2.1.

EL PROCESO PENAL

A lo largo de la historia de la humanidad, el derecho procesal penal ha evolucionado permitiendo la idea de una imposicin de pena encargando al rgano pblico, mediante el ius puniendi. Durante ese transcurrir han surgido diversos sistemas y modelos procesales penales, como: el acusatorio antiguo 1, el inquisitivo2, y el mixto3 y el nuevo modelo acusatorio-garantista contiene este ultimo sistema, los Cdigos Procesales Penales de 19914 y 20045. Donde al desarrollarse, surge un criterio cada vez ms humanista, que ha optado por recopilar nuevos aportes con carcter internacional para un eficiente y rpido proceso, de orden plenamente garantista, que ha sido reconocido

constitucionalmente y supranacionalmente por el Pacto Internacional sobre los

Es un sistema procesal penal que aparece primero, y se desarroll en Grecia, Roma y el Imperio Germnico; la acusacin corresponde al ofendido y sus parientes, posteriormente es ampliada a otros ciudadanos; el juez estaba sometido a las pruebas que presentaban las partes, no poda hacer una seleccin de las mismas, ni investigar el hecho delictivo, el proceso se desarrollaba bajo el principio del contradictorio, de la oralidad y de la publicidad. 2 Surge este sistema con los regmenes monrquicos y se perfecciona con el derecho cannico pasa luego a las legislaciones Europeas de los siglos XVI, XVII y XVIII; viene hacer una contrapartida al sistema acusatorio, basado a una concepcin absoluta del poder central y totalitario, bajo este sistema la funcin de la acusacin y decisin est en manos del juez: el proceso se desarrolla segn los principios de la escritura y el secreto. 3 Sistema que aparece con el advenimiento del ilusionismo y de la revolucin francesa, del estado moderno; que se estructuro el proceso en dos etapas: la fase de la instruccin, inspirada en el sistema inquisitivo por ser escrita y secreta, y la fase del juicio oral con marcado acento acusatorio, basado en la contradiccin, oralidad y pblico. 4 Decreto Legislativo N 638 promulgado el 25 de abril de 1991 y publicado el 27 de abril de 1991, entrando en vigencia solo una limitada parte de su articulado entre ellos el Principio de oportunidad previsto en el artculo 2. 5 Decreto Legislativo N 957,publicado el 29 de septiembre de 2004, el mismo que cuya vigencia se est dando progresivamente en los diferentes Distritos Judiciales segn un Calendario Oficial, aprobado por Decreto Supremo, encontrndose en vigencia en el Distrito Judicial de Sullana desde 01 de abril del 2009.

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derechos Civiles Y Polticos6; y la convencin americana sobre derechos humanos, conforme a lo dicho se da acceso a todos los ciudadanos a la tutela jurisdiccional penal, bajo los principios de gratuidad, oportunidad, legalidad y dems principios del debido proceso. Con alternativas de solucin previas al juicio que busca una forma de conciliacin entre la parte afectada, la sociedad, el sujeto

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 Con entrada en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artculo 49 Lista de los Estados que han ratificado el pacto Declaraciones y reservas.

Texto del Artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable

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agente y el Estado como ente punitivo, de all emergen estos criterios de oportunidad.

Tambin es dable mencionar que existen procesos penales donde el ejercicio de la accin penal no es pblica, sino privada, podra decirse que estn regidos por este principio donde no interviene el ministerio pblico, sino es accionada directamente por la parte agraviada o su representante va querella 7, donde las partes pueden llegar a una conciliacin, o en su caso el querellante puede tambin desistirse de su abstencin de la accin penal.

2.1.1. Concepto de Derecho Procesal Penal

Indica Pepe Melgarejo Barreto8

que

para conceptualizar al derecho

procesal penal, debemos entender previamente la connotacin del vocablo proceso que proviene de la voz latina processus que a su vez deriva de pro (que significa para adelante) y de ceder (que designa caer o caminar). Proceso,

En cuanto la accin penal privada, es ejercida directamente por el ofendido, conforme al procedimiento especial de querella, en casos expresamente sealados en el ordenamiento jurdico, tales como, por ejemplo, la injuria, calumnia y difamacin, tipificados en los artculos 130, 131 y 132 del Cdigo Penal peruano. A travs de la querella, el querellante pone en conocimiento del Juez la noticia de la comisin de un delito privado en su agravio y, adems, expresa su voluntad de perseguirlo constituyndose en parte activa necesaria como acusador privado La querella, en el CPP2004, ha sido regulada en la seccin IV (Proceso por delito de ejercicio privado de la accin penal), del Libro V (Los procesos especiales). Como otros procesos especiales se consideran, adems, al proceso inmediato, proceso por razn de la funcin pblica (el proceso por delitos de funcin atribuidos a altos funcionarios pblicos, procesos por delitos comunes atribuidos a congresistas y altos funcionarios pblicos, procesos por delitos de funcin atribuidos a otros funcionarios pblicos), el proceso de seguridad, proceso de terminacin anticipada, proceso por colaboracin eficaz, proceso por falta 8 PEPE MELGAREJO BARRETOEl Principo de Oportunidad en el Nuevo Cdigo Procesal Penal Jurista editores, Primera edicin, Mayo del 2006, Lima Per, 49.

20

entonces significa un desenvolvimiento, una sucesin de actos que se dirigen a la declaracin o a la ejecucin de algn derecho. Seala el citado autor que el derecho procesal penal se encuentra concatenado con el derecho penal sustantivo o material, puesto que en este ltimo se encuentra el catalogo de delitos y penas, cuyas reglas fundamentales se encuentran en el cdigo penal por lo que siempre se van a necesitar ambos para poder efectivizarse la aplicacin de una pena, IUS PUNIENDI, sino no habra razn para establecer las sanciones conforme a ley penal y estas quedaran prescritas solo en el papel; es por ello que se hace necesario de reglas y pautas que deben seguirse dentro de un debido proceso. Es decir existe una estrecha relacin necesariamente complementaria entre ambos.

Todo ello debe concretarse previo acopio de elementos de prueba, que debern desarrollarse durante la investigacin preparatoria o formal dirigida por el fiscal penal (anteriormente por juez instructor), pero supervisada por el juez de la investigacin preparatoria y mediante un juicio oral, publico, contradictorio y continuo con otro juez (juez penal unipersonal o colegiado) recin se expedir una sentencia condenatorio si fuera el caso. Pero, tambin dentro del desarrollo de este proceso se buscan soluciones alternativas, como para el caso de la aplicacin del principio de oportunidad.

Para algunos tratadistas, como CLAUS ROXIN9, sealan que la expresin proceso jurdicamente regulado, comprende tres ideas: sus prescripciones tienen
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Citado por PEPE MELGAREJO BARRETO Ob. Cit. Pag. 49.

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que estar dispuestas para contribuir a la realizacin del derecho penal material de acuerdo con la forma que corresponda a las circunstancias de hecho demostradas, simultneamente, ellas deben trazar los lmites fijados al derecho de intervencin de las autoridades de la persecucin penal en proteccin de la libertad del individuo; y; finalmente, ellas deben lograr la posibilidad, a travs de una decisin definitiva, de restablecer la paz jurdica resquebrantada.

El derecho procesal penal forma parte del gran conjunto del derecho procesal (derecho formal), y es por ello, derecho pblico. Con frecuencia se ha intentado desarrollar principios generales de los distintos derechos procesales, y de all deducir consecuencias luego aplicables al derecho procesal penal. No obstante, la utilidad de tal punto de vista ha sido hasta ahora muy reducida10.

FLORENCIO MIXAN MSS11, Seala: el derecho procesal penal, viene hacer una disciplina jurdica especial encargada de cultivar y proveer los conocimientos tericos necesarios, para debida comprensin, interpretacin y

aplicacin de las normas jurdico-procesal-penal, destinada a regular el inicio o, desarrollo y culminacin de un procedimiento penal, que permite al magistrado determinar objetiva e imparcialmente la concretizacin del ius puniendi.

10

ROXIN, Claus; DERECHO PROCESAL PENAL, Editores del puerto-Buenos Aires, 25 Edicin. 2000. 11 MIXN MASS, Florencio, JUICIO ORAL, MARSOL Per Editores SA, 1 Edicin, Trujillo-1988, pg. 84

22

2.1.2. Modelos de Sistemas Procesales Penal

El sistema procesal penal consiste en el conjunto de principios que inspira determinado ordenamiento, refleja la diversa ideologa poltica imperante en las distintas etapas histricas. Es un aspecto de conflicto entre el estado y el individuo, entre el inters colectivo y el inters individual, entre el principio de autoridad y la libertad individual12.

Los sistemas procesales son de corte anglosajn o angloamericano, socialista euro continental, entre otros. Nuestro sistema penal peruano es de corte EURO CONTINENTAL, diferente a los otros sistemas, y que dentro de este sistema se han establecido diversos modelos como son: el denominado acusatorio y el llamado inquisitivo, diametralmente opuestos.

Pensando en la conveniencia de lograr un mejor modelo procesal se extrajo las virtudes y caractersticas de ambos modelos para desarrollar luego el denominado mixto o tambin inquisitivo mitigado. Teniendo sus rasgos caractersticos cada uno de ellos y por ltimo el modelo acusatorio garantista. Las caractersticas resaltantes de cada uno de ellos son.

12

ORE GUARDIA, Arsenio; MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, Editorial AlternativaLima. Segunda Edicin -1999, pg 106.

23

2.1.2.1.

Modelo Acusatorio Antiguo13

Es un sistema procesal penal que aparece primero, y se desarroll en Grecia, Roma y el imperio Germnico. La acusacin corresponde al ofendido y a sus parientes, posteriormente es ampliada a cualquier ciudadano. El juez estaba sometido a las pruebas que presentaban las partes, no poda hacer una seleccin de las mismas, ni investigar el hecho delictivo. El proceso se desarrollaba bajo los principios del contradictorio, de la oralidad y de la publicidad. Tuvo su forma ms pura en la repblica helnica y en los ltimos tiempos de la repblica Romana. Esta forma de enjuiciamiento penal domino todo el mundo antiguo.

La persecucin del delito es privada, la acusacin queda al libre albedrio de la persona perjudicada o de sus parientes. Posteriormente correspondi a los ciudadanos con la incorporacin de la accin popular, no siendo afectado por el hecho delictivo, ejercitndolo en nombre de la comunidad y en los casos exclusivamente pblicos. Al no existir el ministerio pblico el proceso penal no poda iniciarse sin una acusacin de parte.

Abierto el proceso, su desarrollo contina con la ingestacin aun a pesar de que el acusador abandone la accin. Sin embargo los sujetos procesales tienen un rol protagnico con la aportacin de pruebas. Pues el juez adolece de libertad de
13

PEPE MELGAREJO BARRETO Ob. Cit. Pag. 52

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investigacin, as como para la seleccin de pruebas. Restndole solo el examen de las pruebas alegadas en la acusacin.

Este sistema en puridad solamente es factible con la presencia de un jurado integrado por personas honorables, las mismas que decidirn en su veredicto, as tambin controlando posibles excesos de los magistrados.

Los Principios bsicos de este sistema son la publicidad, oralidad contradiccin. El procedimiento consiste, en lo sustancial, en un debate pblico, oral, continuo y contradictorio. Los jueces que integran el tribunal perciben los medios de prueba, los fundamentos y las pretensiones que ambas partes introducen y resuelven segn esos elementos.

En la valoracin de la prueba impera el sistema de la intima combinacin14, segn la cual los jueces deciden votan, sin sujecin a regla alguna que establezca el valor probatorio de los medios de prueba. As, la sentencia es el resultado del

14

En este sistema el convencimiento del juez se elabora libremente, segn su propio criterio, la credibilidad de la prueba reside por completo en la fuerza privada del juez, es el mtodo que corresponde a una estructura del proceso que, con el auxilio de garantas para las partes, repudia la desconfianza y las limitaciones propias de la ley. Este mtodo se encuentra vinculado histricamente al proceso acusatorio, que se caracteriza por los principios de oralidad, publicidad y contradiccin. Los derechos procesales atribuidos a las partes, y, en general, el mtodo del debate contradictorio, hacan que decayera, por la fuerza de los hechos, la intervencin de la ley, despojndola de toda funcin.Con arreglo al mtodo del libre convencimiento o ntima conviccin, el juez debe examinar y apreciar las pruebas de conformidad con su raciocinio y su conciencia; los medios de prueba tienen, por general, un contenido material, ciertamente, la influencia legislativa en la determinacin del convencimiento del juez, fue a la verdad eliminada como mtodo fundamental. La formacin del convencimiento del juez sobre el material de las pruebas, sin que la ley ponga trabas y determinaciones a priori, constituye un mtodo natural y humano. http://enj.org/portal/index.php?option=com_docman&task=doc_download&Itemid=&

25

escrutinio de los votos de una mayora determinada o de la unanimidad de los jueces.

Con la relacin al acusado, ste es sujeto de derechos, colocado en una posicin de igualdad con el acusador, cuya situacin jurdica durante el proceso no vara decididamente hasta condena; se admite la posibilidad excepcional de privar al imputado de su libertad. La jurisdiccin en este sistema corresponde a un tribunal o a un cuerpo colegiado, que es rgano del Estado.

2.1.2.2.

Modelo Inquisitivo15

Este sistema, surge con los regmenes monrquicos y se perfecciona con el derecho cannico, pasa luego a las legislaciones europeas de los siglos XVI, XVII, y XVIII. Viene a ser una contrapartida al sistema acusatorio, basado en una concepcin absoluta del poder central y totalitario. Esta funcin de acusacin y decisin esta manos del juez. El proceso se desarrolla segn los principios de la escritura y el secreto, la iglesia fue el primer poder que paso del procedimiento acusatorio al inquisitivo. Este tipo, de procedimiento dio vida a un proceso penal autoritario, despojado de todo individualismo. Adquiri una tendencia impregnada de la tcnica, y se dirigi principalmente a obtener la confesin del imputado

15

PEPE MELGAREJO BARRETO Ob. Cit. Pag. 54

26

como d lugar, por cuanto con ella el imputado como d lugar, por cuanto con ella el imputado, en este caso el penitente consegua salvar su alma.

El sistema inquisitorial16 se basaba en la investigacin del delito de hereja realizada por los inquisidores quienes en cumplimiento de su funcin, hacan el papel de jueces. No era necesario que exista una denuncia o acusacin; podan inquirir, es decir investigar, cualquier indicio razonable que lo llevara a sospechar la existencia de personas o grupos herticos.

Con la consolidacin de la monarqua y la predominacin del derecho cannico en la vida socio-poltica determinan fundamenten la existencia de este sistema a travs de la inquisitio.

Caractersticas:

16

El modelo penal inquisitivo ha sido reemplazado en el Per por un nuevo modelo llamado acusatorio, implementado progresivamente con el Nuevo Cdigo Procesal Penal del ao 2004, de acuerdo a un cronograma previamente establecido, reemplazando al anterior Cdigo de Procedimientos Penales de 1940. El modelo penal inquisitivo toma este nombre en alusin al Tribunal de la Santa Inquisicin. En el Tribunal de la Santa Inquisicin (1519), el Juez, es el que por denuncia, por quejas, por rumores, iniciaba el procedimiento de oficio, se dedicaba a buscar las pruebas, examinaba a los testigos, todo lo guardaba en secreto. No hay acusado, la persona es detenida y colocada en un calabozo. El imputado era sometido a procesos arbitrarios y autoritarios, donde su suerte ya estaba decidida de antemano, y donde los jueces, con crueldad inhumana, presentaban una farsa de juicio para terminar entregando al reo primero a la tortura para arrancarle una confesin y luego a la muerte en la hoguera en caso que no confesaran sus delitos, si como consecuencia de la tortura confesaban, la pena de muerte era cambiada por la de horca, es decir: si o si, de la pena de muerte no se salvaba el imputado. En http://www.articuloz.com/leyesarticulos/nuevo-codigo-procesal-penal-peruano-del-modelo-inquisitivo-al-modelo-penal-acusatorio905706.html

27

 En cuanto a su jurisdiccin, le corresponde a la autoridad mxima, el rey, emperador o monarca, el cual delega a esta facultad a travs de sus funcionarios. Es el estado el que promueve la represin de los delitos porque el inters es de todos. El proceso no depende de la voluntad de los particulares, en tanto la instruccin se inicia sin consentimiento del instruido. El juez est investido de una potestad permanente de actuar de oficio, investigar, buscar, adquirir y valorar las pruebas al margen de la voluntad de los sujetos procesales, para luego sancionar los delitos cometidos. Rene las caractersticas de juez, acusador y defensor. Los principios que se desenvuelven en este sistema son la predominancia de la escritura, y las diligencias secretas. El acusador y el tribunal desaparecen para dar paso al inquisidor con poderes supra legales. El acusado es considerado como un objeto de la persecucin penal, aunque no solo se le desconoce su dignidad, ni se le respeta ningn derecho, sino que se pone a su cargo la obligacin de colaborar con la investigacin, de ver que se exige, generalmente, mediante el uso de la tortura. El sistema de valoracin de la prueba no es libre, sino tasada17. Es la ley que sustituye a la actuacin segn la conciencia del juez que aparece como rgano permanente.

17

El sistema de prueba legal o tasada fue introducido en el derecho cannico, como un freno, un obstculo, a los ilimitados poderes que tena el juez, que ejerca absoluto dominio sobre el acusado y que frecuentemente se traduca en arbitrariedades.

28

2.1.2.3.

Modelo Mixto18

Sistema que aparece con el advenimiento del iluminismo19 y la revolucin francesa, de los estados modernos. Estructuro el proceso en dos etapas: La fase de la instruccin, inspirada en el sistema inquisitivo por ser escrita y secreta, y la fase del juicio oral, con marcado acento acusatorio basado en la contradiccin, oral y pblico. Viene a hacer una mixtura o combinacin de los anteriores sistemas. Este sistema presenta las siguientes caractersticas:

El ejercicio de la Accin Penal, corresponde a un rgano estatal (Ministerio Publico). El proceso penal se divide en dos etapas contradictorias: instruccin y juicio oral.

En ste sistema se suprime el poder absolutista del Juez, ya que no son los jueces los que segn el dictado de su conciencia debe juzgar el hecho determinado, sino que sus fallos han de ajustarse a la pauta de la norma jurdica; ya no es solo su conviccin la que prevalece, sino que sus resoluciones deben dictarse apreciando la prueba de acuerdo con las normas procsales. Por tanto, el sistema de la prueba tasada es aquel que consista en el establecimiento de ciertas reglas a que de manera rgida asignaba un determinado resultado a los medios de prueba en sentido formal que se utilizaban en el proceso, y que no se dirigan a formar el conocimiento del juzgador sino a la obtencin de un resultado absoluto, en un principio y ms tarde sustituido por normas que obligaban al juzgador a formar un criterio segn el contenido de stas. Este rgimen puede lograrse de dos modos que se denominan por la doctrina: Teora Positiva y teora Negativa de la Prueba. En: http://www.poderjudicial-gto.gob.mx/pdfs/413.pdf
18 19

PEPE MELGAREJO BARRETO Ob. Cit. Pag. 55 Con el trmino iluminismo se hace referencia al movimiento religioso espaol del siglo XVI, tambin conocido como alumbrados, relacionado con una corriente mstica que defenda la posibilidad de alcanzar la perfeccin mediante la oracin, sin necesidad de rito alguno. El movimiento intelectual europeo del siglo XVIII, conocido ms habitualmente como Ilustracin (y a sus seguidores, ilustrados

29

 Ambas etapas son encargadas a rganos diferentes (juez penal, y sala penal superior). La prueba recolectada en la instruccin es merituada segn el sistema de la libre conviccin, esto es, a criterio poder discrecional del juez, en el juicio, tambin llamado el mtodo de la sana critica. El imputado es sujeto de derechos, cuya posicin jurdica durante el proceso le corresponde de un inocente, vale decir se presume inocente mientras no sea declarado responsable penalmente con una sentencia y es el estado a travs del ministerio pblico, quien debe demostrar con certeza la culpabilidad del acusado y no este el que debe construir su inocencia.

2.1.2.4.

Modelo Acusatorio Garantista

Es un sistema procesal penal moderno, as lo refiere

Pepe Melgarejo

Barreto20, tambin llamado garantizador o liberal, es el sistema que contiene el Cdigo Procesal Penal del 2004, se basa en una divisin de funciones, colocndose en iguales condiciones por un lado al acusador (fiscal), quien persigue penalmente y ejerce la funcin requiriente; por otro lado al imputado que puede resistir y contradecir la imputacin, ejerciendo su derecho a la defensa y finalmente el juez, como rgano dirimente decide la funcin de fallo. La investigacin es conferida al ministerio Pblico como titular del ejercicio de la
20

PEPE MELGAREJO BARRETO Ob. Cit. Pag. 57

30

Accin Penal Pblica

y el enjuiciamiento al rgano jurisdiccional juzgados

penales, constituidos en rganos colegiados o unipersonales. Juan Gmez Colomer21 ha resumido el sistema en las siguientes caractersticas: Reconocimiento en exclusiva de la Accin Penal al Ministerio Pblico, por tanto, el monopolio acusador (legitimacin activa nica) es para este organismo, con exclusin (o mnima intervencin) generalmente limitada a la pretensin civil de particulares sean o no ofendidos por el delito. Atribucin del Ministerio Pblico de la competencia para las causas penales, sustituyendo al juez instructor, sin perjuicio de la intervencin ocasional de ste cuando resulte necesario. Otorgamiento al Ministerio Pblico de facultades derivadas del Principio De Oportunidad para, ofrecimiento bajo determinados presupuestos mediadas alternativas al imputado, no perseguir el delito generalmente menos grave o leve, bien a travs del instituto de la conformidad22, bien a travs de la llamada negociacin sobre la declaracin de culpabilidad.

21 22

Autor espaol citado por Pepe Melgarejo Barreto, Ob. Cit. Pag. 56 Las llamadas "conformidades" del proceso penal, se polarizan en torno a dos figuras bien distintas en cuanto a su objeto y efectos: la "conformidad con los hechos imputados" y la "conformidad con la acusacin ms grave". La primera encierra una declaracin de ciencia que, junto la peticin concorde del fiscal y la defensa del imputado para remitir la causa a juicio, puede truncar la instruccin y dar lugar a un procedimiento comnmente conocido como "enjuiciamiento inmediato". Por su parte, la "conformidad del acusado con la acusacin mas grave", consiste en una declaracin de voluntad, tendente a finalizar el proceso y evitar los debates del juicio oral, cuyo objeto lo integra la calificacin acusatoria de mayor gravedad en su integridad, sin restricciones; es decir, desde los hechos, pasando por su marco jurdico, hasta la pena en su concreta naturaleza y medida. Esta conformidad del acusado, existente ya en la ley procesal penal de 1882, no supuso enfrentamiento alguno con el principio de legalidad. Otra cosa bien distinta es lo que ha sucedido a partir de la recreacin de este instituto para el procedimiento abreviado en la ley 7/1988, donde ya se aprecia la voluntad de introducir la negociacin y el consenso en lnea con las nuevas tendencias del proceso penal europeo.

31

 Conversin del ministerio fiscal en autoridad, e incluso nica de la ejecucin de culpabilidad.

El modelo acusatorio garantizador23 adems de replantear de modo protagnico la presencia del fiscal en el proceso, destaca la tarea del juez penal, asignndole exclusivamente la facultad de fallo, dejando la labor de investigacin en manos del ministerio pblico el que, asistido por la polica, debera realizar las diligencias pertinentes a fin de cumplir con el objeto de la investigacin; juzgamiento sigue siendo pblico y oral el

para salvaguardar los derechos del

imputado. Sin embargo a la luz de lo transitado por el derecho procesal penal, esto constituye, proceso penal. a lo ms, un tecnicismo jurdico en que se instala el viejo

En el modelo acusatorio garantizador postulado en la reforma procesal penal actual, se mantiene la instruccin reservada y escrita y el juicio oral pblico que tambin se desarrolla en dos etapas; Desparecen los jurados, incorporando a jueces profesionales, agregado una infinidad de principios procesales de garanta como: de oralidad, publicidad, inmediacin, identidad personal del juzgamiento y del acusado, contraccin, libertad de declaracin del acusado, unidad, continuidad, concentracin, preclusin y celeridad.

23

GARANTIZADOR- es un trmino ms apropiado a utilizar, en vez del trmino de garantista, ya que en la real academia Espaola, no se ha considerado esta palabra, y el primer vocablo indicado es lo se refiere a un conjunto de mecanismo jurdicos que expresamente reconoce o crea la constitucin para avalar la efectividad de los derechos estableciendo en ella. (ENCICLOPEDIA VISOR, Edicin especial para Amrica Latina Visor E.A.S.A-1999) tomo 11.

32

La solucin al conflicto, previas al juicio, busca una forma de conciliacin entre la parte afectada, la sociedad, el sujeto agente y el Estado como ente punitivo. De all emergen los criterios de oportunidad.

Este modelo, trae consigo un mecanismo institucionalizado de criterios de oportunidad buscando evitar un proceso prolongado o una imposicin de pena.

2.1.3. Principios del Proceso Penal Los principios o directrices que orientan el desarrollo del proceso penal y la actuacin de sus actores, segn Vctor Cubas Villanueva24 son los siguientes: 2.1.3.1. Principio Acusatorio Est previsto por el inciso 1 del art. 356 . El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusacin, sin perjuicio de las garantas procesales reconocidas por la Constitucin y los Tratados de Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Per. Consiste en la potestad del titular del ejercicio de la accin penal de formular acusacin ante el rgano jurisdiccional penal, con fundamentos razonados y basados en las fuentes de prueba vlidas, contra el sujeto agente del delito debidamente identificado.

24

CUBAS VILLANUEVA, Vctor, EL NUEVO PROCESO PENAL, TEORIA Y PRACTICA DE SU IMPLEMENTACIN, Palestra Editores, Lima-2009, pg.35-47.

33

2.1.3.2.

El principio de Igualdad de Armas

Como lo sostiene el Profesor San Martn25, es fundamental para la efectividad de la contradiccin y consiste en reconocer a las partes los mismos medios de ataque y de defensa, es decir idnticas posibilidades y cargas de alegacin, prueba e impugnacin. El CPP garantiza expresamente este principio como norma rectora del proceso al disponer en el numeral 3 del Art. I del Ttulo Preliminar: Las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la constitucin y en este Cdigo. Los jueces preservaran el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstculos que impidan o dificulten su vigencia.

2.1.3.3.

El Principio de Contradiccin

Est plenamente reconocido en el Ttulo Preliminar y en el art. 35626 del Cdigo Procesal Penal, consiste en el recproco control de la actividad procesal y

25

SAN MARTN CASTRO, Cesar, DERECHO PROCESAL PENAL . Volumen 1, 2Edicin , Grijley, Lima,2003pg. 127
26

Artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal- Justicia Penal

2. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, pblico y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Cdigo... Artculo 356 del Cdigo Procesal Penal- Principios del Juicio.1. El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusacin. Sin perjuicio de las garantas procesales reconocidas por la Constitucin y los Tratados de Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Per, rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediacin y la contradiccin en la actuacin probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentracin de los actos del juicio, identidad fsica del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor.

34

la oposicin de argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto. Se concreta poniendo en conocimiento de los dems sujetos procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos; as el acusado podr contraponer argumentos tcnico jurdicos a los que exponga el acusador.

2.1.2.4. El Principio de Inviolabilidad del Derecho de Defensa. Es uno de los principios consagrados por el art. 139 inc. 14 de la Constitucin est formulado en los siguientes trminos: no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso, adems toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de las causas o razones de su detencin y tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este ste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. El artculo IX del TP del Cdigo establece que Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formula en su contra y a ser asistida por un Abogado Defensor de su eleccin o, en su caso por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad es decir que garantiza el derecho a contar con un abogado defensor, un profesional en Derecho que ejerza la defensa tcnica, as lo ha sealado incluso el tribunal constitucional27.

27

EXP. N. 6260-2005-PHC/TC LIMA MARGI EVELING - CLAVO PERALTA 3. El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensin: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa

35

2.1.3.4.

El Principio de la Presuncin de Inocencia

Constituye una de las conquistas esenciales del movimiento liberal que consisti en elevar al rango constitucional el derecho de todo ciudadano sometido a un proceso penal a ser considerado inocente (Art. 2 inciso. 24 literal e). Es uno de los pilares del proceso penal acusatorio, reconocido como el derecho de toda persona a que se presuma su inocencia en tanto no recaiga sobre ella una sentencia condenatoria. Este principio solo puede ser desvirtuado a travs de la actividad probatoria con las siguientes notas esenciales: i) la carga de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora (Ministerio Pblico) y no a la defensa; aqul ha de probar en el juicio los elementos constitutivos de la pretensin penal ii) la prueba debe practicarse en el juicio oral bajo inmediacin del rgano jurisdiccional, con las debidas garantas procesales. El juez penal que juzga, solo queda vinculado a lo alegado y probado en el juicio oral iii) Las pruebas deben ser valoradas, con criterio de conciencia por jueces ordinarios, competentes, independientes e imparciales28.

2.1.3.5.

El Principio de Publicidad del juicio. Se fundamenta en el deber de que asume el Estado de efectuar un

juzgamiento transparente, esto es facilitar que la Nacin conozca por qu, cmo,
desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensin. 28 CUBAS VILLANUEVA, Vctor, ob cit. Pag 39.

36

con qu pruebas, quines, etc. realizan el juzgamiento de un acusado. El principio de publicidad est garantizado por el inciso 4 del artculo 139 de la Constitucin Poltica, por los tratados internacionales, el inciso 2 del artculo I del Ttulo Preliminar y el art. 357 del CPP. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, pblico y contradictorio. Consiste en garantizar al pblico la libertad de presenciar el desarrollo del debate y en consecuencia de controlar la marcha de l y la justicia de la decisin misma29.

2.1.3.6.

El Principio de Oralidad

Est plenamente garantizado por el Cdigo Procesal Penal en las normas antes citadas. Seala Cubas Villanueva: Quienes intervienen en la audiencia deben expresar a viva voz sus pensamientos30. Todo lo que se pida, pregunte, argumente, ordene, permita, resuelva, ser concretado oralmente, pero lo ms importante de las intervenciones ser documentado en el acta de audiencia aplicndose un criterio selectivo. La Oralidad es una caracterstica inherente al

29

Nuestra Ley seala la excepcin al Principio de Publicidad cuando se trate de tutelar intereses superiores, tal es el caso del derecho al honor de una persona y en los casos de delitos contra la libertad sexual. Los juicios por responsabilidad de los funcionarios pblicos, por los delitos cometidos por medio de la prensa y por la afectacin de derechos fundamentales, siempre sern pblicos. La publicidad de los juicios est tambin referida a la facultad de los medios de comunicacin de poder informar sobre el desenvolvimiento de un juzgamiento y hacer efectivo el derecho de control ciudadano; pero la informacin propalada debe ser objetiva e imparcial, el medio de comunicacin no debe convertirse en medio de presin o de sensacionalismo. Sin embargo, la difusin por estos medios no deja de presentar algunos problemas, por lo que algunas legislaciones han previsto restricciones para la prensa cuando se colisiona con otros intereses que deben ser igualmente protegidos. As el art. 357 ha previsto esta restriccin autorizando al Juez para que mediante auto especialmente motivado pueda disponer que el acto oral se realice total o parcialmente en privado en los casos expresamente previstos en dicha norma
30

CUBAS VILLANUEVA, Vctor, ob cit. Pag 40.

37

Juicio Oral e impone que los actos jurdicos procesales constitutivos del inicio, desarrollo y finalizacin del juicio se realicen utilizando como medio de comunicacin la palabra proferida oralmente; esto es, el medio de comunicacin durante el juzgamiento viene a ser por excelencia, la expresin oral, el debate contradictorio durante las sesiones de la audiencia es protagonizado mediante la palabra hablada

2.1.3.7.

El principio de Inmediacin

Como dijramos anteriormente, este principio se encuentra vinculado al Principio de Oralidad, la inmediacin es una condicin necesaria para la Oralidad. La inmediacin impone, segn seala MIXN MASS31, que el juzgamiento sea realizado por el mismo tribunal desde el comienzo hasta el final. La inmediacin es el acercamiento que tiene el juzgador con todo los elementos que sean tiles para emitir sentencia . Rige en dos planos: i) En la relacin entre quienes participan en el proceso y el tribunal, lo que exige la presencia fsica de estas personas. La vinculacin entre los acusados y la Sala Penal que juzga, es una inmediatez que se hace efectiva a travs de la Oralidad. El Principio de Inmediacin impide junto al principio contradictorio, que una persona pueda ser juzgada en ausencia ii) En la recepcin de la prueba, para que el juzgador se forme una clara idea de los hechos y para que sea posible la defensa se requiere que la prueba sea practicada en el juicio. La inmediacin da lugar a una relacin interpersonal directa, frente a frente, cara a cara, de todos entre s: acusado y
31

MIXN MASS, Florencio, JUICIO ORAL, MARSOL Per Editores SA, 1 Edicin, Trujillo-1988, pg. 84

38

juzgador, acusado y acusador, acusado y defensores, entre stos con el juzgador y acusador, el agraviado y el tercero civil. El juzgador conoce directamente la personalidad, las actitudes, las reacciones del acusado, as como del agraviado, del tercero civil, del testigo o perito. En consecuencia, la inmediacin es una necesidad porque es una de las condiciones materiales imprescindibles para la formacin y consolidacin del criterio de conciencia con el que ser expedido el fallo.

2.1.3.8.

El Principio de Identidad Personal

Segn este principio, ni el acusado, ni el juzgador pueden ser reemplazados por otra persona durante el juzgamiento. El acusado y el juzgador deben concurrir personalmente a la audiencia desde el inicio hasta la conclusin. El juzgador viendo, oyendo, preguntando, contrastando, analizando la actitud y el comportamiento del acusado, agraviado, testigo y perito, podr adquirir un conocimiento integral sobre el caso. Este conocimiento directo e integral no sera posible si durante el juicio oral se cambiara al juzgador, pues el reemplazante no tendr idea sobre la parte ya realizada y su conocimiento ser fragmentario e incompleto. Por eso, los integrantes de la Sala Penal deben ser los mismos desde el inicio hasta el final del juicio oral32.

2.1.3.9.

Principio de Unidad y Concentracin

32

CUBAS VILLANUEVA, Vctor, ob. cit. Pag 50

39

La audiencia tiene carcter unitario. Si bien puede realizarse en diferentes sesiones, stas son partes de una sola unidad. Esto debido a la necesidad de continuidad y concentracin de la misma33. La audiencia debe realizarse en el tiempo estrictamente necesario, las sesiones de audiencia no deben ser arbitrariamente diminutas ni indebidamente prolongadas. As una sesin que termina es una suspensin, no una interrupcin del juicio. La razn de este principio est en que el juzgador oyendo y viendo todo lo que ocurre en la audiencia, va reteniendo en su memoria, pero cuanto ms larga sea la audiencia se va diluyendo dicho recuerdo y podra expedir un fallo no justo. El Principio de Concentracin est referido, primero, a que en la etapa de juicio oral sern materia de juzgamiento slo los delitos objeto de la acusacin fiscal. Todos los debates estarn orientados a establecer si el acusado es culpable de esos hechos. Si en el curso de los debates resultasen los indicios de la comisin de otro delito, ste no podr ser juzgado en dicha audiencia. En segundo lugar, el Principio de Concentracin requiere que entre la recepcin de la prueba, el debate y la sentencia exista la mayor aproximacin posible. Este principio de concentracin est destinado a evitar que en la realizacin de las sesiones de audiencia de un determinado proceso, se distraiga el accionar del Tribunal con los debates de otro. Es decir, que la suspensin de la audiencia exige que cuando los Jueces retomen sus actividades, continen con el conocimiento del mismo proceso, a fin de evitar una desconcentracin de los hechos que se exponen. Estos principios rigen el desarrollo de todo el proceso penal, de la
33

MIXN MASS, Florencio, JUICIO ORAL, ob. cit, pg. 86

40

actividad probatoria y del juzgamiento. Tambin rigen el desarrollo de otras audiencias, como aquellas en que se determinar la prisin preventiva, el control del plazo de la investigacin preparatoria, el control de la acusacin y del sobreseimiento, etc, a las que se refieren los artculos 271, 343, 351 del CPP: En suma refiere Cubas Villanueva34 estos son los principios rectores del

sistema procesal penal acusatorio que posibilitan un proceso con la vigencias de las garantas procesales. Slo un proceso genuinamente oral y pblico permitir la efectiva vigencia de la imparcialidad de los jueces, de la igualdad de armas y de la contradiccin. Todo lo que permitir procesos ms justos llevados a cabo con eficiencia y eficacia, desterrando el burocratismo, el secreto, la delegacin de funciones, la indefensin. El reto est lanzado de nosotros depende hacerlo realidad.

2.2.

EL CDIGO PROCESAL PENAL 2004

Despus de esperar ms de quince aos, elaborando los proyectos de 1995, 1997 y 2003, por fin mediante decretos legislativos N 957 de fecha 29 de julio del 2004, se ha promulgado el Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, que entrara en vigencia en todo el territorio Peruano en forma progresiva inicindose en el Distrito Judicial de Huara, culminado en el Distrito Judicial de Lima. Mediante Decreto Supremo 013-2005-JUS de fecha 08 de octubre del 2005, se

34

CUBAS VILLANUEVA, Vctor, ob cit. Pag 46

41

aprob el calendario oficial de la aplicacin progresiva de ese nuevo cdigo procesal penal35.

Naturalmente, esta es una programacin tcnica de implementacin progresiva aprobada por la Comisin Especial36, pero nuestra realidad es distinta, porque no solo deben ser utilizados por razones tcnicas, sino tambin por razones econmicas y culturales, ya que por un lado el Estado al implementar tendra que realizar una infinidad de gastos logsticos,

administrativos entre otros, y por el otro la mayora de los operadores del derecho al igual que los dems justiciables en el mbito penal, aun no estamos debidamente preparados cultural ni jurdicamente por lo que-estas fechas seria posiblemente postergadas, siendo as esta ley penal adjetiva recin culminara entre los aos 2015 a 2020, esto es de acuerdo a la evaluacin y resultados que se vayan obteniendo en los primeros distritos judiciales37 .

Con la puesta en vigencia del nuevo cdigo se lograr que hayan menos imputados encarcelados, acelerar los procesos judiciales y mejorar la calidad de
35

El cronograma previsto en es el siguiente: Ao 2006, en los distritos judiciales de Huara (el 01 de febrero) y de la Libertad (el 01 de agosto). Ao 2007, en los distritos judiciales de Ayacucho, Callao, Cuzco, Lambayeque y Ucayali. Ao 2008, en los distritos judiciales de Amazonas, Arequipa, Cajamarca, Junn, Moquegua, Piura, Tacna y Tumbes. Ao 2009, en los distritos judiciales de Ancash, Apurmac, Caete, Huancavelica, Ica y Puno. Ao 2010, en los distritos judiciales de Lima Norte, Hunuco, Pasco, Loreto, Madre de Dios, San Martin y Santa. Ao 2011, en el distrito judicial de Lima.
36

COMISIN ESPECIAL DEL CDIGO PROCESAL PENAL, fue creada mediante D. Leg. N 958 de fecha 28/07/2004. 37 PEPE MELGAREJO BARRETO Ob. Cit. Pag. 59

42

la administracin de justicia, siendo ms efectivo la libertad como toda regla y su excepcin la detencin solo en casos extremos. Pero ello debe darse de manera progresiva, ya que implica un cambio radical a nuestro sistema procesal penal- como se hiciera en Chile38. Lo cual implica tambin que el ministerio de economa disponga de los recursos suficientes para que los sectores involucrados puedan implementar progresivamente esta ley penal adjetiva.

Implementar el nuevo cdigo procesal penal, no solo lleva consigo el pensar en la creacin de nuevos despachos fiscales39 o de juzgado penales, sino,

38

Iniciada por la Ministra de Justicia del Gobierno de Eduardo Frei Ruiz-Tagle, Sra. Soledad Alvear Valenzuela. Esta reforma reemplaz el viejo sistema inquisitivo y escrito que operaba en Chile desde principios del siglo XX, por un sistema acusatorio y oral, cuyos protagonistas son los Fiscales del Ministerio Pblico y los Defensores, que deben litigar (acusando y defendiendo al imputado respectivamente) en procedimientos orales, ante los Juzgados de Garanta o Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, segn sea el caso. Las bases del nuevo sistema (denominado adversarial) son la controversia entre las partes involucradas, la eleccin de las audiencias como la metodologa ms eficiente para la toma de decisiones, y la inmediacin, esto es que el juicio se desarrolla ante el juez, quien decide de inmediato de acuerdo con lo que vio, eliminndose los expedientes escritos. Otra de las caractersticas de este sistema es la existencia de criterios de oportunidad y salidas alternativas que otorgan al ministerio pblico la posibilidad de regular su carga de trabajo y proveen de mejores respuestas al sistema penal frente al conflicto. Este cambio fue implementado gradualmente en todas las regiones de Chile, inicindose en la IV Regin de Coquimbo y la IX Regin de la Araucana, el 16 de diciembre de 2000, para terminar en la Regin Metropolitana de Santiago el da 16 de junio de 2005, durante el gobierno del Presidente Ricardo Lagos Escobar.
39

En el marco del proceso de implementacin institucional hacia el nuevo sistema procesal penal, el Ministerio Pblico defini la reingeniera del nuevo Despacho Fiscal y su sistema de gestin, que significa una forma diferente de la organizacin del trabajo fiscal. En efecto, la renovada funcin fiscal que se viene aplicando, conlleva la creacin de Despachos Fiscales Corporativos que cuenten con una organizacin del trabajo en equipo con mayor dinmica de tal manera que pueda cumplir con eficiencia nuevas polticas institucionales, objetivos y metas. Esta renovada funcin fiscal implica planificar el trabajo y orientarlo hacia los resultados esperados en trminos de eficiencia, eficacia, transparencia y calidad de servicio a favor del ciudadano. Tal como se ha definido en la propuesta de implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal aprobada por acuerdo de Junta de Fiscales Supremos N 457 del 4 de Noviembre del 2004, el

43

adicionalmente surgen un conjunto de necesidades propias de la magnitud de las funciones que le toca asumir al fiscal en su nuevo rol, as podemos citar entre dichas necesidades aquellas vinculadas al registro, custodia y control de los bienes incautados o secuestrados; tambin a aquellas propias de la actividad cientfico forense que debe ser fortalecida para un debido esclarecimiento de los hechos investigados, hablamos aqu de la presencia de peritos o asesores y del equipamiento necesario para la investigacin de estos factores depende que lleguemos a la verdad de los hechos investigados, tambin debemos fortalecer el sistema de notificaciones, como una garanta para debido proceso, teniendo en cuenta que ahora corresponde al fiscal actuar diligencias que antes no asuma.

El Cdigo Procesal Penal, determina la necesidad de fortalecer la organizacin del Ministerio Pblico a fin de permitir el debido registro, custodia, y control de los bienes que pueden ser materia de incautacin o secuestro; con respecto a este ltimo, cabe sealar que se dan en los casos en que el propietario poseedor, administrados, o tenedor u otro requerido para que

entregue o exhiba el bien se niegue a cumplir dicho mandato, obligando de esta manera que se lleve a cabo la diligencia de secuestro, con motivo de ello, de ser el caso, puede disponerse la conservacin o custodia de la cosa secuestrada.
nuevo Despacho y Sistema de Gestin Fiscal es un modelo dinmico con proyeccin de futuro, permeable a los cambios, ajustes y transformaciones los cuales se vienen adecuando segn los desafos de la prctica fiscal cotidiana. El nuevo Despacho y Sistema de Gestin Fiscal, sus notas caractersticas se orientan a lograr que la funcin fiscal cumpla sus cometidos en atencin particular a cada distrito judicial teniendo en cuenta la realidad delictiva y aspectos sociodemogrficos.

44

Segn la Primera Disposicin Final40 del cdigo en comentario, ste tuvo que entrar en vigencia progresivamente, segn el calendario oficial, inicialmente sealado. Sin perjuicio de lo mencionado, esto es, de la vigencia progresiva total del nuevo cdigo, es necesario considerar que tambin se instaur, de, manera paralela, un sistema de vigencia progresiva parcial que, segn precisa los numerales 4 cronologa: y 541 de esta primera disposicin final, segn la siguiente

A los noventa das de publicacin de la norma, esto es del 29 de julio del 2004, entraran a regir en todo el pas los artculos 205 al 210, relacionados con el otorgamientos de facultades policiales vinculados con el control policial (requerimientos de identificacin cualquier persona, control pblico en delitos graves), video vigilancia (realizacin de tomas fotogrficas y registro de imgenes y pesquisas (inspeccin, retencin y registro de personas).

40

DISPOSICIONES FINALES DEL CODIGO PROCESAL PENAL 2004 Primera.- Vigencia del Cdigo Procesal Penal.-

4. No obstante lo dispuesto en el numeral 2, el da 1 de febrero de 2006 entrarn en vigencia en todo el pas los artculos 468-471 y el Libro Stimo La Cooperacin Judicial Internacional y las disposiciones modificatorias contenidas en este Cdigo, excepto las contenidas en los numerales 5, 6 y 7 de la Segunda Disposicin Modificatoria, que entrarn en vigencia el 1 de julio de 2006.
41

5. Las normas que establecen plazos para las medidas de prisin preventiva y detencin domiciliaria entrarn en vigencia en todo el pas el da 1 de febrero de 2006. Para estos efectos, y a fin de definir en concreto el plazo razonable de duracin de las indicadas medidas coercitivas, el rgano jurisdiccional, sin perjuicio de los plazos mximos fijados en este Cdigo, deber tomar en consideracin, proporcionalmente: a) la subsistencia de los presupuestos materiales de la medida; b) la complejidad e implicancias del proceso en orden al esclarecimiento de los hechos investigados; c) la naturaleza y gravedad del delito imputado; d) la actividad desarrollada por el rgano jurisdiccional; y, e) la conducta procesal del imputado y el tiempo efectivo de privacin de libertad. Inciso derogado por el Artculo 1 de la Ley N 28671, publicada el 31 enero 2006.

45

El 01 de febrero de 2006, esto es, la fecha en que empiece a regir todo el texto del cdigo de manera inicial en el distrito judicial por designarse, tambin entrarn en vigor, simultneamente y en todo el pas, las siguientes normas del nuevo cdigo: artculo 468 al 471, relativo al procedimiento de Terminacin Anticipada. Libro stimo, cooperacin judicial internacional las normas que regulan los plazos para las medidas de prisin preventivas42 y detencin domiciliaria43.

2.2.1. Etapas del Nuevo Proceso Penal Jos Antonio Neyra Flores
44

, divide al proceso penal en tres etapas,

siendo estas: investigacin preparatoria (dirigida por el fiscal); etapa intermedia (dirigida por el juez de investigacin preparatoria); y juzgamiento (dirigida por el juez penal-sea unipersonal o colegiado).

2.2.1.1.

Etapa de Investigacin Preparatoria

42

Se denomina con el actual cdigo procesal penal MANDATO DE DETENCION que se encuentra regulado en el art. 135. En cambio con el nuevo cdigo procesal penal del 2004, se establecen en su art. 268, casi los mismos presupuestos que se indican en la actual norma procesal, denominado PRISION PREVENTIVA que no debe durar ms de 9 meses, o 18 meses, de ser el caso, no debe confundirse con la detencin policial, arresto ciudadano o detencin preliminar judicial-esto puede durar solo veinticuatro horas-) 43 LA DETENCION DOMICILIARIA se encuentra regulado en el art. 143 del cdigo procesal penal de 1991, dentro del mandato de comparecencia con restricciones. En el nuevo cdigo procesal penal de 2004, se establece como una medida coercitiva personal en su art. 290. 44 NEYRA FLORES, Jos Antonio, MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL & DE LITIGACIN ORAL, IDEMSA, Lima, 2010 pag. 269

46

En esta etapa, el representante del ministerio pblico es el nico responsable de las investigaciones preliminares o preparatorias45. Asume el

deber de la carga de la prueba, busca reunir los elementos de conviccin de cargo o descargo que permitan decidir si formula o no acusacin. Realiza las pesquisas pertinentes en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios, para establecer la verdad de lo sucedido, practica diligencias orientadas a la identificacin fsica de autores y participes del delito, podrn devolver al agraviado o a terceros los objetos secuestrados o incautados que ya no fueran necesarias para la actividad probatoria, o entregarlas provisionalmente en calidad de depsito, podrn disponer pericias, solicitando ayuda de instituciones pblicas o privadas, realizar el reconocimiento de personas y realiza el levantamiento de cadveres, presenciando las necropsias que practican los peritos correspondientes. Luego recin podr acusar antes de ir a juicio.

Por ello sern los fiscales que debern realizar la investigacin, ya sea contando con ayuda de la polica o sin ella, sin que ello se dilate en el tiempo, para esto, una de las tareas fundamentales ser dotar al ministerio publico de mayor cantidad de fiscales que permitan una labor de investigacin rpida y efectiva.

45

Con el cdigo de procedimientos penales es el juez instructor quien realiza y dirige la etapa de investigacin o instruccin.

47

Durante esta etapa el juez de la investigacin preparatoria, le compete disponer los actos procesales que el fiscal lo solicite, como son las medidas coercitivas (detencin, entre otros.)46 Y actuar la prueba anticipada, controla la regularidad de la investigacin. Por su naturaleza sta es reservada, pero ello no impide que las partes puedan conocer de los actuados, e incluso podrn obtener copias de los mismos.

2.2.1.2.

Etapa Intermedia

En esta etapa, es el juez de la investigacin preparatoria el que decide si existe o no suficiente fundamento para pasar a la etapa de juzgamiento, es all que el juez escuchando a las partes en audiencia podr dictar un auto de sobreseimiento si lo considera pertinente o en su caso, podr dictar el auto de enjuiciamiento. Luego derivar si ha optado por ste ltimo al juzgado penal. (Unipersonal o colegiado)47.

2.2.1.3.

Etapa de Juzgamiento

46

El Artculo 323 del Cdigo Procesal , establece:

A) Corresponde en esta etapa al Juez de la Investigacin Preparatoria realizar a requerimiento del Fiscal o a solicitud de las dems partes, los actos procesales que expresamente autoriza este Cdigo. B) El Juez de la Investigacin Preparatoria, enunciativamente est facultado para: a) autorizar la constitucin de las partes; b) pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial-cuando corresponda-las medidas de proteccin; c) resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales; d) realizar los actos de prueba anticipada; y e) controlar el cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas en este Cdigo.
47

PEPE MELGAREJO BARRETO Ob. Cit. Pag. 65

48

Es la etapa principal o etapa estelar del proceso que se caracteriza

por

su desarrollo bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediacin y contradiccin en la actuacin probatoria. As mismo se observa durante su

desarrollo, los principios de continuidad del juzgamiento (una vez iniciado debe concluir, pudiendo ser en un solo da), concentracin de los actos del juicio, identidad fsica del juzgador y presencia obligatoria del imputado de su abogado defensor. La nueva norma elimina todos aquellos rituales y recursos que hacen que un juicio oral se prolongue innecesariamente. Porque solo se debe ir a juicio oral cuando el proceso se encuentra saneado o limpio, para escuchar a las partes, confrontarlas con las pruebas y tomar decisiones. Cuando se menciona que el proceso es oral, es porque se debe tener continuidad y no ser paralizado con recursos, impugnaciones o mecanismos que solo buscan postergarlo (siendo a veces tipos de artificios que buscan solo retrasar el proceso), y estos recursos o incidentes sern resueltos en la primera etapa del proceso. Los interrogatorios sern directos de fiscal a procesado, y ya no por intermedio del juez 48, lo que permitira a su vez que la defensa tenga igual trato que la parte acusadora. La audiencia solo podr suspenderse por razones de fuerza mayor y sta no podr exceder los ocho das hbiles.

48

Con el cdigo de procedimientos penales todas las preguntas deben ser dirigidos al juez instructor o vocal ponente, quien deber transmitir la pregunta al interrogatorio.

49

2.3.

ACCIN PENAL La Accin Penal segn Artemio Bardales Ros 49 se define como el poder

de reclamar la tutela jurisdiccional, se trata de un poder abstracto- de reclamar determinado derecho concreto, ante el rgano jurisdiccional- poder judicial-o los tribunales-. Es un derecho consustancial del ser humano de alcanzar justicia. Antiguamente la accin penal era ejercida directamente por la parte agraviada o familiares de aquel, considerado acusacin privada, luego cualquier otro ciudadano poda asumir esta facultad, mediante la accin popular,

posteriormente es al juez que se le concentraba todas las fundaciones de decisin, defensa y acusacin-persecucin de oficio y finalmente ahora el ministerio publico es el encargado de promover la accin pblica.

La accin penal se puede definir como la facultad de iniciativa procesal por parte del representante del ministerio publico-fiscal penal-en los casos del ejercicio pblico y crear la obligacin al juez de comprobar la situacin concreta del hecho que se somete, declarando si constituye delito o no y aplicar en su caso, la sancin adecuada a esa responsabilidad50.

La accin penal, nace de la violacin de una norma jurdica- penal, que puede ser presentado por el agraviado, o un tercero, por la accin popular

49

BARDALES RIOS, Artemio; EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL PERUANO, Ediciones Jurdicas, Lima 2006. Pg 47 50 GMEZ ORBANEJA, Emilio; DERECHO PROCESAL PENAL; Artes grficas y Ediciones S.A.; Madrid-Espaa 1954 Vol. II, Pgs 79 a 84.

50

cuando existan flagrancia en la comisin de un delito. Este ejercicio o titularidad ha sido encomendado al ministerio pblico51 por norma constitucional, contenida en el artculo 159 inciso 1). Para promover de oficio, o a peticin de la parte agraviada, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho; concordante con el inc. 5). Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte.

La ley Orgnica del Ministerio Publico52 en forma expresa en su artculo 11 repite dicha potestad al indicar, que el ministerio publico es titular de la accin penal pblica , la que ejercita de oficio o a instancia de la parte agraviada o por accin popular, si se trata de delito de comisin inmediata a aquellos contra los cuales la ley le concede expresamente. La Accin Penal, definitivamente es pblica; y solo su ejercicio puede ser pblico o privado53: a) En los delitos de persecucin pblica corresponde al Ministerio Pblico, quien la ejercer de oficio. b) En cambio, en los delitos de persecucin privada corresponde ejercerla al agraviado o victima (directamente ofendido por el delito) ante el rgano jurisdiccional competente. Se necesita presentacin de querella conforme, se prescribe en forma expresa en el cdigo procesal penal del 2004,
51 52

DECRETO LEGISLATIVO N 052 LEY ORGNICA DEL MINISTERIO PUBLICO Decreto Legislativo N 052, 18 de marzo de 1981. BARDALES RIOS, Artemio; ob Cit.. Pg 40.

53

51

dispositivo que tambin tcnicamente se encontraban en el cdigo de procedimientos penales de 1940, y el cdigo procesal penal de 1991, donde se precisa que la accin penal lo ejercita el ministerio publico cuando su ejercicio es pblico o directamente el ofendido cuando su ejercicio se tratara de accin privada, mediante el procedimiento especial por querella.

2.3.1.

Finalidades del Ejercicio de la Accin Penal

Al ejercitarse la Accin Penal, ya sea por el acusador pblico- representante del Ministerio Pblico- o por el acusador privado- el querellante, Que es la parte agraviada o su representante- se busca conseguir dos finalidades54, siendo estos: Finalidad inmediata En primer lugar se quiere descubrir la realidad de un hecho ilcito e

identificar al autor o participe en su comisin. Para ello el fiscal penal debe reunir los elementos de conviccin de cargo y descargo, a fin de que le permita decidir. Si se formula acusacin o no, o en su caos el acusado prepara su defensa. Por lo que deber formalizarse y continuar con la

investigacin preparatoria, tal conforma lo establece el art. 33655 del Cdigo Procesal Penal de 2004, cual es, objeto de la investigacin formal.

54 55

PEPE MELGAREJO BARRETO Ob. Cit. Pag. 69 Artculo 336 Formalizacin y continuacin de la Investigacin Preparatoria. 1. Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realiz, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondr la formalizacin y la continuacin de la Investigacin Preparatoria

52

 Finalidad mediata Luego, de la investigacin preparatoria realizada por el fiscal provincial en lo penal y si se ha acreditado la existencia de la comisin de hecho delictivo y demostrado la culpabilidad de su autor a participe, despus del juicio oral que fuera dirigido por otro juez penal, como rgano colegiado o unipersonal, se establece de ser el caso una sancin penal ius puniendi, monopolizado por el estado, lo que viene a ser la aplicacin del derecho penal sustantivo, mediante una pena. Con lo cual, de alguna manera se va a restablecer el orden y la paz social alterado.

2.4.

MINISTERIO PBLICO

El Ministerio Pblico (Ministerio Fiscal, Fiscala General o Procuradura General) es un organismo pblico, generalmente Estatal, al que se atribuye, dentro de un estado de Derecho democrtico, la representacin de los intereses de la sociedad mediante el ejercicio de las facultades de direccin de la investigacin de los hechos que revisten los caracteres de delito, de proteccin a las vctimas y testigos, y de titularidad y sustento de la accin penal pblica.

El Ministerio Pblico, es el organismo constitucional56 autnomo del Estado Peruano. Est controlado por la Fiscala de la Nacin. Asimismo, est encargado

56

El Ministerio Pblico se encuentra reconocido por la Constitucin poltica del Per de 1993 en el Capitulo X y refiere en su artculo 158 que El Ministerio Pblico es autnomo. El Fiscal de la Nacin lo preside. Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal de la Nacin

53

de contribuir al establecimiento de los criterios de la poltica criminal o persecucin penal dentro del Estado, a la luz de los principios orientadores del Derecho penal moderno (como el de mnima intervencin y de selectividad).

Por su calidad en el procedimiento y su vinculacin con los dems intervinientes en el proceso penal, es un sujeto procesal y parte en el mismo, por sustentar una posicin opuesta al imputado y ejercer la accin penal (en algunos pases en forma monoplica). Sin embargo, es parte formal y no material, por carecer de inters parcial (como un simple particular) y por poseer una parcialidad que encarna a la colectividad (al Estado) y que exige, por tanto, que sea un fiel reflejo de la mxima probidad y virtud cvica en el ejercicio de sus atribuciones y en el cumplimiento de sus deberes.

En el nuevo modelo procesal el Ministerio Pblico deja de intervenir y coordinar la investigacin que realiza la Polica y pasa a disearla y controlarla, pues el Fiscal ahora deber supervisar y controlar cualquier investigacin efectuada por la Polica Nacional57, sobre la que recae la obligacin de apoyar al

dura tres aos, y es prorrogable, por reeleccin, slo por otros dos. Los miembros del Ministerio Pblico tienen los mismos derechos y prerrogativas y estn sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categora respectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades. Su nombramiento est sujeto a requisitos y procedimientos idnticos a los de los miembros del Poder Judicial en su respectiva categora.
57

Artculo 65 del Cdigo Procesal Penal - La investigacin del delito.

2. El Fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizar -si correspondiere- las primeras Diligencias Preliminares o dispondr que las realice la Polica Nacional.

54

Ministerio Pblico y mantenerlo permanentemente informado. Es verdad que el Fiscal no tiene que estar presente en la totalidad de la investigacin pero est en la obligacin de instruir al personal policial el objeto y las formalidades especfica de los actos de investigacin para lo cual deber disear la estrategia de investigacin que se adecue al caso.

2.4.1. Funciones del Ministerio Pblico en el Nuevo Proceso Penal El artculo 60 del Cdigo Procesal Penal seala las siguientes funciones del Ministerio Pblico: El Ministerio Pblico es el titular de la accin penal. Acta de oficio, a instancia de la vctima, por accin popular o por noticia policial. El Fiscal conduce desde un inicio la investigacin del delito. Con tal propsito la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.

3. Cuando el Fiscal ordene la intervencin policial, entre otras indicaciones, precisar su objeto y, de ser el caso, las formalidades especficas que debern reunir los actos de investigacin para garantizar su validez. La funcin de investigacin de la Polica Nacional estar sujeta a la conduccin del Fiscal. Artculo 322 del Cdigo Procesal Penal Direccin de la investigacin.1. El Fiscal dirige la Investigacin Preparatoria. A tal efecto podr realizar por s mismo o encomendar a la Polica las diligencias de investigacin que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran autorizacin judicial ni tengan contenido jurisdiccional. En cuanto a la actuacin policial rige lo dispuesto en el artculo 65.

55

Como anota el magistrado Pablo Talavera58 lo novedoso del nuevo modelo procesal penal no es la atribucin al Ministerio Pblico de la titularidad del ejercicio de la Accin Penal59, sino fundamentalmente la de director de la Investigacin Preparatoria desde su inicio60; titular de la carga de la prueba y su papel de fuerte garanta y de control de la legalidad de las actuaciones de la polica. El Ministerio Pblico es el titular de la accin penal, acta de oficio, a pedido de la vctima, por accin popular o por noticia policial.

El modelo de investigacin del nuevo Cdigo Procesal Penal levanta un nuevo paradigma; el del Ministerio Pblico Investigador. La Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico y apoyar la estrategia de investigacin del Fiscal. Lo novedoso del nuevo modelo es que el Fiscal es el director de la Investigacin Preparatoria desde su inicio; titular de la carga de la

58

TALAVERA ELGUERA, Pablo EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL. Grijley, Lima. Pg. 61. 59 Artculo 322 Direccin de la investigacin.1. El Fiscal dirige la Investigacin Preparatoria. A tal efecto podr realizar por s mismo o encomendar a la Polica las diligencias de investigacin que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran autorizacin judicial ni tengan contenido jurisdiccional. En cuanto a la actuacin policial rige lo dispuesto en el artculo 65.
60

Artculo IV. Titular de la accin penal.-

1. El Ministerio Pblico es titular del ejercicio pblico de la accin penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conduccin de la investigacin desde su inicio.

56

prueba y responsable del control de la legalidad de las actuaciones de la polica61.

2.4.2. Atribuciones del Fiscal A grandes rasgos el Fiscal tiene las siguientes atribuciones: Dirige y conduce la investigacin preparatoria desde un inicio. Ejerce la accin pblica. Es responsable de la carga de la prueba. Conduce y controla los actos de investigacin que realiza la polica Solicita medidas de coercin procesal y medidas restrictivas o limitativas de derechos. Aplica el criterio de oportunidad. Propone acuerdos reparatorios. Formaliza y dispone la continuacin de la investigacin preparatoria y lo comunica al Juez. Decide la estrategia de investigacin adecuada al caso. Practica u ordena practicar los actos de investigacin. Interpone los recursos que la ley establece. Emite disposiciones, las que deben ser motivadas. Garantiza el derecho de defensa del imputado y sus dems derechos fundamentales.

61

MAV ILA LEN , Rosa, ROL DEL MINISTERIO PBLICO EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL, http://rosamavilaleon.blogspot.com/2010/04/el-rol-del-ministerio-publico-en-el.html

57

 Garantiza la legalidad y la regularidad de las diligencias. Dispone la conduccin compulsiva de imputados y testigos. Archiva las diligencias preliminares y plantea el sobreseimiento de la investigacin preparatoria. Solicita la actuacin de prueba anticipada. Dispone medidas para proteger y aislar indicios materiales en los lugares donde se investigue un delito para evitar su desaparicin o destruccin.62

2.5.

PRINCIPIO PROCESAL63

DE

LEGALIDAD

PRINCIPIO

DE

LEGALIDAD

2.5.1.

Principio de Legalidad

El principio de legalidad es el principio lmite impuesto por las exigencias del estado de derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de garantas para los ciudadanos que genricamente pueden reconducirse a la imposibilidad de que el estado intervenga penalmente mas all de lo que le permite la ley. Esta formulacin tan amplia se concreta en el contenido esencial del principio y en diferentes derivaciones del mismo que conforman las distintas garantas individuales. De esta forma, el contenido esencial del principio de legalidad en materia penal radica en que no puede sancionarse una conducta ni imponerse pena alguna que no se encuentre establecida en la ley, lo que coincide propiamente con el denominado principio de legalidad de los delitos y
62 63

MAV ILA LEN, Rosa, ob . Cit. PEPE MELGAREJO BARRETO, Ob. CIT. 60

58

las penas, frecuentemente expresado mediante el aforismo nullum crimen, nulla poena, sine lege 64.

2.5.2.

Principio de Legalidad Procesal Partiendo de la premisa anterior, se entiende que todo hecho considerado

delictivo debe ser sancionado. Es de all que el principio de legalidad procesal o llamado tambin principio de obligatoriedad de la accin penal, ha sido el concepto de que todo delito que se comete en la sociedad antes de ser penado debe ser investigado y juzgado, la misma que se concentra en la locucin latina nemo iudex sine lege, nemo damner nisiper legale indicium.

Es el Estado a travs de Ministerio Publico, quien debe perseguir todos los hechos delictivos que se produzcan en la sociedad, es por tanto obligacin del fiscal en lo penal, impulsar de oficio y ejercitar la persecucin de los delitos de accin pblica, que se manifiesta de la notitia criminis hasta su conclusin; debiendo ser sancionado por el rgano jurisdiccional. Excluyndose solo los de accin privada como los cometidos contra el honor y otros establecidos en ley, que requieren denuncia de la parte agraviada para ser investigadas y

64

Artculo II ( TITULO PRELIMINAR DEL CCDIGO PENAL) Principio de Legalidad.- Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.

59

sancionadas directamente por el rgano jurisdiccional, se tramita mediante querella65.

Sin embargo existen delitos no gravosos como de mnima o mediana transcendencia social, que merecen por una necesidad racional de seleccin, un tratamiento distinto. As que como, excepcin a esta regla aparece como un anttesis terica el principio de oportunidad, sustitucin de la teora absoluta de la pena, por justificaciones preventivo generales y especiales que vinculan el castigo con una necesidad social, lo que ha hecho en cierto modo que el principio de legalidad pierda, en parte, su base terica punitiva, como una alternativa de aliviar la carga procesal y tratar de componer los conflictos que ocasiona el delito sin necesidad de llegar hasta el final del proceso judicial.

2.5.3. Aparente conflicto entre el Principio de Legalidad Procesal y Oportunidad As como en toda regla existen excepciones, como es el caso, que ante una duda, debe decidirse a favor de procesado in dubio pro reo, no obstante a este principio se contrapone el in dubio pro societas66, como una excepcin. Empero ste, debe entenderse que en realidad, estos dos principios son aplicados en diferentes momentos ya que para iniciarse un proceso judicial no necesariamente se debe tener acreditado contundentemente el delito, sino que existan motivos suficientes para que el imputado sea investigado por existir una presuncin de
65 66

PEPE MELGAREJO BARRETO, Ob. CIT. 75 Locucin Latina en la duda, a favor de la sociedad

60

culpabilidad, es por ello que ahora en el nuevo cdigo procesal, es el fiscal provincial que al formalizar y continuar con la investigacin preparatoria 67 anteriormente era el juez instructor quien habra instruccin, lo hace ante una presuncin de un supuesto hecho delictivo y es al final del proceso, luego de la valoracin de la prueba, aunado a que la inocencia se presume y la culpabilidad se demuestra, recin se debe aplicar el principio del in dubio pro reo.

De igual forma, en principio el representante del ministerio pblico, est en la obligacin de iniciar una investigacin ante la existencia de acciones punibles, por la inflexibilidad del clsico principio de obligatoriedad del ejercicio de la accin penal pblica. De modo que para aplicar el principio de oportunidad, el fiscal en lo penal en cierto modo ejercita el aparato estatal y acciona para recoger o acopiar elementos suficientes de la realidad de un hecho delictivo y vincular al autor o participe, en su comisin, sin embargo se abstiene de continuar o ejercitarla judicialmente, por que la norma procesal penal le faculta en aquellos caso expresamente sealados- selectos, sin sobrepasarse los lmites de lo discrecional que la ley le faculta o utilizar abusivamente esta facultad concedida; caso contrario estara atentando contra la propia norma.

67

CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004, articulo 336 formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria. si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizo, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondr la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria.

61

De manera que esta aparente contraposicin no es ms que una adecuacin, y estos dos principios no colisionan entre s, sino por el contrario se complementan ya que como dijimos anteriormente el fiscal al abstenerse de ejercitar la accin penal, est cumpliendo con la ley penal adjetiva y actuando legalmente, porque inicialmente se obliga de ejercitar la accin penal publica al realizar todos los mecanismos con la finalidad de tratar de descubrir la realidad de un hecho delictivo y que finalmente se abstiene por considerarlo que no son de gravedad68.

2.6.

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

2.6.1. Antecedentes del Principio de Oportunidad Hablar de antecedentes del Principio de Oportunidad implicara, de alguna manera, recordar momentos histricos en los que el sistema jurdico no responda a las necesidades que el Estado tena en cuanto al control punitivo, eficaz y oportuno. Es as que en tales circunstancias deba asumirse diversos criterios de simplificacin que permitieran corregir los excesos disfuncionales del sistema legal preponderante, permitiendo con ello no slo dar eficacia al sistema, sino, llegar oportunamente al destinatario del mismo. En tal sentido, histricamente y en el mbito penal encontramos que los criterios utilizados han sido en su generalidad de carcter represivo, ya sea cuando se resuma el proceso a la sola confesin del imputado o cuando bastaba un elemento
68

PEPE MELGAREJO BARRETO Ob. Cit. Pag 76

62

subjetivo adicional a la imputacin para efectos de, sin ms, culminar el proceso69.

Los ejemplos histricos, en ese sentido, salen sobrando, baste recordar que la tortura era el instrumento de simplificacin procesal por excelencia en la poca de la Inquisicin. Conforme pasaba el tiempo y las sociedades progresaban comenzaron a instalarse y perfeccionarse las diversas garantas y derechos en la administracin de justicia, esto provoc la formacin de sistemas procesales que permitieron dar cabida a los mismos, sin embargo y de manera paralela, la densidad poblacional, la prdida de valores y el incremento de necesidades de consumo provocaron el aumento de la criminalidad y con ello sobrecargaron y congestionaron el desenvolvimiento del sistema, de tal forma que fueron apareciendo nuevamente criterios de oportunidad, empero, esta vez basados no en aspectos represivos, sino, en el instituto de la conciliacin.

Se decidi entonces que una serie de infracciones penales de mbito leve, fueran a parar a manos de unas autoridades llamadas el Justicia, el Amable Componedor o Jueces de Paz, que tenan como propsito llegar a acuerdos y transacciones entre las partes, concluyendo de dicha manera las infracciones criminales menores. Por ello, en nuestro concepto, si hay un antecedente adecuado al Principio de Oportunidad, tal y como lo entendemos hoy en da, esto

69

En Caso contrario deber procederse al Archivo Definitivo de acuerdo al Artculo 12 e Inciso 2, Artculo 94, de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Decreto Legislativo N 54.

63

es, un mecanismo de simplificacin y correccin que pretende una mejor justicia, sera, sin duda alguna, el Principio de Conciliacin.

2.6.2. Definicin del Principio de Oportunidad El principio de oportunidad conforme seala Pepe Melgarejo Barreto70

como institucin jurdica extranjera ha sido admitido en nuestro mbito procesal penal, debido al incremento del fenmeno delictivo en nuestros das, adems de otros aspectos resaltantes del derecho penal moderno. Debiendo el Fiscal, resolver en el tiempo ms corto y oportuno todos los conflictos generados por escasa o mediana delincuencia, para concentrar su atencin sobre todo a

delitos de suma gravedad.

Si bien es cierto este principio fue integrado en 1991, tambin es cierto que ste recin fue utilizado a partir de 1995, cuando la Fiscala de la Nacin, mediante circular 006-95-MP-FN71, estableci que los fiscales deberan utilizar estos criterios. Lamentablemente, se ha podido estadsticamente establecer en la mayora de las Fiscalas Provinciales Penales se utilizaron criterios

escasamente e incluso en algunas Fiscalas Mixtas nunca se utilizaron. Motivo por el cual la Fiscala de la Nacin en el ao 2001, procedi a implementar un plan piloto al crear fiscalas especializadas para la aplicacin del principio de

70 71

PEPE MELGAREJO BARRETO Ob. Cit. Pag. 118 Circular N 006 - 95 - MP - FN, Instrucciones para aplicar el principio de oportunidad, aprobada por la Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 1072-95-MP-FN de fecha 15 de noviembre de 1995.

64

oportunidad, mediante Resolucin N 200-2001-CT-MP72 que centraliz utilizacin solo en la capital de la Repblica.

su

Un primer anlisis del principio de oportunidad nos permite constatar que se le ha venido definiendo como aquel que se contrapone excepcionalmente al principio de la legalidad penal corrigiendo su disfuncionalidad, no obstante tal como lo expone Baumann73 , sta afirmacin no es del todo cierta, pues si bien es cierto que se acostumbra resumir las excepciones al principio de legalidad recurriendo a la expresin genrica "principio de oportunidad" no se trata

siempre de oportunidad sino de intereses y presupuestos jurdicos diferentes, como lo son los criterios de economa procesal, tramados jurdicos-materiales o categoras de poltica criminal.

MAIER74 quienes se les

lo definen como la posibilidad de que los rganos pblicos, a encomienda la persecucin penal, prescindan de ella, en

presencia de la "notitia" de un hecho punible o, inclusive, de la prueba ms o menos completa de su perpetracin, formal o informalmente, temporal o

indefinidamente, condicional o incondicionalmente.

72

Resolucin del Consejo Transitorio del Ministerio Pblico N 200-2001-CT-MP que aprueba el Reglamento de Organizacin y Funciones de las Fiscalas Provinciales Especializadas en la aplicacin del Principio de Oportunidad de fecha 20 de abril de 2001 y su modificatoria, Resolucin del Consejo Transitorio del Ministerio Pblico N 266-2001-CT-MP de fecha 27 de abril del 2001 73 BAUMANN, Jrgen. Derecho Procesal Penal, Traduccin del alemn por Conrado Finzi, Ediciones DE PALMA, Buenos Aires, 1986, p. 62. 74 MAIER, Julio.Derecho Procesal Penal argentino, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, T - b, p. ss

65

A su vez, Gimeno Sendra entiende por principio de oportunidad la facultad que al titular de la accin penal asiste, para disponer bajo determinadas

condiciones de su ejercicio, con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado75.

En cuanto a doctrina nacional los ms conspicuos tratadistas del derecho penal se han animado a definir de manera particular al principio de oportunidad. As tememos que Cesar San Martn Castro76 refiere que el principio de

Oportunidad a final de cuentas, en primer trmino surge por la conjuncin del incremento de la criminalidad y la incapacidad del aparato judicial para cumplir el principio de Legalidad , este argumento se complementa con alegacin de diversas ventajas que atienden a razones de inters social o utilidad pblica a contribuir a la consecucin de la justicia material por encima de la justicia formal ; a favorecer el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ; y a constituir el nico instrumento que permite un trato diferenciado entre los hecho punibles que deben de ser perseguidos y aquellos otros en los que la pena carece de significacin.

Por su parte Arsenio Guardia Or77 nos indica que el Principio de Oportunidad es la facultad conferida al Ministerio Pblico de Abstenerse del ejercicio de la Accin Penal, en los casos Establecidos por Ley, y, si ya se
75 76

GIMENO SENDRA, Vicente.Fundamentos del Derecho procesal penal, Madrid, 1991, p. 34. SAN MARTN CASTRO, Cesar, Derecho Procesal Penal Vol. I, Grijley, Lima 1999, pp 228. 77 GUARDIA OR Arsenio, Manual de Derecho Procesal Penal, ediciones alternativas, 1 Edicin ,1996-Lima.

66

hubiera promovido a solicitar el sobreseimiento cuando concurren los requisitos exigidos por ley.

Vctor Cubas Villanueva78 indica que este criterio denominado principio de oportunidad es una excepcin al reino del principio de legalidad. La oportunidad en ordenamientos procesales como el nuestro, se encuentra reglada, es decir solo se puede aplicar a algunos delitos, en funcin de que afecten levemente el inters social y bajo determinados presupuestos el poder discrecional est a cargo del Ministerio Pblico, como titular exclusivo de la accin penal pblica.

En cuanto a la definicin legal respecto al principio de oportunidad, es de mencionar que la normativa vigente no precisa un concepto o definicin de la institucin que es materia de anlisis, es el caso que lo liniamientos respecto a lo que puede entenderse como principio de oportunidad lo estipula una norma legal de menor jerarquia como lo es el Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 1470-2005-FN-MP, del 8 de julio del 2005, que prescribe en su artculo 2 Para los fines del presente reglamento se debe de entender como Principio de Oportunidad aquel en virtud del cual el Ministerio Pblico, con consentimiento expreso del imputado, podr abstenerse de ejercer la accin penal en los casos previstos en la norma.

78

CUBAS VILLANUEVA Vctor, El Proceso Penal: Teora y Practica,5 edicin , Palestra Editores, Lima 2005.

67

2.6.3. Objetivos del Principio de Oportunidad Seala Rosa Ruth Benavides Vargas citando a Pea Garca79 que de manera genrica podemos afirmar que son tres los objetivos principales para la aplicacin del Principio de Oportunidad:

a) Descriminalizacin Respecto a hechos punibles, evitando la aplicacin del poder sancionador de la norma penal, cuando otras formas de reaccin frente al comportamiento desviado pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte innecesaria su aplicacin.

b) Resarcimiento a la Vctima Como segundo objetivo del principio de oportunidad se seala el resarcimiento rpido y oportuno a la vctima por el dao ocasionado, de tal manera que no haya necesidad de esperar los ms de uno o ms aos que dura un proceso, para que el afectado o vctima obtenga una reparacin.

Esta rapidez y oportunidad en el resarcimiento a la vctima, tiene suma importancia, en cuanto va a permitir a sta contar con los medios econmicos para tratar de alguna manera sobrellevar o amenguar el dolor o perjuicio

79

Benavides Vargas, Rosa Ruth PROBLEMTICA JURDICA DE LA CONCILIACIN EN EL PROCESO PENAL PERUANO <http://sisbib.unmsm.edu.pe/Bibvirtual/tesis/Human/Benavides_V_R/cap3.htm>

68

provocado, pues si ste resarcimiento no es oportuno no tendra mayor trascendencia.

c)

Eficiencia del Sistema Penal Otro de los objetivos del principio de oportunidad sera la bsqueda de la

eficiencia del sistema penal en aquellas situaciones en las que resulta indispensable su actuacin como mtodo de control social, procurando el descongestionamiento de una justicia penal saturada de procesos, que no permiten el tratamiento preferencial de aquellos delitos considerados graves o de mayor lesividad social80.

2.6.4. La Conciliacin y el Principio de Oportunidad 2.6.4.1. Diferencia Conceptual En el Per, la Conciliacin como procedimiento extra judicial, est regulada por la Ley N 26872 y su Reglamento el Decreto Supremo N 001-98-JUS. Es de carcter obligatorio para su admisibilidad en las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes81.Se puede decir de la Conciliacin Extrajudicial que esta es una institucin per se, considerada un forma heterocompositiva de solucin de conflictos, por la cual,
80

Existe la necesidad inevitable de dotar al sistema penal de nuevos mtodos, nuevos principios y si se quiere un nuevo paradigma que movilice el Sistema hacia nuevas metas capaces de orientar el poder coercitivo del Estado dentro de una concepcin democrtica nueva. http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2009/herre09.htm 81 Marco Legal:Ley N- 26872, "Ley de Conciliacin", publicado el 13/11/97. Ley N- 27218, "Ley que prorroga la obligatoriedad de la Ley 26872", publicado el 12/12/99.Ley N- 27398 modificatorias -, publicado el 13/01/01.D.S. N- 001-98-JUS, "Reglamento de la Ley de Conciliacin", publicado el 14/01/98.

69

las personas acuden voluntariamente ante un tercero (Centro de Conciliacin) ante la aparicin de un problema, material y jurdicamente conciliable. En el fondo, la conciliacin es una negociacin asistida, donde las partes buscan dar una solucin satisfactoria permitiendo, en forma concertada, la intervencin de un tercero, que tenga la capacidad de proponer frmulas conciliatorias, fomentado en todo el momento del proceso la comunicacin entre las partes82.

El Principio de Oportunidad es la facultad que al titular de la accin penal asiste para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado. Cabe indicar que se puede aplicar este Principio, en los delitos cometidos en forma dolosa o culposa bajo las condiciones establecidas por ley, cuando el ejercicio de la accin es pblica ms no as en los casos de accin privada, la que muy bien puede ser sustituida por la conciliacin en los procesos sujetos a querella. O sea, el Principio de Oportunidad no siempre implica el uso de la Conciliacin, a la que utiliza como una herramienta para obtener uno de sus requisitos, que es la reparacin del dao causado a la vctima del delito83.

82

ORMACHEA CHOQUE IVNManual de ConciliacinInstituto Peruano de Resolucin de Conflictos: Negociacin y Mediacin, Lima, 1999. Pag 24
83

Principio de Oportunidad en el Per, Christian Salas Beteta. Boletn N 9-10 Escuela del Ministerio Pblico Dr.Gonzalo Ortiz de Zevallos Roedel, Pp. 11 15. Ao III 2004.

70

2.6.4.2.

La Conciliacin en el Principio de Oportunidad

Como sealamos anteriormente, la conciliacin en el Principio de Oportunidad slo ser propicia en los supuestos de la comisin de delitos que no afecten gravemente el inters pblico y en los de mnima culpabilidad o participacin del agente, en los cuales se exige para su procedencia un acuerdo entre imputado y vctima respecto al monto de la reparacin civil u otro alternativo. Punto que ampliaremos ms adelante.

Al respecto la prctica nos ha mostrado que el acuerdo entre imputado y agraviado, si bien, en la mayora de los casos versa sobre dinero (por concepto de reparacin civil), en otros la vctima mostraba su total conformidad con la evolucin de la especie (en delitos de apropiacin ilcita, por ejemplo) renunciando a todo reclamo por reparacin civil; algo similar ocurra entre cnyuges que se vean involucrados en un proceso por delito de lesiones, en el que la parte agraviada se vea satisfecha con el expreso arrepentimiento del agresor, renunciando a reparacin alguna.

Pero que quede claro, pues, que la finalidad de la Diligencia de Acuerdo en el Principio de Oportunidad reside en la fijacin voluntaria de un monto de dinero por concepto de reparacin civil derivado de los daos y perjuicios causados por la comisin de un delito.84

84

El Principio de Oportunidad: Un Criterio de Justicia y Simplificacin Procesal. Carlos Torres Caro. Editorial Grfica Horizonte. 1994.

71

De lo normado se desprende que, cuando el Fiscal Penal, al tomar conocimiento de la comisin de un hecho ilcito considere que el mismo constituye delito, que existe documentacin sustentatoria suficiente, as como causa probable de imputacin penal, y que el hecho se encuentra dentro de los supuestos establecidos por el artculo 2 del citado cuerpo legal, emitir

resolucin motivada, declarando la pertinencia para la aplicacin del Principio de Oportunidad, citando a las partes (imputado, agraviado y tercero civilmente responsable, de ser el caso), a efectos de propiciar un acuerdo conciliatorio respecto al monto y forma de pago de la reparacin civil. Adoptndose, supletoriamente, los plazos establecidos en el Reglamento, a diferencia del cual, ya no se requiere citar previamente al imputado para que preste declaracin, pues su consentimiento se recabar en la misma Audiencia.

La Audiencia de Conciliacin o Diligencia de Acuerdo (como lo denomina el Nuevo Cdigo Procesal Penal - Decreto Legislativo N 957) se llevar a cabo, siguiendo las pautas y formalidades recomendadas por la Ley de Conciliacin (Ley N 26872), consignndose en el acta los datos personales de los participantes, incluido, por supuesto, el representante del Ministerio Pblico. Especificndose, las ocurrencias suscitadas durante el desarrollo de la diligencia, las propuestas y posiciones, as como, la conclusin (acuerdo o no): Si una de las partes (imputado o agraviado) o las partes (imputado y agraviado) no concurren a la Audiencia nica de Conciliacin, el Fiscal Provincial, con carcter excepcional, puede citar por segunda y ltima vez.
72

 En la hiptesis de no haberse llegado a un acuerdo, hasta la fecha de la segunda citacin, el trmite concluye, procedindose de acuerdo a ley. Presentes todos los citados, se da inicio a la Audiencia, explicando el Fiscal los alcances del Principio de Oportunidad, para luego preguntar al agraviado si est de acuerdo con la aplicacin del mismo. Si el agraviado no estuviera de acuerdo con la Aplicacin del Principio de Oportunidad, el Fiscal concluir el trmite, procediendo conforme a sus atribuciones 85. Si las partes hubieran asentido la aplicacin del Principio de Oportunidad, pero no llegaran a concordar en cuanto al monto de la reparacin u otros extremos, el Fiscal puede fijar dicho monto y/o dems extremos pertinentes, cabiendo en tal caso la apelacin inmediata en el acto mismo de la audiencia, por parte del agraviado, en cuanto a tales extremos, elevndose los actuados al Fiscal Superior de Turno, para que emita una decisin definitiva. Aceptada la aplicacin del Principio de Oportunidad por ambas partes, el Fiscal guiar a las partes a fin que arriben a un acuerdo sobre el monto de la reparacin que correspondiera, la forma de pago y cualquier otro tipo de compensacin que se acordara. Arribado el acuerdo, se deja en suspenso el archivo de los actuados hasta el cumplimiento total de la reparacin civil, llegada el cual, se procede al archivo definitivo de los mismos.

85

Principio de Oportunidad en el Per, Christian Salas Beteta. Boletn N 9-10 Escuela del Ministerio Pblico Dr.Gonzalo Ortiz de Zevallos Roedel, Pp. 11 15. Ao III 2004.

73

2.6.4.3.

Atribuciones del Fiscal y del Conciliador

El Conciliador Es una persona capacitada y acreditada que cumple labores en un centro de conciliacin, propicia el proceso de comunicacin entre las partes y, eventualmente, propone frmulas conciliatorias no obligatorias. El Fiscal Representante del Ministerio Pblico que, como titular de la accin penal, es el nico facultado para abstenerse de ejercitar la accin penal o, en su caso, solicitar el sobreseimiento de la causa. Por disposicin legal (artculo 2 del C.P.P.) se ha concedido al Fiscal la disponibilidad y discrecionalidad del ejercicio de la accin penal, bajo los supuestos legalmente sealados. Sin embargo, el trmite para la aplicacin del Principio de Oportunidad resulta obligatorio respecto a delitos determinados (lesiones leves, hurto simple, apropiacin ilcita y delitos culposos) en los que no haya pluralidad de vctimas o concurso con otro delito. Debiendo el Fiscal, antes de formalizar denuncia, citar al imputado y a la vctima para proponerles un acuerdo preparatorio. La actuacin del Fiscal en la diligencia de acuerdo tiene similares caractersticas que la del conciliador en la audiencia de conciliacin86.

86

Comentarios al Cdigo Procesal Penal, Pablo Snchez Velarde. Editora IDEMSA. Lima Per. 1994.

74

Excepto que, el Fiscal tiene la facultad, excepcional, de fijar el monto que estime conveniente cuando las partes acepten la aplicacin de la oportunidad, pero no logren acordar uno por reparacin civil. Siendo que, en caso que el agraviado discrepara con el monto fijado podr apelar, elevndose los actuados al Superior, quien se pronunciar de manera definitiva e indiscutible. Esta atribucin se encuentra consagrada tanto en el Reglamento de Organizacin y Funciones de las Fiscalas Provinciales Especializadas en la aplicacin del Principio de Oportunidad (Resolucin del Consejo Transitorio del Ministerio Pblico N 200-2001-CT-MP) y en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. una apreciacin grupal es que esta audiencia conciliatoria que se viene realizando al interior del despacho fiscal, muchas veces por fiscales no conocedores de las tcnicas de conciliacin, podra realizarse en mejores condiciones y por abogados conciliadores tambin de derecho penal en Centros de Conciliacin autorizados, ya que conciliar en materia penal requiere de un conocimiento y formacin jurdico integral. Siguiendo este proyecto el posible acuerdo debe ser homologado por el fiscal, a efectos de verificar la legalidad del acuerdo y si rene los presupuestos establecidos por la norma, dando su conformidad con el correspondiente auto de sobreseimiento87.

2.6.4.4.

Consecuencias del Acta de Acuerdo de Conciliacin

Acta de Acuerdo de Conciliacin Extrajudicial

87

Problemtica Jurdica de la Conciliacin Extrajudicial en el Proceso Penal Peruano .Rosa Benavides Vargas. UNMSM

75

El acta con acuerdo conciliatorio constituye ttulo de ejecucin; es decir, los derechos, deberes o obligaciones ciertos, expresos y exigibles contenidos en l pueden ser ejecutados (hechos cumplir) por el rgano jurisdiccional competente (a travs del proceso de ejecucin de resoluciones judiciales), a solicitud de cualquiera de las partes o de los sujetos que la integran . Acta de Acuerdo de Aplicacin del Principio de Oportunidad El acta que se suscribe ante el Fiscal no tiene efectos ejecutorios. Ya que, en caso de incumplimiento del acuerdo contenido en l, el Fiscal o el agraviado no pueden solicitar su ejecucin a nivel judicial, sino, simplemente, proceder conforme a sus atribuciones, es decir, formalizar la denuncia penal

correspondiente.

Pero tengamos en cuenta que el acta ante el Fiscal no es el nico documento que otorgue validez al acuerdo celebrado entre imputado y vctima. La ley prev tambin el caso en que las partes arriben a un acuerdo extrajudicial88, que conste en instrumento pblico o privado notarialmente legalizado, caso en el cual, no ser necesario que el Fiscal y, en su caso, el

88

La transaccin extrajudicial o extra proceso es aquella producida antes del litigio judicial, precisamente, su importancia radica en evitar el pleito a promoverse. En gestin paralela al pleito puede darse la posibilidad de una transaccin extrajudicial, si producida extra proceso, abandonan posteriormente el litigio o tambin se presentan mutuos desistimientos. Los efectos de ambas clases son idnticos, siendo iguales las reglas. La transaccin judicial es ttulo de ejecucin, dando lugar al proceso de ejecucin de resoluciones judiciales (Art. 713 y siguientes del C.P.C.). La transaccin extrajudicial es titulo ejecutivo y da lugar al proceso ejecutivo (Art. 693 y siguientes del C.P.C.) (4)

76

Juez, cite a las partes para que presten su consentimiento con la aplicacin del Principio de Oportunidad.

2.6.5. Principio de Oportunidad en la Legislacin Nacional El derecho penal peruano se remonta desde la poca precolombina. El jurista peruano Javier Vargas89 afirma que existi un sistema jurdico pre inca, obviamente con formas jerarcas e irrecusables entre los grupos tnicos

anteriores a los incas. Lamentablemente no se tiene registro, ni fuentes idneas para su reconstruccin exacta, esto debido a la carencia de escritura. Si bien no se ha contado con los suficientes medios escritos, se tiene presente que las culturas precolombinas a travs de sus piezas de cermica han dejado constancia de la sancin punitiva, tal es el caso de los huacos correspondiente a la cultura Mochica, perteneciente al segundo regionalismo.

Se puede indicar la existencia de aspectos procesales en la poca del incanato, se advierte de las crnicas que existi un predominio de el derecho penal sobre el civil, aunque en ambos casos se objetivizaba la voluntad del Estado, que actuaba en el segundo caso , como una entidad superior en medio de la disputa perseguir de dos litigantes que eran personas privadas con el fin de

la reparacin civil , mientras que el derecho penal , remplazaba

eventualmente a uno de ellos, en este caso el agraviado- asumiendo la funcin

89

Citado por Pepe Melgarejo ob Cit. Pag. 37. Javier Vargas ; Historia del Derecoh PeruanoParte General y Derecho Incaico; Lima -1993.

77

de perseguir al delincuente para efectivizar una sancin penal, que en muchos casos iban ms all de la propia muerte , slo por creencias mgicas90 .

El carcter intimidatorio de la penalidad del Estado de los Incas, fue notoriamente riguroso. Entre ellos la pena de muerte con la decapitacin, la hoguera, la incineracin, el descuartizamiento, el emparedamiento, el

desempeamiento, entre otros de severa crueldad, adems castigos corporales, penas privativas de la libertad y el destierro.

La importancia atribuida a la tentativa, a las circunstancias atenuantes, al castigo de ciertos actos cuya realizacin no implicaba dao privado o era

considerado de poca gravedad o insignificancia, poda funcionar con la aquiescencia y hasta con el agrado del agraviado, como en los casos de honra, con el corte de cabellos, la exposicin a la vergenza pblica entre otros, o en su caso tambin se daba el perdn al delincuente- se podra decir, que era una forma de tratar de llegar a criterios de oportunidad libre porque a veces era tolerada la venganza privada, dejando el Estado la persecucin del delincuente a iniciativa del agraviado91.

El derecho Castellano, fue producto de la influencia romano germana y cannica principalmente, fue impuesto durante la conquista por los espaoles a

90 91

Citado por Pepe Melgarejo ob Cit. Pag. 37. Basadre Grohman , Jorge ; Historia del Derecho Peruano, editorial San Marcos; Edicin 1997Lima Per.

78

los que habitaban en el Per, dando inicio a un largo proceso de destruccin de las relaciones sociales de grupos, que unificaba la dominacin inca, la misma que constitua el Imperio Incaico. Los espaoles trajeron e impusieron su derecho, incorporando instituciones y costumbres, que beneficiaban solo a ellos. Posteriormente con los colonizadores, se dieron las Leyes de Indias, que en cierto modo reconocan en algo el derecho de los nativos, Dndose as el derecho Penal en la Repblica.

La Conquista de los espaoles impuso a nuestra legislacin peruana un sistema jurdico procesal penal inquisitivo, y al proclamarse la independencia en 1821, tampoco se produjo una revolucin cultural coherente con la inspiracin liberal, ya que al ponerse en vigencia el Cdigo de 1863 92 se continuaba con el

92

Entr en vigencia el 1 de marzo de 1863. Tiene marcada influencia espaola. Sus caractersticas son: El sumario tiene por objeto descubrir la existencia del delito y la persona delincuente. El plenario, comprobar la culpabilidad o inocencia del imputado, y condenarlo o absolverlo. El proceso se divide en dos etapas: sumario y plenario. Se permiten los acusadores particulares y la acusacin popular. El fiscal tiene la obligacin de acusar y de cooperar a la acusacin que entable el agraviado o quien lo represente. El juez, sin embargo, puede actuar de oficio. El procedimiento es escrito. El plenario se limita a analizar la prueba obtenida durante el sumario, la cual tiene marcos tasados muy claros y una clasificacin entre prueba plena, semiplena e indicios. Corresponde al agente o promotor fiscal formalizar la acusacin formulada por el acusador. Existe una oportunidad de actuar nuevas pruebas en un plazo de seis das comunes prorrogables hasta quince das, previa confesin o declaracin del imputado. El imputado es incomunicado hasta que preste su instructiva. La captura es obligatoria en las causas en que el fiscal tenga obligacin de acusar (todas menos en delitos contra la honestidad, el honor, hurtos domsticos y lesiones leves). Si se pasa a la etapa del plenario, el auto de prisin es obligatorio. La libertad bajo fianza siempre es consultable. Contra la sentencia del juez del crimen se puede interponer recurso de apelacin ante la Corte Superior, que absuelve el grado previa vista del fiscal. Contra ese fallo existe recurso de nulidad,

79

predominio inquisitivo. Fue con la puesta en vigencia del Cdigo de 1920 93 que se cambio con un modelo mixto, posteriormente con el Cdigo de 194094, vigente

sea por infraccin de la ley en la aplicacin de la pena o por omisin de algn trmite o diligencia esencial. Profusin de impugnaciones. Son apelables no solo las sentencias, sino los autos definitivos sobre jurisdiccin y personera, y los que denieguen la prueba ofrecida dentro del trmino probatorio, as como los autos de detencin, prisin y dems interlocutorios. La nica decisin no impugnable son los decretos de mera sustanciacin. No se permite la condena del ausente. El Cdigo regula los procedimientos de la querella, el juicio por falta y el proceso de revisin. 93 El Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal Entr en vigencia el 2 de Enero de 1920. Tiene definida influencia francesa. Sus caractersticas ms saltantes son: La accin penal es pblica. Se ejercita por el Ministerio Fiscal y de oficio, excepto los delitos privados y cuando proceda accin popular. Rige el principio de legalidad. Se incorpora la accin civil por los daos causados por el crimen, delito o contravencin, la cual se ejercita por los que han sufrido el dao acumulativo de la accin penal. Se incorporan las excepciones y las cuestiones perjudiciales, que son resueltas por el Superior Tribunal. El proceso se divide en dos etapas, ambas dirigidas por un juez la instruccin, cuyo objeto es reunir los datos necesarios sobre el delito cometido, y por sus autores, cmplices o encubridores, para que puedan realizarse juzgamientos; y el Juicio Oral a cargo del Tribunal Correccional o del Jurado. La instruccin es reservada y escrita. Puede iniciarse de oficio en los casos de delito flagrante y cuasi flagrante. Contra el imputado puede dictarse orden de comparecencia o de detencin siempre que se conozca o presuma quien es el delincuente. Las causales de detencin son muy amplias. El juicio es oral y pblico, sea ante tribunal correccional o ante el jurado. La asistencia del fiscal es obligatoria, as como del acusado y delabogado defensor. El tribunal aprecia las pruebas con criterio de conciencia, pero en el fallo debe exponer las razones de su decisin. La sentencia solo tiene en consideracin lo pasado en los debates ( los documentos y declaraciones ledos en los debates son los nicos que pueden servir como medios de prueba). Contra los fallos del tribunal correccional procede recurso de nulidad. La Corte Suprema tiene facultad de conocer sobre los hechos y, en su caso, est autorizada a absolver al indebidamente condenado, pero no puede hacerlo respecto del absuelto. Se reconocen como procedimientos especiales los seguidos por delitos de injuria, calumnia y contra la honestidad, por delitos flagrantes y porfaltas. 94 El Cdigo de Procedimientos Penales Se promulg el 23 de Noviembre de 1939. Tiene las siguientes caractersticas: Insiste en reconocer que el proceso se desarrolla en dos etapas: la instruccin (reservada y escrita) y el juicio (pblico y oral); que se realiza en instancia nica y su iniciacin est informada por el principio de legalidad u oficialidad; que la accin penal es pblica o privada; que contra los fallos de los Tribunales Correccionales slo procede recurso de nulidad; que el juez instructor no tiene competencia para dictar sentencia; que los hechos y las pruebas se aprecian con criterio de conciencia; y que no se condena al ausente.

80

an

en algunos distritos judiciales, se refuerza la idea de modelo mixto

inquisitivo, dividindose el proceso penal en dos etapas: Instruccin y Juicio Oral. En sus 185 aos vigencia de convulsionada vida republicana, el Per ha puesto en

tres Cdigos de Procedimientos Penales. No existe pues mucha

informacin de la data del Principio de Oportunidad en nuestro mbito penal peruano, no se encuentran establecidos en ninguna norma desde que se

positivizaron las leyes en el Per, en nuestros antiguos cdigos no se ha incluido referentes en la materia, a excepcin del cdigo de procesal de 1991, el mismo que no entro en vigencia en sui totalidad norm lo concerniente a principio de oportunidad. 2.6.5.1. Inconstitucionalidad del Proceso Sumario Paradjicamente sistemas y contrariamente lejos de avanzar por modelos y

democrticos

con predomino acusatorio y garantizador, nuestra

legislacin penal se haba retrotrado al modelo inquisitivo, este sistema

Otorga una nueva dimensin a la instruccin. No solamente se separa la concepcin de considerarla como una mera etapa preparatoria del juicio, sino que se confiere la calidad de prueba a los actos de investigacin contenidas en las actas; que al leerse pueden ser invocadas por el tribunal en la sentencia. Se elimina el jurado. La justicia penales se ejerce por jueces profesionales. La accin civil derivada del delito es obligatoria. Se reconocen como procedimientos especiales: el seguido para delitos de calumnia, difamacin, injuria y contra el honor sexual; el seguido por delitos de imprenta y otros medios de publicidad; el juicio por faltas; y audiencias pblicas extraordinarias. "Con posteridad a 1940, y fundamentalmente, en las dos ltimas dcadas, se han dictado una serie de leyes procesales penales que de hecho, han alterado el modelo del Cdigo de Procedimientos Penales, estatuto de por si involutivo en comparacin con el de 1920 al reforzar las formas inquisitivas en desmedro de las acusatorias y garantistas. Estas normas han venido incorporando instituciones de dudosa legitimidad e instituyendo procedimientos ms restrictivos y de naturaleza especial".

81

responde histricamente a formas de Estados Totalitarios -Gobiernos de dictadura.

Con la dacin del decreto ley N 17110 en el ao 1963 se introduce el denominado Proceso Penal Sumario95.

Pese

que

devena-

an

en

algunos

casos

inconstitucional

incompatiblemente

con los tratados internacionales, este procedimiento penal

sumario fue arraigndose con mayor predominio , frente al proceso

ordinario; e incluso fue incorporndose mediante leyes ms delitos , hasta al llegar al 90%, que hasta ahora, antes del nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, se encuentran dominantes .

Este procedimiento consista en que luego de haberse aperturado instruccin durante dos meses, con una prrroga de un mes ms, se remita al Fiscal quien emita un dictamen penal, y si acusaba se pona de manifiesto por diez das y el juez sin llevar a cabo juicio oral pblico y contradictorio expeda sentencia sea condenatoria o absolutoria.

95

La primera modificacin al sistema procesal se produjo en 1963, al otorgar facultad de fallo a los jueces instructores para resolver las querellas. La segunda data de 1969, cuando por Decreto Ley N 17110 se introdujo el proceso penal sumario (medida de emergencia y transitoria) con las siguientes caractersticas: los jueces instructores tienen facultad de fallo, slo hay etapa de instruccin con plazos reducidos; con restriccin al derecho de defensa; sin etapa de juzgamiento; atentando contra las garantas procesales de inmediacin, oralidad, publicidad, contradiccin y juicio previo, pues el juez dicta sentencia por el mrito de lo actuado, sin necesidad de realizar audiencia. JURDICA, Suplemento de Anlisis del Diario Oficial el Peruano, Ao 1 n 4, 14 de junio del 2004

82

Cabe, mencionar

que la sumarizacin de los procesos96

recorto la

capacidad de defensa del imputado y haba sacrificado el Principio del Debido Proceso. En este caso concreto una de las conquistas ms importantes como lo es la Publicidad y la Oralidad, en este procedimiento, se haba reducido a la instruccin sumarizada y el juez penal sin audiencia pblica era el que

sentenciaba. Es decir era el juez investigador y a su vez juez de fallo.

Este procedimiento como dijimos anteriormente, es introducido en nuestra legislacin en el ao 1963, luego en el ao 1981, mediante decreto legislativo N 124 se da inicio al predominio del procedimiento sumario para ms delitos, reservando un reducido grupo para el proceso penal ordinario. Este

procedimiento en realidad siempre ha transgredido la Constitucin Poltica del Per, vulnerando totalmente la observancia del Debido Proceso y de la Tutela Jurisdiccional Efectiva- de un previo juicio oral continuo-. pblico y contradictorio y

Naturalmente, devena

en inconstitucional e ilegtimo con los Tratados

Internacionales sobre Derecho Humanos -Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos; y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos-.

Sin embargo esta incompatibilidad habra podido corregirse

con la

aplicacin del control difuso que la propia Constitucin establece en su artculo

96

Art. 2 de la ley 26698, vigente a partir del 01/12/96

83

13897, lo cual es un deber y un derecho reconocido a los jueces para que resuelvan una existente incompatibilidad manifiesta entre una norma

constitucional y una norma legal, prefiriendo la primera, empero resulta curioso que exsita un precedente de la Corte Suprema de Justicia, en la que se habra resuelto en contra de la aplicacin del Decreto Legislativo 124, es por ello que an se continua utilizando en algunos lugares el proceso sumario que plante el Cdigo de Procedimientos Penales.

2.6.5.2.

El Cdigo Procesal Penal de 1991 Penal de 1991, fue promulgado mediante Decreto

El Cdigo Procesal

Legislativo N 638, el 27 de abril de 1991, pero jams entr en vigencia en su totalidad, a excepcin de los artculos: 2 (Principio de Oportunidad) 135, 136, 137, 138, 143, 144, 145, 182 a 188 y 239 a 245. Consecuentemente esta vacancia de ley procesal penal adjetiva se prolong eternamente, desde que fuera aprobado hasta perpetuarse, puesto que se ha promulgado y entrado en vigencia progresivamente en parte de los distritos judiciales el Nuevo Cdigo

97

Artculo 138.- Administracin de Justicia. Control difuso

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

84

Procesal Penal, derogando automticamente el Cdigo Procesal Penal de 1991.98

Originariamente la fecha de entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal de 1991, se fij para el da 01 de mayo del 1992, pero el artculo 01 del D. L. 25461 de fecha 29 de abril de 1992, rectificado por fe de erratas, modific dicho artculo y estableci como fecha para el 01 de mayo de 1994. Empero, por Ley N 26299 se suspendi la vigencia del Cdigo Procesal Penal, hasta que el Congreso apruebe las propuestas de la comisin Especial Revisora y en el

Cdigo Procesal Penal de 1991. Posteriormente se realizaron proyectos de 1995,1997 y 2003 referente a esta ley adjetiva.

No obstante la fecha de entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal de 1991, referente a la utilizacin de criterios de oportunidad , ha sufrido una infinidad de modificaciones con la ley 27072 del 23 de marzo de 1999 que suprime la frase directamente en el inciso 1) del artculo 2 del Cdigo Procesal Penal.

Luego, mediante

Ley N 27664 con fecha 08 de marzo del 2002. Fue

modificado ese mismo artculo, incluyendo en el segundo prrafo que a la letra prescribe: Si del acuerdo con la vctima consta en instrumento pblico o

documento legalizado por Notario no ser necesario que el juez cite a las partes
98

PEPE MELGAREJO BARRETO, ob. Cit pag. 42

85

para que presten su consentimiento expreso para la aplicacin del Principio de Oportunidad Asimismo, mediante Ley N 28117 de fecha 10 de diciembre de 2003, se ha incorporado el siguiente prrafo: En los delitos de lesiones leves, hurto simple y apropiacin ilcita de los artculos 122, 185 y 190 del Cdigo Penal y en los delitos culposos , en los que no haya pluralidad de vctimas o concurso con otro delito , antes de formalizar la denuncia penal, el fiscal citar al imputado y a la vctima para proponerles un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen en el mismo, el Fiscal se abstendr del ejercicio de la Accin Penal. Si el imputado no concurre a la segunda citacin o se ignora su domicilio o su paradero, el Fiscal Formalizar la denuncia correspondiente. 2.6.5.3. El Cdigo Procesal Penal de 200499 29 de julio de 2004, mediante Decreto Legislativo N 957 se

Con fecha

promulga el Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, que incluye nuevamente en su artculo 2 la institucin Jurdica del Principio de Oportunidad actualmente rige de forma parcial en el mbito peruano. En el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 el Principio de Oportunidad no ha variado sustancialmente, aunque si se ha valorado con mejor criterio estableciendo lo siguiente: Artculo 2 Principio de oportunidad.-

99

MELGAREJO BARRETO, Pepe, ob. Cit. Pp 43

86

1. El Ministerio Pblico, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podr abstenerse de ejercitar la accin penal en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las

consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este ltimo sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos, y la pena resulte innecesaria. b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el inters pblico, salvo cuando el extremo mnimo de la pena sea superior a los dos aos de pena privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo. c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artculos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Cdigo Penal, y se advierta que no existe ningn inters pblico gravemente comprometido en su persecucin. No ser posible cuando se trate de un delito conminado con una sancin superior a cuatro aos de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de su cargo.

87

2. En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, ser necesario que el agente hubiere reparado los daos y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido. 3. El Fiscal citar al imputado y al agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo, dejndose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podr determinar el monto de la reparacin civil que corresponda. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la reparacin civil, el Fiscal lo fijar sin que ste exceda de nueve meses. No ser necesaria la referida diligencia si el imputado y la vctima llegan a un acuerdo y ste consta en instrumento pblico o documento privado legalizado notarialmente. 4. Realizada la diligencia prevista en el prrafo anterior y satisfecha la reparacin civil, el Fiscal expedir una Disposicin de Abstencin. Esta disposicin impide, bajo sancin de nulidad, que otro Fiscal pueda promover u ordenar que se promueva accin penal por una denuncia que contenga los mismos hechos. De existir un plazo para el pago de la reparacin civil, se suspendern los efectos de dicha decisin hasta su efectivo cumplimiento. De no producirse el pago, se dictar Disposicin para la promocin de la accin penal, la cual no ser impugnable. 5. Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el inters pblico en la persecucin, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una
88

institucin de inters social o del Estado y la aplicacin de las reglas de conducta previstas en el artculo 64 del Cdigo Penal, solicitar la aprobacin de la abstencin al Juez de la Investigacin Preparatoria, el que la resolver previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente artculo. 6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) proceder un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y

sancionados en los artculos 122, 185, 187, 189-A Primer Prrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Cdigo Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de vctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este ltimo caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurdicos disponibles. El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la vctima propondr un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendr de ejercitar la accin penal. Si el imputado no concurre a la segunda citacin o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promover la accin penal. Rige en lo pertinente el numeral 3). 7. Si la accin penal hubiera sido promovida, el Juez de la Investigacin Preparatoria, previa audiencia, podr a peticin del Ministerio Pblico, con la aprobacin del imputado y citacin del agraviado, dictar auto de sobreseimiento -con o sin las reglas fijadas en el numeral 5)- hasta antes de formularse la acusacin, bajo los supuestos ya establecidos.
89

Esta resolucin no ser impugnable, salvo en cuanto al monto de la reparacin civil si sta es fijada por el Juez ante la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la vctima, o respecto a las reglas impuestas si stas son desproporcionadas y afectan irrazonablemente la situacin jurdica del imputado. Tratndose de los supuestos previstos en el numeral 6), basta la presentacin del acuerdo reparatorio en un instrumento pblico o documento privado legalizado notarialmente, para que el Juez dicte auto de sobreseimiento.

2.6.6. Fundamentos del Principio de Oportunidad100

Al haber entrado en vigencia progresivamente el nuevo cdigo procesal de 2004, que an no cubre la vigencia en la totalidad del territorio patrio, nuestra legislacin penal peruana se ha puesto a la par con otras legislaciones , esta ley trae consigo el principio de oportunidad. Donde los legisladores al igual que lo hicieran con el anterior Cdigo Procesal Penal de 1991, continan con la nueva corriente reformista en mbito del Derecho Procesal Penal moderno a nivel internacional, incidiendo en la introduccin del modelo acusatorio

garantista o liberal, que entre sus caractersticas tiene estos criterios de oportunidad.
100

BARDALES RIOS, Artemio; EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL PROCESO PENAL PERUANO, Ediciones Jurdicas, Lima 2006. Pg 48

90

Este principio estriba, en el otorgamiento que le confiere la ley al Ministerio Pblico, para que bajo determinados presupuestos establecidos en la propia norma, puede ste ofrecer al imputado medidas alternativas, cuando generalmente se trate delitos selectos de mnima o mediana gravedad, a

travs del instituto denominado de la conformidad101 o de la llamada negacin sobre la declaracin de la culpabilidad.

Si bien es cierto

como mencionamos anteriormente

que una de las

caractersticas del ejercicio de la accin penal es su obligatoriedad, bajo el principio de legalidad procesal que no es otra forma de proceder ineludiblemente con la viabilidad de su ejercicio hasta la sancin, tambin es cierto que este criterio de oportunidad vendra a considerarse como excepcin. Empero, no consolidan entre s, sino considera una

como una a la

mitigacin al principio de legalidad, por cuanto el inters pblico persecucin de determinados delitos

es mnimo o mediana por ser

insignificantes, los llamados delitos de bagatela.

Asimismo el Estado debe reducir la intervencin por razones de poltica criminal. Adems, han llevado a los legisladores establecer estos criterios de soluciones alternativas, ya que existe una crisis
101

generalizada de la justicia

La importancia de la regulacin de la conformidad en los preceptos citados se mantiene intacta por cuanto se erige en derecho supletorio 5 por el que habr de regirse la conformidad en el procedimiento abreviado y en el juicio rpido siempre que las normas especficas de este procedimiento no contengan especialidades contrarias a la regulacin general de la Ley abordan cuestiones tales como la existencia de varios delitos o la de distintos procesados o la de la no constancia en la causa del cuerpo del delito, entre otras, sirve de pauta de actuacin en el abreviado .

91

penal, por congestin procesal y penitenciaria, siendo uno de los mecanismos institucionalizado para evitar el juicio prolongado o una sancin.

Este criterio de oportunidad con carcter excepcional , se aplica siempre y cuando se haya establecido indicios suficientes o elementos de juicio

reveladores de la existencia de un delito en el cual se encuentra vinculado el imputado o participe , quien debe en cierta forma, aceptar los hechos punibles que se l incriminan , caso contrario se le estaran violando sus derechos102.

La legalidad ( discrecionalidad) se podra

decir que es contrario a la

oportunidad o discrecionalidad, ya que al tenerse conocimiento de un hecho delictuoso resulta necesario promover la accin penal para luego aplicar una sancin; no obstante , este principio es considerado una excepcin al de

legalidad procesal, pero el de oportunidad puede justificarse de modos distintos, por un lado partiendo de un enfoque que favorece el flujo poltico de gobierno sobre la justicia penal, por otro, en el inters de la verificacin de la justicia material, en contraste con un formalismo legal y que hoy en da el principio de obligatoriedad o legalidad debe ceder a un principio de oportunidad en el segundo sentido, es decir a favor de la justicia material .

Lo cual

nos lleva a la conclusin

de que en realidad

el principio de

oportunidad si bien, es contrario al de legalidad procesal, no es menos cierto

102

BARDALES RIOS, Artemio; ob. cit. Pg 50

92

que ste , no quebranta en si el ejercicio de la accin penal est cumpliendo con la ley norma penal adjetiva- la misma que le faculta, consecuentemente est actuando legalmente.

2.6.7. Fuente y Fundamento para aplicar el Principio de Oportunidad Refiere Pepe Melgarejo103 que La nica fuente del Principio de

Oportunidad es la Ley, en la que taxativamente se encuentra establecido (Artculo 2 Cdigo Procesal Penal modificado por Ley N 27664 [08-02-02] y la Resolucin del Consejo Transitorio N 200-2001-CT-FN [Reglamento de Organizacin y Funciones de las Fiscalas Provinciales Especializadas en la Aplicacin del Principio de Oportunidad]).

Seala Salas Beteta104 El fundamento del Principio de Oportunidad se resume en las diversas consideraciones como es la escasa relevancia social que supone la comisin del delito, y en los que la pena carezca de significacin; adems de la pronta reparacin civil a la vctima sin mayores dilaciones, que en muchos casos requiere; la personalidad del agente, con la finalidad de evitar efectos perjudiciales con tendencia crimingenos contra su persona a consecuencia de una pena corta que le prive de su libertad; aunado a otros principios penales, es que emerge un espritu despenalizador del nuevo sistema cautelar judicial.

103 104

PEPE MELGAREJO BARRETO . ob. Cit 96. SALAS BETETA, CHRISTIAN. Principio de Oportunidad: Conciliacin en el mbito Penal. En Revista Anlisis Jurdico Normas Legales, tomo 356. Enero 2006. Pp. 209-221

93

El Principio de Oportunidad rige en aqullos procesos en los cuales el inters predominante es el del individuo. Este principio aparentemente colisionara con el principio de legalidad, en vista que el inters que est en juego, es generalmente pblico. Sin embargo esto no significa desconocer la existencia de aqullos delitos en los cuales el ejercicio de la accin penal es privado y en otros casos en que el inters pblico a la persecucin del delito es mnimo, por ser mnima o insignificante la afectacin a los bienes jurdicos (tambin llamados de bagatela). En todo caso, son razones poltico criminales las que han llevado al legislador a establecer algunos criterios de oportunidad en base a los cuales el Fiscal Provincial puede abstenerse de ejercitar la accin penal. Debiendo aplicarse siempre dentro del marco de lo prescrito legalmente, es por ello que no colisiona con el principio de legalidad, tan solo mitiga dicho principio105.

La discrecionalidad que tiene el titular de la accin penal reside en la necesidad de establecer condiciones legales que debern ser correctamente interpretados o determinados. En ese sentido, como ya lo mencionamos, su fundamento radica en la escasa relevancia social de la infraccin o en la personalidad del agente infractor106.

105 106

PEPE MELGAREJO BARRETO . ob. Cit 96. PEPE MELGAREJO BARRETO ob. Cit. Pp 97

94

2.6.8.

Criterios para aplicar el Principio de Oportunidad

Dentro del proceso se deben tener ciertos criterios para aplicar este principio, siguiendo una serie de pautas en las que el Fiscal, una vez recibidos los actuados, verificar que existan suficientes elementos probatorios de comisin delictiva y de vinculacin del implicado o denunciado en su comisin, as como que se presenten los supuestos de falta de merecimiento o falta de necesidad de pena (incisos 1) al 3) del artculo 2 CPP). De preferencia, la abstencin del ejercicio de la accin penal estar limitada a delitos de escasa o relativa gravedad. Estos delitos son aqullos que tienen conminado en su extremo mnimo dos aos de pena privativa de libertad, los cuales, por su insignificancia o poca frecuencia, no afectan gravemente el inters pblico. Quedando expresamente prohibidos los delitos cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio de su cargo107. La abstencin del ejercicio de la accin penal por razones de mnima culpabilidad, a que se refiere el inciso 3) del artculo 2 108 del Cdigo Procesal Penal, proceder cuando se presenten circunstancias atenuantes que permitan una rebaja sustancial de la pena, vinculadas entre otros factores, a los mviles y
107

SALAS BETETA, CHRISTIAN. El Principio de Oportunidad Vigencia y Efectividad en el Proceso Penal. En Revista Jurdica de Anlisis e Investigacin del Instituto Peruano de Estudios Forenses N 21. Junio 2005. Pp. 31-39.
108

ART.2 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.3. El Fiscal citar al imputado y al agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo, dejndose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podr determinar el monto de la reparacin civil que corresponda. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la reparacin civil, el Fiscal lo fijar sin que ste exceda de nueve meses. No ser necesaria la referida diligencia si el imputado y la vctima llegan a un acuerdo y ste consta en instrumento pblico o documento privado legalizado notarialmente.

95

finalidad del autor, a sus caractersticas personales, a su comportamiento luego de la comisin del delito. Asimismo, se consideran aquellos supuestos vinculados a las causas de inculpabilidad incompletas, al error y al arrepentimiento. La contribucin a la perpetracin del delito ser mnima en los supuestos de complicidad secundaria.

2.6.9. Principios Procesales para Criterios de Oportunidad Para la aplicacin del principio de oportunidad, se ha tenido que recurrir a una infinidad de principios procesales109:

2.6.9.1.

Proceso Penal Garantista y Criterio de Oportunidad

En el marco de un proceso penal acusatorio garantista, el uso de los criterios de oportunidad estar a cargo del representante del Ministerio Pblico, como titular exclusivo de la Accin Penal Pblica; no obstante la discrecionalidad de ste estar circunscrita a la posibilidad de abstenerse en el ejercicio de la accin penal, dentro de los parmetros legales; a pesar, que el Ministerio Pblico no es un rgano jurisdiccional, porque no ostenta la posibilidad de aplicar el derecho objetivo. Sin embargo, se debe precisar que el uso de los criterios de oportunidad en un proceso penal acusatorio y garantista, adems de las condiciones indicadas, deben orientarse a otorgar un rol de primer orden al

109

PEPE MELGAREJO BARRETO ob. Cit. Pp 98

96

imputado, EL CONSENTIMIENTO EXPRESO DEBE TOMARSE EN CUENTA110, es decir, la aceptacin por parte de aqul para acogerse al Principio de Oportunidad, o sea, manifestar la voluntad de reparar el dao ocasionado u otorgar una reparacin civil al agraviado; ante lo cual, se proceder adelante con el trmite. Al respecto quisiera dejar en claro, que muchos doctrinarios interpretan que el artculo Segundo del Cdigo Procesal Penal peruano se refiere cuando seala () con el consentimiento del imputado(...) a la aceptacin de culpa, extremo con el que discrepo, dado que no se puede condicionar la aplicacin del Principio de Oportunidad al reconocimiento de culpa, toda vez que se estara violando el derecho de defensa y el de presuncin de inocencia. Para ilustrarnos un poco, propongo un ejemplo real: cuando en la investigacin aparece el documento de transaccin extrajudicial notarial celebrado entre imputado y agraviado podr ser posible el archivo de los actuados? Claro que s. En ninguna parte del referido acuerdo el causante del hecho reconoce responsabilidad penal, simplemente otorga una determinada suma de dinero a favor del agraviado, quien se muestra conforme por ello y renuncia a todo reclamo legal posterior. Se aplic el Principio de Oportunidad al caso? S; se requiri del reconocimiento de culpabilidad expreso? No. Sin embargo, cabe hacer una precisin, puesto que hay delitos en los que la responsabilidad penal del imputado es tan evidente que no se puede admitir la negacin de culpa, como es el caso del Delito de Peligro Comn Conduccin en estado de Ebriedad, en el que conforme al resultado de la pericia (Certificado de Dosaje
110

Artculo 2 del Cdigo Procesal Penal.- El Ministerio Pblico, con consentimiento expreso del imputado podr abstenerse de ejercitar la accin penal en cualquiera de los siguientes casos

97

Etlico) se desprende fehacientemente la comisin del delito, por lo que su negacin significara una burla a la Sociedad, agraviada en este tipo de ilcitos.

2.6.9.2. Los Criterios de Oportunidad frente al Principio de Legalidad111 En el campo del derecho procesal penal, la ley es el instrumento que garantiza los derechos de los ciudadanos ante los poderes pblicos. Consecuentemente, si se infringe o vulnera la ley penal, debe ejercitarse la accin penal, inicindose un proceso, el cual culminar con sentencia firme. Sin embargo, excepcionalmente, adems de los desistimientos en procesos por querella, se puede tambin aplicar el Principio de Oportunidad, que no es arbitrario, sino reglado, y no supone contradiccin alguna con el Principio de Legalidad. Es decir, la oportunidad reglada no quebranta el principio de legalidad, por el contrario, trata de una singular manifestacin de este ltimo de manera restringida, con

discrecionalidad.

2.6.9.3.

Fundamentos

Poltico

Criminales

de

los

Criterios

de

Oportunidad En la doctrina jurdica penal se considera por razones de poltica criminal en orden al inters pblico, las que permiten evitar la persecucin de determinados ilcitos y sobreseer por razones de oportunidad, especialmente tratndose de casos de poca gravedad, como consecuencia del agotamiento de posibilidades

111

PEPE MELGAREJO BARRETO ob. Cit. Pp 99

98

del sistema de justicia penal. Como advierte Armenda Deu112, la criminalidad de poca monta se vuelve de prctica reiterada que afecta esencialmente a la propiedad. El Estado se encuentra imposibilitado de ocuparse de todas las transgresiones normativas que se realizan, razn por la cual en aras de la eficacia de la persecucin penal, la solucin ms acertada es la que va dirigida a buscar mejores y eficaces mtodos para que puedan alcanzar mejores resultados o cuando resulte innecesaria su aplicacin, sin dejar de controlar como un ente protector de la sociedad. Este criterio de carcter poltico criminal se basa especficamente en: La ineficacia del sistema penal; El sistema penal en nuestra sociedad es incapaz, por el mnimo recurso de los que se dispone, para implementar logstica y adecuadamente los centros penitenciarios, y todo el aparato judicial, para que oportunamente puedan procesarse todos los casos penales bajo su competencia

Favorecimiento al imputado sin dilaciones indebidas; bajo los principios de eficacia y celeridad procesal, se trata de buscar una pronta solucin a un conflicto penal que no tiene mayor relevancia, ya que la justicia que tarda no es justicia; Economa Procesal; como anota Beling, el inters comn exige que el proceso se realice rpidamente, ya que no puede rendir ventajas econmicas por su misma naturaleza, que sea al menos, lo ms barato posible.

112

Citado por Garca del Rio, Flavio; El Principio de Oportunidad en el Proceso Penal Peruano, pag. 52

99

2.6.9.4.

El Principio de Lesividad

Este principio se encuentra establecido en el Artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, en que se establece: La Pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley. Se basa en que slo deben ser considerados como hechos delictivos aquellas conductas que en realidad hayan causado dao o generen un riesgo concreto a un bien jurdico, que se encuentra tutelado por el Estado113.

2.6.9.5.

El Principio de la ltima Ratio

Existen conductas que no son gravosos, que el derecho penal debe esgrimirlo cuando resulta absolutamente necesario, ya que las partes en conflicto pueden tener amparo de sus pretensiones ejercitndolas por otros medios legales. Es decir, slo debe utilizarse el derecho penal como un ltimo recurso o de estricta necesidad (ltima ratio). Los instrumentos de los cuales se vale el derecho penal para la proteccin de los bienes jurdicos suelen ser ms severos que otras ramas del ordenamiento jurdico. Por lo que la utilizacin de dichos mecanismos slo ha de ser posible cuando la sociedad no puede controlar graves conflictos. Siendo uno de los recursos estatales la pena. Pero esta necesidad no basta para que la pena sea autorizada, sino que sta debe ser proporcional y deber encuadrarse dentro de un mbito legal garantizador. Esta amarga necesidad que constituye la pena por la razones que conlleva para el
113

MELGAREJO BARRETO, Pepe, ob. Cit. Pp. 100

100

individuo, hace que slo se recurra a ella como ltima ratio, es decir, como ltimo recurso a emplearse por no existir otros medios ms eficaces. Pero esta intervencin punitiva estatal no se da a toda situacin, sino a hechos que la ley penal ha determinado especficamente (carcter fragmentario) por o que la pena constituye un instrumento subsidiario114.

2.6.9.6.

El Principio de Mnima Intervencin

Que, de igual forma este principio sostiene que el derecho pena a travs del Estado, a quien se la he conferido el jus puniendi, debe reducir su intervencin a aquellos casos en los que sean estrictamente necesario en el trmino de utilidad social general, es decir habr de intervenir slo en aquellos casos cuando no queden otros medios para la proteccin social. El poder punitivo del Estado debe estar regido y limitado por el Principio de Intervencin Mnima. O sea, el derecho penal slo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurdicos ms importantes. Las perturbaciones ms leves del orden jurdico son objeto de otras ramas del derecho. De ah que se diga tambin que el derecho penal tiene carcter subsidiario frente a las dems ramas del ordenamiento jurdico. De acuerdo con este principio, han ido desapareciendo comportamientos que anteriormente eran considerados como delitos en nuestra legislacin peruana, tales como: la vagancia, el adulterio, la ria, el duelo, exceso de fatiga, entre otros, conductas que al no concretarse en la lesin de bienes jurdicos particulares determinados
114

MELGAREJO BARRETO, Pepe, ob. Cit. Pp 100

101

dejaron de ser punibles y en la actualidad pueden ser considerados como inmorales, pero no pueden ser castigados por el derecho penal, ya que la misin del Estado, como poder punitivo es garantizar el orden externo y no tutelar moralmente a sus ciudadanos. Por tanto, slo se debe acudir al derecho penal en aquellos casos graves en que se han vulnerado bienes jurdicos ms importantes como es la vida, la integridad fsica, la libertad, entre otros; y cuando se tratara de perturbaciones leves de orden jurdico, estas muy bien pueden ser protegidos por otras ramas del derecho, como es en lo Civil, Administrativo, etc
115

. El Principio de Insignificancia

2.6.9.7.

Se entiende por Principio de Insignificancia aqul que permite en la mayora de los tipos excluir desde un principio, los daos de poca importancia, precisando que maltrato no es cualquier tipo de dao de la integridad corporal, sino slo uno relevante. Este principio denominado tambin Principio de Bagatela sostiene, que deben considerarse atpicas aquellas conductas que importan una afectacin superficial del bien jurdico116.

2.6.10.

Sistemas de Regulacin del Principio de Oportunidad

115 116

MELGAREJO BARRETO, Pepe, ob. Cit. 101 GARCA DEL RIO, Flavio; ob.cit.

102

Doctrinariamente117 se distingue dos sistemas de regulacin del principio de oportunidad, que son aplicados a los diferentes pases, siendo estos:

2.6.10.1.

Sistemas de Regulacin Libre

Este sistema, es seguido por pases anglosajones o angloamericanos, como por Ejemplo los Estados Unidos, este modelo implica que el Fiscal ejerce las facultades persecutorias con la ilimitada discrecionalidad; por cuanto se ignora el principio de legalidad, dando lugar al principio de oportunidad que debe aplicarse como regla absoluta y casi obligatoria. No se admite siquiera que el Fiscal pueda ser obligado a perseguir un caso de un hecho delictivo, ste tiene un amplio rango de discrecin; hasta tal punto que se le faculta si puede ordenar una investigacin sobre un caso concreto o no, decidir si se inicia formalmente la persecucin; si se negocia con el imputado, elegir los cargos que se formula, donde y cuando; sin sujetarse a ninguna regla preexistente. En este sistema, no se admite siquiera que el agraviado impugne judicialmente la decisin del Fiscal de abstenerse del ejercicio de la accin penal. Mediante este sistema el Juez Penal se sustrae del conocimiento de los hechos, y se limita a decidir sobre los trminos de la negociacin libre que no a controlado. Se aplica el principio de oportunidad como regla.

117

Snchez Velarde, Pablo. Comentarios al Cdigo Procesal Penal.Editora IDEMSA. Lima, Per, 1994. Melgarejo Barreto, Pepe. Manual del Principio de Oportunidad. Jurista Editores. Lima, Per, 2002.

103

2.6.10.2.

Sistema de Oportunidad Reglado al modelo descrito anteriormente, en este sistema

En contraposicin

radica en que la ley prev los supuestos sobre los cuales el Fiscal puede declinar la persecucin penal y decidir el archivo de caso concreto. Se aplica el Principio de Oportunidad como Excepcin.Este modelo es propio de los pases europeos (Alemania, Italia, Francia, Holanda, Portugal, Espaa, etc.). Nuestro Sistema Procesal Penal con la entrada en vigencia de la norma pertinente, ha adoptado este sistema.Los
poderes discrecionales del Ministerio Pblico se

circunscriben a la posibilidad de abstenerse del ejercicio de la Accin Penal Pblica, cuando esto le es permitido expresamente por la ley.

2.6.11. Requisitos de Aplicacin del Principio de Oportunidad

Para la aplicacin del principio de oportunidad o criterios de oportunidad, el representante del Ministerio Pblico, podr en algunos casos y se abstendr en otros de ejercitar la accin penal pblica , siempre que concurran los

requisitos que a continuacin se detallan, esto acorde con el artculo 2 del Cdigo procesal penal118.

a) Convencimiento del delito y de la vinculacin de su autor o partcipe ; en tal sentido lo primero que se debe de tener en cuenta es, que de la denuncia, investigacin preliminar realizada por la autoridad policial-informe

118

MELGAREJO BARRETO, Pepe, ob. Cit. 119

104

policial- o en el despacho fiscal, o en caso cuando ya se formaliz en nivel judicial (durante la investigacin preparatoria). Donde ser necesariamente comprobarse indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la

existencia del delito que se imputa, y la vinculacin de su autor o participe en la comisin. El representante del Ministerio Pblico como titular del ejercicio de la accin penal pblica y defensor de la legalidad, debe de estructurar la conducta tpica en base a los

correctamente el tipo penal, adecuando

elementos descriptivos y normativos fase objetiva del tipo penal- y la voluntad del sujeto agente, quien acta con dolo o culpa-fase subjetiva del tipo y que el primer paso de la subsuncin de la teora del delito en esta teora constituye la tipicidad. En resumida cuenta el Fiscal debe de tener la conviccin de que la conducta encuadra en el tipo penal, de no ser esto as nunca podr utilizar los criterios de oportunidad119.

b)

Consentimiento expreso del Imputado; En segundo lugar, debe

tenerse en cuenta que el imputado, sin presin alguna, preste su consentimiento expreso para el hecho delictivo que se le ha investigado preliminarmente, o se le viene investigando preliminarmente, o se le viene investigando de manera formalmente, aceptando-reconocimiento en cierto modo- conscientemente ser autor o participe del hecho delictivo denunciadodebe ser comprobado por el fiscal, por cuanto el Nuevo Cdigo Procesal Penal 2004 precisa en su artculo 2 El Ministerio Pblico, de oficio o a pedido del
119

MELGAREJO BARRETO, Pepe, ob. Cit. 119

105

imputado y con su consentimiento, podr abstenerse de ejercitar la accin penal . En el cdigo Procesal Penal de 1991, el mismo que tuvo vigencia solo respecto a un reducido nmero de sus artculos del mismo modo

estableca en su artculo 2 que: El Ministerio Pblico, con consentimiento expreso del Imputado,. No obstante responsabilidad que el imputado acepte su

de buenas a primeras, sino previamente el fiscal deber

realizar un estudio y un anlisis de todo lo actuado, para estar convencido que la denuncia constituye un hecho delictivo y el imputado se encuentra

vinculado como presunto autor o partcipe120.

En opinin de Or121, para los casos de mnima gravedad del delito o mnima culpabilidad del agente, inciso 2 y 3 del art. 2 del C.P.P., se requiere que el sujeto imputado efecte la reparacin civil, es decir la restitucin del bien o el pago de su valor, y la correspondiente indemnizacin por los daos y perjuicios causados.

Indica que la Circular N 006 - 95 MP - FN (aprobada el 15 de noviembre de 1995) establece que el Fiscal procurar que el denunciado o implicado, el tercero civil y el agraviado se pongan de acuerdo acerca del monto indemnizatorio y la forma de pago. De no producirse el acuerdo, el Fiscal fijar la indemnizacin y su forma de pago.

120 121

MELGAREJO BARRETO, Pepe, ob. Cit. 119 OR GUARDIA, Arsenio. Ob. Cit. p. 130

106

Es pertinente mencionar que si bien las normas vigentes no se pronuncian sobre los casos de incumplimiento de la promesa a reparar el dao al agraviado, de acuerdo al art. 2 del CPP de 1997, constituye un elemento condicionante por cuanto el Fiscal podr prever la continuacin del proceso penal en caso de incumplimiento del compromiso de pagar la reparacin por parte del denunciado. En otras palabras, cuando exista compromiso de pago el archivamiento ordenado por el Fiscal tiene el carcter de provisional hasta que se cumpla con el compromiso acordado. Igualmente cuando el Juez Penal realice el sobreseimiento de una causa, esta decisin tendr el carcter de provisional, quedando condicionada al pago efectivo de la reparacin122.

Sobre este punto, es de tener en cuenta que en determinados casos de falta de necesidad de pena y/o falta de merecimiento de pena, como los previstos en el art. 2 del Cdigo Procesal Penal, el Fiscal, una vez recibido el atestado policial, recibida la denuncia de parte con todos los recaudos, de los cuales se advierten suficientes indicios de comisin de la comisin del delito denunciado y de la responsabilidad penal del agente incriminado, o de concluida la investigacin preliminar llevada a cabo en su despacho, pude abstenerse del ejercicio de la accin penal en contra del denunciado - quin a la vez habr admitido su responsabilidad penal en los hechos y estar de acuerdo con dicha abstencin.

122

MELGAREJO BARRETO, Pepe, ob. Cit. 119

107

Sin embargo, para que el Fiscal se abstenga del ejercicio de la accin penal en estos casos, es necesario que previa a la resolucin de abstencin, se haya reparado el dao ocasionado, o en todo caso que exista un acuerdo con el agraviado en ese sentido. En este ltimo supuesto, quedar pendiente la resolucin definitiva hasta que se cumpla con el acuerdo preparatorio.

Concluye el autor sealando que en aplicacin del principio de oportunidad, tambin se puede lograr el resarcimiento del dao; y an cuando en la prctica no se viene aplicando este principio como debera ser, esta institucin procesal configura un mecanismo de solucin de conflictos penal, alternativo al proceso penal; por lo que debe impulsarse su aplicacin en la mayor parte de los casos.

c) Falta de necesidad de pena; respecto a este punto se da en aquellos casos en

que el imputado ha sido afectado gravemente, sea fsica o psicolgicamente, a consecuencia del delito que l mismo provoc, consecuentemente ya no sera necesario aplicar una pena123.

d) Falta de merecimiento de la pena;

lo que significa que

el delito sea

insignificante o poco frecuente y, que a su vez, estos no afecten gravemente el inters pblico. (Tambin llamados delitos de bagatela o de poca monta) (La pena privativa de libertad debe estar conminada en su extremo mnimo, por no ms de dos aos) Mnima Culpabilidad.
123

MELGAREJO BARRETO, Pepe, ob. Cit. 120

108

e)Mnima culpabilidad del agente; Este supuesto se encuentra normado en el inciso 3 del artculo 2 y est referido a la autora o participacin mnima del agente en la comisin del ilcito penal. Para determinar este supuesto se sugieren algunos criterios para poder valorar la escasa o mnima culpabilidad124.

Se tomar en cuenta entre otros criterios, el mvil del autor, su carcter o personalidad criminal, sus relaciones personales y sociales, su

comportamiento posterior al hecho (si ha reparado el dao, si est arrepentido, etc.) as como la forma de ejecucin del hecho ilcito y sus consecuencias. Todo ello servir para determinar el grado de culpabilidad del agente en la comisin del ilcito penal. La mnima culpabilidad del autor debe entenderse en relacin a los casos en que la ley faculta la disminucin de la pena por consideraciones personales del autor o el hecho que se investiga. Pudiendo citarse el ejemplo de los casos de responsabilidad disminuida125 del autor de
124 125

MELGAREJO BARRETO, Pepe, ob. Cit. 120 Artculo 22 del Cdigo Penal

Responsabilidad restringida por la edad: Podr reducirse prudencialmente la pena sealada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga ms de dieciocho y menos de veintin aos o ms de sesenta y cinco aos al momento de realizar la infraccin, salvo que haya incurrido en forma reiterada en los delitos previstos en los artculos 111, tercer prrafo, y 124, cuarto prrafo. Est excluido el agente que haya incurrido en delito de violacin de la libertad sexual, trfico ilcito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traicin a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco aos o cadena perpetua.

109

entre 18 y 21 aos de edad o las limitaciones de comprensin del delito en que se incurre, los casos que justifican relativamente el accionar delictivo, los casos de arrepentimiento activo o de tratativa punible.

La difcil determinacin de ste supuesto de mnima culpabilidad se puede suplir mediante la conjuncin del mismo con el supuesto de la escasa gravedad o falta de inters pblico de punicin. Es oportuno sealar que la aplicacin del principio de oportunidad no ser posible cuando la pena mnima supere los dos aos de pena privativa de libertad y cuando el agente es funcionario pblico en ejercicio de su cargo.

f) Exclusin de Funcionarios Pblicos; en ningn caso puede aplicarse estos supuestos con funcionarios pblicos126 en ejercicio de su cargo. Es decir est expresamente excluido el imputado que sea funcionario pblico y el delito cometido haya sido cuando se encontraba en ejercicio de una funcin pblica.

126

El Cdigo Penal prev quienes son considerados funcionarios pblicos en su artculo 425 prescribiendo lo siguiente: Funcionario o servidor pblico: Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular. 3.- Los de empresas del Estado o sociedades de economa mixta y de organismos sometidos por el Estado. (*) (*) Numeral modificado por el Artculo 1 de la Ley N 26713, publicada el 27-12-96, cuyo texto es el siguiente: "3.Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos." 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. 6. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.

110

2.7. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL Refiere Melgarejo Barreto127 que al producirse un hecho considerado

presuntamente delictivo, la noticia debe llegar siempre a odos del representante del Ministerio Pblico. Esta Notitia Criminis se produce en forma directa o indirecta , la primera cuando la vctima o familiar de ste , quien identificado con sus datos personales genricos , as como la identidad del denunciado entre otros datos de este ltimono es exigible la identificacin plena , porque

durante la investigacin podr recabarse -, la narracin de los hechos y la firma y huella digital del denunciante , presenta ante el fiscal de turno la denuncia que puede ser escrita o verbal, o tambin mediante comunicacin policial por cualquier va o por escrito porque en la mayora de los casos es a la polica por ser ms rpido -; la segunda llega al fiscal cuando llega a travs de los medios informativos de la prensa hablada, escrita o televisiva u otro medio de comunicacin , e incluso va telefnica o annimos , las que deben de ser comprobadas por el mismo representante del Ministerio Pblico, quien como titular de la accin penal podr optar por diversas alternativas128.

127

MELGAREJO BARRETO, Pepe, ob. Cit. 126 Artculo 329 del Cdigo Procesal Penal Formas de iniciar la investigacin

128

1. El Fiscal inicia los actos de investigacin cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito. Promueve la investigacin de oficio o a peticin de los denunciantes.

111

2.7.1. Alternativas del Fiscal al Calificar la Notitia Criminis El fiscal, al recibir una denuncia por cualquier medio, deber calificar previamente, y podr optar por las siguientes alternativas:

2.7.1.1. Declarar Improcedente la denuncia penal Si de la denuncia se infiere que no rene ningn elemento objetivo ni subjetivo del tipo (tipicidad), es considerado un hecho atpico para el derecho penal. El Fiscal Provincial deber de rechazarlo de plano sin siquiera

investigarlo previamente, expidiendo una motivacin motivada, declarando improcedente la denuncia, para el ejercicio de la accin penal. Tal es el caso, por ejemplo de una persona que denuncia haber sido vctima de una lesin corporal, sosteniendo que en una pelea le han propinado una bofetada, para acreditar su versin acompaa su denuncia con un certificado mdico que

prescribe dos das de atencin facultativa, de lo antes dicho se concluye de manera concisa que el hecho no debe ser considerado como delito, sino como falta contra la persona129. 2.7.1.2. Investigacin Preliminar
2. La inicia de oficio cuando llega a su conocimiento la comisin de un delito de persecucin pblica.
129

Artculo 334 del Cdigo Procesal Penal.-

1. Si el Fiscal al calificar la denuncia o despus de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extincin previstas en la Ley, declarar que no procede formalizar y continuar con la Investigacin Preparatoria, as como ordenar el archivo de lo actuado. Esta Disposicin se notificar al denunciante y al denunciado.

112

El fiscal inicia los actos de investigacin preliminar, de acuerdo al Nuevo Cdigo Procesal Penal, cuando tenga la sospecha de la comisin de un delito tal como lo prev el artculo 329130 del referido cuerpo normativo, para ello iniciar las diligencias preliminares. En las referidas diligencias preliminares el Fiscal puede, bajo su direccin, requerir la intervencin de la Polica o realizar por s mismo diligencias preliminares de investigacin para determinar si debe formalizar la Investigacin Preparatoria. Las Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, as como asegurar los elementos materiales de su comisin, individualizar a las personas involucradas en su comisin, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los lmites de la Ley, asegurarlas debidamente. Luego podr formalizar y continuar la investigacin preparatoria dando cuenta al juez de la investigacin preparatoria. Como se explico, el fiscal puede alternativamente optar por:

a)

Iniciar la investigacin a nivel policial

130

Artculo 329 Formas de iniciar la investigacin.-

1. El Fiscal inicia los actos de investigacin cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisin de un hecho que reviste los caracteres de delito. Promueve la investigacin de oficio o a peticin de los denunciantes. 2. La inicia de oficio cuando llega a su conocimiento la comisin de un delito de persecucin pblica.

113

El Fiscal puede, bajo su direccin, requerir la intervencin de la Polica o realizar por s mismo diligencias preliminares de investigacin para determinar si debe formalizar la Investigacin Preparatoria. De la referida intervencin policial se deja bien en claro que en todo momento los efectivos debern dar cuenta al Ministerio Pblico. De las resultas de ella mediante un INFORME POLICIAL o un parte de ser en caso se remitirn los actuados al despacho fiscal. Cabe resaltar que en la actualidad se ha dejado de lado la terminologa de

ATESTADO POLICIAL, el mismo que era remitido al despacho fiscal contando con informacin pormenorizada , adems de la calificacin jurdico penal del tipo, es decir, antes de la entrada en vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal la PNP se irrogaba facultades conferidas de manera absoluta al Ministerio Pblico, quien como titular del ejercicio de la Accin Penal tiene la facultada de calificar los hechos materia de denuncia131.

b) Investigacin en despacho fiscal

131

Artculo 331 del Cdigo Procesal Penal Actuacin Policial.-

1. Tan pronto la Polica tenga noticia de la comisin de un delito, lo pondr en conocimiento del Ministerio Pblico por la va ms rpida y tambin por escrito, indicando los elementos esenciales del hecho y dems elementos inicialmente recogidos, as como la actividad cumplida, sin perjuicio de dar cuenta de toda la documentacin que pudiera existir. 2. Aun despus de comunicada la noticia del delito, la Polica continuar las investigaciones que haya iniciado y despus de la intervencin del Fiscal practicar las dems investigaciones que les sean delegadas con arreglo al artculo 68. 3. Las citaciones que en el curso de las investigaciones realice la polica a las personas pueden efectuarse hasta por tres veces.

114

El Fiscal podr iniciar investigacin preliminar directamente a nivel de despacho fiscal, solicitando apoyo de cualquiera de las autoridades o funcionarios pblicos, sobre todo de la polica para los informes criminalsticos.

2.7.1.3. Formalizacin y continuacin de la Investigacin Preparatoria

Una vez terminado el plazo para la realizacin de las diligencias preliminares, el Fiscal, si considera que se dan los elementos tanto objetivos, como subjetivo, dicta un acto de disposicin, con el cual se da inicio a la investigacin, el mismo que debe ser comunicado al Juez de la Investigacin Preparatoria. Como vemos ahora el Fiscal, tendr que realizar una labor ms eficiente, pues ser l y no la Polica quien determine los hechos que se suscitaron y la correspondiente tipificacin del delito. En la tipificacin el Fiscal no debe de limitarse a indicar en qu artculo del Cdigo Penal se encuadra el hecho delictivo, sino que tiene que ir ms all, es decir adems de ello, deber de indicar cules han sido los motivos que lo han llevado, a calificar el hecho como un determinado delito (establecer que el hecho es ilcito, porque concurren los elementos normativos y descriptivos del tipo penal, establecer las proposiciones fcticas y jurdicas de dicha conclusin)132.

132

Artculo 336 Formalizacin y continuacin de la Investigacin Preparatoria.-

1. Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realiz, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondr la formalizacin y la continuacin de la Investigacin Preparatoria.

115

Lo que se busca con la investigacin preparatoria, es justamente la recopilacin de los elementos de prueba necesarios para sustentar la acusacin en el Juicio Oral, pero si esta se hace innecesaria porque en las diligencias preliminares se recopil toda la informacin y elementos de prueba suficientes como para sustentar la acusacin del Ministerio Pblico, ste puede prescindir de dicha etapa investigatoria y proceder a formular directamente su acusacin. Es decir que si el Fiscal, est totalmente convencido de la comisin del delito y cuenta para ello con suficientes elementos de prueba, no tendr que esperar a que el plazo de la investigacin preparatoria venza para recin acusar, pues en ese sentido la norma es flexible y sobre todo porque ello implica la abreviacin de las diligencias y tiempo en el proceso a seguir. (Arts. 336 y ss. de NCPP). Efectos de la Formalizacin de la Investigacin: a) Suspende el curso de la prescripcin de la accin penal. b) El Fiscal perder la facultad de archivar la investigacin sin intervencin judicial.

2.7.1.4.

No formaliza Denuncia Penal

Si el Fiscal al calificar la denuncia o despus de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extincin previstas en la Ley, declarar que no procede formalizar y continuar
116

con la Investigacin Preparatoria, as como ordenar el archivo de lo actuado. Esta Disposicin se notificar al denunciante y al denunciado. Cuando aparezca que el denunciante ha omitido una condicin de procedibilidad que de l depende, dispondr la reserva provisional de la investigacin, notificando al denunciante.

2.7.1.5. Acusacin directa La aplicacin de la Acusacin Directa, sancionado en el articulo 336:4 133 del NCPP, se realiza sin la necesidad de formalizar la investigacin preparatoria, para lo cual slo se necesita contar con todas los fundamentos de conviccin necesarias para iniciar una acusacin directa, donde el juez tiene que convocar a una Audiencia de Control de la Acusacin Directa134.

2.7.1.6. Aplicacin del Principio de Oportunidad Finalmente el representante del Ministerio Pblico, al advertir y comprobar de la propia denuncia e instrumentales recaudados o del resultado de la investigacin preliminar ya sea policial o fiscal, la realidad del delito y la

vinculacin del autor, siempre que renan los requisitos exigidos por la norma procesal penal ( Art.2 del NCPP135), puede tambin no formalizar la denuncia ,

133

El Fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervencin del imputado en su comisin, podr formular directamente acusacin. 134 MINISTERIO PBLICO, Gerencia Central de Imagen Institucional - Nota de Prensa N 7142009, Fiscal Superior, Jorge Rosas Yataco. 135 ART. 2 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD El Ministerio Pblico, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podr abstenerse de ejercitar la accin penal en cualquiera de los siguientes casos ()

117

abstenindose de ejercitar la accin penal pblica, aplicando el principio de oportunidad . 2.7.2. Casos de Aplicacin del Principio de Oportunidad136 Cuando se pretenda introducir el principio de oportunidad, necesariamente debe exigirse que de previo se establezcan los casos en que puede prescindirse de la acusacin, de manera que se conviertan en casos excepcionales, tasados y bajo control incluso jurisdiccional. No se trata de autorizar al Ministerio Pblico para transar a su antojo con la defensa, sino de reconocer superiores inters jurdicos que hacen absurdo el proceso penal y la pena. Este extremo debe ser definido segn la particular situacin polticocultural del pas, tomando en cuenta los avances jurdicos de la poca, las experiencias de otros pases con realidades jurdicas similares, y las condiciones, los recursos y las posibilidades reales para ser eficientes del sistema de justicia penal (polica, Ministerio Pblico, defensores pblicos, tribunales, funcionarios penitenciarios, crceles, etc.).Sin pretender agotar la lista y slo como un punto de referencia para discutir, podemos mencionar los siguientes casos en los cuales podra aplicar el principio de oportunidad: Frente a conductas socialmente adecuadas. Es decir aquellas que la

comunidad acepta como legtimas an siendo tpicas, para lo cual no es necesario esperar la absolucin con el proceso.

136

MELGAREJO BARRETO, Pepe. Ob. Cit. Pp 131

118

Frente a los delitos de bagatela y de culpabilidad mnima de

autor. Los cuales por su escasa significancia, muchas veces no deben ser perseguidos, como por ejemplo el cambiar el color del automvil, lo que en la Costa Rica de finales del siglo XX es un hecho delictivo, an cuando no se tenga ms propsito que el de embellecer el carro pero no se pidi el permiso a la oficina pblica respectiva137. Aquellos que impliquen una pena natural. Nos referimos a los casos en los cuales el autor del hecho recibi un castigo natural por la realizacin del mismo, como el del ladrn que perdi un pie o un brazo a consecuencia del balazo que recibi cuando pretenda consumar la sustraccin; o el caso contado del conductor ebrio que ocasion la muerte de su hijo al perder el control del vehculo. Cuando lo justifique la persecucin de delitos ms graves. En los supuestos a que hicimos antes referencia, de la vctima de extorsin, o quien entrega la ddiva en el delito de cohecho para sobornar al funcionario pblico, quienes podran suministrar informacin y servir de excelente prueba por delitos ms graves que los que pudieron realizar siempre que no corran el riesgo de ser encausados y sancionados penalmente tambin ellos. Esta posibilidad es muy efectiva sobre todo para contrarrestar la corrupcin en la administracin pblica. Pero tambin nos referimos a los casos en que el sujeto suministre informacin eficiente para descubrir a todos los autores de hechos delictivos y

137

MELGAREJO BARRETO, Pepe. Ob. Cit. Pp 132

119

ello sirva para enjuiciarlos penalmente, sobre todo cuando se trata de delitos como el trfico de drogas, trata de blancas, etc. Sujetos que estn dispuestos a informar siempre que ello se traduzca en una posibilidad de resultar favorecidos. Desde luego, guardando todas las necesarias garantas para asegurarse que se trata de informacin verdadera, y sta se confirme por otros medios. Frente al arrepentimiento activo, o el desistimiento voluntario. Se trata de aquellos casos en los cuales, no obstante el cambio de actitud del autor del hecho, que result idneo para no producir el resultado, pero permanecen algunos hechos que por s solos son constitutivos de delitos menores. Es evidente que si el sujeto se arrepiente o desiste en forma voluntaria, es necesario dar algn margen a los representantes del Ministerio Pblico para que puedan solicitar autorizacin para prescindir del ejercicio de la accin penal138. Frente a sujetos solicitados en extradicin. Desde luego cuando el delito que se les atribuya en nuestro pas sea de poca gravedad y en todo caso de gravedad inferior al hecho que motiva la solicitud de extradicin. Etctera. Hemos nombrado grupos de casos, sin pretender realizar una lista completa. La escogencia y la seleccin de los supuestos en los cuales puede prescindirse de la persecucin penal y en consecuencia de la pena, constituye una cuestin que debe ser discutida y definida a nivel poltico, segn
138

BARDALES RIOS, Artemio; ob.cit. Pg 67.

120

nuestra tradicin jurdica y social, pero sobre todo de frente a los intereses de los ciudadanos, ms que de los intereses de grupos u organizaciones particulares.

Un punto que es de resaltar en el presente acpite de nuestra investigacin es lo que Pepe Melgarejo Barreto139 trata respecto a la aplicacin del Principio de Oportunidad en cuanto a la imposicin adicional de Multas o reglas de conducta, suprimiendo el inters pblico, refiere el autor que este precepto es una novedad para nuestro mbito penal que ha sido agregado en el nuevo cdigo procesal penal, con el trmino siguiente: Si el Fiscal considera

imprescindible, para suprimir el inters pblico en la persecucin, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institucin de inters social o del Estado y la aplicacin de las reglas de conducta previstas en el artculo 64 del Cdigo Penal, solicitar la aprobacin de la abstencin al Juez de la Investigacin Preparatoria, el que la resolver previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente artculo.

Para este supuesto no se exige un mnimo legal de pena privativa de la libertad, es decir podra utilizarse criterios de oportunidad, en otros delitos que no sean faltas de necesidad o merecimiento de pena, sin asignar la gravedad
139

PEPE MELGAREJO BARRETO,ob.cit. 138 .

121

del hecho

delictivo. Por ello, forzosamente deber el fiscal imponer multa

adicional a favor del inters pblica y fijar reglas de conducta con aprobacin del juez.

Otro punto de resaltar es la obligatoriedad de la aplicacin del principio de oportunidad en delitos culposos y otros fijados por ley; la nueva norma

adjetiva, puntualiza: Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) proceder un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artculos 122, 185, 187, 189-A Primer Prrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Cdigo Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de vctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este ltimo caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurdicos disponibles. El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la vctima propondr un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendr de ejercitar la accin penal. Si el imputado no concurre a la segunda citacin o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promover la accin penal. Rige en lo pertinente el numeral 3)140. En este caso el fiscal deber en una forma casi obligatoria aplicar en todos los casos de delitos culposos y aquellos en que se indica en la propia norma.
140

El Fiscal citar al imputado y al agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo, dejndose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podr determinar el monto de la reparacin civil que corresponda. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la reparacin civil, el Fiscal lo fijar sin que ste exceda de nueve meses. No ser necesaria la referida diligencia si el imputado y la vctima llegan a un acuerdo y ste consta en instrumento pblico o documento privado legalizado notarialmente.

122

2.7.3. Tramitacin del Principio de Oportunidad141

En cuanto al trmite del principio de oportunidad se tiene que se puede dar la aplicacin del mismo tanto a nivel de despacho fiscal mediante disposicin de aplicacin de principio de oportunidad y posterior acta de Aplicacin de Principio de oportunidad, cabe sealar la aplicacin de este tipo de principio de Oportunidad es tambin llamado Principio de Oportunidad Extra Proceso dado cuenta que el mismo se desarrolla a nivel de despacho fiscal, sin intervencin mnima del rgano jurisdiccional, es de tener en cuenta que si bien el cdigo plantea como primera oportunidad de aplicacin de los criterios del mencionado principio, tambin deja chance para su aplicacin lo que es la instancia jurisdiccional. De lo antes referido se tiene, como se muestra en los cuadros de datos estadsticos que es mnimo, por as decirlo, que en el distrito judicial de Sullana, Provincia de Sullana se est aplicando el Principio de Oportunidad a nivel Judicial.

2.7.3.1.

Tramitacin del Principio de Oportunidad Extraproceso

En la actualidad, la aplicacin del Principio de Oportunidad est en manos de todas las Fiscalas Penales. Empero, hace un par de aos, mediante la Resolucin del Consejo Transitorio del Ministerio Pblico N 200-

141

MELGAREJO BARRETO, Pepe. Ob. Cit. Pp. 141

123

2001-CT-MP se estableci un procedimiento para su aplicacin a cargo de las (hoy desactivadas) Fiscalas Provinciales Especializadas en Principio de Oportunidad.

2.7.3.2.

Tramitacin Anterior

Bajo las disposiciones establecidas en el Reglamento de Organizacin y Funciones de las aludidas Fiscalas Especializadas, cuando el Fiscal Provincial Penal, tomaba conocimiento de la existencia de un delito (por s mismo o por denuncia de parte o documento policial), y consideraba aplicable el criterio de oportunidad, proceda de inmediato remitir los actuados a la Fiscala

Provincial Especializada en su aplicacin142, mediante resolucin motivada. As tambin, caba la posibilidad que el Fiscal Provincial de Turno o el Fiscal Adjunto, al tiempo de concurrir a una Delegacin Policial y tomar conocimiento de un hecho delictivo que pudiera dar lugar a la aplicacin del Principio de Oportunidad, excepcionalmente, actuar de inmediato la diligencia requerida, levantando acta y emitiendo resolucin, siempre que las partes expresaran su consentimiento y la reparacin del dao se hiciera

inmediatamente efectiva en dicha diligencia.

142

En el ao 2001 se crean un aproximado de 4 Fiscalas Especializadas en el Principio de Oportunidad, a modo de Plan Piloto, con competencia en el Distrito Judicial de Lima, Cono Norte, Callao y Santa Anita, de las cuales, slo la ltima contina ejerciendo funciones, tras la desactivacin de las dems. A la fecha, tan solo queda en funcionamiento una Fiscala Especializada en la Aplicacin del Principio de Oportunidad en todo el Per, pas que incluyera en 1991 a su ordenamiento jurdico el instituto de la Oportunidad, mediante el Cdigo Procesal Penal. La funcin primordial de este tipo de Fiscalas era aplicar el Principio de Oportunidad a las investigaciones sobre determinados delitos, o sea, abstenerse de ejercitar (con consentimiento del imputado o investigado) la accin penal (denunciar) en aquellos casos que encajaran dentro de los supuestos establecidos por Ley: 1. Falta de Merecimiento de Pena (Delitos de Bagatela y Mnima Culpabilidad) y 2. Falta de Necesidad de Pena (Afectacin Grave del Agente), una vez cancelada la reparacin civil, cuando correspondiera. http://www.conocimientosweb.net/portal/article393.html

124

Una vez que los actuados eran recibidos por la Fiscala Provincial Especializada en la Aplicacin del Principio de Oportunidad y luego de verificada la existencia de suficientes medios probatorios sobre la existencia del delito, la vinculacin del implicado o denunciado en su comisin y la presencia de los supuestos establecidos en el art. 2 del CPP, el Fiscal emita una Resolucin de Pertinencia, citando al imputado a fin que prestara su consentimiento. Resolucin que se deba expedir dentro de los 3 das de recibidos los actuados, no debiendo de exceder de 10 das calendario la fecha para comparecencia. Si el imputado manifestaba estar de acuerdo con la aplicacin del Principio de Oportunidad la Fiscala Provincial

Especializada, en el curso de las siguientes 48 horas, dispona la realizacin de la Audiencia nica de Conciliacin (que deba de llevarse a cabo dentro de los siguientes 10 das calendario). Citndose a dicha Audiencia: al

imputado, al agraviado y al tercero civil, de haberlo. Presentes en la audiencia, el Fiscal guiaba a las partes a fin de propiciar el acuerdo sobre el monto de la reparacin que correspondiera, la forma de pago y cualquier otro tipo de compensacin que se acordara. Arribado el acuerdo, se archivaba provisionalmente la investigacin hasta la cancelacin total, cumplido el cual, se proceda al archivo definitivo. En la hiptesis de no haberse arribado a un acuerdo, hasta la fecha de la segunda citacin, conclua el trmite, devolvindose los actuados a la Fiscala Provincial Penal de origen, a efectos que procediera conforme a ley143.
143

BARDALES RIOS, Artemio; ob.cit. Pg 67

125

2.7.3.3.

Procedimiento Vigente se

Hoy, el trmite para la aplicacin del Principio de Oportunidad

encuentra establecido en la RESOLUCIN DE LA FISCALA DE LA NACIN N 1470-2005-MP-FN144 y su Anexo, publicada el 12 de julio del ao 2005. De lo normado se desprende que, cuando el Fiscal Penal, al

tomar conocimiento de la comisin de un hecho ilcito considere que el mismo constituye delito, que existe documentacin sustentatoria suficiente, as como causa probable de imputacin penal, y que el hecho se encuentra dentro de los supuestos establecidos por el artculo 2 del citado cuerpo legal, emitir resolucin motivada, declarando la pertinencia para la

aplicacin del Principio de Oportunidad, citando a las partes (imputado, agraviado y tercero civilmente responsable, de ser el caso), a efectos de propiciar un acuerdo conciliatorio respecto al monto y forma de pago de la reparacin civil. Adoptndose, supletoriamente, los plazos establecidos ya no se requiere citar

en el Reglamento, a diferencia del cual, previamente al imputado para que

preste declaracin, pues su

consentimiento se recabar en la misma Audiencia.

La Audiencia de Conciliacin o Diligencia de Acuerdo (como lo denomina el Nuevo Cdigo Procesal Penal - Decreto Legislativo N 957) se llevar a

144

MELGAREJO BARRETO, Pepe; ob. Cit. 141

126

cabo, siguiendo las pautas y formalidades recomendadas por la Ley de Conciliacin (Ley N 26872), consignndose en el acta los datos

personales de los participantes, incluido, por supuesto, el representante del Ministerio Pblico. Especificndose, las ocurrencias suscitadas durante el desarrollo de la diligencia, las propuestas y posiciones, as como, la

conclusin (acuerdo o no)145. Si una de las partes (imputado o agraviado) o las partes (imputado y agraviado) no concurren a la Audiencia nica de Conciliacin, el Fiscal Provincial, con carcter excepcional, puede citar por segunda y ltima vez.

En la hiptesis de no haberse llegado a un acuerdo, hasta la fecha de la segunda citacin, el trmite concluye, procedindose de acuerdo a ley Presentes todos los citados, se da inicio a la Audiencia, explicando el Fiscal los alcances del Principio de Oportunidad, para luego preguntar al agraviado si est de acuerdo con la aplicacin del mismo.

Si el agraviado no estuviera de acuerdo con la Aplicacin del Principio de Oportunidad, el Fiscal concluir el trmite, procediendo conforme a sus atribuciones. Si las partes hubieran asentido la aplicacin del Principio de Oportunidad, pero no llegaran a concordar en cuanto al monto de la reparacin u otros extremos, el Fiscal puede fijar dicho monto y/o dems

extremos pertinentes, cabiendo en tal caso la apelacin inmediata en el

145

Ver Acta de anexos

127

acto mismo de la audiencia, por parte del agraviado, en cuanto a tales extremos, elevndose los actuados al Fiscal Superior de Turno, para que emita una decisin definitiva.

Aceptada la aplicacin del Principio de Oportunidad por ambas partes, el Fiscal guiar a las partes a fin que arriben a un acuerdo sobre el monto de la reparacin que correspondiera, la forma de pago y cualquier otro tipo de compensacin que se acordar.

Arribado el acuerdo, se deja en suspenso el archivo de los actuados hasta el cumplimiento total de la reparacin civil, llegada el cual, se

procede al archivo definitivo de los mismos. Acta de Acuerdo en aplicacin del Principio de Oportunidad

El acta que se suscribe ante el Fiscal no tiene efectos ejecutorios. Ya que, en caso de incumplimiento del acuerdo contenido en l, el Fiscal o el agraviado no pueden solicitar su ejecucin a nivel judicial, sino,

simplemente, proceder conforme a sus atribuciones, es decir, formalizar la denuncia penal correspondiente146. Pero tengamos en cuenta que el acta ante el Fiscal no es el nico documento que otorgue validez al acuerdo celebrado entre imputado y vctima.

146

Tambin es vlida la emisin de la Acusacin Directa sin formalizar o dependiendo del caso el proceso inmediato.

128

La ley prev tambin el caso en que las partes arriben a un acuerdo extrajudicial, que conste en instrumento pblico o privado notarialmente legalizado, caso en el cual, no ser necesario que el Fiscal y, en su caso, el Juez, cite a las partes para que presten su consentimiento con la aplicacin del Principio de Oportunidad. 2.7.4. Tramitacin del Principio de Oportunidad Intraproceso El Juez de la Investigacin Preparatoria, previa AUDIENCIA147, podr (a peticin del Ministerio Pblico, con la aprobacin del imputado y citacin del agraviado) dictar Auto de Sobreseimiento -con o sin las reglas fijadas en el numeral 5) [Imposicin de Penas Adicionales148]- hasta antes de formularse la acusacin, bajo los supuestos ya establecidos. El auto de sobreseimiento no ser impugnable. Excepto: 1. En cuanto al monto de la reparacin civil [si sta es fijada por el Juez ante la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la vctima, o 2. Respecto a las reglas impuestas [si stas son desproporcionadas y afectan irrazonablemente la situacin jurdica del imputado.

147

Artculo 2 del Cdigo Procesal Penal: 5. Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el inters pblico en la persecucin, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institucin de inters social o del Estado y la aplicacin de las reglas de conducta previstas en el artculo 64 del Cdigo Penal, solicitar la aprobacin de la abstencin al Juez de la Investigacin Preparatoria, el que la resolver previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente artculo.
148

En la aplicacin del principio de oportunidad a nivel de Fiscala no es posible aplicar penas adicionales

129

Tratndose de los delitos previstos y sancionados en los artculos 122 (Lesiones Leves), 185 (Hurto Simple), 187 (Hurto de Uso), 189-A primer prrafo (Hurto de Ganado), 190 (Apropiacin Ilcita), 191 (Sustraccin de Bien Propio), 192 (Apropiacin Ilcita - Formas Atenuadas), 193 (Apropiacin de Prenda), 196 (Estafa), 197 (Defraudacin), 198 (Fraude de la Gestin de Persona Jurdica), 205 (Daos), 215 (Libramiento

Indebido), y Delitos Culposos, en los que no haya pluralidad importante de vctimas o concurso con otro delito [que sea de igual o mayor gravedad, o

que afecte bienes jurdicos indisponibles], basta la presentacin del acuerdo reparatorio en un instrumento pblico o documento privado legalizado notarialmente, para que el Juez dicte auto de sobreseimimiento.

2.7.5. Delitos en los que podra aplicarse el Principio de Oportunidad De manera orientadora la resolucin 1470-2005-MP-FN contiene en su anexo los delitos pasibles de aplicacin de Principio de Oportunidad. De manera orientadora, vamos a sealar algunos delitos que se establecen en los artculos del Cdigo Penal en que podran utilizarse los criterios del Principio de Oportunidad por Falta de Merecimiento de Pena149, siendo estos los siguientes: 122 (lesiones leves) 124 (lesiones culposas graves)
149

Cabe indicar que el fiscal Provincial no debe utilizar los criterios de criterios de oportunidad, en aquellos casos que el ejercicio de la accin penal es privada. Como por ejemplo en los delitos de Lesiones Culposas leves (primer prrafo del Art. 124 del C. P.) , Injuria,Calumnia y Difamacin (Arts. 130, 131 Y 132 del C. P.), Violacin de la Intimida~ Violacin de la Intimidad Agravada en Razn al Autor y Uso Indebido de Archivos Con Datos Intimas} (Arts. 154, 155 Y 157 del C. PI65.).

130

127 (omisin de auxilio o abstencin de aviso a la autoridad) 139 primer prrafo (bigamia simple) 140 (matrimonio ilegal y doloso de persona libre) 143 (alteracin o supresin del estado civil) 146 (mvil de honor) 147 (pariente que sustrae o no entrega a menor) 148 (induccin a la fuga de menor) 149 primer prrafo (incumplimiento de prestacin de alimentos) 150 (abandono de mujer embarazada) 151 (coaccin) 159 (violacin de domicilio) 161 (violacin de correspondencia) 162 primer prrafo (interceptacin o escucha telefnica simple) 163 (supresin o extravo de correspondencia) 164 (publicacin indebida de correspondencia) 168 (coaccin laboral e incumplimiento de resoluciones) 1750 (seduccin) 185 (hurto simple) 187 (hurto de uso) 189 A primer prrafo (hurto simple de ganado) 189 B (hurto de uso momentneo de ganado) 191 (sustraccin de bien propio o hurto impropio) 192 (apropiacin de bien perdido o ajeno) 193 (venta o apropiacin ilegal de la prenda)
131

194 (receptacin) 199 (contabilidad paralela) 203 (usurpacin de aguas) 205 (dao simple) 207 (dao de producto para consumo animal) 210 (quiebra culposa simple) 214 (usura simple) 215 (libramiento indebido) 216 (publicacin de obra ajena con alteraciones) 238 (publicidad engaosa) 239 (fraude econmico) 240 (aprovechamiento o perjuicio de la reputacin industrial o comercial ajena) 242 (infraccin a informacin econmica, industrial o mercantil) 251 (fraude de crdito promocional) 253 segundo prrafo (alteracin aminorada de billetes o moneda) 254 segundo prrafo (circulacin individual de moneda falsificada) 256 (dao, reproduccin o distribucin de billetes o monedas) 402 (denuncia calumniosa) 403 (ocultamiento de menor a investigacin judicial) 407 primer prrafo (omisin simple de comunicar comisin de delito) 409 (rectificacin de falsa declaracin en proceso judicial) 412 (expedicin de pruebas o informes falsos por terceros) 417 (ejercicio arbitrario de derecho)
132

421 (patrocinio infiel de abogado o mandato judicial) 434 segundo prrafo (uso fraudulento de sellos o timbres) 435 (fabricacin fraudulenta o falsificacin de marcas o contraseas oficiales)

El listado antes descrito puede ser tomado en cuenta por los seores Fiscales a efectos de determinar los casos en que pudiera ser procedente la aplicacin del Principio de Oportunidad. No obstante, independientemente de la enumeracin sealada, su decisin debe responder a la particularidad de cada caso. Utilizar tambin, los criterios por Falta de Necesidad de Pena y Mnima Intervencin. No procede la aplicacin del criterio de Oportunidad, en los casos de concurso ideal o real de delitos, cuando concurran ilcitos s penales respecto de los cuales no sea aplicable el mencionado principio. Los seores Fiscales deben aplicar las instrucciones que se emitan en el Reglamento y en la forma que estimen ms adecuada a los fines de la Institucin y de la justicia penal.

133