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A decadncia e a prescrio nas aes previdencirias

Elaborado em 02/2011. Tiago Faggioni Bachur | Fabrcio Barcelos Vieira

Breve explanao sobre decadncia e prescrio Na vida tudo tem um tempo e uma hora certa para se fazer as coisas; e quando eles chegam, no se deve perder um segundo sequer. Para exercer direito a reviso de aposentaria, ou qualquer benefcio pago pelo INSS, tambm assim. Isso, no direito, chama-se decadncia e prescrio. Vamos entender como isso funciona na prtica. A lei n 8.213/91, em seu artigo 103, diz que de 10 (dez) anos todo e qualquer direito ou ao do segurado ou beneficirio para a reviso do ato de concesso de benefcio, a contar do dia primeiro do ms seguinte ao do recebimento da primeira prestao ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da deciso indeferitria definitiva no mbito administrativo. Em outras palavras, se, por exemplo, a aposentadoria foi concedida em dezembro de 1999 e o segurado recebeu seu primeiro pagamento da Previdncia Social em 10 de janeiro 2000 (data em que teve cincia), havendo erro no clculo da sua aposentadoria, ter at o dia 1 de fevereiro de 2010 para ingressar com o pedido de reviso. Se no fizer isso, ocorrer a "decadncia" e no poder mais exercer o direito de pedir a reviso. Contudo, se ele tiver feito o pedido de reviso antes do prazo dos 10 (dez) anos no INSS, a contagem da perda do seu direito interrompida e s recomea quando o segurado receber a comunicao da Previdncia Social. Se o pedido de reviso for feito no ltimo dia, o cidado receber a diferena desses 10 (dez) anos? Infelizmente, no. Ele ter direito a receber a diferena relativa aos ltimos 5 (cinco) anos, acrescidas de juros e correo monetria. Ser

recalculado o valor de seu benefcio desde o incio (caso tenha erro) pelo exemplo anterior, a partir de 1999 mas, s receber dos ltimos 5 (cinco) anos (no exemplo, de janeiro de 2005 at a data da deciso final do processo). Quanto mais tempo passar, menos o beneficirio receber de atrasados. O direito de receber apenas os 5 (cinco) ltimos anos chama-se "prescrio" e est disciplinado no pargrafo nico do artigo 103 da Lei n 8.213/91. As regras da decadncia e da prescrio tm excees e vamos analis-las agora. Casos em que no se aplica a decadncia A regra da decadncia dos 10 anos surgiu a partir de 27/06/1997 (para alguns estudiosos, a partir de 05/02/2004), pois at ento no existia lei que regulamentava prazo para reclamar erros do INSS. O discutido e polmico art. 103 da Lei n 8.213/91, com a nova redao, veio prever: " de dez anos o prazo de decadncia de todo e qualquer direito ou ao do segurado ou beneficirio para a reviso do ato de concesso de benefcio (...)" (g.n.) importante voltar no tempo e relembrar como era a legislao antiga. Antes da modificao provocada pela Medida Provisria n 1523-9/1997, na Lei n 8.213/91 no existia previso de prescritibilidade ou caducidade do direito do segurado da Previdncia Social de postular a reviso do ato de concesso e da fixao da Renda Mensal Inicial (RMI) de seu benefcio previdencirio [01]. A redao original do art. 103 da Lei n 8.213/91 dizia que "sem prejuzo do direito ao benefcio, prescreve em 5 (cinco) anos o direito s prestaes no pagas nem reclamadas na poca prpria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes". Falava-se apenas na prescrio e no da decadncia. Assim, observa-se que o Regime Geral de Previdncia Social (RGPS) no contemplava hiptese de "prescrio de fundo de direito" relativamente reviso do ato de concesso de benefcio previdencirio, pelo que prevalecia to-somente a previso contida na smula n 85 do C. STJ.

Com o advento da Medida Provisria n 1523-9/1997, convertida na Lei n 9.528/1997, passou-se a estabelecer o prazo decadencial decenal, nos seguintes termos: Art. 103. de dez anos o prazo de decadncia de todo e qualquer direito ou ao do segurado ou beneficirio para a reviso do ato de concesso de benefcio, a contar do dia primeiro do ms seguinte ao do recebimento da primeira prestao ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da deciso indeferitria definitiva no mbito administrativo. A partir daqui, no que se refere a decadncia, o legislador comea a confuso, pois ora estabelece a prazo de 10 (dez) anos, ora de 5 (cinco) anos. Dessa maneira, em 23/10/1998 a Medida Provisria n 1663-15, convalidada na Lei n 9.711/1998, reduziu o referido prazo decenal para 5 (cinco) anos. Entretanto, antes que o qinqnio da referida lei tivesse transcorrido, contado da primeira previso de prazo decenal, foi editada outra Medida Provisria (a de n 138, de 19/11/2003), restabelecendo aquele prazo decadencial em 10 (dez) anos, hoje determinado pela Lei n 10.839, de 05/02/2004. Deste modo, a sucesso legislativa resultou no seguinte contexto histrico: . at 27/06/1997 no havia previso legal de prazo decadencial, ou de prescrio de fundo de direito, para a reviso dos atos de instituio dos benefcios previdencirios; . de 28/06/1997 a 20/11/1998 tais revises passam a estar sujeitas a prazo decadencial de 10 (dez) anos; . de 21/11/1998 a 19/11/2003 as revises sujeitam-se a prazo decadencial de 5 (cinco) anos; . a partir de 20/11/2003 tais revises voltam a se submeter a prazo decadencial de 10 (dez) anos. Sendo assim, surge o aparente conflito de normas a necessariamente solvido pelas regras de direito intertemporal. ser

O Egrgio Superior Tribunal de Justia (STJ), assevera que os efeitos da Lei 10.839/2004 retroagem data de 27/06/1997 (edio da MP 1523-9), razo pela qual, desde ento, o prazo decadencial de dez anos.

Deve-se abrir um parntese aqui. O Tribunal Regional Federal da Segunda Regio j estabeleceu cristalinamente o prazo decadencial de reviso do ato concessrio, institudo pelo art.103-A da Lei n 8.213/91, conta-se a partir do advento da Lei n 10.839, de 06/02/2004. Assim, no h prazo decadencial para benefcios concedidos antes de 06/02/2004. Essa tese muito nova ainda e no h muitos julgados a respeito. Vejamos: AGRAVO INTERNO - MANDADO DE SEGURANA - PREVIDENCIRIO RESTABELECIMENTO DE BENEFCIO - AFASTADA A DECADNCIA DO ATO DE REVISO DO BENEFCIO - OBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - APURADAS IRREGULARIDADES NA CONCESSO DO BENEFCIO - AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. 1) Consoante a orientao firmada pelo Eg. Superior Tribunal de Justia, o prazo decadencial de reviso do ato concessrio, institudo pelo art.103-A da Lei n 8.213/91, conta-se a partir do advento da Lei n 10.839, de 06.02.2004, de modo que no restou ultrapassado, j que antes se considerava que a reviso poderia ocorrer a qualquer tempo. 2) Ademais, tal reviso encontra amparo no artigo 69 da Lei n 8.212/91, tanto quanto no art. 11 da Lei n 10.666/2003, como expresso do exerccio do poder-dever de autotutela inerente Administrao de reviso do ato de concesso do benefcio, corroborado pela Smula 473, da E. Suprema Corte, pois que no se pode coadunar com a persistncia do pagamento de benefcio quando reunidas provas suficientes para demonstrar a irregularidade de sua concesso, desde que observado, ainda, o devido processo legal mediante oportunidade de ampla defesa e do contraditrio. 3) Verifica-se, na espcie, a regularidade formal do processo de reviso do benefcio, alm da apurao acerca da inconsistncia de dados utilizados na concesso, com base em diligncias realizadas junto a ex-empregador, negando vnculo empregatcio. 4) Em contrapartida, a parte-impetrante limita-se a alegar que no dispe dos documentos comprobatrios dos vnculos considerados naquela ocasio, nem apresentou qualquer outra prova a esse respeito, sendo certo que no se admite dilao probatria em sede de mandado de segurana. 5) No havendo prova prconstituda acerca dos requisitos necessrios concesso do benefcio, no h falar em direito lquido e certo, ressalvando-se, no entanto, as vias ordinrias. 6) Recurso conhecido e improvido. (TRF2, AMS 200751018004287, Relatora Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO, DJU 20/04/2009) grifo nosso. Os posicionamentos dos julgadores tem sido os mais variados, destacando-se, porm trs situaes: 1) H decadncia tanto para situaes anteriores, como posteriores a nova lei; 2) A contagem do prazo decadencial comea para situaes anteriores a partir da nova lei; 3) No h prazo decadencial para situaes anteriores a nova lei. Dessa maneira, analisam-se cada uma delas.

1) H decadncia tanto para situaes anteriores, como posteriores a nova lei. Para essa corrente, os efeitos da lei nova aplica-se para todos. Essa tese encontra-se superada h muito tempo pelos pretrios, mas defendida "com unhas e dentes" pelo INSS. 2) A contagem do prazo decadencial somente comea para situaes anteriores a partir da nova lei. Conhecida como corrente moderada, tem sido acatada por alguns tribunais (de forma minoritria). Por essa tese, quem teve seu benefcio concedido antes de 27/06/1997, vai iniciar sua contagem a partir da nova lei. Por exemplo, se algum se aposentou em 1985, no tinha prazo decadencial quando se aposentou. Com a nova lei, a contagem dos 10 (dez) anos para pedir a reviso comearia em 27/06/1997 e terminaria em 2007 (para aqueles que entendem que conta-se a partir da Lei n 10.839/04, o prazo terminaria em 2014). 3) No h prazo decadencial para situaes anteriores a nova lei. Essa a tese e o posicionamento predominante dos tribunais. Assim, todos os benefcios concedidos aps 27/06/1997 tm prazo decadencial de 10 (dez) anos, mesmo aqueles concedidos entre 20/11/98 e 19/11/2003. O STJ j tem como consolidado, quanto ao tema, que o prazo decadencial do direito reviso da renda mensal inicial dos benefcios previdencirios concedidos antes do ano de 1997, no atinge os benefcios concedidos anteriormente edio da MP n 1.523-9/97. PREVIDENCIRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSO CONSTATADA. DECISO ULTRA PETITA. REVISO DE BENEFCIO. DECADNCIA. PRAZO. TERMO INCIAL. ART. 103 DA LEI 8.213/91 E SUAS POSTERIORES ALTERAES. BENEFCIO CONCEDIDO ANTES DA SUA VIGNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAO. PRECEDENTES EMBARGOS DE DECLARAO ACOLHIDOS COM ATRIBUIO DE EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...). 2. O prazo decadencial estabelecido no art. 103 da Lei 8.213/91, e suas posteriores alteraes, no pode retroagir para alcanar situaes pretritas, atingindo benefcios regularmente concedidos antes da sua vigncia. Precedentes. 3. Embargos de declarao acolhidos, com atribuio de efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao recurso especial. (STJ EDcl no REsp n 527331/SP

5 Turma Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima publicado no DJ em 23.06.2008) (g.n.) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIRIO. REVISO DA RENDA MENSAL INICIAL. PRAZO DECADENCIAL. ART. 103 DA LEI N 8.213/91. MEDIDA PROVISRIA N 1.523/97. INOCORRNCIA. INCIDNCIA DO ENUNCIADO N 83 DA SMULA DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIA. 1. A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia firmou-se no sentido de que o prazo decadencial do direito reviso da renda mensal inicial dos benefcios previdencirios concedidos antes de 1997, cujo ato concessivo fora institudo pela Medida Provisria n 1.523/97, convertida na Lei n 9.528/98 e alterado pela Lei n 9.711/98, no alcana os benefcios concedidos antes de 27 de junho de 1997, data da nona edio da referida Medida Provisria. (...). 4. Agravo Regimental improvido. (STJ AgRg no REsp n 863325/SC 6 Turma Rel. Min. Hamilton Carvalhido publicado no DJ em 07.04.2008) (g.n.) Na mesma esteira tem sido o entendimento da Turma Nacional de Uniformizao dos Juizados Especiais Federais, acompanhando a posio do STJ: REVISO DE RENDA MENSAL INICIAL DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO, COM BASE NA LEI N 6.423/77. 1. No se aplica o instituto da decadncia do art. 103 da Lei n. 8.213/91, com a redao dada pela Lei n. 9.528/97, a fatos anteriores a sua vigncia. O instituto s atinge relaes jurdicas a partir de sua vigncia. 2. Segundo o entendimento do STJ, Smula 7 do TRF/3 Regio e Smula 2 do TRF/4 Regio, a correo monetria dos salrios-de-contribuio, relativos a benefcios previdencirios concedidos antes da Lei n. 8.213/91, deve ser calculada pela variao da ORTN/OTN, a teor da Lei n. 6.423/77. 3. Honorrios advocatcios em 20% sobre o valor da causa, corrigidos desde o ajuizamento da ao (art. 55 da Lei n. 9.099/95). 4.Recurso a que se nega provimento. (TNU RECURSO CVEL n 200241007002573 1 Turma Recursal - RO Rel. Selmar Saraiva da Silva Filho publicado no DJ em 09.09.2002) (g.n.) E mais. Recentemente a TNU, no processo n 200751600033136, no pedido de uniformizao de interpretao de lei federal, assim decidiu: PREVIDENCIRIO REVISO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO NDICES DE CORREO PREVISTOS NA LEI N 6.423/77 (OTN/ORTN) BENEFCIO ANTERIOR A LEI N 8.213/91 POSSIBILIDADE PRAZO DECADENCIAL PREVISTO NO ART. 103 DA LEI N 8.213/91 NO APLICAO RECURSO PROVIDO. 1) Os ndices a serem observados para a correo dos salrios-de-contribuio dos benefcios previdencirios concedidos

anteriormente edio da lei n 8.213/91 so aqueles previstos na lei n 6.423/77, ou seja, OTN/ORTN. Precedentes do STJ. 2) No se aplica o instituto da decadncia do art. 103 da lei n 8.213/91, com a redao dada pela lei n 9.528/97 a fatos anteriores a sua vigncia. 3) Pedido de Uniformizao de Jurisprudncia conhecido e provido. (TNU PEDIDO DE UNIFORMIZAO n 200751600033136 RJ Rel. Ricarlos Almagro Vitoriano Cunha julgado em 16.02.2009) (g.n.) Assim, quem teve seu benefcio concedido (ou negado) antes da referida data, pode pedir a reviso a qualquer tempo, mas s receber a diferena dos ltimos 5 (cinco) anos. Quer dizer que se algum aposentou em 1978, por exemplo, e quiser pedir a reviso hoje, pode. Infelizmente, o INSS tem brigado para fazer o contrrio e, tristemente, alguns juzes tem seguido a posio da Previdncia Social. Porm, as instncias superiores, quando a elas se recorre, tem interpretado em favor do beneficirio. Casos em que no se aplica a Prescrio Com relao a prescrio, tanto a redao atual como a anterior do art. 103 da Lei n 8.213/91 estabelecem a chamada prescrio de "lustro", isto , o beneficirio somente recebe os ltimos 5 (cinco) anos ao seu requerimento. Como frisado anteriormente, no existia previso de prescritibilidade ou caducidade do direito do segurado da Previdncia Social de postular a reviso do ato de concesso e da fixao da RMI de seu benefcio previdencirio antes da Lei n 8.213/91. A Lei do Regime Geral de Previdncia Social (RGPS) anterior Lei n 8.213/91 ao silenciar sobre a questo da prescrio, ou seja, havendo omisso legal, o juiz deveria decidir baseado nos princpios gerais de direito, devendo atender aos fins sociais por ela colimados, no deixando de observar que na ausncia de previso legal especfica que limitasse o direito do segurado de buscar a reviso do seu benefcio, o que ainda se justificaria pelo princpio in dubio pro misero, pelo carter alimentar dos benefcios e pelos princpios de sobredireito orientadores, aplicava-se o disposto no enunciado n 85 da Smula do STJ ("Nas relaes jurdicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pblica figure como devedora, quando no tiver sido negado o prprio direito reclamado, a prescrio atinge apenas as prestaes vencidas antes do qinqnio anterior propositura da ao"). Sendo assim, a lei atual, nos termos do pargrafo nico, do art. 103, da Lei 8.213/91, estabelece que a prescrio no atinge o "fundo do

direito", prescrevendo apenas as parcelas qinqnio anterior ao ajuizamento da ao.

vencidas

antes

do

Mas uma exceo sempre foi observada no tocante a prescrio: quando se tratar de incapazes no haver limitao temporal para recebimento dos atrasados e nem h que se falar em decadncia. O preceito contido no artigo 79 da Lei n 8.213/91 impede tambm o curso dos prazos de prescrio e decadncia contra menor, incapaz ou ausente. importante destacar, porm, que h uma proposta de Projeto de Lei do Deputado Marco Aurlio Ubiali que pretende o fim da prescrio contra os idosos - PL 6505/09. A referida proposta altera o pargrafo nico do art. 103 da Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, para dispor sobre a prescrio de ao para haver prestao vencida ou restituio ou diferena devida pela previdncia social. Segundo a referida proposta, o pargrafo nico do artigo 103 da Lei n 8.213/91 passaria a incluir os idosos (juntamente com os menores, incapazes e ausentes na forma do Cdigo Civil) dizendo que os idosos teriam direito a toda e qualquer ao para haver prestaes vencidas ou quaisquer restituies ou diferenas devidas pela Previdncia. Nos demais casos a prescrio continuaria sendo de 5 (cinco) anos. (para ver mais detalhes sobre a proposta do Projeto de Lei, acesse http://www.bachurevieira.com.br/noticias1.asp?codigo=2455). Concluses finais Como visto, a discusso acerca da decadncia e da prescrio quando se trata de concesso ou reviso de benefcios previdencirios polmica e acirrada. Embora o posicionamento majoritrio seja no sentido de que para benefcios concedidos antes de 27/06/1997 inexiste decadncia (cabendo a ressalva de que h quem entenda que a data 06/02/2004), os profissionais do direito devem ficar atentos, pois muitos julgadores (sobretudo os de primeira instncia) tm extinguido aes com base no art. 269, IV do Cdigo de Processo Civil. Cabe ao beneficirio, atravs de seu advogado, demonstrar que a decadncia inexiste para os casos em que a lei silenciava sobre o assunto. Afinal, de contas, como se demonstrou, dentre os princpios basilares do direito est que a nova lei no pode prejudicar direito a algo que at ento no existia.

De qualquer maneira, vale o ditado: "No deixe para amanh, o que voc pode fazer hoje." Procure a ajuda de um especialista para garantir seus direitos. Quanto mais tempo passar, mais o cidado acaba perdendo. BIBLIOGRAFIA - BACHUR, Tiago Faggioni. Teoria e Prtica Previdencirio. 2 edio. Ed. Lemos e Cruz. 2009. do Direito

- BACHUR, Tiago Faggioni. Como conseguir sua aposentadoria e outros benefcios do INSS mais rapidamente atravs do mandado de segurana. Ed. Lemos e Cruz. 2010. - www.bachurevieira.com.br - GUARNIERI, Bruno Marcos. A decadncia no Direito Previdencirio brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 365, 7 jul. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=5377>. Acesso em: 14 fev. 2010. - PEREIRA, Hlio do Valle. Prescrio e Decadncia no Direito Previdencirio. IN: Revista de Previdncia Social, v.23, n.226, p. 751-763, set. 1999. - ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Comentrios Lei de Benefcios da Previdncia Social. 3 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. Notas No regime previdencirio estatutrio, porm, sempre se reconheceu a prescrio do fundo de direito de postular reviso dessa espcie aps transcorrido qinqnio do ato de instituio do benefcio, com base no Decreto n 20.910/32.
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