutto un modo di esercizio del potere amministrativo.
Il potere amministrativo
Alcune differenze tra il procedimento amministrativo e altri tipi di procedimento giuridico sono già stati indicati, bisogna
aggiungere che il primo si caratterizza per il tipo di potere che attraverso esso è esercitato.
Con il procedimento legislativo si esercita un potere libero, dato che il legislatore è, entro certi limiti posti dai principi
costituzionali e dal diritto europeo, libero di individuare i fini da perseguire (disciplinare l’edilizia, l’assetto urbanistico, la
sicurezza, l’igiene, la finanza pubblica). Al contrario il potere esercitato dal giudice nel processo è vincolato dalla legge (non può
discutere se la legge è sbagliata, ma deve solo farla rispettare). Il procedimento amministrativo è una via di mezzo, perché le
pubbliche amministrazioni devono rispettare le leggi, ma devono anche colmare i vuoti lasciati dalle norme e definire in concreto
l’assetto di interessi (per es. precisando i criteri di assegnazione degli alloggi, valutando la situazione economica degli aspiranti,
decidono se sgombrare con forza gli alloggi abusivamente occupati). Per un verso le amministrazioni devono essere imparziali,
per l’altro esse non sono indifferenti rispetto gli interessi in gioco, anzi sono portatrici di interessi pubblici.
Il potere amministrativo implica un ruolo di mediazione, affidato al suo titolare, tra la norma e l’effetto giuridico. La norma non
produce immediatamente l’effetto, ma ne affida la produzione al titolare del potere, in questo caso alla pubblica amministrazione,
per es. spetta alla pubblica amministrazione stabilire il limite di velocità in determinate strade (mentre quello delle autostrade è
fissato per legge).
Norme giuridiche e poteri amministrativi
A monte di un potere amministrativo, vi è sempre una norma, che lo attribuisce all’amministrazione; a valle vi sono gli effetti che
la norma mira a d ottenere attraverso l’esercizio del potere. Ciò significa che i poteri amministrativi devono avere sempre un
fondamento normativo, quindi le amministrazioni possono emanare provvedimenti solo nei casi previsti dalle norme.
È il principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi che si fonda sul principio di legalità. La fonte legislativa deve non solo
contemplare l’emanazione del provvedimento, ma anche indicare i presupposti e il contenuto “per non violare il principio di
legalità sostanziale”, questo principio però ha qualche eccezione o limitazione come nel caso delle ordinanze d’urgenza.
Gli stessi principi sono affermati dalla giurisprudenza comunitaria, secondo la quale gli interventi dei pubblici poteri nella sfera
di attività privata di ogni persona, devono essere fondati sulla legge ed essere giustificati dai motivi contemplati dalla legge.
Caratteri del potere amministrativo
L’esercizio di alcuni poteri (come quello di recedere dal contratto e quello di emanare le leggi) determina l’immediata produzione
dell’effetto giuridico, altri poteri (come quello di chiedere l’annullamento del contratto e quello dello Stato di impugnare una
legge regionale e viceversa) si esercitano agendo in giudizio (rispettivamente davanti al giudice civile e alla Corte costituzionale).
I poteri amministrativi rientrano nel primo caso: le pubbliche amministrazioni, per produrre l’effetto previsto dalle norme, non
hanno bisogno di rivolgersi a un giudice. Il privato inizia con un ricorso, che impugna il provvedimento per ottenere
l’annullamento rivolgendosi ad un giudice per ottenere la rimozione degli effetti del provvedimento. Il procedimento deve essere
esercitato entro un certo termine, che è il termine entro il quale il procedimento deve concludersi; è disciplinato da numerose
regole; è soggetto a controlli affidati ad organi amministrativi e giurisdizionali. Regole e controlli sono volti ad assicurare il
corretto perseguimento dell’interesse pubblico.
Potere amministrativo e interessi protetti
Nell’attribuire i poteri amministrativi vengono individuati con precisione i presupposti (per es. all’espropriazione per pubblica
utilità si può procedere sono nei casi previsti dalla legge) e il contenuto (per es. l’ammontare delle sanzioni pecuniarie) dei
relativi provvedimenti. Disciplinano il procedimento con norme generali, sia relative a singoli tipi di procedimento, impongono
regole relative alla formazione della decisione, come quella della coerenza tra motivazione e dispositivo e quella della non
disparità di trattamento; prevedono controlli amministrativi e giurisdizionali.
Abbiamo da un lato la natura funzionale dell’attività amministrativa, dall’altro della garanzia dei diritti dei cittadini, prevenire il
rischio di abusi significa assicurare che l’interesse pubblico sia correttamente perseguito e che gli interessi rilevanti siano
adeguatamente valutali. Ciò spiega perché regole e controlli possono essere invocati dai titolari di questi interessi, partecipando al
procedimento amministrativo e impugnando il provvedimento dinanzi al giudice.
Ne consegue che nei confronti del potere amministrativo, i titolari degli interessi coinvolti si trovano in una situazione più
favorevole che nei confronti di un potere privato: chi voglia ottenere un’autorizzazione amministrativa è più tutelato rispetto di
chi voglia ottenere un’autorizzazione dal proprio vicino di casa, perché può partecipare al procedimento di formazione della
decisione e invocare il rispetto delle regole, mentre la decisione del vicino è insindacabile.
La pubblica amministrazione non si trova affatto in una posizione di supremazia nei confronti dei cittadini, è che la pubblica
amministrazione è titolare di numerosi poteri amministrativi di cui i privati non possono essere titolari. Ma il regime giuridico di
questi poteri è volto a limitare le scelte delle amministrazioni e a tutelare i diritti dei cittadini. Infatti quest ultimi non si trovano
in una situazione di soggezione ma di interesse legittimo (non è soggezione perché consente al suo titolare di incidere
sull’esercizio del potere).
Le valutazioni amministrative; la discrezionalità
Nonostante le norme e la giurisprudenza limitino in vario modo i poteri amministrativi, alle pubbliche amministrazioni
rimangono sempre margini di scelta. L’attività amministrativa ha spesso possibilità di scelta tra più soluzioni compatibili alla
norma. Per es. in presenza di un edificio pericolante occorre: interpretare le norme, per identificare l’ufficio competente; valutare
il rischio di crollo; individuare una misura (tra demolizione e restauro; decidere se concedere finanziamenti; adottare misure
temporanee (chiusura traffico adiacente). Quindi bisogna fare delle scelte anche per individuare il miglio modo per assicurare il
soddisfacimento dell’interesse pubblico o il bilanciamento dei diversi interessi, comunque rimane il fatto che la decisione adottata
è spesso opinabile essendo difficile o impossibile distinguere la soluzione giusta da quelle sbagliate.
Le scelte squisitamente amministrative, cioè al miglior modo di curare l’interesse pubblico, ad es. in quale punto della città
costruire un ospedale, il tracciato di una autostrada, chiusura del traffico in una zona della città, a chi spetta? All’amministrazione
o al giudice?
È il problema della discrezionalità amministrativa, che ha diversi aspetti: se emanare un certo provvedimento, quando emanarlo,
con quale contenuto, come esternarlo e quali elementi accidentali inserirvi, sono diversi tipi di valutazione amministrativa. Nel
primo elemento, (se emanare un certo provvedimento) la discrezionalità spesso manca perché in presenza dei presupposti di
legge, l’emanazione del provvedimento è obbligata, Nel secondo (nel quando emanarlo) la discrezionalità è limitata per via della
previsione di un termine del procedimento. Negli altri due elementi la discrezionalità ha intensità molto variabile.
La realizzazione di interessi pubblici coincide normalmente con la realizzazione o con il sacrificio di altri interessi, pubblici e
privati: la realizzazione di un ospedale, incide non solo sugli interessi relativi alla sanità, ma anche su interessi pubblici (aspetto
urbanistico, alla viabilità) e privati (per il privato proprietario dell’area). Se le norme non dispongono diversamente,
l’amministrazione nel compiere la scelta, deve considerare non soltanto l’interesse primario, ma anche gli altri interessi
meritevoli di tutela.
Discrezionalità amministrativa e controllo giurisdizionale
Anche se nel linguaggio comune discrezionalità è sinonimo di libertà, nel diritto amministrativo non è così, in quanto è stato
bilanciato dal principio di legalità e dall’esigenza di tutelare i diritti dei cittadini.
La soluzione sviluppata in Italia, è il ricorso a regole logiche o di comune esperienza, oggettiva e verificabile (come quella della
parità di trattamento, della logicità, della completezza dell’istruttoria, dell’esatta rappresentazione dei fatti). La loro violazione è
sintomatica del cattivo svolgimento della funzione, determina l’illegittimità del provvedimento e il suo annullamento. Si tratta di
regole non previste dalle norme, ma elaborate nel tempo dalla stessa giurisprudenza per evitare l’eccesso di potere.
Attraverso il sindacato per eccesso di potere, il giudice non sostituisce la propria valutazione a quella dell’amministrazione, ma
controlla che si sia formata correttamente.
La nozione di discrezionalità, esprime una situazione tra la libertà e il vincolo: all’amministrazione spettano scelte, ma esse
devono essere esercitate in modo da realizzare l’interesse pubblico.
Gli atti totalmente vincolati in realtà sono pochi.
La discrezionalità tecnica
Diverse dalle scelte relative a interessi, almeno concettualmente, sono quelle relative all’applicazione di conoscenze
specialistiche: per es. se una sostanza è pericolosa, se un farmaco è sicuro ecc. Sono quelle che definiscono valutazioni tecniche,
che si distinguono dagli accertamenti tecnici proprio per l’opinabilità della scelta, per il margine di incertezza che essa lascia, per
la variabilità del risultato in relazione al metodo adottato. L’espressione tradizionale è discrezionalità tecnica, che corrisponde a
quella amministrativa.
Il problema del controllo giurisdizionale è complicato dal fatto che spesso valutazioni amministrative di tipo diverso sono
compresenti e intrecciate. Si pensi alle decisioni relative all’ammissione in commercio di un farmaco o di prodotti alimentari
geneticamente modificati, spesso è difficile raggiungere certezze scientifiche in ordine alla qualità e ai rischi dei prodotti e delle
sostanza in questione e ciò costringe le autorità pubbliche a operare insieme alle valutazioni tecniche, delicate scelte relative alla
tutela degli interessi.
L’obbligo di provvedere; il termine del procedimento
Si è già osservato che l’esercizio del potere amministrativo è doveroso. In presenza dei presupposti previsti dalle norme (come
l’istanza di un privato, la commissione di un illecito, il verificarsi di un evento pericoloso), il procedimento deve essere avviato e
il provvedimento emanato.
A carico dell’amministrazione vi sono: un obbligo di procedere (di avviare il procedimento), un obbligo di provvedere (cioè di
concluderlo).
L’obbligo di procedere risponde a esigenze sia di efficienza dell’amministrazione e di controllo, sia di garanzia dei privati, i quali
aspirino a ottenere una misura favorevole (nei procedimenti a iniziativa di parte) o a rimuovere lo stato di incertezza all’eventuale
adozione di una misura sfavorevole (a quelli di iniziativa d’ufficio).
È difficile stabilire quando viene violato l’obbligo del procedimento, la 241/1990 impone che per ogni tipo di procedimento deve
essere stabilito un termine massimo di durata, l’amministrazione stessa fissa il termine e così vincola la propria condotta futura.
Nel farlo si tiene conto sia dei dati oggettivi, dalla complessità e anche dell’organizzazione della singola amministrazione (uffici,
mezzi, attrezzature, personale). Se non menzionato il termine la legge lo stabilisce in novanta giorni.
Il decorso del termine non fa venir meno il potere, né l’obbligo dell’amministrazione di provvedere. Esso, qualifica la sua inerzia
come inadempiente, aprendo la strada ai rimedi contro il silenzio dell’amministrazione.
La disciplina del procedimento
La disciplina del procedimento amministrativo consiste in principi e regole in parte generali, relative a tutti i procedimenti, in
parte speciali, relativi ad ampie categorie di procedimenti o a singoli tipi. Sono contenuti in parte nelle norme ed in parte elaborati
dalla giurisprudenza.
I principi giurisprudenziali
Il diritto amministrativo è una materia estremamente ampia in termini normativi: vi sono poche norme di portate generale, ma
numerosissime norme relative a singole funzioni, quindi a singoli procedimenti. La disciplina del procedimento amministrativo
da un lato disciplina le modalità d’esercizio per garantire il corretto perseguimento degli interessi pubblici e la tutela di quelli
privati, dall’altro la diversità delle funzioni e dei procedimenti amministrativi rende difficile l’elaborazione di una disciplina
generale che regoli in dettaglio lo svolgimento del procedimento.
A causa di tutti questi fattori, la maggior parte dei principi generali relativi al procedimento è di origine giurisprudenziale, essi
sono stati elaborati dai giudici in sede di valutazione della legittimità dei provvedimenti amministrativi.
Ciò è avvenuto attraverso la tecnica di controllo basata sull’eccesso di potere, la giurisprudenza ha elaborato una serie di regole,
annullando i provvedimenti che non le osservassero. Quindi al principio di imparzialità corrisponde la disparità di trattamento e al
principio dell’esatta rappresentazione dei fatti corrisponde il travisamento dei fatti. I giudici per valutare la legittimità di un
provvedimento usano il principio di ragionevolezza, proporzionalità, buona fede, libertà di iniziativa economica. In ogni caso le
regole elaborate dai giudici sono fluide, perché non codificate dalle norme, e generiche, perché fatte per essere applicate a
procedimenti molto diversi l’uno dall’altro.
Le discipline legislative
Tutto ciò è riscontrabile nei vari ordinamenti: quello nazionale, europeo, regionale, di altri Stati.
In molti ordinamenti sia dell’Europa occidentale, sia del mondo anglosassone sono state introdotte discipline legislative generali
del procedimento amministrativo. Solo pochi ordinamenti (quello austriaco) vi è una disciplina analitica che regola
compiutamente lo svolgimento del procedimento. In altri come l’Unione europea e Regno Unito non vi è una disciplina
legislativa generale. Vi è una eterogeneità nelle discipline legislative del procedimento: alcune leggi lo disciplinano
analiticamente, altre si concentrano su alcune fasi o aspetti, alcuni si occupano solo di alcuni tipi di procedimenti, altre sono
applicabili a tutti i procedimenti (in Italia), alcune adottano un approccio “processuale” o “giudiziale” (quella austriaca), altre un
approccio politico o partecipativo (quella statunitense, basata sulla rappresentanza degli interessi), altri ancora entrambi gli
approcci (quella tedesca, italiana, spagnola). In alcuni ordinamenti vi è un’unica legge sul procedimento, in altri come la Francia
ve ne sono diversi.
Nel complesso la disciplina di ciascun procedimento risulta da regole giurisprudenziali e da disposizioni normative (a volte con
portata generale) come il principio di proporzionalità e la regola del termine del procedimento, altre volte si applicano a grossi
gruppi di procedimenti, come la regola della predeterminazione dei criteri di decisione, relativi ai procedimenti di sovvenzione,
altre riguardano singoli tipi di procedimento.
Per esempio, lo svolgimento di un concorso pubblico è governato da regole generali (termine del procedimento), giurisdizionali
(relative al funzionamento degli organi collegiali), regole relative a tutti i concorsi (per la composizione della commissione, per la
correzione degli elaborati) e da regole stabilite per il singolo concorso.
Principi del diritto amministrativo e principi del procedimento
Molti di quelli che vengono normalmente definiti “principi del procedimento” sono in realtà relativi, in generale, all’attività
amministrativa, se non all’amministrazione nel suo complesso: ad es. il principio di imparzialità e buon andamento sono riferiti
all’organizzazione e non e non all’attività amministrativa.
Questi principi hanno per lo più origine giurisprudenziale, ma alcuni sono codificati dalle norme costituzionali o nelle leggi sul
procedimento. Queste ultime sono ad es. principi di imparzialità, economicità, contraddittorio, trasparenza e certezza del tempo e
si trovano in quasi tutte le leggi. L’individuazione dei principi, è in certa misura arbitraria: lo stesso principio può essere
chiamato in modo diverso o inteso in modo estensivo, ma analizzeremo quelli che in Italia hanno una consacrazione
costituzionale o legislativa o sono più spesso utilizzati nella giurisprudenza.
I principi del procedimento nell’ordinamento italiano
Tra i principi più importanti vi è quello di imparzialità e di buon andamento enunciati nella Costituzione. Esse hanno varie
applicazioni relative per es. all’assetto organizzativo e alla gestione del personale. Per quanto riguarda i procedimenti
amministrativi, la giurisprudenza e il legislatore si sono incaricati di trarre regole specifiche. Dall’imparzialità deriva il dovere di
valutare e ponderare gli interessi rilevanti, dal buon andamento derivano i principi di economicità e di efficacia affermati dall’art.
1 della l.n. 241/90.
L’economicità riguarda il rapporto tra mezzi e risultati, quindi impone di fare buon uso delle risorse (materiali, finanziarie ed
umane) a disposizione. Un’applicazione del principio di economicità è il divieto di aggravare il procedimento (per es. chiedendo
un parere o disponendo un accertamento tecnico non previsto dalla legge) se non per esigenze straordinarie e motivate.
L’efficacia riguarda il rapporto tra obiettivi e risultati, quindi è rispettata se l’azione dell’amministrazione è idonea al
raggiungimento degli obiettivi prefissati in sede normativa e politica.
All’economicità e all’efficacia viene spesso accostato il principio dell’efficienza, in termini generici sinonimo di buon
andamento, in termini specifici riguarda il rapporto tra costi e benefici, quindi implica l’effettiva utilità tra costi e benefici, quindi
l’effettiva utilità delle decisioni.
Con il principio della ragionevolezza si indica la plausibilità e giustificabilità della scelta operata dall’amministrazione, quindi al
bilanciamento di interessi operati dall’amministrazione, che deve tenere conto degli interessi rilevanti e non comportare il loro
inutile sacrificio.
Principio di proporzionalità in base al quale la scelta dell’amministrazione deve essere tale da raggiungere il risultato voluto, ma
deve comportare il minore sacrificio possibile per gli interessi rilevanti. Per es. in presenza di un edificio pericolante (che può
causare il ferimento di passanti), questo principio sarebbe violato sia se si imponesse l’obbligo di camminare velocemente o di
indossare un cappello (difetterebbe l’idoneità del mezzo rispetto al fine), se si vietasse di camminare in un area più ampia di
quella potenzialmente interessata (difetterebbe quello della misura adottata), se si vietasse di camminare in un area più ristretta
(difetterebbe quello dell’adeguatezza).
Non hanno valore assoluto quello di giusto procedimento e quello della partecipazione, il primo riguarda i procedimenti che
sfociano in misure ristrettive per i destinatari, come quelli ablatori e sanzionatori: prima dell’adozione di simili misure occorre
svolgere un’adeguata istruttoria e offrire agli interessati la possibilità di essere ascoltati. Il secondo di portata generale essendo
riferito a tutti i procedimenti con il quale si indicano le norme che indicano gli obblighi dell’amministrazione e i poteri degli
interessati. Entrambi i principi possono essere sacrificati in presenza di esigenze prevalenti, come la celerità e la segretezza.
Poi vi è il principio di buona fede, che impone all’amministrazione di tenere conto dell’affidamento generato dai privati dai suoi
provvedimenti e comportamenti e quello di consequenzialità che impone di rispettare i criteri di azione che essa stessa si sia data,
per es. attraverso circolari e direttive (la violazione di circolari è sintomatica di eccesso di potere. Infatti varie norme impongono
alle amministrazioni di prefissare criteri, per far ciò viene operato uno sdoppiamento dell’esercizio del potere in due momenti,
quello della determinazione dei criteri e quello della loro applicazione. Ad es. per la concessione di vantaggi economici a soggetti
pubblici e privati, è preceduta dalla determinazione e dalla pubblicazione dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse
devono attenersi.
Oltre a questi principi generali, vi sono quelli relativi a singole materie, per es. in materia di lavori pubblici, qualità, tempestività,
correttezza, libera concorrenza tra gli operatori; in materia di incentivi alle imprese, pubblicità delle risorse, necessità dell’aiuto,
compatibilità, controllo.
Molto importanti i principi della semplicità e della pubblicità.
La semplificazione amministrativa
Naturale derivazione dei principi di buon andamento, economicità ed efficacia è quello della semplicità. La l.n. 241/90 ha avviato
una politica di semplificazione amministrativa per due principali ragioni: la riduzione delle spese che esso consente alle
amministrazioni (impiego di nuove tecnologie e eliminazione di documenti inutili) e per il miglioramento della qualità dei servizi
resi ai cittadini e alle imprese, per i quali ogni adempimento amministrativo rappresenta un costo ed un ostacolo. Diversi sono gli
istituti di semplificazione: la conferenza di servizi e gli accordi tra amministrazioni nel trattare la conclusione del procedimento;
la disciplina dei pareri e delle valutazioni tecniche, nel trattare la struttura del procedimento; l’autocertificazione, nel trattare i
procedimenti dichiarativi; la denuncia di inizio attività e il silenzio assenso, nel trattare le autorizzazioni. Prima questi istituti
erano previsti da norme speciali, quindi applicabili solo a singoli tipi di procedimento, ora sono di carattere generale. La l. n.
537/93 ha avviato un massiccio processo di semplificazione di numerosi procedimenti, infine nel 1997 è stato previsto che la
semplificazione è un processo permanente, alimentato annualmente da una legge di semplificazione approvata su iniziativa del
governo (riduzione del numero delle fasi procedimentali, riduzione dei termini del procedimento).
L’accesso ai documenti amministrativi
L’art. 1 l.n. 241/90 spesso definita legge sulla trasparenza amministrativa, enuncia espressamente i principi di pubblicità e di
trasparenza. Prima di questa legge la regola era piuttosto quella del segreto d’ufficio imposto ai dipendenti pubblici. Nel
procedimento determina l’obbligo delle amministrazioni di rendere pubbliche determinate informazioni (come il termine di
ciascun procedimento), e di comunicare determinate circostanze (come l’avvio del procedimento) agli interessati.
Il principale istituto nel quale il principio si esprime è il diritto dei cittadini di accedere (prendere visione o copia) ai documenti
amministrativi (cartacei, fotografie, nastri, memorie) detenuti dalla pubblica amministrazione concernenti attività di pubblico
interesse. La nozione di documenti amministrativi non va confusa con quella di atti amministrativi: quest ultimi (provvedimenti o
atti strumentali) sono sempre dichiarazioni (di volontà, di scienza o di giudizio) e non hanno necessariamente forma scritta, i
documenti amministrativi invece sono supporti materiali, rappresentativi di atti o circostanze rilevanti per l’amministrazione. Se
un simile supporto non esiste non vi è diritto d’accesso.
Titolari del diritto sono tutti i soggetti privati “che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una
situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso. Non quindi qualunque cittadino, ma solo
coloro che siano titolari di un interesse che l’ordinamento tutela. La richiesta d’accesso deve essere motivata, per dimostrare
l’utilità dell’accesso per la tutela dell’interesse in questione.
Più ampia è la disciplina d’accesso nei confronti degli enti locali, che stabilisce che tutti gli atti dell’amministrazione comunale e
provinciale sono pubblici e prevede che hai cittadini sia assicurato il diritto di accedervi. Il diritto si esercita non solo nei
confronti degli enti pubblici, ma anche nei confronti dei gestori di pubblici servizi e di tutti i soggetti privati, limitatamente alla
loro attività di pubblico interesse.
Se la richiesta è evidentemente fondata, l’accesso è consentito senza formalità (accesso informale), se vi sono dubbi sulla
legittimazione del richiedente, la domanda determina l’avvio di un procedimento amministrativo (procedimento di accesso
formale).
Il principio della pubblicità non è un principio assoluto, in quanto vi sono documenti non accessibili, individuati dalla stessa
amministrazione che li detengono. È la legge che indica gli interessi a tutela dei quali l’accesso può essere escluso, difesa
nazionale, ordine pubblico, politica monetaria ecc. è ovviamente il giudice, in sede di giudizio sulla legittimità del diniego di
accesso, a valutare l’esclusione dell’accesso a determinati documenti.
L’oggetto e l’ambito di applicazione della legge sul procedimento
Nell’ordinamento italiano la disciplina legislativa generale del procedimento amministrativo è contenuta nella l. n. 241/90, che è
stata oggetto di revisione da parte della l. n. 15/2005, la quale ha anche introdotto una disciplina organica del provvedimento
amministrativo.
L’individuazione dei provvedimenti amministrativi
La legge disciplina il procedimento, ma non ne dà una definizione, quindi si pone il problema di individuare i procedimenti: cioè
di stabilire che cosa è un procedimento amministrativo e cosa non lo è. Neanche il procedimento legislativo e i procedimenti
giurisdizionali sono definiti dalle norme, tuttavia queste identificano chiaramente gli atti di iniziativa (proposta di legge, l’atto di
citazione, di ricorso) e gli atti conclusivi (la legge, la sentenza), quindi l’individuazione dei procedimenti è facile. La l.n. 241/90
invece è imprecisa sia con riferimento all’inizio che alla fine del procedimento: stabilisce cosa succede se il procedimento
amministrativo inizia, ma non dice quando un procedimento deve ritenersi iniziato, cioè quali atti determinano l’apertura del
procedimento; stabilisce che esso deve concludersi con un provvedimento espresso, ma non dà una definizione di provvedimento
amministrativo, né fornisce criteri certi per identificarlo. Proticamente si pongono due problemi principali. Il primo è quello dei
procedimenti che non si concludono con un provvedimento amministrativo, ma con atti di natura diversa. Il secondo è dato dai
collegamenti tra procedimenti diversi.
Procedimenti senza provvedimento
Le principali figure di provvedimenti amministrativi sono: le autorizzazioni, le concessioni, le espropriazioni, le sanzioni e così
via. Il legislatore con la 241/90 ha mirato a disciplinare i procedimenti volti all’emanazione di simili provvedimenti.
Tuttavia, le pubbliche amministrazioni pongono in essere anche provvedimenti diversi, come quelli contrattuali, quelli
organizzativi, quelli finanziari e quelli dichiarativi. Comunque alla base dei procedimenti ci sono sempre i principi di del buon
andamento e della certezza del tempo.
Ai procedimenti che non si concludono con l’emanazione di un provvedimento la legge si applica parzialmente, per es. non
avrebbe senso applicare l’obbligo di motivazione a un procedimento finanziario, volto all’adempimento di un debito
dell’amministrazione e non all’esercizio del suo potere. Però i principi enunciati dall’art. 1 valgono per tutta l’attività
amministrativa e istituti come il termine e il responsabile rispondono ad esigenze anche di altri provvedimenti.
Procedimenti collegati
La distinzione tra provvedimento e atto strumentale non è netta, dato che alcuni atti strumentali richiedono a loro volta un
procedimento, che può a sua volta essere soggetto alla disciplina legislativa. Vi sono anche possibili nessi tra diversi
procedimenti: di continenza (per es., il procedimento per l’elaborazione di un parere che si svolge nell’ambito di uno più ampio),
di presupposizione (se un procedimento inizia con la proposta di un’amministrazione, esso non può iniziare prima che si concluda
quello volto alla formulazione della proposta), di parallelismo (per realizzare un impianto industriale sono necessarie diverse
autorizzazioni). In queste ipotesi il termine e il responsabile vanno individuati per il procedimento principale o complessivo, per
le sue parti o subprocedimenti o per entrambi?
La scienza giuridica e la giurisprudenza hanno chiarito che essi vanno determinati con riferimento al procedimento principale o
complessivo, corrispondente al provvedimento che incide sugli interessi del privato: infatti è a tutela degli interessati che la legge
impone la certezza dei tempi e l’individuazione delle responsabilità. Per chi aspiri ad una autorizzazione per es. non è
particolarmente utile conoscere la durata del subprocedimento volto all’elaborazione di un parere, ma è utile conoscere quanto
tempo può trascorrere tra la ricezione della sua domanda e il suo accoglimento o rigetto. Le amministrazioni possono determinare
termini e responsabilità delle singole fasi, ma soprattutto quelle dell’intero procedimento. Ciò può richiedere anche un
coordinamento quando singole fasi si svolgono presso altre amministrazioni.
Il catalogo dei procedimenti
La nozione di procedimento nella 241/1990 è imprecisa ed impossibile da delimitare: il confine tra le sequenze di atti soggette
alle sue previsioni e quelle non soggette ad esse non è netto.
La legge impone alle pubbliche amministrazioni di compilare e tenere aggiornato un catalogo dei procedimenti amministrativi di
propria competenza, ciò perché ciascun procedimento individuato è oggetto di previsioni generali, il termine e l’ufficio
responsabile devono essere determinati in via generale dalle amministrazioni. La 241/90 ha costretto le amministrazioni a operare
un censimento dei propri procedimenti per dare un’idea dei risultati. In questo modo l’interessato che aspira a ottenere un
vantaggio dall’emanazione di un provvedimento, può conoscere il termine entro il quale l’amministrazione può emanarlo e
l’ufficio al quale rivolgersi per avere informazioni o presentare memorie e documenti.
Ovviamente può accadere che nell’individuazione dei procedimenti, le amministrazioni applichino la legge in modo erroneo,
l’interessato può ben impugnare un provvedimento al quale non corrisponda un procedimento elencato dal regolamento della
relativa amministrazione.
Nel caso in cui un provvedimento non sia stato identificato dall’amministrazione la legge stabilisce il termine di novanta giorni.
L’ambito di applicazione oggettivo e soggettivo
Stabilito cosa può intendersi per procedimento ai fini dell’applicazione della l. n. 241/90 occorre precisare a quali procedimenti si
applicano le sue previsioni. Ciò va esaminato in termini oggettivi, cioè con riferimento ai tipi di procedimento che essa regola, sia
in termini soggettivi cioè con riferimento alle amministrazioni alle quali essa si applica. Dal primo punto di vista, la maggior
parte delle disposizioni sono dettate per tutti i procedimenti.
Dal secondo punto di vista la l. n. 241/90 essendo una legge nazionale è applicabile alle amministrazioni statali e agli enti
pubblici nazionali e non è applicabile alle amministrazioni dell’ordinamento comunitario, che è sopranazionale. Più complesso è
il problema dell’applicazione della legge alle amministrazioni regionali ed enti locali, soprattutto dopo la riforma del 2001 che ha
modificato il riparto delle competenze legislative e regolamentari tra Stato, regioni ed enti locali. Quindi le regioni potrebbero
disciplinare il procedimento in modo diverso, in quanto le regioni ed enti locali hanno potestà statutaria e i secondi hanno potestà
regolamentare per le funzioni a loro attribuite. Comunque la 241/90 prevede che le regioni ed enti locali regolino la materia nel
rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei confronti dell’azione amministrativa, quindi la potestà
legislativa delle regioni ed enti locali si riduce agli aspetti di dettaglio, ad es. le regioni potrebbero dettare una propria disciplina
della conferenza di servizi, ma difficilmente potrebbero prescindere da principi come quello della pubblicità o da istituti come il
termine del procedimento.
Per gli enti pubblici economici, la disciplina del procedimento non è applicabile all’attività d’impresa da essi svolta.
Per le autorità indipendenti il problema è complesso, alcune autorità infatti tendono a compensare alla carenza di legittimazione,
derivante dalla loro indipendenza dal potere politico, rafforzando le garanzie procedimentali (autorità garante della concorrenza
e del mercato), altre invece tendono a sfuggire all’applicazione trovando conforto in leggi ad hoc (Banca d’Italia, Consob).
La legge non è applicabile all’attività amministrativa svolta dagli organi costituzionali (camera e Presidenza della Repubblica) o
di rilievo costituzionale (Consiglio superiore della magistratura).
La struttura del procedimento
Il procedimento viene studiato in base alle diverse fasi, variamente individuate in quanto hanno strutture estremamente
diversificate (per es. iniziativa, istruttoria, decisione, integrazione dell’efficacia). Alcuni hanno un’articolazione molto complessa,
con varie fasi chiaramente identificabili (elaborazione piano urbanistico), altri estremamente semplici, magari ridotte al minimo
(ordinanze d’urgenza).
Quelle che seguono sono le fasi più comuni.
L’avvio
L’iniziativa procedimentale può essere d’ufficio o di parte. Nel primo caso, è la stessa amministrazione a delibere l’avvio del
procedimento, verificatosi il presupposto al quale la legge ricollega l’emanazione del provvedimento. Questo presupposto può
essere una situazione giuridica (come l’emanazione di una legge, scadenza di un termine) o una circostanza di fatto (commissione
di un illecito, situazione pericolosa). Delle circostanze di fatto l’amministrazione può venire a conoscenza in vari modi, attraverso
un’attività di vigilanza o una denuncia. Nel secondo caso il procedimento consegue un’istanza del soggetto interessato,
l’amministrazione opera una sommaria valutazione, poiché non sempre l’istanza dell’interessato fa sorgere l’obbligo di
provvedere.
L’iniziativa può anche essere di un’altra amministrazione pubblica, mediante una proposta.
L’istanza e la proposta costituiscono l’atto iniziale del provvedimento, con la ricezione di uno di questi parte il termine iniziale
del procedimento. Con quelli d’ufficio bisogna individuare, superata la fase di vigilanza, il momento in cui l’amministrazione
decide di procedere. È importante individuare questo momento perché da esso decorre il termine finale del procedimento,
facendo sorgere in capo all’amministrazione l’obbligo di informare determinati soggetti.
Con la comunicazione di avvio del procedimento, si consente la partecipazione degli interessati al procedimento (per i
procedimenti volti all’emanazione di provvedimenti restrittivi).
I suoi destinatari sono i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre gli effetti diretti (quelli che
siano titolari di interessi oppositivi).
L’omissione della comunicazione di avvio determina un vizio di procedimento, invalidando il provvedimento finale. Questa
invalidità comunque non necessariamente conduce all’annullabilità del provvedimento, in quanto la legge dispone che
l’omissione della comunicazione può essere fatta valere solo dal soggetto interessato.
L’istruttoria e il responsabile del procedimento
L’istruttoria è normalmente la fase centrale del procedimento, nella quale si forma la decisione amministrativa, attraverso
l’acquisizione degli interessi e dei fatti rilevanti. L’acquisizione dei fatti può richiedere adempimenti come accertamenti tecnici,
ispezioni, inchieste, pareri e valutazioni tecniche. Ove sia necessario acquisire documenti, per la semplificazione, si procede con
l’autocertificazione e attraverso l’obbligo del responsabile del procedimento di acquisire i documenti in possesso della stessa o di
altre amministrazioni.
Una buona discrezionalità di questa fase del procedimento è prevista dalla legge, che elenca anche le funzioni del responsabile
del procedimento, che deve essere determinato in via generale dall’amministrazione per ogni tipo di procedimento. Con il termine
responsabile si indica più la titolarità di un compito che l’obbligo di rispondere delle proprie azioni, (fermo restando la
soggezione del funzionario responsabile alle normali regole sulla responsabilità dei dipendenti).
Non necessariamente l’ufficio responsabile del procedimento è competente per l’adozione del provvedimento finale, se non lo è
l’ufficio competente deve tenere conto dell’istruttoria da esso compiuta.
L’attività consultiva
L’amministrazione procedente, prima di provvedere, può chiedere pareri o valutazioni tecniche ad altre amministrazioni o uffici.
I pareri sono resi principalmente da organi consultivi, per lo più collegiali (Consiglio di Stato, Consiglio superiore dei lavori
pubblici, commissione edilizia). È previsto anche che vengano chiesti pareri ad amministrazioni od uffici non aventi funzioni
consultive, in alcuni casi possono essere chiesti pareri di associazioni private, come i sindacati di imprese o di lavoratori, in questi
casi il parere costituisce una forma di partecipazione al procedimento.
I pareri possono essere obbligatori, se previsti dalla legge, o facoltativi, se richiesti dall’amministrazione di sua iniziativa
(circostanza eccezionale, per via del divieto di aggravare il procedimento). Quelli obbligatori possono essere vincolanti se è
previsto che l’amministrazione debba seguire le indicazioni.
Poiché la mancata elaborazione dei pareri loro richiesti può bloccare il procedimento, la legge fissa i termini per renderli, decorsi
detti termini, l’amministrazione può procedere indipendentemente dall’acquisizione del parere.
Nel caso di richiesta di valutazioni tecniche, se non vengono elaborate entro i termini fissati, il responsabile del procedimento
deve chiederle ad altri organi o amministrazioni o a istituti universitari ed in questo caso la legge prevede anche la sospensione
del termine del procedimento per il tempo necessario alla loro acquisizione.
La partecipazione degli interessati
Il principio della partecipazione permette agli interessati di intervenire nel procedimento con osservazioni, deduzioni,
opposizioni. La l.n. 241/90 individua i soggetti legittimati ad intervenire e i loro poteri.
I soggetti legittimati, che si aggiungono ai destinatari della comunicazione di avvio, i quali entrano nel procedimento. La legge
privilegia gli interessi oppositivi e consente l’intervento non solo ad altre amministrazioni pubbliche ed a soggetti privati, ma
anche alle associazioni e ai comitati portatori di interessi diffusi (come tutela dell’ambiente, della salute, del patrimonio artistico
e culturale).
Gli interventori, possono prendere visione degli atti e presentare memorie scritte e documenti. Uno dei poteri è il diritto
d’accesso.
L’amministrazione deve dimostrare di aver valutato i documenti e le memorie presentate, ciò però non significa che deve
necessariamente accoglierle, il potere di decisione rimane in capo all’amministrazione.
Un’ulteriore forma di partecipazione per i procedimenti a iniziativa di parte, impone all’amministrazione di comunicare al
richiedente prima di adottare un provvedimento negativo (il rifiuto di accordare un’autorizzazione) le ragioni che impediscono
l’accoglimento della sua domanda (per es. la mancanza di un documento), consentendogli di presentare ulteriori osservazioni o
documenti. Il difetto di questa comunicazione rende illegittimo il provvedimento finale. La legge precisa che la comunicazione
interrompe il termine procedurale, che ricomincia poi a decorrere, quindi determinando un sostanziale aumento del termine.
Gli accordi tra amministrazioni e interessati
Il procedimento può sfociare in un accordo tra amministrazioni e gli interessati, sono di due tipi, l’accordo procedimentale (o
integrativo o preliminare), che determina il contenuto discrezionale del provvedimento; l’accordo sostitutivo, che sostituisce il
provvedimento, il primo è un atto strumentale del procedimento, il secondo è l’atto conclusivo. L’amministrazione può prima di
concludere il provvedimento, concludere un accordo informale. La stipula dell’accordo deve essere preceduta da una
“determinazione dell’organo che sarebbe competente per l’adozione del provvedimento. Questa determinazione è richiesta a
garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa. in caso di inadempimento di una delle parti si
applicano le regole del contratto e non quelle del provvedimento amministrativo, però la legge in caso di recesso unilaterale, che
è consentito all’amministrazione “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse”, quest’ultimi devono essere sopravvenuti (per
es. una nuova tecnologia, che rende inutilmente dispendioso o inquinante l’impianto, per la cui costruzione era stato concluso un
accordo). Al privato è dovuto un indennizzo (per es. per le spese sostenute vanamente).
Invece l’amministrazione può revocare il provvedimento senza essere obbligata a corrispondere un indennizzo, dal contratto non
si può recedere unilateralmente e l’inadempimento obbliga al risarcimento del danno (che è più di un indennizzo).
La conclusione del procedimento
Il procedimento è volto all’emanazione di un atto conclusivo, la cui natura è variabile: può essere una dichiarazione di volontà, o
una dichiarazione di scienza, un accordo. L’atto in questione può essere imputabile a un solo soggetto o essere riconducibile ad
una pluralità di persone, di uffici o di amministrazioni.
La deliberazione collegiale
Se l’atto finale del procedimento è di un organo collegiale, la sua emanazione richiede un procedimento ad hoc, volto alla
formazione della volontà o dell’avviso dell’organo stesso. Stesso procedimento si applica quando l’atto dell’ufficio collegiale non
è quello conclusivo, ma strumentale del procedimento (per es. un parere). Vi sono una serie di regole, che riguardano
principalmente la convocazione dell’organo, la validità dell’adunanza, lo svolgimento dell’adunanza, la deliberazione,
l’esternazione della deliberazione. La loro violazione determina l’illegittimità della deliberazione.
Il potere di convocazione spetta al presidente del collegio, che però è obbligato a convocarlo entro un termine congruo se lo
richiede la maggioranza dei componenti. L’avviso di convocazione deve essere comunicato entro un termine congruo e deve
contenere l’ordine del giorno (cioè gli argomenti da trattare, a meno che questi non siano già stabiliti dalle norme come nelle
commissioni di concorso), il collegio può deliberare su argomenti non presenti all’ordine del giorno solo se tutti i componenti
presenti siano d’accordo.
I collegi reali o perfetti, possono riunirsi e deliberare solo se siano presenti tutti i componenti, ma i membri titolari possono
essere sostituiti dai supplenti.
Per i collegi virtuali o imperfetti, deve essere presente la maggioranza dei membri in carica.
Lo svolgimento dell’adunanza è diretto dal presidente, che decide l’ordine di trattazione degli oggetti e dà la parola. Le adunanze
sono di regola riservate, eccezionalmente pubbliche.
La deliberazione viene adottata attraverso un procedimento di votazione, che deve ottenere il voto favorevole della maggioranza
dei presenti tra i quali vanno computati anche gli astenuti e le scheda bianche. Le modalità di espressione del voto sono decise dal
collegio, il voto deve essere segreto per le deliberazioni che riguardano persone. Il risultato della votazione viene proclamato dal
presidente ma la deliberazione deve essere verbalizzata, altrimenti inesistente.
Gli atti strumentali complessi
Il provvedimento può esprimere anche la volontà di più organi: ciò avviene quando la legge stabilisce che esso sia emanato da più
organi congiuntamente (decreto interministeriale), su proposta di un altro organo o amministrazione per es. dal ministero
dell’economia e delle finanze su proposta della Banca d’Italia, di concerto o d’intesa con un altro organo per es. il ministero
d’intesa con le regioni. Si hanno quindi decisioni pluristrutturate e di atto complesso.
Gli accordi tra amministrazioni
Il procedimento può dare luogo alla conclusione di accordo che può essere l’atto finale del procedimento. Le pubbliche
amministrazioni hanno sempre concluso accordi tra loro per regolare e coordinare l’esercizio delle rispettive competenze, per
realizzare progetti impegnativi. A questi accordi partecipano anche soggetti privati.
La legge prevede gli accordi di programma volti a realizzare opere e interventi che richiedono la partecipazione di
amministrazioni a diversi livelli di governo. Queste norme hanno un’applicazione estremamente ampia e variegata, infatti le
pubbliche amministrazioni concludono accordi tra loro e con privati per ottenere risultati che non potrebbero ottenere facilmente
con provvedimenti unilaterali. Gli accordi non strumenti di negoziazione più che di semplificazione.
La conferenza di servizi
L’atto conclusivo del procedimento è il frutto dell’attività di acquisizione dei fatti rilevanti e degli interessi coinvolti. Le norme
disciplinano i procedimenti regolando questa attività in sequenza, cioè stabilendo un certo ordine per i vari adempimenti. Tuttavia
le diverse fasi possono essere concentrate in un’unica fase nella quale i diversi interessi pubblici sono oggetto di valutazione
contestuale da parte dei rappresentanti delle varie amministrazioni, appositamente riuniti è la conferenza di servizi, che
semplifica il procedimento accelerando e favorendo il coordinamento tra le amministrazioni e il confronto tra gli interessi
coinvolti. Le conferenze di servizi sono di due tipi: istruttoria e decisoria.
Quella istruttoria è convocata dall’amministrazione procedente, titolare del potere amministrativo. La valutazione di questa
opportunità spetta all’amministrazione stessa, in particolare al responsabile del procedimento e non è tenuta a recepire nel
provvedimento le soluzioni emerse in sede di conferenza, motivando la propria decisione, la conferenza di servizi decisoria è
indetta quando l’amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nullaosta, o assensi da altre amministrazioni
pubbliche. Il provvedimento finale della conferenza di servizi sostituisce a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla
osta o atto di assenso di competenza delle amministrazioni partecipanti. Le norme che richiedono l’assenso di altre
amministrazioni per l’emanazione di un provvedimento rallentano il procedimento: un’amministrazione può bloccare il
procedimento stesso, astenendosi dall’accordare il proprio assenso. Ma l’esigenza di accelerazione e di coordinamento è
particolarmente forte, tanto da cercare modifiche ed integrazioni della disciplina. Ma queste modifiche ed integrazione devono
comunque cercare di tutelare i singoli interessi pubblici. La disciplina ha oscillato tra il criterio di maggioranza (che agevola la
formazione della decisione) e quello di unanimità (che garantisce maggiormente i singoli interessi). La soluzione adottata dal
legislatore è stata quella di rimettere la decisione all’amministrazione procedente, che formulerà una determinazione motivata di
conclusione del procedimento, valutando le risultanze della conferenza. La decisione dell’amministrazione procedente può
comportare il sacrificio di singoli interessi, di cui siano titolari singole amministrazioni che rimangono in minoranza nella
conferenza, però solo per determinati interessi (relativi all’ambiente, al paesaggio, al patrimonio storico-artistico e alla salute) è
previsto un rimedio, consistente nella rimessione della decisione all’autorità politica innescando altri problemi di colore politico.
Per questo ulteriori norme intervengono demandando la decisione alla Conferenza Stato-regioni o alla Conferenza unificata.
L’integrazione dell’efficacia
Il procedimento non si conclude con l’emanazione dell’atto, sono necessari altri adempimenti, come il controllo dell’atto, la sua
comunicazione, il pagamento di un tributo, la produzione di un documento, la prestazione di un giuramento. Questa è la fase
integrativa dell’efficacia, soprattutto con riferimento ai controlli preventivi di legittimità.
Tipologia
I procedimenti possono essere classificati in vari modi: per materie o per funzioni, per amministrazioni procedenti, per parti o
destinatari, per grado di complessità, nessuna classificazione è esaustiva, in quanto l’ordinamento crea continuamente nuovi tipi e
sottotipi di procedimento, che si incrociano anche tra loro.
Tipologia dei procedimenti e dei provvedimenti
La classificazione più diffusa è quella basata sulle funzioni o sugli effetti del provvedimento finale: procedimenti autorizzatori,
concessori, ablatori e così via. Ai diversi tipi di provvedimenti corrispondono diverse strutture procedimentali: per es. nei
procedimenti sanzionatori è accentuato il profilo del contraddittorio, per quelli concessori è importante la predeterminazione dei
criteri, in quelli autorizzatori possono essere introdotti criteri di semplificazione, che valorizzano la responsabilità del privato.
I procedimenti strumentali
L’attività amministrativa è procedimentalizzata, sia quella finale che quella strumentale: ai procedimenti finali, attraverso i quali
si svolgono le funzioni amministrative, si affiancano dunque i procedimenti strumentali, relativi al funzionamento interno
dell’amministrazione. Questi ultimi sono spesso standardizzati, poiché possono svolgersi in modo analogo nelle diverse
amministrazioni, dato che essi soddisfano esigenze simili in ciascuna di esse (dotazione del personale, organizzazione degli
uffici, controllo della spesa), quindi hanno per oggetto l’organizzazione amministrativa, il personale o la finanza.
Attraverso i procedimenti organizzativi viene esercitata la potestà organizzativa dell’organizzazione, essi servono
all’articolazione degli uffici, alla definizione dei rapporti fra essi, alla disciplina del loro funzionamento e così via. Spesso danno
luogo a regolamenti di organizzazione e l’individuazione degli uffici dirigenziali. Rientrano tra quelli organizzativi anche i
procedimenti di controllo, in quanto volti a verificare la funzionalità degli uffici.
I procedimenti di amministrazione del personale sono volti all’emanazione degli atti relativi al rapporto tra l’amministrazione e i
dipendenti, assunzioni, trasferimenti, irrogazioni di sanzioni disciplinari, dimissioni ecc..
Attraverso i procedimenti finanziari le amministrazioni spendono il loro denaro per pagare i propri fornitori, i propri dipendenti, i
titolari di borse di studio. Alla base di questi procedimenti c’è l’approvazione del bilancio, che comporta lo stanziamento dei
fondi, poi vi è il procedimento amministrativo attraverso il quale l’impegno di spesa viene assunto.
I procedimenti dichiarativi
Abbiamo i procedimenti costitutivi e dichiarativi, i primi sono volti alla modificazione della realtà giuridica, quindi danno luogo
a dichiarazioni di volontà, i secondi sono volti al suo accertamento, quindi danno luogo a dichiarazioni di scienza. I procedimenti
dichiarativi si concludono di regola con atti non soggetti a provvedimento (iscrizioni, certificati, verbali, relazioni, notificazioni,
avvisi). Alla base degli atti dichiarativi vi sono, quindi, una situazione di fatto e il suo accertamento o la sua comunicazione. In
alcuni procedimenti dichiarativi è prevalente l’aspetto dell’accertamento (inchieste, ispezioni), in altri quello della comunicazione
(come nelle pubblicazioni e nelle notificazioni).
Questi procedimenti sono stati oggetto di una massiccia semplificazione grazie all’autocertificazione e alla presentazione di atti e
documenti da parte di cittadini. In questo modo si limitano le richieste di certificati, di autentiche e di firme.
Procedimenti e accordi
I procedimenti di concertazione sono volti alla conclusione di numerosi tipi di accordo: contratti di appalto o fornitura, contratti
collettivi per la disciplina dei rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici, accordi di programma, patti territoriali e contratti d’area
per lo sviluppo locale, convenzioni tra università e ospedali. Le pubbliche amministrazioni hanno sempre fatto largo uso di
accordi.
Procedimenti nazionali, comunitari, composti
L’ordinamento comunitario è privo di una disciplina generale del procedimento, ma bisogna comunque esaminare i rapporti tra
l’attività delle amministrazioni nazionali e quella delle istituzioni europee, infatti i procedimenti amministrativi nazionali servono
spesso all’attuazione delle decisioni comunitarie, inoltre spesso sono variamente collegati a procedimenti comunitari o si fondano
con essi per formare procedimenti composti, che si svolgono in parte presso amministrazioni nazionali, in parte presso
amministrazioni comunitarie. Ad es. in certi procedimenti di finanziamento alle imprese, si ha un’istruttoria nazionale e una
decisione comunitaria.
Il procedimento può avere un andamento ascendente (trasmissione della domanda dell’amministrazione nazionale a quella
comunitaria), discendente (definizione degli obiettivi e dei criteri a livello comunitario e la loro attuazione a livello nazionale) o
misto (con varie fasi ai due livelli). Tutto ciò perché l’integrazione amministrativa nazionale a quella europea è molto intensa.
Uno dei problemi è l’individuazione del giudice (nazionale o comunitario) competente per l’impugnazione delle decisioni. Le
cose si complicano ancor più nei rapporti tra amministrazioni nazionali ed internazionali, quindi nei procedimenti che si svolgono
in parte a livello nazionale o comunitario e in parte a livello internazionale, per es. la definizione di norme uniformi in materia di
prodotti alimentari.
 IL PROVVEDIMENTO
Nozioni e caratteri
Il provvedimento amministrativo è l’atto con il quale a conclusione di un procedimento, viene esercitato il potere amministrativo:
ponendo norme, accordando un’autorizzazione, irrogando una sanzione ecc.
Natura della nozione
Il provvedimento amministrativo, nell’ordinamento italiano, non è né definito né individuato con precisione, non vi è una norma
che dice che cos’è un provvedimento amministrativo, né norme che forniscono sicuri criteri di identificazione, però il
procedimento di formazione è oggetto di alcune regole generali il cui ambito di applicazione è tuttavia incerto e variabile, quello
del procedimento amministrativo è a sua volta una nozione imprecisa. Questa disciplina non individua il proprio oggetto, dato
che manca una definizione di provvedimento amministrativo: questa nozione continua ad essere presupposta, ed è un compito
continuo dell’interprete individuarne i caratteri ed i confini.
Il regime giuridico dei provvedimenti amministrativi, continua a risultare da una serie di regole, ciascuna delle quali può
applicarsi a un diverso insieme di atti.
Il provvedimento serve solo a sintetizzare le regole a cui sono normalmente sottoposti gli atti di esercizio dei poteri
amministrativi e a ricostruire un regime giuridico. Gli atti di esercizio dei poteri amministrativi sono normalmente soggetti a
questo regime, a meno che le norme non dispongono diversamente, ad es. stabilendo che il permesso di costruire è irrevocabile.
Definire o delimitare con precisione la nozione è non solo impossibile, ma anche inutile, si può soltanto, preso atto del suo
carattere impreciso, individuare i caratteri normali o più frequenti dei provvedimenti.
Potere amministrativo, procedimento, provvedimento, processo
Quindi ogni definizione di provvedimento amministrativo è arbitraria, tuttavia vi sono due caratteri in assenza dei quali parlare di
provvedimento amministrativo ha poco senso: l’emanazione a seguito di procedimento, l’impugnabilità dinanzi al giudice, di
solito quello amministrativo.
La nozione è nata da due esigenze, la prima che si è posta con la nascita del giudice amministrativo è quella di individuare gli atti
impugnabili dinnanzi ad esso, distinguendoli da quelli non impugnabili in quanto strumentali (che non ledono un interesse di
cittadini o enti morali giuridici, la seconda è sorta con l’introduzione della 241/90, ed è quella di individuare l’atto conclusivo del
procedimento e quindi i procedimenti ai quali applicare la disciplina. Ogni potere amministrativo conferito a una pubblica
amministrazione deve essere di regola esercitato attraverso un procedimento, soggetto alla disciplina legislativa, che deve
concludersi con un provvedimento impugnabile dinnanzi al giudice amministrativo.
I caratteri
Ora possiamo sintetizzare i principali caratteri del provvedimento, questo è un atto di esercizio di un potere, quindi è un atto
unilaterale che produce effetti giuridici anche nei confronti di soggetti diversi da quello che lo emana. L’imperatività del
provvedimento non è un suo carattere proprio, perché suggerisce una prevalenza della volontà dell’amministrazione su quella del
destinatario che spesso non esiste (le autorizzazioni presuppongono il consenso del destinatario).
Invece essendo un atto di svolgimento di una funzione, derivano caratteri come l’emanazione a seguito di un provvedimento, la
motivazione, la soggezione a controlli amministrativi e giurisdizionali, la sindacabilità per eccesso di potere.
È un atto impugnabile dinnanzi a un giudice, ha un’immediata produzione di effetti, per cui l’invalidità del provvedimento dà
luogo ad annullabilità e non a nullità e l’inoppugnabilità in assenza di tardiva impugnazione. Altri caratteri sono la ricorribilità in
sede contenziosa (l’interessato può chiedere all’autorità amministrativa di ritirare o modificare il provvedimento, la soggezione
del provvedimento alla revoca, alla soppressione e all’annullamento d’ufficio, è un privilegio della pubblica amministrazione,
alla quale è consentito di far valere essa stessa l’invalidità dei propri atti.
Ambito della nozione
Come abbiamo già detto la nozione di provvedimento è una nozione imprecisa, che ha comunque degli atti che certamente ci
rientrano, ma ha anche varie zone grigie, costituite da atti che presentano solo alcuni dei caratteri indicati.
Provvedimenti amministrativi e altri atti di pubblici poteri
I provvedimenti amministrativi sono atti di esercizio di poteri amministrativi. Di conseguenza nono sono provvedimenti gli atti di
esercizio della funzione legislativa e di quella giurisdizionale posti in essere dai relativi organi, anche se il loro contenuto può
essere analogo a quella di un provvedimento: quindi, c.d. leggi-provvedimento, sono leggi soggette al relativo regime giuridico, e
non provvedimenti amministrativi.
La legge esclude l’impugnabilità degli atti politici, in quanto sono atti posti in essere da un organo costituzionale nell’esercizio
delle funzioni di governo e quindi nell’attuazione dell’indirizzo politico, però sono ammessi i ricorsi al Tar qualora incidano in
modo immediato sugli interessi dei privati.
Sono soggetti al regime del provvedimento gli atti di alta amministrazione, come i provvedimenti di nomina o trasferimento di
alti dirigenti amministrativi (prefetti, ambasciatori) o il decreto di scioglimento di un consiglio comunale.
Ambigua è la natura degli atti delle amministrazioni degli organi costituzionali o di rilievo costituzionale relativi
all’organizzazione e al funzionamento degli organi stessi. Per es. gli atti relativi al personale della Camera e del Senato
(funzionari e commessi) non sono soggetti alla disciplina legislativa del procedimento, né impugnabili dinanzi a nessun giudice
(ma solo dinanzi a organi di giustizia interna).
Provvedimenti amministrativi e atti privati
I provvedimenti amministrativi sono atti unilaterali, quindi non sono tali gli accordi, in particolare quelli sostitutivi del
provvedimento, soggetti ad una disciplina ispirata a quella del contratto. Non sono provvedimenti i contratti della pubblica
amministrazione, ma sono considerati tali i singoli atti del procedimento contrattuale, come il bando di gara e l’aggiudicazione.
Non sono soggetti al regime del provvedimento gli atti di esercizio di poteri privati (come il recesso da un contratto) posti in
essere dalle pubbliche amministrazioni, quasi come i soggetti privati.
La scienza giuridica tende a rifiutare la qualificazione degli atti emanati da soggetti privati come provvedimenti, ritenendo che
un provvedimento amministrativo possa essere emanato solo da un soggetto pubblico.
Atti normativi e atti amministrativi generali
Agli atti normativi emanati dalle pubbliche amministrazioni, come molti statuti e regolamenti, si applica il regime giuridico del
provvedimento amministrativo: sono soggetti alla disciplina legislativa del procedimento, sono impugnabili dinnanzi al giudice
amministrativo.
La Costituzione provvede a ripartire tra i diversi livelli di governo non solo la potestà legislativa, ma anche quella di emanare atti
normativi subordinati alla legge. Infatti l’art. 117 attribuisce la potestà regolamentare allo Stato nelle materie di legislazione
esclusiva, agli enti locali in ordine alle funzioni loro attribuite, alle regioni in tutte le altre materie. Inoltre questi atti hanno i
caratteri tipici delle fonti del diritto: devono essere pubblicati, vanno interpretati, non possono essere derogati da atti e la loro
violazione dà luogo a illegittimità per violazione di legge. In più questi atti sono sottratti all’obbligo di motivazione e ai loro
procedimenti non si applicano le norme sulla partecipazione degli interessati. Queste ultime due esclusioni non si applicano a tutti
gli atti amministrativi generali non aventi destinatari determinati né determinabili, ma rivolto a un gruppo indeterminato di
individui: le direttive, i bandi, atti per fissare tariffe. Questi atti sono soggetti al regime del provvedimento ma spesso, proprio per
il loro contenuto generale, non sono impugnabili davanti ad un giudice amministrativo, in quanto non ledono immediatamente
l’interesse del privato. Essi devono essere impugnati unitamente agli atti applicativi: per esempio, il regolamento che ha posto un
divieto insieme a quello che irriga la sanzione per la sua violazione, il bando di concorso insieme al provvedimento di esclusione,
ma se il bando contiene clausole immediatamente lesive dei suoi interessi, per esempio stabilendo requisiti dei quali egli è
sprovvisto, il candidato ha l’onere di impugnarlo immediatamente.
La differenza tra i rispettivi regimi giuridici rendono rilevante la distinzione tra atti normativi e atti amministrativi generali:
distinzione spesso difficile per determinati atti, di incerta natura di alcune pubbliche amministrazioni (come le istituzioni di
vigilanza della Banca d’Italia e i provvedimenti da carattere generale della Consob).
Altri tipi particolari di atto
Gli atti dichiarativi sono sottratti al regime tipico del provvedimento, perché le norme prevedono la loro impugnazione davanti a
giudici diversi da quello amministrativo e predispongono rimedi diversi per l’impugnazione come la querela per falso.
Molte sanzioni amministrative sono in buona parte sottratte al regime del provvedimento, il loro procedimento è disciplinato
dalle norme in modo più dettagliato, ed esse sono impugnabili dinnanzi a giudici diversi da quello amministrativo (di regola il
giudice ordinario).
Gli atti di controllo sono di regola provvedimenti amministrativi, anche se la giurisprudenza esclude l’impugnabilità dinnanzi al
giudice amministrativo di quelli della Corte dei conti.
Gli atti esternati oralmente (come un ordine di polizia o quello di un superiore gerarchico) sono in gran parte sottratti al regime
tipico del provvedimento. Da un lato la loro emanazione non richiede un procedimento e dall’altro non sono impugnabili
dinnanzi ad un giudice amministrativo, in quanto in un processo amministrativo si deve depositare il provvedimento impugnato
insieme al ricorso. Ma si procede in altri modi, ad esempio impugnando il provvedimento sanzionatorio irrogato in seguito al
mancato rispetto dell’ordine stesso. Per altri aspetti, questi atti condividono il regime del provvedimento come la disapplicabilità
e la sidacabilità per eccesso di potere.
Anche le operazioni materiali poste in essere dall’amministrazione non si possono qualificare come provvedimenti, ma sono atti
di esecuzione di provvedimenti ad es. la disciplina del traffico automobilistico o il respingimento o l’accompagnamento alla
frontiera.
Profili strutturali
Prima si sono analizzati i caratteri che differenziano il provvedimento dagli altri atti giuridici, ora vediamo i requisiti che un atto
deve avere per essere un provvedimento.
Estinzione e requisiti del provvedimento
Spesso si pone il problema di stabilire se un provvedimento amministrativo esiste, (diverso dal problema della validità, un
provvedimento può essere esistente ma invalido), il provvedimento può essere annullato dal giudice o dall’amministrazione
stessa ma, fino a quando ciò non avviene, rimane esistente e produce i suoi effetti.
La disciplina fornisce indici decisivi per stabilire che un certo atto è una legge, poiché vi è la promulgazione da parte del
Presidente della Repubblica e l’inserimento nella Raccolta ufficiale, similmente per stabilire se un atto è una sentenza, basta far
riferimento l’autorità emanante, al suo deposito e all’autoqualificazione dell’atto.
La legge stabilisce che un provvedimento è nullo se manca degli elementi essenziali, però la legge non individua gli elementi
essenziali. Però i casi di nullità per assenza di un elemento essenziale (come l’oggetto del provvedimento o la firma del
funzionario) sono veramente rari.
Più frequenti invece sono le altre ipotesi di nullità, esaminate nel trattare l’invalidità.
Nella struttura del provvedimento di certo c’è il contenuto e la forma, individuare altri elementi è un’operazione arbitraria e non
particolarmente importante.
L’analisi strutturale del provvedimento è utile per illustrare il modo in cui vengono risolti alcuni casi in cui si pone un problema
di esistenza del provvedimento.
Vengono quindi analizzati i singoli aspetti legati alla struttura.
Il soggetto
Il soggetto che emana il provvedimento amministrativo è di regola una pubblica amministrazione (anche se può essere imputabile
a più soggetti). Le attribuzioni di competenza sono riferite ai singoli uffici , l’attribuzione invece è riferita all’intera
amministrazione (il ministero, il comune). Il provvedimento emanato in difetto assoluto di attribuzione è nullo e non produce
alcun effetto, quello viziato di incompetenza è soltanto annullabile, quindi produce provvisoriamente i suoi effetti.
I presupposti
I presupposti del provvedimento sono le circostanze di fatto e le situazioni giuridiche che ne consentono l’emanazione: per es. la
domanda dell’interessato per il rilascio dell’autorizzazione, un titolo di studio o il superamento di un esame per l’iscrizione a un
albo professionale.
La sussistenza di un presupposto può ovviamente essere oggetto di apprezzamento discrezionale o di valutazione tecnica.
Un particolare presupposto è l’urgenza (si pensi ai decreti-legge, alle misure cautelative), l’urgenza consente anche alle autorità
di occupare, requisire o disporre di beni privati. questi atti così emanati sono detti atti necessitati, se emanati in difetto del
presupposto di urgenza, essi sono ovviamente illegittimi. Per far fronte a situazioni non prevedibili come ed es. le catastrofi
naturali, si parla di ordinanze d’urgenza o di necessità. Questi provvedimenti vanno in deroga alla disciplina vigente, quindi
questo potere è temperato dalla norma attribuendo simili poteri solo a determinate autorità (il ministro, il sindaco, il prefetto).
La volontà e i motivi
Il provvedimento è sempre un atto volontario, cioè voluto dal soggetto che lo emana, che è un organo ben identificabile. Esso è di
regola una dichiarazione di volontà, in quanto anche il suo contenuto è voluto. La volontà del contenuto è un atto procedimentale,
perché si forma progressivamente e grazie all’apporto di diversi soggetti. Se manca la volontà, non vi è un provvedimento.
L’unilateralità del provvedimento e la sua normale forma scritta fanno si che difficilmente per esso si ponga il problema
dell’assenza di volontà.
Importanti sono i motivi del provvedimento. Essi coincidono con il perseguimento dell’interesse pubblico, il provvedimento è
illegittimo se i suoi motivi non coincidono con la tutela degli interessi in questione. Ciò è alla base dell’obbligo di motivazione.
Il contenuto
Il contenuto del provvedimento dipende dal tipo di potere esercitato quindi può essere il più vario: l’autorizzazione a svolgere
un’attività, il trasferimento della proprietà di un bene o l’attribuzione di una somma di denaro a un privato, l’irrogazione di una
sanzione. È ovviamente un elemento necessario, poiché se manca l’indicazione dell’attività autorizzata, o il bene da trasferire,
non vi alcun provvedimento. L’assenza e l’indeterminabilità del contenuto sono solo ipotesi teoriche, ma la nozione è rilevante
per vari motivi, per determinare il tipo di provvedimento, ad es. un atto qualificato concessione può essere in realtà
un’autorizzazione, un atto qualificato come revoca può essere un annullamento d’ufficio; per l’applicazione di norme che si
riferiscono soltanto a determinati atti; per stabilire il termine del ricorso; per determinare se il provvedimento scaturisce da un
eccesso di potere e così via.
Due particolari categorie si distinguono per quanto riguarda il contenuto: i provvedimenti negativi e le decisioni amministrative.
Quest’ultime presuppongono un conflitto tra l’amministrazione e l’interessato, il contenuto è simile a quello della sentenza. Vi
rientrano ad es. i provvedimenti emanati in seguito a ricorsi amministrativi, gli atti di accertamento tributario.
L’esternazione
Come ogni atto giuridico, il provvedimento deve avere un’esternazione: perché l’atto esista non basta che vi sia la volontà di
emanarlo, ma è necessario che questa volontà venga manifestata.
L’esternazione scritta
Non vi sono regole generali che impongono una determinata forma di esternazione, quindi si afferma il principio della libertà
della forma. Tuttavia la forma normale è quella scritta, che in molti casi è imposta dalle norme, quando sono imposti pareri e
controlli sull’atto e quando il provvedimento deve indicare elementi come la data, la sottoscrizione o la denominazione.
I provvedimenti esternati in forma scritta hanno spesso una struttura formalizzata: intestazione, preambolo, dispositivo,
motivazione, logo e data, sottoscrizione, indicazione del termine e delle autorità a cui è possibile ricorrere, ma poiché vi è libertà
di forma è necessario soltanto che il testo contenga alcune indicazioni essenziali (autorità emanante, oggetto e contenuto, in
assenza dei quali l’atto non è riconducibile ad un provvedimento, quindi inesistente o nullo. Se manca la sottoscrizione il
provvedimento è inesistente, se essa è illeggibile il provvedimento è illegittimo (se vi è il timbro e si capisce chi lo ha sottoscritto
il provvedimento è valido).
Il testo può essere redatto a stampa, con scrittura a mano, o a macchina, non deve contenere lacune, correzioni o aggiunte. In caso
di errore si possono cancellazioni che lascino leggibile la precedente stesura. Possono essere utilizzati mezzi informatici, vi sono
quindi atti amministrativi informatici, in questo caso la sottoscrizione è sostituita dall’indicazione a stampa del nome del
responsabile.
Manca una disciplina legislativa dell’interpretazione del provvedimento, la giurisprudenza applica per lo più le norme del codice
civile relative all’interpretazione del contratto, come l’interpretazione secondo l’intenzione dell’autore, il principio di buona fede,
altre volte si applica il principio di imparzialità e buon andamento.
Altre forme di esternazione
Hanno esternazione orale le deliberazioni degli organi collegiali, come ad es. il risultato della votazione da parte del presidente,
per i quali è prevista un’ulteriore forma di esternazione, data dal verbale, che è condizione di esistenza della deliberazione.
Vi è il provvedimento implicito, risultante da un altro provvedimento o atto che lo presuppone (per es. il diniego di un permesso
di costruire che risulti dalla comunicazione del parere negativo della commissione edilizia).
Il comportamento concludente, che mostra la volontà dell’amministrazione pur non essendo volto a manifestarla (per es.
l’erogazione di una somma di denaro per un finanziamento).
La via di fatto (per es. la presa di possesso di un bene immobile di proprietà di un privato, da parte della forza pubblica, in
esecuzione di un provvedimento di espropriazione ignoto all’espropriato).
La motivazione
Non diversamente da come avviene per altri atti di svolgimento di funzioni, come le sentenze e certi atti normativi, deve
comprendere non solo l’indicazione della decisione dell’amministrazione, ma anche la sua motivazione, a pena di illegittimità del
provvedimento. Unica eccezione sono gli atti normativi e quelli di contenuto generale.
L’obbligo di motivazione è volto a favorire la trasparenza amministrativa, poiché serve sia agli interessati, sia al giudice. La
norma precisa quale deve essere il contenuto della motivazione, motivazioni in senso stretto (esternazione dei motivi) e della
giustificazione (esternazione dei presupposti, comprese le norme applicate, e dei fatti di legittimazione).
In secondo luogo da essa deve emergere le risultanze dell’istruttoria, di quest’ultima la motivazione deve essere una sintesi. In
altri termini la legge si preoccupa non solo che i motivi siano espressi, ma anche che siano fondati. Il difetto di motivazione è
indubbiamente una violazione relativa alla forma del provvedimento, inoltre i provvedimenti che richiedono una motivazione in
senso stretto sono quelli discrezionali.
Indipendentemente dall’applicazione della norma in questione, la giurisprudenza sulla motivazione oscilla tra una concezione
formalista (che richiede la motivazione) ad es. i voti riportati da un candidato in un concorso esclude che debbano essere
motivati, in quanto non è il formale provvedimento, ma un atto strumentale, ma deve essere motivato il provvedimento finale,
cioè la graduatoria. Per la concezione sostanziale, che la induce a concentrarsi sui motivi piuttosto che sulla loro espressione.
La comunicazione agli interessati
L’esternazione del provvedimento, come di ogni atto giuridico, implica di per sé una forma di comunicazione, e finché non esce
dalla sfera individuale del suo autore, essa non può essergli nemmeno imputata. La semplice emanazione del provvedimento
normalmente non assicura il raggiungimento del suo scopo: per es. il verbale della seduta del consiglio comunale che ha adottato
il piano regolatore generale non ne assicura l’adeguata conoscenza, per la quale sono necessarie ulteriori misure di pubblicità;
l’emanazione di un provvedimento di concessione o di autorizzazione è inutile, se il soggetto autorizzato o concessionario non ne
viene informato.
Il provvedimento quindi deve essere comunicato agli interessati in forma individuale, notificazione o collettiva, pubblicazione.
Questo per il principio di pubblicità. Alcuni provvedimenti inoltre producono effetti con la comunicazione al destinatario. La
mancata comunicazione non provoca l’illegittimità del provvedimento, ma il mancato decorso dei termini di impugnazione.
Ovviamente il provvedimento inoppugnabile, se è invalido, rimane tale e può sempre essere annullato d’ufficio
dall’amministrazione e disapplicato dal giudice ordinario.
Luogo e tempo degli effetti
Gli effetti del provvedimento sono, naturalmente, limitati nello spazio e nel tempo. Per quanto riguarda lo spazio, l’efficacia di
molti provvedimenti trova un limite naturale nei confronti dello Stato, per es. per la fissazione delle aliquote dei tributi locali, a
volte questo limite è dato dai confini dell’Unione europea, per es. per il rilascio delle patenti di guida.
Per quanto riguarda il tempo, occorre considerare sia il momento dell’inizio degli effetti, che coincide con quello
dell’emanazione del provvedimento (l’esternazione), sia quello della loro cessazione.
La retroattività del provvedimento dipende a volte dalla natura stessa dell’atto (non possono che essere retroattivi gli atti di
controllo, di annullamento o di convalida). Al di là di queste ipotesi, la giurisprudenza tende a escludere che il provvedimento
possa essere retroattivo, a meno che arrechi un vantaggio all’interessato.
Il problema della cessazione degli effetti si pone solo per i provvedimenti a efficacia durevole, come gli atti normativi, i piani
urbanistici e le autorizzazioni commerciali, non per quelli a efficacia istantanea, come le espropriazioni e le sovvenzioni. La
cessazione può essere automatica (per decorso dei termini finali) o volontaria, derivando da un atto come la revoca.
L’esecuzione
Con l’esecuzione del provvedimento si passa alla concretizzazione dell’effetto giuridico o di adeguamento a esso della realtà di
fatto. Anche se non tutti i provvedimenti amministrativi richiedono un’attività de esecuzione. Non la richiedono per es. i
provvedimenti negativi e dichiarativi. La richiedono quelli dai quali sorgono obblighi, come quello di espulsione (che impongono
allo straniero di uscire dal territorio nazionale e in alcuni casi alla forza pubblica di accompagnarlo alla frontiera, o gli atti di
imposizione tributaria.
L’esecuzione può competere all’amministrazione stessa o ad altri soggetti e può consistere nel compimento di sola attività
materiale (ad es. ordine di demolizione), o anche di atti giuridici (come il caso del bando di concorso che richiede l’emanazione
di ulteriori atti.
L’esecuzione forzata amministrativa
Per i provvedimenti che richiedono un’esecuzione può porsi il problema dell’esecuzione forzata, che consiste nell’esecuzione del
provvedimento contro la volontà dell’interessato. In caso di inosservanza l’amministrazione può porre in essere la stessa attività
spettante al privato, o superare la sua opposizione con l’uso della forza. I provvedimenti suscettibili di esecuzione forzata si
dicono esecutori. In settori come la pubblica sicurezza l’esecutorietà, quindi l’esecuzione forzata è la regola.
L’esecuzione forzata amministrativa richiede di regola un procedimento esecutivo, la cui struttura dipende dal tipo di obbligo
violato (per l’obbligo di fare una cosa determinata, può essere prevista l’apprensione forzata del bene, per le obbligazioni aventi a
soggetto somme di denaro, si applicano le disposizioni per l’esecuzione coattiva dei crediti dello Stato, con procedure privilegiate
di riscossione.
L’invalidità
Come ogni atto di esercizio del potere, il provvedimento amministrativo è soggetto a una valutazione di validità. Invalido è un
provvedimento affetto da un vizio al quale l’ordinamento riconosce rilevanza. Il provvedimento non è soggetto a una valutazione
di liceità: l’illiceità deriva dalla violazione di norme impositive di doveri e non di norme attributive di poteri.
Cause ed effetti dell’invalidità
Quando l’ordinamento attribuisce un potere a un soggetto, esso si ricollega al valido esercizio di quel potere la produzione di
determinati effetti. Questi effetti si producono se il potere è validamente esercitato, quindi quando un certo atto è valido esercizio
del potere e che cosa succede se non lo è?
Il primo problema è quello dell’individuazione dei vizi rilevanti, cioè delle difformità abbastanza gravi da rendere l’atto invalido
(non sono rilevanti, errori di battitura o improprietà di linguaggio, ma che non lascino dubbi sul contenuto).
L’esercizio del potere da parte di un soggetto che non ne è titolare (il consiglio comunale che vuole emanare una legge) è un vizio
rilevante.
Il secondo problema è quello delle conseguenze dei vizi rilevanti, una legge contraria alla Costituzione, una sentenza contraria
alla legge, cosa ne consegue? La soluzione più naturale è quella che produce effetti solo al valido esercizio del potere. Una legge
contraria alla Costituzione e la sentenza contraria alla legge producono i loro effetti fino a quando vengono annullate o riformate.
Diverso è il regime di invalidità di un contratto, che di regola è nulle se viola delle norme.
Il regime di invalidità del provvedimento amministrativo l’annullabilità è la regola, la nullità l’eccezione.
La legge individua le cause di nullità e quelle di annullabilità del provvedimento.
Invalidità e illegittimità
L’invalidità del provvedimento deriva dalla violazione di norme giuridiche: coincide quindi con l’illegittimità. Vizi di legittimità,
sono definiti i tre vizi del provvedimento individuati dalla legge, incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge.
I vizi di legittimità sono tradizionalmente contrapposti ai c.d. vizi di merito (o di opportunità), derivanti dalla non corrispondenza
all’interesse pubblico. Il provvedimento può essere perfettamente legittimo, perché conforme alle norme, ma inopportuno perché
inutile o dannoso. Il giudizio sull’opportunità del provvedimento è arbitrario. Ciò spiega perché l’inopportunità del
provvedimento amministrativo sia di regola irrilevante: è rilevante solo quando è previsto un controllo (giurisdizionale o
amministrativo) di merito, ipotesi rara.
Il giudice amministrativo ha gradualmente imposto alle pubbliche amministrazioni il rispetto non solo delle norme scritte, ma
anche di principi generali tendenti ad assicurare la logicità e la ragionevolezza dell’azione amministrativa e a favorire l’effettiva
realizzazione dell’interesse pubblico, evitando un eventuale eccesso di potere ed applicando principi come quelli della
ragionevolezza, proporzionalità e buona fede.
La distinzione tra i tre vizi di legittimità del provvedimento non ha grande rilevanza nella pratica, perché hanno lo stesso effetto:
l’annullabilità. Il difetto di motivazione porta ad un eccesso di potere ed è violazione della legge.
L’eccesso di potere
Perché il potere amministrativo venga validamente esercitato, non è sufficiente che tutte le norme siano rispettate, ma è anche
necessario assicurare la realizzazione dell’interesse pubblico, la figura dell’eccesso di potere consente di verificare la
realizzazione dell’interesse pubblico, ma non per sindacare le scelte dell’amministrazione, ma per controllare che nel processo di
formazione e di attuazione di quelle scelte non vi siano circostanze che dimostrino che l’interesse pubblico non è stato
correttamente perseguito. L’eccesso di potere è definito “vizio della funzione” amministrativa, cioè un cattivo svolgimento di
essa. La nozione è strettamente legata alla discrezionalità amministrativa, in quanto il sindacato per eccesso di potere è una forma
di controllo sul modo in cui l’amministrazione compie le scelte che le sono riservate.
Le regole per stabilire ciò sono enunciate in forma negativa, il-logicità, dis-parità di trattamento, in-giustizia manifesta, difetto di
istruttoria), il giudice non può sindacare nel merito la scelta dell’amministrazione, ma può controllare che non si siano verificate
circostanze che sono indizi di cattivo esercizio del potere.
Lo sviamento di potere è la figura originaria di eccesso di potere e indica il perseguimento di un fine diverso da quello per il
quale il potere amministrativo è attribuito: per es. il licenziamento di un dipendente per ragioni di servizio, adottato in realtà a
scopo sanzionatorio.
Travisamento dei fatti, ad es. destinazione a zona boschiva al fine di mantenere il patrimonio boschivo esistente, di un’area quasi
totalmente e legittimamente edificata.
Si può avere anche eccesso di potere per violazioni di circolari ad es. autorizzazione al trasferimento di impianto di distribuzione
di carburante in violazione delle distanze minime stabilite con circolare ministeriale.
Disparità di trattamento: mantenimento in servizio di alcuni impiegati che hanno raggiunto i limiti di età con esclusione di altri
che si trovano nelle stesse condizioni.
Ingiustizia manifesta: esonero per scarso rendimento di un dipendente la cui capacità di lavoro sia stata limitata da un infortunio
sul lavoro.
I casi di illogicità: disposizioni amministrative che dopo aver imposto un divieto di circolazione stradale per gli automezzi
pesanti, viene ridotta la portata con numerose deroghe.
Difetto di istruttoria: chiusura del traffico automobilistico nel centro storico in assenza di adeguato studio.
L’incompetenza
All’incompetenza vengono normalmente ricondotti i vizi relativi al soggetto, cioè a provvedimenti emanati da un organo diverso
da quello competente, nell’ambito della stessa amministrazione: il sindaco anziché il consiglio comunale. Rientra
nell’incompetenza, il difetto relativo all’attribuzione, nel caso in cui il provvedimento sia stato emanato da un organo che oltre a
non essere competente, appartiene ad amministrazione diversa da quella che detiene il potere (incompetenza relativa).
La violazione di legge
Con il termine legge si indica genericamente le norme giuridiche che disciplinano l’esercizio del potere amministrativo, quindi la
violazione di legge può derivare dalla violazione di norme procedimentali, dall’assenza dei presupposti necessari per l’adozione
del provvedimento, da vizi nell’esternazione, dalla violazione di espliciti divieti contenuti nelle norme. La legittimità di un
provvedimento amministrativo va valutata con riferimento alle norme vigenti al momento. Anche se il provvedimento può essere
ri-valutato alla luce di norme che operino retroattivamente, quindi può accadere che un provvedimento considerato valido al
momento in cui è stato adottato, diventi invalido in fase successiva (invalidità successiva o sopravvenuta).
L’annullabilità del provvedimento invalido
Abbiamo detto che l’ordinamento tende a mantenere la corrispondenza tra validità ed efficacia, quindi garantisce gli effetti
giuridici dei soli provvedimenti validi. Per garantire ciò attribuisce a vari organi il potere di annullare un provvedimento invalido.
Dall’altro lato però fino al suo annullamento, il provvedimento efficace, anche se illegittimo, deve essere applicato, gli interessati
possono chiedere l’annullamento del provvedimento invalido.
Il legislatore ha inserito nella 241/90 la previsione secondo la quale non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di
norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere
diverso da quello adottato.
L’annullamento impone di eliminare le conseguenze materiali del provvedimento: per es. di restituire il bene in seguito
all’annullamento dell’occupazione d’urgenza.
La nullità
Per il provvedimento amministrativo invalido, l’ordinamento opta per lo schema dell’annullabilità, a differenza di quanto fa per il
contratto, per il quale alla violazione di norme corrisponde la nullità.
Però possono sorgere incertezze di due tipi: quelle relative alle modalità del suo esercizio e quelle relative alla sua esistenza. Cioè
può capitare che un potere sia esercitato violando le norme che lo disciplinano, ma può capitare anche che venga esercitato un
potere inesistente (come il potere di condannare a morte o di espropriare un bene al di fuori dei casi previsti dalla legge).
Per il primo caso la l’ordinamento può scegliere tra lo schema della nullità e quello dell’annullabilità (di regola il secondo). Ma
sono nulli gli atti di esercizio di poteri inesistenti: altrimenti potrebbero acquistare efficacia leggi emanate da un consiglio
comunale, o provvedimenti di espropriazione emessi dal sindaco di un comune lontano.
Le cause di nullità
Tra le cause di nullità, la legge menziona in primo luogo il difetto degli elementi essenziali del provvedimento. Non è facile
stabilire quali siano gli elementi essenziali, in quanto manca una norma analoga a quella del codice civile, che individua i
requisiti del contratto.
Una delle cause di nullità è il difetto assoluto di attribuzione, l’amministrazione che pone in essere un atto senza avere attribuito
quel potere (carenza di potere). Quest’ultima può aversi nel caso della c.d. incompetenza assoluta, cioè nessuna norma attribuisce
ad alcuna autorità il potere amministrativo che si pretende di esercitare.
Altra causa di nullità, si ha quando il provvedimento è emanato in violazione o esclusione del giudicato. Ciò dipende
dall’esigenza di evitare che l’interessato abbia l’onere di impugnarlo.
Altri casi previsti dalla legge di nullità sono ad es. l’assunzione operate dalla pubblica amministrazione senza concorso,
conferimento di incarichi a dipendenti di altre amministrazioni, senza l’autorizzazione delle stesse, gli atti privi di copertura
finanziaria.
L’irregolarità
L’irregolarità è la condizione del provvedimento caratterizzato da una difformità, rispetto allo schema normativo, il cui rilievo
non è tale da viziare il provvedimento. Si tratta di una condizione diversa dall’invalidità, ad essa la giurisprudenza fa riferimento
per evitare l’annullamento dell’atto la cui anormalità non dia tale da pregiudicare gli interessi tutelati dalle norme. Applicata per
anomalie relative all’esternazione (difetto dell’intestazione, mancata indicazione della data o del numero di protocollo,
irregolarità nella convocazione di un organo collegiale sanata dalla partecipazione di tutti i componenti). L’irregolarità non incide
sulla validità né sull’efficacia del provvedimento, ma è rilevante per altri fini ad es. per la responsabilità del dipendente che ha
predisposto o emanato il provvedimento.
Tipologia
Ora vediamo i principali tipi di procedimento
Gli atti precettivi
Gli atti precettivi sono quelli volti alla definizione di norme giuridiche (atti normativi, come i regolamenti amministrativi), o di
prescrizione generale. La loro funzione è quella di regolare la condotta degli uffici pubblici, per es. gli atti di organizzazione, i
programmi di attività, le direttive, i regolamenti di attuazione della 241/90. Regolano la condotta dei privati, atti volti alla
fissazione di prezzi e tariffe, autorizzazioni che regolano il trattamento dei dati personali ecc.
Regolano la condotta degli uni e degli altri i piani urbanistici, i bandi,i regolamenti edilizi dei comuni ecc..
Le concessioni
Le concessioni sono atti con i quali le pubbliche amministrazioni disponendo di risorse riservate, le concede ad un
concessionario. Si possono concede beni pubblici (demaniali e denaro), servizi pubblici (servizio idrico), lavori pubblici
(progettazione e realizzazione di un opera. Vi sono anche concessioni non patrimoniali, aventi per oggetto la cittadinanza, le
onorificenze.
Alla base del regime di concessionario, vi è la sottrazione di una determinata risorsa alla disponibilità dei privati, a volte la
sottrazione dipende dal fatto che la risorsa è scarsa e quindi bisogna regolarne l’uso (la spiaggia, le acque pubbliche), altre volte
deriva da un’esigenza di controllo per interessi pubblici come la sicurezza dei cittadini, l’esercizio di farmacie, la gestione di
giochi e scommesse. La concessione è spesso uno strumento non di disposizione di risorse scarse, ma di governo dell’economia e
di controllo sullo svolgimento di attività private (superata per l’affermarsi del principio di concorrenza), quindi il regime
concessionario viene sempre più spesso sostituito dal regime autorizzatorio.
Il provvedimento di concessione soddisfa l’interesse del concessionario che ottiene la disponibilità del bene e la possibilità di
svolgere l’attività, e nello stesso tempo l’interesse dell’amministrazione, che riceve un corrispettivo, un canone per l’uso del
bene, o ottiene lo svolgimento di una attività di pubblico interesse.
Il rilascio di una concessione può essere un procedimento ad iniziativa di parte, essendo avviati dalla domanda dell’aspirante
concessionario, oppure vi è un bando e la scelta avviene tra i diversi aspiranti (procedura di concorso). Il concedente mantiene i
poteri di controllo e sanzione sul concessionario con istituti di decadenza, di revoca, e il riscatto (cioè la risoluzione del contratto
e il trasferimento degli impianti al concedente).
Una disciplina particolare si ha per le sovvenzioni, quindi per l’erogazione di denaro pubblico. La Comunità europea tende a
limitare gli aiuti concessi dagli Stati alle imprese, in quanto si altera la concorrenza, quindi sono vietati con alcune eccezioni.
Le autorizzazioni
Le autorizzazioni servono a controllare la compatibilità dello svolgimento di attività privata con un interesse pubblico, (guidare
un autoveicolo, possedere un’arma, esercitare un commercio) queste attività possono ledere un interesse pubblico (la sicurezza
dei cittadini, la salute, lo sviluppo dell’economia, il paesaggio), quindi la liceità dello svolgimento è spesso condizionata all’esito
positivo di un controllo preventivo.
Le autorizzazioni sono procedimenti ad iniziativa di parte, e sono una tecnica di controllo sulle attività private, ma questo può sciogliere un contratto per mutuo consenso, ma l’annullamento può essere pronunciato da un giudice. Invece le pubbliche
non essere necessario né preventivo. Per esempio per ascoltare musica e per stabilire il prezzo dei prodotti venduti non c’è amministrazioni possono annullare i propri provvedimenti, facendone valere l’illegittimità.
bisogno di alcuna autorizzazione: ma se la musica viene ascoltata in un orario e a un volume tale da disturbare i vicini, questi Con la revoca l’amministrazione fa cessare gli effetti di un precedente provvedimento, si distingue dall’annullamento, sia per la
possono rivolgersi alle forze dell’ordine, per ottenere la sua interruzione, se le imprese si accordano sul prezzo di vendita, esse causa (l’inopportunità e non l’invalidità), sia per l’effetto (non retroattivo). È prevista solo per i provvedimenti ad efficacia
vengono sanzionate dall’Autorità garante della concorrenza. durevole. Se la revoca comporta un danno per l’interessato, l’amministrazione deve corrispondergli un indennizzo.
Lo svolgimento di determinate attività private nell’esercizio di diritti Costituzionali non possono essere soggette ad Oltre a confermare o rimuovere gli effetti del provvedimento l’amministrazione può modificarli. La riforma in genere consiste
autorizzazione, (riunirsi, costituire un’associazione, manifestare) i pubblici poteri possono solo intervenire successivamente per spesso nell’annullamento o nella revoca parziale.
sanzionare violazioni (sciogliere una riunione pericolosa o violenta). Infine vi è la soppressione che pone gli effetti del provvedimento in uno stato di quiescenza, paralizzando le situazioni soggettive
Il diritto europeo considera il regime autorizzatorio strumento di restrizione dell’accesso ai mercati, in quanto condizionato alla sorte sulla base del provvedimento stesso ed impedendo la sua esecuzione. Essa è ammessa per gravi ragioni e per il tempo
decisione discrezionale di un’autorità amministrativa, quindi si tende a sostituire il regime autorizzatorio con un regime diverso, strettamente necessario e purché ne sia esplicitamente indicato il termine, se tale indicazione manca il provvedimento di
per es. quello dell’autorizzazione generale, seguita da una denuncia di inizio attività. In altri casi si mantiene il regime sospensione è illegittimo (sospensione patente di guida, licenza porto d’armi).
autorizzatorio, ma definendo i caratteri delle autorizzazioni, stabilendo che esse debbano rispettare i principi di oggettività, non
discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità.
La politica di liberalizzazione induce a sostituire le autorizzazioni con meccanismi di controllo successivo, il principale dei quali
è la denuncia di inizio attività fatta dal privato all’amministrazione competente. Il controllo da parte dell’amministrazione è
comunque necessario ma è successivo.
Vi sono molte eccezioni per le quali non si può applicare per es. quando è previsto un numero massimo di permessi, per gli atti
rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione ecc..
Fatta la denuncia l’interessato deve attendere trenta giorni, poi fatta una seconda dichiarazione, può iniziare a svolgere l’attività.
Entro i successivi trenta giorni (anche se decorsi per l’autotutela), l’amministrazione può vietare la prosecuzione dell’attività.
Alla base del silenzio assenso vi è la politica della semplificazione, che risolve il problema derivante dall’inerzia
dell’amministrazione a fronte di un’istanza dell’interessato.
I provvedimenti ablatori
I provvedimenti ablatori sono quelli con i quali l’amministrazione sacrifica l’interesse di un privato, imponendogli un obbligo di
fare (come negli ordini), di non fare (come nei divieti) o di dare (come negli atti di imposizione tributaria), o privandolo di un
bene (come l’espropriazione). È forte il conflitto tra interesse pubblico e interesse privato e si risolve sacrificando quest’ultimo.
Uno dei casi è l’espropriazione per pubblica utilità, solo nei casi previsti dalla legge, prevede l’indennizzo e la sussistenza di un
pubblico interesse per motivi di interesse generale.
I relativi procedimenti sono a iniziativa d’ufficio.
Le sanzioni amministrative
Le sanzioni amministrative servono a punire gli illeciti amministrativi, cioè i comportamenti censurati dall’ordinamento, che non
prevedono responsabilità penali o civili, ma amministrativi, quindi la sanzione non viene irrogata da un giudice ma da una
autorità amministrativa. Hanno sempre natura affittiva in quanto colpiscono l’autore dell’illecito (non sono tali le c.d. sanzioni
ripristinatorie come la demolizione di un edificio abusivo).
Sanzioni amministrative sono previste per la violazione di prescrizioni urbanistiche, delle norme edilizie, del codice della strada.
Le più frequenti sono le sanzioni pecuniarie.
Le sanzioni interdittive, impediscono l’esercizio di un diritto (sospensione della patente di guida).
La l. n. 689/81 contiene una disciplina generale delle sanzioni amministrative. Vale naturalmente l’obbligo di motivazione, è
previsto un termine perentorio per l’irrogazione dei provvedimenti sanzionatori, i quali sono di regola impugnabili davanti al
giudice ordinario.
Una categoria a se stante sono le sanzioni disciplinari previste per i pubblici dipendenti.
I provvedimenti di secondo grado
I provvedimenti di secondo grado sono quelli con i quali l’amministrazione interviene su precedenti provvedimenti per
modificarne, rimuovere o confermare gli effetti. Ciò può avvenire sulla base di un ricorso amministrativo o su iniziativa
dell’amministrazione. Nel primo caso il ricorso è proposta da un’iniziativa di parte, che fa sorgere in capo all’amministrazione
l’obbligo di provvedere (accogliendo e rigettando il ricorso). Le norme sulla giustizia amministrativa disciplinano in dettaglio i
procedimenti innescati dai ricorsi amministrativi.
Nel secondo caso l’iniziativa è d’ufficio, non fa sorgere l’obbligo di provvedere e per rimuovere gli effetti di un provvedimento, è
necessario porre in essere un procedimento uguale a quello seguito per la sua emanazione.
Vi sono atti che tendono alla conservazione degli effetti del provvedimento e quelli che tendono alla loro interruzione,
eliminazione o modifica. Tra i primi rientrano la conferma e gli atti di sanatoria, tra i secondi l’annullamento d’ufficio, la revoca
e la riforma.
Con la conferma assorbe il precedente atto e si sostituisce ad esso. È adottata a seguito di un nuovo procedimento e di una nuova
valutazione degli interessi ed è automaticamente impognabile. Invece l’atto confermativo che è la semplice dichiarazione che il
potere è già stato esercitato (per richiesta di riesame) non è automaticamente impugnabile.
Con la sanatoria viene eliminato un vizio.
La convalida è l’atto con il quale l’amministrazione dichiara l’esistenza del vizio e lo elimina, riaffermando l’efficacia del
provvedimento. Ovviamente può essere convalidato un provvedimento viziato ma esistente, quindi annullabile non un
provvedimento nullo o già annullato. Questo provvedimento prende il nome di ratifica.
Molto più frequenti dei casi di sanatoria sono gli annullamenti d’ufficio, con il quale l’amministrazione rimuove retroattivamente
gli effetti di un proprio provvedimento, entro un termine ragionevole ed in presenza di due presupposti: l’illegittimità del
provvedimento e la sussistenza delle ragioni di interesse pubblico, valutati tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei
controinteressati. Ciò serve per ripristinare la legalità.
L’annullamento d’ufficio è peculiare del diritto amministrativo, rispetto ad altri atti giuridici i quali possono essere annullati da
un giudice. Ad es. il Parlamento può abrogare le leggi, ma solo la Corte costituzionale può annullarle, i contraenti possono
 I CONTRATI
Moduli convenzionali e azioni amministrative: contratti e accordi
La più intensa utilizzazione di moduli convenzionali (accordi in senso lato) per la propria attività istituzionale rappresenta una
delle caratteristiche salienti delle amministrazioni pubbliche nell’età contemporanea. Le amministrazioni tendono a preferire
soluzioni concordate con i soggetti privati a soluzioni imposte unilateralmente, ponendo in primo piano un istituto che ha la sua
sede naturale di disciplina nel diritto privato. Questa disciplina si intreccia con la disciplina amministrativistica tipica delle
amministrazioni pubbliche. Sono comunque fatti salvi l’esercizio dei poteri autoritativi per il perseguimento dell’interesse
pubblico e il rispetto dei principi costituzionali. Si parla di moduli convenzionali ogni qual volta la pubblica amministrazione
con un soggetto privato o con un’altra amministrazione sottoscrivono entrambe un documento con un contenuto predeterminato e
vincolante di diritti e di obblighi reciprocamente collegati. Un contratto tra amministrazione e una controparte (pubblica o
privata). Il modulo operativo utilizzato risulta conforme ad uno scambio bilaterale (o plurilaterale) di tipo negoziale.
Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Pertanto
la prima disciplina di riferimento per lo strumento contrattuale, anche quando impiegato da una pubblica amministrazione è il
diritto privato. L’amministrazione è considerata dall’ordinamento come soggetto portatore di autonomia negoziale, in quanto
operante in posizione paritetica con la controparte privata. Però il diritto amministrativo interviene per regolare le modalità del
ricorso a tale strumento contrattuale, allo scopo di salvaguardare i principi alla base dell’azione amministrativa. La legislazione
amministrativa fa un uso abbondante di formule operative a carattere negoziale, di volta in volta denominati accordi
amministrativi, accordi di programma, intese, convenzioni, istituti di programmazione negoziata, contratti di servizio e contratti
di programma.
Si possono vedere elementi comuni a queste diverse formule convenzionali:
a) la prima disciplina di riferimento è quella amministrativistica, in quanto l’amministrazione si presenta a confronto
con la controparte privata pur sempre in veste autoritaria.
b) Dietro decisioni concordate, c’è la volontà dell’amministrazione (incentivata dalla legge) di trasferire al di fuori
della propria organizzazione la produzione di servizi, esternalizzazioni;
c) In questi moduli l’interesse pubblico non è solo il motivo dell’azione negoziale del soggetto pubblico, ma è elemento
interno alla causa dell’accordo in campi e settori dove l’amministrazione pubblica agisce in posizione di primaria
responsabilità;
d) La disciplina di diritto comune colma gli spazi lasciati vuoti dalla disciplina di diritto amministrativo.
Quindi dalla descrizione degli elementi tipici dei moduli convenzionali può trarsi una linea di demarcazione sufficientemente
chiara tra contratto e accordo in senso stretto.
Il contratto è il prodotto dell’esercizio del potere negoziale che compete all’amministrazione, fornita di piena capacità giuridica,
può esercitare la capacità di autoregolamentazione dei propri interessi, come manifestazione della propria autonomia contrattuale,
fino al punto di stipulare contratti misti. Diversamente dall’utilizzo che può essere fatto del provvedimento amministrativo,
esercizio del potere discrezionale, legato al principio di tipicità, a sua volta corollario del principio di legalità.
Si pensi ad un accordo sull’utilizzo di un bene o sull’organizzazione di un servizio di interesse pubblico, si tratta di oggetti
sottratti alla libera circolazione e assoggettati ad un regime di funzionalizzazione disposto dall’ordinamento, che compete al
soggetto pubblico di amministrare, ad esempio garantendo la libera fruizione da parte della collettività. Pertanto sono inquadrati
in un contesto a matrice prevalentemente pubblicistica.
L’amministrazione pubblica è oggi stimolata a cercare l’intesa con l’interessato, stipulando accordi amministrativi o contratti di
servizio.
La norma stabilisce che a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, in tutti i casi in cui una
pubblica amministrazione conclude accordi, la stipulazione dell’accordo è preceduta da una determinazione dell’organo
competente per l’adozione del provvedimento.
Diversamente dall’accordo, per il quale necessita l’incombenza dell’interesse pubblico, per il contratto non è possibile affermare
che l’interesse pubblico divenga la causa del negozio, perché altrimenti finirebbe per presupporre che il soggetto privato
contraente venga in qualche modo a partecipare alla cura dell’interesse pubblico, mentre per il privato l’interesse pubblico è un
dato di contesto (all’impresa interessa il profitto, di cui il privato deve tenere conto).
Due regole costitutive della disciplina dei rapporti derivanti da contratto: la durevolezza del vincolo contrattuale e della sua
capacità di produzione degli effetti che ne conseguono per tutto il tempo stabilito. Il contratto ha forza di legge tra le parti, non
può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge.
Differente è il regime dell’accordo. La decisione amministrativa di tipo discrezionale è assunta sulla base di una determinata
comparazione e ponderazione degli interessi pubblici e privati in gioco. Una delle caratteristiche costitutive del potere
discrezionale, quella della sua inesauribilità, e quindi della possibilità di un nuovo esercizio di fronte a un mutamento dell’assetto
degli interessi pubblici, consentendo all’amministrazione di intervenire sull’accordo già concluso, recedendo unilateralmente da
esso, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione al danno.
Procedura amministrativa e strumento negoziale
Dobbiamo tenere presente che gli elementi di disciplina amministrativistica si intrecciano con quelli di disciplina civilistica,
anche sugli stessi momenti di una complessa vicenda di relazione tra una pubblica amministrazione ed una controparte
specialmente se privata. Anche se l’azione amministrativa viene realizzata mediante contratti o accordi, si applicano le modalità
tipiche dell’agire amministrativo, cioè l’agire per procedimenti. Quello che muta è la funzione del collegamento tra procedura
amministrativa e strumento negoziale.
Gli accordi amministrativi rappresentano solo uno dei possibili accadimenti che si realizzano a seguito dell’avvio, d’ufficio o di
iniziativa di un soggetto privato o su richiesta di altra amministrazione pubblica, di un procedimento amministrativo. Il potere
amministrativo, così attivato deve pervenire ad una manifestazione espressa, l’accordo può essere una forma di tale
manifestazione, determinando il contenuto dell’atto finale (accordo integrativo o preliminare). In questi casi dunque, la ricerca,
da porte dell’amministrazione, del consenso della controparte è essenzialmente interna alla vicenda procedimentale. Nel
momento in cui si pervenga a positiva conclusione, la ricerca del consenso diviene determinante per la stessa conclusione del
procedimento, fermo restando che in caso negativo, la potestà dell’amministrazione di ricorrere all’esercizio del potere
unilaterale.
Abbiamo le convenzioni accessive o concessioni, ad es. per la regolazione dell’utilizzo di beni pubblici (concessioni-contratto),
qui l'accordo è spesso necessario, in quanto previsto dalla norma, è sovente esterno al procedimento, soprattutto quando si pone
in sequenza di tempo intervallata rispetto al provvedimento concessionario, ma è in funzione al procedimento e al potere
discrezionale di amministrazione del bene.
Contratti di servizio, anche qui l’accordo è necessario, ma è stabilito che il suo schema sia allungato al capitolato predisposto
dall’ente locale per la gara indetta per l’affidamento del servizio. Quindi si pone in relazione di funzionalità rispetto al
procedimento per l’esercizio del potere di regolazione e di organizzazione del servizio pubblico, per la parte di competenza
dell’ente.
Per quanto riguarda i contratti, è totalmente invertita la direzione del collegamento con il procedimento. Il contratto, infatti, è
come veicolo della determinazione consensuale della regolazione dell’interesse pubblico e dell’interesse privato, ed è lo
strumento individuato dall’amministrazione per lo svolgimento della propria azione in vista del perseguimento dell’interesse
pubblico. L’amministrazione contraente svolge una serie di atti assoggettati al regime amministrativistico, per rendere concreto
ed effettivo il connotato funzionale dell’azione contrattuale. Con questi atti vengono resi visibili i motivi di interesse pubblico che
presiedono la scelta contrattuale, nonché i modelli di gestione delle risorse finanziarie che vengono impegnate
dall’amministrazione nell’esercizio della propria azione contrattuale. Nel contempo vengono resi visibili le condizioni idonee ad
assicurare, ai soggetti interessati, a partecipare allo scambio contrattuale con l’amministrazione. Chiamate le procedure della
“evidenza pubblica”, atti di qualificazione posti in funzione di garanzia della convenienza amministrativa da un lato, e di garanzia
delle opportunità imprenditoriali dall’altro.
La disciplina dei contratti delle pubbliche amministrazioni: la difficile convivenza tra diritto amministrativo, civile e
comunitario
Il rapporto tra diritto civile ed amministrativo applicabile ai contratti della pubblica amministrazione è stato notevolmente
complicato dallo sviluppo del processo di integrazione europeo, dagli accordi internazionali sugli appalti pubblici che mira a
garantire una più ampia liberalizzazione del settore.
Le fonti del diritto comunitario
Il Trattato prevedeva: il divieto di discriminazioni effettuate sulla base della nazionalità, il divieto delle restrizioni alle
importazioni, il divieto di stabilimento, la libera prestazione di servizi, il divieto di misure restrittive della concorrenza all’interno
della Comunità. Inoltre è stato stabilito che gli appalti pubblici nazionali sono stati aperti alle imprese dei diversi Stati membri, al
fine di conseguire l’obiettivo, proprio della Comunità, “di rafforzare le basi scientifiche e tecnologiche dell’industria della
Comunità e favorire lo sviluppo della sua competitività internazionale”. Questo dovuto alla necessità di creare un’economia di
mercato aperta e in libera concorrenza.
Le fonti del diritto interno: le fonti statali
Complicato è il quadro delle fonti normative interne, il primo riferimento è il codice civile: principi di autonomia contrattuale,
buona fede, correttezza nel comportamento negoziale, di diligenza, di responsabilità. Secondo riferimento è la legge di contabilità
dello Stato e il relativo regolamento: principi di imparzialità e convenienza amministrativa, massima partecipazione e della par
condicio degli aspiranti al contratto, maggiori entrate e minori spese dell’amministrazione. La legge di contabilità dello Stato vale
per tutte le amministrazioni statali, sono previste anche normative particolari per alcune amministrazioni, Ministero della difesa,
o per tipi di materie es. lavori pubblici. I contenuti delle discipline speciali sono fortemente derogatori alla disciplina generale, in
quanto adeguate ad esigenze diversificate, ma comunque sempre con obiettivo di semplificazione e di modernizzazione delle
procedure.
La presenza del diritto comunitario nel diritto nazionale divide, in due patri l’ambito della contrattualità delle amministrazioni
pubbliche, in quanto la disciplina comunitaria definisce una soglia minima, in relazione all’importo del contratto, superando la
quale la normativa esige applicazione uniforme da parte delle amministrazioni nazionali. Soglie diverse in base al tipo di appalto.
Anche se la più recente giurisprudenza comunitaria ha sancito che pure per i contratti pubblici sottosoglia si applicano i principi
generali del diritto comunitario, specie i principi di non discrezionalità, parità di trattamento, concorrenza e trasparenza. Dopo
una prima fase recalcitrante della legislazione nazionale, in una seconda fase le direttive comunitarie sono state recepite
dall’ordinamento italiano, con esclusione dei alcuni settori acqua, elettricità, gas e trasporti.
Le fonti regionali. I capitolati
Tra le fonti della materia contrattuale per le pubbliche amministrazione abbiamo i capitolati (o capitoli) d’onere, che si dividono
in capitolati generali e capitolati speciali. I primo contengono le condizioni che possono applicarsi indistintamente ad un
determinato genere di lavoro, appalto o contratto e le forme da seguirsi per le gare; i secondi riguardano le condizioni che si
riferiscono più particolarmente all’oggetto del contratto. Nei capitolati speciali è indiscussa la natura contrattuale, e sono
equivalenti agli atti che contengono le condizioni generali del contratto. Il capitolato generale dei lavori pubblici dello Stato ha
natura regolamentare.
Il mercato dei contratti delle amministrazioni pubbliche
L’area dei contratti delle pubbliche amministrazioni rappresenta un caso importante di mercato regolamentato. Abbiamo da un
lato la domanda di beni, servizi e lavori avanzata dalle pubbliche amministrazioni, dall’altro i produttori e fornitori appartenenti
ai vari settori economici. Vi è una notevole rilevanza delle dimensioni quantitative della domanda pubblica, che in alcuni casi
copre quasi l’intero mercato di riferimento (industria della difesa). In considerazione della specifica posizione delle
amministrazioni nell’ordinamento e nella società, il mercato delle forniture e degli appalti pubblici deve essere un mercato
regolamentato, le ragioni di una disciplina pubblica del settore è tuttora ben illustrata nella Comunicazione della Commissione
europea dell’11 marzo 1998 su Gli appalti pubblici dell’Unione europea, ove si afferma che “efficienza nelle procedure
d’appalto si configura come particolarmente importante alle soglie dell’avvento della moneta unica e nell’attuale clima di
stabilità finanziaria. Una politica efficace nel settore degli appalti pubblici, frenando l’inefficienza della spesa pubblica e
fornendo un importantissimo strumento di prevenzione della corruzione, potrà dare la certezza ai contribuenti di un corretto
investimento del loro denaro e rafforzare così la fiducia del pubblico in coloro che governano.
I principi della regolazione del mercato dei contratti pubblici
Oggi i principi della regolazione in materia sono essenzialmente principi di garanzia, derivanti da una pluralità di motivi, alcuni
derivanti nella prospettiva della parte pubblica, altri dalla parte privata. In primo luogo la garanzia della conformità dell’azione
amministrativa che si svolge mediante contratti, al vincolo del fine, che per l’amministrazione pubblica si concretizza nella cura
dell’interesse specifico. Principio importante è quello di legalità.
In secondo luogo la garanzia della correttezza formale e della convenienza economica nella gestione delle risorse pubbliche, sia
che comporti un entrata, sia che comporti una spesa.
In terzo luogo la garanzia della diligenza, lealtà, e correttezza dell’agire dei pubblici funzionari, attraverso criteri atti ad
assicurare uno svolgimento imparziale della loro funzione ed allontanare i sospetti di collusione o conflitto di interesse.
In quarto luogo, la garanzia della pari condizione degli operatori economici.
Infine il principio della legalità, come principio della pretesa del soggetto privato all’osservanza da parte dell’amministrazione di
comportamenti previsti dalla legge, che assicura parità di chances di successo nel mercato dei contratti.
Le regole dell’attività
La regola fondamentale, attraverso la quale si vogliono realizzare i principi appena illustrati, è quella per la quale
l’amministrazione pubblica deve procedere alla scelta del contraente e alla conclusione del contratto mediante una procedura di
gara formalizzata, cioè una sequenza di atti ed operazioni dell’amministrazione agente e delle imprese interessate, previsti da
norme di legge e regolamenti. Questa è la modalità più sicura di garanzia per tutti gli ordini di ragione. Anche l’ordinamento
comunitario ha volto la sua attenzione soprattutto agli aspetti in grado di consentire la tutela di quei principi di trasparenza,
pubblicità, non discriminazione e parità di trattamento, come forza espansiva per l’intero settore dei contratti delle pubbliche
amministrazioni e corollario del principio fondamentale della libera concorrenza.
Per garantire adeguata pubblicità e trasparenza delle procedure, sono state stabilite delle direttive prescrizioni:
a) obblighi dell’amministrazione di pre-informazione circa le intenzioni contrattuali e post-informazione circa
l’aggiudicazione delle procedure già concluse.
b) Forme adeguate di pubblicazione dei bandi di gara e degli inviti a partecipare;
c) Termini sufficientemente ampi
d) Predeterminazione dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari delle imprese;
e) Predeterminazione delle norme tecniche da assumere come parametro;
f) Delimitazione dei sistemi di aggiudicazione secondo criteri oggettivi;
g) Modalità di valutazione da parte dell’amministrazione delle offerte troppo basse;
h) Vincolo di motivazione per l’amministrazione delle proprie scelte.
Alle procedure di evidenza pubblica si applica il principio di efficienza, criteri di ragionevolezza che cercano di dare soluzioni
equilibrate alle diverse esigenze, celerità e semplificazione.
Diritto di accesso ai documenti amministrativi, tutela della riservatezza legata ad esigenze aziendali e di corretta competizione sul
mercato delle imprese che si sono e che intendono candidarsi per il contratto.
Tensione tra obiettivi nazionali e comunitari in alcuni settori particolari (sostenibilità ambientale, sviluppo di alcune regioni,
lotta contro la disoccupazione o di maggior favore ad alcune categorie di lavoratori o per lavoratori in particolari situazioni di
disagio, lotta corruzione e criminalità). Si è raggiunto un punto di equilibrio stabilendo che le amministrazioni aggiudicatici
possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto, purché siano compatibili con il diritto comunitario e
siano precisate nel bando di gara o nel capitolato d’oneri. Le condizioni di esecuzione possono basarsi su considerazioni sociali e
ambientali.
I soggetti
Amministrazione aggiudicatrice, cioè assoggettata ad eseguire le procedure della evidenza pubblica, ma non è soltanto l’ente
pubblico, ma qualsiasi organismo, dotato di personalità giuridica e costituito per finalità di interesse generale a carattere non
economico, che sia funzionalmente collegato con lo Stato, Regioni, enti locali o enti pubblici, attraverso l’intestazione a queste
ultime amministrazioni di un potere di controllo, direzione, vigilanza, nomina o di finanziamento, organismo privato di interesse
pubblico, tutti assoggettati alle procedure di evidenza pubblica.
Sul versante dei soggetti privati, una prima questione posta in rilievo è quella della qualificazione delle imprese aspiranti alla
partecipazione della gara. Abbandono, in particolare per i lavori pubblici, del precedente sistema dell’iscrizione all’Albo
nazionale dei costruttori, per un diverso sistema di accertamento dei requisiti di qualità, professionalità.
Altra questione è quella dei soggetti collettivi o comunque delle forme associate legittimate a presentare offerte nelle gare,
abbiamo società e consorzi, consorzi fra società cooperative di produzione di lavoro, quindi è stata introdotta la figura del
raggruppamento o associazione temporanea di imprese, in forme associative di tipo orizzontale e verticale. Nella prima forma,
più imprese aventi analoghe capacità tecniche, si riuniscono al fine di realizzare una prestazione di dimensioni superiori, con
rappresentanza anche processuale ad una di esse, la capogruppo; mediante la seconda, più imprese con capacità tecniche
differenziate e specializzate conferiscono mandato ad un’impresa capogruppo, ciascuna per l’esecuzione di una parte
scomponibile della prestazione, restando l’impresa capogruppo responsabile solidalmente nei confronti dell’amministrazione
aggiudicatrice.
Si riapre la questione se il possesso dei requisiti minimi previsti per la partecipazione alla gara debbano essere accertati in capo
ad un’unica impresa, ancora la giurisprudenza non è chiara, pertanto vi è un’ampia flessibilità ai fini della valutazione delle
diverse relazioni tra singoli operatori economici.
Tipologia dei contratti delle amministrazioni pubbliche
I contratti conclusi dalle pubbliche amministrazioni sono assoggettabili a classificazioni diverse:
A seconda della causa del contratto
Possiamo distinguerli in:
- contratti tipici, sono: vendita, somministrazione, locazione, appalto, trasporto ecc. nei confronti di questi tipi
contrattuali non esistono limitazioni di genere per le pubbliche amministrazioni. Ad es. molto discusso il contratto di
compravendita di cosa futura avente per oggetto un bene immobile in luogo di un contratto di appalto, pur non
previsto nella legislazione statale di contabilità, il Consiglio di Stato ha stabilito che non può essere escluso
dall’ordinamento delle amministrazioni, anche se deve essere circondato da cautela per evitare simulazioni e frodi
alla legge, quindi l’amministrazione deve dare conto di una serie di accertamenti e valutazioni.
- Misti, sono quelli risultati dalla combinazione di più tipi previsti dal codice civile, ad es. contratto di appalto per
lavori e servizi, o per lavori e fornitura di beni. La disciplina applicata è in base al criterio della prevalenza
economica, cioè del maggiore valore del tipo di prestazioni, ovvero secondo il criterio della relazione principale-
accessorio oggetto del contratto.
- Poi vi è una figura di contratto integralmente nuova, anche questa è una manifestazione dell’autonomia contrattuale,
espressamente prevista dalla disciplina: le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi
aventi una disciplina particolare, purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela (leasing, factoring,
brokering assicurativo, engeenering, global service, performance bond, project financing, sponsoring).
A seconda dell’interesse economico
Dal punto di vista dell’interesse economico, i contratti possono distinguersi in contratti attivi e passivi. Quindi in base agli effetti
del contratto sul bilancio dell’ente pubblico: attivi quei contratti che comporteranno l’acquisizione di una entrata a vantaggio del
bilancio, passivi comportano un esborso di denaro. Se invece si considera l’incidenza sul patrimonio dell’ente pubblico, allora un
contratto passivo come l’appalto per la realizzazione dell’opera pubblica si trasforma in un incremento del patrimonio, e ricevere
un’alienazione di un immobile, si trasformerà in un decremento del patrimonio pubblico.
A seconda della disciplina
Dal punto di vista della disciplina cui è assoggettato il singolo contratto, si distinguono in contratti di diritto comune e contratti di
diritto speciale. I contratti di diritto comune sono quelli previsti dal codice civile (compravendita, locazione). I contratti di tipo
speciale, sono essenzialmente quelli in relazione ai quali una pubblica amministrazione è necessariamente una delle parti e
predetermina regole specifiche di svolgimento del rapporto, ad es. giochi e scommesse o debito pubblico. Nei giochi e
scommesse la pubblica amministrazione partecipa come organizzatore del gioco dando vita ad un contratto bilaterale, presiede e
controlla lo svolgimento del gioco e funge da intermediario tra i vari scommettitori, dando vita anche ad un contratto plurilaterale
con i partecipanti.
Nel caso del debito pubblico, il soggetto pubblico stipula un contratto di mutuo con il sottoscrittore di appositi titoli
rappresentativi del debito assunto e sottoposti a specifica disciplina.
Procedure dell’evidenza pubblica e formazione del contratto
Le procedure di evidenza pubblica per la formazione dei contratti della pubblica amministrazione sono articolate in quattro fasi, il
loro centro nell’attività preparatoria e di svolgimento della gara tra aspiranti al contratto.
La deliberazione di contraente
La prima fase è costituita dalla assunzione della deliberazione di contrattare. Con tale atto sono predeterminati gli scopi, i criteri,
i contenuti e le modalità della successiva attività, che l’amministrazione porrà in essere in vista dell’obbligazione contrattuale, e
fissa i parametri che l’autorità di controllo dovrà tenere presente nell’approvazione del contratto concluso. Questa attività però
non è espressamente disciplinata dalla norma generale di contabilità dello Stato, ma è considerato un mero atto interno
dell’amministrazione.
Con riguardo all’attività contrattuale degli enti locali trova una più puntuale definizione di ordine legislativo. È stabilito che la
stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa, indicante:
a) il fine che il contratto intende perseguire;
b) l’oggetto del contratto e le clausole ritenute essenziali;
c) le modalità di scelta del contraente
l’atto in questione è la dichiarazione di intento delle amministrazioni circa la sua volontà di stipulare un contratto di un certo tipo.
È la base di riferimento per la vera e propria attività contrattuale, e si pone anche come la conclusione di una prima fase di attività
preparatoria.
La scelta del contraente
La seconda fase è costituita dal complesso degli atti e delle operazioni per la scelta del contraente, i quattro sistemi per
l’individuazione del contraente sono: Pubblico incanto o asta pubblica, licitazione privata, appalto-concorso, trattativa privata. I
primi due sono caratterizzati dalla meccanicità del modo di aggiudicazione del contratto, con una procedura concorsuale la gara
di tipo formalizzato. Gli altri due mancano di automatismi, infatti per la trattativa priva, vi è anche la possibilità di escludere una
pluralità di soggetti.
Le innovazioni apportate dal diritto comunitario hanno rafforzato l’adozione del principio di concordualità, come modalità
essenziale per la scelta del contraente, comunque anche adottando altri sistemi, è possibile verificare la legittimità della
procedura, della regola per cui la limitazione della partecipazione alla gara, non può e non deve tradursi in violazione del
principio di effettiva competizione, né tanto meno produrre situazioni di discriminazione a danno dei soggetti candidati. La stessa
trattativa privata, cioè la meno formalizzata delle procedure, seppur limitata ad alcuni casi consentiti dalla normativa, si avvicina
alle procedure di gara. Attraverso l’obbligo dell’amministrazione di provvedere alla preliminare pubblicazione di un bando.
Nella stessa direzione, quindi rafforzando la possibilità di competizione, i c.d. obblighi di preinformazione: si tratta delle
comunicazioni che le pubbliche amministrazioni sono tenute a dare circa le caratteristiche essenziali degli appalti di lavori e
servizi e delle forniture la cui realizzazione sia stata deliberata dalle amministrazioni stesse con riferimento ad un arco di tempo
predeterminato.
In terzo luogo la normativa comunitaria ha indotto alla riformulazione dei criteri di aggiudicazione, il prezzo non è più solo il
criterio decisivo.
In Italia il legislatore ha individuato procedure aperte, ristrette e negoziate.
La procedura aperta
Alle procedure di gara aperta il legislatore italiano ha ricondotto la procedura per il pubblico incanto o asta pubblica, già
disciplinata dalla normativa nazionale di contabilità dello Stato. Garantisce massima competitività tra i soggetti aspiranti, ha
avvio con la pubblicazione di un bando di gara o avvio d’asta.
Il bando di gara è soggetto a rigoroso regime di pubblicità Gazzetta ufficiale europea per i contratti sopra soglia, nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica Italiana e in alcuni giornali di larga diffusione nazionale. Contiene le clausole ordinatorie della gara,
le modalità applicative del criterio di aggiudicazione, gli adempimenti di ordine amministrativo e finanziario posti a carico dei
partecipanti, il mancato rispetto comporta esclusione dalla competizione.
L’amministrazione ha il potere di escludere dalla gara persone o ditte, con l’obbligo di motivazione, quindi nel bando vengono
anche inseriti i requisiti di idoneità. La normativa ha previsto con riferimento ai diversi tipi di appalto, distinti requisiti di capacità
tecnica, economica e finanziaria, per i partecipanti. Tale potere però è circoscritto nel suo esercizio da un criterio di ragionevole
corrispondenza e proporzionalità. Il bando di gara, insieme al capitolato speciale, vale come offerta al pubblico, con la
conseguente offerta del soggetto privato, con un contenuto di accettazione dell’oggetto della prestazione indicato nel bando e di
formulazione della proposta con il relativo prezzo. Diverse sono le modalità di raccolta delle offerte di prezzo: “pubblico
banditore”, “estinzione delle candele vergini”, “offerte segrete da confrontarsi poi col prezzo massimo o minimo prestabilito e
indicato in una scheda segreta dell’amministrazione”, “offerta segreta da confrontarsi poi col prezzo a base d’asta”, comunque
per la sua assoluta decisività, l’elemento finale è il prezzo.
Il contratto è aggiudicato al concorrente che abbia presentato l’offerta più vantaggiosa, che è quella che contiene il prezzo
migliore, o confrontando il minimo e il massimo, a seconda del tipo di contratto.
Le procedure ristrette
Nelle procedure ristrette rientrano la licitazione privata e l’appalto concorso, limitando così la platea dei partecipanti alla gara.
Gli operatori dei vari settori ricevono da parte dell’amministrazione l’invito formale a formulare l’offerta. È un vero e proprio
caso di discrezionalità tecnica, la discrezionalità era così ampia da permettere il verificarsi di abusi e favoritismi. Quindi per
sopperire a tale inconveniente è stato introdotto per la licitazione privata, l’istituto del preventivo avviso di gara con funzione di
sollecitazione di manifestazioni di interesse da parte dei possibili candidati in vista dei successivi inviti. L’Amministrazione fa
una proposta contrattuale rigorosamente predeterminata in ogni suo elemento (tranne il prezzo), senza possibilità di proporre
condizioni aggiuntive o modifiche. Tale processo ha raggiunto il suo apice con una disposizione del 1994, per cui
l’amministrazione deve invitare tutti i soggetti che abbiano formulato richiesta. Ma anche la disciplina comunitaria seppur
favorevole al principio di più ampia accessibilità alla gara da parte delle imprese, aveva utilizzato il criterio della forcella,
prevedendo un numero minimo e massimo di partecipanti. Per l’aggiudicazione sono previsti gli stessi metodi dell’asta pubblica,
valutando il prezzo delle offerte pervenute. Il tutto è stato innovato introducendo il concetto di offerta economica più
vantaggiosa, in cui l’elemento prezzo perde il suo ruolo esclusivo, ampliando il margine di valutabilità da parte
dell’amministrazione appaltante.
Il sistema dell’appalto-concorso costituisce una forma di gara utilizzata quando l’amministrazione ha necessità di avvalersi di
imprese particolarmente idonee a predisporre progetti di opere, di una certa complessità tecnica. L’amministrazione si limita a
fornire un progetto di massima con l’onere delle imprese a determinare il prezzo e di definire il progetto particolareggiato delle
opere. Quindi è necessariamente una gara ad inviti che si svolge sulla base del progetto preliminare. La scelta non avviene sulla
base del progetto migliore, ma preferibile, secondo un giudizio discrezionale dell’amministrazione, in genere la scelta è
demandata ad apposita commissione. Quindi il prezzo si combina con la valutazione degli elementi di ordine tecnico e le
condizioni della sua realizzazione, tenendo conto anche delle garanzie di capacità e serietà che presentano gli offerenti.
La procedura negoziata
La trattativa privata ha luogo quando, dopo aver interpellato più persone o ditte, si tratta con una di esse (procedura negoziata). È
un sistema di scelta del contraente utilizzabile per speciali ed eccezionali circostanze. L’amministrazione procedente deve dare
un’accurata motivazione in sede di deliberazione, circa le ragioni dell’adozione di questo sistema di contrattazione, in quanto il
legislatore ha inteso circoscrivere il suo utilizzo. Quindi in linea di principio, per quanto concerne l’attività di contrattazione vera
e propria, l’amministrazione opera libera da particolari forme procedimentali, o meglio opera con la libertà garantita dal regime
privatistico, rispettando il vincolo del fine.
La stipulazione del contratto
Il verbale di aggiudicazione, steso da apposito funzionario designato quale funzionario rogante, è l’ultima operazione delle
procedure di gara formalizzata. Il verbale equivale per ogni effetto legale al contratto, qualora questo non abbia tale valore si
procede nel più breve termine alla stipulazione del contratto. La necessità di procedere a separata e successiva stipulazione, può
verificarsi per due motivi.
1) nel caso in cui siano stati utilizzati i sistemi di appalto-concorso e della trattativa privata, poiché il contenuto
dell’accordo necessita ancora di puntuale determinazione anche dopo la scelta del progetto. Inoltre nel caso di
appalto concorso la scelta è fatta da una commissione che necessita poi di approvazione da parte dell’organo
competente dell’amministrazione aggiudicatrice. Nella trattativa privata manca totalmente un formale processo di
aggiudicazione, quindi il vincolo si forma con la stipulazione del contratto.
2) A volte è previsto dal bando o nella lettera di invito, di trasferire a questo momento l’effetto di insorgenza del
vincolo obbligatorio, ciò in vista della costituzione di rapporti negoziali complessi, in questo modo ci si riserva la
possibilità di fissare con l’atto contrattuale clausole integrative.
È regolata anche la competenza e le modalità di stipulazione, è disciplinato anche l’uso della firma elettronica per la stipulazione
di contratti in via informatica. Distinguendo la sfera politica da quella amministrativa, per gli enti locali e per le altre pubbliche
amministrazioni, la competenza alla stipulazione dei contratti rientra oggi nell’area di competenza dei dirigenti.
L’approvazione del contratto
Il passaggio del contratto alla fase di esecuzione è condizionato dall’approvazione del contratto da parte dell’autorità competente,
i contratti non sono obbligatori per l’amministrazione finché non sono approvati dal ministro o dall’ufficiale all’uopo delegato e
sono eseguibili solo dopo l’approvazione. A questa interpretazione se ne contrappone un’altra, sostenuta talvolta dalla
giurisprudenza, l’atto approvativi ha solo funzioni di controllo, quindi il contratto è già perfetto.
Gli aspetti alla funzione di controllo sono attinenti alla competenza, ai parametri e agli effetti del controllo medesimo. Spetta ai
dirigenti amministrativi di tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno. Per quanto riguarda i contratti delle
amministrazioni statali, i decreti di approvazione rimangono sottoposti al successivo controllo esterno della Corte dei conti.
In secondo luogo la funzione di controllo attiene sia alla legittimità che al merito, quindi comporta non solo la verifica della
conformità del contratto alle norme, alle deliberazioni, al bando e alle clausole dei capitolati, oltre che all’esistenza della
necessaria copertura finanziaria.
Le alternative all’evidenza pubblica
L’ordinamento comunitario e nazionale, a determinate condizioni, prevedono forme di contrattazione alternativa, per favorire
alleggerimenti da vincoli procedurali.
La spesa in economia
Le pubbliche amministrazioni possono realizzare determinati lavori, servizi e forniture, entro limiti di somma prefissata,
mediante atti di funzionari autorizzati, i quali sotto la propria responsabilità, provvedono direttamente all’acquisto di beni,
servizi, materiali e all’assunzione di tecnici ed operai (amministrazione diretta) o all’appalto con imprenditori noti all’ufficio
procedente (cottimo fiduciario). Le attività così realizzate sono accompagnate dall’obbligo del rendiconto finale periodico delle
somme messe a disposizione dell’amministrazione. I lavori in economia possono essere eseguiti entro il limite di cinquantamila
euro o col sistema del cottimo fiduciario entro il limite di duecentomila euro. Qui si procede ad una gara ufficiosa sul modello
della trattativa privata, di norma sottratta al momento dell’approvazione. Prevale l’aspetto fiduciario ponendo in secondo piano il
profilo legato all’imparzialità dell’azione amministrativa.
L’affidamento diretto
L’affidamento diretto è una variante delle spese in economia, infatti si può prescindere dalla richiesta di pluralità di preventivi,
nel caso di nota specialità del bene o servizio da acquisire o lavori, in relazione alle caratteristiche tecniche e di mercato e quando
la spesa non supera l’ammontare di ventimila euro escluso IVA. Del resto era già possibile procedere alla trattativa privata nel
caso di acquisto di macchinari, strumenti e oggetti di precisione che una sola ditta può fornire con i requisiti tecnici e il grado di
perfezione richiesti.
Forme di affidamento diretto sono anche le convenzioni-quadro unitamente stipulate per le amministrazioni statali dal Ministero
dell’economia e delle finanze a seguito di procedure competitive gestite dalla Consip, a quest’ultima si può procedere
all’affidamento diretto in quanto società a totale partecipazione statale. Con tali convenzioni l’impresa prescelta si impegna ad
accettare fino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla singola convenzione ed ai prezzi e condizioni già
stabiliti, per il periodo di validità della convenzione.
L’affidamento alla Consip può rientrare nelle categorie denominate dalla giurisprudenza comunitaria, appalti in house, cioè
affidamento diretto di contratti a soggetto formalmente distinto dall’ente pubblico, ma l’ente pubblico esercita un potere
penetrante di controllo, analogo a quello che eserciterebbe se la stessa attività fosse svolta direttamente.
L’e-procurement
Con l’e-procurement si indica il sistematico ingresso dei sistemi informatici e telematici nell’attività contrattuale delle pubbliche
amministrazioni, mirate a conseguire obiettivi di ampliamento delle economie di scala, maggiore trasparenza del confronto
competitivo e sua velocizzazione, riduzione dei costi. Tutte le pubbliche amministrazioni possono ora affiancare alle tradizionali
procedure contrattuali, procedure telematiche di gara. Però le procedure telematiche devono essere precedute da specifiche fasi di
abilitazione aperte al pubblico, comportanti una sorta di albi di soggetti legittimati, aventi efficacia limitata nel tempo.
 I CONTROLLI
I controlli amministrativi consistono nella verifica di atti o attività di pubbliche amministrazioni. La verificazione è svolta da
autorità che valutano la conformità o meno di quegli atti e attività a determinate regole.
Fra i controlli amministrativi rientrano operazioni come riscontro, verifica, analisi, monitoraggio, valutazione, revisione,
ispezione, relazione, rapporto, referto. Il tutto è basato sul principio di generalizzazione del controllo. Di qui l’estensione dei
controlli a tutti gli ambiti di attività amministrativa e la loro differenziazione, in ragione delle varietà di conoscenze (non solo
giuridiche, ma scientifiche , tecniche, di esperienza), da applicarsi nei diversi settori (ad es. i controlli in materia di qualità
dell’istruzione scolastica richiedono di essere svolti con tecniche e parametri diversi da quelli che occorrono per valutare la
qualità del trasporto urbano).
Dal punto di vista strutturale i controlli esprimono un rapporto fra autorità di controllo e il soggetto la cui azione è sottoposto a
controllo. Dal punto di vista funzionale, la caratteristica più rilevante dei controlli è la loro accessività.
La loro finalità è quella di migliorare l’attività amministrativa e il modo in cui l’amministrazione cura gli interessi pubblici che è
chiamata a perseguire. I controlli appartengono alla funzione principale amministrativa, parlamentare, di governo.
Il rapporto di controllo
Gli elementi del rapporto di controllo sono le parti, l’oggetto, il parametro, il giudizio, la misura (l’esito)
Le parti
Le parti del rapporto di controllo possono essere fra loro in posizione di subordinazione, equiordinazione, di autonomia, o di
reciproca indipendenza.
Nei rapporti di subordinazione (gerarchia, subordinazione) è sempre compreso un rapporto di controllo, nel senso che l’autorità
sopraordinata ha un potere di controllo sull’autorità subordinata, l’autorità superiore può annullare, modificare, revocare gli atti
dell’autorità inferiore. Può chiedere informazioni sui modi di esercizio delle funzioni, sull’impiego di risorse, sui risultati
conseguiti, può sanzionare.
I rapporti di controllo fra autorità equiordinate in genere sono previsti dalla legge, altrimenti non è consentita da autorità di pari
livello. È il caso dei ministeri nei confronti del Ministero dell’economia e delle finanze.
I controlli fra autorità in posizione di reciproca indipendenza abbiamo ad es. la Corte dei conti sulla gestione del bilancio dello
Stato.
L’oggetto e il parametro
Tutta l’attività amministrativa di qualsiasi amministrazione, può formare oggetto di controlli. Vi sono però alcuni limiti. Il primo
deriva dall’ambito del potere di controllo, ad es. il controllo di legittimità degli atti amministrativi non può riguardare la verifica
di efficienza degli uffici; il secondo dipende dalla grande varietà dei possibili oggetti di controllo e dalla molteplicità dei
parametri di giudizio applicabili dall’autorità di controllo. La Costituzione e le leggi circoscrivono gli oggetti delle verifiche e i
parametri in base ai quali verrà espresso il giudizio di controllo.
Possono essere oggetto di controllo sia atti amministrativi singolarmente considerati, sia attività o gestioni amministrative, intese
come insiemi complessi di atti, comportamenti, strutture, procedimenti, ordinati al raggiungimento di determinati risultati.
Il controllo su atti è un controllo ex ante (o preventivo) (ad oggi solo sugli atti del governo, grazie alla Costituzione che
attribuisce alla Corte dei conti il relativo potere), nel senso che precede l’introduzione dell’atto nell’ordinamento. Il suo
parametro è la legittimità e cioè, la conformità sia alla legge sia alle varie normative, regolamenti, atti generali (direttive, piani,
programmi), circolari, istruzioni, il suo scopo è quello di tutelare l’interesse generale alla legittimità dell’azione amministrativa.
Il controllo su attività o su gestioni, o meglio, sui risultati di attività o di gestioni, è per sua natura un controllo ex post (o
successivo): la verifica dei risultati può svolgersi solo dopo che sia stata svolta l’attività di gestione. Possono essere esaminati gli
oggetti più diversi: il contenuto giuridico, economico o tecnico, i costi, i tempi i modi di svolgimento.
Il giudizio e la misura
Il giudizio nel quale culmina il controllo è una valutazione di conformità a regole. E siccome le regole dell’azione amministrativa
sono innumerevoli, lo sono anche i possibili giudizi che riguardano le attività (o inattività) delle amministrazioni.
- controlli di legittimità, in cui le regole sono costituite da norme giuridiche ed il giudizio può essere di conformità o
difformità totale o parziale di un atto o un’attività rispetto ad una o più norme.
- Controlli tecnici, cioè a carattere tecnico o scientifico che sono di tante specie quante sono le tecniche e le scienze
con le quali è possibile misurare le attività amministrative. Vi sono quelle contabili che riscontrano l’osservanza
delle regole sulla tenuta delle scritture rappresentative delle entrate e delle spese. Quelli finanziari che accertano la
corrispondenza di entrate o di spese con il bilancio.
- Controlli di merito o di opportunità, le cui regole sono quelle della convenienza amministrativa e cioè di utilità
suscettibili del più vario apprezzamento.
La pronuncia del giudizio di controllo apre la via all’applicazione della misura, cioè l’intervento che secondo la norma deve fare
seguito al giudizio.
I principali tipi di controllo
Le principali tipologie dei controlli amministrativi sono controlli preventivi e controlli successivi, controlli interni e controlli
esterni, controlli di conformazione e controlli di integrazione.
Controlli preventivi e controlli successivi
Il controllo preventivo di legittimità verifica la conformità di atti amministrativi rispetto alle norme giuridiche. Il controllo
successivo verifica i risultati di attività o di gestioni. Il suo scopo è principalmente quello di segnalare inefficienze e disfunzioni
ai responsabili della gestione e ad altre autorità, affinché gli uni e le altre intervengano a rimodulare, modificare assetti
organizzativi, riallocare competenze, accelerare procedimenti. Ma il controllo successivo può anche avere la finalità di rilevare in
positivo standard di efficienza e qualità dei servizi.
Un’evoluzione dei controlli preventivi e di quelli successivi è costituita dalla valutazione delle politiche pubbliche, intese come
l’insieme delle attività che vanno dall’enunciazione degli obiettivi da conseguire alla definizione dei programmi operativi. La
valutazione delle politiche consiste in un giudizio su attività da svolgere o svolte con riguardo al loro impatto sui destinatari.
Quindi una delle differenze fra valutazione e controllo preventivo è che quest’ultimo sfugge ogni apprezzamento dell’impatto
sulla realtà economico-sociale andrà a produrre l’atto sottoposto a controllo. La valutazione se rivolta a stimare ex ante l’impatto
della politica, si compie mediante previsioni e proiezioni circa gli effetti dell’azione pubblica. Così ad es. l’analisi d’impatto della
regolamentazione verifica l’opportunità di ogni nuovo intervento normativo del governo, valutandone costi e benefici, vantaggi e
svantaggi sui cittadini, le imprese e la pubblica amministrazione. Questa è la forma più moderna di controllo preventivo.
La differenza fra valutazione e controllo successivo è che la valutazione ha un oggetto più esteso e parametri più articolati.
Una valutazione a posteriori delle politiche pubbliche nell’interesse del parlamento è svolto, in parte dalla Corte dei conti,
nell’ambito del suo controllo sulla gestione del bilancio dello Stato, mediante l’esame dell’annuale rendiconto generali dello
Stato, con esito di relazione al parlamento.
Controlli interni
I controlli interni costituiscono attribuzioni dell’amministrazione i cui atti o la cui attività sono oggetto di verifica. Essi sono
svolti da uffici della stessa amministrazione. I controlli interni si fondano sul presupposto che le amministrazioni debbono
organizzare le risorse di cui dispongono, più economia, efficienza ed efficacia. Essi assolvono ad un ruolo di direzione e di
indirizzo dell’amministrazione, per assicurare che essa rispetti gli standards stabiliti, ovvero che accresca le sue performance in
relazione agli obiettivi da conseguire.
Vi sono anche controlli interni di alcune autorità su altre autorità indipendenti come Il Ministero dell’economia e delle finanze
sulle regioni o enti locali con riguardo al rispetto del patto di stabilità interno, giustificati da specifiche esigenze costituzionali.
I controlli interni sono:
- controllo di regolarità amministrativa-contabile, intesa a garantire la legittimità, la regolarità e la correttezza dell’azione
amministrativa, non è mai impeditivi dell’efficacia dell’atto.
- controllo di gestione inteso a verificare l’efficienza, efficacia e l’economicità dell’azione amministrativa, per ottimizzare il
rapporto tra costi e risultati;
- la valutazione dei dirigenti, che ha oggetto sia i risultati della gestione loro affidata, sia le loro competenze organizzative, sia per
l’applicazione delle misure in caso di responsabilità, sia per l’attribuzione dei riconoscimenti economici;
- la valutazione e il controllo strategico, inteso a supportare l’attività degli organi di indirizzo politico-amministrativo, anche per
apprezzare l’adeguatezza delle scelte operate dai dirigenti rispetto agli obiettivi stabiliti.
I controlli interni costituiscono parte integrante dell’azione amministrativa, ed ha due conseguenze, una che la misura è adottata
dalla stessa amministrazione, cui appartiene l’ufficio di controllo, due i controlli esterni hanno fra i propri oggetti principali il
funzionamento dei controlli interni, cioè valutano i metodi e le tecniche da questi applicate, la loro strutturazione e i loro risultati,
nell’accertare la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa agli obiettivi stabiliti per legge.
Controlli esterni
Costituiscono attribuzione di organi non appartenenti all’amministrazione di cui vengono verificati gli atti o l’attività (Corte dei
conti sugli atti del governo o sulla gestione delle pubbliche amministrazioni). Possono essere preventivi o successivi. Gli organi
di controllo esterno sono la Corte dei conti dell’Unione europea e della Corte dei Conti della Repubblica. Quest’ultima organo
ausiliario del Parlamento e del Governo, nei confronti di entrambi costituzionalmente garantito quanto ad autonomia di giudizio
ed indipendenza dei suoi componenti. I controlli esterni sono volti a garantire che ogni settore della pubblica amministrazione
risponda effettivamente al modello tracciato dall’art. 97 cost., (buon andamento ed imparzialità) e che siano rispettati i principi di
legalità ed efficienza.
La differenza tra controlli interni ed esterni è importante perché mentre i primi partecipano alle funzioni amministrative, quindi
all’attività volta a realizzare l’interesse pubblico, i controlli esterni sono estranei. Oltretutto ciò che è stabilito dalla Corte dei
conti è in impugnabile davanti ad alcun giudice, al contrario dei controlli interni le cui valutazioni, inchieste, sanzioni essendo di
natura amministrativa, possono essere impugnate davanti al giudice.
I controlli sulle amministrazioni dello Stato
Nelle amministrazioni statali, i controlli interni sono maggiormente quelli di natura contabile. Essi sono svolti dagli Uffici
centrali del bilancio e dalle ragionerie provinciali del Dipartimento della ragioneria generale dello Stato del Ministro
dell’economia e delle finanze.
I controlli esterni sono svolti dalla Corte dei conti, sono preventivi di legittimità sugli atti del governo e il controllo successivo
sulla gestione del bilancio dello Stato. Gli atti soggetti al controllo preventivo sono espressamente indicati dalla legge (atti del
Consiglio dei Ministri e del Presidente, provvedimenti dei comitati interministeriali, i decreti per contratti con importo superiore a
quello stabilito dalla Comunità europea, i decreti di variazione di bilancio dello Stato) il procedimento di controllo deve
concludersi entro 60 giorni dalla ricezione dell’atto, trascorsi i quali diviene esecutivo, il termine può essere sospeso per max 30
giorni se la Corte dei conti abbia formulato richiesta di istruttoria. In caso di giudizio negativo, l’amministrazione può procedere
ad una fase di controllo. Il Ministro comunque può chiedere al Consiglio dei ministri di deliberare l’atto, dando corso, la Corte dà
comunicazione alle Camere, affinché queste conoscano le ragioni, che hanno portato il Governo ad introdurre l’atto, nonostante il
parere negativo della Corte.
Il controllo successivo sulla gestione del bilancio dello Stato consiste sia nel verificare gli andamenti generali della finanza
pubblica, sia l’attività di specifiche branche dell’amministrazione, sulla base dei programmi annuali.
I controllo sulle amministrazioni regionali
Per le amministrazioni regionali, i controlli interni di gestione sono previsti, con norme di principio, la potestà legislativa,
statutaria, regolamentare di ciascuna regione in ordine all’organizzazione dei propri controlli. Un ruolo importante è svolto dal
collegio dei revisori, che da una parte svolgono funzioni di collaborazione con le assemblee consiliari (pareri sulla proposta di
bilancio di previsione e sulle successive variazioni), vigila sulla regolarità contabile e finanziaria della gestione dell’ente e
dall’altra riferiscono al Ministero dell’economia e delle finanze sulle entrate e le spese dell’ente, in relazione al patto di stabilità.
Inoltre stretta collaborazione tra i collegi dei revisori e la Corte dei conti.
Altri controlli importanti sono posti per verificare il livello di efficienza dei servizi sanitari e il rispetto dei livelli essenziali di
assistenza e l’evoluzione della spesa sanitaria.
I controlli esterni sono effettuati dalla Corte dei conti, che verifica il rispetto degli equilibri di bilancio da parte delle regioni e
degli enti locali in relazione al Patto di stabilità interno e dai vincoli posti dall’Unione europea. La sana gestione finanziaria e il
funzionamento dei controlli interni. Il Collegio dei revisori dei conti, annualmente, elabora una relazione sul bilancio di
previsione e sul conto consuntivo da inviare alla Corte dei conti.