A LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO NO PROCESSO PENAL *

VALTER FOLETO SANTIN Promotor de Justia da Capital de So Paulo

A. INTRODUO.

O Ministrio Pblico o ente estatal constitucionalmente encarregado de movimentar a ao penal pblica e da defesa dos interesses individuais indisponveis, difusos, coletivos e sociais (arts. 127 e 129, da Constituio Federal de 1.988). Ultimamente, tm surgido no Brasil normas processuais penais que conferem a outras entidades e servidores pblicos legitimidade para atuar em rea de atuao tpica do Ministrio Pblico. Na contramo da histria, o prprio juiz pessoalmente passou a realizar investigaes (art. 3o., da Lei 9.034, de 03.05.95). Necessria a retomada do caminho correto e definio de legitimidade exclusiva ao Ministrio Pblico para atos e aes ligados ao exerccio da ao penal pblica, vista amplamente, em face da concomitante incumbncia de defesa dos interesses individuais indisponveis, difusos, coletivos e socialmente relevantes, considerando a atuao na preveno de crimes, fixao de poltica criminal e de segurana pblica, de represso e combate criminalidade e de execuo e cumprimento da pena, passando pela preservao dos direitos humanos.

B. EXPOSIO E JUSTIFICATIVA.
A legitimidade do Ministrio Pblico no processo penal matria vasta, mas ainda pouco explorada na doutrina, fruto de uma certa acomodao com o papel atual desempenhado pelo Ministrio Pblico na ao penal pblica, vista sob o enfoque processual e da sua fase judicial. O estudo da ao penal apenas o ponto de partida. No se pretende esgotar a matria e suas vrias implicaes neste trabalho, apenas expor algumas vertentes da legitimidade e estimular o estudo dos doutrinadores, principalmente de membros do Ministrio Pblico, tendo em vista que a meditao e o aprofundamento dos estudos vo proporcionando um alargamento do tema, indo muito alm da postura tradicional do Ministrio Pblico, no campo penal. A instituio avanou muito na esfera civil e processual civil, principalmente na rea da ao civil pblica, mas no se notam grandes progressos no campo processual penal e at mesmo alguns retrocessos(I), inexplicveis para quem tem a ao penal como sua origem e sua principal e privativa atividade pblica, no exerccio de parcela do poder estatal.

O alargamento da viso de legitimidade e legitimao do Ministrio Pblico no processo penal implica numa maior ocupao de espao, atualmente preenchido por outras instituies, principalmente o Judicirio e a polcia. A ocupao dessa rea pode esbarrar em posies corporativistas de outras instituies, talvez preocupadas na manuteno do status quo -- estado atual que se mostrou ineficiente e inadequado -- e de impedir o necessrio avano do Ministrio Pblico, legtimo e puro representante da sociedade no combate criminalidade e na represso processual dos crimes. A sociedade espera e exige muito mais do Ministrio Pblico! Abomina atividade meramente formal e burocrtica. Exige resultados e avanos. Nenhuma outra instituio pode pretender impedir o dinamismo do Ministrio Pblico nem o completo exerccio do seu domnio na rea penal, com fronteiras bem amplas. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, Constituio Federal; art. 1o., do Estatuto do Ministrio Pblico da Unio, Lei Complementar Federal 75, de 20.05.93 e art. 1o., da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, Lei Federal 8.625, de 12.05.93) Segundo a norma constitucional, o Ministrio Pblico o rgo estatal encarregado de exercer a ao penal pblica (art. 129, I, CF). A sua legitimidade desaparece apenas no caso da ao penal privada subsidiria(II), esta em caso de inrcia da promotoria (art. 5o., LIX, CF). O Ministrio Pblico possui legitimidade(III) poltica e processual, para a ao penal pblica. o ente estatal legtimo, autntico e ldimo para tal mister, reconhecido e habilitado constitucionalmente (art. 129, I, CF) e tambm pelas normas estatutrias (art. 6o., V, Lei Comp. Fed. 75 e art. 25, III, Lei Fed. 8.625). A legitimidade poltica decorre do preceito constitucional, oriundo da vontade popular expressa pelos constituintes de conferir privatividade da ao penal ao Ministrio Pblico. A legitimidade processual diz respeito capacidade de estar em Juzo, em nome do Estado, titular do direito material e de ao. O Estado conferiu ao Ministrio Pblico o encargo do exerccio das pretenses punitiva e executria estatais. Qual a dimenso da incumbncia constitucional de promover privativamente a ao penal pblica? Inegavelmente, o oferecimento de denncia criminal, a participao na instruo judicial, a produo de provas, as alegaes e apresentao de recursos e suas respostas so privativas do Ministrio Pblico. Nenhuma outra instituio estatal pode assumir quaisquer dessas atividades. bom destacar que ao penal pblica deve ser vista de modo amplo e abarcar todos os assuntos ligados ao crime, comeando pela preveno, poltica de segurana pblica, conhecimento imediato da ocorrncia, participao e interferncia no trabalho de investigao criminal, movimentao exclusiva da mquina judiciria, atuao na instruo judicial e na efetiva realizao da prestao jurisdicional, terminando pela execuo da pena e preservao dos direitos humanos nas diversas fases da influncia do crime na sociedade e dos seus reflexos nos envolvidos.

O trabalho do Ministrio Pblico na fase judicial essencial e principal na represso criminal. o brao estatal juridicamente armado para o combate da criminalidade e acionamento da mquina judiciria, para aplicao de sanes aos infratores das leis penais, em consonncia com os princpios constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditrio. Entretanto, para exercer a ao penal h necessidade de elementos mnimos para incio do processo. Os dados so produzidos atravs de investigao criminal. O meio mais comum atravs do inqurito policial, por trabalho da polcia judiciria (art. 4o. e seguintes, do Cdigo de Processo Penal), mas pode ser obtido por inmeras outras formas: encaminhamento pela vtima ou por qualquer pessoa do povo (art. 27, CPP) ou por autoridades judiciais (art. 40, CPP) ou por outros entes pblicos de documentos ou outros elementos (em sindicncia administrativa, devem remeter cpia ao Ministrio Pblico, de fatos delituosos, art. 154, nico, da Lei Federal 8.112/90) ou produzidos pelo prprio Ministrio Pblico, em procedimentos administrativos de sua atribuio (art. 129, VI, da Constituio Federal; art. 26, I e II, da Lei Federal 8.625/93, art. 7o., I, da Lei Complementar Federal 75/93 e art. 104, I, da Lei Complementar Estadual de So Paulo n. 734/93). O inqurito policial atribuio da autoridade policial, no exerccio do trabalho de polcia judiciria, para apurao das infraes e sua autoria (art. 4 o., caput, CPP), sem excluso de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo (art. 4o., nico, CPP), mas nada impede que o Ministrio Pblico efetue investigaes em procedimento da sua competncia e utilize os dados para o exerccio da ao penal, sem constituir qualquer vcio ou nulidade, mesmo porque dispensvel pelo Ministrio Pblico o caderno investigatrio policial se presentes elementos hbeis que corroborem a denncia criminal (art. 39, 5 o., CPP). Lembrese mais o poder investigatrio do Judicirio, nos delitos praticados por juzes (art. 33, nico, Lei Complementar Federal 35/79, LOMAN), do Ministrio Pblico, por delitos de seus membros (art. 18, nico, da Lei Complem. Fed. 75/93 e art. 41, nico, Lei 8.625/93) e do Parlamento, na Comisso Parlamentar de Inqurito (art. 58, 3o., CF) O trabalho investigatrio prvio secundrio, destinado a proporcionar informaes sobre a autoria e materialidade e para permitir o oferecimento de denncia criminal pelo Ministrio Pblico e o seu recebimento pelo juiz criminal, para incio da ao e instruo penal. A importncia das investigaes preliminares para o julgamento pequena, tendo em vista a produo unilateral, de cunho inquisitrio, sem exerccio integral dos princpios constitucionais e processuais do contraditrio e ampla defesa, de forma que so repetidas quase todas as provas em Juzo. Noutros tempos podia ser justificvel autorizar o povo ou outras instituies pblicas exercerem atribuies tpicas do Ministrio Pblico, para suprir eventual ausncia do promotor de justia, inclusive no Brasil-Colnia as suas funes na ao penal pblica podiam ser exercidas por escrives, segundo as Ordenaes Filipinas, ou por qualquer do povo, no Imprio(IV). Hoje no mais se explica nem possvel que outrem ou outra instituio substitua o Ministrio Pblico no seu labor de movimentar a mquina judiciria na ao penal pblica(V), prerrogativa constitucional privativa dentro da estrutura estatal (art. 129, I, CF), que sucumbe somente diante da vtima na ao penal privada subsidiria, esta por inrcia promotorial (art. 5o., LIX, CF), tendo em vista a sua completa estruturao e presena em todas as partes do pas.

As prises preventivas e temporrias podem ser decretadas em tese pelo juiz de ofcio ou por representao da autoridade policial ou por requerimento do Ministrio Pblico (art. 311, do CPP. e art. 2o., da Lei 7.960/89). Para adaptao norma constitucional, apenas a autoridade judiciria pode decretar tais medidas constritivas, a pedido do Ministrio Pblico, no de ofcio nem por representao policial, devendo necessria e obrigatoriamente ser analisada pelo parquet. A liderana e a importncia do Ministrio Pblico no combate preventivo e repressivo ao crime devem ser prestigiadas e aumentadas em ateno aos princpios institucionais e constitucionais relacionados ao penal pblica e defesa da ordem jurdica, do regime democrtico, dos interesses sociais, individuais indisponveis, coletivos e difusos, sendo inconstitucional, inadequada e ilegtima democraticamente qualquer tentativa legal ou institucional de outro ente estatal assumir atribuies alheias, tpicas e inerentes ao rgo acusador. O Ministrio Pblico, fora dinmica da Justia Criminal, deve deter o alto controle da organizao repressiva e liderana na coordenao das atividades com o mesmo fim(VI). Um dos caminhos adequados a trilhar a assuno pelo Ministrio Pblico da direo e superviso do inqurito policial e das medidas policiais de represso e combate criminalidade, podendo valer-se da estrutura policial civil e militar para a investigao criminal. o que ocorre nos sistemas legais mais modernos e avanados, sem interferncia do julgador, em ateno ao modelo acusatrio(VII). Deve efetivamente exercer o controle externo da atividade policial (art. 129, VII, CF), em todos os assuntos ligados ao penal e ao combate criminalidade. Tambm inaceitvel que o Executivo detenha o poder de delinear a poltica criminal e sua execuo sem dar satisfaes sociedade e principalmente ao Ministrio Pblico, dono da ao penal. Totalmente absurdo e inconstitucional conferir ao juiz o poder investigatrio secreto, nos crimes praticados por organizaes criminosas (art. 3o., Lei 9.034, de 03.05.95), norma que contraria a tendncia internacional de colocao do Ministrio Pblico na vanguarda das investigaes e da colheita de elementos antecedentes ao penal, em ateno ao sistema acusatrio. O juiz no pode investigar pessoalmente, sob pena de quebra da imparcialidade e invaso de atribuio da parte. O juiz no parte, imparcial e inerte, devendo aguardar o pedido da parte acusatria ou da defesa. O juiz garantidor entra em campo, substitui e assume a posio do juiz instrutor, na disputa criminal preliminar. O juiz deve apreciar as aes e medidas cautelares, incidentes processuais e a ao penal principal, colhendo a prova na fase judicial e julgando o processo, sem interferir nas investigaes preliminares, antecedentes ao penal. O julgador somente deve dizer o direito quando chamado a fornecer prestao jurisdicional. Juiz no investiga, julga. A atribuio investigatria deve ser desempenhada pelo Ministrio Pblico, com a sua estrutura e/ou auxiliado pela polcia. A polcia deve ser colocada em posio de auxiliar do Ministrio Pblico, devendo cumprir as suas recomendaes e determinaes no trabalho preventivo, investigativo e repressivo aos crimes de ao pblica. A somatria de foras permitiria o completo e eficiente trabalho da promotoria no combate criminalidade. No cenrio mundial o Ministrio Pblico quem detm o comando das investigaes preliminares. Ele dirige ou supervisiona ou coordena as investigaes criminais, com exemplos marcantes na Itlia, Portugal, Alemanha e outros pases com sistemas legais e processuais mais modernos e avanados(VIII).

A mudana um novo desafio ao Ministrio Pblico, para o completo domnio dos fatos delituosos, exigindo coragem dos seus membros e trabalho na aquisio de experincia ampla no labor investigatrio. Na esfera processual penal, o Ministrio Pblico deve tambm buscar a proteo dos direitos humanos, procurando evitar abusos estatais na colheita de elementos informativos para a ao penal. O Ministrio Pblico deve dar ateno especial aos direitos humanos, em sentido amplo, buscando o respeito aos direitos de acusados e vtimas, nas suas posies em relao ao crime, e tambm ao povo em geral, no respeito aos direitos difusos, coletivos e individuais indisponveis de preservao da vida, sade, integridade pessoal, liberdade e dignidade, dentre mais. Conveniente medidas para a maior divulgao e respeito dos direitos humanos. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, o chamado Pacto de San Jos da Costa Rica, firmado pelo Brasil em 1.969, ratificado em 1.992(IX), com fora de lei no nosso territrio, por disposio constitucional, tendo em vista que o nosso pas se constitui em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos a cidadania e a dignidade da pessoa humana (art. 1o., II e III, CF), dentre mais, objetivando fundamentalmente a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao(X), conforme programa o art. 3o., I a IV, da Carta Magna. Nas relaes internacionais, o Brasil deve se pautar pela prevalncia dos direitos humanos, repdio ao terrorismo e ao racismo e cooperao entre os povos para o progresso da humanidade (art. 4o., II, VIII e IX, Carta Poltica de 1.988), alm de outros princpios elencados na referida norma. As disposies constitucionais referidas harmonizam-se com as normas internacionais da Conveno, inclusive na Carta Magna h captulos disciplinando os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5), direitos sociais (arts. 6 a 11), da nacionalidade (arts. 12 a 13) e direitos polticos (arts. 14 a 16), de inegveis cunhos de direitos humanos, inclusive com previso de alargamento dos direitos e garantias advindos do regime e dos princpios adotados pela Constituio ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte (art. 5o., 2o., Constituio Federal). A Conveno Americana firmou o compromisso dos pases signatrios e que ratificassem ou aderissem de respeitarem os direitos humanos, denominados direitos civis e polticos (arts. 3 a 25) e econmicos, sociais e culturais (art. 26), a seguir elencados: 1) Direito ao reconhecimento da personalidade jurdica (art. 3); 2) Direito vida (art. 4); 3) Direito integridade pessoal (art. 5); 4) Proibio de escravido e da servido (art. 6); 5) Direito liberdade pessoal (art. 7); 6) Garantias judiciais (art. 8); 7) Princpio da legalidade e da irretroatividade da lei penal (art. 9); 8) Direito indenizao em face de condenao por erro judicirio (art. 10); 9) Proteo da honra e da dignidade (art. 11); 10) Liberdade de conscincia e de religio (art. 12); 11) Liberdade de pensamento e de expresso (art. 13); 12) Direito de retificao ou resposta (art. 14); 13) Direito de reunio (art. 15); 14) Liberdade de associao (art. 16); 15) Proteo da famlia (art. 17); 16) Direito ao nome (art. 18); 17) Direitos da criana (art. 19); 18) Direito nacionalidade (art. 20); 19) Direito propriedade privada (art. 21); 20) Direito de circulao e de residncia (art. 22); 21) Direitos polticos (art. 23); 22) Igualdade perante a lei (art. 24); 23) Proteo atravs de juizes ou tribunais contra atos que violem os seus direitos fundamentais (art. 25), e, 24) Desenvolvimento progressivo (art. 26).

Dentre os inmeros direitos humanos referidos, cabe delinear sucintamente os relativos liberdade e s garantias judiciais, por dizerem respeito ao penal. O direito liberdade pessoal prev que toda pessoa tem direito liberdade e segurana pessoais (art. 7, 1), assegurando que: a) ningum pode ser privado de sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies previamente fixadas pelas constituies polticas dos Estados-Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas ( 2); b) ningum pode ser submetido a deteno ou encarceramento arbitrrios ( 3); c) toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razes de sua deteno e notificada, sem demora, da acusao ou acusaes formuladas contra ela ( 4); d) toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funes judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razovel ou a ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo ( 5); e) toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua priso ou deteno e ordene sua soltura se a priso ou a deteno forem ilegais ( 6). Como garantias judiciais, toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigao de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza (art. 8, 1), especialmente a penal, com protees especiais ( 2, assistncia de tradutor/intrprete se no compreender o idioma do juzo, comunicao prvia da acusao, concesso de tempo e meios adequados para a defesa, assistncia de defensor de sua escolha ou proporcionado pelo Estado, direito de inquirir testemunhas/perito no tribunal, no depor contra si e recorrer da sentena para a instncia superior). O Ministrio Pblico deve usar a sua estrutura material e pessoal para atuar prioritariamente na preveno e represso de crimes, controle externo das polcias civis e militares e em medidas e aes de interesses individuais indisponveis, coletivos, difusos e socialmente relevantes, no mbito da ao civil pblica. Conveniente ser melhor disciplinada a atuao do promotor criminal em defesa da cidadania, em relao aos seus aspectos ligados direta ou indiretamente ao crime, poltica criminal e de segurana pblica, perfeitamente possvel ser exercitada (arts. 3o., 5o., I, II, letra e, III, letra e, e VI e 6o., VII, letras a e d e VIII e XIV, letra a e XX, da Lei Complem. Federal 75, aplicveis aos Ministrios Pblicos da Unio e subsidiariamente aos Estaduais, art. 80, Lei 8.625/93. Tambm arts. 25, IV, letra a, VI e VII e 26, VII, Lei 8.625). No aprofundamento da participao do Ministrio Pblico no domnio dos fatos criminosos, deveria ser implementada a obrigao dos organismos policiais comunicarem imediatamente ao rgo ministerial todos os delitos graves ocorridos (homicdio, seqestro, trfico de entorpecente, roubo, latrocnio e outros delitos considerados hediondos e de repercusso social), de autoria conhecida ou desconhecida, informando as providncias preliminarmente adotadas e recebendo recomendaes ministeriais, cabveis a cada caso concreto. Inadequado que o promotor tome conhecimento dos fatos meses depois da ocorrncia, quando os elementos probatrios podem ter se dissipado e pouco ou quase nada pode ser feito, para modificar a situao e recuperar o tempo perdido. A bem da verdade, o Ministrio Pblico pode cobrar infomaes sobre os fatos delituosos ocorridos a qualquer momento (arts. 8o., II, V e VIII, Lei Complem. Fed.

75 e 26, I e V, Lei 8.625), inclusive pelas normas de controle externo da atividade policial (art. 129, V, CF; art. 9o., LC 75 e art. 103, XIII, Lei Compl. Est. SP 734/93), sendo conveniente ser disciplinado pelos rgos superiores do MP a forma e a regularidade da requisio de tais notcias. H obrigao especfica da polcia comunicar ao Ministrio Pblico priso em flagrante (art. 103, XIII, letra e, da Lei Comp. Est. 734). O Ministrio Pblico deve cobrar informaes regulares e completas sobre os fatos delituosos ocorridos, usando o seu poder de requisio e de controle externo da polcia (art. 129, CF). O Ministrio Pblico pode recomendar e requisitar a colheita de elementos probatrios pela polcia em qualquer momento e no somente depois de relatado o inqurito policial. Importante o retorno do poder de avocar inquritos policiais, quando o interesse pblico recomendar, observando que a avocao era prevista na revogada Lei Complementar Federal n 40, de 1.981 (art. 7o., VII). A fixao de poltica criminal deve ser prioridade institucional, devendo o Ministrio Pblico ser ouvido pelo Executivo e cobrar providncias e medidas efetivas para diminuir a criminalidade e proporcionar maior segurana populao (art, 6 o., XVIII, letra b, Lei Comp. Fed. 75, art, 26, VII, Lei Fed. 8.625, art. 104, VI, Lei Compl. Estadual 734). Devem unir as foras, para o efetivo combate criminalidade. O Ministrio Pblico deve empreender providncias administrativas para tal atividade e se necessrio utilizar o inqurito civil pblico e a ao civil pblica, trabalhos a serem desempenhados pela promotoria criminal, a ser prestigiada dentro da estrutura da instituio. A sociedade no aceita mais o promotor de justia de gabinete, desconhecedor dos fatos e crimes que ocorrem na sociedade, exigindo um agente pblico ativo, solerte e gil no desempenho do seu trabalho, inclusive para prevenir a ocorrncia de fatos semelhantes(XI). Indispensvel que o Ministrio Pblico seja consultado e procure contatar com o Legislativo, para participar ativamente das discusses de modificaes legislativas de normas penais, processuais penais e de interesse difuso, coletivo e de relevncia social, em consonncia com o papel constitucional do Ministrio Pblico em tais reas. Tem legitimidade para tal atividade (art. 6o., XVIII, letra b, Lei Comp. Fed. 75, art. 26, VII, Lei Fed. 8.625, art. 104, VI, Lei Compl. Estadual 734). O legislador consciente e preocupado com a boa realizao do seu trabalho legiferante no pode prescindir de tal ajuda e apoio, ao contrrio deve estimular e aceitar as ponderaes e sugestes ministeriais. Finalmente, a legitimidade tambm poderia ser explorada e analisada em relao possibilidade do prprio Ministrio Pblico decretar priso temporria, nos moldes do fermo do direito italiano, da garde vue francesa e a vorlafige Festnahme alem(XII);, mas no Brasil dependeria de modificao constitucional, tendo em vista o preceito constitucional permitindo apenas a priso em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente (art. 5 o., LXI, CF). Tambm sobre a quebra do sigilo bancrio pelo Ministrio Pblico, interceptao telefnica e outras medidas, similarmente a sistemas legais estrangeiros, que so mencionados para estmulo e reservados para estudos futuros.

C. CONCLUSES.
Tendo em vista tais argumentos, concluo:

1. O Ministrio Pblico o nico rgo pblico legitimado constitucionalmente

ao exerccio da ao penal pblica, apenas excepcionado pela vtima na ao

privada subsidiria, em caso de inrcia na funo de iniciar o processo no prazo legal (arts. 129, I e 5o., LIX, da Constituio Federal). 2. So inconstitucionais as normas processuais penais que facultam ao juiz a investigao secreta em delitos praticados por organizaes criminosas (art. 3o., da Lei 9.034/95). 3. So incorretas e inadequadas, atingindo as raias da inconstitucionalidade, as normas que possibilitam autoridade policial pleitear prises preventivas (art. 311, CPP), prises temporrias (art. 3o., Lei 7.960/89) e medidas cautelares sem passar pela anlise e pedido do Ministrio Pblico, devendo ser remodeladas juridicamente as situaes e hipteses de sua interveno processual e extraprocessual. 4. O Ministrio Pblico deve usar a sua estrutura material e pessoal para atuar prioritariamente na preveno e represso de crimes, por meio da ao penal pblica, controle externo das polcias civis e militares e em medidas e aes de interesses individuais indisponveis, coletivos, difusos e socialmente relevantes, no mbito da ao civil pblica. 5. O Ministrio Pblico deve procurar ser inserido e consultado pelo Executivo na fixao da poltica criminal e de segurana pblica, devendo buscar maior participao nessa importante rea, que diz respeito diretamente instituio, encarregada constitucionalmente do exerccio da ao penal, com evidente legitimidade e direito de interferir nessa rea estatal, por meio de gestes administrativas e recomendaes mtuas ou por intermdio de inqurito civil ou ao civil pblica. socialmente inaceitvel a continuidade do distanciamento e trabalho isolado ou separado, determinantes de resultados insatisfatrios. 6. Tambm deve contatar o Legislativo, para participar ativamente das discusses de modificaes legislativas de normas penais, processuais penais e de interesse difuso, coletivo e de relevncia social, em consonncia com o papel constitucional do Ministrio Pblico em tais reas. 7. O Ministrio Pblico deve dar ateno especial aos direitos humanos, buscando a sua divulgao e respeito. 8. O Ministrio Pblico deve assumir o alto controle da organizao repressiva e a liderana na coordenao das atividades, consistente na direo e coordenao das investigaes criminais, controle de todo o trabalho investigatrio preliminar e interferncia na fixao de poltica criminal, de segurana pblica e de combate criminalidade. As polcias civis e militares devem auxiliar o Ministrio Pblico no trabalho de prevenir, investigar, reprimir e combater o crime, recebendo e cumprindo orientaes e determinaes para permitir o completo e eficiente trabalho da promotoria. Deveria ser disciplinado o direito de avocar inquritos policiais, quando o interesse pblico recomendar. 9. A polcia deve comunicar ao Ministrio Pblico a ocorrncia de crimes graves, hediondos e de repercusso social, informando as medidas prvias adotadas, trocando idias sobre o que deve ser feito e recebendo recomendaes ministeriais sobre o rumo das investigaes policiais, alm da prises em flagrante (art. 103, XIII, letra e, da Lei Compl. Est. de So Paulo 734). O Ministrio Pblico deve cobrar informaes regulares e completas sobre os fatos delituosos ocorridos, usando o seu poder de requisio e de controle externo da polcia. 10. Os rgos superiores do Ministrio Pblico devem disciplinar administrativamente a efetiva atuao do promotor criminal na defesa da cidadania, em relao aos seus aspectos ligados direta ou indiretamente ao crime, sua preveno, poltica criminal e de segurana pblica, para permitir uma participao e interferncia decisiva na rea, administrativa ou judicialmente, por meio de cooperao com o Executivo ou inqurito civil ou ao civil pblica, dependendo do que for necessrio ao caso concreto,

dando incio s modificaes de normas administrativas e legislativas necessrias. VALTER FOLETO SANTIN Promotor de Justia da Capital de So Paulo E-mail: santin@.mp.sp.gov.br _______________________
* Tese apresentada no XXV Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos da Associao Paulista do Ministrio Pblico de So Paulo, em Bauru, em agosto de 1.997, com pequenas correes.

(I)O Ministrio Pblico brasileiro podia avocar, excepcional e fundamentadamente, inqurito policial em andamento, onde no houvesse delegado de carreira, por ato do procurador geral de justia (art. 7o., VII, da Lei Complementar Federal 40/81, no mais em vigor). Os novos Estatutos do Ministrio Pblico da Unio (Lei Complementar Federal 75/93) e dos Estados (Lei Federal 8.625/93) no mais disciplinam o assunto. Em verdade, a avocao de inquritos policiais deveria ser mais dissemida e no eliminada. No se trata de "delegalizao" (tornar delegado de polcia) do promotor de justia, apenas mais instrumentos jurdicos sua disposio para melhor enfrentamento da criminalidade, consistente na mais rpida e eficiente obteno de elementos para a formao do seu convencimento e incio da ao penal. (II) Ao penal privada subsidiria utilizada pela vtima nos crimes de ao pblica, em que o Ministrio Pblico no exerce no prazo legal o direito de ao. Por outro lado, ao privada comum usada nos crimes de ao privada, de exclusivo interesse da vtima e por ela intentada, atravs de queixa. (III) Legitimidade a qualidade ou estado de legtimo; legalidade. Legitimar : 1. Tornar legtimo para todos os efeitos da lei; legalizar: 2. Tornar legtimo (4); autenticar. 3. Reconhecer como legtimo ou autntico (quaisquer poderes, ttulos, ou posse de algo). 4. Habilitar para o exerccio de certos atos ou o gozo de certos direitos, uma vez preenchidos os requisitos legais. Sin. ger.: lidimar. Legtimo: 1. Conforme a lei; legal. 2. Fundado no direito, na razo ou na justia. 3. Que tem origem na lei, ou est protegido por ela. 4. Autntico, genuno, ldimo. 5. Lgico, procedente, concludente. [Cf. legitimo, do v. legitimar.] (Dicionrio Aurlio Eletrnico). (IV) Nas Ordenaes Filipinas, de 1.603, ficou estabelecido que na ausncia do promotor o tabelio ou o escrivo do feito faria o libelo e arrolaria as testemunhas (Ttulo XV, 6), conforme Arthur Cogan (O Ministrio Pblico no inqurito policial, Justitia 74/81-89, SP, 1.971). Na fase imperial, conforme previa o Cdigo de Processo Criminal do Imprio, de 1.832, a denncia competia ao promotor ou a qualquer do povo (art. 74), desde que pessoa com condies para ser jurado (art. 36), incumbindolhe tambm solicitar a priso e punio dos criminosos e promover a execuo das sentenas e mandados judiciais (art. 37, 2o.). As Ordenaes Afonsinas so de 1.446, as Manuelinas datam de 1.521 e as Filipinas de 1.623 (Cogan, pg. 82). (V) O artigo 26, do CPP, autorizava o incio da ao penal por contraveno pelo auto de priso em flagrante ou portaria, expedida pela autoridade judicial (juiz) ou policial (delegado de polcia) e tambm nos crimes de homicdio culposo (art. 121, 3o.) e leses culposas (art. 129, 6o., do Cdigo Penal) , conforme a Lei 4.611/65, que seguiam o rito sumrio, previsto no artigo 531 e seguintes do Cdigo de Processo Penal. Tais disposies foram revogadas e so inconstitucionais atualmente, por fora da privatividade do exerccio da ao penal pblica pelo Ministrio Pblico (art. 129, I, Constituio Federal), excepcionado apenas pela ao privada subsidiria nos crimes de ao pblica, se no intentada esta no prazo legal (art. 5 o., LIX, CF). (VI) Roberto Lyra, de saudosa lembrana, em 1.937, j defendia tal posicionamento. A liderana na coordenao das atividades visaria superar a atuao dispersa ou passiva, em consequncia da rotina burocrtica e da inconscincia tcnica de outros rgos (Teoria e Prtica da Promotoria Pblica, 2a. ed., Fabris, Porto Alegre, 1.985, pg. 128). (VII) Ada Pellegrini Grinover, depois de analisar nos pases ibero-americanos o sistema misto clssico (juizado de instruo, sistema inquisitrio e debate pblico e oral), o sistema misto com juizados de instruo contraditrios (juizados de instruo, banhados pelo contraditrio, seguindo-se o debate pblico e oral) e o sistema acusatrio sem juizado de instruo (todo pblico e oral, com a supresso dos juizados de instruo, substitudos por investigaes preliminares destinadas exclusivamente formao do convencimento do Ministrio Pblico, conduzidas por este ou pela polcia judiciria), considera este (sistema acusatrio sem juizado de instruo) idealmente melhor, adotado na Alemanha, em Portugal e na Itlia, que vai se disseminando pela Amrica Latina, graas ao Cdigo Modelo. O processo precedido por uma fase investigativa prvia, de natureza administrativa, conduzida pelo Ministrio Pblico com a colaborao da polcia judiciria, destinada exclusivamente formao do convencimento do Ministrio Pblico sobre o oferecimento ou no de sua acusao (A Instruo Processual Penal em Ibero-Amrica. Relatrio Geral apresentado s XIV Jornadas Ibero-Americanas de Direito Processual, La Plata, Argentina, 24 a 27 de abril de 1.994, e, Influncia do Cdigo de Processo Penal Modelo para Ibero-Amrica na legislao Latino-Americana. Convergncias e Dissonncias

com os sistemas italiano e brasileiro, Revista Brasileira de Cincias Criminais n 01, RT, SP, janeiromaro/1.993, pgs. 41/63). Nessa mesma linha, o promotor de justia paulista Fauze Hassan Chouke salienta que no transcurso da etapa investigatria, um modelo acusatrio mais prximo do ideal repudia a possibilidade da intromisso de outro rgo que no o legitimado ativo para a sua conduo e valorao, cabendo ao titular da ao decidir o que investigar. A polcia judiciria, auxiliar direta do Ministrio Pblico, funcionaria sob a vigilncia do parquet, desempenhando este o controle externo da atividade policial. A entrada em cena de um julgador nessa etapa quebraria a repartio de papis preconizada na trilogia acusatria (Garantias Constitucionais na investigao criminal, RT, SP., 1.995, pg. 53). O juiz atua num papel garantidor, em incidentes jurisdicionalizados dentro da investigao, nos moldes das legislaes da Itlia, Portugal e Alemanha e do Cdigo-Modelo (Chouke, pg. 52). (VIII) Vide dentre mais: Waldir Rolim (Superviso da investigao criminal pelo Ministrio Pblico no direito comparado, Revista Forense, 302/3); Paulo Pinto Carvalho (Uma incurso do Ministrio Pblico luz do Direito Comparado: Frana, Itlia, Alemanha, Amrica do Norte e Unio Sovitica. Ministrio Pblico, Direito e Sociedade. Srgio Fabris Editor, Assoc. Min. Publ. RS e Escola Sup. MP RS, Porto Alegre, 1.986); Octacilio Paula Silva (Ministrio Pblico, Sugestes Literrias, So Paulo, 1.981, 1a. ed.). Na Itlia, o Cdigo de Processo Penal prev que o Ministrio Pblico dirige as investigaes preliminares e dispe diretamente da polcia judiciria (art. 327. Direzione delle indagini preliminari. - 1. Il pubblico ministero dirige le indagini e dispone direttamente della polizia giudiziaria) (Codici Penale e di Procedura Penale, Nicola Cipriani, Maggioli Editore/Rimini, Litografia Titanlito, Dogana/San Marino, 2a. ristampa, 1.995). Na Frana, o Ministrio Pblico dirige a polcia judiciria (art. 12. La police judiciaire est exerce, sous la direction du procureur de la Rpublique, par les officiers, fonctionnaires et agentes dsigns au prsent titre), observando que presente o MP no local do crime ele quem assume os trabalhos e todos o auxiliam (art. 68. Larrive du procureur de la Rpublique sur les lieux dessaisit lofficier de police judiciaire. Le procureur de la Rpublique accomplit alors tous actes de police judiciaire prvus au prsent chapitre. Il peut aussi prescrire tous officiers de police judiciaire de poursuivre les oprations), conforme Code de Procdure Pnale, Jean Pradel & Francis Casorla, Dalloz , Paris, 1.995, 37a. ed., e Waldir Rolim, pg. 5. Em Portugal, o Ministrio Pblico dirige o inqurito (art. 53o., II, b), assistido pelos rgos de polcia criminal, que atuam sob a direta orientao do MP e na sua dependncia funcional (art. 263o., do Cdigo de Processo Penal), podendo conferir a rgos da polcia o encargo de procederam a quaisquer diligncias e investigaes relativas ao inqurito (art. 270o., CPP), conforme explica Alberto Esteves Remdio (Sobre o Inqurito e o Projecto de Cdigo de Processo Penal, Revista do Ministrio Pblico, Cadernos, no. 2, Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico, Editorial Minerva, Lisboa, 1.988, pgs. 105/113). Os artigos mencionados no projecto tm em grande maioria os mesmos nmeros do Cdigo aprovado pelo Decreto-lei 78/87 (pg. 351, obra citada). Vide tambm: Antonio Bernardo Colao, O Ministrio Pblico e as Polcias no quadro do futuro Cdigo de Processo Penal (pgs. 115/123) e Alberto Augusto Andrade de Oliveira e Joo Manuel da Silva Miguel (O inqurito e instruo no projecto do Cdigo de Processo Penal, pgs. 77/103, mesma obra) . Na Alemanha, o Ministrio Pblico tem a direo e o controle da investigao criminal (Paulo Pinto de Carvalho, pg. 96, e, Waldir Rolim, pg. 10). Segundo Octaclio Paula Silva, no Mxico, o MP dirige a polcia na investigao (art. 3o., Cdigo de Processo Penal) e no Japo, o promotor pode investigar pessoalmente ou orientar policiais (arts. 191 e 193) (pg. 97). Na Coria do Sul, a polcia recebe ordem verbal, escrita ou por telefone do Ministrio Pblico. O MP o nico chefe da "enquete" e realiza todo o trabalho preparatrio. No apenas o coordenador, mas o executante/executor. Ele o dono da ao penal pblica, persegue e instrui. Em caso de flagrante, ele coloca o acusado em deteno provisria e depois de 48 horas requer ao juiz a provisria de urgncia (Waldir Rolim, pgs. 15 e 16). (IX) O Decreto Legislativo n27, de 26.05.92, aprovou o texto da Conveno. O Decreto 678, de 06.11.92, determinou o seu integral cumprimento. O depsito da ratificao na Secretaria da Comisso ocorreu 25.09.92. Informes dados por Gomes Filho, Antonio Magalhes, O Princpio da Presuno de Inocncia na Constituio de 1988 e na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), pg. 2. (X) Os crimes de preconceito de raa, de cor, etnia, religio ou procedncia nacional so disciplinados na Lei 7.716/89, com as novas redaes dadas pelas Leis 8.081/90, 8.882/94 e 9.459, de 13.05.97. (XI) Em julho de 1.996, cidados (Claudia N. de Oliveira e outros) da Vila Prudente representaram Promotoria de Justia Criminal do Foro Regional da Vila Prudente, para providncias com relao aos elevados nmeros de crimes nas imediaes da Favela da Vila Prudente (Protoc. PJCCRIMVP 01/96). A Promotoria (sou um dos integrantes) contactou as polcias civil e militar, obtendo dados das ocorrncias. Estimulada pelo interesse do Ministrio Pblico, a polcia militar programou e realizou uma reunio pblica no CONSEG, da Mooca, para expor o seu trabalho e as dificuldades operacionais, com a presena deste promotor de justia, Tambm intensificou os trabalhos no local crtico e os delitos teriam diminudo, segundo informado pelo comandante da rea, em documentos oficiais. A experincia foi proveitosa e surtiu bons resultados, demonstrando o comandante da rea interesse pela aproximao e respondendo positivamente ao trabalho ministerial. (XII) Hlio Tornaghi noticia o direito do Ministrio Pblico decretar a priso cautelar na Itlia, Frana e Alemanha. Tambm possivel nos EUA e Inglaterra, inclusive a polcia (Curso de Processo Penal, Saraiva, 7a. ed., 1.990, vol. 2, pgs. 80/81). O fermo decretado por perigo de fuga pelo MP (art. 384, 1., CPPI de 1988, Cipriani), inclusive pela polcia (2 e 3, do mesmo artigo). A garde vue por 24 horas, tanto pela polcia como pelo MP, prorrogvel por igual tempo (arts. 63 e 77, do Cdigo de Processo Penal francs, conforme Pradel & Casorla, obra citada, pgs. 118/128 e 134/136, e, Waldir Rolim, pg. 6).