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COUR CONSTITUTIONNELLE Recours en annulation

Loi du 1er juin 2011 visant interdire le port de tout vtement cachant totalement ou de manire principale le visage publie au Moniteur belge le 13 juillet 2011

A lhonneur de vous exposer respectueusement


Justice and Democracy, association sans but lucratif de droit belge (numro dentreprise 0891 798 351), dont le sige social est tabli rue Renkin, 11 1030 Bruxelles, reprsente par ses administrateurs, MM. Mehmet Alparslan SAYGIN, et Abdelghani BEN MOUSSA Ayant pour Conseil Matre Ins WOUTERS, avocat, dont le cabinet est tabli avenue Louise 208 1050 Bruxelles et faisant lection de domicile au cabinet de son conseil. Le prsent recours vise lannulation de la loi visant interdire le port de tout vtement cachant totalement ou de manire principale le visage promulgue le 1er juin 2011 et publie au Moniteur belge le 13 juillet 2011, appele aussi communment loi anti-burqa (pice n 1) rdige comme suit :
Article 1er. La prsente loi rgle une matire vise l'article 78 de la Constitution. Art. 2. Dans le Code pnal, il est insr un article 563bis rdig comme suit : Art. 563bis. Seront punis d'une amende de quinze euros vingt-cinq euros et d'un emprisonnement d'un jour sept jours ou d'une de ces peines seulement, ceux qui, sauf dispositions lgales contraires, se prsentent dans les lieux accessibles au public le visage masqu ou dissimul en tout ou en partie, de manire telle qu'ils ne soient pas identifiables. Toutefois, ne sont pas viss par l'alina 1er, ceux qui circulent dans les lieux accessibles au public le visage masqu ou dissimul en tout ou en partie de manire telle qu'ils ne soient pas identifiables et ce, en vertu de rglements de travail ou d'une ordonnance de police l'occasion de manifestations festives. Art. 3. A l'article 119bis de la Nouvelle Loi communale, insr par la loi du 13 mai 1999 et modifi par les lois des 7 mai 2004, 17 juin 2004, 20 juillet 2005, 15 mai 2006, 25 janvier 2007 et 15 mai 2007, les modifications suivantes sont apportes : 1. dans le 2, alina 3, les mots ou 563, 2 et 3 , sont remplacs par les mots 563, 2 et 3, et 563bis ; 2. dans le 7, 1, les mots ou 563, 2 et 3 sont remplacs par les mots 563, 2 et 3, et 563bis ; 3. dans le 8, alina 2, les mots et 563, 2 et 3 sont remplacs par les mots 563, 2 et 3, et 563bis .

Intrt agir
En vertu de larticle 2, 2, de la loi du 6 janvier 1989, les recours viss larticle 1er sont introduits 2 par toute personne physique ou morale justifiant dun intrt . La requrante, Justice and Democracy (J&D), est une association sans but lucratif, non confessionnelle, dont lobjet social est, notamment, de contribuer, en fonction de ses moyens et priorits, faire reculer l'injustice et toute atteinte arbitraire aux droits humains et, ce titre, apporter son aide toute personne victime de discrimination ou d'atteinte ses liberts et droits fondamentaux. La requrante dfend notamment les principes d'galit, de non-discrimination, de libert et de dignit, sur lesquels se fondent les socits dmocratiques et de faon gnrale la protection des liberts et droits fondamentaux protgs par lensemble des textes nationaux et internationaux de protection des droits et liberts fondamentaux (pice n 4). La requrante dispose ds lors dun intrt agir contre toute forme de discrimination et datteinte aux droits fondamentaux et aux liberts individuelles sur la base dun critre protg par le droit positif. En consquence, la requrante, sur la base d'une dcision prise par son conseil d'administration lors de sa runion du 22 juillet 2011 (pice n 5), dpose le prsent recours en annulation, conformment l'article 7, al. 3, de la loi du 9 janvier 1989 qui stipule : Si le recours est introduit ou l'intervention est faite par une personne morale, cette partie produit, la premire demande, la preuve de la dcision d'intenter ou de poursuivre le recours ou d'intervenir et, lorsque ses statuts doivent faire l'objet d'une publication aux annexes du Moniteur belge, une copie de cette publication.

INTRODUCTION Aprs analyse, la loi du 1er juin 2011 visant interdire le port de tout vtement cachant totalement ou de manire principale le visage ou loi anti-voile intgral pose problme au regard de sa conformit la Constitution, la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales, au Pacte international relatif aux droits civils et politiques et la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne. La loi anti-voile intgral aurait plus adquatement reflt son contenu si elle avait t intitule loi qui oblige toute personne montrer son visage dans lespace public afin dy tre identifiable en permanence . Interdire de faon gnrale et absolue le fait de se couvrir totalement ou partiellement le visage dans l'espace accessible public est une incrimination imprcise, discriminatoire, disproportionne et attentatoire aux liberts fondamentales protges par lordre dmocratique constitutionnel et international tant pour les personnes qui portent le voile intgral que pour lensemble des citoyens, musulmans ou non.

Il dcoule clairement des exposs des motifs et des dbats parlementaires que la prsente loi a pour but dempcher le port du voile intgral (niqab notamment) sur la voie publique. La loi a certes une porte gnrale, mais elle touchera au premier chef les femmes portant le voile intgral par conviction religieuse. Par ailleurs, cette loi conforte dans le public certains comportements ouvertement hostiles ces femmes. Elle interfre par ailleurs excessivement avec lexercice effectif de liberts fondamentales protges de tous et toutes (vie prive, libert de circulation, etc.). Elle rige en effet en rgle gnrale le fait d'tre identifiable en permanence dans l'espace public. De par la gnralit des termes utiliss, la loi vise en ralit toute situation dans laquelle on couvre totalement ou partiellement son visage, y compris pour des motifs lgitimes. Il na jamais t dmontr quune telle mesure gnrale dinterdiction est ncessaire, ni mme adquate, en particulier dans une socit dmocratique, pour rpondre des impratifs de scurit . Lexistence de camras de scurit, motif allgu par lEtat, ajoute considrablement aux atteintes possibles. La prsente loi contraint, ds sa mise en application effective (soit le 23 juillet), en particulier les femmes portant le voile intgral qui devront en effet : - soit rester chez elles ; - soit sortir dans lespace public, mais en encourant alors le risque dtre verbalises et stigmatises ainsi que des amendes voire des peines de prison, ou en tout cas le risque dtre verbalises sur la voie publique, ce qui porte atteinte leur dignit ; - soit, pour prserver leur libert de circulation, renoncer, sans lavoir voulu, lexercice de certaines liberts fondamentales.

Dispositions invoques
Article 10 de la Constitution Il n'y a dans ltat aucune distinction d'ordres.
Les Belges sont gaux devant la loi; seuls ils sont admissibles aux emplois civils et militaires, sauf les exceptions qui peuvent tre tablies par une loi pour des cas particuliers. [L'galit des femmes et des hommes est garantie.]

Article 14 de la CEDH
La jouissance des droits et liberts reconnus dans la prsente Convention doit tre assure, sans distinction aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.

Article 12, al. 2 de la Constitution


Nul ne peut tre poursuivi que dans les cas prvus par la loi, et dans la forme qu'elle prescrit.

Article 14 de la Constitution
Nulle peine ne peut tre tablie ni applique qu'en vertu de la loi.

Article 7 de la CEDH
1. Nul ne peut tre condamn pour une action ou une omission qui, au moment o elle a t commise, ne constituait pas- une infraction d'aprs le droit national ou international. De mme il n'est inflig aucune peine plus forte que celle qui tait applicable au moment o l'infraction a t commise.

Article 11 de la Constitution
La jouissance des droits et liberts reconnus aux Belges doit tre assure sans discrimination. A cette fin, la loi et le dcret garantissent notamment les droits et liberts des minorits idologiques et philosophiques.

Article 14 de la CEDH
La jouissance des droits et liberts reconnus dans la prsente Convention doit tre assure, sans distinction aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.

Article 12, al. 1 de la Constitution


La libert individuelle est garantie.

Article 5 de la CEDH
Toute personne a droit la libert et la sret.

Article 19 de la Constitution
La libert des cultes, celle de leur exercice public, ainsi que la libert de manifester ses opinions en toute matire, sont garanties, sauf la rpression des dlits commis l'occasion de l'usage de ces liberts.

Article 9 de la CEDH Toute personne a droit la libert de pense, de conscience et de religion ; ce droit implique la libert de
changer de religion ou de conviction, ainsi que la libert de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en priv, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites. 2. La libert de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prvues par la loi, constituent des mesures ncessaires, dans une socit dmocratique, la scurit publique, la protection de l'ordre, de la sant ou de la morale publiques, ou la protection des droits et liberts d'autrui.

Article 10 de la CEDH
1. Toute personne a droit la libert d'expression. Ce droit comprend la libert d'opinion et la libert de recevoir ou de communiquer des informations ou des ides sans qu'il puisse y avoir ingrence d'autorits publiques et sans considration de frontire. Le prsent article n'empche pas les tats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinma ou de tlvision un rgime d'autorisations. 2. L'exercice de ces liberts comportant des devoirs et des responsabilits peut tre soumis certaines formalits, conditions, restrictions ou sanctions prvues par la loi, qui constituent des mesures ncessaires, dans une socit dmocratique, la scurit nationale, l'intgrit territoriale ou la sret publique, la dfense de l'ordre et la prvention du crime, la protection de la sant ou de la morale, la protection de la rputation ou des droits d'autrui, pour empcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorit et l'impartialit du pouvoir judiciaire.

Article 22 de la Constitution
Chacun a droit au respect de sa vie prive et familiale, sauf dans les cas et conditions fixs par la loi. La loi, le dcret ou la rgle vise l'article 134 garantissent la protection de ce droit. et

Article 8 de la CEDH (protection de la vie prive)


1. Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingrence d'une autorit publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingrence est prvue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sret publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de l'ordre et la prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts d'autrui.

Article 23 de la Constitution
Chacun a le droit de mener une vie conforme la dignit humaine. e Article 3 de la CEDH Nul ne peut tre soumis la torture ni des peines ou traitements inhumains ou dgradants. Article 26 Constitution Les Belges ont le droit de s'assembler paisiblement et sans armes, en se conformant aux lois qui peuvent rgler l'exercice de ce droit, sans nanmoins le soumettre une autorisation pralable. Cette disposition ne s'applique point aux rassemblements en plein air, qui restent entirement soumis aux lois de police.

Art. 27 de la Constitution
Les Belges ont le droit de s'associer; ce droit ne peut tre soumis aucune mesure prventive.

Article 11 CEDH
1. Toute personne a droit la libert de runion pacifique et la libert d'association, y compris le droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier des syndicats pour la dfense de ses intrts. 2. L'exercice de ces droits ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prvues par la loi, constituent des mesures ncessaires, dans une socit dmocratique, la scurit nationale, la sret publique, la dfense de l'ordre et la prvention du crime, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts d'autrui. Le prsent article n'interdit pas que des restrictions lgitimes soient imposes l'exercice de ces droits par les membres des forces armes, de la police ou de l'administration de l'Etat.

Article 17 CEDH (Interdiction de l'abus de droit), Aucune des dispositions de la prsente Convention ne peut tre interprte comme impliquant pour un Etat, un
groupement ou un individu, un droit quelconque de se livrer une activit ou d'accomplir un acte visant la destruction des droits ou liberts reconnus dans la prsente Convention ou des limitations plus amples de ces droits et liberts que celles prvues ladite Convention.

Article 2 du protocole n 4 de la CEDH (Libert de circulation), 1. Quiconque se trouve rgulirement sur le territoire d'un tat a le droit d'y circuler librement et d'y choisir
librement sa rsidence. 2 Toute personne est libre de quitter n'importe quel pays, y compris le sien. 3L'exercice de ces droits ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prvues par la loi, constituent des mesures ncessaires, dans une socit dmocratique, la scurit nationale, la sret publique, au maintien de l'ordre public, la prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts d'autrui. 4. Les droits reconnus au paragraphe 1 peuvent galement, dans certaines zones dtermines, faire l'objet de restrictions qui, prvues par la loi, sont justifies par l'intrt public dans une socit dmocratique.

Article 1er du protocole n 12 CEDH (Interdiction gnrale de la discrimination), 1.La jouissance de tout droit prvu par la loi doit tre assure, sans discrimination aucune, fonde notamment
sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. 2. Nul ne peut faire l'objet d'une discrimination de la part d'une autorit publique quelle quelle soit fonde notamment sur les motifs mentionns au paragraphe 1.

Article 17 PIDCP (Protection de la vie prive),


1. Nul ne sera l'objet d'immixtions arbitraires ou illgales dans sa vie prive, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d'atteintes illgales son honneur et sa rputation. 2. Toute personne a droit la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes.

Article 18 PIDCP (Libert religieuse),


1. Toute personne a droit la libert de pense, de conscience et de religion; ce droit implique la libert d'avoir ou d'adopter une religion ou une conviction de son choix, ainsi que la libert de manifester sa religion ou sa conviction, individuellement ou en commun, tant en public qu'en priv, par le culte et l'accomplissement des rites, les pratiques et l'enseignement. 2. Nul ne subira de contrainte pouvant porter atteinte sa libert d'avoir ou d'adopter une religion ou une conviction de son choix. 3. La libert de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l'objet que des seules restrictions prvues par la loi et qui sont ncessaires la protection de la scurit, de l'ordre et de la sant publique, ou de la morale ou des liberts et droits fondamentaux d'autrui.

Article 26 PIDCP (galit et non-discrimination),


Toutes les personnes sont gales devant la loi et ont droit sans discrimination une gale protection de la loi. A cet gard, la loi doit interdire toute discrimination et garantir toutes les personnes une protection gale et efficace contre toute discrimination, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique et de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation.

Article 6 Charte des droits fondamentaux de l'UE (Libert),


Toute personne a droit la libert et la sret.

Article 7 Charte des droits fondamentaux de l'UE (Protection de la vie prive),


Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de ses communications.

Article 10, al. 1, Charte des droits fondamentaux de l'UE (Libert religieuse),
Toute personne a droit la libert de pense, de conscience et de religion. Ce droit implique la libert de changer de religion ou de conviction, ainsi que la libert de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en priv, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites.

Article 20 Charte des droits fondamentaux de l'UE (galit),


Toutes les personnes sont gales en droit.

Article 21, al. 1er, Charte des droits fondamentaux de l'UE (Non-discrimination),
Est interdite, toute discrimination fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractristiques gntiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l'appartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l'ge ou l'orientation sexuelle.

Article 22 Charte des droits fondamentaux de l'UE (Diversit culturelle et religieuse),


L'Union respecte la diversit culturelle, religieuse et linguistique.

Article 54 Charte des droits fondamentaux de l'UE (Interdiction de l'abus de droit).


Aucune des dispositions de la prsente Charte ne doit tre interprte comme impliquant un droit quelconque de se livrer une activit ou d'accomplir un acte visant la destruction des droits ou liberts reconnus dans la prsente Charte ou des limitations plus amples des droits et liberts que celles qui sont prvues par la prsente Charte.

Discrimination sur la base des articles 10 et 11 de la Constitution et discrimination au regard de liberts fondamentales protges par la Constitution et les traits internationaux savoir : Article 10 de la Constitution et article 14 de la CEDH (non-discrimination), Article 11 de la Constitution et article 14 de la CEDH (non-discrimination), Article 19 de la Constitution et article 10 de la CEDH (libert dexpression), Article 12, al. 1, de la Constitution et article 5 de la CEDH (libert individuelle), Article 12, al. 2, et 14 de la Constitution et article 7 de la CEDH (pas de peine sans loi),

Article 19 de la Constitution et article 9 de la CEDH (libert de culte), Article 22 de la Constitution et article 8 de la CEDH (protection de la vie prive), Article 23 de la Constitution et article 3 de la CEDH (dignit humaine), Articles 26 et 27 de la Constitution et 11 de la CEDH (libert de runion et d'association), Article 17 de la CEDH (interdiction de l'abus de droit), Article 2 du Protocole n 4 de la CEDH (libert de circulation), Article 1er du Protocole n 12 de la CEDH (interdiction gnrale de la discrimination), Article 17 du PIDCP (protection de la vie prive), Article 18 du PIDCP (libert religieuse), Article 26 du PIDCP (galit et non-discrimination), Article 6 de la Charte des droits fondamentaux de l'UE (libert), Article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l'UE (protection de la vie prive), Article 10, al. 1, de la Charte des droits fondamentaux de l'UE (libert religieuse), Article 20 de la Charte des droits fondamentaux de l'UE (galit), Article 21, al. 1er, de la Charte des droits fondamentaux de l'UE (non-discrimination), Article 22 de la Charte des droits fondamentaux de l'UE (diversit culturelle et religieuse), Article 54 de la Charte des droits fondamentaux de l'UE (interdiction de l'abus de droit).

Caractre srieux des motifs dannulation


A. La demande dannulation est fonde sur des motifs srieux touchant lexercice de liberts fondamentales en Belgique, protges tant par la Constitution que par la Convention europenne de sauvegarde des droits de lHomme et des liberts fondamentales.1 Des instances internationales et nationales ont donc dj soulign le caractre excessif, inadquat et attentatoire dune mesure dinterdiction gnrale en la matire dans tout lespace public.2 1. Ltude du Conseil dtat franais (pice n 6) Ltat franais avait sollicit un avis du Conseil dtat franais 'dans le but dtudier les solutions juridiques permettant de parvenir une interdiction du voile intgral qui soit la plus large et la plus efficace possible dans la perspective du dpt dun projet de loi au parlement sur ce sujet. 3 Dans la lettre de mission du Premier Ministre il est mentionn que la question du port de la burqa ou de toute autre forme de voile intgral fait partie du dbat public depuis plusieurs mois. Cette pratique heurte en effet notre conception rpublicaine de la vie sociale. Elle pose la question de la possibilit juridique dempcher de tels comportements sociaux dans une socit dmocratique le Gouvernement a la conviction que le port du voile intgral nest pas acceptable dans notre rpublique, parce que, signe dun repli communautariste, il est contraire au principe de lgalit entre les hommes et les femmes ainsi qu notre conception de la dignit humaine . le premier Ministre conclut de la faon suivante et vous tudierez donc les solutions juridiques permettant de parvenir une interdiction du port du voile intgral que je souhaite la plus large et plus effective possible .4 Le Conseil dtat franais a rpondu que Pour autant, la sauvegarde de lordre public, y compris dans sa composante de scurit publique, ne peut justifier toute restriction aux droits et liberts constitutionnellement et conventionnellement garantis. Un quilibre doit tre assur entre ces diffrentes exigences, sous le contrle des juges garants de la constitutionnalit et de la conventionnalit des actes qui leur sont soumis. .5 Ainsi, selon le Conseil dtat franais, une interdiction gnrale du port du voile intgral dans lespace public se justifierait au regard de la scurit publique seulement dans des circonstances particulires .
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Ainsi que la Charte des Droits fondamentaux UE et le Pacte de lONU des droits civils et politiques. Sans compter les innombrables tudes juridiques, sociologiques et philosophiques effectues en la matire. 3 Conseil dtat franais, tude relative aux possibilits juridiques dinterdiction du port du voile intgral , rapport adopt par lassemble plnire du Conseil dtat le jeudi 25 mars 2010, p. 7. 4 Etude, Conseil dEtat franais, op. cit., p. 43, pice n 6 5 Etude, Conseil dEtat franais, op. cit., p. 30, pice n 6

A laune des diffrentes exigences numres ci-dessus, il apparat quune rgle prohibant la dissimulation du visage dans lensemble de lespace public serait trs fragile. En premier lieu, ces agissements nont pas, jusqu prsent, caus, de manire gnrale, de troubles avrs ou particulirement aigus la scurit publique, si lon excepte les auteurs dinfractions telles que des vols main arme, dont le visage nest dissimul que ponctuellement. Ainsi, si leurs perspectives ne peuvent tre ngliges, les troubles lis la dissimulation du visage ne sont pas aujourdhui avrs. Une interdiction gnrale reposerait donc sur une logique artificiellement prventive qui na jamais admise en tant que telle la jurisprudence. En deuxime lieu, il nest pas ais didentifier des garanties dont linterdiction de la dissimulation du visage dans lensemble de lespace public pourrait tre assortie afin de limiter latteinte porte la libert personnelle. En troisime lieu, sagissant du risque de contentieux europen, il nexiste pas ce jour de consensus au sein des tats membres du Conseil de lEurope sur ce point, ainsi quil a t dit cidessus (cf. I. 2.). En outre, la France ne prsente aucune particularit qui justifierait que la Cour procde un contrle plus souple. Enfin, se pose la question dventuelles exceptions susceptibles dtre apportes une interdiction fonde sur la scurit publique. Compte tenu du caractre restrictif et imprieux de ce motif, seules des considrations fortes tenant la sant personnelle ou la scurit professionnelle pourraient tre admises. Le risque est alors, si linterdiction porte sur lensemble de lespace public, de porter une atteinte excessive aux liberts, notamment la libert daller et venir, de ceux dont le visage est lgitimement dissimul. Le Conseil dEtat estime par consquent que, si la scurit publique peut constituer lun des fondements dune mesure dinterdiction, elle ne peut justifier une mesure portant sur lensemble de lespace public. 6 Le Conseil dtat franais prfra ds lors suggrer ddicter des interdictions cibles dans certains lieux ouverts au public lorsque les circonstances ou la nature des lieux le justifient ainsi que lorsque la ncessaire reconnaissance de la personne dans certains lieux, lie notamment aux exigences de certains services publics, ou de lapplication de dispositions des restrictions lies lidentit ou lge .7 Une loi similaire celle adopte en Belgique a nanmoins t adopte en France, ce qui naurait dailleurs pas manqu de susciter des inquitudes au sein de la police franaise, qui estimerait que

Conseil dtat franais, tude relative aux possibilits juridiques dinterdiction du port du voile intgral , rapport adopt par lassemble plnire du Conseil dtat le jeudi 25 mars 2010, p.33. (pice n 6) 7 Conseil dtat franais, tude relative aux possibilits juridiques dinterdiction du port du voile intgral , rapport adopt par lassemble plnire du Conseil dtat le jeudi 25 mars 2010, p. 33,34.

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cette loi serait infiniment difficile appliquer et sera infiniment peu applique , et que la simple intervention de la police par endroits suffit semer le trouble .8 9 Soulignons que divers pays ont refus demboter le pas la France qui, en dpit des recommandations du Conseil dtat franais, a finalement adopt une loi gnrale en la matire. Ce refus se fonde sur des principes fondamentaux similaires, au Qubec, aux tats-Unis d'Amrique et en Italie. Les autres pays europens ne semblent pas avoir envisag de lgifrer en la matire. 2. La dcision du tribunal de police de Bruxelles du 26 janvier 2011 et lavis du Ministre public (pices n 2 et 3) Sur la base de larticle 9 de la CEDH, le juge de police a donn raison une femme portant le voile intgral, sur avis conforme du Ministre public (pice n 3). Le juge de police, aprs avoir rappel que la hirarchie des normes exige que toute norme de rang infrieur respecte toutes celles qui lui sont suprieures , a dcid quune mesure dinterdiction gnrale, dont le contenu est similaire la loi en cause, mais sur le territoire de la commune dEtterbeek, ntait pas ncessaire pour assurer la scurit publique et ds lors tait disproportionne au regard de larticle 9.2 de la CEDH. 3. La Commission sur lgalit des chances pour les femmes et les hommes du Conseil de lEurope (pice n 7) En date du 22 juin 2010, la Commission a rendu un avis dans lequel la rapporteuse mentionne que tout comme la commission de la culture, de la science et de lducation, je ne pense pas quune interdiction gnrale du port du voile intgral contribuerait amliorer le sort des femmes qui le portent, de leur plein gr ou sous la contrainte. Le problme est complexe et mrite dtre approfondi (rapport, p. 5).

Le Syndicat des commissaires de police affirme que la loi sera en consquence infiniment peu applique . Si la femme refuse de retirer son voile, cest l que les choses vont vraiment se compliquer. On na pas de pouvoir de contrainte estime la Police. (c) Afp La loi interdisant le port du voile intgral dans les lieux publics, entre en vigueur ce lundi 11 avril, sera infiniment difficile appliquer et sera infiniment peu applique , a estim lundi le secrtaire gnral adjoint du Syndicat des commissaires de police, Manuel Roux, sur France Inter. La loi va tre infiniment difficile appliquer et elle sera infiniment peu applique , a dclar Manuel Roux, estimant qu on va encore une fois considrer que les policiers sont en chec . Trs clairement, cest pas aux policiers daller faire du zle , a-t-il dclar, mme devant des cas qui sont outrageusement provocateurs, on ne va pas rien faire non plus . Lorsque les policiers croiseront une femme voile, on va lui faire comprendre, on va faire de la pdagogie () on va essayer de la convaincre , a-t-il expliqu. La simple intervention de police par endroit suffit semer du trouble Mais si la femme refuse cest l que les choses vont vraiment se compliquer. On na pas de pouvoir de contrainte, la circulaire de Guant nous dit mme quil ne faut surtout pas utiliser de la force, on doit essayer de convaincre , a-t-il ajout. Il rappelle que la simple intervention de police par endroit suffit semer du trouble. Je nose mme pas imaginer quand on va sintresser une femme voile () dans un milieu sensible avec des hommes qui sont trs fiers, et des policiers qui auront fait le premier pas et ne pourront pas reculer . Mais la circulaire ne dit quasi rien sur le pire des scnarios, qui est larticle final de la loi, celui qui prvoit des sanctions sur ceux qui forcent les femmes se voiler , a-t-il dplor, estimant que la vraie difficult elle est quand mme l , mais quil sera quasiment impossible dtablir ce dlit. 9 http://laic.info/national/la-loi-sur-le-voile-integral-sera-infiniment-difficile-a-appliquer.html

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4. La Ligue des Droits de lHomme, communiqu de presse publi le 28 avril 2010, Interdiction du port du voile intgral : une mauvaise solution un vrai problme (pice n 14) La Ligue critique trs svrement linitiative belge en la matire. La crise institutionnelle aurait pu avoir un mrite : celle dviter la Belgique lhonneur ambigu dtre le premier tat interdire la burqa et le niqab dans lespace public. Las, le vote prvu a bien eu lieu ce jeudi et la proposition de loi a t adopte par la Chambre. A lheure o de graves questions conomiques, sociales et institutionnelles secouent le pays, les parlementaires ont malgr tout jug que cette question tait suffisamment prioritaire pour mriter dtre traite dans lurgence, sans dbat srieux et, sur le plan juridique, sans demander lavis du Conseil dtat ni intgrer dans leur rflexion les analyses issues de ltranger (l'interdiction gnrale a, par exemple, t carte par le Conseil d'tat franais). La Chambre a vot cette interdiction quasi-unanimit... Le phnomne rel du port du voil intgral reste pourtant marginal en Belgique. Voter une loi dinterdiction gnralise dans lurgence pour un piphnomne tmoigne au mieux dune perte du sens des priorits, au pire dune volont de masquer dautres problmes plus urgents violences contre les femmes, discriminations, cohsion sociale, etc. mais bien plus difficiles rsoudre, en donnant la fausse impression que lon sattaque lessentiel. Rglementer lespace public demande une rflexion minutieuse. Le droit de manifester sa religion, notamment par des vtements et des signes dappartenance, est garanti notamment par larticle 9 de la Convention europenne des droits de lHomme (CEDH). Cette libert nest certes pas absolue et peut donc faire lobjet de limitations mais celles-ci doivent tre lgales, lgitimes et proportionnes. Or ces deux dernires conditions posent problme. Dune part, parce que le lien entre burqa et ordre public reste dmontrer. Dautre part, parce quune interdiction gnralise apparat largement disproportionne par rapport lobjectif poursuivi. En outre, chercher contrler la manire dont les gens shabillent revient mettre le doigt dans un engrenage dangereux. Un engrenage qui participe du fantasme du contrle absolu, de lidentification et de la traabilit permanente. Les pressions exerces sur les femmes pour quelles portent ce genre de vtements sont intolrables et doivent tre combattues. Mais une interdiction gnralise est une mauvaise solution un vrai problme. Pire, il risque de laggraver en cantonnant ces femmes chez elles, les privant ainsi de contacts avec lextrieur. Sil faut protger les femmes qui ne souhaitent pas porter le voile intgral au nom de leur libert, comment linterdire celles qui le revendiquent au nom de cette mme libert ? Ceci tant, il existe des situations o il est normal que toute personne se prsente visage dcouvert, comme lors dun contrle didentit ou dune dmarche administrative. Aucune exception nest ici admissible, mme pour des motifs religieux.

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En conclusion, la Ligue des droits de lHomme estime quune loi interdisant de manire gnralise le voile intgral est de validit juridique douteuse et ne rpond pas de manire satisfaisante aux problmes autrement plus complexes que sont la protection des femmes, le vivre ensemble et lintgration des signes religieux dans lespace publics. La Ligue se rallie ainsi lexcellent Point de vue du 8 mars 2010 du Commissaire aux droits de lHomme du Conseil de lEurope par laquelle il soutient qu Obliger les femmes porter la burqa est condamnable o que ce soit mais le leur interdire chez nous serait une erreur . La Ligue des droits de lHomme invite le Snat se saisir de cette proposition de loi et de saccorder le temps de la rflexion - quitte le reporter la prochaine lgislature, il ny a aucune urgence sur cette matire ; rflexion imprative et indispensable toute tentative de lgislation sur un sujet aussi problmatique que le port de la burqa et du niqab et, plus gnralement, les limitations du droit de manifester sa religion. 5. Human Rights Watch (pice n 11) Cette organisation avait dj rendu un avis sur cette question en novembre 2009 la demande de la mission dinformation de lAssemble nationale sur le port du voile intgral . Elle estime une telle mesure discriminatoire, attentatoire la libert de religion, au droit lautonomie et la vie prive, non ncessaire, disproportionne et contre-productive. 6. Le Centre pour lgalit des Chances (pice n 16) Le Centre a aussi adopt une attitude critique vis--vis de cette loi dans son mmorandum pour les lections fdrales du 13 juin 2010. Interdiction de la burqa : Les difficults dune interdiction gnralise le Centre sinterroge sur la validit de l'outil juridique retenu par le Lgislateur pour interdire le port du voile intgral dans lespace public. Il conteste la ncessit socitale de ladopter dans lurgence, sans dbat ni travail prparatoire, comme ce fut le cas par exemple en France. Cette prcipitation risque assurment dtre mal comprise tant lintrieur qu lextrieur de nos frontires. Il estime que, vu limportance de lenjeu, il est en tout cas ncessaire, avant toute adoption dfinitive par le Parlement :

1. dvaluer la constitutionnalit de loutil et son adquation aux principes fondamentaux garantis par la Constitution belge et les Conventions internationales. A cet gard, le Centre prconise une dmarche de saisine du Conseil dtat pour avis, linstar de celle qui fut mene par lAssemble parlementaire franaise ; 2. de mener un rel dbat sur les contours de la notion dordre public sur laquelle repose linterdiction. Il sagit en particulier de sinterroger sur son acception positive et sur la possibilit de lenvisager, dans lordre juridique belge, non plus seulement comme rempart contre les abus procdant de lexercice sans limites des liberts, mais comme le socle dexigences fondamentales de reconnaissance garantissant leur libre exercice ;

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3. de redfinir avec prcision les contours et la porte de loutil juridique choisi, ainsi que des notions auxquelles il se rfre. 10 7. Amnesty International (pice n 13)11 Dans un communiqu du 21 avril 2010, Amnesty a fait savoir que linterdiction totale du voile intgral serait contraire au droit international : La Chambre des reprsentants de Belgique sapprtant voter sur la question le 22 avril 2010, Amnesty International demande instamment au Parlement belge de ne pas adopter un projet de loi qui interdirait le port du voile intgral dans lespace public. Une interdiction gnrale du port du voile intgral violerait les droits la libert dexpression et de religion des femmes qui choisissent dexprimer de cette manire leur identit ou leurs convictions, a dclar Claudio Cordone, secrtaire gnral par intrim dAmnesty International. Cependant, les autorits belges doivent tre certaines que toutes les femmes qui ont adopt le voile intgral font ce choix sans subir de coercition, de harclement ou de discrimination. Quiconque violera la loi sera puni dune amende (dun montant de 15 25 euros) ou dune peine de prison (de un sept jours), ou les deux. Les personnes qui portent des masques en raison de la nature de leur travail ou parce quelles participent des ftes sont exemptes de ces peines. Ces derniers mois, la question du port du voile intgral, notamment burqa et niqab, par certaines musulmanes, a suscit en Europe un dbat public de plus en plus anim.

Hier, le gouvernement franais a annonc quil allait bientt dposer un projet de loi similaire devant le Parlement. Le droit international relatif aux droits humains garantit le droit la libert dexpression et la libert de manifester sa religion ou ses convictions ; ces liberts stendent la manire dont les gens choisissent de se vtir. Les tats ne peuvent donc pas obliger de faon globale les femmes shabiller ou ne pas shabiller dune certaine faon, et ils doivent protger les femmes contre les contraintes imposes dans ce domaine par des tiers, et notamment par les proches et lentourage au sens large. Les femmes ne doivent tre forces porter un foulard ou un voile ni par ltat ni par des individus, et il nest pas non plus correct que la lgislation leur interdise de le porter, a dclar Claudio Cordone.

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http://www.diversite.be/diversiteit/files/File//publications/memorandum2010/Memorandum%20Centre %20elections%2013%20juin%202010.pdf 11 http://www.amnestyinternational.be/doc/s-informer/actualites-2/article/belgique-l-interdiction-totale-du

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Toutefois, certaines restrictions clairement dfinies sur le port du voile intgral aux fins de scurit publique sont lgitimes. Par exemple, il serait tout fait lgitime que les femmes soient invites se dvoiler en vue dun contrle didentit. Amnesty International considre que linterdiction gnrale du port du voile intgral en public nest ni ncessaire ni proportionne, quelle que soit la lgitimit de lobjectif vis. 8. La Ligue des Droits de lHomme franaise (pices n 14 et 15)12 Depuis laffaire de Creil en 1989, la LDH a maintenu avec constance sa position, joignant la critique du port du foulard et du voile, au nom de lmancipation des femmes, au refus de toute loi excluante, stigmatisante et empitant sur les liberts publiques. Or, il se trouve quaujourdhui cette position est celle de nombreux citoyens et responsables politiques et en particulier celle de la Commission nationale consultative des droits de lHomme, alors mme que le dbat sest crisp. Bien plus rdhibitoire que le foulard, on a vu apparatre le port ultra-minoritaire mais spectaculaire du voile intgral ; le gouvernement a lanc un dbat sur lidentit nationale, trs vite identifi par lopinion comme un dbat sur lIslam ; le premier ministre nous annonce une loi interdisant le port de la burqa. Disons tout de suite, pour sortir de la confusion, que parler de burqa est un abus de langage : le mot dsigne le costume gnralement bleu, entirement ferm, avec un grillage devant les yeux, impos aux femmes par la socit afghane. Le voile intgral, noir, dorigine saoudienne, est une ngation rdhibitoire de la personne, mais il ne renvoie pas lhorreur meurtrire des talibans. Dramatiser le dbat, sil en tait besoin, nest pas innocent.

Nous tenons affirmer un certain nombre dlments essentiels. 1- La lacit na rien voir dans la question du voile intgral Les lgislateurs de 1905 staient rsolument refuss rglementer les costumes, jugeant que ctait ridicule et dangereux : ils prfraient voir un chanoine au Parlement en soutane plutt quen martyr. La lacit quils nous ont lgue et laquelle nous sommes fortement attachs, cest la structure du vivre ensemble : au-dessus, la communaut des citoyens gaux, la volont gnrale, la dmocratie ; en dessous, des communauts partielles, des syndicats, des associations, des Eglises, une socialisation multiple et libre qui peut mme se manifester ou manifester dans lespace public, mais en aucun cas empiter sur la volont gnrale, et enfin la singularit des individus qui choisissent librement et combinent entre elles leurs croyances et leurs appartenances. En consquence, le politique na ni se mler de religion, ni traiter une religion diffremment des autres ; la loi na pas rgler les convictions intimes quelle suppose chez les individus ; la Rpublique na pas dire ce qui est acceptable et ce qui ne lest pas mais protger galement tous ceux qui rsident sur son territoire, sauf sils mettent en cause lordre public. Le pluralisme religieux et culturel est constitutif de lunit de la France, qui a toujours connu la marge des drives fanatiques, intgristes ou sectaires dplorables mais phmres.
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http://www.ldh-france.org/IMG/pdf/Voile_integral.pdf

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Donc laissons la lacit tranquille. 2- Lgalit hommes-femmes attend une vraie politique Largument principal, et tout fait justifi sur le fond, contre le port du voile, cest quil signale de manire radicale linfriorisation des femmes. Cest bien le cas si le port du voile est impos par le mari ou un autre homme de la famille. Dans ce cas, la France dispose des outils lgislatifs permettant une femme de dposer une plainte pour contrainte ou squestration et dobtenir le divorce aux torts de son mari ; sachant bien sr combien cette dmarche peut tre difficile pour elle. Mais il peut sagir aussi, comme lattestent de nombreux tmoignages, dune servitude volontaire. Or la libert ne simpose jamais par la force ; elle rsulte de lducation, des conditions sociales et dun choix individuel ; on nmancipe pas les gens malgr eux, on ne peut que leur offrir les conditions de leur mancipation. Pour faire progresser lgalit et la mixit entre les hommes et les femmes, ce qui est urgent, cest de promouvoir des politiques dans les domaines ducatifs, salariaux et professionnels, des droits sociaux, un meilleur accs la sant et la matrise de la procration. Ces problmes concernent des millions de femmes dans la France daujourdhui et ne sont en rien traits de faon prioritaire. Un abcs de fixation sur quelques centaines de cas ne fait certainement pas avancer lgalit, qui appelle au contraire revenir la solidarit entre toutes les femmes. 3- Une surenchre de discriminations nest pas la solution La question du voile intgral renvoie en ralit un profond malaise des populations concernes, auxquelles la Rpublique na pas pu ou pas t capable de faire une place. Do lapparition de vtements et de coutumes dont la signification est trs complexe, depuis le port du foulard par des adolescentes des banlieues comme signe identitaire jusqu ce voile intgral qui est un paradoxe : la fois dissimulateur de la personne et signe ultra-visible, provocateur, dun refus de la norme sociale, sous prtexte tantt de religion, tantt de pudeur. Mme si nous rprouvons ce choix, ce nest pas une raison pour essentialiser et dshumaniser des femmes quon rduit un signe abstrait et que lon exclut de toute vie publique. Interdire le voile, cest conforter la posture de ces femmes, cest en faire doublement des victimes : rsultat absurde dune volont soit-disant mancipatrice. Elles porteraient seules le poids dune interdiction impose en grande partie par la domination masculine, et cette interdiction les exclurait coup sr de la cit. En revanche tous les musulmans, hommes compris, se sentiraient blesss par une loi qui ne toucherait que lislam. 4- Droits et liberts Ce serait en plus ouvrir une voie extrmement dangereuse en termes de liberts publiques. Rglementer les costumes et les coutumes est une pratique dictatoriale ; que ce soit de faon discriminatoire, pour signaler une population donne, ou au contraire par limposition dune rgle universelle. Obliger les femmes porter le voile comme leur interdire de cacher leur visage (sauf dans les cas prvus o lidentit doit tre prouve) est galement liberticide.

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Si une telle hypothse est prsente, cest que la socit franaise a t profondment intoxique par des ides venues de lextrme-droite et qui se sont infiltres jusque dans la gauche : la peur de limmigr, de ltranger, les relents de notre histoire coloniale, la tentation de lautoritarisme. La LDH a une tout autre conception de la dmocratie, des droits, de lgalit et des liberts. 5- Vivre ensemble La LDH refuse les termes dun dbat instrumentalis, qui risque de dboucher sur une loi perverse et dangereuse. Des millions de musulmans vivent en France, et pour beaucoup vivent mal. Ce nest pas un ministre de lIdentit nationale qui rsoudra leurs problmes et qui leur offrira un avenir, mais des politiques sociales et anti-discriminatoires ; cest un travail politique, citoyen, de rflexion sur les conditions du vivre ensemble. Cest aussi leur responsabilit individuelle et collective, qui attend par exemple, pour ceux qui sans en avoir la nationalit rsident en France, le droit de vote pour pouvoir sexercer.

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MOTIFS DANNULATION
En vertu de larticle 1er de la loi spciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, la Cour constitutionnelle statue, par voie darrt, sur les recours en annulation, en tout en partie, dune loi pour cause de violation : 2 des articles du Titre II des Belges et leurs droits et des articles 170, 172 et 191 de la Constitution . A cet gard, la Cour a dj prcis que : Lorsque le lgislateur apporte des limitations l'exercice d'un droit fondamental, il ne peut le faire que dans la mesure indispensable l'objectif qu'il poursuit 13. Il convient ds lors sur le plan du droit constitutionnel dexaminer lobjectif, sa lgitimit et le caractre indispensable de la mesure au regard de cet objectif. Dans la hirarchie des normes applicables par le juge national, dont la Cour constitutionnelle, la CEDH et les autres instruments internationaux directement applicables ont une valeur suprieure aux normes nationales. Au sujet de la CEDH, le juge national en est le premier juge. Les dispositions de la Constitution seront ds lors examines conjointement avec les dispositions de la CEDH, du PIDCP et de la Charte des droits fondamentaux de lUE.

I. Premier moyen : violation du principe de la lgalit de la peine critres flous et imprcis arbitraire article 12, al. 2, et 14 de la Constitution et article 7 CEDH En ce que La loi sanctionne les personnes qui se prsentent dans les lieux accessibles au public le visage masqu ou dissimul en tout ou en partie, de manire telle qu'ils ne soient pas identifiables . Alors que Premire branche A la lecture des exposs des motifs et des dbats parlementaire, cette loi est destine viser particulirement les femmes qui portent le voile intgral. Mais la loi est gnrale car elle vise toutes les faons de se couvrir totalement ou partiellement le visage et rige en infraction le fait de couvrir son visage totalement ou partiellement de faon ne pas tre identifiable.

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Cour darbitrage, arrt n107/98 du 21 octobre 1998, point B.6.3.

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Ds lors, supposer mme que les femmes qui portent le voile intgral dcident de ne le plus porter, elles pourraient alors tre tentes de se couvrir, mais cette fois avec des ustensiles culturellement accepts (lunettes, maquillage, fausse barbe, cagoule, ). La loi est rdige de telle faon quil est impossible, ou en tout cas difficile, de savoir ce qui est permis et ce qui ne lest pas. Deuxime branche La loi vise les lieux accessibles au public , ce qui est une notion non dfinie. Dveloppements (les deux branches)

Le droit pnal se doit dtre dinterprtation restrictive et nulle peine ne peut tre tablie sans loi. Il a t rappel rcemment que les articles 12 et 14 de la Constitution belge attribuent () dimportantes prrogatives au pouvoir lgislatif : dune part, seules les infractions dcrites par la loi pourront tre punies et, dautre part, seules les sanctions que la loi dtermine pourront tre infliges aux auteurs de ces infractions 14. Les articles 12 et 14 de la Constitution belge prvoient en effet que :
Art. 12 La libert individuelle est garantie. Nul ne peut tre poursuivi que dans les cas prvus par la loi, et dans la forme qu'elle prescrit. Hors le cas de flagrant dlit, nul ne peut tre arrt qu'en vertu de l'ordonnance motive du juge, qui doit tre signifie au moment de l'arrestation, ou au plus tard dans les vingt-quatre heures . () Art. 14 Nulle peine ne peut tre tablie ni applique qu'en vertu de la loi . De mme, selon larticle 7 de la Convention europenne des droits de lHomme : Article 7 . Pas de peine sans loi 1 Nul ne peut tre condamn pour une action ou une omission qui, au moment o elle a t commise, ne constituait pas une infraction daprs le droit national ou international. De mme il nest inflig aucune peine plus forte que celle qui tait applicable au moment o linfraction a t commise.

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F. BOUHON, Rflexions autour de la qualification pnale des amendes fiscales , J.T., 2009, p.689.

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2 Le prsent article ne portera pas atteinte au jugement et la punition dune personne coupable dune action ou dune omission qui, au moment o elle a t commise, tait criminelle daprs les principes gnraux de droit reconnus par les nations civilises . Quant larticle 15 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, il prcise galement que : 1. Nul ne sera condamn pour des actions ou omissions qui ne constituaient pas un acte dlictueux d'aprs le droit national ou international au moment o elles ont t commises. De mme, il ne sera inflig aucune peine plus forte que celle qui tait applicable au moment o l'infraction a t commise. Si, postrieurement cette infraction, la loi prvoit l'application d'une peine plus lgre, le dlinquant doit en bnficier. 2. Rien dans le prsent article ne s'oppose au jugement ou la condamnation de tout individu en raison d'actes ou omissions qui, au moment o ils ont t commis, taient tenus pour criminels, d'aprs les principes gnraux de droit reconnus par l'ensemble des nations . Caractre prvisible dune ingrence une libert fondamentale Dans la mesure o les articles 8 11 de la CEDH, qui seront examins infra dans le cadre du prsent recours, prvoient des drogations aux liberts fondamentales quils protgent, encore faut-il que ces conditions soient strictement respectes. Dans une affaire rcente ayant impliqu une question de libert religieuse en France, la Cour de Strasbourg a rappel les principes en la matire15.

Aux yeux de la Cour, les deux conditions suivantes comptent parmi celles qui se dgagent des mots prvues par la loi . Il faut d'abord que la loi soit suffisamment accessible : le citoyen doit pouvoir disposer de renseignements suffisants, dans les circonstances de la cause, sur les normes juridiques applicables un cas donn . En second lieu, on ne peut considrer comme une loi qu'une norme nonce avec assez de prcision pour permettre au citoyen de rgler sa conduite ; en s'entourant au besoin de conseils clairs, il doit tre mme de prvoir, un degr raisonnable dans les circonstances de la cause, les consquences de nature driver d'un acte dtermin . La Cour continua certes ensuite en disant : Elles n'ont pas besoin d'tre prvisibles avec une certitude absolue : l'exprience la rvle hors d'atteinte. En outre la certitude, bien que hautement souhaitable, s'accompagne parfois d'une rigidit excessive ; or le droit doit savoir s'adapter aux changements de situation. Aussi beaucoup de lois se servent-elles, par la force des choses, de formules plus ou moins vagues dont l'interprtation et l'application
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Cour eur. D.G., arrt Association Les Tmoins de Jhovah de France c. France du 30 juin 2011,

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dpendent de la pratique (Sunday Times c. Royaume-Uni (no 1), 26 avril 1979, 49, srie A no 30). Le niveau de prcision de la lgislation interne qui ne peut en aucun cas prvoir toutes les hypothses dpend dans une large mesure du contenu de l'instrument en question, du domaine qu'il est cens couvrir et du nombre et du statut de ceux qui il est adress (Hassan et Tchaouch, prcit, 84 ; Eglise mtropolitaine de Bessarabie et autres, prcit, 109) . Il nen reste pas moins que la loi doit prsenter suffisamment de prvisibilit pour tre applicable, ce qui nest nullement le cas en lespce. Il ne peut tre en tout tat de cause question de ne lappliquer quaux femmes qui portent le voile intgral lexclusion des autres personnes, hommes ou femmes, qui ne portent pas le voile intgral mais qui se couvrent dune autre faon le visage, car une telle lecture serait clairement discriminatoire. La loi telle que rdige ne permet nullement de faire la part entre ce qui serait permis et ce qui ne le serait pas. Le critre d identifiabilit En lespce, il est manifeste que la loi, en voulant tre gnrale16, est devenue particulirement imprcise et ne permet nullement de dterminer avec un degr suffisant de prcision ce qui serait acceptable et ce qui ne le serait pas, laissant ds lors une grande part darbitraire dans son application. En effet, la loi nonce le principe selon lequel on ne pourra se couvrir totalement ou partiellement le visage de faon ce que celui-ci ne soit pas identifiable. La loi ne prcise ni le critre didentifiabilit, qui est diffrent de celui de montrer son visage , ni les motifs didentifiabilit permanente dans lespace accessible au public, ni encore par qui on devrait tre identifiable. Il existe de nombreux artifices couvrant partiellement le visage de faon ne pas le rendre identifiable tels que perruques, fausses barbes, maquillage, lunettes noires, etc. Ces artifices ne font pas partie du visage dune personne dans la mesure o ils sont aisment changeables et o ils sont de nature dissimuler celui-ci. La notion despace accessible au public Par ailleurs, il est impossible, notamment pour des femmes qui portent le voile intgral, de prvoir avec suffisamment de prcision quand elles sont ou non en infraction, vu labsence de dfinition de la notion d espace accessible au public .
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Sans doute pour viter dtre taxe de discriminatoire .

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La notion d espace accessible au public est en ralit dfinie en fonction des spcificits de la loi qui y fait rfrence. Cest notamment le cas de la loi du 21 mars 2007 rglant l'installation et l'utilisation de camras de surveillance, qui distingue lespace accessible au public selon quil soit ouvert ou ferm. De mme, nous pouvons inclure dans cette catgorie la nouvelle loi sur linterdiction de fumer dans les tablissements Horeca, qui dfinit la notion despace accessible au public au moyen dune longue liste exemplative de lieux considrs comme accessibles au public. Comment mieux dire que cette notion est beaucoup trop vague et difficilement dfinissable ? La notion d espace accessible au public nest pas dfinie dans la plupart des textes lgislatifs et notamment la nouvelle loi interdisant le port du voile intgral. Il faut donc arriver la conclusion que la notion d espace accessible au public nest pas utilise en tant que telle. Cest donc partir dautres expressions quil est tent dapprocher le phnomne que la notion d espace accessible au public est cens dcrire. Cest le cas par exemple de la nouvelle loi communale, dont larticle 135 dtermine le champ de comptence des autorits communales en matire de police administrative gnrale en faisant rfrence aux rues, lieux et difices publics . Rien nindique cependant que ces dernires renvoient la notion de lieu accessible au public .
Il parat donc vain de donner une dfinition de cette notion qui satisfasse lexigence de scurit juridique quest en droit dattendre le justiciable. Tout au plus pouvons-nous nous en rapprocher loccasion de lgislations trs spcifiques, portant sur un champ dactivit clairement dfini. Mais mme en ce cas, lexercice reste prilleux. Cependant, malgr les remarques, force est de constater que le lgislateur notamment continue faire appel cette notion. Comme le souligne la Commission de la protection de la vie prive dans son avis du 6 juillet 2006 relatif la proposition de loi rglant l'installation et l'utilisation de camras de surveillance, il nexiste pas de dfinition claire de cette notion daccessibilit au public. 12. Il y a ensuite les concepts d'espace accessible au public et d'espace priv. Les exemples d'un espace accessible au public tels que repris dans les Dveloppements sont : les centres commerciaux, les gares et stations de mtro, la salle des guichets d'une administration publique.

La dfinition d'espace accessible au public semble galement pouvoir poser des problmes d'interprtation. L'on mentionne en effet que, par ce concept, on entend : "tout lieu auquel peuvent accder des personnes autres que le gestionnaire et les personnes qui y travaillent, soit parce qu'elles sont censes y avoir gnralement accs, soit parce qu'elles y sont admises sans y avoir t invites personnellement". Qu'en est-il, par exemple, des btiments d'institutions internationales, des btiments judiciaires, etc. : le parlement en Belgique et/ou les btiments de l'Union europenne Bruxelles. En principe, ceux-ci ne sont pas accessibles au grand public (sauf lors des sances publiques). Pour le reste, il faut disposer d'un badge d'accs personnel ou tre invit nommment. Il existe donc relativement beaucoup d'endroits accessibles au public, mais 22

ce d'une manire slective et contrle : certains tablissements du secteur horca (dancings, clubs-house, clubs privs, ...) ou points de vente, espaces d'expositions, bureaux, espaces de runion, centres d'affaires, ... Ceux-ci peuvent pratiquer une politique d'admission plus ou moins stricte. S'agit-il alors d'un "espace accessible au public" ou d'un "espace priv" ? Les deux dfinitions de la proposition de loi concordent en ce sens que la dfinition de l'espace priv est la "ngation" de celle de l'espace accessible au public. Dans les exemples prcdents, il n'est pas toujours clair de savoir s'il s'agit d'espaces accessibles au public ou d'espaces privs. Dans ce cas galement, il semble ds lors recommand, en raison de la scurit juridique, de redfinir les deux concepts. On peut ventuellement penser une distinction entre les espaces qui servent principalement de logement (comme les logements familiaux et dpendances, les appartements) et les autres espaces. Le fait que les Dveloppements indique comme exemple d'espace accessible au public " la salle des guichets d'une administration " sme la confusion : dans la logique de la proposition de loi, un tel espace doit plutt tre catalogu comme 'un espace public' (communal ou non). 17
En lespce, la loi ne permet pas de savoir ce quon entend par lieu accessible au public , ce qui laisse une large part darbitraire dans les limites dapplication de la loi, incompatible avec une loi pnale. II. Second moyen : violation de la libert de culte et de religion : article 19 de la Constitution, article 9 de la CEDH, article 18 PIDCP et article 10 Charte UE En ce que La loi sanctionne les personnes qui se prsentent dans les lieux accessibles au public le visage masqu ou dissimul en tout ou en partie, de manire telle qu'ils ne soient pas identifiables. Alors que La loi vise au premier chef les personnes qui portent le voile intgral pour des motifs de choix religieux. 1 Premire branche La libert de culte est consacre par larticle 19 de la Constitution selon lequel La libert des cultes, celle de leur exercice public, ainsi que la libert de manifester ses opinions en toute matire, sont garanties, sauf la rpression des dlits commis loccasion de lusage de ces liberts . Selon larticle 9 de la CEDH, Toute personne a droit la libert de pense, de conscience et de religion ; ce droit implique la libert de changer de religion ou de conviction, ainsi que la libert de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en priv, par le culte, lenseignement, les pratiques et laccomplissement des rites.
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Voir pice n 17

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Selon l'article 18 du PIDCP, 1. Toute personne a droit la libert de pense, de conscience et de religion; ce droit implique la libert d'avoir ou d'adopter une religion ou une conviction de son choix, ainsi que la libert de manifester sa religion ou sa conviction, individuellement ou en commun, tant en public qu'en priv, par le culte et l'accomplissement des rites, les pratiques et l'enseignement. 2. Nul ne subira de contrainte pouvant porter atteinte sa libert d'avoir ou d'adopter une religion ou une conviction de son choix. 3. La libert de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l'objet que des seules restrictions prvues par la loi et qui sont ncessaires la protection de la scurit, de l'ordre et de la sant publique, ou de la morale ou des liberts et droits fondamentaux d'autrui. Selon l'article 10, al. 1er, de la Charte UE, Toute personne a droit la libert de pense, de conscience et de religion. Ce droit implique la libert de changer de religion ou de conviction, ainsi que la libert de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en priv, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites.

Dveloppements (premire branche)


1 Principes gnraux Selon la Cour europenne des droits de l'Homme, 104. larticle 9, la libert de pense, de conscience et de religion reprsente lune des assises dune socit dmocratique au sens de la Convention. Cette libert figure, dans sa dimension religieuse, parmi les lments les plus essentiels de lidentit des croyants et de leur conception de la vie, mais elle est aussi un bien prcieux pour les athes, les agnostiques, les sceptiques ou les indiffrents. Il y va du pluralisme chrement conquis au cours des sicles qui ne saurait tre dissoci de pareille socit. Cette libert implique, notamment, celle dadhrer ou non une religion et celle de la pratiquer ou de ne pas la pratiquer (voir, entre autres, Kokkinakis c. Grce, arrt du 25 mai 1993, srie A no 260A, p. 17, 31, et Buscarini et autres c. Saint-Marin [GC], no 24645/94, 34, CEDH 1999-I). 105. Si la libert de religion relve dabord du for intrieur, elle implique galement celle de manifester sa religion individuellement et en priv, ou de manire collective, en public et dans le cercle de ceux dont on partage la foi. Larticle 9 numre les diverses formes que peut prendre la manifestation dune religion ou dune conviction, savoir le culte, lenseignement, les pratiques et laccomplissement des rites .18 19 107. La Cour a souvent mis laccent sur le rle de ltat en tant quorganisateur neutre et impartial de lexercice des diverses religions, cultes et croyances, et indiqu que ce rle contribue assurer lordre public, la paix religieuse et la tolrance dans une socit dmocratique. Elle estime aussi que le devoir de neutralit et dimpartialit de
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Voir, mutatis mutandis, Chaare Shalom Ve Tsedek c. France [GC], no 27417/95, 73, CEDH 2000-VII. Affaire AFFAIRE LEYLA AHN c. TURQUIE (Grande Chambre) du 10 novembre 2005.

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ltat est incompatible avec un quelconque pouvoir dapprciation de la part de celui-ci quant la lgitimit des croyances religieuses ou des modalits dexpression de cellesci20 et considre que ce devoir impose ltat de sassurer que des groupes opposs se tolrent. 21Ds lors, le rle des autorits dans ce cas nest pas de supprimer la cause des tensions en liminant le pluralisme, mais de sassurer que des groupes opposs lun lautre se tolrent (Serif c. Grce, no 38178/97, 53, CEDH 1999-IX).22 En 2004, il a dailleurs t rappel que Notre Constitution garantit la libert de religion et il n'appartient pas au pouvoir lgislatif de dterminer le contenu des conceptions philosophiques, ni celui des prescriptions et des rituels qui s'y rattachent. Que l'on nous comprenne donc bien : les pouvoirs publics n'ont pas intervenir dans l'organisation interne d'une religion ni se mler de ses caractristiques intrinsques. 23 La Cour de Strasbourg rappelle donc les principes fondamentaux qui doivent gouverner les autorits nationales savoir : - la protection de ce patrimoine commun quest la libert de conscience, au bnfice de tous et toutes quelles que soient leurs convictions, y compris les noncroyants et les indiffrents ; - le droit de manifester publiquement, et non exclusivement en priv, les convictions religieuses ; - lobligation pour les tats de sassurer que des groupes opposs se tolrent et qu cet gard il ne peut tre question pour les tats dliminer le pluralisme, au motif de vouloir supprimer des tensions, mais au contraire de sassurer que ces groupes coexistent. 2 Exercice dune libert religieuse par le port du voile intgral libert individuelle et non obligation religieuse Porter le niqab sur la voie publique est pour les femmes le portant lexercice dune libert religieuse. Nul nest besoin, pour bnficier de la protection des articles 9 de la CEDH et 19 de la Constitution, de se soumettre des obligations religieuses ou de se soumettre une vision majoritaire de lislam. A cet gard, la Cour de Strasbourg souligne que Selon la requrante, en revtant un foulard, elle obit un prcepte religieux et, par ce biais, manifeste sa volont de se conformer strictement aux obligations de la religion musulmane. Ds lors, lon peut
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Manoussakis et autres c. Grce, arrt du 26 septembre 1996, Recueil 1996-IV, p. 1365, 47, Hassan et Tchaouch c. Bulgarie [GC], no 30985/96, 78, CEDH 2000-XI, Refah Partisi (Parti de la prosprit) et autres c. Turquie [GC], nos 41340/98, 41342/98,41343/98 et 41344/98, 91, CEDH 2003-II), 21 Parti communiste unifi de Turquie et autres c. Turquie, arrt du 30 janvier 1998, Recueil 1998-I, p. 27, 57. 22 AFFAIRE LEYLA AHN c. TURQUIE (Grande Chambre) du 10 novembre 2005. 23 Snat de Belgique, session de 2003/2004, 19 janvier 2004, proposition de loi compltant larticle 563 du Code pnal par une disposition interdisant de porter dans les lieux public des tenues vestimentaires masquant le visage , proposition dpose par Anke Van Dermeersch.

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considrer quil sagit dun acte motiv ou inspir par une religion ou une conviction et, sans se prononcer sur la question de savoir si cet acte, dans tous les cas, constitue laccomplissement dun devoir religieux, la Cour partira du principe que la rglementation litigieuse, qui soumet le port du foulard islamique des restrictions de lieu et de forme dans les universits, a constitu une ingrence dans lexercice par la requrante du droit de manifester sa religion. 24 35. La Cour doit vrifier ensuite si la sanction inflige aux requrants s'analyse en une ingrence dans leur libert de conscience ou de religion garantie par l'article 9 de la Convention, comme ils l'allguent. Dans ce contexte, la Cour relve que les requrants taient membres d'un groupe religieux nomm Aczimendi et estimaient que leur religion leur imposait de se vtir de cette manire. Elle observe notamment qu'au dbut de la priode o ils ont commis les infractions prvues par les lois nos 671 et 2596, les requrants s'taient runis devant la mosque de Kocatepe, dans la tenue en cause, afin de participer une crmonie caractre religieux organise dans ce lieu de culte musulman. Vu sous cet angle, la Cour admet que le fait de condamner les requrants pour avoir port ces vtements tombe sous l'empire de l'article 9 de la Convention, qui protge, entre autres, la libert de manifester des convictions religieuses .25 26 Selon la Cour de Strasbourg, le devoir de neutralit et dimpartialit de lEtat est incompatible avec un quelconque pouvoir dapprciation de la part de celui-ci quant la lgitimit des croyances religieuses ou des modalits dexpression de celles-ci 27 et que sauf dans des cas trs exceptionnels, le droit libert de religion exclut toute apprciation tatique sur la lgitimit des croyances religieuses .28 Par ailleurs, dans laffaire Leyla SAHIN contre Turquie (Grande chambre du 10 novembre 2005), la Cour a clairement soulign que la protection de la libert religieuse nexige nullement de se prononcer sur la question de savoir si cet acte, dans tous les cas, constitue laccomplissement dun devoir religieux . Il faut, mais il suffit, quun acte soit inspir par des convictions religieuses sans se proccuper de savoir sil sagit ou non de laccomplissement dune obligation religieuse. Par ailleurs, avoir des convictions religieuses nexclut en aucune manire un cheminement personnel et en particulier un choix sur la manire de vivre et dexprimer celles-ci. La religion nest pas ncessairement un ensemble dobligations, mais au contraire est pour certains un espace de libert de cheminement personnel. La Convention europenne des droits de l'Homme dfend dailleurs la libert religieuse, qui est une libert individuelle.

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AFFAIRE LEYLA AHN c. TURQUIE (Grande Chambre) du 10 novembre 2005. AFFAIRE AHMET ARSLAN ET AUTRES c. TURQUIE du 23 fvrier 2010. 26 Voir, mutatis mutandis, Leyla ahin c. Turquie [GC], no 44774/98, 78, CEDH 2005-XI. 27 CEDH, Manoussakis et autres contre Grce, arrt du 26 septembre 1996, recueil 1996-IV, page 1365, 47, etc.
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CEDH, 26 octobre 2000, Hassan et Tchaouch c/ Bulgarie, n 30985/96 78.

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Dans une dcision rendue le 26 janvier 2011, le tribunal de police de Bruxelles a fait une correcte application de ces principes de la faon suivante : Il ne peut tre requis de la part de la lappelante que celle-ci dmontre que le port du voile intgral serait une obligation lie la religion musulmane et non une interprtation personnelle quelle opre de ses convictions ; larticle 9 CHDH nest nullement limit la protection de manifestations codifies affrentes aux religions existantes, mais protge toute manifestation de ses croyances et de sa foi, quelles soient personnelles ou plus codifies, moyennant bien sr les restrictions rendues ncessaires notamment par la scurit publique par consquent, le fait que le port du foulard dit intgral, et non simplement du tchador, ne soit pas une pratique unanimement suivie ou rendue obligatoire dans lensemble du monde musulman, est totalement irrelevant .29 Cest donc sans le moindre fondement quil serait invoqu que le port du voile intgral ne serait pas une obligation religieuse tant au regard de larticle 19 de la Constitution quau regard de larticle 9.1 de la CEDH pour prtendre que les femmes portant le voile intgral ne peuvent bnficier de la protection des articles 9 CEDH et 19 de la Constitution. 2 Deuxime branche Larticle 9.2 de la Convention europenne des droits de lHomme prvoit que : La libert de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire lobjet dautres restrictions que celles qui, prvues par la loi, constituent des mesures ncessaires, dans une socit dmocratique, la scurit publique, la protection de lordre, de la sant ou de la morale publiques, ou la protection des droits et liberts d'autrui .

Dveloppements (deuxime branche)


Si la Cour europenne des droits de l'Homme laisse aux tats membres un large pouvoir dapprciation, son contrle reste nanmoins trs pouss. Quant la Cour constitutionnelle, elle a soulign que Lorsque le lgislateur apporte des limitations l'exercice d'un droit fondamental, il ne peut le faire que dans la mesure indispensable l'objectif qu'il poursuit 30. 1 La drogation doit tre prvue par une loi Au regard de larticle 9.2 de la CEDH, il convient tout dabord de se rfrer la loi nationale. La loi au sens de larticle 9.2 sentend dans son acception large, savoir 88. dans son acception matrielle et non formelle .31
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Pice n 2 Cour darbitrage, arrt n107/98 du 21 octobre 1998, point B.6.3. 31 AFFAIRE LEYLA AHN c. TURQUIE (Grande Chambre) du 10 novembre 2005

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Au regard du droit belge il doit sagir dune loi au sens strict, vu larticle 19 de la Constitution. A cet gard, la Cour de Strasbourg y a inclus la fois du droit crit , comprenant aussi bien des textes de rang infralgislatif 32que des actes rglementaires pris par un ordre professionnel, par dlgation du lgislateur, dans le cadre de son pouvoir normatif autonome 33et le droit non crit . La loi doit se comprendre comme englobant le texte crit et le droit labor par les juges34. En rsum, la loi est le texte en vigueur tel que les juridictions comptentes lont interprt.35 En lespce, cette condition est indiscutablement remplie, puisquune loi au sens strict a t adopte. 2 La loi doit tre suffisamment accessible et nonce avec assez de prcision pour permettre au citoyen de rgler sa conduite Pour quune ingrence larticle 9 puisse se justifier, il faut notamment que la loi qui en est la base soit suffisamment accessible et nonce avec assez de prcision pour permettre au citoyen de rgler sa conduite .36 La Constitution et la CEDH prvoient cet gard le principe de la lgalit de la peine, le juge tant charg dappliquer la loi. En lespce, la loi est rdige de faon large et gnrale et ne vise pas en particulier les femmes qui portent le niqab ou tout autre vtement couvrant en tout ou en partie le visage. Elle est toutefois, en ce qui concerne les femmes portant le voile intgral, suffisamment accessible pour leur permettre de comprendre quelles ne peuvent sans risque de poursuite aller et venir dans lespace public revtue de leur voile intgral.37 Toutefois, la loi nest pas suffisamment prcise car, pour les femmes qui ne portent pas ou plus le niqab, se pose alors la limite de ce qui serait permis et de ce qui ne le serait et de la notion d espace accessible au public (voy. supra, pp. 22 24). 3 Critres de lgitimit, de ncessit et de proportionnalit et la compatibilit avec une socit dmocratique
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De Wilde, Ooms et Versyp c. Belgique, arrt du 18 juin 1971, srie A no 12, pp. 45-46, 93 Barthold c. Allemagne, arrt du 25 mars 1985, srie A no 90, pp. 21-22, 46 34 voir, entre autres, Sunday Times c. Royaume-Uni (no 1), arrt du 26 avril 1979, srie A no 30, p. 30, 47, Kruslin, prcit, pp. 21-22, 29 in fine, et Casado Coca c. Espagne, arrt du 24 fvrier 1994, srie A no 285-A, p. 18, 43 35 Ibid. 36 (Cour eur. D.H., arrt SUNDAY TIMES c. ROYAUME-UNI du 26 avril 1979, 49). 37 En revanche, il existe de plus grandes incertitudes au sujet de certaines habitudes vestimentaires sur la manire de porter certains vtements et accessoires tels que lunettes, foulards, bonnets, etc., puisque la loi entend viser bien dautres manires de se couvrir le visage, par exemple au moyen de masques anti-microbiens (il nexiste pas de drogation possible leur sujet), de manires de porter certains vtements et accessoires, de manires de porter une cagoule ou un bonnet, des lunettes noires, certaines coiffures, etc.

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La loi doit en outre rpondre un certain nombre de critres puisquelle doit tre ncessaire, dans une socit dmocratique, la scurit publique, la protection de lordre, de la sant ou de la morale publique, ou la protection des droits et liberts d'autrui . Au regard de la Constitution, la Cour a dj prcis que : Lorsque le lgislateur apporte des limitations l'exercice d'un droit fondamental, il ne peut le faire que dans la mesure indispensable l'objectif qu'il poursuit 38. La libert est un principe fondamental qui sous-tend toute la CEDH et les restrictions doivent ds lors rester des exceptions et ne doivent pas aboutir des destructions de droit au sens de larticle 18 CEDH. Par nature, un tel contrle, par la Cour, seffectue in concreto, en principe au regard de trois exigences, savoir le caractre appropri de lingrence qui doit pouvoir protger lintrt lgitime mis en danger, le choix de la mesure qui est la moins attentatoire au droit ou la libert en cause et, enfin, sa proportionnalit qui requiert une balance des intrts en prsence. 39 Ces trois conditions vont successivement tre examines ainsi que la compatibilit avec une socit dmocratique. (i) La drogation doit poursuivre un but lgitime

La CEDH est assez restrictive cet gard puisquil est question exclusivement de scurit publique , de protection de lordre, de la sant ou de la morale publique , ou de protection des droits et liberts dautrui . Il convient dajouter que ceci doit se faire dans le respect des articles 14, 17 et 18 de la CEDH, savoir en tenant compte de linterdiction de discrimination, de linterdiction de labus de droit et de linterdiction de la destruction de droit. A la lecture des propositions et des dbats parlementaires, il est question, plemle, du droit des femmes , de dignit humaine , de sociabilit , de vivre-ensemble , de la protection des femmes musulmanes qui ne veulent pas porter le voile intgral , de lutte contre lislamisation et contre lintolrance lgard de la socit occidentale , de la scurit publique , du sentiment subjectif de scurit , de l galit entre les hommes et les femmes , etc. Parmi les motifs invoqus, au regard de larticle 9.2 de la CEDH, la scurit publique est un objectif indniablement lgitime. On peut y ajouter, bien que ceci ne soit pas explicitement mentionn, les concepts de dignit et d galit entre les hommes et les femmes . En effet, le principe de dignit est
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Cour darbitrage, arrt n107/98 du 21 octobre 1998, point B.6.3. (IN OPINION DISSIDENTE DE Mme LA JUGE TULKENS AFFAIRE LEYLA AHN c. TURQUIE (Grande Chambre) du 10 novembre 2005).

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un des fondements, avec la libert, de la CEDH.40 Et lgalit entre les hommes et les femmes peut aussi tre considre comme un principe fondamental et une application particulire de ce principe de dignit. Toutefois, eu gard au texte qui a finalement t adopt, qui est gnral et qui vise toutes les manires de couvrir totalement ou partiellement son visage, tant par les hommes que par les femmes, les motifs de dignit et d galit homme/femme nont plus de raison dtre. En effet, dans sa rdaction finale, la loi nentend pas viser les femmes qui portent le voile intgral de faon spcifique, mais invoque un motif de scurit qui impliquerait que chacun devrait tre identifiable dans lespace public, ce qui est tranger au motif de dignit et d galit entre les hommes et les femmes . Le dcalage entre le texte adopt et les motifs allgus en cours dlaboration de la loi jette un trs srieux doute sur la lgitimit de la loi. Il est intressant dailleurs de souligner que ltat franais avait sollicit un avis du Conseil dtat franais dans le but dtudier les solutions juridiques permettant de parvenir une interdiction du voile intgral qui soit la plus large et la plus efficace possible dans la perspective du dpt dun projet de loi au parlement sur ce sujet. 41 Dans la lettre de mission du Premier Ministre il est mentionn la question du port de la burqa ou de toute autre forme de voile intgral fait partie du dbat public depuis plusieurs mois. Cette pratique heurte en effet notre conception rpublicaine de la vie sociale. Elle pose la question de la possibilit juridique dempcher de tels comportements sociaux dans une socit dmocratique le Gouvernement a la conviction que le port du voile intgral nest pas acceptable dans notre rpublique, parce que, signe dun repli communautariste, il est contraire au principe de lgalit entre les hommes et les femmes ainsi qu notre conception de la dignit humaine . Le premier Ministre conclut de la faon suivante et vous tudierez donc les solutions juridiques permettant de parvenir une interdiction du port du voile intgral que je souhaite la plus large et plus effective possible (pice n 6). En dautres termes, on constate que linterdiction du port du voile intgral comptait plus que les motifs de linterdiction : on avoue donc chercher un motif juridique dinterdiction, quel que soit le motif, car selon le Premier Ministre franais cette pratique heurte notre conception rpublicaine de la vie sociale , ce qui nest pas un motif de scurit. A la lecture de lexpos des motifs et des dbats parlementaires, il est manifeste que la mme dmarche a t adopte en Belgique42.

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CEDH, 22 novembre 1995, CR et SW c/ Royaume Uni, srie A n 335-B et 335-C. tude relative aux possibilits juridiques dinterdiction du port du voile intgral , rapport adopt par lassemble plnire du Conseil dtat le jeudi 25 mars 2010, p. 7. 42 Bien quil ne puisse y tre question de conception rpublicaine de la vie sociale en Belgique

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(ii)

Lingrence doit tre ncessaire dans une socit dmocratique : la notion de besoin social imprieux et le principe de proportionnalit Lingrence, au sens de larticle 9.2 de la CEDH, doit tre ncessaire43 dans une socit dmocratique, savoir quelle doit rpondre au critre strict du besoin social imprieux 44, qui laisse en ralit peu de latitude au lgislateur. Ceci soulve la question de la proportionnalit de la mesure au regard du motif allgu de scurit . Selon la Cour constitutionnelle, il est question de son caractre indispensable . a. La scurit publique i. Il convient tout dabord de souligner que la scurit publique ne constitue pas un droit fondamental garanti par la Constitution et par la CEDH. Il s'agit uniquement d'une obligation qui incombe la puissance publique, et qui peut dans certains cas constituer une objectif lgitime sur la base duquel une libert fondamentale peut faire l'objet d'une limitation. Si assurer la scurit publique est en principe un objectif lgitime, encore faut-il que ltat dmontre cette lgitimit in specie. Les arguments de scurit publique qui sont invoqus et selon lesquels il serait impratif dtre reconnaissable tout moment sur la voie publique45 ne rsistent pas lanalyse. Cest pourtant le principal argument avanc dans lexpos des motifs et le seul qui soit rellement lgitime au regard de la CEDH.46

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indispensable au regard de la Constitution. (voy. V.COUSSIRAT-COUSTERE, Article 8 2 in : X, La Convention europenne des droits de lhomme (sous la direction de L.-E.PETTITI, E.DECAUX et P.-H. IMBERT), Paris, Economica, 1995, p.337. 45 DOC 53, 28 septembre 2010, SESSION EXTRAORDINAIRE 2010, projet de loi visant interdire le port de tout vtement cachant totalement ou de manire principale le visage (dpose par M. Daniel Bacquelaine et consorts) expos des motifs Dans la mesure o chaque personne circulant sur la voie publique ou dans les lieux publics doit tre identifi able, le port de vtement masquant totalement le visage pose dvidents problmes quant la scurit publique. Pour interdire ce type de comportements, de nombreuses communes se sont dotes de rglements en vue dinterdire le port de tels vtements, tout en permettant dy droger loccasion dvnements spcifi ques. Toutefois, force est de constater que, dans une mme ville, certaines communes ne prescrivent pas pareilles interdictions. Cette diffrenciation des rgimes entrane une forme dinscurit juridique intenable pour les citoyens ainsi que pour les autorits charges de sanctionner ce type de comportement. Les auteurs estiment donc quil est souhaitable que cette question soit rgle au niveau fdral de manire ce que la mme rgle sapplique lensemble du territoire. . 46 Avec des dveloppements sur le vivre ensemble , qui nest pas un critre retenu par la CEDH. De plus, lexamen de ce critre implique de faire la distinction entre vivre ensemble et vivre comme nous . Or, la

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Par identit de motifs ce qui a t expos au sujet de la lgitimit de la mesure, cette dernire ne rpond pas au caractre de proportionnalit et de ncessit (voy. supra, pp. 31-32). Sur cette simple constatation, la loi ne remplit pas le critre de ncessit et ds lors de proportionnalit .47 ii. La requrante estime par ailleurs que cette limitation aux droits fondamentaux nest nullement ncessaire au regard notamment des normes de scurit en Belgique. En effet, l identification des individus, qui est le fait des forces de lordre, et non des tiers, dans des circonstances dailleurs clairement dlimites par la loi sur la fonction de police du 5 aot 1992, ne se confond nullement avec la reconnaissabilit ou l identifiabilit au premier regard dans lespace public par tout un chacun, et encore moins de montrer son visage . Partir de la prsupposition que chaque personne circulant sur la voie publique ou dans les lieux publics doit tre identifiable 48 relve dune simple affirmation contredite par la ralit juridique et par le respect des liberts fondamentales qui sont des liberts individuelles. Cette prsupposition didentifiabilit permanente dans lespace public ne fait nullement partie des normes juridiques applicables en Belgique, bien au contraire. Larticle 34, 1er, de la loi sur la fonction de police du 5 aot 1992 prvoit en effet que : les fonctionnaires de police contrlent lidentit de toute personne qui est prive de sa libert ou qui a commis une infraction. Ils peuvent contrler lidentit de toute personne sils ont des motifs raisonnables de croire, en fonction de son comportement, dindices matriels ou ce circonstances de temps et de lieu, quelle est recherche, quelle a tent de commettre, quelle pourrait troubler lordre public ou quelle la troubl.
Constitution et la CEDH protgent la libert individuelle comme fondement du vivre ensemble et non un vivre ensemble qui se fonderait sur le sacrifice des liberts individuelles. 47 En effet, sil a bien t ncessaire de trouver un motif la loi, il convient de constater quaucun motif pralable prcis ne ncessitait ladoption de la loi, les motifs utiliss relevant plus de linstrumentalisation que dune vritable ncessit . 48 CHAMBRE DES REPRSENTANTS DE Belgique DOC 53, 28 septembre 2010 28 september 2010 SESSION EXTRAORDINAIRE 2010, proposition de loi visant interdire le port de tout vtement cachant totalement ou de manire principale le visage (dpose par M. Daniel Bacquelaine et consorts).

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Dans une dcision du 26 janvier 2011, le tribunal de police de Bruxelles a fait une correcte application de ce principe49, au sujet d'une femme qui avait t verbalise pour port du voile intgral sur le territoire de la commune dEtterbeek en les termes suivants : lappelante circulait simplement sur le voie publique, sans que le moindre trouble de lordre public puisse lui tre reproch, ce qui aux yeux du tribunal, ne rend pas ncessaire pour assurer la scurit publique le fait de pouvoir tre identifi au premier regard. Comme le souligne le Ministre public, larticle 34, 1er, de la loi du 5 aot 1992 suffit la satisfaction du besoin social de contrler les citoyens dans lespace public et de prvenir dventuels dbordement ; dans les autres cas, il nest pas indispensable de pouvoir les identifier. Le juge de police releva que l'affirmation selon laquelle le fait de pouvoir identifier toute personne circulant sur la voie publique tout moment est indispensable pour assurer le respect de lordre public nest nullement dmontre. Dans son tude prcite, le Conseil dtat franais a dailleurs rappel quen droit franais la pratique de contrles didentit gnraliss et discrtionnaires serait incompatible avec le respect de la libert individuelle 50. Le juge de police souligna en outre quil existe de nombreuses situations dans lesquelles des personnes peuvent tre amenes dissimuler leur visage ou perturber leur identification immdiate, qui ne sont pourtant pas considres comme des risques pour la scurit publique que lon songe notamment aux grands froids rcents qui ont amen nombre de citoyens dissimuler jusqu leur nez sous des cagoules et autres charpes montantes sans tre inquits. La loi, tout comme le rglement communal dEtterbeek, est certes dapplication gnrale et vise certes toute personne se couvrant le visage. Mais sil faut examiner le critre de ncessit , force est de constater que cette mme ncessit na jamais t invoque auparavant pour tenter de justifier une telle mesure dinterdiction gnrale. En effet, si rellement la scurit publique tait en cause, et quil tait rellement ncessaire de lgifrer de faon aussi gnrale, il aurait fallu la mme ncessit de lgifrer, ceci depuis bien longtemps, sur les questions de mode, de port daccessoires (bonnets, foulards, charpes, bandanas), etc., de leur taille et de la faon de les porter et sur certaines pratiques telles que chirurgie esthtique, extension de cheveux, coloration et dcoloration, perruques, maquillages, tatouages, piercings, et autres artifices,
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Dans le cadre de larticle 9.2 de la CEDH. tude, op.cit. p. 31.

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ainsi que sur le port des masques anti-microbiens. Il sagit pourtant de pratiques courantes dans notre socit et au sujet desquelles il na jamais t jug utile de lgifrer. Le juge de police releva encore juste titre ce sujet que le carnaval a de tout temps t considr comme une exception de dissimuler son visage, alors quen cette priode galement, les autorits publiques parviennent maintenir la scurit .51 En lespce, les drogations contenues dans la loi visent de rglements de travail ou d'une ordonnance de police l'occasion de manifestations festives . Il y a lieu dappliquer mutadis mutandis le mme raisonnement aux exceptions contenues dans la loi. Les drogations admises par la loi impliquent que dans de telles circonstances les impratifs de scurit nauraient plus cours, ce qui contredit lexigence de pouvoir tre identifiable tout moment pour des motifs de scurit, un tel motif ne souffrant pas de telles exceptions, particulirement au regard des critres de ncessit et de proportionnalit . Dans les dbats parlementaires, seul le port du voile intgral semble poser problme et justifier ladoption dune loi spciale ce sujet. Dautres pratiques (vestimentaires ou autres) qui seraient de nature masquer ou modifier tout ou partie du visage ne sont pas rellement dbattues52, bien quon ait parl notamment du casque de moto, mais qui est bien loin dtre le seul o un visage est partiellement masqu et ne permet pas lidentification de la personne. Ceci confirme, si besoin en est, que l identifiabilit et ds lors la ncessit de la loi ne semble pas tre la vritable proccupation du lgislateur, mais bien le port du voile intgral lui-mme, en dpit des termes gnraux de la loi. Les critres de ncessit et de proportionnalit ne sont ds lors pas remplis au regard de la CEDH ainsi que le caractre indispensable de la mesure au regard du critre allgu de la scurit.
51 52

Une drogation au sujet du carnaval est contenue dans le rglement communal de la commune dEtterbeek. Ainsi par exemple on fait tat de ce que Elisabeth Badinter a pos, dans le cadre de son audition au sein de la mission dinformation sur la burqa, institue lAssemble nationale franaise, une analyse pertinente sur le problme de socialisation que pose ce type de vtement. Bien quelle se soit exprime sur la problmatique particulire de la burqa ou du niqab, nous estimons que cette analyse porte un message plus universel encore et peut sappliquer de manire plus gnrale tout ce qui vise dissimuler lhumanit prsente en chacun de nous. . cette dclaration confirme, si besoin en est que lobjectif de scurit nest nullement celui qui poursuivi. CHAMBRE DES REPRSENTANTS DE Belgique DOC 53, 28 septembre 2010 28 september 2010 SESSION EXTRAORDINAIRE 2010, 28 septembre 2010, proposition de loi visant interdire le port de tout vtement cachant totalement ou de manire principale le visage dpose par M. Daniel Bacquelaine et consorts .

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iii.

Finalement, comme lavait fait remarquer un parlementaire, aucun lien entre la criminalit et la burqa na t dmontr , ce qui na dailleurs t contredit par personne lors des dbats parlementaires.53 Le Conseil dtat franais navait dailleurs pas manqu de relever dans ltude qui lui avait t demande cette absence de dangerosit 54. Il ajoute que le voile intgral na pas en effet, en tant que tel et ce jour, soulev de problme de scurit publique particulier, de troubles lordre public ou de ractions violentes de nature justifier une interdiction gnrale de son port pour ce motif 55 et que une interdiction gnrale reposerait donc sur une logique artificiellement prventive que na jamais admise en tant que telle la jurisprudence. 56 Vouloir trouver dans le port du niqab en soi, en dehors de toute autre considration factuelle, une menace la scurit publique relve plus de lamalgame et du prjug, ce qui aboutit des situations de discrimination et de menace trs relle envers lexercice effectif de liberts fondamentales. Son interdiction, mme au travers dune loi qui se voudrait gnrale , constituerait un prcdent grave et une menace envers lexercice des liberts religieuses et convictionnelles en Belgique, en gnral et non exclusivement des musulmans.57 Dans larrt Ahmet Arslan et autres c. Turquie, la CEDH a eu trancher une affaire mettant en prsence des citoyens de la Rpublique de Turquie condamns par les juridictions nationales pour avoir port sur la voie publique une tenue vestimentaire que ces citoyens considrent comme faisant partie de l'expression de leur libert religieuse. Conformment sa jurisprudence, la Cour procde l'analyse de l'interdiction faite aux requrants au regard du critre de proportionnalit.

53 54

Chambre, 4, 2009/2010 4ime session de la 52ime lgislature. tude, op. cit., p. 33. 55 tude, op. cit., p. 20. 56 tude, op. cit., Ibid. 57 Dans laffaire AFFAIRE LEYLA AHN c. TURQUIE (Grande Chambre) du 10 novembre 2005. 104. La Cour rappelle que, telle que la protge larticle 9, la libert de pense, de conscience et de religion reprsente lune des assises dune socit dmocratique au sens de la Convention. Cette libert figure, dans sa dimension religieuse, parmi les lments les plus essentiels de lidentit des croyants et de leur conception de la vie, mais elle est aussi un bien prcieux pour les athes, les agnostiques, les sceptiques ou les indiffrents. Il y va du pluralisme chrement conquis au cours des sicles qui ne saurait tre dissoci de pareille socit. Cette libert implique, notamment, celle dadhrer ou non une religion et celle de la pratiquer ou de ne pas la pratiquer (voir, entre autres, Kokkinakis c. Grce, arrt du 25 mai 1993, srie A no 260-A, p. 17, 31).

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48. Dans son valuation des circonstances de l'affaire, la Cour relve d'abord que les requrants sont de simples citoyens : ils ne sont aucunement des reprsentants de ltat dans l'exercice d'une fonction publique ; ils n'ont adhr aucun statut qui procurerait ses titulaires la qualit de dtenteur de l'autorit de ltat. Ils ne peuvent donc tre soumis, en raison d'un statut officiel, une obligation de discrtion dans l'expression publique de leurs convictions religieuses. Il en rsulte que la jurisprudence de la Cour relative aux fonctionnaires (par exemple, mutatis mutandis, Vogt c. Allemagne, 26 septembre 1995, 53, srie A no 323, et Rekvnyi c. Hongrie [GC], no 25390/94, 43, CEDH 1999-III) ou en particulier aux enseignants (Dahlab c. Suisse (dc.), no 42393/98, CEDH 2001V, Kurtulmu c. Turquie (dc.), no 65500/01, CEDH 2006-II) ne peut s'appliquer en l'espce. 49. La Cour rappelle ensuite son constat selon lequel les requrants ont t sanctionns pour la tenue vestimentaire qu'ils portaient dans des lieux publics ouverts tous comme les voies ou places publiques. Il ne s'agit donc pas de la rglementation du port de symboles religieux dans des tablissements publics, dans lesquels le respect de la neutralit l'gard de croyances peut primer sur le libre exercice du droit de manifester sa religion. Il s'ensuit que la jurisprudence de la Cour mettant l'accent sur l'importance particulire du rle du dcideur national quant l'interdiction du port de symboles religieux dans les tablissements d'enseignement public (voir, entre autres, Leyla ahin, prcit, 109) ne trouve pas s'appliquer dans la prsente affaire. 50. La Cour relve enfin qu'il ne ressort pas du dossier que la faon dont les requrants ont manifest leurs croyances par une tenue spcifique constituait ou risquait de constituer une menace pour l'ordre public ou une pression sur autrui. En effet, les requrants, au dbut de la priode o ils ont commis les infractions prvues par les lois nos 671 et 2596, s'taient runis devant une mosque, dans la tenue en cause, dans le seul but de participer une crmonie caractre religieux. 51. Quant la thse du Gouvernement tire d'un ventuel proslytisme de la part des requrants, la Cour observe qu'aucun lment du dossier ne montre que les requrants avaient tent de faire subir des pressions abusives aux passants dans les voies et places publiques dans un dsir de promouvoir leurs convictions religieuses (voir, mutatis mutandis, Kokkinakis c. Grce, 25 mai 1993, 48, srie A no 260-A). En fait, l'effet de leur mouvement avait t restreint et mme rduit une curiosit par l'avis exprim par la direction des affaires religieuses selon lequel les

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habits ports par les requrants ne reprsentaient aucun pouvoir ou autorit religieux reconnus par ltat. 52. Ds lors, la Cour estime qu'en l'espce la ncessit de la restriction litigieuse ne se trouve pas tablie de manire convaincante. En conclusion, eu gard l'ensemble des circonstances de l'espce, la Cour considre que l'atteinte porte au droit des requrants la libert de manifester leurs convictions ne se fondait pas sur des motifs suffisants au regard de l'article 9 de la Convention. En consquence, la condamnation en question a enfreint l'article 9 de la Convention. La Cour considra donc que le simple fait de porter une tenue vestimentaire comme expression d'une libert nest pas, en soi, une menace et que son interdiction dans de telles circonstances constitue une limitation de la libert religieuse ne rpondant pas l'article 9, 2, de la Convention. Il y a lieu dappliquer mutatis mutandis le mme raisonnement au cas despce.

b. La dignit humaine et lgalit entre les hommes et les femmes Ces principes sont notamment invoqus pour justifier linterdiction de se couvrir le visage. Eu gard au texte qui a finalement t adopt, qui est gnral et qui vise toutes les manires de couvrir totalement ou partiellement son visage, tant par les hommes que par les femmes, les motifs de dignit et d galit homme/femme nont plus de raison dtre pour tenter de justifier la mesure incrimine. En effet, il na jamais t question de considrer que le fait de porter des lunettes trop grandes ou quune certaine manire de se couvrir le visage avec son bonnet et/ou son charpe seraient des atteintes la dignit et lgalit entre les hommes et les femmes. Il en est de mme pour tous les autres motifs invoqus qui ne visent en ralit que le port du voile intgral.

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En tout tat de cause, titre surabondant, la requrante a estim utile, compte tenu notamment des diffrentes motivations lorigine de cette loi, de dvelopper la notion de dignit humaine. Comme le souligne le Conseil dtat franais le principe de dignit implique par nature le respect de la libert individuelle. Il en rsulte deux conceptions de la dignit qui peuvent potentiellement sopposer ou se limiter mutuellement : celle de lexigence morale collective de la sauvegarde de la dignit, le cas chant, aux dpens du libre arbitre de la personne et celle de la protection du libre arbitre comme tant consubstantiel de la personne humaine. Or la Cour europenne des droits de lhomme a trs largement fait sienne cette seconde acception en protgeant, sur le fondement du droit au respect de la vie prive, un principe dautonomie personnelle selon lequel chacun peut mener sa vie selon ses convictions et ses choix personnels, y compris en se mettant physiquement ou moralement en danger, ds lors que cette attitude ne porte par atteinte autrui .58 A cet gard, la requrante rappelle que le port du voile intgral reste une dcision personnelle et que ce choix, quels quen soient les motifs, ne porte pas atteinte, en soi, aux droits d'autrui. Vouloir ncessairement trouver dans leur choix de faon gnrale une atteinte leur dignit manque du moindre fondement et constituerait une vritable mise sous tutelle des femmes musulmanes qui seraient, du fait de leur choix, juges comme tant atteintes dans leur dignit alors que celles-ci estiment au contraire que porter le voile intgral est prcisment une expression de leur dignit. Quant y voir une atteinte la dignit des femmes en gnral et limage de la femme, cela ne repose sur aucun lment srieux. Lexistence de traditions et de cultures nest pas un frein lexercice de la libert ; ce sont des expressions de celle-ci. En Belgique, le cadre juridique leur permet de changer, ce qui nest pas le cas dans dautres pays o le port du voile intgral est obligatoire par la loi. Des diffrences entre les hommes et les femmes, dans lexercice de liberts fondamentales, voulues par les intresss, et non imposes par des dispositions normatives caractre obligatoire, ne constituent pas ncessairement une atteinte ce principe dgalit. Lgalit en droit belge est une galit en droit (les hommes et les femmes naissent gaux en droit et ne le deviennent pas) et nullement un quelconque principe dobligation de similitude ou d homognit . Lgalit en droit implique prcisment le droit la diffrence, quelle que soit lorigine de cette diffrence. Comme le souligne le Conseil dtat franais, ce principe, opposable autrui, il na pas, en revanche, vocation tre oppos la personne elle58

tude, op. cit., p. 19, et les rfrence cites, KA et AD c/ Belgique, 17 fvrier 2005 (n 42758/89).

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mme, c'est--dire lexercice de sa libert personnelle, laquelle peut, le cas chant, la conduire adopter un comportement susceptible dtre interprt comme consacrant son ingale situation, y compris dans lespace public ds lors que son intgrit physique nest pas atteinte .59

Notre ordre juridique, confort par la CEDH, laisse donc un espace de libert, o chaque individu peut choisir de se conformer des normes sociales, culturelles ou religieuses, de les transgresser et/ou den adopter dautres, que ce soit par choix, par habitude, par conformisme, par contrainte sociale, familiale ou culturelle voire mme par obissance, pour autant quil ny ait pas contrainte physique ou faits rprhensibles pnalement. Il convient par ailleurs par exemple de constater que certains postes dans dautres religions sont exclusivement rservs aux hommes (ex. : la fonction papale, la prtrise, les vques, les cardinaux, laccs certaines loges maonniques, etc.), que certaines traditions vestimentaires sappliquent aux hommes et non aux femmes (par exemple le turban des sikhs), sans compter les diffrences vestimentaires habituelles entre les hommes et les femmes. Ces traditions ne sont pas en Belgique des contraintes lgales, mais sont au contraire lexercice, dans la diversit, de liberts telles que la libert de culte, la libert dassociation, la non-ingrence de ltat dans les questions religieuses, la libert individuelle, la libert dexpression, la libert dassociation, etc. En lespce, il suffit de constater que dans lespace juridique belge, o la libert de religion et la libert individuelle au sens large prvalent, il nexiste aucune obligation lgale pour les femmes de porter le voile intgral, linverse dautres pays. Ceci laisse en principe en Belgique la libert pour les femmes de le porter ou non, quelles quen soient les raisons, pour autant quil ny ait pas leur gard de contraintes pnalement rprhensibles. Si, par libert, des femmes qui le portent traditionnellement dcident de ne plus le porter et ce sans quaucune contrainte juridique ne puisse tre exerce sur elles, cette mme libert devrait permettre une femme de choisir, de respecter, dobir ou dadopter des prescrits religieux. En dautres termes, la question nest pas dtre pour ou contre le port du voile intgral, question laisse a priori aux personnes intresses, mais bien de se poser la question de son interdiction lgale sur le territoire national.
59

tude, op. cit., p. 20.

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Par ailleurs, il convient de souligner quen interdisant de faon gnrale le port du voile intgral dans lespace public, le lgislateur, loin de favoriser lgalit entre les hommes et les femmes, porte en ralit atteinte cette galit, cette mesure les frappant en ralit bien plus lourdement que les hommes de confession musulmane. Cest dailleurs la constatation laquelle lassemble parlementaire du Conseil de lEurope tait arrive. La rapporteuse avait en effet dclar : Je ne pense pas quune interdiction gnrale du port du voile intgral contribuerait amliorer le sort des femmes qui le portent, de leur plein gr ou sous la contrainte ce travail devrait, je lespre, permettre dencourager les tats mettre un terme aux dbats qui se focalisent sur la burqa, exacerbent les tensions entre les communauts et en aucun cas ne servent la promotion du statut et de la place des femmes musulmanes en Europe .60 Le lgislateur napporte ds lors nullement la preuve dune ncessit de lgifrer dans le sens dune interdiction et, au regard de lgalit entre les hommes et les femmes, que du contraire. Il sagit en outre dune atteinte leur dignit, garantie par la CEDH, fonde sur les principes dgalit, de libert et dautonomie personnelle. 4 compatibilit avec une socit dmocratique
Selon la CEDH, vivre dans une socit dmocratique implique quil faut saccommoder de ce qui [heurte, choque ou inquite] ltat ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le [veut] le pluralisme, la tolrance et lesprit douverture sans lesquels il nest pas de socit dmocratique 61. Linquitude et lincomprhension que peut susciter par exemple le port du niqab ne sont ds lors pas des lments de nature en rendre lusage illicite dans lespace accessible au public au regard de la CEDH, qui protge les liberts individuelles.

III.Troisime moyen : atteinte la libert dexpression garantie par larticle 19 de la Constitution et par larticle 10 CEDH
60

Conseil de lEurope, assemble parlementaire, doc. 12304, 22 juin 2010, Lislam, lislamisme et lislamophobie en Europe , Avis de la Commission sur lgalit des chances pour les femmes et les hommes, p ; 5, point 18. 61 (C.E.D.H., Affaire HANDYSIDE c. ROYAUME-UNI du 7 dcembre 1976, 49)

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En ce que La loi sanctionne les personnes qui se prsentent dans les lieux accessibles au public le visage masqu ou dissimul en tout ou en partie, de manire telle qu'ils ne soient pas identifiables . Alors que Porter le voile intgral ou dautres vtements ou artifices qui couvent partiellement ou totalement le visage est forme dexpression personnelle. Par exemple, les femmes qui portent le voile intgral font usage de leur libert dexpression, telle que garantie par les articles 10 CEDH et 19 de la Constitution, ainsi que toute autre personne qui aurait des motifs lgitimes de vouloir se couvrir totalement ou partiellement le visage dans lespace accessible au public.

Dveloppements
Selon larticle 10 CEDH, 1. Toute personne a droit la libert d'expression. Ce droit comprend la libert d'opinion et la libert de recevoir ou de communiquer des informations ou des ides sans qu'il puisse y avoir ingrence d'autorits publiques et sans considration de frontire. Le prsent article n'empche pas les tats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinma ou de tlvision un rgime d'autorisations. 2. L'exercice de ces liberts comportant des devoirs et des responsabilits peut tre soumis certaines formalits, conditions, restrictions ou sanctions prvues par la loi, qui constituent des mesures ncessaires, dans une socit dmocratique, la scurit nationale, l'intgrit territoriale ou la sret publique, la dfense de l'ordre et la prvention du crime, la protection de la sant ou de la morale, la protection de la rputation ou des droits d'autrui, pour empcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorit et l'impartialit du pouvoir judiciaire. En lespce, par identit de motifs ce qui est expos supra en matire de libert de religion (pp. 24 43), la loi ne remplit pas les conditions de lgitimit et porte en outre excessivement atteinte lexercice de ce droit au regard du motif allgu de scurit .
IV. Quatrime moyen : atteinte la libert individuelle garantie par l'article 12, al. 1er,

de la Constitution, l'article 5 CEDH et l'article 6 Charte UE En ce que

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La loi sanctionne les personnes qui se prsentent dans les lieux accessibles au public le visage masqu ou dissimul en tout ou en partie, de manire telle qu'ils ne soient pas identifiables . Alors que Le principe de libert individuelle est, avec la notion dgalit, l'un des fondements de la CEDH et des droits fondamentaux. En vertu de ce principe, la rgle gnrale est la libert, le droit lautodtermination, les restrictions celle-ci tant lexception, et non linverse.

Dveloppements
En lespce, la libert individuelle, particulirement (mais pas exclusivement) celle des femmes portant le voile intgral, est gravement mise en cause, puisquen allant simplement dans lespace public en portant le voile intgral, sans causer le moindre dommage autrui, elles encourent des sanctions pnales, en ce compris des peines de prison, et quen choisissant de rester chez elles, dans le respect de la loi, elles sont prives du droit de circuler librement sur la voie publique. Ceci restreint considrablement le principe mme de leur libert, et par l mme de leur galit. Pour les motifs voqus supra (pp. 24 43), le lgislateur napporte nullement les lments dmontrant la lgitimit de la mesure, ni sa proportionnalit, ni la ncessit de porter atteinte de faon excessive au principe de cette libert individuelle, ni sa compatibilit avec une socit dmocratique.
V. Cinquime moyen : violation de larticle 22 de la Constitution, larticle 8 CEDH, l'article 17 PIDCP et l'article 7 Charte UE

En ce que

La loi sanctionne les personnes qui se prsentent dans les lieux accessibles au public le visage masqu ou dissimul en tout ou en partie, de manire telle qu'ils ne soient pas identifiables .
Alors que Selon larticle 22 de la Constitution, Chacun a droit au respect de sa vie prive et familiale, sauf dans les cas et conditions fixs par la loi. La loi, le dcret ou la rgle vise l'article 134 garantissent la protection de ce droit. Selon larticle 8 de la CEDH, 1. Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingrence d'une autorit publique

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dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingrence est prvue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sret publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de l'ordre et la prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts d'autrui. Selon l'article 17 du PIDCP, 1. Nul ne sera l'objet d'immixtions arbitraires ou illgales dans sa vie prive, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d'atteintes illgales son honneur et sa rputation. 2. Toute personne a droit la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes. Selon l'article 7 de la Charte UE, Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de ses communications.

Dveloppements
A cet gard, il fut prcis par la Cour europenne des droits de lHomme que la garantie offerte par larticle 8 de la Convention est principalement destine assurer le dveloppement, sans ingrences extrieures, de la personnalit de chaque individu dans les relations avec ses semblables 62. En ce qui concerne spcifiquement le port du voile intgral, bien que, de prime abord, la loi peut donner limpression que linterdiction de porter le voile intgral favorisera le dveloppement des relations des femmes qui le portaient avec leurs semblables, il sagit en ralit dune ingrence externe quant la faon dont ces femmes choisissent de dvelopper leur personnalit. De plus, cela risque dans la pratique de les inciter ne pas dvelopper leurs relations sociales du tout puisque cela serait les contraindre les dvelopper selon un mode qui ne leur ressemble pas, voire qui soppose leurs croyances essentielles. Par ailleurs, il convient de souligner que les principes religieux, une certaine manire de les appliquer, sont un des fondements de la vie, tant prive que familiale, des personnes faisant ces choix. La loi affecte gravement lorganisation de leur vie prive et familiale, celle de leurs conjoints et de leur famille, puisque si elles veulent respecter leur choix religieux, tout en respectant la loi, elles seront condamnes devoir rester chez elles, affectant trs gravement leur vie familiale et celle de leur entourage. Dans le cas contraire, elles devront sacrifier une partie de leur choix religieux, qui fait partie intgrante de leur vie prive et familiale. Selon la CEDH, il ne peut y avoir ingrence dans lexercice de ce droit que pour autant que cette ingrence est prvue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sret publique, au bien-tre
62

Cour eur. D.H., arrt BOTTA c. ITALIE du 24 fvrier 1998, 32 ; voy. galement, mutatis mutandis : Cour eur. D.H., arrt NIEMIETZ c. ALLEMAGNE du 16 dcembre 1992, 29 ; Cour eur. D.H., arrt VON HANNOVER c. ALLEMAGNE du 24 juin 2004, 50.

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conomique du pays, la dfense de l'ordre et la prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts d'autrui . Les notions de vivre ensemble et de contact social ne sont pas, comme rappel plus haut, des critres retenus par la CEDH pour la limitation des droits qu'elle consacre. En revanche, le droit la protection de la vie prive et familiale constitue, lui, un des droits les plus fondamentaux garantis par la CEDH. A nouveau par identit de motifs (pp. 24 43), les conditions dans lesquelles il peut tre drog ce droit fondamental ne sont pas remplies. Compte tenu de la hirarchie des normes, seules les conditions de drogation prvues par la CEDH peuvent tre retenues au regard de larticle 22 de la Constitution. Le critre de ncessit , au regard de la scurit nationale et de la sret publique , nest pas rempli, les autres critres mentionns dans larticle 8.2 ntant pas invoqus et tant sans lien avec la loi litigieuse.

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VI. Sixime moyen : violation de larticle 23 de la Constitution et article 3 de la CEDH

En ce que La loi sanctionne les personnes qui se prsentent dans les lieux accessibles au public le visage masqu ou dissimul en tout ou en partie, de manire telle qu'ils ne soient pas identifiables . Alors que Chacun a le droit de mener une vie conforme la dignit humaine.

Dveloppements
La dignit, qui est un principe fondamental au regard de larticle 23 de la Constitution, est aussi un principe fondamental qui sous-tend toute la Convention europenne des droits de lHomme, avec la libert et l'galit.63

En lespce, la requrante estime quune loi dinterdiction gnrale porte en particulier atteinte la dignit des femmes qui font le choix de porter le voile intgral. Comme le souligne le Conseil dtat franais, le principe de dignit implique par nature le respect de la libert individuelle. Il en rsulte deux conceptions de la dignit qui peuvent potentiellement sopposer ou se limiter mutuellement : celle de lexigence morale collective de la sauvegarde de la dignit, le cas chant, aux dpens du libre arbitre de la personne et celle de la protection du libre arbitre comme tant consubstantiel de la personne humaine. Or la Cour europenne des droits de lhomme a trs largement fait sienne cette seconde acception en protgeant, sur le fondement du droit au respect de la vie prive, un principe dautonomie personnelle selon lequel chacun peut mener sa vie selon ses convictions et ses choix personnels, y compris en se mettant physiquement ou moralement en danger, ds lors que cette attitude ne porte par atteinte autrui .64 Priver les femmes qui en font le choix du droit de porter dans lespace public le voile intgral quivaut porter directement atteinte ce sentiment de dignit li la respectabilit dans lespace public de lexercice dune libert fondamentale, celle de leur religion, telles quelles conoivent celle-ci, ft-elle une forme minoritaire de celle-ci. En criminalisant leur comportement, alors quaucune activit criminelle ou dlictueuse ne peut leur tre reproche, et en les stigmatisant ainsi comme tant une
63 64

CEDH, 22 novembre 1995, CR et SW c/ Royaume-Uni, srie A n 335-B et 335-C. tude, op. cit., p. 19, et les rfrence cites, KA et AD c/ Belgique, 17 fvrier 2005 (n 42758/89).

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menace la scurit publique, ou en soutenant quil y aurait une menace cette scurit si le visage de chacun et de chacune nest pas identifiable dans lespace public, la loi, faute de justification srieuse et lgitime, porte gravement atteinte leur dignit, sentiment qui est ncessairement subjectif.65 De plus, cela les oblige renoncer exister dans lespace accessible au public, ce qui est aussi incompatible avec leur sentiment de dignit. Il convient de souligner qu'en l'espce, cest bien le manque de justification et de motif lgitime au regard des critres de ncessit et de proportionnalit en rapport avec les conditions de drogation prvues par la CEDH qui cause latteinte et que des restrictions qui seraient ncessaires et proportionnes ne porteraient pas atteinte leur dignit. En effet, de nombreuses femmes portant le voile intgral estiment quil est tout fait justifi de montrer leur visage dans un certain nombre de circonstances particulires. Les femmes portant le voile intgral ont aussi le droit de ne pas tre exposes des traitements dgradants au regard de larticle 3 de la CEDH. En effet, parmi les divers lments que couvre larticle 3 CEDH, le traitement dgradant a t dfini par la Cour elle-mme comme un traitement [humiliant] lindividu grossirement devant autrui ou [qui] le pousse agir contre sa volont ou sa conscience 66comme un acte qui cause lintress, aux yeux dautrui ou aux siens, une humiliation ou un avilissement atteignant un minimum de gravit 67. La notion de traitement dgradant contient certes un seuil de gravit minimum qui doit tre atteint pour pouvoir parler de violation. Il sagit l de notions minemment subjectives. En lespce, la loi litigieuse pousse les femmes portant le voile intgral soit rester la maison ce qui constituerait une limitation excessive de leur droit la libre circulation, daller et venir , soit le retirer, sous peine de sanction, afin de se conformer certaines normes sociales de la vie en Europe, ce qui semble tre lobjectif poursuivi. Dans ce dernier cas, on oblige ces femmes savilir leurs propres yeux, eux gard aux choix quelles ont fait, et agir dune faon qui soppose leur conscience et leur choix. Le degr de gravit des souffrances infliges est notamment apprci en fonction de lge, du sexe et de ltat de sant de la victime68. Ces divers lments ont pour point commun quils permettent dtablir le degr de vulnrabilit de la personne ou du groupe de personnes incrimin. Cest ce titre quil fut jug que les enfants ainsi que les autres personnes vulnrables ont tout particulirement droit la protection de lEtat, par le biais dune prvention efficace,
65

La situation est, dune certaine faon, comparable lattitude de certains pays o le port du jeans est par exemple considr comme une atteinte la morale publique et la scurit de ltat. 66 Cour eur. D.H., arrt TYRER c. ROYAUME-UNI du 25 avril 1978, 32, 67 Cour eur. D.H., arrt CAMPBELL ET COSANS c. ROYAUME-UNI du 25 fvrier 1982, 28. 68 Cour eur. D.H., arrt CASTELLO-ROBERTS c. ROYAUME-UNI du 25 mars 1993, 30

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les mettant labri contre les faits de torture, peines ou traitements inhumains ou dgradants69. Les personnes dtenues ou en tat darrestation furent, elles aussi, considres comme tant en tat de vulnrabilit70. En vertu de cette vulnrabilit, de simples brimades 71 ou lobligation faite au requrant de porter des vtements souills 72 furent considres comme constituant un traitement dgradant. Dans la mesure o les personnes portant le voile intgral sont extrmement minoritaires, le seuil de gravit exig par larticle 3 sera plus vite atteint dans leur cas particulier73. Les personnes portant le voile intgral sont aussi soumises un discrdit social en raison de leur choix. Dans une affaire de transsexualisme74, la Commission europenne des droits de lhomme a estim que limpossibilit, source de nombreuses tracasseries administratives, pour une transsexuelle de se faire pleinement reconnatre comme femme du point de vue juridique pouvait constituer un traitement dgradant. Frdric Sudre considra que larticle 3, sous couvert du traitement dgradant, [semblait] susceptible de permettre la sanction du discrdit social, que celui-ci rsulte dune rglementation anachronique, dun statut juridique inadquat dans la socit ou dune situation matrielle particulire75. De mme, le fait dinterdire le port du voile intgral sous le couvert dune loi gnrale stigmatise en ralit les personnes le portant, celles-ci tant considres comme tant prtendument hostiles des valeurs censes relier les autres individus entre eux. Cette catgorisation lgale avec la connotation ngative qui en dcoule dans lesprit du public ainsi que les ventuelles tracasseries administratives que subissent les femmes portant le voile intgral sont de nature discrditer socialement ces dernires, qui font donc lobjet dun traitement dgradant au regard de larticle 3 CEDH.

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Cour eur. D.H., arrt X. et Y. c. PAYS-BAS du 26 mars 1985, 21 27 ; Cour eur. D.H., arrt STUBBINGS et AUTRES c. ROYAUME-UNI du 22 octobre 1996, 62 64. 70 F.SUDRE, Droit europen et international des droits de lhomme , 6me dition, Paris, PUF, 2003, pp.270 et s. 71 Comm. eur. D.H., dcision HILTON c. ROYAUME-UNI du 5 mars 1976 72 Comm. eur. D.H., rapport HUTARDO c. SUISSE du 8 juillet 1993, 68 73 Notons galement le commentaire qui fut fait par Frdric Sudre relativement au traitement inhumain et dgradant : la Commission comme la Cour semblent recourir une prsomption de gravit ds lors que la victime est vulnrable et dans un tat dinfriorit. Le rapport de la Commission dans laffaire H. et M. Klaas confirme cette nouvelle orientation jurisprudentielle (req. n 15473/89, 21 mai 1992) (cest moi qui souligne) ; F.SUDRE, Article 3 in : X, La Convention europenne des droits de lhomme (sous la direction de L.-E.PETTITI, E.DECAUX et P.-H. IMBERT), Paris, Economica, 1995, p.168.
74

Comm. eur. D.H., dcision X. c. RFA du 15 dcembre 1977. Prcisons que cette dcision sest termine par un rglement amiable : Comm. eur. D.H., rapport du 11 octobre 1979 75 F.SUDRE, Article 3 in : X, La Convention europenne des droits de lhomme (sous la direction de L.E.PETTITI, E.DECAUX et P.-H. IMBERT), Paris, Economica, 1995, p.165.

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VII.

Septime moyen : violation des articles 10 et 11 de la Constitution : principe de nondiscrimination discrimination passive - article 14 CEDH, article 1er du protocole n 12 CEDH article 26 PIDCP et articles 20 et 21 Charte UE

En ce que La loi sanctionne les personnes qui se prsentent dans les lieux accessibles au public le visage masqu ou dissimul en tout ou en partie, de manire telle qu'ils ne soient pas identifiables. Alors que Une telle exigence pse de faon particulirement lourde sur les femmes qui ont choisi de porter le voile intgral dans lespace public pour des motifs religieux. Article 10 de la Constitution Il n'y a dans ltat aucune distinction d'ordres. Les Belges sont gaux devant la loi; seuls ils sont admissibles aux emplois civils et militaires, sauf les exceptions qui peuvent tre tablies par une loi pour des cas particuliers. [L'galit des femmes et des hommes est garantie.] Article 11 de la Constitution La jouissance des droits et liberts reconnus aux Belges doit tre assure sans discrimination. A cette fin, la loi et le dcret garantissent notamment les droits et liberts des minorits idologiques et philosophiques. Larticle 14 CEDH (interdiction de discrimination) prvoit que La jouissance des droits et liberts reconnus dans la prsente Convention doit tre assure, sans distinction aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. Larticle 1er du protocole n 12 CEDH (interdiction gnrale de la discrimination) prvoit que 1.La jouissance de tout droit prvu par la loi doit tre assure, sans discrimination aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. 2. Nul ne peut faire l'objet d'une discrimination de la part d'une autorit publique quelle quelle soit fonde notamment sur les motifs mentionns au paragraphe 1. L'article 26 du PIDCP (galit et non-discrimination) prvoit que Toutes les personnes sont gales devant la loi et ont droit sans discrimination une gale protection de la loi. A cet gard, la loi doit interdire toute discrimination et garantir toutes les personnes une protection gale et efficace contre toute discrimination, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique et de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation.

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L'article 20 de la Charte UE (galit) prvoit que Toutes les personnes sont gales en droit. L'article 21 de la Charte UE (non-discrimination) prvoit que Est interdite, toute discrimination fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractristiques gntiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l'appartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l'ge ou l'orientation sexuelle. La loi incrimine cre une discrimination au regard des dispositions suivantes : 1 premire branche Article 12 de la Constitution et 5 CEDH La libert individuelle est garantie. 2 deuxime branche Article 19 de la Constitution
La libert des cultes, celle de leur exercice public, ainsi que la libert de manifester ses opinions en toute matire, sont garanties, sauf la rpression des dlits commis l'occasion de l'usage de ces liberts.

3 troisime branche Article 22 de la Constitution


Chacun a droit au respect de sa vie prive et familiale, sauf dans les cas et conditions fixs par la loi. La loi, le dcret ou la rgle vise l'article 134 garantissent la protection de ce droit.

4 quatrime branche Article 23 CEDH


Chacun a le droit de mener une vie conforme la dignit humaine.

5 cinquime branche Article 8 CEDH (droit au respect de la vie prive et familiale)


1. Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingrence d'une autorit publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingrence est prvue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sret publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de l'ordre et la prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts d'autrui.

6 Sixime branche Article 9 CEDH (libert de pense, de conscience et de religion)


1. Toute personne a droit la libert de pense, de conscience et de religion ; ce droit implique la libert de changer de religion ou de conviction, ainsi que la libert de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en priv, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites. 2. La libert de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prvues par la loi, constituent des mesures ncessaires, dans une socit

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dmocratique, la scurit publique, la protection de l'ordre, de la sant ou de la morale publiques, ou la protection des droits et liberts d'autrui.

7 septime branche Article 10 CEDH (libert d'expression)


1. Toute personne a droit la libert d'expression. Ce droit comprend la libert d'opinion et la libert de recevoir ou de communiquer des informations ou des ides sans qu'il puisse y avoir ingrence d'autorits publiques et sans considration de frontire. Le prsent article n'empche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinma ou de tlvision un rgime d'autorisations. 2. L'exercice de ces liberts comportant des devoirs et des responsabilits peut tre soumis certaines formalits, conditions, restrictions ou sanctions prvues par la loi, qui constituent des mesures ncessaires, dans une socit dmocratique, la scurit nationale, l'intgrit territoriale ou la sret publique, la dfense de l'ordre et la prvention du crime, la protection de la sant ou de la morale, la protection de la rputation ou des droits d'autrui, pour empcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorit et l'impartialit du pouvoir judiciaire.

8 huitime branche Article 11 CEDH (libert de runion et d'association)


1. Toute personne a droit la libert de runion pacifique et la libert d'association, y compris le droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier des syndicats pour la dfense de ses intrts. 2. L'exercice de ces droits ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prvues par la loi, constituent des mesures ncessaires, dans une socit dmocratique, la scurit nationale, la sret publique, la dfense de l'ordre et la prvention du crime, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts d'autrui. Le prsent article n'interdit pas que des restrictions lgitimes soient imposes l'exercice de ces droits par les membres des forces armes, de la police ou de l'administration de ltat.

9 neuvime branche Article 2 du protocole n 4 CEDH (libert de circulation) 1. Quiconque se trouve rgulirement sur le territoire d'un tat a le droit d'y circuler librement et d'y
choisir librement sa rsidence. 2 Toute personne est libre de quitter n'importe quel pays, y compris le sien. 3L'exercice de ces droits ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prvues par la loi, constituent des mesures ncessaires, dans une socit dmocratique, la scurit nationale, la sret publique, au maintien de l'ordre public, la prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts d'autrui. 4. Les droits reconnus au paragraphe 1 peuvent galement, dans certaines zones dtermines, faire l'objet de restrictions qui, prvues par la loi, sont justifies par l'intrt public dans une socit dmocratique.

10 Dixime branche Articles 18.1, 18.2, 18.3, 19.1, 19.2 et 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques entr en vigueur le 23 mars 1976 Dveloppements (toutes les branches) La notion de discrimination En lespce, la loi est gnrale et vise tout le monde indistinctement dans tout lespace public, sans distinction de religion et de sexe. Toutefois, ceci nindique nullement que la loi ne cre pas une discrimination dans lexercice de certaines liberts fondamentales.

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1. Discriminations active et passive discriminations directe et indirecte Il y a discrimination active lorsquune norme ou une autorit publique, sans justification objective et raisonnable, traite de manire distincte deux catgories de personnes se trouvant dans une situation comparable. Il y a discrimination passive lorsquune norme ou une autorit publique traite, de manire identique, des catgories de personnes se trouvant dans des situations non comparables. A cet gard, la Cour a eu dj loccasion de souligner que Les rgles constitutionnelles de lgalit et de la non-discrimination nexcluent pas quune diffrence de traitement soit tablie entre des catgories de personnes, pour autant quelle repose sur un critre objectif et quelle soit raisonnablement justifie. Les mmes rgles sopposent, par ailleurs, ce que soient traites de manire identique, sans quapparaisse une justification raisonnable, des catgories de personnes se trouvant dans des situations qui, au regard de la mesure concerne, sont essentiellement diffrentes. Lexistence dune telle justification doit sapprcier en tenant compte du but et des effets de la mesure critique, ainsi que de la nature des principes en cause ; le principe dgalit est viol, lorsquil nexiste pas de rapport raisonnable de proportionnalit entre les moyens et le but vis. 76 77 78 Lexpression discrimination indirecte , ou encore couverte , est principalement issue du droit communautaire qui dfinit la discrimination indirecte comme la situation dans laquelle une disposition, un critre ou une pratique apparemment neutre dsavantagerait particulirement des personnes d'un sexe par rapport des personnes de l'autre sexe, moins que cette
76

Pour une application europenne de ce type de discrimination passive, voy. Cour Eur. Dr. H., arrt THLIMMENOS c. GRECCE du 6 avril 2000. 77 Cour darbitrage, arrt n4/92 du 23 janvier 1992, pt. B.2.3. 78 Dans une affaire o les parties requrantes faisaient en substance reproche aux nouvelles lois fdrales antidiscrimination davoir manqu aux articles 10 et 11 de la Constitution, en ce quelles imposaient des particuliers des normes de comportement (linterdiction de la discrimination) identiques celles qui simposent la puissance publique et ce, alors que selon les parties requrantes, ces deux catgories de personnes se trouvent dans des situations non comparables la Cour prcisa ainsi : Selon les parties requrantes, linterdiction de discrimination et lobligation dun traitement gal sont raisonnablement justifies pour les autorits en tant que pouvoir normatif, qui nexistent que dans le but de servir lintrt gnral et de le reprsenter, mais non pour les citoyens, qui nassurent aucun service public, nont pas le monopole de la contrainte et ne peuvent percevoir des impts. La fonction normative distingue certes les pouvoirs publics du citoyen, mais cette caractristique nest pas dterminante en ce qui concerne lassujettissement linterdiction de discrimination. Labsence dun pouvoir normatif ne peut dispenser une personne de lobligation de ne pas porter une atteinte discriminatoire aux droits dautrui. Il en va de mme de labsence, dans le chef du citoyen, des autres caractristiques des pouvoirs publics qui sont invoques, savoir lobligation de poursuivre lintrt gnral, lexercice dun service public ou le fait de disposer du monopole de la contrainte ainsi que du pouvoir dtablir des impts. Le principe dgalit et de nondiscrimination nest, en effet, pas un simple principe de bonne lgislation et de bonne administration. Il est lun des fondements dun Etat de droit dmocratique. Le critre dterminant pour tre soumis linterdiction de discrimination nest donc pas laction normative, mais la position dominante, en fait ou en droit, quoccupe une personne dans les relations juridiques et qui lui donne loccasion de porter atteinte de manire discriminatoire aux droits dautrui. Il appartient au lgislateur de prciser plus avant lobligation de respecter linterdiction de discrimination. tant donn que les pouvoirs publics et les personnes prives ne se trouvent pas, par rapport lobligation de respecter linterdiction de discrimination, dans des situations fondamentalement diffrentes, le premier moyen, en sa premire branche, nest pas fond .

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disposition, ce critre ou cette pratique ne soit objectivement justifi par un but lgitime et que les moyens pour parvenir ce but soient appropris et ncessaires 79. Cette expression na pas encore t consacre de faon explicite par la Cour 80. Lexplication dune telle absence tiendrait au fait que, dans lordre constitutionnel belge, linterdiction de la discrimination opre sur la base dune liste ouverte de motifs.81 82 Cette notion de discrimination indirecte a toutefois t consacre dans la loi du 10 mai 2007 qui la dfinit comme suit : 8distinction indirecte : la situation qui se produit lorsqu'une disposition, un critre ou une pratique apparemment neutre est susceptible d'entraner, par rapport d'autres personnes, un dsavantage particulier pour des personnes caractrises par l'un des critres protgs; 9discrimination indirecte : distinction indirecte fonde sur l'un des critres protgs, qui ne peut tre justifie sur la base des dispositions du titre II; Cette notion ainsi dfinie rejoint indiscutablement la notion de discrimination passive .

79

Directive 73/2002 du 23 septembre 2002 (art. 1, 2) quant la matire de lgalit homme-femme. Voy. aussi : larticle 2, b, de la directive du 29 juin 2000 dans le domaine des distinctions de traitement fondes sur la race ou lorigine ethnique: une discrimination indirecte se produit lorsqu'une disposition, un critre ou une pratique apparemment neutre est susceptible d'entraner un dsavantage particulier pour des personnes d'une race ou d'une origine ethnique donne par rapport d'autres personnes, moins que cette disposition, ce critre ou cette pratique ne soit objectivement justifi par un objectif lgitime et que les moyens de raliser cet objectif ne soient appropris et ncessaires .
80

A cet gard, il convient nanmoins de noter que la Cour a eu loccasion de sexprimer quant la notion de discrimination indirecte dans son arrt 157/2004 du 6 octobre 2004 et ce, propos de lancienne loi du 25 fvrier 2003. Voy. : Cour darbitrage, arrt n157/2004 du 6 octobre 2004.
81

Le dveloppement du concept de discrimination indirecte serait selon certains dun moindre intrt que dans les systmes juridiques qui, linstar du systme communautaire, fonctionnent sur base de listes fermes de motifs de discrimination. Selon Sbastien Van Drooghenbroeck la prohibition de la discrimination indirecte prsente en effet un intrt certain, voir capital, dans les ordres juridiques qui ne prohibent la discrimination que de manire slective, cest--dire, la discrimination opre sur base de certains critres de discrimination, limitativement numrs comme cest le cas en droit communautaire (voy. supra) : dans ces ordres juridiques, il est impratif de sassurer quune diffrenciation de traitement, opre au moyen dun critre apparent a priori non justiciable de lordre juridique en question, ne cache pas, volontairement ou involontairement, une discrimination relle justiciable de cet ordre juridique S.VAN DROOGHENBROECK, Cycles de confrences Droit et discriminations Introduction gnrale. Thorie gnrale de lgalit et de la non-discrimination , Confrence des 30 janvier 2009 et 8 fvrier 2009. 82 Voir dailleurs, cet gard, larrt du 13 octobre 1989 de la Cour darbitrage.

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2. La discrimination indirecte dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lHomme83 84 Cest dans laffaire Hugh Jordan c. Royaume-Uni que cette notion sest dveloppe dans la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Les requrants allguaient lexistence dune discrimination, du fait quentre 1969 et 1994, la majorit des personnes tues en Irlande du Nord par les forces de lordre taient des jeunes hommes appartenant la communaut nationaliste et catholique. Sur le plan des principes, la Cour europenne des droits de lHomme admit que : lorsquune politique gnrale cause des prjudices disproportionns un groupe particulier de personnes, il nest pas exclu que cela puisse tre considr comme discriminatoire nonobstant le fait que la politique en cause ne soit pas spcifiquement conue ou dirige contre ce groupe 85. Cest la faveur des arrts Zarb Adami c. Malte et D.H. et autres c. Rpublique Tchque que la notion de discrimination indirecte a acquis une vritable consistance dans le droit de la Convention europenne des droits de lHomme. Dans laffaire Zarb Adami c. Malte, un homme se plaignait de ce que les jurys populaires de Malte taient trs majoritairement composs dhommes, ce qui constituait, daprs lui, une discrimination. En dpit de lapparente neutralit de la loi maltaise lgard du genre des jurs, la Cour considra quil y avait bien eu discrimination, ce qui constitue bien une application de la notion de discrimination indirecte86. Existence dune discrimination passive et indirecte En lespce, la requrante estime que la loi telle quadopte, bien quelle ait pour objectif rel et dclar de viser le port du voile intgral, est nanmoins dune rdaction gnrale. Elle cre de ce fait, en dpit de la gnralit apparente de ses termes, 87 une situation de discrimination passive ou indirecte qui veut que Les mmes rgles sopposent, par ailleurs, ce que soient traites de manire identique, sans quapparaisse une justification raisonnable, des catgories de personnes se trouvant dans des situations qui, au regard de la mesure concerne, sont essentiellement diffrentes. Lexistence dune telle justification doit sapprcier en tenant compte du but et des effets de la mesure critique, ainsi que de la nature des principes en cause ; le principe dgalit est viol, lorsquil nexiste pas de rapport raisonnable de proportionnalit entre les moyens et le but vis. 88 89 90
83

Cette lenteur semble comprhensible si on utilise le mode de raisonnement de Sbastien Van Drooghenbroeck. En effet, dans lordre juridique de la Convention europenne des droits de l'Homme, nimporte quel critre de diffrenciation est justiciable de larticle 14. Il ny a pas de liste ferme de critres protgs.
84

On peut dj trouver quelques bribes de la notion de discrimination indirecte dans laffaire : Cour Eur. Dr. H., arrt ABDULAZIZ, CABALES et BALKANDALI c. ROYAUME-UNI du 28 mai 1985, 84-86. 85 Cour Eur. Dr. H., arrt HUGH JORDAN c. ROYAUME UNI du 4 mai 2001. 86 Cour Eur. Dr. H., arrt ZARB ADAMI c. MALTE du 20 juin 2006 ; voy. aussi : Cour Eur. Dr. H., arrt D.H. ET AUTRES c. REPUBLIQUE TCHEQUE (GC) du 13 novembre 2007. 87 Ce qui est dailleurs confort par les motivations relles de la loi qui a clairement et ouvertement eu pour objectif de viser le port du voile intgral.

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La requrante estime que les femmes portant le voile intgral sont en effet dans une situation fondamentalement diffrente des citoyens qui ne sont pas de confession musulmane, pour lesquels ces dispositions lgales sont moins directement contraignantes. Dans la mesure o, comme expos supra, la discrimination que cette mesure leur inflige, voire leur exclusion de la socit, nest ni ncessaire , ni indispensable , ni proportionne par rapport lobjectif poursuivi, cette mesure ne respecte pas les exigences tant de la Constitution que de la CEDH. En effet, cette loi porte atteinte : - leur libert individuelle (voy. supra, p. 44) ; - leur libert de religion (voy. supra, pp. 24 et s.) ; - au respect de leur vie prive (voy. supra, pp. 45 et s.) ; - leur libert dexpression (voy. supra p. 43) ; - leur droit de mener une vie conforme la dignit humaine (voy. supra, pp. 47 et s.) ; - leur libert de circuler, protge par larticle 2 du protocole n 4 CEDH (libert de circulation)

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Pour une application europenne de ce type de discrimination passive, voy. Cour Eur. Dr. H., arrt THLIMMENOS c. GRECCE du 6 avril 2000. 89 Cour darbitrage, arrt n4/92 du 23 janvier 1992, pt. B.2.3. 90 Dans une affaire o les parties requrantes faisaient en substance reproche aux nouvelles lois fdrales antidiscrimination davoir manqu aux articles 10 et 11 de la Constitution, en ce quelles imposaient des particuliers des normes de comportement (linterdiction de la discrimination) identiques celles qui simposent la puissance publique et ce, alors que selon les parties requrantes, ces deux catgories de personnes se trouvent dans des situations non comparables la Cour prcisa ainsi : Selon les parties requrantes, linterdiction de discrimination et lobligation dun traitement gal sont raisonnablement justifies pour les autorits en tant que pouvoir normatif, qui nexistent que dans le but de servir lintrt gnral et de le reprsenter, mais non pour les citoyens, qui nassurent aucun service public, nont pas le monopole de la contrainte et ne peuvent percevoir des impts. La fonction normative distingue certes les pouvoirs publics du citoyen, mais cette caractristique nest pas dterminante en ce qui concerne lassujettissement linterdiction de discrimination. Labsence dun pouvoir normatif ne peut dispenser une personne de lobligation de ne pas porter une atteinte discriminatoire aux droits dautrui. Il en va de mme de labsence, dans le chef du citoyen, des autres caractristiques des pouvoirs publics qui sont invoques, savoir lobligation de poursuivre lintrt gnral, lexercice dun service public ou le fait de disposer du monopole de la contrainte ainsi que du pouvoir dtablir des impts. Le principe dgalit et de nondiscrimination nest, en effet, pas un simple principe de bonne lgislation et de bonne administration. Il est lun des fondements dun Etat de droit dmocratique. Le critre dterminant pour tre soumis linterdiction de discrimination nest donc pas laction normative, mais la position dominante, en fait ou en droit, quoccupe une personne dans les relations juridiques et qui lui donne loccasion de porter atteinte de manire discriminatoire aux droits dautrui. Il appartient au lgislateur de prciser plus avant lobligation de respecter linterdiction de discrimination. tant donn que les pouvoirs publics et les personnes prives ne se trouvent pas, par rapport lobligation de respecter linterdiction de discrimination, dans des situations fondamentalement diffrentes, le premier moyen, en sa premire branche, nest pas fond .

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En effet, en ne leur permettant pas laccs lespace public vtues conformment leurs convictions religieuses, la loi les oblige choisir entre le respect de ces dernires et la libert de circuler, et ds lors elle porte atteinte lexercice de ces deux liberts ; - leur libert dassociation En effet, en les clotrant chez elles, la loi les prive dans les faits du droit de sassocier, notamment entre elles ou en tout cas lexercice de ce droit est considrablement plus difficile ; - leur droit ne pas tre discrimines Pour les motifs exposs supra (pp. 24 43), la requrante estime mutadis mutandis que le lgislateur ne respecte pas les conditions prvues pour droger aux liberts fondamentales protges invoques vu labsence de critre raisonnable de proportionnalit au regard de lobjectif de scurit , ce qui discrimine les femmes portant le voile intgral au regard de lexercice par dautres des mmes liberts fondamentales ; - lgalit entre les hommes et les femmes, crant entre les hommes et les femmes de confession musulmane une discrimination dans le libre exercice de leur religion.

VIII.

Huitime moyen : violation des articles 17 et 18 CEDH et de l'article 54 Charte UE

En ce que La loi sanctionne les personnes qui se prsentent dans les lieux accessibles au public le visage masqu ou dissimul en tout ou en partie, de manire telle qu'ils ne soient pas identifiables . Alors que Article 17 CEDH Interdiction de labus de droit Aucune des dispositions de la prsente Convention ne peut tre interprte comme impliquant pour un tat, un groupement ou un individu, un droit quelconque de se livrer une activit ou daccomplir un acte visant la destruction des droits ou liberts reconnus dans la prsente Convention ou des limitations plus amples de ces droits et liberts que celles prvues ladite Convention. En lespce, la loi cre des limitations lexercice des liberts individuelles qui dpassent ce qui est prvu par la CEDH, ce qui aboutit ds lors une destruction des droits garantis au-del ce qui est permis. Article 18 CEDH Limitation de lusage des restrictions aux droits

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Les restrictions qui, aux termes de la prsente Convention, sont apportes auxdits droits et liberts ne peuvent tre appliques que dans le but pour lequel elles ont t prvues. Article 54 Charte UE Interdiction de l'abus de droit Aucune des dispositions de la prsente Charte ne doit tre interprte comme impliquant un droit quelconque de se livrer une activit ou d'accomplir un acte visant la destruction des droits ou liberts reconnus dans la prsente Charte ou des limitations plus amples des droits et liberts que celles qui sont prvues par la prsente Charte.

Dveloppements
En lespce, il est manifeste, notamment la lecture des motifs et des dbats parlementaires, que les limitations qui ont t apportes par la loi aux liberts constitutionnelles qui sont aussi protges par la CEDH ne sont en aucune manire appliques dans le but pour lequel elles sont annonces, savoir la scurit publique . Il dcoule trs clairement des dbats parlementaires que les motifs de scurit sont instrumentaliss pour justifier linterdiction qui semble trouver son fondement dans ce quil convient dappeler un sursaut identitaire et communautariste sous le couvert de scurit , ce qui est prcisment ce que la CEDH tend combattre en privilgiant la libert individuelle. Criminaliser ainsi sans rel motif valable au regard de la CEDH en particulier lexpression dune conviction religieuse ne se justifie pas au regard des critres retenus et constitue en ralit non seulement une destruction de droits prohibe par la CEDH mais aussi un dtournement de droit sanctionn par larticle 18 CEDH. A titre surabondant, la requrante signale quen vertu de larticle 53 de la CEDH, intitul Sauvegarde des droits de l'homme reconnus et qui stipule qu Aucune des dispositions de la prsente convention ne sera interprte comme limitant ou portant atteinte aux droits de l'homme et aux liberts fondamentales qui pourraient tre reconnus conformment aux lois de toute Partie contractante ou toute autre Convention laquelle cette Partie contractante est partie , parmi toutes les normes invoques dans le cadre du prsent recours, quelles soient nationales (Constitution) ou internationales (CEDH, PIDCP, Charte UE), ce sont les normes les plus largement protectrices des droits fondamentaux discuts qui doivent servir de normes rfrentielles dans lapprciation du cas despce.

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A CES CAUSES LA REQUERANTE VOUS PRIE, MESSIEURS LES PRESIDENTS, MADAME ET MESSIEURS LES JUGES, DE DIRE LA PRESENTE REQUETE RECEVABLE ET FONDEE DE CE FAIT, DANNULER la loi promulgue le 1er juin 2011, publie au Moniteur belge le 13 juillet 2011, visant interdire le port de tout vtement cachant totalement ou de manire principale le visage appele aussi loi anti-burqa rdige comme suit : Article 1er. La prsente loi rgle une matire vise l'article 78 de la Constitution. Art. 2. Dans le Code pnal, il est insr un article 563bis rdig comme suit : Art. 563bis. Seront punis d'une amende de quinze euros vingt-cinq euros et d'un emprisonnement d'un jour sept jours ou d'une de ces peines seulement, ceux qui, sauf dispositions lgales contraires, se prsentent dans les lieux accessibles au public le visage masqu ou dissimul en tout ou en partie, de manire telle qu'ils ne soient pas identifiables. Toutefois, ne sont pas viss par l'alina 1er, ceux qui circulent dans les lieux accessibles au public le visage masqu ou dissimul en tout ou en partie de manire telle qu'ils ne soient pas indentifiables et ce, en vertu de rglements de travail ou d'une ordonnance de police l'occasion de manifestations festives. Art. 3. A l'article 119bis de la Nouvelle Loi communale, insr par la loi du 13 mai 1999 et modifi par les lois des 7 mai 2004, 17 juin 2004, 20 juillet 2005, 15 mai 2006, 25 janvier 2007 et 15 mai 2007, les modifications suivantes sont apportes : 1. dans le 2, alina 3, les mots ou 563, 2 et 3 , sont remplacs par les mots 563, 2 et 3, et 563bis ; 2. dans le 7, 1, les mots ou 563, 2 et 3 sont remplacs par les mots 563, 2 et 3, et 563bis ; 3. dans le 8, alina 2, les mots et 563, 2 et 3 sont remplacs par les mots 563, 2 et 3, et 563bis . Le 28 octobre 2011, Pour la requrante, son conseil, Ins WOUTERS avocat

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Inventaire des pices Pice n 1 loi attaque Pice n 2 dcision du tribunal de police de Bruxelles du 26 janvier 2011 Pice n 3 avis du Ministre public Pice n 4 statuts de Justice and Democracy ASBL publis au Moniteur belge Pice n 5 procs-verbal du conseil dadministration de Justice and Democracy Pice n 6 avis du Conseil dtat franais Pice n 7 avis du Conseil de lEurope Pice n 9 proposition de loi de Daniel Bacquelaine Pice n 10 compte rendu analytique, sance plnire, Chambre des reprsentants de Belgique, 4ime session de la 52ime lgislature Pice n 11 avis de Human Rights Watch du 20 novembre 2009 Pice n 12 avis de la CNCDH (Commission nationale consultative des droits de lhomme) du 21 janvier 2010 Pice n 13 avis d'Amnesty International du 21 avril 2010 Pice n 14 avis de la Ligue belge des droits de l'Homme du 28 avril 2010 Pice n 15 avis de la Ligue franaise des droits de l'Homme du 21 mars 2010 Pice n 16 avis du Centre pour l'galit des chances et la lutte contre le racisme Pice n 17 avis de la CPVP du 6 juillet 2006 Seules les pices n 4, 5 et 17 sont dposes dans le cadre de ce recours, les autres ayant dj t dposes dans le cadre du recours 5191.

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