CONTRATOS UNIDAD 1 1- Ubicacin del contrato en una teora general del Derecho: contrato y acto jurdico El CONTRATO es definido

en el art. 1137 del CC como el acuerdo de varias personas sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos. Es una de las especies dentro del gnero acto o negocio jurdico. (GENERO = acto jurdico - ESPECIE = contrato) En nuestro derecho, las expresiones acto jurdico y negocio jurdico son sinnimos. El ACTO JURIDICO est definido en el art. 944, su clasificacin en los arts. 945 y 947, su objeto en el art. 953, y los vicios que pueden afectarlo en los arts. 954 (lesin subjetiva objetiva), 955 a 960 (simulacin) y 961 a 972 (fraude); as tambin, su forma est precisada en los arts. 973 a 978, y lo relativo a su nulidad, en los ttulos VI y VII. A nuestro estudio interesa el contrato como acto jurdico de derecho privado. El art. 944 define: son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Art.945.- Los actos jurdicos son positivos o negativos, segn que sea necesaria la realizacin u omisin de un acto, para que un derecho comience o acabe. Art.946.- Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms personas. Art.947.- Los actos jurdicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este Cdigo "actos entre vivos", como son los contratos. Cuando no deben producir efecto sino despus del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan "disposiciones de ltima voluntad", como son los testamentos. En el acto jurdico prevalece la autonoma de la voluntad como elemento interno-, pero ella nunca es soberana ni independiente, sino en la medida que lo autorice el ordenamiento jurdico. Autonoma significa, en sentido negativo, que nadie puede ser privado de sus propios bienes o ser constreido a ejecutar prestaciones a favor de otros, contra su voluntad o con independencia de ella; y en sentido positivo, que las personas pueden, por un acto de su voluntad, construir, regular o extinguir relaciones patrimoniales. El contrato, como acto o negocio jurdico civil, es: a) Bilateral (arts. 946 a 1137): porque requiere el consentimiento unnime de dos o ms personas b) Entre vivos (art. 947): por no depender del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan c) Patrimonial (art. 1169): porque su objeto es susceptible de apreciacin pecuniaria d) Causado (art.500): por ser la causa-fin un elemento estructural Art.1169.- La prestacin, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria. Art.500.- Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario. El contrato regla exclusivamente de un modo inmediato o directo las relaciones jurdicas patrimoniales obligacionales, es decir las propias del derecho creditorio. Con respecto a las relaciones jurdicas reales, slo sirve de ttulo, resultando insuficiente para producir la adquisicin o restitucin del derecho real. 2- El contrato como fuente de obligaciones El CONTRATO es la fuente principal de las obligaciones. Recordemos que son fuentes de la obligaciones: 1) La ley 2) La costumbre, cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente (17 CC) Art.17.- Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. 3) La equidad, en las hiptesis que la ley menciona (907 CC) 1

Art.907.- Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. 4) El ejercicio abusivo de los derechos (1071 CC) Art.1071.- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. 5) El contrato 6) La declaracin unilateral de voluntad, en los casos mencionados por la ley (ej: oferta vinculante 1150 CC) Art.1150.- Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una poca determinada. 7) La gestin de negocios ajenos (2288 y ss CC) Art.2288.- Toda persona capaz de contratar, que se encarga sin mandato de la gestin de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueo del negocio tenga conocimiento de la gestin, sea que la ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptacin de un mandato importa al mandatario. 8) El enriquecimiento sin causa (2306 y ss CC) Art.2306.- Cuando alguno sin ser gestor de negocios ni mandatario hiciese gastos en utilidad de otra persona, puede demandarlos a aquellos en cuya utilidad se convirtieron. 9) Los actos ilcitos aquilianos o violaciones al deber jurdico de no daar, comprensivos de los delitos y cuasidelitos (1066 y ss) Art.1066.- Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto. En cuanto a las relaciones contractuales de hecho (o, conducta social tpica), no constituyen una nueva fuente de obligaciones; tales supuestos (utilizacin de vehculos de transporte, x ej) encuadran en la figura del contrato. Son fuentes voluntarias: el contrato, la voluntad unilateral y la gestin de negocios. En el campo de las relaciones creditorias u obligaciones, el rol del contrato no se limita a crear o constituir tales relaciones; puede transmitir la relacin creditoria, tanto en su aspecto activo (cesin de crditos) como en el pasivo (cesin de deudas), y como un conjunto de crditos y deudas reunidos (cesin de un contrato). Puede modificar esas relaciones ya existentes (novacin), y extinguirlas (pago, dacin en pago, transaccin, rescisin). 3- El contrato y los derechos reales El contrato por s solo resulta insuficiente para la adquisicin o constitucin de derechos reales. Es productor de efectos obligacionales, pero carece de eficacia real o de derecho real; sirve de ttulo al derecho real. Son contratos que sirven de ttulo para el derecho real, los siguientes: Compraventa Permuta cesin de derechos y acciones donacin futura constitucin de usufructo futura constitucin de uso futura constitucin de habitacin futura constitucin de servidumbre real hipoteca prenda anticresis Pero este ttulo resulta insuficiente para producir la adquisicin o constitucin del derecho real, pues es menester que sea seguido de dos modos que persiguen fundamentalmente fines de publicidad: a) la tradicin b) la inscripcin registral. 2

La inscripcin del ttulo en el registro se requiere respecto de la transferencia de inmuebles, para que el acto se perfeccione y se haga oponible a terceros. Si se trata de derechos reales como la hipoteca y la prenda sin desplazamiento, es suficiente el modo inscripcin registral. 4- El contrato y los derechos personalsimos o de la personalidad Los derechos de la personalidad no son, en principio, objeto de contratacin. (SOBRE DERECHO A LA INTIMIDAD: Art.1071 bis.- El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin.) Enumeracin de los derechos de la personalidad: a) A la vida e integridad fsica b) Sobre las partes separadas del cuerpo y el cadver c) A la libertad personal d) Al honor e) A la imagen y al secreto sobre la propia vida privada f) A la individualidad fsica y al nombre g) Derecho moral del autor. Slo por excepcin pueden ser algunos de ellos, objeto de un contrato. Por ejemplo: los actos de disposicin del propio cuerpo o parte de l, que no importen una disminucin permanente a la integridad fsica; enajenacin de la sangre o de la leche materna (contrato de nodrizaje); disposicin mortis causa de residuos corporales, etc. 5- El contrato y los actos jurdicos familiares Es un tema complicado el de la influencia de la voluntad humana en las relaciones jurdicas fundamentales. En tal sentido, Antonio CICU (1947) reduce a su mnima expresin el papel de la voluntad en los negocios jurdicos familiares. Sostiene que en este aspecto, el negocio jurdico es acto de poder: esto es, no manifestacin libre de voluntad dirigida al cuidado de un inters individual; es normalmente acto del poder pblico; excepcionalmente tambin acto del poder familiar. Entre los actos del poder pblico menciona el matrimonio, la separacin, la adopcin, etc.; y ve el ejercicio del poder familiar en el consentimiento para el matrimonio y la adopcin, en la emancipacin, reconocimiento de hijos extramatrimoniales, etc. DIAZ DE GUIJARRO (1968) sostiene que el acto jurdico familiar reconoce como nica fuente, en primer y exclusivo plano, la voluntad individual. Dice que es inconcebible que se establezca una relacin jurdica familiar sin el impulso generador del hombre. La voluntad es esencial como creadora del acto jurdico familiar; es pasivo su papel, en cambio, en cuando a la naturaleza y a los efectos tpicos de ese acto, que se encuentran preestablecidos en la ley. COMPARACION DEL CONTRATO Y EL ACTO JURIDICO FAMILIAR: en cuanto a su naturaleza, pertenecen a zonas jurdicas separadas, y en cuanto a su objeto, uno persigue como fin inmediato el emplazamiento en el estado de familia o la regulacin de las facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares, mientras que el contrato tiene como fin inmediato la creacin de una relacin patrimonial. Para VELEZ SARSFIELD, el matrimonio es una institucin social fundada en el consentimiento de las partes distinta del contrato (a diferencia de Savigny, que lo consideraba contrato). 6- El contrato y los derechos hereditarios El testamento no implica un contrato entre el testador y los sucesores. La mayor parte de la doctrina sostiene su carcter de negocio jurdico unilateral y autnomo. Las razones para rechazar su asimilacin a un contrato son independientes de los caracteres de revocabilidad unilateral y no simultaneidad del consentimiento, propios del testamento. Este es un negocio autnomo porque confiere por s el derecho de suceder, con independencia de la aceptacin del llamado. Los pactos sucesorios (pactos sobre herencia futura) aluden a todo contrato referido a la transmisin mortis causa y a la divisin de la sucesin antes de la apertura de la misma. Pueden clasificarse, segn el contenido es decir, el conjunto de potestades, facultades, derechos y deberes que las partes se otorgan sobre la herencia- en: 3

1. Pactos institutitos: el futuro causante conviene con la otra parte en designar a sta o a un tercero como heredero o legatario, o se instituyen entre s en tal carcter. 2. Pactos renunciativos: el heredero presuntivo abdica de su derecho eventual a la herencia del cocontratante o de un tercero, sin cederlo a persona determinada. 3. Pactos dispositivos: el heredero presuntivo cede su expectativa hereditaria o contrata sobre algn objeto comprendido en la misma. 4. Pactos distributivos: son los concernientes a la divisin de la herencia. En principio, todos los pactos sucesorios estn alcanzados por la prohibicin del art. 1175. Art.1175.- No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesin se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. Se indican como supuestos no alcanzados por la prohibicin: a) los negocios jurdicos entre el causante y sus herederos presuntivos (donacin de los progenitores a los descendientes -1805-; enajenacin del causante a favor de sus herederos -3604-); b) las promesas post mortem, etc.

7- Contrato, convencin y pacto: caracterizacin de estos vocablos en el Derecho Romano y su posterior evolucin Las tres figuras fueron conocidas por el DERECHO ROMANO, pero el significado no coincide con el que en la actualidad le acuerda la doctrina. CONVENCION y PACTO eran conceptos equivalentes; significaban el acuerdo de dos o ms personas sobre un objeto determinado, desprovisto de forma. La palabra CONTRACTUS no significaba el acuerdo de voluntades, sino la relacin jurdica o el vnculo obligacional. Fue en el Derecho Justiniano que el acuerdo de voluntades, consentimiento, adquiri significado y fue llamado pactum o conventio. No se trataba del acuerdo sobre la base de la voluntad individual, sino del intercambio justo; la relacin jurdica bilateral ya formada. Por tanto, el simple acuerdo, convencin o pacto, no bastaba para crear una obligacin exigible (la regla era: la simple promesa no engendra obligacin). Slo se reconoca efecto creador de obligaciones exigibles a las convenciones acompaadas de ciertas formalidades. En el derecho romano clsico, el elemento subjetivo (acuerdo de partes) era extrao al concepto de contrato. La influencia del derecho oriental o de la escuela griega, llev a Justiniano a dar prevalencia al elemento subjetivo, identificando el contrato con la convencin. Cada una de las convenciones reconocidas en mrito a su forma determinadas en la ley, y muy limitadasconstitua un contractus, y reciba un nombre particular. No se conceba el contrato como una categora genrica, sino solamente figuras de contratos singulares (sistema numerus clausus). Entonces, el contrato provisto de accin deba ser integrado con otro elemento que variaba segn la categora del contrato. El simple pacto no engendraba obligacin, pero s excepcin. Las cuatro categoras de CONTRATOS que se distinguan en la poca imperial eran: 1. Reales o re: el consentimiento se integraba con la tradicin de la cosa, quedando obligado quien la reciba a su restitucin (mutuo, comodato, depsito). 2. Verbales o verbis: formados con ayuda de palabras solemnes para expresar el consentimiento (stipulatio). 3. Escritos o litteris: se perfeccionaban con la inscripcin en el registro del acreedor, con el acuerdo del deudor. 4. Consensuales: formados por el solo acuerdo de voluntades (compraventa, locacin de cosas, sociedad y mandato). Por otra parte, en esta poca se reconocieron los CONTRATOS INNOMINADOS, que se clasifican en cuatro categoras: a) Do ut des b) Do ut facias c) Facio ut des d) Facio ut facias La distincin entre los conceptos de convencin, pacto y estipulacin casi despareci en el derecho Justiniano, perdindose verdaderamente en el derecho medieval. La influencia germnica retard la adecuacin del derecho a las necesidades de los tiempos nuevos, ya que al momento de su penetracin en Europa era un derecho menos avanzado que el romano y estaba dominado, en materia de contratos, por el simbolismo; no conocan otros contratos que los formales y los reales, y para obligarse era necesario un ritual. La obligatoriedad de los pactos de los nuda pactio- era constantemente reconocida por los Padres de la Iglesia, proclamada en los Concilios, y oficialmente consagrada en un decreto de Gregorio IX. La nueva concepcin predica el respeto a la palabra empeada, identificando la obligacin jurdica con la obligacin moral. Y se suman al movimiento de renovacin, las costumbres mercantiles, en los que se requera celeridad y simplicidad del contrato sobre la base del mero acuerdo. Pero, es recin con la Escuela del Derecho Natural (GROCIO y PUFENDORF) y con la Escuela Holandesa (VOET), que se reconoce en el siglo XVII, la obligatoriedad de los pactos y convenciones, asimilndose al contrato. La regla de que los pactos obligan al margen de toda vestimenta fue aceptada por DOMAT y POTHIER y pas luego al CC Francs, encontrndose implcita en el art. 1108 que, al enumerar las condiciones requeridas para la validez del contrato, no menciona la forma.

El principio consensualista, al que se arrib luego de una ardua evolucin, se encuentra hoy en franca declinacin. El contrato actual no es un asunto exclusivamente individual, sino que ha pasado a ser una institucin social. El consensualismo presupone la autonoma de la voluntad, y sta descansa en la igualdad de los hombres. Admitido que el poder de contratar es muy diverso, pues depende de la situacin econmica y de las necesidades, se impone como consecuencia el ajuste de los contratos al orden jurdico. La doctrina moderna, aunque muy dividida acerca del alcance de las figuras jurdicas, distingue entre contrato, convencin y pacto: CONVENCION: es el gnero, aplicable a toda especie de acto o negocio jurdico bilateral, ya sean patrimoniales o familiares. CONTRATO: acta exclusivamente en el campo de las relaciones jurdicas creditorias y obligacionales. PACTO: alude a las clusulas accesorias que modifican los efectos normales o naturales de los contratos tpicos. 8- Contrato y acuerdo. Acto colectivo, complejo y colegial. Todos los negocios bilaterales o plurilaterales en matera patrimonial se llaman CONTRATOS. La definicin legal del contrato en el CC (art. 1137) emplea el vocablo acuerdo como sinnimo de consentimiento. Art.1137.- Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos El acto colectivo, como el complejo y el colegial, no constituyen negocios bilaterales por ende, contratos-, sino meros negocios unilaterales o actos pre-negociales o plurilaterales; las declaraciones emitidas por varios sujetos tienden, en tales supuestos, a la satisfaccin de un solo inters o de intereses idnticos; se disponen todas de un lado, de modo que los distintos sujetos forman una sola parte. En el ACTO COLECTIVO, la combinacin de las diversas declaraciones expresa voluntades distintas puestas al servicio de intereses idnticos pero diferentes de cada uno de los sujetos. (Ej: administracin del condominio; deliberaciones de los comuneros en la propiedad horizontal). En el ACTO COMPLEJO, la combinacin de las diversas declaraciones expresa voluntades distintas (o equivalentes) puestas al servicio del inters de uno de los agentes o de terceros por quienes actan (Ej: declaraciones de los socios administradores de una sociedad). En el ACTO COLEGIAL, las declaraciones de varios sujetos concurren a formar una declaracin de voluntad imputable a un sujeto distinto de los agentes y dirigida a tutelar un inters de aquel sujeto (Ej: deliberaciones de las asambleas de las sociedades).

UNIDAD 2 1- La metodologa en materia de contratos Vlez se inspir en el mtodo de Freitas lo dice en la nota de remisin del Libro I-, pero no lo sigui al pie de la letra, ni en el mtodo de su Consolidao ni en el del Esboo. Tanto Vlez como Freitas tuvieron presente, en lo que hace a la distribucin de materias, al CC Francs, que en este aspecto no tena un mtodo, ya que ubicaba a los contratos junto con otras figuras que no guardaban relacin con ellos. La materia especfica de los contratos est tratada en el LIBRO II de la SECCION III (arts. 1137 a 2310). En el Ttulo I De los Contratos en General, se formula la teora general del contrato, expuesta en 6 captulos que, luego de definir y clasificar a los contratos, versan sucesivamente del consentimiento, la capacidad, el objeto, la forma, la prueba y el efecto de los contratos. Despus viene la parte especial, que consta de 17 ttulos, dedicada a la regulacin de los contratos en particular. Una de las crticas que se le formula es que en el ttulo XVIII se incluy la gestin de negocios y el empleo til, que no son contratos, sino cuasicontratos, por lo tanto, se trata de una fuente distinta de las obligaciones. Otra, es la presencia del Ttulo II De la sociedad conyugal en esta Seccin, ya que el sitio apropiado sera a continuacin del matrimonio. Tambin se destaca como errnea la ubicacin del las garantas por saneamiento (eviccin y vicios redhibitorios), afirmando que es ms prolijo su tratamiento dentro de los efectos de los contratos onerosos. Los cdigos ms modernos, en su gran mayora, poseen el mtodo inspirado en los planteos de Savigny, consistente en separar la Parte General de la Especial; as lo hacen los Cdigos ALEMAN, BRASILEO (1916), SUIZO (1907), PORTUGUES (1966), ITALIANO (1942), y en nuestro pas, el Anteproyecto de Bibiloni, y los Proyectos de 1936 y 1954. El ANTEPROYECTO DE BIBILONI contiene: en el Libro I, una Parte General, que se ocupa de las personas, cosas, hechos y ejercicio de los derechos; en el Libro II, se agrupan y deslindan las fuentes de las obligaciones en una parte general, y luego bajo el rubro De las diversas relaciones obligatorias en particular reglamente los contratos, incluyendo figuras no contractuales como la gestin de negocios, reconocimiento de deuda, promesa de recompensa y obligacin de exhibir. El PROYECTO DE 1936 se estructura en una Parte General que trata en el Libro I, de las personas, bienes, hechos y actos jurdicos, ejercicio y prueba de los derechos, y prescripcin. Las obligaciones y contratos estn contenidos en el Libro III, dividido en 7 secciones (las 5 primeras dedicadas a las obligaciones en general, la 6 a las fuentes: contratos, enriquecimiento sin causa y actos ilcitos; y la 7, a algunas relaciones obligatorias en particular). El PROYECTO DE 1954 (elaborado por Jorge Llambas) en el Libro I contiene una Parte General: personas, bienes, hechos y actos jurdicos y tutela de los derechos. Y el Libro IV De las Obligaciones est dividido en 4 secciones: obligaciones en general, extincin, fuentes de las obligaciones y contratos en particular. 2- La teora general del contrato y la teora del acto o negocio jurdico La teora general del contrato se encuentra hoy en oposicin con la teora en expansin del acto o negocio jurdico. En tal sentido han surgido tres posturas, dos extremas y una intermedia: a) La que prefiere la legislacin de modo exclusivo sobre los contratos en general, abarcando disposiciones que son comunes a los actos o negocios jurdicos genricamente considerados (Ej: CC Italiano). b) La que sostiene que, para armonizar con la evolucin social y econmica, dada la importancia que tiene hoy el acto jurdico, debe invertirse la frmula anterior, y en consecuencia declararse que las reglas generales concernientes a la formacin, ejecucin y extincin de los actos jurdicos se aplican a los contratos. Esta tesis no ha tenido consagracin legislativa, pero ha avanzado en el campo doctrinario. c) La postura intermedia parte del reconocimiento de la utilidad y conveniencia de ambas teoras. Considera al contrato como especie de mayor importancia en la vida econmica y de ms frecuente celebracin; y al acto o negocio jurdico, como gnero comprensivo de una gran variedad de figuras. En esta teora que Mosset considera la ms acertada-, el problema est dado por las diferentes concepciones acerca de cmo dividir el material que es comn a ambas categoras. La utilidad del estudio de la teora del contrato surge de la existencia de principios comunes a todos y cada uno de los contratos, en cuanto participan de una naturaleza y estructura comn. Al estudiar cualquier contrato en particular deben tenerse en cuenta las normas fijadas para los contratos en general, sin perjuicio de que ese contrato contenga disposiciones modificatorias de aquellas normas. 7

3- La definicin del artculo 1137. Derecho comparado El ART. 1137 define al contrato expresando: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos. El texto, tomado al pie de la letra de Savigny, identifica al contrato con el acto o negocio jurdico bilateral. Cuando dice reglar sus derechos nos da la idea de un amplio contenido (patrimonial o familiar, obligacional o real), pero no es la estructura del contrato que preside en nuestro derecho. Para el Cdigo, no cualquier acuerdo destinado a producir efectos jurdicos, reglar derechos, es un contrato, sino que es necesario que su objeto sea susceptible de apreciacin pecuniaria (art.1169), lo cual lo limita al campo patrimonial, en el mbito de lo obligacional (art.1168), con la amplitud de crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar tales relaciones jurdicas creditorias (art. 944). Y queda excluida la posibilidad de constituir o transferir relaciones jurdicas reales (art. 577) Art.1169.- La prestacin, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria. Art.1168.- Toda especie de prestacin, puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligacin de hacer, sea que consista en la obligacin de dar alguna cosa; y en este ltimo caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso, o de la posesin de la cosa. Art.944.- Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Art.577.- Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real. El derecho comparado muestra muchos cdigos que no definen el contrato, pero s sealan su alcance mediante sus disposiciones: CC ALEMAN: exige un contrato para la formacin de un negocio obligacional por actos jurdicos. CC SUIZO: dice que hay contrato si las partes manifiestan, expresa o tcitamente, de una manera concordante, su voluntad recproca. CC SOVIETICO: slo dice que los actos jurdicos pueden ser unilaterales o bilaterales (contratos). CC PORTUGUES, etc. PROYECTO ARGENTINO DE 1936: no define el contrato, limitndose a dar una regla general: Salvo precepto expreso de la ley, la constitucin o modificacin de obligaciones por actos jurdicos entre vivos, slo puede tener lugar mediante contrato. PROYECTO DEL EJECUTIVO: lo define como el acto jurdico bilateral que tiene por fin inmediato constituir, regular o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales. Otros cdigos definen el contrato. La mayora sigue los lineamientos de CC Francs cuyo art. 1101 dice: El contrato es la convencin por la cual una o ms personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. La concepcin anglosajona es parecida a la del derecho romano, en cuanto copia la escasa fuerza de la voluntad para crear, por s sola, obligaciones jurdicamente sancionadas. Para ello, cuenta con una figura llamada consideration, que es lo que se da o promete a cambio de algo, aunque slo sea nominalmente. Ella debe hacerse previa o contemporneamente a la promesa, porque si es posterior sera una expresin de gratitud o un regalo, y no surgira del contrato. La consideration puede ser ejecutiva cuando la promesa contractual es hecha a cambio de una contra promesa-, o ejecutada cuando es hecha a cambio de la ejecucin de un acto. 5- Funcin econmica del contrato Su importancia econmica se evidencia desde el momento en que es considerada fuente primordial de las obligaciones. El contrato es el instrumento prctico que realiza las ms variadas finalidades de la vida econmica, sirviendo para satisfacer las necesidades humanas; todas las personas estn comprendidas en la red econmica del contrato, aunque carezcan de bienes (ej: el mendigo, bajo la forma de la donacin manual). El mximo desarrollo del contrato se produce en una economa capitalista liberal, debido a los principios fundamentales de dicha concepcin econmica: la propiedad privada que implica la libre disponibilidad de los bienes propios-, y la libertad econmica de contratar, y la manera de hacerlo-. Hoy, con el intervencionismo estatal, han entrado en crisis los postulados de la concepcin clsica del contrato libertad individualista y capitalista-, pero aun cumple un rol preponderante como instrumento para la satisfaccin de las necesidades, en armona con el bien comn o funcin social. 8

En la economa marxista, toda vez que la proyeccin econmica del contrato se basa en gran medida en la propiedad privada, su rol se ve disminuido. La legislacin patrimonial marxista suprime la propiedad privada de los medios de produccin, limitando la propiedad individual a los muebles no productivos, vestimenta y derecho de edificacin. Sin embargo, se dan en este rgimen, los contratos entre empresas del Estado para la ejecucin de planes econmicos, entre particulares y empresas estatales cuyo objeto sean bienes de consumo, contratos de suministro, de obra, de transporte de carga, etc. 6- Elementos del contrato Segn la doctrina clsica, el contrato se compone de elementos constitutivos, naturales y accidentales. Los elementos CONSTITUTIVOS eran los llamados esenciales, porque sin su presencia el contrato tpico o atpico- carece de validez. Sobre ellos no puede actuar la autonoma de la voluntad. Son: el consentimiento o acuerdo de voluntades, el objeto y la causa. (Aclaracin: La capacidad y la forma como exteriorizacin de la voluntad-, son slo presupuestos del consentimiento). En los contratos tpicos, observamos la presencia de elementos constitutivos propios o particulares establecidos con carcter imperativo (Ej: la escritura pblica en los contratos mencionados en el art. 1184). Art.1184.- Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica: 1 - Los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro; 2 - Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin; 3 - Los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones; 4 - Las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote; 5 - Toda constitucin de renta vitalicia; 6 - La cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios; 7 - Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica; 8 - Las transacciones sobre bienes inmuebles; 9 La cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica; 10 - Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica; 11 - Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres. Los elementos NATURALES eran las consecuencias que se siguen de la naturaleza misma del negocio; no pertenecen a la zona de la estructura, sino a la de los efectos del contrato. Aqu las partes pueden ejercer sin retaceos su libertad contractual (Ej: la gratuidad es un efecto natural del mandato -1871-; las garantas por eviccin y vicios redhibitorios constituyen efectos naturales de los contratos onerosos -2089, 2163 y cc-). Sobre estos efectos pueden actuar los pactos, excluyndolos o modificndolos parcialmente. Los contratos atpicos carecen de estos efectos; pero los usos y costumbres (art. 17) pueden normar, en calidad de efectos naturales este tipo de negocios. Art.1871.- El mandato puede ser gratuito u oneroso. Presmese que es gratuito, cuando no se hubiere convenido que el mandatario perciba una retribucin por su trabajo. Presmese que es oneroso cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario, y cuando consista en los trabajos propios de la profesin lucrativa del mandatario, o de su modo de vivir. Art.2089.- El que por ttulo oneroso transmiti derechos, o dividi bienes con otros, responde por la eviccin, en los casos y modos reglados en este ttulo. Art.2163.- Si el cedente hubiere cedido los derechos hereditarios, sin garantir al cesionario que sufre la eviccin, ste tiene derecho a repetir lo que dio por ellos; pero queda exonerado de satisfacer indemnizaciones y perjuicios. Los elementos ACCIDENTALES eran aquellas consecuencias nacidas de la voluntad de las partes, no previstas por el legislador. Pertenecen tambin a la zona de los efectos del contrato. Algunos de ellos se encuentran meramente aludidos en el art. 1363 CC y ss. Art.1363.- Las partes que contraten la compra y venta de alguna cosa, pueden, por medio de clusulas especiales, subordinar a condiciones, o modificar como lo juzguen conveniente las obligaciones que nacen del contrato. En cuanto a los contratos por adhesin, hay que destacar que el legislador construye, en los contratos tpicos, modelos de razonabilidad sobre la base de normas dispositivas, de los cuales no es dable un apartamiento sin motivo justificado.

7- Clasificacin de los contratos desde el punto de vista jurdico a) Unilaterales y bilaterales. Plurilaterales Esta clasificacin ha sido mencionada por Vlez en el art. 1138. Art.1138.- Los contratos se denominan en este Cdigo unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra. Se denominan BILATERALES o con prestaciones recprocas (interdependientes, unidas por un nexo lgico), a aquellos contratos que al momento de su perfeccionamiento engendran obligaciones para todas las partes intervinientes. Son contratos tpicos bilaterales: la compraventa, la cesin onerosa de derechos, la permuta, la locacin de cosas, de servicio y de obra, la sociedad, la donacin onerosa, el mandato oneroso, la fianza onerosa, el juego y la apuesta. Son UNILATERALES, aquellos que slo hacen nacer obligaciones para una sola de las partes. Son de esta especie: la donacin, el mandato gratuito, la fianza, el depsito, el mutuo oneroso o gratuito, el comodato y la renta vitalicia. Son BILATERALES IMPERFECTOS, los contratos unilaterales de los cuales puede emerger a posteriori de su celebracin, alguna obligacin para la contraparte, en virtud de acontecimientos accidentales. Ej: en el depsito o en el comodato, si se hicieran gastos por el depositario o el comodatario tendientes a la conservacin de la cosa, surgira para el co-contratante la obligacin de abonar expensas). La distincin entre una y otra categora es tanto de forma como de fondo. En su aspecto de forma, por ejemplo, el requisito de emisin de tantos ejemplares como partes intervengan es exigible en los contratos bilaterales, no as en los unilaterales, en los que bastar un nico ejemplar para el acreedor. Por su parte, en el aspecto sustantivo (fondo), por ejemplo, la excesiva onerosidad sobreviniente, receptada en el art. 1198, se aplica nicamente en los contratos bilaterales y unilaterales onerosos; o la exceptionon adimpleti contractus, que funciona slo en los bilaterales. Los contratos PLURILATERALES, son como una subespecie de los bilaterales, o bien como una tercera categora, al lado de los unilaterales y los bilaterales. DIFERENCIAS ENTRE CONTRATOS BILATERALES Y PLURILATERALES PLURILATERALES Cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto de todos los dems. La conclusin se produce cuando las partes declaran Es necesario establecer a quin y en qu forma se s u mutuo asentimiento. deben manifestar las diversas voluntades. El dolo, la fuerza y el temor vician el consentimiento. El vicio del consentimiento de un de los contratantes anular su adhesin al negocio, pero el contrato sigue siendo vlido para los dems. Son generalmente de ejecucin instantnea. Son generalmente de tracto sucesivo. Las obligaciones de las partes presenta un contenido Las diversas partes pueden tener un objeto diferente tpicamente constante (Ej: pagar el precio el comprador, (Ej: las obligaciones que contraen los socios pueden entregar la cosa el vendedor). ser todas distintas). Estn limitados a las partes originarias. Admiten el ingreso de nuevas partes, , as como el retiro de las originarias. La imposibilidad de ejecucin o incumplimiento por una La imposibilidad o el incumplimiento llevan a una de las partes, autoriza a la otra a pedir la resolucin o a resolucin limitada, con relacin a la parte declararla. incumplidora, salvo excepciones establecidas por la ley. Rige la exceptio non adimpleti contractus. Dicha excepcin no se aplica. BILATERALES Surgen obligaciones correlativas para las partes

b) Onerosos y gratuitos Clasificacin establecida en el art. 1139 CC. Art.1139.- Se dice tambin en este Cdigo, que los contratos son a ttulo oneroso, o a ttulo gratuito: son a ttulo oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestacin que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a ttulo gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestacin por su parte. 10

La ONEROSIDAD est dada por la contraprestacin que sigue a la prestacin, sin que sea preciso una relacin de equilibrio o equivalencia entre ambos extremos. La Ley 17.711 incorpor la lesin subjetiva-objetiva, como causa de nulidad o reajuste equitativo del contrato, asimilndola a un vicio de la voluntad (aprovechamiento o explotacin de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra parte, que conduce a un contrato evidentemente desproporcionado y sin justificacin). La excesiva onerosidad (art.1198 teora de la imprevisin), cuando es sobreviniente, encuentra en la ley adecuado remedio. Art.1198.- Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos. No proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. La GRATUIDAD es una liberalidad o beneficio; se da algo por nada, sin contrapartida. Encuadran en esta categora: el depsito, el mutuo gratuito, el comodato, el mandato gratuito, la fianza gratuita y la donacin. Este tipo tiene consecuencias de relevancia, toda vez que quien realiza negocios gratuitos disminuye su patrimonio, y esta merma puede llegar a atacar la legtima de los herederos forzosos, perjudicar a los acreedores, y aun conducir a la indigencia al propio autor de tales negocios. Por ello, el legislador ha impuesto formalidades para su realizacin (art. 1810 para ciertas donaciones), o requieren la entrega como elemento constitutivo, o la prueba por escrito (art. 2006 para la fianza). La persona del beneficiario en estos contratos es principalsima, puesto que a ella y no a otra se ha querido favorecer. Art.1810.- Deben ser hechas ante escribano pblico, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1 - Las donaciones de bienes inmuebles; 2 - Las donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias. Respecto de los casos previstos en este artculo no regir el artculo 1185. Las donaciones al Estado podrn acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas. Art.2006.- La fianza puede contratarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pblica o privada; pero si fuese negada en juicio, slo podr ser probada por escrito. c) Consensuales y reales La entrega de la cosa juega un papel esencial en la fase formativa del negocio, es el denominado contrato REAL, que se contrapone al contrato CONSENSUAL, que se perfecciona con el mero consentimiento., La distincin fue expresamente reconocida en los arts. 1140, 1141 y 1142 del CC. Art.1140.- Los contratos son consensuales o reales. Los contratos consensuales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre las formas de los contratos, quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recprocamente manifestado su consentimiento. Art.1141.- Los contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradicin de la cosa sobre que versare el contrato. Art.1142.- Forman la clase de los contratos reales, el mutuo, el comodato, el contrato de depsito, y la constitucin de prenda y de anticresis. En cuanto a la promesa de contrato real contrato preliminar o precontrato-, a su admisibilidad como acuerdo consensual previo al contrato real, las opiniones se encuentran divididas. Para Vlez, segn se lee en la nota a los arts. 1141 y 1142, no tienen valor. La mayora de los autores asigna plena validez y eficacia a las promesas de contrato real. Otros no estn de acuerdo, aduciendo que la promesa equivaldra al contrato definitivo consensualizado, creando una eficaz relacin obligacional con prescindencia de la entrega. En este punto, Mosset considera con Jordano Barea-, que la doctrina tradicional cae en una grave contradiccin cuando, por un lado, considera a la entrega como requisito esencial de todos los contratos reales, y por otro, admite la validez de los correspondientes contratos consensuales preliminares. Admite tales promesas como contratos preliminares de un contrato definitivo de depsito consensual, mutuo consentimiento, etc, pero no como preliminares de un contrato real. d) Tpicos y atpicos

11

Para el derecho romano de Justiniano, la voluntad de las partes tena aptitud suficiente para perfeccionar contratos vlidos y eficaces aunque no correspondan a un tipo determinados, siempre que no afecte la regla moral y las normas imperativas. El derecho contractual angloamericano dota de eficacia a todo acuerdo de voluntades que rena ciertos requisitos; salvo cuando les asigna carcter de rama jurdica independiente, como lo hizo con la Compraventa de Muebles. Nuestro sistema ocupa un lugar intermedio entre el derecho romano clsico (numerus clausus) y el common law. Dentro de nuestra concepcin civilista de base romanizada, la ley determina una serie de figuras tpicas, que contempla aquellas que se estiman de mayor utilidad y frecuencia en el trfico negocial. Fuera de los contratos tpicos, se encuentra la serie inagotable de los contratos ATPICOS los que carecen de una caracterizacin legal, una estructura particular-. No es convenientes llamarlos innominados porque la ley puede darles un nombre, sin perjuicio de lo cual, al no contar con una disciplina propia, s sern atpicos. Y este es el sentido que debe drsele al art. 1143 CC. Art.1143.- Los contratos son nominados, o innominados, segn que la ley los designa o no, bajo una denominacin especial. La variedad de tales contratos es infinita, como las necesidades a que pueden dar satisfaccin. De all que no tenga sentido pretender enumerarlos. Sin embargo, resulta til para aclarar el concepto, mencionar algunos: CONTRATO DE HOSPEDAJE: hospedaje es la explotacin de un inmueble, destinado a dar ocupacin temporaria de una o ms habitaciones. El pasajero realiza con el hotelero el contrato de depsito necesario, respecto de su equipaje regulado por los arts. 2229 y ss-. No es una mera locacin de cosa, debido a los servicios auxiliares cuya prestacin promete el hotelero uso y goce de habitacin, mucama, TE, TV, etc.-. CONTRATO DE GARAJE: celebrado entre el garajista y el propietario o usuario de un vehculo, a los fines de la guarda del mismo y/o su limpieza, contra el pago de un precio. Participa de los caracteres de la locacin de cosas, del depsito y de la locacin de servicios. CONTRATO DE PUBLICIDAD: celebrado por un anunciador quien encarga la publicidad- y una agencia dedicada a ello. CONTRATO DE AGENCIA: una parte asume de manera estable el encargo de promover por cuenta de la otra, mediante una retribucin, la conclusin de contratos en una zona determinada. CONTRATO DE EXPOSICION: mediante una suma de dinero, se tiene el derecho a colocar de manifiesto al pblico, en un espacio exclusivo, determinadas cosas muebles. CONTRATO DE ESPECTACULO: celebrado entre el espectador que paga un precio- y el promotor o empresario, que se compromete a brindar un espectculo. CONTRATO ESTIMATORIO: una parte entrega una o varias cosas muebles a la otra y sta se obliga a pagar el precio, salvo que restituya las cosas dentro del plazo establecido. Aun cuando la tipicidad legal pueda faltar, existir en muchos casos una verdadera tipicidad social, dada por el hecho de que determinados contratos existen primero, con caracteres particulares, en la realidad social de una poca antes que el legislador los recepte y esquematice. En los trminos de la redaccin actual del art. 17 CC Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente-, se podra decir que la tipicidad puede ser individualizada por los usos y costumbres. El inters de la distincin radica esencialmente en la calificacin del contrato, su integracin e interpretacin. En los contratos tpicos las reglas supletorias diseadas por la ley son parte del mismo, salvo exclusin expresa de las partes. Los atpicos se integran con los usos y costumbres. Interpretar un contrato es desentraar su verdadero sentido y alcance. Para calificar un contrato a fin de saber si es tpico o no, debe atenderse, ms que a las palabras empleadas, a la finalidad perseguida. La concepcin moderna acerca del contrato, ve en l un esquema general vlido y merecedor de tutela jurdica por el slo hecho de llenar los requisitos estructurales, no importa si son tpicos o atpicos. As como el legislador ha previsto las consecuencias de las figuras tpicas, pueden tambin los particulares al construir una figura atpica, rodearla de una completa regulacin, respetando los elementos estructurales comunes a todos los contratos. En tal caso, rige la ley de las partes. El problema est cuando los contratantes celebran un negocio atpico en sentido estricto res nova-, es decir con descuido de sus previsiones normativas. En este caso, los autores nacionales sostienen que deben aplicarse las normas previstas para aquellos contratos tpicos con los cuales tuvieran mayor analoga, regla que se desprendera del art. 16 CC. 12

Unin de contratos: la doctrina distingue entre: a) La unin de contratos externa: que vincula a contratos separados e independientes entre s. b) La unin con dependencia entre s, que puede ser unilateral, bilateral o alternativa: en ellos existe una relacin de tal naturaleza que un contrato influye sobre el otro. Si slo uno depende del otro, es dependencia unilateral (Ej: se compra un caballo y a su vez se alquila la silla para montarlo por un mes). Si se encuentran en recproca dependencia, es bilateral (Ej: se alquila una cervecera y se vende la cerveza a un precio determinado). En la dependencia alternativa hay una unin de contratos, pero existe de por medio una condicin pactada que, segn se cumpla o no, se entiendo concluida una u otra convencin (Ej: la compra de un caballo para el caso que se llegue a ser oficial de caballera en el plazo de un mes, y de no resultar as, alquiler del mismo por tres meses). Contrato atpico mixto: en l existe una unidad (no una pluralidad) de contratos, un contrato en concreto que tiene elementos pertenecientes a otros tipos de contratos. La doctrina clsica los clasifica en: a) Gemelos o combinados: uno de los contratantes se obliga a varias prestaciones principales, que corresponden a distintos tipos de contratos, mientras que el otro contratante promete una contraprestacin unitaria (Ej: contrato de pensin o de hotelera). b) Mixtos en sentido estricto: contienen un elemento de otro tipo contractual (Ej: compraventa a precio vil, querido por las artes, que equivale a una venta con donacin). c) Dplices o de doble tipo: el total contenido del contrato encaja en dos tipos distintos, apareciendo como de una u otra especie (Ej: contrato de portera, por el cual una parte se obliga a las tareas de cuidado de un edificio, y la otra a pagar una suma de dinero y otorgar el uso de un ocal para vivienda; prestaciones que caen bajo la locacin de cosa y el contrato de trabajo). En lo que respecta a este tipo de contratos atpicos mixtos-, existen tres teoras: La de la ABSORCION: que postula la existencia de un elemento prevaleciente, proveniente de un contrato tpico, que absorbe a los secundarios. Se le aplicaran las normas del contrato tpico prevaleciente. La de la EXTENSION ANALOGICA: propone aplicarle las normas generales sobre el contrato, y por va analgica, las particulares relativas al negocio tpico ms adaptadas al que se quiere regular. La de la COMBINACION: afirma la existencia de una estrecha relacin entre los elementos de cada contrato tpico y las normas mediante las cuales la ley lo regula. Propone hacer una descomposicin de los elementos, obteniendo la norma de la disciplina que corresponde a cada uno, para luego aplicarlas al contrato. Sin perjuicio de que la praxis judicial vaya configurando directivas y estndares jurdicos, de consuno con los usos del trfico, lo fundamental es no perder de vista las circunstancias del caso concreto, inspirndose en el fin econmico y en los legtimos intereses de las partes. e) Conmutativos y aleatorios En nuestro CC el distingo entre contratos conmutativos y aleatorios surge de lo preceptuado en los arts. 1173 y 1405, y de los contenidos del Ttulo De los contratos aleatorios. Del juego, apuesta y suerte y del Ttulo dedicado al contrato oneroso de renta vitalicia. Art.1173.- Cuando las cosas futuras fueren objeto de los contratos, la promesa de entregarlos est subordinada al hecho, "si llegase a existir", salvo si los contratos fuesen aleatorios. Art.1405.- Si la venta fuese aleatoria por haberse vendido cosas futuras, tomando el comprador el riesgo de que no llegasen a existir, en cualquier cantidad, el vendedor tendr tambin derecho a todo el precio, aunque la cosa llegue a existir en una cantidad inferior a la esperada; mas si la cosa no llegase a existir, no habr venta por falta de objeto, y el vendedor restituir el precio, si lo hubiese recibido. El contrato ALEATORIO es aquel en el cual la entidad del sacrificio, puesta en relacin con la entidad de la ventaja, no puede ser conocida y apreciada en el acto de la formacin del contrato, sino que se revelar despus, segn el curso de los acontecimientos. Para cada una de las partes es objetivamente incierto si la atribucin patrimonial ser proporcionada al sacrificio. En los contratos CONMUTATIVOS, las partes pueden conocer, al momento de su perfeccionamiento, las ventajas y sacrificios que el negocio comportar. El CCA, fiel al patrn francs, define los contratos en el art. 2051. La crtica se le formula, es que admite que el alea pueda existir solamente para una de las partes. Art.2051.- Los contratos sern aleatorios, cuando sus ventajas o prdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto. El contrato aleatorio no es lo mismo que el contrato sujeto a condicin. En el segundo, el acontecimiento incierto es un obstculo arbitrario puesto por las partes al nacimiento o a la resolucin del negocio (art. 528); mientras que en el aleatorio, constituye un requisito, un elemento estructural, que afecta slo a su resultado. 13

Art.528.- La obligacin es condicional, cuando en ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisicin de un derecho, o la resolucin de un derecho ya adquirido. La moderna doctrina clasifica los contratos aleatorios entre: Los que lo son POR SU NATURALEZA: a) De juego -de azar o de destreza fsica- (art. 2052) Art.2052.- El contrato de juego tendr lugar cuando dos o ms personas entregndose al juego se obliguen a pagar a la que ganare un suma de dinero, u otro objeto determinado. b) De lotera (art. 2069) Art.2069.- Las loteras y rifas, cuando se permitan, sern regidas por las respectivas ordenanzas municipales o reglamentos de polica. c) De rifa (art. 2069) d) De renta vitalicia (art. 2070) Art.2070.- Habr contrato oneroso de renta vitalicia, cuando alguien por una suma de dinero, o por una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble que otro le da, se obliga hacia una o muchas personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o muchos individuos, designados en el contrato. La suerte no es sino el azar que existe en mayor o menor medida en el juego y la apuesta (art. 2054) o un medio para dividir cosas comunes o terminar cuestiones (art. 2068) Art.2054.- La suerte se juzgar por las disposiciones de este ttulo, si a ella se recurre como apuesta o como juego. Art.2068.- Cuando las personas se sirvieren del medio de la suerte, no como apuesta o juego, sino para dividir cosas comunes o terminar cuestiones producir en el primer caso los efectos de una particin legtima, y en el segundo los de una transaccin. Los que lo son POR VOLUNTAD DE LAS PARTES: a) Compraventa de la esperanza, de la cosa esperada y de la cosa sometida a riesgo (arts. 1404, 1405 1 parte y 1332) Art.1404.- Si la venta fuese aleatoria, por haberse vendido cosas futuras, tomando el comprador el riesgo de que no llegasen a existir, el vendedor tendr derecho a todo el precio aunque la cosa no llegue a existir, si de su parte no hubiese habido culpa. Art.1405.- Si la venta fuese aleatoria por haberse vendido cosas futuras, tomando el comprador el riesgo de que no llegasen a existir, en cualquier cantidad, el vendedor tendr tambin derecho a todo el precio, aunque la cosa llegue a existir en una cantidad inferior a la esperada; mas si la cosa no llegase a existir, no habr venta por falta de objeto, y el vendedor restituir el precio, si lo hubiese recibido. Art.1332.- Cuando se venden cosas futuras, tomando el comprador sobre s el riesgo de que no llegaran a existir en su totalidad, o en cualquier cantidad, o cuando se venden cosas existentes, pero sujetas a algn riesgo, tomando el comprador sobre s ese peligro, la venta ser aleatoria. b) Compraventa a todo riesgo, con renuncia de las garantas de eviccin o por vicios redhibitorios (arts. 2098 y ss) Art.2098.- Las partes sin embargo pueden aumentar, disminuir, o suprimir la obligacin que nace de la eviccin. c) Contrato de cesin de herencia efectuada como dudosa o incierta (arts. 2161 a 2163). Art.2161.- Si los derechos hereditarios fueren legtimos, o estuvieren cedidos como dudosos, el cedente no responde por la eviccin. Art.2162.- Si el cedente saba positivamente que la herencia no le perteneca, aunque la cesin de sus derechos fuere como inciertos o dudosos, la exclusin de su calidad de heredero le obliga a devolver al cesionario lo que de l hubiere recibido, y a indemnizarlo de todos los gastos y perjuicios que se le hayan ocasionado. Art.2163.- Si el cedente hubiere cedido los derechos hereditarios, sin garantir al cesionario que sufre la eviccin, ste tiene derecho a repetir lo que dio por ellos; pero queda exonerado de satisfacer indemnizaciones y perjuicios. El carcter aleatorio de un contrato no debe impedir al juez sancionar la lesin si del examen de las circunstancias concurrentes surge que el desequilibrio es excesivo. Frente a la norma del art. 954, la lesin es en principio, aplicable a este tipo de contratos, sin perjuicio de la lesin objetiva contemplada en el art. 2056, con referencia a los juegos de destreza. Art.954.- Podrn anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidacin o simulacin. Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones. Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto y la desproporcin deber subsistir en el momento de la demanda. Slo el lesionado o sus herederos podrn ejercer la accin cuya prescripcin se operar a los cinco aos de otorgado el acto. El accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la 14

primera de estas acciones se transformar en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Art.2056.- Los jueces podrn moderar las deudas que provengan de los juegos permitidos por el artculo anterior, cuando ellas sean extraordinarias respecto a la fortuna de los deudores. La excesiva onerosidad tiene aplicacin, igualmente, cuando se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato (art. 1198). f) Formales y no formales Forma es el modo exterior y sensible en que se manifiesta el negocio. Son contratos FORMALES, aquellos cuya solemnidad es taxativamente prefijada por la ley; y son NO FORMALES, aquellos cuya exteriorizacin es libre, y por lo tanto, pueden realizarse en cualquiera de las que el uso social considera instrumento de manifestacin admisible e inequvoca. En el CC, el concepto de forma est en el art. 973. Y el art. 974 seala que, cuando no se designa forma para algn acto jurdico, estamos frente a un acto no formal, susceptible de ser realizado de la manera que los interesados juzguen conveniente. Art.973.- La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el concurso del juez del lugar. Art.974.-Cuando por este Cdigo, o por las leyes especiales no se designe forma para algn acto jurdico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes. Clasificacin de los actos formales PARA SU VALIDEZ: cuando la forma es constitutiva o sustancial. - SOLEMNES ABSOLUTOS: cuando no respetada la forma, acarrea la nulidad del contrato, que slo engendrar obligaciones naturales. - SOLEMNES RELATIVOS: la omisin de la forma vuelve a la declaracin incapaz para dar vida al negocio intentado, pero idnea para realizar otro negocio diferente con efectos parcialmente distintos. PARA SU PRUEBA: slo requieren la forma para ser demostrados en juicio.

g) Principales y accesorios Un contrato es PRINCIPAL cuando no depende jurdicamente de otro; y es ACCESORIO, cuando depende jurdicamente de otro, que es la razn de su existencia. Ejemplo de este ltimo es la fianza (art. 1986), sin perjuicio de que sta puede preceder a la obligacin principal cuando es otorgada en seguridad de una obligacin futura (art. 1988). Art.1986.- Habr contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria. Art.1988.- La fianza puede preceder a la obligacin principal, y ser dada para seguridad de una obligacin futura, sin que sea necesario que su importe se limite a una suma fija. Puede referirse al importe de las obligaciones que contrajere el deudor. h) De disposicin y de administracin Esta distincin no receptada en el CC, se origina en la mayor o menor amplitud de los efectos propios de cada una de las especies. Es DE DISPOSICION, cuando disminuye o modifica sustancialmente el capital del patrimonio, o al menos, compromete su porvenir por largo tiempo (Ej: enajenacin, donacin, arrendamiento de inmuebles por ms de 6 aos, etc.). Es DE ADMINISTRACION, cuando tiene por finalidad hacer producir a los bienes los beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos, respetando su naturaleza y destino (Ej: locacin de inmueble por menos de 6 aos, enajenacin de frutos ordinarios, etc.). i) Constitutivos y declarativos Contratos CONSTITUTIVOS son aquellos que crean situaciones jurdicas nuevas, y por ende, producen sus efectos desde que se realizan y para el futuro (Ej: compraventa, permuta, donacin, etc.). Son DECLARATIVOS, aquellos que presuponen la existencia de una situacin o relacin jurdica anterior que de algn modo reconocen o definen, no slo en adelante, sino tambin retroactivamente (Ej: transaccin art. 836-). Art.836.- Por la transaccin no se transmiten, sino que se declaran o reconocen derechos que hacen el objeto de las diferencias sobre que ella interviene. La declaracin o reconocimiento de esos derechos no obliga al que la hace a garantirlos, ni le impone responsabilidad alguna en caso de eviccin, ni forma un ttulo propio en que fundar la prescripcin. 15

j) Directos, indirectos y fiduciarios El derecho argentino carece de un rgimen especial acerca de estos negocios que preocupan a la doctrina moderna. Un contrato es DIRECTO, cuando el resultado prctico que se busca, la finalidad econmica, se obtiene inmediatamente (Ej: se celebra una compraventa para intercambiar el dominio de cosa y precio). Se denomina INDIRECTO, cuando para la obtencin del resultado se elige una va transversal u oblicua (Ej: donaciones indirectas). El contrato FIDUCIARIO determina una modificacin subjetiva de la relacin jurdica preexistente y el surgimiento simultneo de una nueva relacin. Esa modificacin puede consistir en la transmisin plena del dominio u otro derecho, efectuada con fines de administracin, facilitacin de encargos o garantas; y a nueva relacin que surge simultneamente consiste en la obligacin que incumbe al adquirente de restituir el derecho la transmitente o a tercera persona, una vez realizada la finalidad (Ej: venta con pacto de retroventa como garanta de operaciones crediticias). k) Regulares e irregulares La moderna doctrina formula esta distincin, segn que el contrato produzca efectos conformes regulareso disconformes irregulares- con la naturaleza de los tipos legales a que pertenecen. Para GARRIGUES, la irregularidad est dada por la exclusin o modificacin de un elemento no esencial ni determinante, pero caracterstico del contrato. Es irregular, por ejemplo, el depsito de dinero y de cosas consumibles o fungibles, cuando se autoriza el uso o no se toman las precauciones para identificar la cosa depositada (art. 2189) Art.2189.- Es irregular: 1 - Cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ellas o se las entrega sin las precauciones del artculo anterior, nm. 2, aunque no le concediere tal uso y aunque se lo prohibiere; 2 - Cuando representare crdito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles; si el depositante autoriz al depositario para su cobranza. En rigor, son subespecies de los correlativos tpicos regulares. l) De ejecucin inmediata y de ejecucin diferida Segn el momento en el cual comienzan a producir sus efectos, se distinguen los contratos en: de ejecucin inmediata o de ejecucin diferida. DE EJECUCION INMEDIATA: los efectos son a partir de su celebracin. DE EJECUCIN DIFERIDA: las partes tienen inters en que los efectos no se desencadenen luego de su celebracin, sin solucin de continuidad, sino en una fecha posterior, para lo cual fijan un plazo. Los derechos y obligaciones emergentes de este contrato no pueden ejercerse o cumplirse hasta su vencimiento. La excesiva onerosidad puede tener cabida en esta especie (art. 1198); y en cuanto a la lesin, la desproporcin deber subsistir al momento del cumplimiento, y prolongarse hasta que se interponga la demanda (art. 954). m) De ejecucin instantnea y de tracto sucesivo La EJECUCION INSTANTANEA importa el cumplimiento de una sola vez, de un modo nico, suficiente para agotar el negocio, y esa circunstancia puede darse de manera inmediata o diferida. El contrato ser DE TRACTO SUCESIVO o de cumplimiento continuado o peridico, cuando sus efectos se prolonguen en el tiempo. Puede comenzar concomitantemente con el perfeccionamiento del negocio en cuyo caso hay ejecucin inmediata- o puede sujetarse a un trmino inicial y ser de ejecucin diferida-. No puede hablarse de tracto sucesivo en los contratos en que se promete un resultado; aunque el cumplimiento de a prestacin de dar se puede demorar en el tiempo, su ejecucin se efecta de manera instantnea. 8- Clasificacin de los contratos de acuerdo con sus funciones econmicas y sociales a) FUNCION DE CAMBIO: mediante la circulacin de los bienes a travs de su enajenacin o disposicin, o la concesin de uso temporario (compraventa, permuta, locacin urbana, etc.). b) FUNCION DE CREDITO: prstamos de consumo, mutuo oneroso y gratuito, depsito irregular, etc. c) FUNCION DE GARANTIA: es la funcin del contrato de fianza y de la promesa del hecho ajeno. d) FUNCION DE CUSTODIA: contrato de depsito regular, contratos atpicos de garaje y de guarda en cajas de seguridad. e) FUNCION DE COOPERACION: En el resultado o en la gestin o intermediacin: contrato de sociedad en el cual las partes, mediante aportes, persiguen en comn un resultado; mandato, contrato de agencia, etc. Cooperacin sobre la base del trabajo personal: locacin de servicios y contrato de trabajo. 16

 Cooperacin sobre la base de la prevalecencia del ttulo gratuito: liberalidades, donacin. f) FUNCION DE PREVISION: destinados a la prevencin de riesgos (renta vitalicia, seguro). g) FUNCION DE RECREACION: aun cuando no cumplen una funcin econmica, tienen una misin de entretenimiento (juego, de azar o de destreza fsica). UNIDAD 3 1Formacin del contrato: manifestacin negocial. La MANIFESTACION NEGOCIAL es el conjunto de actos exteriores declaraciones o comportamientos de hecho- dirigidos a la consecucin de un fin e idneos para producir tal efecto. La voluntad que concurre a la formacin del contrato -la voluntad jurdica- debe parecer concretada a un fin, es decir, provista de una intencin. Las voluntades que concurren a configurar el consentimiento tienen que existir con una direccin determinada intencin- y haber sido exteriorizadas; slo entonces podemos hablar de manifestacin negocial. La ausencia de voluntad provoca la inexistencia del negocio jurdico. La doctrina nacional, al exponer la teora general de los actos voluntarios, enumera las condiciones necesarias, distinguiendo entre las internas relacionadas con la existencia misma de la voluntad- y las externas vinculadas con su exteriorizacin: Las condiciones internas son: El DISCERNIMIENTO: que es la aptitud de apreciar o juzgar nuestras acciones. Guarda relacin con los momentos interiores de concepcin y realizacin del acto. La INTENCION: es el querer lo que se sabe. La LIBERTAD: consiste en la falta de presin externa. 2- Modos de la manifestacin negocial: directa, indirecta y presumida por la ley. Las manifestaciones de la voluntad pueden exteriorizarse de muy diversos modos, siempre que su eficacia no dependa de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresin de voluntad (art. 916). Art.916.- Las declaraciones formales son aquellas cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresin de la voluntad. Esos modos, segn el art. 1145 en concordancia con los arts. 917 y 918, son expresos o tcitos. EXPRESO: cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequvocos. TACITO: cuando resulta de hechos o actos que presupongan el consentimiento o que autoricen a presumirlo. Art.1145.- El consentimiento puede ser expreso o tcito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequvocos. El consentimiento tcito resultar de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestacin expresa de la voluntad; o que las partes hubiesen estipulado, que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino despus de llenarse algunas formalidades. Art.917.- La expresin positiva de la voluntad ser considerada como tal, cuando se manifieste verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequvocos con referencia a determinados objetos. Art.918.- La expresin tcita de la voluntad resulta de aquellos actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresin positiva, o cuando no haya una protesta o declaracin expresa contraria. La moderna doctrina distingue la manifestacin directa de la indirecta. DIRECTA: cuando determinada intencin negocial se infiere inmediatamente de un comportamiento que, segn la comn experiencia, est destinado a hacer socialmente reconocible dicha intencin de modo tal que cualquiera tenga al instante su exacta percepcin. INDIRECTA: cuando se infiere mediatamente de un comportamiento que, considerado en s mismo, no tiene como su destino comn y normal la funcin de hacer socialmente reconocible dicha intencin, sino revelar otra ms inmediata, pero que sin embargo, por una ilacin necesaria y unvoca permite inferir la existencia de la intencin. Ambos modos de exteriorizar la voluntad pueden producirse mediante una declaracin o comportamiento declaratorio, o bien, mediante un comportamiento no declarativo. COMPORTAMIENTO DECLARATIVO: es el que recurre al lenguaje por smbolos (palabra hablada, escritura, gestos). En la manifestacin directa la declaracin es lo habitual. 17

En la manifestacin indirecta, la declaracin es excepcional (Ej: la enajenacin de la cosa legada, que revela la intencin de revocar el legado). COMPORTAMIENTO NO DECLARATIVO: se exterioriza mediante actos de ejecucin (manifestacin directa) o se infiere de una actuacin o conducta (manifestacin indirecta). La manifestacin es el gnero y la declaracin es la especie. DECLARACIN PRESUMIDA POR LA LEY: se da cuando la ley atribuye a un acto una consecuencia, prescindiendo de la real voluntad del otorgante. Es una declaracin ficta. Art.1146.- El consentimiento tcito se presumir si una de las partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intencin fuese no aceptar la propuesta u oferta. Art.920.- La expresin de la voluntad puede resultar igualmente de la presuncin de la ley en los casos que expresamente lo disponga. 3- El silencio como manifestacin de voluntad. El art. 919 CC se refiere al silencio como manifestacin de la voluntad. Art.919.- El silencio opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado como una manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. En la nota al pie de este artculo, Vlez recuerda algunos precedentes: en el derecho romano, el texto de Paulo afirmaba que quien calla no confiesa pero tampoco niega; y en el derecho cannico, la regla era opuesta, quien calla se considera que consiente. El principio consagrado en nuestro texto, sostiene que quien calla no dice nada. Por excepcin, el silencio vale como una manifestacin de la voluntad afirmativa, en la materia contractual, cuando en el marco de las circunstancias que lo acompaan, asume la significacin segura de la voluntad del sujeto, lo que ocurre a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. 4- El consentimiento. El contrato, como negocio bilateral, es la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o ms partes. Esas manifestaciones, no slo deben ser dirigidas a la contraparte recepticias-, sino que adems deben ser cruzadas entre s a los fines del mutuo conocimiento. Para lograr el acuerdo sobre una declaracin de voluntado comn expresin con la que el art. 1137 alude al consentimiento- se requiere algo ms que el intercambio de manifestaciones de voluntad, se quiere una resultante que es la integracin recproca de esas voluntades en un negocio unitario. En consecuencia, el consentimiento, es el acerado de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos, se dirigen a un fin comn, fundindose. Art.1137.- Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos. Por lo general la voluntad psicolgica concordar con la exteriorizada, pero puede que no sea as, ya sea en el caso de la divergencia intencionada (simulacin) o en la inconsciente (error). Cuando tales divergencias ocurran, debemos entender que no existe declaracin de voluntad vlida? O se har prevalecer a una voluntad sobre la otra?. En respuesta, existen varias teoras: 1. TEORIA CLASICA DE LA VOLUNTAD: dice que la voluntad in terna o real debe prevalecer sobre la que fue efectivamente expresada. Tiende a proteger el elemento subjetivo. Su auge se da durante la preeminencia de la concepcin individualista del liberalismo. 2. TEORIA MODERANA DE LA DECLARACIN: sostiene que debe prevalecer la voluntad declarada. Tiende a dar preeminencia al elemento objetivo, que debe ser interpretado como lo haran dos personas razonables. 3. TEORIA ARMNICA o MIXTA: sostiene que debe prevalecer la voluntad interna, real y efectiva de las partes, pero que, excepcionalmente, debe prevalecer la de declaracin en dos casos importantes: Cuando la divergencia es imputable a culpa de quien emite la declaracin; se justifica por la malicia o negligencia en el comportamiento. Cuando la parte destinataria haya procedido de buena fe y lo exija la seguridad del comercio, tratndose de negocios onerosos. Tiende a proteger la confianza en la apariencia, para no menoscabar la buena fe y la seguridad jurdica general. 5- Gestacin del consentimiento. El proceso de gestacin comienza con el primer contacto o acercamiento de quienes en el futuro sern las partes del contrato, as como con las tratativas iniciales, y termina al lograrse el consentimiento. 18

La doctrina ms reciente suele distinguir una formacin instantnea del consentimiento, que ocurre cuando se inicia y se cumple el proceso en un tracto de tiempo cuya duracin es prcticamente indivisible con base en oferta y aceptacin-, sin contactos previos ni discusin. Momentos del proceso: 1. PERIODO DE LA IDEACION o DE LA ELABORACION DEL CONSENTIMIENTO: compuesto por actos y actitudes predispositivos a travs de los cuales las partes piensan iniciar los contactos, precisar los puntos de discusin, fijar los elementos y clusulas del futuro contrato, sin originar por ello vnculo alguno. Pero la ruptura de las tratativas sin un motivo justo o de manera abrupta o irregular, genera la responsabilidad precontractual. 2. PERIODO DE LA CONCRECION DEL ACUERDO: son actos que, aun siendo provisorios o preliminares del contrato definitivo, son vinculantes. a) La carta de intencin. Corresponde al perodo de ideacin. Pertenece al gnero de las cartas misivas (art. 1036), pero la voluntad en ella exteriorizada se halla dirigida a producir un efecto provisorio que se agota en la preparacin del contrato. Contiene: enunciacin de propsitos, mencin de la experiencia, posibilidades, etc. Art.1036.- Las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligacin, no sern admitidas para su reconocimiento. b) La invitacin a ofertar. Es la solicitacin que se efecta por medio de una declaracin unilateral de voluntad, que no vincula ni engendra responsabilidad, a un nmero de personas o al pblico en general por medio de circulares, catlogos o listas de precios. No es una oferta, sino una invitacin a formularla. c) La minuta. Existen tres clases: Las minutas que constituyen un mero proyecto, redactado basndose en las tratativas efectuadas hasta entonces. Las que tienden a fijar por escrito el resultado aun parcial de las negociaciones y a predisponer el esquema del futuro contrato. Las denominadas perfectas, que contienen explcitamente el propsito de obligarse, pero a las cuales les falta algn elemento para ser el contrato buscado. La minuta no crea obligaciones, es ms bien un precontrato. d) Teora de la punktation. Para que el conocimiento se considere existente, en nuestro derecho se requiere un acuerdo total sobre todos y cada uno de los puntos en discusin, sin distinguir entre los esenciales y los secundarios. El acuerdo parcial que versa sobre alguno de los puntos que se van considerando sucesivamente, no implica contrato; sin perjuicio de los antecontratos, que son verdaderos contratos previos a uno posterior y definitivo. En la duda, debe estarse en contra de la existencia del contrato, o sea que las partes aun no entendieron quedar vinculadas. Esta doctrina se infiere en nuestro ordenamiento jurdico, del carcter autosuficiente que tiene la oferta y en especial del art. 1152. Art.1152.- Cualquiera modificacin que se hiciere en la oferta al aceptarla, importar la propuesta de un nuevo contrato. Para la teora de la punktation, en cambio, a mrito de la discusin entre clusulas esenciales y secundarias, en caso de acuerdo sobre las esenciales, aunque exista disenso sobre las secundarias, el contrato se reputa concluido. Esta doctrina es receptada por el Cdigo Suizo de las Obligaciones. La doctrina ms reciente ha vulgarizado el denominado sistema de los acuerdos parciales. Para un sector, es una versin neolatina del sistema de la punktation, sin embargo los efectos de ambos sistemas son distintos. El de la punktation tiene por finalidad permitir la determinacin de si se ha llegado a formar el contrato definitivo; en el de los acuerdos parciales, es dar a estos acuerdos valor vinculante, aun cuando no hubiera llegado a formarse el contrato definitivo. 6- La oferta o propuesta contractual. a) Concepto. Nuestro CC ignora la etapa de las meras tratativas, el periodo de la ideacin o elaboracin del consentimiento. Coloca en la gnesis del consentimiento a la oferta, que se ubica en el segundo perodo, en el de la concrecin del acuerdo. Dice el art. 1144, que el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra. Lo cual no significa que la etapa de las tratativas no 19

cuente o sea indiferente para nuestro ordenamiento jurdico, ya que all se ubica la responsabilidad precontractual. Art.1144.- El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra. En definitiva, la oferta es una proposicin unilateral que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato. b) Requisitos. Para que haya promesa, sta debe ser a persona o personas determinadas, sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos (art. 1148). En principio, la oferta no es vinculante, salvo los supuestos de irrevocabilidad; la oferta y la aceptacin son actos jurdicos prenegociales, tendientes a preparar un contrato, pero no son en s negocios jurdicos autnomos. La oferta o propuesta, manifestacin de voluntad directa o indirecta, mediante comportamientos declarativos o de hecho, debe referirse a un contrato en particular, tpico o atpico y contener los elementos estructurales del mismo. Debe ser COMPLETA o AUTOSUFICIENTE: por eso la mera aceptacin basta para formar el consentimiento. Debe ser DIRIGIDA a PERSONA/S DETERMINADA/S: las dirigidas al pblico en general o a grupos de personas, constituyen invitaciones a ofertar. c) La oferta al pblico. La moderna doctrina se inclina por admitir la validez de las ofertas hechas a personas indeterminadas, al pblico en general o a grupos de personas, cuando ellas renen los restantes requisitos de la oferta y como un modo de proteger la buena fe del pblico. La fuerza de los hechos econmicos, la contratacin en masa, hace que no se pueda prescindir de la formacin del consentimiento a travs de condiciones generales negociales, como ocurre con la contratacin por medio de aparatos automticos, el trfico de ventanillas (aprehensin de billete o vale y entrega de precio), e incluso, la exposicin de una mercadera en vidriera con indicacin del precio. La doctrina clsica sigue viendo en todos los casos, una invitacin a ofertar. Los Proyectos de 1987 y del Ejecutivo, admiten la oferta dirigida a persona indeterminada; y la Ley 24.240 de Proteccin al Consumidor, expresa que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa del comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer (art. 7). d) Especies. El art. 1153 legisla sobre dos especies de ofertas: ALTERNATIVAS: que tienen por objeto uno entre varios contratos independientes y distintos (art. 635) o cosas que pueden separarse dentro de un nico contrato (vender esto o aquello), en cuyo caso la aceptacin de uno de los trminos de la oferta basta para perfeccionar el consentimiento. CONJUNTAS: en trminos que aparecen inseparablemente unidos entre s. Una aceptacin parcial importa una contra-oferta. Art.1153.- Si la oferta hubiese sido alternativa, o comprendiendo cosas que puedan separarse, la aceptacin de una de ellas concluye el contrato. Si las dos cosas no pudiesen separarse, la aceptacin de slo una de ellas importar la propuesta de un nuevo contrato. Art.635.- Obligacin alternativa es la que tiene por objeto una de entre muchas prestaciones independientes y distintas las unas de las otras en el ttulo, de modo que la eleccin que deba hacerse entre ellas, quede desde el principio indeterminada. e) Obligatoriedad para quien la formula. La oferta, aun cuando no obliga, puede engendrar responsabilidad civil. Para nuestro CC -Art.1150- Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una poca determinada. En nuestro Derecho, el envo de la aceptacin perfecciona, entre ausentes, el consentimiento, sin perjuicio de las consecuencias, revocacin y caducidad, previstas en los arts. 1149 y 1155. Art.1149.- La oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptacin, y la otra, antes de haber aceptado. Art.1155.- El aceptante de la oferta puede retractar su aceptacin antes que ella haya llegado al conocimiento del proponente. Si la retractare despus de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe 20

satisfacer a sta las prdidas e intereses que la retractacin le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta. La regla es entonces, la NO OBLIGATORIEDAD de la oferta. Y esta no obligatoriedad se asienta en la obligacin en la bilateralidad del consentimiento. En el Derecho moderno se han mencionado otros fundamentos auxiliares; se ha dicho que la obligatoriedad de la oferta coloca al oferente a discrecin contractual del destinatario, que tiene en adelante derecho a la formacin del contrato y pasa a ser el dueo de la situacin. El principio de la revocabilidad de la oferta mientras no haya sido aceptada, reconoce, en virtud del art. 1150, dos excepciones: Art.1150.- Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una poca determinada. Crticas a las excepciones: 1. A la primera: la falta de determinacin del tiempo de duracin de la renuncia le resta todo valor. Esta renuncia es de aquellas que, de conformidad con el art. 875, pueden ser retractadas mientras no sean aceptadas. 2. A la segunda: quien formula la oferta en tales condiciones, ofrece al destinatario un plazo para reflexionar, y el solo hecho de recibir la oferta sin rechazarla de inmediato importa la aceptacin tcita del plazo. La moderna doctrina y la legislacin, ven en los efectos previstos en los arts. 1150 y 1156, aplicaciones de la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones. Mosset comparte ese criterio realista que supera las construcciones ficticias de la posicin clsica. Art.1156.- La parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractacin del proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente, y que a consecuencia de su aceptacin hubiese hecho gastos o sufrido prdidas, tendr derecho a reclamar prdidas e intereses. Este artculo consagra una responsabilidad precontractual al margen de todo comportamiento ilcito o abusivo. En el caso de la oferta a plazo, la revocacin arbitraria o sea aquella que se exterioriza aun no vencido el trmino, se trata de una declaracin irrelevante que no obsta a la formacin del consentimiento; ello, acorde con los principios de respeto a la confianza suscitada y buena fe, que deben presidir la celebracin del contrato (art. 1198). La responsabilidad precontractual obligar a quien retracta abusivamente la oferta a reparar los daos negativos originados en la frustracin del contrato y no los positivos o nacidos del incumplimiento de un contrato vlido. La dificultad del sistema estriba en precisar la duracin del denominado lapso razonable, o sea del tiempo que dispone el destinatario para la consideracin y estudio de la oferta. Segn la mayor o menor complejidad del contrato a celebrar, segn la distancia que medie entre los contratantes, ir variando; en consecuencia, si la ley no lo fija, su estimacin quedar sometida a decisin judicial. Todos los proyectos de reforma del CC se inclinan por la obligatoriedad de la oferta. f) Caducidad. Conforme el Art.1149, la oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptacin, y la otra, antes de haber aceptado. El CC omite toda referencia a la caducidad de la oferta por el mero transcurso del tiempo; si la oferta lleva un plazo convencional de duracin, vencido ste queda sin efecto, caduca. Tanto el retiro de la oferta como su revocacin, exigen una declaracin de voluntad por parte del oferente; en cambio, la caducidad cuando existe, opera de pleno derecho. 7- La aceptacin a) Concepto. La aceptacin, la igual que la oferta, es una declaracin unilateral de voluntad, recepticia, destinada al oferente, y dirigida a celebrar el contrato. Debe coincidir totalmente con los puntos de la oferta, para que se entiendo formado el acuerdo de voluntades (art. 1152). Art.1152.- Cualquiera modificacin que se hiciere en la oferta al aceptarla, importar la propuesta de un nuevo contrato. b) Modalidades. 21

Como manifestacin de voluntad que es, puede consistir en una exteriorizacin directa o indirecta, mediante comportamientos declarativos o de hecho; esa libertad de formas puede ser limitada por el oferente que tiene la posibilidad de imponer determinadas modalidades a la aceptacin (que se haga por escrito, carta certificada, etc.). Discrepa la doctrina acerca de cundo se entiende aceptada una oferta que no requiera una declaracin de la voluntad. Se propone, por una parte, que se juzgar concluido el contrato desde que fue recibida la propuesta, siempre que el rechazo de ella no e produjere dentro de un trmino prudencial (Proyecto de Reforma de 1936). c) Obligatoriedad. El aceptante no queda vinculado por su manifestacin de voluntad; puede retractarla antes que llegue a conocimiento del ofertante (art. 1155 -1 parte-) Slo ser posible que esto ocurra en el consentimiento entre ausente; ya que entre presentes, el conocimiento de la manifestacin es coetneo a su exteriorizacin. Art.1155.- El aceptante de la oferta puede retractar su aceptacin antes que ella haya llegado al conocimiento del proponente. Si la retractare despus de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a sta las prdidas e intereses que la retractacin le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta. d) Caducidad. La muerte o incapacidad del aceptante, ocurridas con posterioridad al envo de la aceptacin (art. 1154), no extinguen dicha declaracin de voluntad. El consentimiento se encuentra formado. Art.1154.- La aceptacin hace slo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente. 8- Consentimiento entre presentes. Las partes pueden encontrarse una frente a la otra, en un mismo lugar, o al menos, en situacin que les permita el intercambio inmediato de oferta y aceptacin, como ocurre cuando hablan de persona a persona por telfono. Nuestro CC alude al consentimiento entre presentes cuando se refiere a las declaraciones hechas verbalmente (art. 1151); en tal hiptesis, la oferta no se juzgar aceptada si no lo fuese inmediatamente; cualquier demora en la contestacin importa el rechazo de la oferta. Art.1151.- La oferta o propuesta hecha verbalmente no se juzgar aceptada si no lo fuese inmediatamente; o si hubiese sido hecha por medio de un agente, y ste volviese sin una aceptacin expresa. Distinta es la solucin cuanto entre presentes se formula una oferta por escrito; implica admitir que el oferente ha acordado un plazo implcito prudencial. 9- Contrato por telfono. El consentimiento que se forma con base en una oferta y una aceptacin transmitidas por medio del telfono, se considera entre presentes. 10- Consentimiento entre ausentes. Cuando las partes que concurren a formar el acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn se hallan en distintos lugares, imposibilitadas de intercambiar declaraciones sin que medie un espacio de tiempo considerable. Los problemas que surgen, son en lo relativo a la determinacin del momento y lugar del perfeccionamiento del acuerdo. Para intercambiar su sus declaraciones las partes pueden recurrir a distintos medios: agente, nuncio o mensajero, correspondencia epistolar, telgrafo, cintas magnetofnicas, etc.. a) Por agente, nuncio o mensajero. El agente o intermediario, del cual hablan los arts.1147 y 1151, es lo mismo que el nuncio o mensajero de otras legislaciones. Este es un instrumento material que desarrolla una actividad puramente de hecho que equivale a la carta, al telegrama, al fongrafo, etc. Es el portavoz. Segn el art. 1151, no se considerar aceptada la oferta hecha por medio de agente, si ste volviese sin una aceptacin expresa. El agente es, en consecuencia, el encargado de llevar la oferta y de traer la aceptacin; pero la respuesta debe ser inmediata, o la oferta se considerar rechazada (salvo que la oferta contenga un plazo de espera). El consentimiento se entiende formado, cuando el destinatario manifiesta al agente su aceptacin. Para Freitas, si la aceptacin fuere transmitida por el agente del aceptante, los contratos no se reputarn concluidos sin que ella haya llegado a conocimiento de la otra parte. b) Por correspondencia epistolar. Teoras.

22

Se han expuesto diversas teoras tendientes a resolver el problema bsico del momento en que se perfecciona el consentimiento. El conocimiento del momento del perfeccionamiento lleva implcito el del lugar y, por ende, la ley aplicable. De acuerdo con el art. 42 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1942, ratificado por Argentina en 1956, la perfeccin de los contratos celebrados por correspondencia o por mandatario se rige por la ley del lugar del cual parti la oferta aceptada. 1. TEORIA DE LA DECLARACION (extrema): reputa formado el consentimiento cuando el destinatario de la oferta la acepta, exteriorizando su voluntad en tal sentido. Esta corriente no encuentra apoyo, por cuanto deja al proponente en una peligrosa inseguridad, ignorante de la actitud del destinatario. 2. TEORIA DE LA EMISION (intermedia): juzga perfeccionado el consentimiento cuando la declaracin aceptando la oferta, es enviada al proponente. 3. TEORIA DE LA RECEPCION (intermedia): exige para la formacin del acuerdo, que el oferente reciba o est a su alcance recibir, el documento donde consta la aceptacin. 4. TEORIA DE LA INFORMACION (extrema): exige el efectivo conocimiento de la aceptacin por el oferente. Con el mutuo conocimiento de las declaraciones emitidas, se forma el acuerdo de voluntades. c) Sistema adoptado por el CCA. Nuestro codificador adopt un sistema mixto, sobre la base de la teora de la EMISION, a la vez que moder el rigor de sus consecuencias con soluciones tomadas de la teora de la INFORMACION. El ncleo del sistema lo constituye el art. 1154: La aceptacin hace slo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente. Clara consagracin del postulado central de la teora de la emisin. Pero, con motivo de la caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del proponente (art. 1149), se toma en cuenta el conocimiento de la aceptacin. Esos eventos muerte o incapacidad- ocurridos antes de ese conocimiento, aun cuando sean posteriores a la emisin, hacen caducar la oferta. Art.1149.- La oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptacin, y la otra, antes de haber aceptado. Igualmente ocurre con la retractacin de la aceptacin, que puede efectuarse vlidamente antes que ella haya llegado a conocimiento del proponente (art. 1555). Art.1155.- El aceptante de la oferta puede retractar su aceptacin antes que ella haya llegado al conocimiento del proponente. Si la retractare despus de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a sta las prdidas e intereses que la retractacin le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta. d) Por telegrama. El art. 1147 alude expresamente al medio telegrfico en la manifestacin del consentimiento entre ausentes. La doctrina comprende bajo la denominacin correspondencia epistolar, tanto a las cartas como a los telegramas. Art.1147.- Entre personas ausentes el consentimiento puede manifestarse por medio de agentes o correspondencia epistolar. Respecto al valor probatorio, aun cuando nada diga la ley, cabe tener presente que el despacho telegrfico es reservado en su original y que slo la copia, confeccionada por un empleado, llega a manos del destinatario.

23

UNIDAD 4 1- Contratos previos a otro futuro o definitivo. El contrato preliminar es aquel mediante el cual una de las partes o bien las dos, se obligan a celebrar en un momento ulterior, otro contrato que, por contraste, se llama definitivo. Se realiza previendo la celebracin de un contrato o serie de contratos futuros, dando las bases, condiciones o modalidades de los mismos. La mayora de la doctrina formula la distincin entre: PRELIMINAR (o precontrato): es pacta de contrahendo, porque obliga a celebrar el definitivo. PREPARATORIO: es pacta de modo contrahendo, porque apunta a reglar las vinculaciones de las partes si stas llegan a avenirse. No obligan a la celebracin del contrato futuro. 2- El contrato de promesa. Constituye el supuesto ms numeroso dentro de los contratos preliminares. En su virtud, las partes se obligan a la celebracin de un contrato futuro. La mayora de los contratos son susceptibles de un preliminar contrato de promesa. CORRIENTE QUE NIEGA LA POSIBILIDAD CONCEPTUAL DEL CONTRATO DE PROMESA: entiende que no es admisible que las partes se obliguen a prestar un consentimiento futuro, dado que la voluntad contractual no admite coaccin ni suplencia. Si bien asiste razn a su enunciado fundamental, ocurre que no requiere el contrato definitivo un nuevo consentimiento, o sea que ste se presta una sola vez. CORRIENTE QUE LE NIEGA TODA UTILIDAD PRCTICA: sostiene que es un contrato completo, que bastara con otorgar un contrato a trmino o sujetarlo a condicin. TEORIAS POSITIVAS: admiten la posibilidad de existencia del contrato de promesa y le reconocen utilidad, analizando sus distintas variantes: a) Obligacin de hacer un contrato futuro: las partes se obligan a prestar en otro tiempo un nuevo acuerdo de voluntades que, en caso de ser incumplido, pude demandarse judicialmente. b) Obligacin de hacer que se resuelve en daos y perjuicios. Admite que la promesa provoca una obligacin de hacer, si el obligado incumple se traduce en una obligacin de indemnizar daos y perjuicios (nuestro CC, art. 1187). Art.1187.- La obligacin de que habla el artculo 1185 ser juzgada como una obligacin de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podr ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pblica, bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses. c) Obligacin de hacer el contrato de segundo grado o de cumplimiento: la promesa es un contrato de primer grado que obliga a celebrar el ulterior. Existe un contrato preliminar que crea obligaciones, y un contrato definitivo que las extingue. d) Obligacin de colaboracin en el contrato definitivo: para esta corriente, ambos contratos dan nacimiento a obligaciones: la promesa, a la vez que sienta las bases o directrices del contrato futuro, obliga a cooperar en el contrato definitivo desarrollando esas bases, y el contrato definitivo, produce sus efectos tpicos. El primero no es autnomo, sino preparatorio; y el segundo, no es otro contrato, sino la ley contractual completada y desarrollada. Mosset adhiere a la ltima concepcin, pero limitando el campo de actuacin de las promesas bilaterales, entendiendo que esos contratos preliminares slo pueden existir como previos a contratos consensuales (venta, permuta, locacin, etc.), no reales ni formales solemnes absolutos (art. 1810). Es sta una cuestin discutida en doctrina. Art.1810.- Deben ser hechas ante escribano pblico, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1 - Las donaciones de bienes inmuebles; 2 - Las donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias. Respecto de los casos previstos en este artculo no regir el artculo 1185. Las donaciones al Estado podrn acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas. 24

La promesa de contrato consensual no se identifica con el contrato consensual definitivo, aun cuando muchas veces ambos sean equivalentes por encontrarse el primero completo. Pero, ante el incumplimiento de alguna de las partes puede la otra accionar por ejecucin del contrato definitivo sin antes demandar que se complete o desarrolle el contrato de promesa. La posibilidad de demandar el cumplimiento especfico por el juez, ante la negativa del deudor, slo se detiene ante una promesa incompleta en lo fundamental, no susceptible de ser integrada por el legislador o el juez, o ante prestaciones infungibles. 3- El contrato de opcin. Es aquella especie de contrato preliminar por el cual una de las partes se obliga a la celebracin de un contrato futuro concedente- si la otra parte optante- manifiesta su voluntad de perfeccionarlo. Segn Mosset, no es ms que un simple pacto de clusula de opcin, acoplado a un contrato definitivo o a una promesa de contrato. En el primer caso acoplada a un contrato definitivo-, cuando el optante haciendo uso de la facultad acordada se decide por la efectividad, el contrato futuro queda perfecto; en el segundo opcin acoplada a un contrato preliminar-, el ejercicio de la potestad reservada slo concluye de momento la promesa de contrato. En ambos casos, si el optante se decide por no ejercitar su derecho, devienen ineficaces. En cuanto a la naturaleza jurdica del contrato sujeto a esa expectativa el ejercicio de la prerrogativa jurdica por el optante-, existen discrepancias doctrinarias: la mayora se inclina por ver una condicin suspensiva. Se admite en la opcin denominada mediatoria, que el concedente se comprometa a concluir el contrato con la persona que el optante le indique, sea l mismo o un tercero. Ejercida la opcin en tiempo, deber ser notificada al concedente, quedando el contrato definitivo en estado de cumplimiento. Si se trata del ejercicio de la opcin en una promesa unilateral, las partes quedan obligadas a la celebracin del contrato futuro. 4- El contrato de prelacin. Tambin denominado pacto de prelacin o preferencia. Es aquel mediante el cual una de las partes se obliga frente a la otra, para el caso de que llegara a decidirse a celebrar un contrato futuro, a preferirla respecto de otros eventuales interesados en la contratacin. El promitente es libre de concluir o no el contrato definitivo no queda obligado a su celebracin- pero si se resuelve a realizarlo surge su obligacin de conceder preferencia al beneficiario de ese derecho. Su naturaleza jurdica segn Mosset- es una especie de contrato preliminar unilateral. En nuestro Derecho encontramos la prelacin regulada como pacto en el contrato de compraventa, en los arts. 1368, 1392 y sgtes. Art.1368.- "Pacto de preferencia", es la estipulacin de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefirindolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla. Art.1392.- La venta con pacto de preferencia no da derecho al vendedor para recuperar la cosa vendida, sino cuando el comprador quisiere venderla o darla en pago, y no cuando la enajenase por otros contratos, o constituyese sobre ella derechos reales. La prelacin es un derecho incesible (art. 1396). Art.1396.- El derecho adquirido por el pacto de preferencia no puede cederse ni pasa a los herederos del vendedor. Los plazos acordados para su ejercicio, se cuentan desde la notificacin por el promitente (art. 1393). Art.1393.- El vendedor est obligado a ejercer su derecho de preferencia dentro de tres das, si la cosa fuere mueble, despus que el comprador le hubiese hecho saber la oferta que tenga por ella, bajo pena de perder su derecho si en ese tiempo no lo ejerciese. Si fuere cosa inmueble, despus de diez das bajo la misma pena. En ambos casos est obligado a pagar el precio que el comprador hubiere encontrado, o ms o menos si hubieren pactado algo sobre el precio. Est obligado tambin a satisfacer cualesquiera otras ventajas que el comprador hubiere encontrado, y si no las pudiese satisfacer, queda sin efecto el pacto de preferencia. Es necesario comunicar al titular de la prelacin los detalles de las ofertas (art. 1394). Art.1394.- El comprador queda obligado a hacer saber al vendedor el precio y las ventajas que se le ofrezcan por la cosa, pudiendo al efecto hacer la intimacin judicial; y si la vendiese sin avisarle al vendedor, la venta ser vlida; pero debe indemnizar a ste todo perjuicio que le resultare. El ejercicio de preferencia es en paridad de condiciones, bajo sancin de quedar sin efecto el derecho acordado (art. 1393 ltima parte-). El incumplimiento por el promitente no anula el contrato celebrado con tercera persona, sino que debe responder por daos y perjuicios respecto del beneficiario de la prelacin (art. 1394 ltima parte-). 25

5- El contrato reglamentario. Pertenece a la categora de los contratos preparatorios. Se celebra con el fin de reglamentar ciertos contratos particulares a concertar en el futuro, estipulando las normas o principios a que debern atenerse. Acerca de estos contratos, impuestos por la contratacin masiva, y vinculados a las denominadas condiciones generales negociales, no existe aun una teora precisa; se comienza por discrepar en cuanto a su nombre: contratos tipos, normativos, dictados, etc., son algunos de los rtulos impuestos. De comn acuerdo las partes formulan el esquema de los futuros contratos. Se trata entonces de una reglamentacin de origen bilateral, susceptible de ser discutida y destinada a aplicarse en el futuro. Se distingue de este modo, de los contratos por adhesin. El contrato reglamentario implica contratos tipos, exteriorizados en formularios o modelos. Las partes no se comprometen a contratar, sino, para el caso de arribar libremente a la concertacin de negocios, a basarse en las lneas o condiciones rectoras preestablecidas. Especies: UNILATERALES: establecen el esquema de los futuros contratos a celebrar por una de las partes con terceros (por ej: para deslindar zonas de explotacin exclusiva); BILATERALES: dan el esquema para futuros negocios entre las mismas partes, previendo entre empresario y cliente relaciones de larga duracin. Segn su funcin: INDIVIDUALES: limitan su esfera a las relaciones de las partes entre s o de alguna de ellas con terceros; SOCIALES: cuando se conciertan entre grupos o asociaciones, de modo que ellos comprendan a todo aquel que sea miembro de tales cuerpos. 6- El contrato normativo. Es un contrato preparatorio. Para algunos autores, el contrato reglamentario es el gnero al cual pertenece como especie el normativo; para otros, es al revs. La posibilidad de no contar con los elementos estructurales, as como la libertad en la celebracin de los contratos futuros, distingue el contrato reglamentario de los preliminares. Son acuerdos destinados a dar origen a futuros contratos tipos, sobre la base de una reglamentacin de carcter imperativo, por estar de por medio el orden pblico, de la cual las partes no pueden separarse bajo pena de nulidad. Constituyen fuente creadora de normas jurdicas, con los caracteres de generalidad y abstraccin. En nuestro Derecho positivo, slo cabe considerar como contrato normativo, al colectivo de trabajo, celebrado entre asociaciones patronales y obreras. Slo se adquiere si media reconocimiento expreso por parte del legislador. 7- Modalidades en la formacin del consentimiento. El consentimiento fruto de la libre negociacin entre personas de un similar podero econmico, sntesis de una transaccin a mrito de concesiones recprocas, es para un nmero cada da mayor de contratos algo irreal e impropio de la actual economa. Es la consecuencia de una economa masificada, de una cultura de consumo incitada por la publicidad, del vrtigo en el cierre de los negocios. 8- El contrato por adhesin. Se llama por adhesin, y no de adhesin, porque no es una nueva categora de contratacin, sino una modalidad. a) Ubicacin La adhesin se vincula con uno de los elementos estructurales del contrato: el consentimiento. b) Concepto El contrato se celebra por adhesin cuando la redaccin de sus clusulas corresponde a una sola de las partes el predisponerte- mientras que la otra debe limitarse a aceptarlas o rechazarlas, sin poder modificarlas adherente-. c) Naturaleza jurdica. Teoras La cuestin relativa a la ndole contractual o no de los negocios celebrados por adhesin, suscit arduas controversias. Segn Mosset, es una problemtica hoy en da superada a favor de la tesis contractualista, 26

sealando como de mucho mayor inters, el tema de la proteccin del adherente frente a las denominadas clusulas vejatorias. Teoras: 1) CLASICA o CONTRACTUALISTA: postula la desaparicin de toda lnea divisoria entre el contrato por adhesin y los dems contratos. Es una posicin extrema (HAMELKECK). La aceptacin nace de una doble voluntad, la del ofertante o predisponerte y la del adherente, y sus efectos jurdicos estn delimitados igualmente por la voluntad de ambos colaboradores. Para demostrar la verdad de la tesis clsica, se analiza el nacimiento del contrato por adhesin y se estudian sus efectos jurdicos. Se comprueba as cmo antes de producida la adhesin carece de existencia, lo cual evidencia la necesidad ineludible de la comn voluntad de dos o ms partes, aun cuando esas voluntades no se encuentren en pie de igualdad. La diferencia de poder de negociacin es otro de los rasgos tpicos. 2) ANTICONTRACTUALISTA: es tambin una postura extrema (SALEILLES, DUGUIT, HAURIOU). Niega la naturaleza contractual del negocio por adhesin. Saleilles sostiene que se trata de una declaracin unilateral de voluntad obligatoria que dicta su ley no a un individuo aislado, sino a una colectividad indeterminada, y que se obliga previa y unilateralmente, a reserva de la adhesin de aquellos que quieran aceptar la ley del contrato. Para Hauriou, la naturaleza de estos actos es de tipo reglamentario. Coinciden en afirmar que es un acto unilateral que beneficia o perjudica a quien se adhiere a l. Pero esta adhesin est muy lejos de cambiar su naturaleza y volverlo bilateral; es un requisito accesorio para que entre en vigencia. Los efectos del acto estn determinados slo por la voluntad y personalidad de su autor. 3) INTERMEDIA: (MAZEAUD, DEREUX). Esta postura aprehende el contrato por adhesin como un negocio de base contractual y fondo reglamentario. Sera una tercera categora, dentro de los actos jurdicos bilaterales, que estara a mitad de camino entre el contrato y la institucin. El contrato tpico o regulado legalmente, celebrado por adhesin, se desnaturaliza cuando, sin razn suficiente, se aparta de los efectos normales o naturales establecidos por normas dispositivas (del denominado modelo razonable). 4) Nuestra postura Segn Mosset, la posicin correcta es la de quienes asumen o defienden una tesis intermedia: reconociendo al contrato por adhesin como un negocio de base contractual, no ignoran lo que tiene de reglamentario. Todo se reduce a un juego de oferta y aceptacin que se aparta de los esquemas tradicionales; al destinatario le queda siempre la alternativa de aceptar o rechazar la oferta. Otro rasgo distintivo en cuanto a la oferta, est dado por el hecho de que el destinatario es la generalidad; normalmente estn destinadas a servir de base a una multitud de contratos. La aceptacin, en cambio, es individual y concreta, y su efecto transitorio. 5) Su razn de ser La adhesin representa la forma ms sencilla de manifestar el asentimiento, que est en la gnesis del consentimiento, en un mundo altamente tecnificado. Los contratos por adhesin son hijos de la contratacin en masa, por lo que son elaborados en serie, segn la ley de los grandes nmeros, sometidos a una estandarizacin rigurosa, que por un proceso de tipificacin contractual reduce al mnimo el esfuerzo de las partes y la prdida de tiempo. El desarrollo de estas formas impersonales de contratacin, permite simplificar la organizacin y la gestin de la empresa. El florecer de los monopolios comporta el paralelo incremento de esta modalidad en la celebracin de los distintos contratos. Quiz por ese motivo se ha sealado que en un rgimen propicio para la existencia de monopolios, la lucha por la clientela ha dejado paso a la lucha contra la clientela. No obstante ello, el contrato por adhesin puede existir sin necesidad de monopolio alguno, sino por libre determinacin del destinatario aceptante. Los monopolios se dejan sentir en los denominados servicios pblicos (luz, gas, TE, correo, etc.), muchos de ellos privatizados pero sin competencia. 6) Ventajas e inconvenientes VENTAJAS: Al contener condiciones generales, permite una delimitacin detallada y minuciosa de las prestaciones asumidas por las partes, eliminando incertidumbres y dudas, y ofreciendo mayor seguridad en la interpretacin y ejecucin de los contratos.

27

 La determinacin ms exacta de los derechos y obligaciones de la empresa permite a sta un clculo ms aproximado de sus gastos y costos (elimina riesgos de gastos por acciones judiciales de incumplimiento y responsabilidad). La predisposicin de formularios elimina trmites y etapas precontractuales, simplificando el proceso de formacin y conclusin de los contratos, y favoreciendo la rapidez de los negocios. Permiten a la empresa uniformar el contenido jurdico de sus relaciones contractuales. Establecen un nivel igualitario para todos los eventuales contratantes, evitndose as las maniobras sorpresivas y los abusos emergentes de la mala fe de la empresa o la ignorancia o desconocimiento de la otra parte. INCONVENIENTES: La redaccin unilateral de las clusulas. El predisponerte fortalece su posicin contractual y debilita la de la otra parte imponiendo clusulas vejatorias. La predisposicin de clusulas equvocas, oscuras o redactadas maliciosamente, en formularios de letra chica, facilita la comisin de abusos y fraudes. 7) Las clusulas vejatorias La existencia de clusulas de positivo beneficio para una de las partes el predisponerte- y correlativamente gravosas o vejatorias para la otra el adherente- es la consecuencia de la redaccin unilateral y la falta de discusin. La lucha contra estas clusulas puede cumplirse en distintos frentes: 1) LEGISLATIVO: incorporando a la normativa, prohibiciones sobre ciertas clusulas o bien la sancin de ineficacia cuando se incorporan a los contratos. 2) ADMINISTRATIVO: encargando a comisiones especiales, la deteccin por reas de negociacin confines preventivos, las clusulas inadmisibles o peligrosas, para alertar sobre ellas, o para vedarlas. 3) JUDICIAL: declarando su ineficacia, con la facultad de integrar el contrato, etc. Sobre las clusulas contenidas en las condiciones generales, la moderna doctrina condiciona su validez al efectivo conocimiento o posibilidad de conocimiento por parte del adherente. En la actualidad, es preciso fulminar con la nulidad o ineficacia la presencia de ciertas clusulas excesivas. Acerca de las clusulas vejatorias o leoninas-, la doctrina prevaleciente exige para acordarles eficacia, algo ms que el consentimiento por el adherente, siguiendo la doctrina italiana, se requiere la especfica aprobacin por escrito, atendiendo a las graves consecuencias que de ellas pueden derivarse: a) Aprobacin explcita: mediante una declaracin. b) Aprobacin implcita: a travs de una referencia especial a las clusulas incluidas en las condiciones generales. 8) La situacin en nuestro Derecho Cul es la validez de las condiciones generales o de las clusulas vejatorias en un Derecho positivo que, como el argentino, carece de normas expresas sobre el particular? Ser necesario analizar, a la luz del art. 954 del CC, si se configura una lesin subjetiva-objetiva, si la desproporcin es verdaderamente el resultado de un aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia del adherente. Y, antes que nada, averiguar si el adherente conoci o pudo conocer al menos, las condiciones o clusulas de referencia. Art.954.- Podrn anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidacin o simulacin. Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones. Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto y la desproporcin deber subsistir en el momento de la demanda. Slo el lesionado o sus herederos podrn ejercer la accin cuya prescripcin se operar a los cinco aos de otorgado el acto. El accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformar en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Es necesario incorporar al CC normas destinadas a regular los contratos por adhesin. La doctrina y la jurisprudencia se han ocupado del tema, ya sea con motivo de las clusulas vejatorias, o a raz de la interpretacin de este tipo de contratos.

28

Acerca de la clusula que prorroga la jurisdiccin, se pronunci la CSJN, dejando sentado que son nulas, como contrarias al orden pblico, las clusulas de un contrato de fletamiento que prorrogan la jurisdiccin para el conocimiento de dicho contrato (COMPTE y Ca. c/ IBARRA y Ca. Fallado en noviembre de 1936). 9- El contrato colectivo. Es un contrato normativo. El contrato se convierte en colectivo, cuando liga a una colectividad, abstraccin hecha del consentimiento individual, dado directamente o por procurador, de cada uno de los miembros de esa colectividad. La colectividad tiene calidad de sujeto de derecho, y el reconocimiento de ello sera la solucin para explicar cmo se logra en este contrato, la comn voluntad. No han faltado impugnadores de la naturaleza contractual de las convenciones colectivas. Esta posicin se basa en: a) su funcin creadora de normas jurdicas que conduce a calificarlo como acuerdo normativo; y b) la posibilidad de que una voluntad pueda quedar ligada sin su asentimiento o contra su voluntad; ya que el acuerdo normativo comprende en sus efectos, a personas que no han sido miembros de los grupos que concertaron el acuerdo. Se ha propugnado una tesis intermedia, que sostiene que tienen una esencia jurdica mixta, apareciendo como un ser hbrido con cuerpo de contrato y alma de ley. Las dificultades que existen para justificar el nuevo instituto, han llevado a sostener que es un instituto jurdico propio del Derecho Social y una de las pruebas ms convincentes de su autonoma. 10- El contrato por concurso. Sobre la base de una oferta a incertam personam, dirigida por quien tiene inters originario en el negocio, se promueve una puja o concurso entre quienes desean aceptarla, reservndose el oferente o proponente la facultad de de decidir en definitiva, con la adjudicacin o atribucin, cul es la declaracin que ha concurrido a perfeccionar el consentimiento. Son ejemplos de este tipo de contratacin: la venta en subasta pblica, el concurso para la provisin de cargos en la administracin pblica o privada, etc.. Por concurso pueden celebrarse los ms variados contratos: venta, permuta, locacin de cosas, servicios u obras, etc.; pero se recurre a esta modalidad con ms frecuencia en el derecho administrativo que en el privado. En el campo del derecho privado, la hiptesis ms corriente la brinda la venta en remate pblico subasta judicial- y privado.

29

UNIDAD 5 1Capacidad para contratar. Principios generales. La capacidad no es un elemento del contrato, sino un presupuesto de la validez del consentimiento. El sujeto, al igual que el objeto, debe ser idneo para llegar a ser trmino del negocio jurdico. Los principios generales sobre la capacidad civil los formula Vlez en e Libro I, al ocuparse de las personas. Freitas en su Esboo se refiere a la existencia de problemas de capacidad ajenos a toda declaracin de voluntad, que exceden la esfera del acto jurdico y encuentran correcta ubicacin dentro del la teora general de las personas. El mtodo de Vlez es de conciliacin entre el de Freitas, y el del CC Francs, que slo se refiere a la capacidad al legislar sobre los contratos. Las normas relativas a la capacidad contractual, se hallan en la Seccin III del Libro I, en el captulo De los que pueden contratar. All no se dice nada que no est dicho ya en otras partes del Cdigo. 2Metodologa El tratamiento dispensado al tema de la capacidad es defectuoso y susceptible de producir confusin en aspectos de suma importancia. Mucho se hubiera ganado exponiendo el punto con motivo y los hechos y actos jurdicos. 3Capacidad jurdica y de obrar La CAPACIDAD JURIDICA es la aptitud para la titularidad de poderes y deberes jurdicos. Es la aptitud para adquirir los derechos o contraer las obligaciones que el Cdigo regla en los casos, por el modo y en la forma que l determina. La capacidad jurdica general es la regla y las limitaciones a ella, son la excepcin. Esta capacidad jurdica llamada general por corresponder al estado de persona, es conocida como capacidad de derecho o de goce. Las limitaciones importan ausencia de aptitud para ser titular de derechos subjetivos o de deberes jurdicos, y configuran la incapacidad jurdica, que es siempre relativa. Una incapacidad absoluta de derecho significara negar la personalidad (Ej: esclavitud, muerte civil) Las incapacidades jurdicas, son prohibiciones expresas de la ley. No existiendo las mismas, rige lo prescripto en el art. 53 que autoriza todos los actos y todos los derechos. Art.53.- Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad poltica. Para la doctrina argentina, las personas jurdicas tienen una capacidad funcional, es decir, atribuida en funcin y con arreglo a los lmites del fin que es la razn de su propia existencia. La CAPACIDAD DE OBRAR capacidad de hecho- es la aptitud de las personas de existencia fsica para ejercer por s los actos de la vida civil. Se atribuye la capacidad de obrar a la persona de existencia fsica o visible por cuanto la persona jurdica no acta por s misma, sino que es dirigida o administrada por los representantes, a tenor de lo estatuido por el art. 35 CC. Art.35.- Las personas jurdicas pueden, para los fines de su institucin, adquirir los derechos que este Cdigo establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido. Asimismo, la Ley 19.550 adopta la teora organicista: los administradores y representantes de la persona jurdica sociedad comercial, son ellos mismos el instrumento de actuacin de la capacidad de obrar del ente 30

moral; de ah que su gestin obliga al ente por todos los actos que no sean notoriamente extraos al objeto social (art. 58 LSC). La capacidad de obrar puede ser: GENERAL: que a su vez puede ser plena o atenuada - PLENA: se adquiere a la mayora de edad (21 aos, segn el art. 126), para realizar por s todos los actos que interesen a la esfera jurdica del sujeto. - ATENUADA: la del menor emancipado, por matrimonio o habilitacin de edad (art.31), que reconoce las limitaciones de los arts. 134 y 135; y el inhabilitado (art. 152 bis). ESPECIAL: atribuida con referencia a determinados actos singulares. Art.126.- Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de veintin aos. Art.31.- Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Cdigo regla en los casos, por el modo y en la forma que l determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes. Art.134.- Los emancipados no pueden ni con autorizacin judicial: 1ro. Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito; 2do. Hacer donacin de bienes que hubiesen recibido a ttulo gratuito; 3ro. Afianzar obligaciones. Art.135.- Los emancipados adquieren capacidad de administracin y disposicin de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por ttulo gratuito antes o despus de la emancipacin, slo tendrn la administracin; para disponer de ellos debern solicitar autorizacin judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad. Art.152 bis.- Podr inhabilitarse judicialmente: 1ro. A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio; 2do. A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artculo 141 de este Cdigo, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio; 3ro. A quienes por la prodigalidad en los actos de administracin y disposicin de sus bienes expusiesen a su familia a la prdida del patrimonio. Slo proceder en este caso la inhabilitacin si la persona imputada tuviere cnyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La accin para obtener esta inhabilitacin slo corresponder al cnyuge, ascendientes y descendientes. Se nombrar un curador al inhabilitado y se aplicarn en lo pertinente las normas relativas a la declaracin de incapacidad por demencia y rehabilitacin. Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrn disponer de sus bienes por actos entre vivos. Los inhabilitados podrn otorgar por s solos actos de administracin, salvo los que limite la sentencia de inhabilitacin teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A semejanza de la capacidad jurdica, la capacidad de obrar puede ser limitada. A su vez, las limitaciones pueden ser absolutas o relativas, segn que abarquen todos los actos o una determinada esfera de ellos. Puede ser plena, cuando excluye toda actitud del sujeto para el cumplimiento relevante del acto, o atenuada, cuando hace necesaria la intervencin de otras personas. Son incapaces naturales, el enajenado mental o el sordomudo no sujetos a curatela, y los ebrios, hipnotizados, etc.; todos ellos se encuentran en la efectiva condicin de no poder entender y querer lo que hacen. Dentro de las causas de incapacidad pueden mencionarse: a) la minoridad b) la interdiccin, y c) la inhabilitacin. Los inhabilitados del art. 152 bis continan actuando por s, a diferencia del incapaz de hecho, incluso en los negocios de disposicin, pero contando siempre con la asistencia del curador. Dice el art. 54: Tienen incapacidad absoluta: 1) Las personas por nacer; 2) Los menores impberes; 3) Los dementes; y 4) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Y el art. 55 agrega: Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar. Para proteger a los incapaces de obrar, suprimindoles los impedimentos de su incapacidad (art. 58), el CC les provee de representantes necesarios (art. 57) y adems, de manera promiscua, de la representacin por el Ministerio de Menores (art. 59). Art.57.- Son representantes de los incapaces: 1ro. De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de stos, los curadores que se les nombre; 2do. De los menores no emancipados, sus padres o tutores; 3ro. De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre. Art.58.- Este Cdigo protege a los incapaces, pero slo para el efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad, dndoles la representacin que en l se determina, y sin que se les conceda el beneficio de restitucin, ni ningn otro beneficio o privilegio. 31

Art.59.- A ms de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin. Aqu no est de por medio el orden pblico, por consiguiente estas limitaciones son establecidas para la proteccin de un inters particular. 4Legitimacin para contratar Mientras la capacidad de obrar alude a la idoneidad del sujeto para un tipo de acto y reconoce las limitaciones antedichas, la LEGITIMACION PARA OBRAR significa proporcin de idoneidad para un acto singular, conmensurada a favor de circunstancias particulares del caso y distintas en cada caso. Spota define la LEGITIMACION PARA CONTRATAR, como la posicin en que una persona se halla con respecto a un patrimonio ajeno, en cuya virtud la declaracin de voluntad de aquel sujeto tiene consecuencias jurdicas respecto al titular de dicho patrimonio. Ejemplos: mandato representacin, gestin de negocios, contratos sobre cosas ajenas. 5Incapacidades enumeradas en el artculo 1160 del CC Art.1160.- No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores. Siendo la capacidad para contratar la regla, el art. 1160 se limita a enumerar quines no pueden hacerlo: INCAPACES POR INCAPACIDAD ABSOLUTA: que son los incapaces para obrar (art. 54); INCAPACES POR INCAPACIDAD RELATIVA: en los casos en que les es expresamente prohibido (art. 55 menores adultos-, art. 134 emancipados por matrimonio y por autorizacin-, art. 128 1 parte menor con ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin-, art. 128 2 parte menor autorizado por el padre para celebrar contratos-). Son tambin incapaces relativos, los inhabilitados, ebrios consuetudinarios, toxicmanos, los disminuidos en sus facultades mentales, y los prdigos. Slo pueden celebrar contratos de administracin (art.152 bis). Cuando el art. 1160 agrega ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, se refiere a las dos situaciones: prohibicin respecto a personas determinadas y a cosas especiales. a) Los religiosos profesos RELIGIOSO es una designacin genrica que corresponde a cualquiera que corresponda a una congregacin religiosa, cuyo requisito es el modo estable de vivir en comn. PROFESO, es el que ha formulado votos solemnes, esto es a perpetuidad, de obediencia, pobreza y castidad. Se presume que actan con representacin suficiente, concedida por la persona moral de que se trata: casa, seminario, convento, etc. Para algunos autores, la incapacidad consagrada es de derecho, e implica una limitacin en la idoneidad para ser titular de derechos mediante contrato; no una incapacidad relativa de hecho. Segn Mosset, dado que el fundamento del art. 1160 es el reconocimiento de la naturaleza y efectos del voto de pobreza, que es una imposibilidad para contratar emergente de los votos formulados. El voto de pobreza, al privarle del activo de su patrimonio, lo coloca en una situacin de permanente y voluntaria dependencia hacia sus superiores, completada por el voto de obediencia. b) Los comerciantes fallidos Se los puede equiparar a los concursados civiles, que no pueden contratar sobre bienes que correspondan a la masa del concurso. Son COMERCIANTES FALLIDOS, aquellos que en virtud del auto declarativo de la quiebra, han sido desapoderados de sus bienes que tenan a la fecha de la declaracin y de los que adquirieran hasta su rehabilitacin. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposicin y administracin. El fallido no pierde su capacidad jurdica ni de obrar. Se cuestiona en doctrina, cul es la situacin jurdica del fallido o concursado: 32

1. Para Freitas, se trata de una incapacidad relativa de hecho. 2. Para Saravia y otros, de una incapacidad de derecho. 3. Para alguna doctrina y jurisprudencia, es una imposibilidad en razn del desapoderamiento. 4. Para Spota, no es un incapaz de contratar. 5. Para Barbero (y MOSSET), no es un incapaz de actuar, pero es despojado de la legitimacin para realizar actos singulares que tengan por objeto bienes y relaciones comprendidos en la quiebra. c) Los penados El art. 12 del CP dispone que el condenado a reclusin o prisin por ms de tres aos, no puede celebrar contratos de administracin ni de disposicin sobre sus bienes. Se vuelve incapaz relativo de hecho y se lo somete a curatela. 6Capacidad para los pequeos contratos El menor impber, que para la ley civil carece de toda capacidad de obrar (arts. 54 inc. 2-, 921, 1040 y 1041), en la realidad de la vida celebra a diario negocios jurdicos. Celebra en especial, los denominados pequeos contratos referidos a la adquisicin de cosas muebles destinadas a la alimentacin o el vestido, o contratos de transporte, siempre al contado. Siempre que el contrato se celebre en equilibrio, sin aprovechamiento por la parte capaz mayor de edad-, el pequeo negocio ser vlido. Debe presumirse que el menor cuenta con la tcita autorizacin de su representante legal. Art.54.- Tienen incapacidad absoluta: 2do. Los menores impberes; Art.921.- Los actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por menores impberes, o actos ilcitos por menores de diez aos; como tambin los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn. Art.1040.- El acto jurdico para ser vlido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho. Art.1041.- Son nulos los acto jurdico otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representacin necesaria. 7Nulidad por incapacidad Los arts. 1164 a 1166 se refieren a la nulidad de los contratos hechos por incapaces, precisando quines pueden alegar esa nulidad (art.1164), los efectos de la nulidad declarada (art.1165) y la situacin particular del incapaz que con dolo induce a la otra parte a contratar (art.1166). Art.1164.- El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces, slo corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al Ministerio de Menores, cuando la incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tena capacidad para contratar. Art.1165.- Declarada la nulidad de los contratos, la parte capaz para contratar no tendr derecho para exigir la restitucin de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz. Art.1166.- Si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar, ni l, ni sus representantes o sucesores tendrn derecho para anular el contrato, a no ser que el incapaz fuere menor, o el dolo consistiere en la ocultacin de la incapacidad. El contrato es NULO cuando su nulidad es manifiesta representa la nulidad de pleno derecho (art. 1038). Es ANULABLE, cuando su nulidad por no ser manifiesta, se halla dependiente de juzgamiento. Son NULOS: - los contratos otorgados por los incapaces de obrar, absolutos o relativos (arts.1041 y 1042); - los celebrados por quienes padecen de una incapacidad de derecho (art. 1043). Son ANULABLES. - los contratos celebrados por quienes obrasen con una incapacidad natural o accidental (art. 1045); - por insanos o interdictos; - por sordomudos que no supiesen darse a entender por escrito; - los celebrados en estado de delirio febril, sonambulismo, hipnotismo o embriaguez completa; - los celebrados por quienes padecen de una incapacidad de derecho, pero sta es desconocida por el cocontratante (art. 1045). Son consecuencias derivadas de la distincin entre contratos nulos y anulables, la falta de eficacia desde su mismo origen, en los primeros, y a partir de la sentencia, en los segundos (arts. 1038, 1046 y cc). Art.1038.- La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada. 33

Art.1046.- Los actos anulables se reputan vlidos mientras no sean anulados; y slo se tendrn por nulos desde el da de la sentencia que los anulase. En cuanto a la situacin de los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso (art.1051), la ley 17.711 declara consolidados los derechos transmitidos, provengan de un negocio nulo o anulable. Art.1051.- Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable. Tomando como criterio el inters vinculado, los contratos pueden ser de nulidad absoluta o de nulidad relativa. La nulidad es ABSOLUTA cuando se transgrede el orden pblico: un inters cuya guarda est confiada a la ley, por una razn de seguridad jurdica o de bien comn (art. 1047). Es RELATIVA, cuando est por medio un inters particular (art. 1048). Art.1047.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan inters en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede tambin pedirse su declaracin por el ministerio pblico, en el inters de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmacin. Art.1048.- La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el slo inters de la ley, ni puede alegarse sino por aqullos en cuyo beneficio la han establecido las leyes. Mientras la nulidad relativa es subsanable por la confirmacin del acto (art. 1058) y prescriptible la accin que de ella emerge (art. 4023 -2 parte-), la nulidad absoluta no es confirmable (art. 1047 ltima parte-) ni susceptible de prescripcin. Art.1058.- La nulidad relativa puede ser cubierta por confirmacin del acto. Art.4023.- Toda accin personal por deuda exigible se prescribe por diez aos, salvo disposicin especial. Igual plazo regir para interponer la accin de nulidad, trtese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor. Los contratos celebrados por los incapaces de obrar, sean absolutos o relativos, revisten una nulidad relativa. Los efectuados en violacin de la prohibicin legal, en los supuestos de incapacidad de derecho, son de nulidad absoluta en razn del fundamento de la incapacidad y del inters tutelado, sin perjuicio de encontrar hiptesis de nulidad meramente relativa. a) A quin corresponde la accin de nulidad por incapacidad El art. 1164 contiene una enumeracin en franca contradiccin con los arts. 1047 y 1048, en cuanto que, sin distinguir entre contratos de nulidad absoluta y de nulidad relativa, acuerda accin con la mayor amplitud, lo que es propio slo de las nulidades absolutas. Art.1164.- El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces, slo corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al Ministerio de Menores, cuando la incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tena capacidad para contratar. La deficiente redaccin del texto se corrige recurriendo a Freitas, quien en su Esboo dice: El derecho de alegar la nulidad de los contratos hechos por personas incapaces, slo corresponde a la parte incapaz, sus representantes o sucesores; (el autor brasileo coloca aqu un punto y coma, para separar el segundo periodo del texto) y tambin a los terceros interesados y al Ministerio Pblico cuando la incapacidad fuere absoluta; pero no compete a la otra parte que tena capacidad para contratar. El principio es que las nulidades slo pueden alegarse por aquellos en cuyo beneficio se han establecido. Cuando se trata de incapacidad de derecho, la nulidad no puede ser deducida ni alegada por las personas a las cuales comprenda la prohibicin (art. 1362); entonces es la parte capaz la que puede invocarla. Art.1362.- La nulidad de las compras y ventas prohibidas en el artculo anterior, no puede ser deducida ni alegada por las personas a las cuales comprenda la prohibicin. En la nulidad relativa, el incapaz pierde el derecho de alegar cuando hubiere actuado con dolo para inducir a la otra parte a contratar (art. 1166). Cuando es absoluta, la nulidad puede ser denunciada por cualquiera. Pero existen dos circunstancias atenuantes: a) si el incapaz fuere menor (art. 1166 ltima parte-) b) si el dolo consistiese en la ocultacin de la incapacidad. Discrepa la doctrina: una parte sostiene que se refiere al menor adulto (mayor de 14 aos); otros, al menor impber que alcanz los 10 aos, en consideracin a que ya tiene capacidad delictiva (MOSSET). 34

Art.1166.- Si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar, ni l, ni sus representantes o sucesores tendrn derecho para anular el contrato, a no ser que el incapaz fuere menor, o el dolo consistiere en la ocultacin de la incapacidad. b) Efectos de la nulidad por incapacidad Art.1050.- La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado. Art.1052.- La anulacin del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado. La obligacin de restituir lo recibido no proviene de la nulidad sino del ttulo que pueda invocar cada parte sobre las cosas entregadas a la otra. Respecto de los incapaces se consagra una importante excepcin por el art. 1165, que condiciona la restitucin de lo dado o el reembolso de lo pagado o gastado, a la prueba de su subsistencia en el patrimonio del incapaz al tiempo de la iniciacin de la demanda, o a la prueba de que redund en su provecho de manera manifiesta. Prueba que corre por cuenta de la parte capaz. Art.1165.- Declarada la nulidad de los contratos, la parte capaz para contratar no tendr derecho para exigir la restitucin de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz. 8La representacin o poder de obrar Vlez omiti la inclusin de una teora general de la representacin; legisla el tema, muy parcialmente, con relacin al contrato de mandato, cuyas reglas se extienden a las dems representaciones legales o voluntarias de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1870. en principio, todos los negocios jurdicos pueden ser celebrados mediante representacin, salvo los actos personalsimos, como el testamento, o el ejercicio de facultades del derecho de familia: patria potestad, tutela, curatela, etc. Mientras la capacidad de obrar se mide por la aptitud para cuidar de los intereses propios, el poder de obrar se otorga por ley o por el interesado para cuidar intereses ajenos. Los incapaces de obrar por s, personas fsicas o jurdicas, reciben por voluntad de la ley un representante necesario: padre o madre en ejercicio de la patria potestad, tutor o curador, curadores especiales, sndicos y liquidadores de las quiebras o concursos, administradores. En la concepcin de Vlez la persona jurdica requiere un representante necesario para suplir su incapacidad; para la doctrina moderna es una persona capaz que acta por medio de sus rganos. Pero tambin las personas capaces, por razones de comodidad o conveniencia, pueden designar un representante, llamado voluntario. En este caso, la representacin es una forma de cooperacin en la satisfaccin de un inters ajeno. La actuacin en nombre y por cuenta ajena se da en el mandato, definido en el art. 1869. Art.1869.- El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza. Puede existir asimismo, actuacin en nombre propio y en inters ajeno, en el supuesto de mandato oculto o comisin civil, aludido en el art. 1929. Aqu no hay verdadera representacin; se le suele llamar representacin indirecta.. Art.1929.- El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar en su propio nombre o en el del mandante. Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros. Este, sin embargo, puede exigir una subrogacin judicial en los derechos y acciones que nazcan de los actos, y puede ser obligado por los terceros acreedores que ejercieren los derechos del mandatario a llenar las obligaciones que de ellos resultan. La actuacin en nombre ajeno y en inters propio est excluida por el art. 1829 in fine. Art.1829.- Los terceros, a cuyo beneficio el donatario ha sido cargado con prestaciones apreciables en dinero, tienen accin contra l para obligarle al cumplimiento de esas prestaciones; pero el donante y sus herederos no tienen accin respecto a las cargas establecidas a favor de terceros. La hiptesis del inters comn tiene singular importancia para configurar el mandato irrevocable o poder irrevocable (art. 1977). Art.1977.- El mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razn de un inters legtimo de los contratantes o un tercero. Mediando justa causa podr revocarse.

35

Ahora bien, hay que distinguir entre el REPRESENTANTE que declara su voluntad negocial en nombre y por cuenta de su representado-, del NUNCIO o MENSAJERO que no es ms que un transmisor de una voluntad ajena-. Por otro lado, est el mero ejecutor de hechos materiales en inters ajeno, LOCADOR DE SERVICIOS o EMPRESARIO DE OBRAS. Finalmente, hay que diferenciar entre el contrato que se celebra prometiendo en nombre propio el hecho ajeno (arts. 1163 y 1177) y el que se celebra a favor de un tercero (art. 504). Art.1163.- El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de ste, debe satisfacer prdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato. Art.1177.- Las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete entregar cosas ajenas no hubiese garantizado el xito de la promesa, slo estar obligado a emplear los medios necesarios para que la prestacin se realice. Si l tuviere la culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer las prdidas e intereses. Debe tambin satisfacerlas, cuando hubiese garantizado la promesa, y sta no tuviere efecto. Art.504.- Si en la obligacin se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revocada. 9Origen de la representacin La relacin de representacin puede provenir de la voluntad del representado o directamente de la ley. La representacin voluntaria puede nacer del contrato de mandato o de otros, tales como locacin de servicios, locacin de obra, etc. El mandatario, en su actuacin frente a los terceros, puede representar o no al mandante, segn que acte en nombre propio o en nombre ajeno (art. 1929). El CC confunde en numerosos artculos, el contrato de mandato con el poder. Art.1929.- El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar en su propio nombre o en el del mandante. Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros. Este, sin embargo, puede exigir una subrogacin judicial en los derechos y acciones que nazcan de los actos, y puede ser obligado por los terceros acreedores que ejercieren los derechos del mandatario a llenar las obligaciones que de ellos resultan. En la representacin legal, cuyo presupuesto es la incapacidad de obrar, el poder representativo no es un hecho autnomo, aislado, sino un elemento de una situacin ms compleja, constituida por la ley mediante la creacin de un oficio. 10- Efectos de la representacin El otorgamiento de una autorizacin al representante para la celebracin de negocios en nombre del representado, no debe identificarse con los negocios que a posteriori efecta el autorizado, denominados negocios representativos. Los terceros con quienes pretenda contratar el representante, pueden exigirle la justificacin de sus facultades con la presentacin del poder (art. 1938), y si se encuentra otorgado por instrumento privado, tienen derecho a exigir la entrega de la pieza original o una copia autntica (art. 1939). Art.1939.- Celebrado el contrato por escritura pblica, debe observarse lo dispuesto respecto a los instrumentos pblicos, cuando los otorgantes fueren representados por procurador, o fueren representantes necesarios. Celebrado el contrato por instrumento privado, la parte contratante con el mandatario tiene derecho a exigir la entrega de la pieza original, de donde conste el mandato, o una copia de ella en forma autntica. El poder debe ser otorgado con las mismas formalidades requeridas paral la conclusin del negocio representativo (art. 1184 inc.7-). Art.1184.- Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica: 7 - Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica El apoderado no queda obligado para con los terceros con quienes contrat. El art. 1930 emplea el vocablo mandato en lugar de poder, efectuando la confusin antes mencionada. Los trminos del mandato son por lo general, desconocidos por los terceros. Ellos se atienen a las facultades expresadas en el poder representativo. El representante no puede reclamar en su propio nombre la ejecucin de las obligaciones ni ser personalmente demandado por el cumplimiento de ellas (arts. 1946, 1947 y cc). Art.1946.- Los actos jurdicos ejecutados por el mandatario en los lmites de sus poderes, y a nombre del mandante, como las obligaciones que hubiese contrado, son considerados como hechos por ste personalmente. Art.1947.- El mandatario no puede reclamar en su propio nombre la ejecucin de las obligaciones, ni ser personalmente demandado por el cumplimiento de ellas. 36

11- Exceso o abuso del poder Los lmites estn determinados por la ley en la representacin necesaria, y por la voluntad del representado en la voluntaria. Ms all de las facultades otorgadas no existe representacin, y el negocio celebrado pasando los lmites del poder no obliga al representado (art. 1931), pero ste podr ratificar lo actuado, y en tal caso quedar vinculado por el negocio celebrado en su nombre (arts. 1935 y 1936). La ratificacin es un negocio jurdico unilateral que en supuestos de exceso o falta de poder otorga eficacia retrospectivamente a lo actuado por el representante (art. 1936). Art.1931.- Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los lmites del mandato, y el mandante no ratificare el contrato, ser ste nulo, si la parte con quien contrat el mandatario conoce los poderes dados por el mandante. Art.1935.- La ratificacin tcita del mandante resultar de cualquier hecho suyo que necesariamente importe una aprobacin de lo que hubiese hecho el mandatario. Resultar tambin del silencio del mandante, si siendo avisado por el mandatario de lo que hubiese hecho, no le hubiere contestado sobre la materia. Art.1936.- La ratificacin equivale al mandato, y tiene entre las partes efecto retroactivo al da del acto, por todas las consecuencias del mandato; pero sin perjuicio de los derechos que el mandante hubiese constituido a terceros en el tiempo intermedio entre el acto del mandatario y la ratificacin. Cuando el representante obra en disconformidad con las instrucciones recibidas (arts. 1905 y ss), debe asimilarse al caso del EXCESO. Distinta es la hiptesis del ABUSO DEL PODER que se configura cuando el representante acta dentro de los trminos de la procuracin, pero fuera de los lmites de sus poderes (art. 1934). El representado queda obligado frente a ambos, puesto que ha existido representacin, sin perjuicio de su derecho a exigirle al representante la reparacin del dao causado por su desempeo abusivo (nota al art. 1934 y art. 1904). Ejemplo: cuando el poder autoriza a tomar prestados mil pesos, y el mandatario los toma de varias personas a la vez. Art.1934.- Un acto respecto de terceros se juzgar ejecutado en los lmites del mandato, cuando entra en los trminos de la procuracin, aun cuando el mandatario hubiere en realidad excedido el lmite de sus poderes. Art.1904.- El mandatario queda obligado por la aceptacin a cumplir el mandato, y responder de los daos y perjuicios que se ocasionaren al mandante por la inejecucin total o parcial del mandato. 12- Representacin sin poder Puede existir una representacin no atribuida por el interesado ni por la ley ni por el juez, sino espontneamente asumida por quien se encarga de la gestin de negocios ajenos (art. 2288). Art.2288.- Toda persona capaz de contratar, que se encarga sin mandato de la gestin de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueo del negocio tenga conocimiento de la gestin, sea que la ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptacin de un mandato importa al mandatario. El gestor o gerente se propone hacer un negocio ajeno y obligarlo eventualmente (art. 2289). Y cuando el negocio ha sido tilmente conducido, o sea tilmente iniciado (art. 2301) y continuado y concluido (art. 2290), empleando la mayor diligencia (art. 2291), el dueo del negocio queda sometido a las obligaciones que la ejecucin del mandato impone al mandante (art. 2297). Art.2289.- Para que haya gestin de negocios es necesario que el gerente se proponga hacer un negocio de otro, y obligarlo eventualmente. El error sobre la persona no desnaturaliza el acto; pero no habr gestin de negocios, si creyendo el gestor hacer un negocio suyo, hiciese los negocios de otro, ni cuando en la gestin ha tenido slo la intencin de practicar un acto de liberalidad. Art.2301.- Si el negocio no fuese emprendido tilmente, o si la utilidad era incierta al tiempo que el gestor lo emprendi, el dueo, cuando no ratific la gestin, slo responder de los gastos y deudas hasta la concurrencia de las ventajas que obtuvo al fin del negocio. Art.2290.- Comenzada la gestin, es obligacin del gerente continuarla y acabar el negocio, y sus dependencias, hasta que el dueo o el interesado se hallen en estado de proveer por s, o bien hasta que puedan proveer sus herederos, si muriese durante la agencia. Art.2291.- El gestor de negocios responde de toda culpa en el ejercicio de la gestin, aunque aplicase su diligencia habitual. Pero slo estar obligado a poner en la gestin del negocio el cuidado que en las cosas propias cuando se encargase del negocio en un caso urgente, o para librar al dueo de algn perjuicio si nadie se encargara de sus intereses, o cuando lo hiciera por amistad o afeccin a l. Art.2297.- Toda persona, aunque sea incapaz de contratar, cuyos negocios hayan sido atendidos, o administrados por un tercero a quien ella no hubiese dado mandato al efecto, queda sometida a las obligaciones que la ejecucin del mandato impone al mandante, con tal que el negocio haya sido tilmente conducido, aunque por circunstancias imprevistas no se haya realizado la ventaja que deba resultar, o que ella hubiese cesado. 37

El dueo del negocio debe librar al gestor de las obligaciones contradas respecto de terceros (art. 1951) que pueden haber sido asumidas a nombre del dueo (art. 2305), Art.1951.- El mandante debe librar al mandatario de las obligaciones que hubiera contrado en su nombre, respecto de terceros, para ejecutar el mandato, o proveerle de las cosas o de los fondos necesarios para exonerarse. Art.2305.- El gestor de negocios ajenos queda personalmente obligado por los contratos que con motivo de la gestin, hizo con terceros aunque los hiciese a nombre del dueo del negocio, si ste no hubiese ratificado la gestin. Los terceros, mientras el dueo del negocio no ratifica la gestin slo tendrn derecho contra el gestor, y slo podrn demandar al dueo del negocio por las acciones que contra ste correspondan al gestor. 13- Contrato a nombre de tercero sin su autorizacin Los arts. 1161 y 1162 se ocupan de la situacin de quien contrata a nombre y por cuenta de otro, sin tener su representacin. Es el denominado CONTRATO POR TERCEROS. El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorizacin o representacin legal, es nulo, y no obliga ni al que lo hizo. Art.1161.- Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar autorizado por l, o sin tener por la ley su representacin. El contratos celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorizacin o representacin legal, es de ningn valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdr si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato. Art.1162.- La ratificacin hecha por el tercero a cuyo nombre, o en cuyo inters se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorizacin previa, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contratos. Las relaciones de derecho del que ha contratado por l, sern las del gestor de negocios. La buena fe de los terceros les acuerda derecho al resarcimiento de los daos causados. El contrato valdr si el tercero lo ratifica expresamente o ejecuta el contrato (art. 1161 in fine). La ratificacin no es la convalidacin o confirmacin del negocio anulable, sino ms bien una autorizacin ex post facto, que tiene el mismo efecto que la autorizacin previa y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato (art. 1162 -1 parte-). 14- Contrato por persona a designar Se configura cuando una persona que asume el rol de parte, manifiesta al concluir el negocio, que lo celebra por otra persona que ulteriormente ocupar su lugar y cuyo nombre se reserva. Es muy frecuente en el trfico jurdico, y a falta de una regulacin legal, son numerosos los problemas que plantea. Cuando la designacin de la persona por quien se contrata no tenga lugar, la eficacia del negocio se mantiene en cabeza de quien lo celebr. Igual, cuando la persona designada no manifieste su aceptacin. Aceptacin que tiene la misma funcin que la ratificacin. La persona nombrada adquirir los derechos y asumir las obligaciones derivadas del contrato, con efecto desde el momento en que ste fue estipulado. A falta de trmino convencional, deber solicitarse al juez su fijacin. El CPCyC Nacin dispone en el art. 571: Compra en comisin. El comprador deber indicar, dentro del tercer da de realizada la subasta, el nombre de su comitente, en escrito firmado por ambos. En su defecto, se lo tendr por adjudicatario definitivo. 15- Contrato consigo mismo Denominado tambin, autocontrato. Es aquel en cuya formacin interviene una sola persona. No quiere decir que sea el producto de una nica parte, ya que en la persona nica se compendian dos partes. La representacin permite a una persona nica, el representante, declarar por s y en nombre propio, por una parte, y al mismo tiempo en nombre y por cuenta de su representado. Como tambin autoriza a reunir en la misma persona una doble representacin. El conflicto de intereses excluye radicalmente la posibilidad del contrato consigo mismo, bajo pena de nulidad (arts. 61, 397, 450 y cc) Art.61.- Cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposicin con los de sus representantes, dejarn stos de intervenir en tales actos, hacindolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare. Art.397.- Los jueces darn a los menores, tutores especiales, en los casos siguientes: 1ro. Cuando los intereses de ellos estn en oposicin con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren; 2do. Cuando el padre o madre perdiere la administracin de los bienes de sus hijos; 3ro. Cuando los hijos adquieran bienes cuya administracin no corresponda a sus padres; 4to. Cuando los intereses de los menores estuvieren en oposicin con los de su tutor general o especial; 5to. Cuando sus intereses estuvieren en oposicin con los de otro pupilo que con ellos se hallase con un tutor comn, o con los de otro incapaz, de que el tutor sea 38

curador; 6to. Cuando adquieran bienes con la clusula de ser administrados por persona designada, o de no ser administrados por su tutor; 7mo. Cuando tuviesen bienes fuera del lugar de la jurisdiccin del juez de la tutela, que no puedan ser convenientemente administrados por el tutor; 8vo. Cuando hubiese negocios, o se tratase de objetos que exijan conocimientos especiales, o una administracin distinta. Art.450.- Son prohibidos absolutamente al tutor, aunque el juez indebidamente lo autorice, los actos siguientes: 1ro. Comprar o arrendar por s, o por persona interpuesta, bienes muebles o inmuebles del pupilo, o venderle o arrendarle los suyos, aunque sea en remate pblico; y si lo hiciere, a ms de la nulidad de la compra, el acto ser tenido como suficiente para su remocin, con todas las consecuencias de las remociones de los tutores por conducta dolosa; 2do. Constituirse cesionario de crditos o derechos o acciones contra sus pupilos, a no ser que las cesiones resultasen de una subrogacin legal; 3ro. Hacer con sus pupilos contratos de cualquier especie; 4to. Aceptar herencias deferidas al menor, sin beneficio de inventario; 5to. Disponer a ttulo gratuito de los bienes de sus pupilos, a no ser que sea para prestacin de alimentos a los parientes de ellos, o pequeas ddivas remuneratorias, o presentes de uso; 6to. Hacer remisin voluntaria de los derechos de sus pupilos; 7mo. Hacer o consentir particiones privadas en que sus pupilos sean interesados; 8vo. (Derogado por la ley 17.711). 9no. Obligar a los pupilos, como fiadores de obligaciones suyas o de otros. El contrato consigo mismo no resulta contrario a las buenas costumbres cuando, en los supuestos de doble representacin, se le entregan al representante instrucciones precisas que descartan la posibilidad de deliberar o le dejan un margen muy estrecho. Si los representados han dejado entre las manos del representante supuesto de doble representacin- la suerte del contrato, otorgando instrucciones imprecisas, y el contrato se celebra consigo mismo, no se suscita, en principio, la nulidad del contrato. Cuando el contrato se celebra conjugando el inters propio con el inters ajeno, el peligro del abuso del poder suscita la cuestin acerca de la validez de tales acuerdos (art. 1908) Art.1908.- El mandatario no ejecutar fielmente el mandato, si hubiese oposicin entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los suyos. El principio que se sigue es el de la anulabilidad del contrato consigo mismo representacin simple- a pedido del representado. 16- Vicios del consentimiento Ms correcto que hablar de vicios del consentimiento es aludir a los vicios de la voluntad contractual, o sea de la voluntad jurdica que concurre a la formacin del contrato; porque sta, y no la voluntad psicolgica, es la que nos interesa. El ordenamiento priva de efectos a los negocios que no exhiben elementos estructurales sanos (consentimiento, objeto y causa), pero, el principio de conservacin de los fines queridos, lleva al legislador moderno a utilizar tcnicas para transformar el negocio viciado: convalidacin, confirmacin, reconvencin, etc.; y el juez cumple all un papel muy importante, integrando el negocio, si ello fuere necesario. En el art. 1157 se lee: Lo dispuesto en el Ttulo De los hechos, de este Libro, respecto a los vicios del consentimiento, tiene lugar en todos los contratos. De donde se infiere que se consider suficiente la remisin a los principios generales expuestos para los hechos que comprenden los captulos denominados: De los hechos producidos por ignorancia o error, De los hechos producidos por dolo y De los hechos producidos por la fuerza y el temor. Parte de la doctrina se limita a efectuar una remisin al ttulo de los hechos. Mosset cree ms acertado reiterar su consideracin a fin de destacar el juego del error, dolo, violencia y lesin subjetiva-objetiva, frente a la voluntad contractual. Los vicios de la voluntad vulneran alguno de los elementos indispensables para que sta sea sana, jurdicamente relevante: discernimiento, intencin y libertad (art. 922). Art.922.- Los actos sern reputados practicados sin intencin, cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidacin. 17- Ignorancia y error IGNORANCIA significa la ausencia completa de nociones sobre un punto cualquiera. ERROR, supone falsas nociones sobre l. Error es una falsa representacin intelectual de la realidad; difiere de la ignorancia, que es falta de conocimiento. Quien est en error, ve mal, ve falso, diferente de lo verdadero, pero ve. Quien ignora, no ve. El error jurdico importa una discordancia entre un dato determinado de la realidad y la representacin mental que de ese dato tena el sujeto al realizar un acto que el derecho valora. El error descripto es el error vicio, que se distingue del error obstativo.

39

El ERROR VICIO es de hecho, cuando el falso conocimiento recae sobre un dato fctico o de hecho, contenido o presupuesto del negocio; y es de derecho, cuando se refiere al derecho aplicable en un caso dado. El art. 923 se ocupa del error de derecho disponiendo que el mismo no excusa. Art.923.- La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar la responsabilidad por los actos ilcitos. El ERROR ESENCIAL es causa de nulidad del acto; mientras que el ERROR ACCIDENTAL, no ejerce influencia alguna sobre su validez. La doctrina clsica seguida por Vlez establece categoras tpicas de errores esenciales de acuerdo con el elemento sobre el que recae: sobre la naturaleza del contrato (art. 924) Art.924.- El error sobre la naturaleza del acto jurdico anula todo lo contenido en l. sobre la persona (art. 925) Art.925.- Es tambin error esencial y anula el acto jurdico, el relativo a la persona, con la cual se forma la relacin de derecho. sobre la causa (art. 926 -1 parte-) Art.926.- El error sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestacin de la voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto. sobre el objeto (art. 927). Art.927.- Anula tambin el acto, el error respecto al objeto sobre que versare, habindose contratado una cosa individualmente diversa de aqulla sobre la cual se quera contratar, o sobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad, extensin o suma, o sobre un diverso hecho. En la doctrina moderna, si aquello sobre lo cual se err era fundamental en ese contrato determinado, el error es esencial. Pero adems de ser esencial, el error requiere para ser relevante, es decir para actuar como causa de anulabilidad del contrato, ser excusable (art. 929). Art.929.- El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razn para errar, pero no podr alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable. En la doctrina moderna el requisito de la excusabilidad es sustituido por el de la reconocibilidad del error. Es reconocible por la otra parte contratante, cuando atendidos el contenido o las circunstancias del negocio o la calidad de las partes, una persona de normal diligencia lo hubiese podido advertir. La reconocibilidad tiene en cuenta, a diferencia de la excusabilidad, el principio de la tutela de la confianza en la declaracin exteriorizada. Se compadece con la teora de la declaracin. Normalmente es reconocible el error excusable. 18- Dolo El dolo como vicio para distinguirlo del dolo en el incumplimiento de las obligaciones, equiparado al proceder malicioso y del dolo como factor de imputabilidad en los actos ilcitos-, para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin (art. 931) Cuando hay dolo siempre hay ilicitud. El engao es, en todos los casos, contrario a la ley. Las falsedades leves (picardas lcitas) no son dolo, se vinculan al dolus bonus. Art.931.- Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin. El dolo vicia la voluntad negocial actuando sobre la inteligencia mediante el engao, y por lo tanto, induciendo a error al autor del negocio. Cuando el error es producto de un engao se habla de dolo. La reticencia dolosa (art. 933), a diferencia de la accin dolosa, es un dolo por omisin. Se configura cuando el contratante no desengaa a la parte contraria sobre un error reconocible en que se incurre. Tanto la accin como la omisin dolosa violan la buena fe con que deben celebrarse los contratos. Para actuar como vicio de la voluntad y conducir a la anulabilidad del negocio, debe ser DETERMINANTE o esencial (art. 932 inc. 2-). Art.932.- Para que el dolo pueda ser medio de nulidad de un acto es preciso la reunin de las circunstancias siguientes: 1 - Que haya sido grave; 2 - Que haya sido la causa determinante de la accin; 3 - Que haya ocasionado un dao importante; 4 - Que no haya habido dolo por ambas partes. Si el contrato hubiese sido igualmente concluido, en las mismas u otras condiciones, nos encontramos frente a un dolus incidens, que no quita validez al acto pero obliga a reparar los daos y perjuicios causados. Han declarado nuestros tribunales, que si existi el dolo de simulacin o disimulacin, y si el perjuicio se produjo, no interesa la intencin. El dolo no requiere una intencin especfica de perjudicar al otorgante; la intencin puede estar dirigida a perjudicar slo por malignidad, pero tambin a obtener un beneficio indebido. 40

Adems, el dolo debe ser GRAVE (art. 932 inc.1-), susceptible de engaar a un hombre de mediana prudencia. Le est impedido impugnar el acto a quien por negligencia se dej engaar. Finalmente, debe ser IMPORTANTE (art. 932 inc.3-), es decir, que haya ocasionado un dao importante. El art. 932 inc.4-, descarta la posibilidad de alegar el dolo de la contrario cuando a su vez, se ha actuado engaosamente. Criterio jurisprudencial: Cuando el dolo da causa al acto, no se hace diferencia si es causado por una de las partes o por un tercero Cuando una de las partes tuviere conocimiento del dolo cometido por intercero, responder solidariamente con ste por los daos causados. En los dems casos, el tercero ser el nico responsable. 19- Violencia Los arts. 936 y ss. se refieren a la violencia como vicio de la voluntad, comprensiva de la violencia material o fsica y de la violencia mental, moral o psquica. La VIOLENCIA MORAL o intimidacin se da cuando se inspira a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendientes, legtimos o ilegtimos (art. 937). Afectar la validez de los actos, cuando pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresin (art. 938). Art.937.- Habr intimidacin, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendientes, legtimos o ilegtimos. Art.938.- La intimidacin no afectar la validez de los actos, sino cuando por la condicin de la persona, su carcter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresin. La amenaza del ejercicio de un derecho no configura intimidacin (art. 939), sin embargo puede constituir violencia moral cuando se amenaza con su ejercicio anormal o irregular, o con el objeto de obtener beneficios ilcitos. Art.939.- No hay intimidacin por injustas amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios. La fuerza o la intimidacin pueden provenir de una parte o de un tercero (art. 941). El conocimiento coloca al tercer y a la parte en calidad de deudores solidarios de los daos y perjuicios. En ambos casos el negocio es anulable. Art.941.- La fuerza o la intimidacin hacen anulable el acto, aunque se haya empleado por un tercero que no intervenga en l. 20- Temor reverencial El temor no depende de una amenaza ajena sino de hechos objetivos o de impresiones subjetivas de la vctima, sin que en ello coopere la voluntad o la accin de la persona temida. No hay violencia ni, por ende, motivo de anulacin. Art.940.- El temor reverencial, o el de los descendientes para con los ascendientes, el de la mujer para con el marido, o el de los subordinados para con su superior, no es causa suficiente para anular los actos. Jurisprudencia: Para que el temor reverencial afecte la validez de un acto jurdico, debe integrarse con otras presiones que en su conjunto alcancen los caracteres legales de la violencia. 21- Estado de necesidad Puede ser considerado como eximente o causal de justificacin, tanto en campo civil como penal. Importa una falta de libertad. El derecho no puede desconocer la fuerza de circunstancias que presionan el actuar. El estado de necesidad coloca a la vctima en la disyuntiva entre dos males graves e inminentes. Para que esas presiones exteriores impersonales conduzcan a la anulabilidad del acto, cuando el beneficiario no conoca ni quiso explotar esa necesidad, es necesario que esas circunstancias sean tan duras y apremiantes que importen la privacin de libertad del agente. Si el beneficiario del contrato conscientemente explot la necesidad ajena, se configura la lesin subjetivaobjetiva. 22- La lesin subjetiva-objetiva La doctrina discrepa acerca de si la lesin constituye un vicio de la voluntad por falta de libertad- o un vicio en el objeto o en la causa del negocio jurdico. MOSSET considera el primer carcter. Historia de la Teora de la Lesin: 41

La lesin clsica atenda exclusivamente al desequilibrio de las prestaciones: lesin objetiva, enorme o enormsima. La lesin enorme, arraigada en la legislacin del siglo XIX como lo demuestra Vlez en la nota al art. 943, relacin entre prestacin y contraprestacin, prescinda de los factores que haban llevado a las partes a la celebracin del contrato. El art. 954 alude a una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada, que debe ser probada junto con el aprovechamiento, y a una notable desproporcin, en cuyo caso el aprovechamiento se presume, salvo prueba en contrario. Art.954.- Podrn anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidacin o simulacin. Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones. Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto y la desproporcin deber subsistir en el momento de la demanda. Slo el lesionado o sus herederos podrn ejercer la accin cuya prescripcin se operar a los cinco aos de otorgado el acto. El accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformar en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda. La idea liberal individualista confiaba en que la ley de la oferta y la demanda, unida a la proclamada igualdad entre los hombres, lograra la justicia del contrato. Nuestro codificador se enrol en esos principios. No obstante ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia argentinas acogieron en los ltimos aos la teora de la lesin, preparando el terreno para la reforma de la ley 17.711 que, en su modificacin del art. 954 consagra explcitamente la teora en la modalidad subjetiva objetiva. El CC Alemn y el CC Italiano son fuente del actual art. 954. El art. 954 dice en el 2 prrafo: Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos, de donde resulta que del vicio de la lesin nacen para la parte perjudicada dos acciones alternativas: a) demandar la nulidad del acto, con la consiguiente devolucin de las prestaciones; b) demandar un reajuste en las prestaciones, dirigido a volver equitativo el contrato. Pero, peticionada la nulidad, el demandado puede al contestar, ofrecer el reajuste. El ELEMENTO OBJETIVO se configura con una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin o bien, con una notable desproporcin en las prestaciones. El ELEMENTO SUBJETIVO, con la explotacin de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra. El aprovechamiento debe ser demostrado por quien lo alega cuando sea meramente evidente, y se presume salvo prueba en contrario, cuando fuere notable. La NECESIDAD que se menciona est dada por la falta o escasez de las cosas que son necesarias para la vida, y comprende tanto la penuria material como la moral. Constituye el puente de unin con el estado de necesidad. La LIGEREZA alude al proceder en extremo irreflexivo o descuidado; debe vincularse con la situacin patolgica de debilidad mental que es propia de los prdigos, dbiles mentales, etc.-. Es un estado patolgico y psquico en el que se encuentra el sujeto que no mide el alcance de las obligaciones que contrae, no porque no quiere verlas, sino porque no puede hacerlo en razn de su situacin de inferioridad mental. El hombre de hoy, sea por fatiga, el estrs, la vida acelerada, los requerimientos del consumismo, la droga u otras razones, sufre limitaciones que en muchos casos lo llevan casi sin darse cuenta a contratar en desproporcin. La INEXPERIENCIA se define como la falta de los conocimientos que se adquieren con el uso y la prctica; linda con la ignorancia y el error. Se vincula con la desinformacin, con la no profesionalidad, con el encuentro, a la hora de contratar, entre profesionales y aficionados. El art. 954, en el 4 prrafo establece Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto. Del desequilibrio surgido a posteriori se ocupa la excesiva onerosidad sobreviniente o teora de la imprevisin, consagrada en el art. 1198. Art.1198.- Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a 42

los efectos ya cumplidos. No proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. Adems, es preciso que la desproporcin subsista al momento de la demanda. La accin no es transmisible por actos entre vivos, pero s por sucesin mortis causa. Slo el lesionado o sus herederos podrn ejercer la accin. La prescripcin se operar a los 5 aos de otorgado el acto.

43

UNIDAD 6 1El objeto del contrato Un contrato sin objeto resulta inconcebible. Su objeto est dado por lo que se quiere; interrogarnos sobre la existencia del objeto equivale a verificar si lo que se quiere se quiere del contrato, de la obligacin o bien de la prestacin. Si el contrato posee un objeto propio. La complejidad del tema del objeto del contrato obedece a que la palabra objeto es multvoca y adems es un concepto no jurdico aplicado a realidades y esquemas jurdicos. El objeto del contrato no puede identificarse con los efectos, y tampoco es admisible sostener que el contrato y la obligacin tienen un mismo objeto. El contrato es fuente de las obligaciones; la obligacin tiene por objeto la prestacin de dar, hacer o no hacer; y la prestacin, tiene por objeto las cosas o servicios debidos. Los arts. 1168, 1169 y cc confunden el objeto de la obligacin la prestacin- con el objeto del contrato. Freitas dice expresamente, que el objeto de los contratos es el mismo de las obligaciones que en ellos se contrajeran. MOSSET considera que el objeto del contrato es la operacin jurdica considerada, el contenido concreto e integral del acuerdo, variable hasta el infinito gracias al principio consensualista. El art. 953 llama objeto del acto a la cosa o hecho que constituye el objeto mediato, al que se refiere el querer que ha sido objeto inmediato. Sostener que el objeto del contrato son las obligaciones que de l nacen es incurrir en un equvoco entre los efectos y el objeto del contrato. La obligacin, que es efecto o consecuencia, no puede a la vez ser objeto. Al decir que el objeto es la operacin jurdica considerada identificamos el objeto con el contenido del contrato. BARBERO distingue objeto y contenido. Sostiene que el contenido es la intencin. La libertad de las partes para contratar sobre el objeto operacin jurdica destinada a la creacin, modificacin, transmisin o extincin de relaciones jurdicas obligacionales- que ms convenga a sus intereses, se encuentra limitada en consideracin a los particulares que concurren a la celebracin del negocio y en atencin al inters de la comunidad. 2Ilicitud del objeto La operacin jurdica que las partes quieren celebrar puede ser lcita o ilcita, conforme con el ordenamiento jurdico o contraria a l. El contrato ilcito por razn del objeto comprende tres especies diferentes: 1. El CONTRATO ILEGAL o contrario a las normas imperativas: Ej: la herencia futura no puede ser objeto de una operacin jurdica contractual, por estar vedado por la ley (arts. 1175, 1176 y cc). 2. El CONTRATO PROHIBIDO o contrario al orden pblico: la violacin del orden pblico no se halla subordinada a la infraccin de una norma en particular, pero puede contradecir los principios fundamentales e intereses generales sobre los cuales descansa el ordenamiento jurdico, y en tal caso es nula por ilicitud (art. 21 y cc) Art.21.- Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. 44

3. El CONTRATO INMORAL o contrario a las buenas costumbres: las buenas costumbres, cuya trasgresin vuelve inmoral el contrato, se identifican con la moral. Para ENNECCERUS y NIPPERDEY, la moral es el parecer de los ciudadanos que piensan con conocimiento de causa y con espritu de equidad y justicia, segn el criterio medio de los hombres de bien. A las buenas costumbres se refieren los arts. 21 y 953. Art.953.- El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto. Ej: es inmoral el contrato celebrado entre dos profesores, mediante el cual uno de ellos se compromete por una suma de dinero, a redactar un trabajo intelectual destinado a un concurso en que participara el otro. 3Posibilidad del objeto Tanto los bienes como los hechos prometidos en la obligacin que el contrato genera, adems de determinados deben ser posibles. La determinacin a posteriori puede sujetarse al arbitrio de un tercero. La doctrina moderna distingue entre el tercero que debe decidir con equitativa apreciacin de las circunstancias y aquel tercero que falla de acuerdo a su mero arbitrio. En el primer caso, si no cumple o lo hace de manera inicua o errnea, puede apelarse a la autoridad judicial; en el segundo, la falta de determinacin vuelve nulo el contrato. El requisito de la posibilidad se desprende del art. 953; y vuelven al tema los arts. 1172, 1173, 1174, 1177, 1178 y 1179. Las COSAS INEXISTENTES constituyen un objeto imposible. Son nulos los contratos (art.1172) Art.1172.- Son nulos los contratos que tuviesen por objeto la entrega de cosas como existentes, cuando stas an no existan, o hubieren dejado de existir; y el que hubiese prometido tales cosas indemnizar el dao que causare a la otra parte. Las COSAS FUTURAS, es decir aquellas que aun no existen pero pueden llegar a existir, dependiendo de un hecho de la naturaleza o de un hecho mixto, pueden en principio ser objeto de los contratos (art.1173). Pero no pueden donarse (art. 1800). Art.1173.- Cuando las cosas futuras fueren objeto de los contratos, la promesa de entregarlos est subordinada al hecho, "si llegase a existir", salvo si los contratos fuesen aleatorios. Art.1800.- Las donacin no pueden comprender, sino los bienes presentes del donante, y si comprenden tambin bienes futuros, sern nulas a este respecto. Las donaciones de todos los bienes presentes subsistirn si los donantes se reservaren el usufructo, o una porcin conveniente para subvenir a sus necesidades, y salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos, descendientes, o ascendientes legtimos. Las COSAS AJENAS, si bien pueden ser objeto de los contratos (art.1177), son inidneas para ser vendidas (art. 1329). Sin perjuicio de ello, conforme lo estipulado en el Cdigo de Comercio, pueden ser vendidas; pero la tradicin slo puede cumplirla el dueo, tiene que ser vendida como cosa ajena, y slo puede operarse con muebles. Art.1177.- Las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete entregar cosas ajenas no hubiese garantizado el xito de la promesa, slo estar obligado a emplear los medios necesarios para que la prestacin se realice. Si l tuviere la culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer las prdidas e intereses. Debe tambin satisfacerlas, cuando hubiese garantizado la promesa, y sta no tuviere efecto. Art.1178.- El que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no hiciere tradicin de ellas, incurre en el delito de estelionato, y es responsable de todas las prdidas e intereses. Art.1329.- Las cosas ajenas no pueden venderse. El que hubiese vendido cosas ajenas, aunque fuese de buena fe, debe satisfacer al comprador las prdidas e intereses que le resultasen de la anulacin del contrato, si ste hubiese ignorado que la cosa era ajena. El vendedor despus que hubiese entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de la venta, ni la restitucin de la cosa. Si el comprador saba que la cosa era ajena, no podr pedir la restitucin del precio. Las COSAS QUE ESTAN FUERA DEL COMERCIO pueden ser dadas en arrendamiento (art. 1501). Art.1501.- Las cosas que estn fuera del comercio, y que no pueden ser enajenadas, o que no pueden enajenarse sin previa licencia o autorizacin, pueden ser dadas en arrendamiento, salvo que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bien pblico, u ofensivas a la moral y buenas costumbres. Sobre las COSAS LITIGIOSAS dadas en garanta real y embargadas, se ocupan los arts. 1174 y 1179. Art.1174.- Pueden ser objeto de los contratos las cosas litigiosas, las dadas en prenda, o en anticresis, hipotecadas o embargadas, salvo el deber de satisfacer el perjuicio que del contrato resultare a terceros. 45

Art.1179.- Incurre tambin en delito de estelionato y ser responsable de todas las prdidas e intereses quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe. 4Patrimonialidad del objeto Los derechos patrimoniales son los que revisten el carcter de bienes, en cuanto son susceptibles de terner un valor econmico (art. 2312) Art.2312.- Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio. El criterio de Vlez respecto de las obligaciones nacidas del contrato -que sigue la concepcin clsica-, resulta claramente expresado en el art. 1169. Art.1169.- La prestacin, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria. Para esta corriente no era suficiente para acordar accin al acreedor de una obligacin que el objeto fuera en s mismo susceptible de apreciacin pecuniaria, exigan adems que presentara para aqul una ventaja apreciable en dinero. Un simple inters moral, no sera suficiente para darle accin al acreedor, aun respecto de un objeto patrimonial. Afortunadamente la nota no integra el texto de la norma, permitindonos interpretarla de acuerdo con la moderna doctrina que ampara los intereses morales o extramatrimoniales sobre la base de una prestacin siempre patrimonial. Un criterio opuesto es el de IHERING. Sostiene que un inters serio y legtimo debera ser suficiente para que el derecho amparara al acreedor, con prescindencia de la patrimonialidad o no del objeto. En la doctrina moderna predomina una concepcin que distingue el contenido de la prestacin obligatoria, que ha de ser siempre susceptible de valoracin pecuniaria, con el inters del acreedor en el cumplimiento de la obligacin, que puede ser extramatrimonial, moral, etc. A esta corriente adhiere MOSSET. La valorabilidad pecuniaria de una prestacin viene a indicar que, en un determinado ambiente jurdico social, los sujetos estn dispuestos a un sacrificio econmico para gozar de los beneficios de aquella prestacin y que esto puede tener lugar sin ofender los principios de la moral y de los usos sociales, adems por supuesto, de la ley. 5La causa del contrato CAUSA es la razn o motivo determinante del contrato. Es subjetiva, porque se vincula con la finalidad que gua a los contratantes; concreta, porque atiende a cada negocio en particular; y variable, porque tratando de apreciar el mvil que ha impulsado a las partes, ser distinta en cada contrato. 6Causa del acto jurdico y de la obligacin Ms que hablar de causa del contrato corresponde aludir a la causa del acto jurdico en general, pues concebida como la razn que determin la voluntad del otorgante es aplicable a todos los negocios jurdicos. Como causa del acto o negocio jurdico la estudia la doctrina ms moderna. Los arts. 500, 501 y 502 legislan la causa fin en nuestro derecho, y lo hacen con referencia al contrato. La alusin a la obligacin y no al contrato- en los artculos mencionados, as como la metodologa, constituyen indudables desaciertos del codificador. Art.500.- Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario. Art.501.- La obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera. Art.502.- La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico. La CAUSA EFICIENTE est en la raz u origen de la obligacin. La CAUSA FINAL, en cambio, no puede ser elemento de la obligacin porque existen relaciones jurdicas creditorias nacidas al margen de la intencin de las partes, como una reaccin del derecho. 7Diferencias con los restantes elementos del contrato Mientras el consentimiento es el acuerdo de voluntades que trasunta el querer de las partes, la causa es el motivo determinante. Mientras el objeto es la operacin jurdica considerada, con su finalidad econmica y jurdica, la causa es la razn subjetiva por la cual se ha querido. 46

Tampoco es posible identificar la causa con los motivos puramente personales. Causa y motivo, aun siendo de la misma sustancia psicolgica, no se confunden. La causa es el motivo determinante o decisivo que se exterioriza; la exteriorizacin diferencia y juridiza el motivo que sirve de causa. El motivo es irrelevante, en tanto que la causa es trascendente. 8Evolucin del concepto: la concepcin clsica Se denomina CLASICA, a la concepcin que de la causa expuso DOMAT en el siglo XVII, con ideas desarrolladas en el pensamiento medieval y en los primeros tiempos de la Edad Moderna. DOMAT expuso una concepcin unitaria, referida ms a la causa de las obligaciones que a la de los contratos, distinguiendo entre los contratos onerosos, los reales y los gratuitos: En los ONEROSOS, el compromiso de una de las partes es el fundamento del compromiso de la otra. La causa se halla en la reciprocidad de las obligaciones. En los REALES, la causa equivale a una prestacin que se anticipa y acepta y deja fundado el derecho a exigir otra prestacin en correspondencia a la primera. En los GRATUITOS, el compromiso de quien da tiene su fundamento en algn motivo razonable y justo, o el solo placer de hacer el bien. Los juristas de la escuela de la exgesis desarrollan la nocin clsica manteniendo la confusin entre causa de la obligacin y del contrato. BONNECASE sintetiza el concepto expuesto por la escuela clsica, diciendo: La causa es el fin abstracto, idntico en todos los actos jurdicos pertenecientes a la misma categora, que persiguen fatalmente el autor o los autores de un acto jurdico determinado. a) EL ANTICAUSALISMO Tesis expuesta por primera vez por el jurista belga ERNES, en el ao 1826. El deca: Si la causa, en los contratos a ttulo oneroso, es lo que cada una de las partes debe respectivamente a la otra, se confunde con el objeto; por lo tanto de nada sirve hacer de una sola y misma cosa dos elementos distintos. Si en los contratos a ttulo gratuito la causa reside en la liberalidad del benefactor, tampoco es cierto que sta sea por s misma una condicin exterior de la existencia de los contratos. No puede separarse el sentimiento que anima al donante de la voluntad expresa, para hacer de l un elemento del contrato. Por otro lado, PLANIOL efecta las siguientes crticas a la causa en su concepcin clsica: Sostiene que es falsa, por cuanto: a) En los contratos onerosos, una de las obligaciones no puede ser la causa de la otra porque la causa precede naturalmente al efecto y las dos obligaciones nacen al mismo tiempo. b) En los contratos reales, la entrega de la cosa no es causa de la obligacin de restituir, sino la causa eficiente, generadora. c) En los a ttulo gratuito, se basa en una confusin entre la causa y los motivos. Asimismo, dice que es intil, por cuanto: a) En los contratos onerosos, la falta de causa implica la falta de objeto de la otra obligacin y ello es suficiente para quitar validez al negocio. b) En los contratos reales, siendo la entrega de la cosa un requisito de la formacin del contrato, no se puede afirmar, si la cosa no se entrega, que el contrato carece de causa. c) En los gratuitos, la falta de intencin se confunde con la falta de consentimiento, y no existiendo consentimiento no se perfecciona el contrato. FREITAS en su proyecto, se muestra contrario al concepto de causa en los contratos. Dice que la causa ilcita de los contratos entra en el objeto de los actos jurdicos cuando l es ilcito, y que la falsa causa es un vicio derivado del error y por consiguiente, de la falta de intencin. Los ANTICAUSALISTAS afirman que la idea de la causa es artificial, que no constituye un elemento distinto del consentimiento o del objeto. Esta tesis lleg a ser, para muchos, la posicin dominante en doctrina a fines del S. XIX y comienzos del XX. Desde el punto de vista social, el causalismo clsico y tambin el anticausalismo estn impregnados de espritu individualista, contrario a aquellas nociones que, como ocurre con la falta de causa o la causa ilcita, restringen la autonoma de la voluntad en consideracin al orden pblico y las buenas costumbres. b) EL NEOCAUSALISMO 47

Son tres las posturas neocausalistas: subjetiva, objetiva y dualista. Los comunes denominadores que presentan son: 1) Superacin de la teora clsica de Domat; 2) Afirmacin de la causa como elemento estructural del acto o negocio jurdico, entendida como finalidad, 3) Esfuerzo por distinguir la causa de los dems elementos. CAPITANT es el precursor de esta tesis. Para l la causa del contrato reside en la causa de las obligaciones. La define como la consideracin del fin a cumplir con el negocio. En la compraventa, la causa siempre es la misma: la voluntad de obtener la ejecucin de la obligacin asumida por el otro contratante; en las donaciones, es la intencin de efectuar una liberalidad, el motivo determinante, y ser ilcita cuando ambas partes lo han tomado en consideracin y han manifestado tal circunstancia. c) La tesis subjetiva: el motivo determinante Para esta corriente neocausalista, la causa se ubica en el mbito de la pura voluntad. BONNECASE sintetiza la nocin expuesta por la jurisprudencia en los siguientes trminos: La causa es el fin concreto de inters general o privado que ms all de un acto jurdico determinado y por medio de este acto trata de alcanzar sus autores; este fin no se halla ligado a la estructura tcnica de un acto jurdico y es, por el contrario, susceptible de variar en los actos jurdicos pertenecientes a la misma categora. d) La tesis objetiva: finalidad econmico-social Para esta lnea neocausalista, la causa aparece como un elemento material objetivo del negocio. Es la finalidad econmico social que ste cumple y que es reconocida por el ordenamiento jurdico. Distingue el elemento causal de la voluntad. Entendida la causa como la funcin que el negocio es idneo a realizar por s e igualmente en todos los casos, otorga a una determinada figura su impronta tpica. En la compraventa, por ejemplo, la causa es, en todos los casos, el cambio de la cosa vendida por el precio, cualquiera que sea el destino a dar (motivos) por el vendedor al dinero y por el comprador a la cosa. Esta concepcin vincula ntimamente la causa y la tipicidad. Para MESSINEO, la causa es la funcin econmico-social que el contrato cumple y consiste en la modificacin de una situacin existente que el derecho objetivo considera importante para sus propias finalidades. Es constante e inmutable en cada tipo de contrato, independientemente de la voluntad de los contratantes. e) La tesis dualista La tercera corriente neocausalista se orienta hacia una concepcin que contiene a la vez, aspectos subjetivos y aspectos objetivos. VIDELA ESCALADA la define as: La causa es la finalidad o razn de ser del negocio jurdico, entendida en el doble sentido de la causa categrica de la figura en cuestin y de los motivos psicolgicos relevantes, admisibles para el derecho, que en la hiptesis concreta hayan impulsado a las partes a concluir el acto. El Proyecto del Ejecutivo de 1992 acoge esta concepcin. 9La causa en la doctrina nacional En la doctrina argentina encontramos enemigos de la causa-fin (anticausalistas), partidarios de los tres criterios neocausalistas, y propugnadores de la concepcin clsica. El tema es expuesto, bsicamente, con relacin a los arts. 500, 501 y 502. SEGOVIA y LLERENA dan a la causa mencionada en el art. 499 el significado de causa eficiente, elemento generador de la obligacin, sin distinguir este concepto de otros que pudieran desprenderse de los arts. 500 a 502. Art.499.- No hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles. MACHADO y COLMO formulan distingo entre causa fuente (art. 499) y causa fin (arts. 500 y ss), enrolndose dentro del causalismo clsico de Domat, Demolombe y otros. Al frente de la lista de los anticausalistas, encontramos a SALVAT. Para RISOLIA, el concepto de causa-fin estara involucrado en el objeto o en el consentimiento. LLAMBIAS afirma que la elaboracin de una teora del acto jurdico que se sustente en el discernimiento, la intencin y la libertad del agente, hace innecesario recurrir a la teora de la causa final. No obstante ello, se aparta de quienes compenetran objeto y causa y propugna en la redaccin del Anteproyecto de 1954- un precepto para el objeto y otro para el fin del acto jurdico. 48

SPOTA sostiene la inutilidad del concepto de causa-fin. A su criterio todo lo que se predica de ella cabe perfectamente en la nocin de objeto del acto jurdico, y por lo tanto, de la obligacin; sea el objeto fin individual, sea el objeto fin social. El neocausalismo subjetivista encontr en LAFAILLE su mximo exponente. Para l, la causa debe considerarse en el mbito ms general de los actos jurdicos. BUSSO, tambin en la corriente subjetiva, define a la causa como el conjunto de razones determinantes, particulares a cada contratante y hechos comunes en el act6o, sea por declaracin expresa o por aceptacin tcita. Para LOPEZ OLACIREGUI, la causa constituye un elemento de la voluntad real de los otorgantes que debe ser investigado en cada caso. El neocausalismo objetivista se halla representado pro NEPPI, MUOZ, FONTANARROSA, entre otros. Para FONTANARROSA, por causa del contrato ha de entenderse la finalidad econmico-social que ste, considerado objetivamente, cumple y que es reconocida por el ordenamiento jurdico. Por ltimo, la concepcin neocausalista dualista, es sostenida por BORDA y VIDELA ESCALADA. Para BORDA, la causa est integrada por todo lo que ha sido determinante de la voluntad del sujeto, siempre que esa finalidad est incorporada expresa o implcitamente al acto mismo. 10- Presuncin de la existencia de la causa Dice el art. 500: Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario. Entendida la causa como el motivo determinante no puede concebirse un contrato que carezca de ella. El tema adquiere especial relevancia en lo atinente al error sobre la causa principal del acto (art. 926), puesto que uno de los contratantes es susceptible de equivocarse sobre la existencia del mvil que lo hace obrar. En tal supuesto la inexistencia del mvil entraa la nulidad del contrato por falta de causa. En la nota a dicho artculo, Vlez seala que se entiende por causa principal del acto, el motivo, el objeto que las partes se proponen en el acto, hacindolo conocer cada una a la otra. Art.926.- El error sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestacin de la voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto. 11- Falsa causa La obligacin (acto jurdico o contrato) ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera. Se vincula con el tema de la simulacin (arts. 955 y ss.) Art.955.- La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. Interesa la causa real y no la aparente (art. 959) Art.959.- Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin alguna el uno contra el otro, sobre la simulacin, salvo que la accin tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningn beneficio de la anulacin. 12- Causa ilcita La obligacin fundada en una causa ilcita es de ningn efecto. La causa es ilcita cuando es contraria a las leyes o al orden pblico (art. 502). El motivo determinante puede ser ilcito por contrariar la ley, por estar prohibido como atentatorio contra el orden pblico, o por transgredir las buenas costumbres. El requisito de la licitud en la causa es esencial. Pero, la distincin entre objeto ilcito y causa ilcita no es fcil de realizar. La causa es ilcita, como fin ilcito, cuando tiende a defraudar la ley. En los contratos a ttulo gratuito, por ejemplo, se ha declarado vlida la donacin si responde a un sentimiento a afecto por la ex concubina y no procura el restablecimiento de la unin concubinaria; se ha declarado en cambio, su nulidad, cuando tiende al mantenimiento de la relacin sexual. En los contratos onerosos, observamos que, aun siendo lcito el objeto, compraventa o locacin de inmuebles, la nulidad puede provenir de la causa ilcita la finalidad perseguida-. E igualmente un objeto ilcito, como el contrato sobre herencia futura cuando pueda estar motivado por una causa lcita, como lo es evitar litigios entre los futuros herederos. 49

Estando de por medio un inters pblico, la nulidad acarreada por la causa ilcita no es susceptible de confirmacin, es absoluta. La necesidad de descubrir el fin perseguido permite calificar al contrato de anulable. La prueba de la ilicitud debe suministrarla quien invoca la ilicitud. Igualmente, cuando se invoca el error sobre la existencia de la causa o su falsedad. La accin de nulidad prescribe en el plazo de 10 aos (art. 4023). Punto en el que discrepa la doctrina nacional, en atencin al inters comprometido en la nulidad absoluta.

UNIDAD 7 1La forma del contrato. Concepto. El concepto de forma es susceptible de un doble enfoque: GENERICO: como traduccin al mundo exterior de la voluntad del sujeto. RESTRINGIDO: como formalidad requerida por la ley para algunos negocios. La forma como exteriorizacin de la voluntad es elemento estructural de los negocios jurdicos que concurren a originar el consentimiento. La forma dispuesta por la ley como el modo de una determinada declaracin para producir un cierto efecto, se vuelve formalidad. Con este segundo alcance se habla en el derecho moderno, de contratos formales y no formales. La regla es la libertad de formas. El principio de la libertad se desprende del art. 974. Es la consagracin del principio consensualista. Art.974.-Cuando por este Cdigo, o por las leyes especiales no se designe forma para algn acto jurdico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes. El derecho moderno, a partir de la consagracin del principio consensualista, recurre a la formalidad en consideracin a la importancia social de los actos, medida por los efectos que de ellos pueden seguirse; a mayor importancia corresponde, en general, mayor rigor de forma. Ventajas de los actos solemnes: mayor reflexin acerca de las consecuencias, mayor certeza de los hechos y determinacin de las circunstancia, asegura la prueba, uniforma los contratos, etc. Inconvenientes: lentitud en la conclusin de los negocios, onerosidad, nulidades pronunciadas en razn de la omisin de formas, etc. Este formalismo moderno, adems de ser muy atenuado con relacin al antiguo, es muy diferente por su espritu y su tcnica. No atiende tanto a la forma de la declaracin, como a su publicidad (art. 2505). Art.2505.- La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas. No atiende tanto a la forma ad substantiam, prescripta para la existencia jurdica de la declaracin, como a la forma ad probationem, requerida para la prueba en juicio. Para MOENECLAYE, el renacimiento del formalismo, coincidente con la crisis de la autonoma de la voluntad, es otro aspecto del intervencionismo estatal, dado que la exteriorizacin posibilita el contralor por el Estado de los negocios jurdicos. 2Contratos formales y no formales El CC enumera como ejemplos de formas vinculadas o dispuestas por la ley: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano u oficial pblico, o con el concurso del juez del lugar (art. 973). En lo relativo a formas libres, otorga gran amplitud: los interesados pueden usar de las que juzgaren convenientes (art. 974).

50

Art.973.- La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el concurso del juez del lugar. La formalidad puede provenir de un precepto o de un acuerdo de partes. Las partes pueden volver formales negocios que por la ley no lo son, en uso de la autonoma de la voluntad (art. 1197). Pero no pueden dejar de lado las solemnidades dispuestas por el legislador ad substantiam, por estar de por medio un inters pblico. 3La conversin del negocio jurdico El negocio nulo por defecto de forma en lugar de producir los efectos de los actos invlidos, puede dar nacimiento ope legis a un negocio diferente. Esa transformacin dispuesta por la ley se denomina CONVERSION DEL NEGOCIO JURIDICO. El primer negocio contiene del segundo los requisitos de fondo y sustancia elemento objetivo-. El fundamento remoto de este fenmeno se encuentra en el principio, de alcance prctico, lo til no se vicia por lo intil. El fundamento prximo lo hallamos en el respeto a la buena fe. En el derecho argentino, encontramos supuestos expresos de conversin del negocio jurdico. As, en el art. 1185, respecto de los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica fuesen hechos por instrumento particular, prescribe la ley que no quedan concluidos como tales, pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica. Art.1185 bis.- Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podr disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio. El de sociedad (arts. 1184 inc.3- y 1663 y ss) permite convertir en sociedad irregular o de hecho el negocio social celebrado con omisin de la escritura pblica. Art.1184.- Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica: 3 - Los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones; Art.1663.- Cuando la existencia de la sociedad no pueda probarse, por falta del instrumento, o por cualquiera otra causa, los socios que hubiesen estado en comunidad de bienes o de intereses, podrn alegar entre s la existencia de la sociedad, para pedir la restitucin de lo que hubiesen aportado a la sociedad, la liquidacin de las operaciones hechas en comn, la particin de las ganancias y de todo lo adquirido en comn sin que los demandados puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad. El de donacin (art. 1790) cuando sta no es actual, sino condicionada al fallecimiento del donatario, ser nula como contrato y valdr slo como testamento, si est hecho con las formalidades de estos actos jurdicos. Art.1790.- Si alguno prometiese bienes gratuitamente, con la condicin de no producir efecto la promesa sino despus de su fallecimiento, tal declaracin de voluntad ser nula como contrato, y valdr slo como testamento, si est hecha con las formalidades de estos actos jurdicos. El art. 515 contempla obligaciones civiles que se convierten en naturales; el art. 2502, contratos que pretendiendo constituir otros derechos reales distintos de los creados por la ley, valen como constitucin de derechos personales. Art.515.- Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales son las que, fundadas slo en el derecho natural y en la equidad, no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas, tales son: Art.2502.- Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer. El legislador moderno utiliza tcnicas para transformar el negocio: la convalidacin, la confirmacin, la reconversin, son algunas de ellas. 4El instrumento como concepto autnomo El instrumento es un hecho distinto de la declaracin documentada. El sentido de una intencin se encuentra en la declaracin; la documentacin por su parte, es una operacin representativa de esa revelacin. Puede acontecer que se requiera la documentacin para que la declaracin tenga validez, pero que, probada la documentacin, aunque falte el documento por haberse extraviado o destruido, pueda procederse a la demostracin con otros medios probatorios. Es lo que dispone el art. 1191 para la prueba de los contratos formales. Art.1191.- Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarn probados, si no estuvieren en la forma prescrita, a no ser que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada 51

por la ley, o que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados, o que la cuestin versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulacin, o falsedad de los instrumentos de donde constare, o cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestacin y se negase a cumplir el contrato. En estos casos son admisibles los medios de prueba designados. Si la documentacin se exige ad probationem, la prueba no podr darse ms que mediante el documento (arts.975, 976, 977, 2006). Art.975.- En los casos en que la expresin por escrito fuere exclusivamente ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prueba, aunque las partes se hayan obligado a hacerlo por escrito en un tiempo determinado, y se haya impuesto cualquier pena; el acto y la convencin sobre la pena son de ningn efecto. Art.976.- En los casos en que la forma del instrumento pblico fuese exclusivamente ordenada, la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba, y tambin el acto ser nulo. Art.977.- Cuando se hubiere ordenado exclusivamente una clase de instrumento pblico, la falta de esa especie no puede ser suplida por especie diferente. Art.2006.- La fianza puede contratarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pblica o privada; pero si fuese negada en juicio, slo podr ser probada por escrito. 5Formalidad del doble ejemplar Art.1021.- Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales, como partes haya con un inters distinto. La finalidad de esta exigencia se encuentra en el deseo de poner a las partes en igualdad de condiciones respecto de la prueba del contrato. Art.1023.- El defecto de redaccin en diversos ejemplares, en los actos perfectamente bilaterales, no anula las convenciones contenidas en ellos, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva. De all se sigue que la formalidad es exigida ad substanciam, o sea para la validez del contrato, pero probada la documentacin puede demostrarse por otros medios, el contenido a su tiempo documentado. 6Clasificacin de los contratos formales: ad solemnitatem y ad probationem La forma o solemnidad puede requerirse para la validez del contrato o para su prueba. Un contrato es AD SOLEMNITATEM cuando la exteriorizacin es requerida bajo sancin de nulidad. Omitida la forma, el negocio queda privado de sus efectos propios, sin perjuicio de producir otros efectos diferentes. La prueba tiene valor constitutivo. Un contrato que requiere una forma impuesta para su demostracin en juicio, es AD PROBATIONEM, cualquiera haya sido la exteriorizacin elegida por las partes a los fines de su celebracin. El CC menciona al documento privado como forma exigida ad probationem (arts. 1193 -contratos que tengan por objeto una cantidad de ms de $10.000 y 2006 fianza-). Un contrato es AD SOLEMNITATEM ABSOLUTO cuando omitida la exteriorizacin, queda privado de sus efectos propios y de la produccin de obligaciones civiles. Slo engendra obligaciones naturales (art. 515 inc. 3-). El art. 1810 coloca a las donaciones de bienes inmuebles y de prestaciones peridicas o vitalicias en la categora de solemnes absolutos. Se excluye toda posibilidad de conversin. Art.1810.- Deben ser hechas ante escribano pblico, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1 - Las donaciones de bienes inmuebles; 2 - Las donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias. Respecto de los casos previstos en este artculo no regir el artculo 1185. Las donaciones al Estado podrn acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas. La transaccin sobre derechos litigiosos es otro ejemplo de contrato solemne absoluto (art. 838). Art.838.- Si la transaccin versare sobre derechos ya litigiosos no se podr hacer vlidamente sino presentndola al juez de la causa, firmada por los interesados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transaccin que hubiesen hecho, o antes que acompaen la escritura en que ella conste, la transaccin no se tendr por concluida, y los interesados podrn desistir de ella. Un contrato es AD SOLEMNITATEM RELATIVO, cuando omitida la exteriorizacin, queda privado de sus efectos propios, pero engendra la obligacin de hacer escritura pblica, segn lo establece el art. 1185. Lo que permite ubicar a los contratos solemnes en una y otra categora absolutos o relativos- es la expresa referencia legal a la privacin de todo efecto civil o bien del efecto dispuesto en el art. 1185. la mencin de la pena de nulidad, en los arts. 1454, 1455 y 2071, o su supresin, en el art. 1184, no es base suficiente para diferenciar las hiptesis contractuales aludidas, en consideracin a que la sancin de nulidad puede estar 52

consignada explcita o tcitamente en la ley, de donde es posible sostener que pese a la supresin en el primer prrafo del art. 1184, la sancin por omisin de la forma sigue siendo la nulidad, con posibilidad de conversin (art. 1185). Art.1185.- Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pblica no se halle firmada; pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica. Art.1454.- Toda cesin debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad, cualquiera que sea el valor del derecho cedido, y aunque l no conste de instrumento pblico o privado. Art.1455.- Exceptanse las cesiones de acciones litigiosas que no pueden hacerse bajo pena de nulidad, sino por escritura pblica, o por acta judicial hecha en el respectivo expediente; y los ttulos al portador que pueden ser cedidos por la tradicin de ellos. Art.2071.- El contrato oneroso de renta vitalicia no puede ser hecho, pena de nulidad, sino por escritura pblica, y no quedar concluido sino por la entrega del dinero, o por la tradicin de la cosa, en que consistiese el capital. Art.1184.- Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica: 1 - Los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro; 2 - Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin; 3 - Los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones; 4 - Las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote; 5 - Toda constitucin de renta vitalicia; 6 - La cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios; 7 - Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica; 8 - Las transacciones sobre bienes inmuebles; 9 La cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica; 10 - Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica; 11 - Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres. 7Contratos que deben celebrarse en escritura pblica El CC menciona en el art. 1184 una serie de actos o negocios jurdicos, algunos de ndole contractual y otros no, que deben celebrarse por escritura pblica. La excepcin relativa a la subasta pblica slo corresponde a las ventas inmobiliarias que forman el ncleo del inciso 1 [Los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro]. Este inciso se encuentra ratificado por varios artculos de los derechos reales (2602, 2609), con la relevancia que le confiere el art. 10. Art.2602.- La tradicin debe ser por ttulo suficiente para transferir el dominio. Art.2609.- Se pierde igualmente el dominio por enajenacin de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella por la tradicin en las cosas muebles, y en los inmuebles despus de firmado el instrumento pblico de enajenacin, seguido de la tradicin. Art.10.- Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz, slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repblica. La intervencin judicial acuerda a la subasta pblica, especie de contrato por concurso, una innegable garanta de certeza que justifica la no exigencia de escritura pblica. Sin embargo, un sector de la doctrina se opone a dicha excepcin, argumentando que en la actualidad no es verdad lo de la intervencin personal del juez o secretario en estos actos, los que quedan as desprovistos de las garantas necesarias. Pero, no podemos desconocer que toda actuacin realizada en expediente judicial es considerada instrumento pblico (art. 979 inc. 4) El inciso 3 [Los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones] alude a Los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones. Celebrado por instrumento privado o verbalmente no valdr como sociedad irregular (arts. 1663 y ss) El inciso 5 [Toda constitucin de renta vitalicia] se refiere a Toda constitucin de renta vitalicia. El art. 2071 por su parte, expresa: El contrato oneroso de renta vitalicia no puede ser hecho, bajo pena de nulidad, sino por escritura pblica. Respecto del inciso 6 [La cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios], un Plenario de la Cmara Nacional en lo Civil (1979), ha establecido que para que la cesin de derechos hereditarios que comprende cosas inmuebles sea oponible a terceros interesados, debe ser anotada en el Registro de la Propiedad. 53

El inciso 7 [Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica]. Conviene sealar que en el contrato de mandato la regla es la no exigencia de formalidad, pudiendo celebrarse de manera expresa o tcita tanto en lo que hace a su otorgamiento por el mandante (art.1873) como a su aceptacin por el mandatario (art. 1875). Pero, el contrato de mandato no puede confundirse con el poder, que es siempre formal. En materia de procuraciones judiciales, el inciso 6 del art. 1870 prescribe la vigencia, en primer lugar, de las disposiciones de los cdigos provinciales. Art.1873.- El mandato puede ser expreso o tcito. El expreso puede darse por instrumento pblico o privado, por cartas, y tambin verbalmente. Art.1875.- El mandato puede ser aceptado en cualquiera forma, expresa o tcitamente. La aceptacin expresa resulta de los mismos actos y formas que el mandato expreso. El inciso 8 [Las transacciones sobre bienes inmuebles]. A diferencia del supuesto previsto en el art. 838, que es de solemnidad absoluta, la transaccin sobre inmuebles, en general, resulta un contrato solemne relativo. Art.838.- Si la transaccin versare sobre derechos ya litigiosos no se podr hacer vlidamente sino presentndola al juez de la causa, firmada por los interesados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transaccin que hubiesen hecho, o antes que acompaen la escritura en que ella conste, la transaccin no se tendr por concluida, y los interesados podrn desistir de ella. El inciso 9 [La cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica]. Los recientes proyectos prefieren referirse a este inciso, aludiendo a actos o contratos accesorios de otros otorgados en escritura pblica, con lo cual se comprende el inciso siguiente. En el inciso 10 [Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica] se refiere igualmente a actos unilaterales o de contratos accesorios. 8La obligacin de hacer escritura pblica: art. 1185 CC El art. 1185 dice: Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pblica no se halle firmada; pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica. Y el art. 1188 agrega: Los contratos que debiendo ser hechos por instrumento pblico o particular, fuesen hechos verbalmente, tambin quedarn concluidos para el efecto designado en el artculo anterior. Cuando la forma prescripta, escritura pblica, no es respetada, por haberse recurrido al instrumento privado o a la exteriorizacin verbal, el contrato no queda concluido como tal, pero s como contrato que las partes se han obligado a hacer escritura pblica, como un obligacin de hacer (art. 1187) Acerca de la NATURALEZA JURIDICA del contrato concluido con omisin de la formalidad sustancial, se han expuesto varias tesis: 1. El contrato celebrado por instrumento privado constituye un contrato preliminar denominado promesa bilateral, conocido corrientemente como boleto. Del boleto nace exclusivamente la obligacin de celebrar el contrato definitivo, por escritura pblica, sobre la base de un nuevo acuerdo de voluntades. Se trata, por ende, de dos negocios diferentes. 2. El contrato celebrado por instrumento privado constituye el negocio declarativo definitivo, nico. Y la obligacin de hacer escritura pblica se concreta en la realizacin de un contrato dispositivo complementario. MOSSET adhiere a la primera de las tesis. Entiende que el Cdigo de Vlez distingui el contrato formal definitivo, para el cual impuso solemnidades relativas, del contrato preliminar, celebrado con libertad de formas, por instrumento privado o verbalmente. BUSTAMANTE ALSINA, SPOTA, BORDA y otros, entienden que el boleto de compraventa contiene un acto jurdico firme, serio, definitivo y perfecto como contrato de compraventa. FERREYRA, PIANTONI, APARICIO y MOSSET, sostienen que el boleto es un precontrato del que nace la obligacin de escriturar. No hay contrato de compraventa de inmuebles por la sola formalizacin del boleto. La escritura pblica y la tradicin son obligaciones del vendedor emergentes del contrato ya perfeccionado y necesarias a los fines de la transferencia del dominio; ello no implica desconocer que la escritura pblica es tambin obligacin del comprador. Ello significa que ante el incumplimiento de alguna de las partes puede la otra accionar por ejecucin del contrato definitivo, sin antes demandar que se complete o desarrolle el contrato de promesa. 54

Segn el art. 1187, la obligacin de hacer, que nace del contrato de promesa aludido en el 1185, no cumplida voluntariamente por el deudor, da accin a la otra parte para reclamar judicialmente su cumplimiento el otorgamiento de la escritura pblica- bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses. Para los partidarios de la tesis expuesta en primer trmino, la obligacin de hacer de los arts. 1185 y 1187 impiden la aplicacin de lo preceptuado en el inc. 2 del art. 505, art. 630 ejecucin por un tercero a costa del deudor- y explica que ante su inejecucin se satisface en el pago de prdidas e intereses. No se trata de un hacer impersonal, sino de celebrar el contrato definitivo por escritura pblica, prestando el consentimiento al efecto. Y ese consentimiento no es susceptible de ser prestado por terceras personas (art. 626), ni suplido por la ley. Art.505.- Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1ro. Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; 2ro. Para hacrselo procurar por otro a costa del deudor; 3ro. Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligacin le confiere el derecho de obtener la liberacin correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligacin se hallase extinguida o modificada por una causa legal. Art.630.- Si el hecho pudiere ser ejecutado por otro, el acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por s o por un tercero, o solicitar los perjuicios e intereses por la inejecucin de la obligacin. Para los adeptos a la otra tesis, la obligacin de hacer es una fase en la ejecucin del contrato, el cumplimiento de una simple formalidad, y ante su incumplimiento, debe admitirse la ejecucin forzada indirecta, por el juez o un delegado suyo. Cuando en un juicio ordinario por escrituracin de compraventa voluntaria de un bien inmueble procede la condena a escriturar, puede el juez firmar la escritura si no lo hace el obligado. Este fallo se adopt por mayora. Esa solucin slo se detiene ante una promesa incompleta en lo fundamental, no susceptible de ser integrada por el legislador o el juez, ante prestaciones infungibles o ante supuestos de imposibilidad. La tendencia partidaria de la equiparacin entre promesa bilateral o boleto y contrato definitivo encuentra un importante apoyo en el agregado que la ley 17.711 ha introducido al art. 2355: Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. De donde se podra concluir afirmando que mediante boleto contrato por instrumento privado- se puede constituir un derecho real de dominio, en franca contradiccin con lo dispuesto por el inciso 1 del 1184 y cc. Art.1184.- Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica: 1 - Los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro; 9La prueba del contrato. Concepto. La produccin de un efecto jurdico est condicionada por la norma a la existencia de determinada situacin de hecho. Probar, en el campo del derecho, significa dar la demostracin de lo que se afirma. La prueba civil consiste en un mtodo jurdico de verificacin de las proposiciones que los litigantes formulan en el proceso. PROBAR UN CONTRATO es demostrar la existencia de una relacin jurdica entre partes; es tambin establecer la naturaleza y el contenido exactos de los derechos y obligaciones emergentes del mismo. Y si bien el cumplimiento espontneo har innecesaria la prueba, al momento de celebrar el negocio no es dable anticipar con certeza, cul ser su destino. Por ello es aconsejable hacer el contrato por escrito. 10- Metodologa Vlez, siguiendo a Freitas, incorpor a la teora del contrato un captulo destinado a la prueba de los contratos (arts. 1190 a 1194). No obstante, disposiciones relativas a la prueba en general se hallan dispersas en distintos lugares de CC, como tambin en la reglamentacin de cada uno de los contratos tpicos. En principio, las legislaciones de fondo se ocuparan de los medios, y las procesales, de los modos probatorios. Para buena parte de la doctrina alemana, la prueba es asunto de la ciencia procesal; para la doctrina francesa, en cambio, la prueba entra a la vez en ambos derechos. 11- Medios probatorios La actividad probatoria se cumple en el proceso y est dirigida a convencer al juez de la verdad de lo afirmado. Si bien no hace a la existencia del contrato como la formalidad- hace a su vigencia. La falta de prueba no anula el acto pero le quita eficacia civil, privndolo de los efectos civiles, aunque no de los naturales. 55

La carga de la prueba en materia contractual, incumbe a quien afirma la realidad de un hecho. Demostrada la OBLIGACIN DE RESULTADO, es a cargo del deudor la prueba de su cumplimiento. En la DE MEDIOS, cuando el deudor alega haber cumplido, es el acreedor quien debe probar el incumplimiento. En la doctrina procesal moderna, partiendo de la idea de que el proceso es la bsqueda de la verdad y tarea comn a ambas partes, se abre camino una fuerte tendencia que pone la carga de probar en cabeza de ambas partes, en especial de aquella que est en mejores condiciones de probar. Los MEDIOS PROBATORIOS son los instrumentos aptos para lograr la demostracin, en los que el juez encontrar los motivos de su conviccin. El art. 1190 contiene una enumeracin de medios probatorios para la existencia de los contratos, respetando los modos de los cdigos de procedimiento provinciales. Art.1190.- Los contratos se prueban por el modo que dispongan los Cdigos de Procedimientos de las Provincias Federadas: - Por instrumentos pblicos. - Por instrumentos particulares firmados o no firmados. - Por confesin de partes, judicial o extrajudicial. - Por juramento judicial. - Por presunciones legales o judiciales. - Por testigos. Segn MOSSET, esta enumeracin es meramente enunciativa. Los medios de prueba se pueden distinguir segn el siguiente criterio: 1) Medios dirigidos a suministrar la demostracin del hecho a- aquellos cuyo fundamento est en el experimento (Ej: pericias) b- aquellos cuyo fundamento est en la credibilidad (Ej: documentos, testimonios) 2) Medios de exclusin de la carga de probar Son la presuncin, la confesin y el juramento. Otra clasificacin, la hace la doctrina al destacar la desigual eficacia o jerarqua de los medios probatorios: 1) Los capaces de suministrar la prueba plena (documentos pblicos y privados reconocidos) 2) Los que valen como principio de prueba (art. 1192 -2 parte-) 3) Los que excluyen las pruebas (presunciones legales iuris et de iure, el juramento y la confesin) 4) Los que desplazan la carga de probar (presunciones iuris tantum o presunciones hominis o judiciales) a. Instrumentos pblicos En los arts. 979 a 996 el CC se ocupa de ellos en general, y en los 997 a 1011, de las escrituras pblicas. Pertenecen a la categora de los medios preconstituidos, cuyo fundamento est en la confianza, siendo capaces de proporcionar una plena prueba. Su eficacia deriva de la presencia del funcionario pblico y de la sujecin a las reglas prescriptas por la ley para su confeccin (art. 980 y ss). Su fuerza probatoria puede ser destruida por una accin civil o criminal de falsedad (art. 993). Art.980.- Para la validez del acto, como instrumento pblico, es necesario que el oficial pblico obre en los lmites de sus atribuciones, respecto a la naturaleza del acto, y que ste se extienda dentro del territorio que se le ha asignado para el ejercicio de sus funciones. Los instrumentos pblicos extendidos de acuerdo a lo que establece este Cdigo gozan de entera fe y producen idnticos efectos en todo el territorio de la Repblica Argentina, cualquiera sea la jurisdiccin donde se hubieren otorgado. Art.993.- El instrumento pblico hace plena fe hasta que sea argido de falso, por accin civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial pblico hubiese anunciado como cumplidos por l mismo, o que han pasado en su presencia. b. Documentos privados Son denominados as por no requerir la presencia del oficial pblico, condicionan su eficacia probatoria al reconocimiento de la firma y adems, frente a terceros, al logro de una fecha cierta. El CC se ocupa de ellos en los arts. 1012 a 1036.

56

Art.1026.- El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento pblico entre los que lo han suscrito y sus sucesores. Art.1034.- Los instrumentos privados, aun despus de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los "> sucesores por ttulo singular, la verdad de la fecha expresada en ellos. Art.1035.- Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relacin a los sucesores singulares de las partes o a terceros, ser: 1 - La de su exhibicin en juicio o en cualquier reparticin pblica para cualquier fin, si all quedase archivado; 2 - La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren; 3 - La de su transcripcin en cualquier registro pblico; 4 - La del fallecimiento de la parte que lo firm, o del de la que lo escribi, o del que firm como testigo. La prueba del instrumento pblico es ms directa, porque no requiere reconocimiento de las firmas; y es ms amplia, porque prueba, aun respecto de terceros, la fecha del acto. c. Carta misiva Su caracterstica es exteriorizar una manifestacin confidencial. No ha sido compuesta y entregada con la finalidad de constituir una prueba que pueda ser invocada en su contra. Comprende las cartas familiares y comerciales, las postales y los telegramas; pero no, los documentos que, otorgados en forma de cartas, instrumentan verdaderos contratos, ni las cartas abiertas. El derecho de propiedad de la carta pertenece al destinatario (arts. 2525 y cc), mientras que el remitente detenta el derecho moral de autor. En cuanto a las facultades del destinatario propietario, son las inherentes a ese derecho (art. 2513), adaptadas a la ndole de la cosa, que obliga a respetar el derecho de autor y el secreto confidencial. Art.2525.- La aprehensin de las cosas muebles sin dueo, o abandonadas por el dueo, hecha por persona capaz de adquirir con el nimo de apropirselas, es un ttulo para adquirir el dominio de ellas. Art.2513.- Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular. Su valor probatorio es muy variable. Es una declaracin unilateral, y depender de sus trminos y de quien la haga valer. A. Entre las partes, en un juicio entre el remitente y el destinatario, ambos pueden ofrecerla, sea la carta confidencial o no, pues entre los corresponsales no hay secretos. Su eficacia aqu es amplia. B. Si el destinatario quiere hacerla valer en un juicio con un tercero, no podr agregarse al juicio sin la conformidad del remitente; lo contrario sera violar el secreto de la correspondencia privada (art. 18 CN). C. Las cartas dirigidas a terceros no pueden hacerse valer en contra del remitente, supuesto contemplado en el art. 1036. Se protege de este modo la confianza existente entre los corresponsales. La jurisprudencia ha resuelto que tal prohibicin slo rige si las cartas son confidenciales, carcter que debe ser apreciado por el juez. Art.1036.- Las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligacin, no sern admitidas para su reconocimiento. Por ltimo, vale destacar, que nadie puede valerse de una carta obtenida por medios dolosos o fraudulentos. d. Confesin de partes Es la declaracin que una parte hace de la verdad de hechos desfavorables a ella y favorables a la otra parte. Entra en la categora de declaraciones de ciencia o de conocimiento; no crea el hecho sino que lo reconoce. T Tiene eficacia prctica, puesto que elimina la controversia; pero lo confeso no tiene per se valor probatorio, en cuanto puede no ser verdad. Los cdigos procesales, pese a considerarla plena prueba, le niegan ese carcter cuando: a) estuviere excluida por la ley, b) incidiere sobre derechos no renunciables o transigibles, o c) se opusiere a las circunstancias de instrumentos fehacientes de fecha anterior, agregados al expediente. La CONFESION JUDICIAL es la que se presta dentro del proceso, sea espontnea o provocada. Asimismo puede ser expresa o ficta; esta ltima se tendr en caso de incomparecencia, de rehusar responder o de hacerlo en forma evasiva. 57

La CONFESION EXTRAJUDICIAL es la hecha fuera de juicio, por escrito o verbalmente, frente a la parte contraria o a quien la represente. Hace plena prueba siempre que sea acreditada por los medios establecidos por la ley. e. Juramento judicial Es un medio de superacin y exclusin de la prueba, en la medida que constituye la reafirmacin en una forma solemne de lo antes afirmado. Cuando tiene valor, excluye la carga de probar. El JURAMENTO DECISORIO es el que deja librado a la parte, la suerte del pleito. Ha desaparecido de las legislaciones modernas. El JURAMENTO SUPLETORIO es aquel que completa la prueba, o bien establece el valor de la cosa demandada. f. Presunciones legales o judiciales Dan por admitida la realidad de los hechos antes de cualquier demostracin; de all que, en cierta medida, excluyen la carga de la prueba o modifican la carga ordinaria, o remiten al discernimiento del juez que puede ponerlas como base de su conviccin en defecto de pruebas directas. En las PRESUNCIONES HOMINIS, la apreciacin la hace el juez sobre la base de cmo acaecen normalmente ciertos hechos, sin aguardar el experimento de la prueba. En las LEGALES, el razonamiento creador ha sido ya formulado por el legislador. El hecho del que se infieren las presunciones, denominado INDICIO, debe estar suficientemente comprobado. g. Los testigos La demostracin de la verdad queda encomendada a delicados factores: sensibilidad, memoria y sinceridad del testigo. El art. 1193 no admite la prueba por testigos ni por presunciones- para demostrar la existencia de un contrato cuyo objeto tenga un valor superior a los diez mil pesos. Las excepciones a este principio estn en los arts. 1191 y 1192, y son: a) Imposibilidad de obtener la prueba escrita; b) Que hubiese un principio de prueba por escrito, y c) Que el contrato tuviera un principio de ejecucin. Art.1193.- Los contratos que tengan por objeto una cantidad de ms de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos. Art.1191.- Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarn probados, si no estuvieren en la forma prescrita, a no ser que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados, o que la cuestin versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulacin, o falsedad de los instrumentos de donde constare, o cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestacin y se negase a cumplir el contrato. En estos casos son admisibles los medios de prueba designados. Art.1192.- Se juzgar que hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depsito necesario o cuando la obligacin hubiese sido contrada por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito. Se considerar principio de prueba por escrito. Cualquier documento pblico o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendra inters si viviera y que haga verosmil el hecho litigioso. h. Otros medios probatorios La mayora de los cdigos de procedimientos incorporan otros medios probatorios, tales como: la pericia, la inspeccin judicial o reconocimiento judicial, los informes, etc. El fundamento de la prueba PERICIAL est en el experimento, y deriva de la capacidad tcnica del hombre. La INSPECCION o RECONOCIMIENTO JUDICIAL puede tener por objeto lugares o cosas y disponerse de oficio o a pedido de parte. La prueba POR INFORMES proceder nicamente respecto de actos o hechos que resulten de la documentacin, archivo o registros contables del informante. Otros medios probatorios de inters son: la fotografa, las grabaciones, etc. 12- La prueba de los contratos formales Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarn probados, si no estuvieren la forma prescripta (art. 1191). 58

Cuando la forma es requerida ad substanciam, o sea para la validez del contrato, la omisin acarrea su nulidad. Cuando la forma es exigida ad probationem (art. 1193: el contrato cuyo objeto supera los diez mil pesos debe hacerse por escrito), la omisin de la solemnidad obsta a su demostracin sobre la base de otros medios probatorios. Cabe aclarar, que la prueba testimonial no es admisible cuando con ella se intenta alterar lo dicho en un instrumento pblico o privado. Respecto de las excepciones enumeradas en el art. 1192: 1) La imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley: hay que distinguir entre la imposibilidad de presentar la prueba no obstante haberse formalizado el contrato-, y la imposibilidad de celebrar el contrato de acuerdo con la forma requerida ad probationem. La ley parece referirse al segundo supuesto. En los contratos ad solemnitatem, probada la documentacin es decir, su confeccin conforme la solemnidad exigida-, se entiende probado el contrato. En los ad probationem, no ser necesario probar la documentacin, bastando con justificar la imposibilidad de formalizar. 2) Un principio de prueba por escrito en os contratos que pueden hacerse por instrumentos privados: es un indicio que surge accidentalmente de cualquier escrito del adversario, al que le falta la intrnseca eficacia probatoria de la plena prueba, pero que contribuye a hacer verosmil, por va de induccin, el contrato cuya existencia se pretende demostrar. 3) Principio de ejecucin: la negativa de la contraparte respecto del cumplimiento de la prestacin a su cargo, sobre la base de la omisin de la formalidad, origina el planteo judicial acerca de la prueba del negocio. La aplicacin de esta excepcin es frecuente en los contratos de locacin de cosa, de obra o de servicio. 13- Conflictos de pruebas: instrumento pblico e instrumento privado Art.996.- El contenido de un instrumento pblico puede ser modificado o quedar sin efecto alguno por un contra - instrumento pblico o privado que los interesados otorguen; pero el contradocumento privado no tendr ningn efecto contra los sucesores a ttulo singular, ni tampoco lo tendr la contra - escritura pblica, si su contenido no est anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero. Al menos para los efectos entre partes, pues frente a terceros, el contradocumento privado no tendr ningn efecto. El sentido de este texto, como el del 1194, es la proteccin de terceros sean o no de buena fe-, que confan en el instrumento de mayor jerarqua, tendiendo a darles seguridad; de all que nada obste para que esos terceros, sucesores a ttulo singular o no, invoquen a su favor los documentos privados que modifiquen lo convenido en el instrumento pblico.

59

UNIDAD 8 1- La interpretacin del contrato Interpretar significa escrutar un hecho para reconocer su valor. INTERPRETAR UN CONTRATO es observar las manifestaciones negociales, las clusulas o estipulaciones, para determinar su sentido y alcance. Es un procedimiento indispensable para conocer los derechos y obligaciones que emanan del negocio, al margen de todo litigio. Las pautas o criterios interpretativos pueden existir o no en un cdigo; a falta de textos que los condensen, se ha de recurrir a principios ms generales, como son: el respeto a la voluntad de las partes, la consideracin de la buena fe contractual, la conservacin del contrato, su celebracin para que sea cumplido, la liberacin del deudor, el equilibrio en los onerosos, etc. Se trata de postulados de vigencia universal, plasmados por Pothier en sus famosas reglas. Cuando las normas sobre interpretacin son receptadas en la ley, se plantean dos cuestiones: 1. Quin es el destinatario: para algunos autores es el juez; mientras que para otros, primeramente son las partes, siendo el juez cuando se somete un caso a su conocimiento ante un diferendo. 2. Si tales normas son coercitivas o simples consejos: aqu tambin doctrina y jurisprudencia estn divididas. Autores italianos y alemanes por la primera, y franceses por la segunda. 2- Criterio del CC Vlez no estamp en el CC ninguna regla interpretativa. Algunos juristas consideran que lo crey innecesario teniendo en cuenta las clusulas del Cdigo de Comercio de 1862; y otros creen que fue intencionado por juzgar que tales reglas consideradas como meros consejos, no son propias de un cuerpo de leyes. Con la ley 17.711 se reforma el art. 1198: Art.1198.- Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin Se incorpora de modo expreso, la BUENA FE como norma fundamental en la interpretacin del contrato. Antes de la reforma, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional estimaban implcito en el ordenamiento jurdico, el principio rector de la buena fe. La nocin de buena fe no es slo contraposicin a la mala fe. Su concepto encierra algo ms que una referencia a la correccin en las relaciones entre deudor y acreedor, que un llamado al fiel cumplimiento de la obligacin pactada. Algunos autores reparan en esta apreciacin pretendiendo justificar con ello la omisin de Vlez.

60

La amplitud del concepto de buena fe est dada, en primer lugar, por la admisin del distingo entre buena fe OBJETIVA, lealtad y probidad, y la buena fe SUBJETIVA, creencia o confianza. En materia de contratos, el derecho ampara la buena fe en ambos sentidos. La buena fe OBJETIVA recibe amparo cuando se la considera tanto en su aspecto compromisorio (reclamando del deudor el fiel cumplimiento de la obligacin), como en la eximente o absolutorio (cuando concurre en auxilio del deudor frente a un acreedor abusivo). La buena fe SUBJETIVA logra amparo cuando se protege a los adquirentes que obran sobre la base de la confianza que suscita un derecho aparente, cuando se protege a quien no puede advertir un error no reconocible, cuando para la formacin del consentimiento y la interpretacin del contrato se atiende a los trminos de la declaracin y no a los de la conciencia de los celebrantes. A A veces la buena fe ampla las obligaciones contractuales ya existentes, y otras, alivia o atempera las obligaciones asumidas en el contrato. Tiende asimismo, a evitar un abuso del derecho o, un venir contra los actos propios. Con ese alcance debe interpretarse la segunda parte del prrafo inicial del art. 1198 y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin Las partes slo entendieron lo que conocieron; es decir, bsicamente, lo declarado o exteriorizado. El deber de diligencia o atencin es bsico para juzgar de la buena fe: la honestidad se complementa con el respeto a los cuidados necesarios, en consideracin a las circunstancias de persona, tiempo y lugar; la torpeza, el obrar como quieras no se compadece con la lealtad y la probidad. 3- Las reglas del Cdigo de Comercio Conforme lo normado en el art. 16 CC, las reglas de interpretacin de los contratos establecidas por los arts. 217 y 218 del Cdigo de Comercio son aplicables para la interpretacin de los contratos civiles. Tales reglas constituyen una repeticin de los principios expuestos por Pothier, las cuales inspiraron las normas del Cdigo de Napolen. a) Interpretacin filolgica (por la expresin literal) Dice el art. 218 del Cgo. de Comercio: Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. Y completando esta regla, el inciso 6 del art. 218 expresa: El uso y prctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras. Es as, que los usos y costumbres son ahora fuente de derecho civil en situaciones no regladas legalmente. Art.17.- Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Cuando las clusulas son claras, expresas, inequvocas, debe entenderse que traducen la voluntad de las partes y los jueces no pueden, en principio, rechazar su aplicacin. Esta interpretacin por lo declarado se ve reforzada por el art. 1198 cuando dice: y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Por su parte, la CSJN ha declarado que la interpretacin de los contratos no procede cuando las palabras de los contratantes son claras y conformes con las exigencias legales respectivas. Quien afirme que las clusulas, pese a su claridad, no traducen la voluntad real, deber probarlo. En los contratos redactados en formularios con condiciones generales se otorga prevalecencia a las clusulas manuscritas sobre las impresas, y a las condiciones particulares sobre las generales. b) Interpretacin contextual Tambin llamada interpretacin armnica de las clusulas del contrato. Dice el inciso 2 del art. 218 del C. de Comercio: Las clusulas equvocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los trminos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darlos, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general. Tiene en cuenta que el contrato constituye un todo indivisible, hallndose sus clusulas encadenadas unas con otras. c) Interpretacin subjetiva (por la intencin comn) Para los supuestos de ambigedad en las palabras, el inciso 1 del art. 218 del C. de Comercio dice que: debe buscarse ms bien la intencin comn de las partes que el sentido literal de los trminos. Slo se recurre a la intencin comn cuando el contrato no es claro y preciso. 61

Esta regla debe interpretarse en armona con el principio del art. 1198, con la buena fe contractual y con el significado o alcance que las partes acordaron al negocio de acuerdo con lo que verosmilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Se debe buscar la intencin comn de los contratantes, y no la individual de cada uno. Nuestro derecho adopta una postura intermedia, dado que las teoras extremas de la interpretacin por la voluntad real y por la voluntad declarada, conducen a consecuencias intolerables. La intencin comn debe descubrirse en los elementos del contrato, o en la actitud de los contratantes durante la negociacin o en el cumplimiento. Asimismo, nunca la interpretacin subjetiva va a estar por encima de la literal. d) Interpretacin fctica Denominada fctica o autntica, por provenir de los hechos propios de los contratantes. El inciso 4 del art. 218 del C. de Comercio dice que: Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relacin con lo que se discute, sern la mejor explicacin de la intencin de las partes al tiempo de celebrar el contrato. Slo se ha de recurrir a estos elementos extrnsecos, cuando hay ambigedad en las palabras. Pero no slo los hechos posteriores interesan a los fines de la interpretacin, sino tambin los anteriores y los simultneos. e) Interpretacin conservadora El inciso 3 del art. 218 del C. de Comercio dice que: Las clusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultara la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero. Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que ms convenga a la naturaleza del contrato, y a las reglas de la equidad. Se condensan aqu las reglas 2 y 3 de Pothier. f) Interpretacin a favor del deudor El inciso 7 del art. 218 del C. de Comercio dice que: En los casos dudosos, que no puedan resolverse segn las bases establecidas, las clusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor del deudor, o sea en el sentido de liberacin. El principio es que la interpretacin ha de hacerse contra quien debi expresarse con mayor claridad. Este principio es fecundo en materia de contratos por adhesin: all las clusulas especiales prevalecen sobre las generales, aunque stas no hayan sido canceladas). 4- La calificacin del contrato Consiste en la determinacin de su naturaleza jurdica. Segn GALGANO, es la operacin a travs de la cual se tiende a identificar el abstracto tipo legal en el cual subsumir el concepto de contrato, a fin de sujetarlo a la disciplina propia. El nombre que las partes den a un contrato no lo desnaturaliza ni impide al juez proceder a su correcta calificacin jurdica. Los problemas de calificacin se originan, por lo general, en el deseo de una de las partes contratantes, de evadir una reglamentacin legal de la figura jurdica que no se acomoda a sus intenciones o necesidades. La calificacin consiste en ubicar a los contratos dentro de categoras generales definidas por la ley, como tambin dentro de las elaboradas por la doctrina. Para conocer los efectos que nacen de un contrato, as como para interpretarlo cabalmente, es preciso integrarlo. No hay que confundir integracin con interpretacin integradora. INTEGRACION: completa el contenido del contrato. INTERPRETACIN INTEGRADORA: tiende a determinar el sentido y alcance de ese contenido, de las estipulaciones o clusulas, sea recurriendo a la intencin comn o a los usos y costumbres. Es misin de los jueces suplir en el sentido de las partes los vacos que stas hayan dejado respecto de obligaciones accesorias o secundarias. 5- La integracin del contrato Adems de lo que las partes ponen en el contrato, existe lo que ellas presuponen pero no expresan, lo cual no se encuentra fuera de la voluntado sino en su fondo, en su raz. El legislador integra el contrato con normas imperativas, como las destinadas a sealar los elementos estructurales comunes y propios de cada figura y, adems, con normas dispositivas o supletorias que componen los efectos naturales destinados a completar las figuras tpicas. Tratndose de contratos atpicos, los usos los integran con fuerza normativa (art. 17) Art.17.- Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. 62

63

UNIDAD 9 1- Efectos de los contratos: introduccin Los EFECTOS representan la consagracin del propsito perseguido y, en general, se traducen en el cambio de la situacin jurdica preexistente. El contrato est dirigido a reglar los derechos de las partes por medio de relaciones jurdicas creditorias. Son sus efectos: CREAR, MODIFICAR, TRANSMITIR o EXTINGUIR OBLIGACIONES, tanto civiles como comerciales. El contrato es la causa fuente de los efectos obligacionales y la obligacin como relacin jurdica, a su vez, otorga al acreedor los medios necesarios para la satisfaccin de su derecho subjetivo. No debe confundirse el efecto del contrato con el efecto de la obligacin. OBJETIVAMENTE, la relacin jurdica nacida del contrato encuentra sustento en la concordancia entre las voluntades privadas y los efectos consagrados por el ordenamiento jurdico. De all nace la regla a la cual deben someterse como a la ley misma (art. 1197). Art.1197.- Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. SUBJETIVAMENTE, el contrato produce efectos relativos. Slo alcanzan a los sujetos de la relacin, no pudiendo perjudicar a terceros. Excepcionalmente pueden aprovecharlos, en el contrato a favor de tercero o estipulacin para otro. Sin embargo, el contrato es oponible a terceros, puesto que crea situaciones objetivas que los terceros deben respetar. 2- La autonoma de la voluntad El rol acordado a la voluntad en la creacin del negocio jurdico ha sufrido importantes mutaciones en el tiempo. Determinar la funcin histrica y actual de la voluntad equivale a precisar el margen de libertad concedida al sujeto de derecho para establecer relaciones jurdicas, y saber si ellas son el producto de su libertad o una imposicin del ordenamiento jurdico. La autonoma de la voluntad nace de una delegacin del orden jurdico. El derecho, por un lado coarta la libertad existencial, pero por otro devuelve al sujeto la libertad jurdica sobre un mbito sometido a su seoro. Segn GALGANO, para definir este papel de la voluntad, debemos hablar de libertad o autonoma contractual, la cual se manifiesta en un doble aspecto: NEGATIVO: nadie puede ser privado de sus propios bienes o constreido a ejecutar prestaciones a favor de otros, contra o independientemente de su voluntad. POSITIVO: las partes pueden, con un acto de su voluntad, constituir, regular o extinguir relaciones patrimoniales; es decir, pueden disponer de sus bienes u obligarse a ejecutar prestaciones a favor de otro. De este modo el derecho objetivo convierte el poder de hecho en poder jurdico, en poder de generar normas jurdicas.

64

El principio consensualista, acuerda fuerza vinculatoria a la sola palabra empeada, desprendindose del puro formalismo mantenido por los germanos. La aceptacin de este principio se produce bajo la presin de las ideas tico-religiosas del derecho cannico, y ms tarde, por las enseanzas de la escuela del derecho natural. De este modo se construye la figura del contrato como una obra exclusiva de la razn y de la voluntad de las partes desatendiendo a las desigualdades y debilidades- y prescindiendo del resultado justo o injusto del acuerdo. La era de la codificacin (1800 dC) aparece bajo el signo del individualismo. Esta orientacin de las ideas jurdicas se hallaba en consonancia con el pensamiento filosfico que inspir el racionalismo. En la mayor parte del siglo XIX se crey en la frmula del individualismo econmico: laissez faire laissez passer y se procur asegurar su ntegra vigencia. En la conviccin de que el orden econmico actuaba por s mismo, la intervencin del Estado se redujo a asegurar el libre juego de la autonoma de la voluntad, en sus dos clsicas expresiones: LIBERTAD DE CONTRATAR: el hombre es libre para contratar o no. Existe libertad para entrar en la convencin, pero no para salir de ella. LIBERTAD CONTRACTUAL: (para la concepcin liberal-individualista) el hombre es libre para estipular las clusulas que ms convengan a sus intereses. El Estado se limit a suministrar los medios de ejecucin para obtener el estricto cumplimiento de las obligaciones contradas y a defender las instituciones fundamentales de la sociedad. Esto se reflej en el CC: Art.53.- Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad poltica. Art.1066.- Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto. Art.1071.- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Vlez consagr el poder creador de la voluntad (su autonoma) y asimil las reglas por ella alumbradas a la ley misma en su clebre art. 1197. Art.1197.- Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. La esfera privada es el espacio en el cual los individuos pueden disponer libremente de la propiedad, funcionando segn las reglas del mercado. Pero la autonoma de la voluntad, aun en la concepcin individualista receptada por el CC, tiene como lmites infranqueables o una prohibicin de la ley o el orden pblico o las buenas costumbres (arts. 19, 21 y 953) Art.19.- La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrn renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que slo miren al inters individual y que no est prohibida su renuncia. Art.21.- Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. Art.953.- El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto. 3- La fuerza vinculatoria del contrato: su fundamento Para los autores del DERECHO CANONICO prima un criterio de orden moral: quien falta a su palabra viola una regla de moral trascendente, cual es la obligacin de no mentir inscripta en el Declogo. RIPERT, en este siglo, sostiene que el respeto de la promesa empeada es una de las bases del orden social. La promesa, sin duda, no es obligatoria sino en cuanto la ley civil la sanciona; pero la ley, a su turno, pide a la regla moral la fuerza de esa promesa y los caracteres que la hagan respetable. Para el DERECHO NATURAL LAICO, la obligatoriedad del los contratos se funda en un supuesto convenio, primitivo y tcito, otorgado contemporneamente a la constitucin de la vida social y por el cual los hombres se han obligado a ser fieles a sus promesas. Para KANT (Derecho Natural en Alemania), el hombre dicta su propia ley; a la coaccin exterior se sustituye la interior. Consideraba la obligacin como algo evidente, como un imperativo categrico que no poda fundarse en razones ulteriores. 65

Los UTILITARIOS transportan a esta cuestin la tesis del inters positivo. Para BENTHAM interesa ms al hombre la observancia de los acuerdos que llega a celebrar que su inobservancia, ya que al producirse sta, decae la confianza que merece a sus semejantes y en definitiva es l mismo quien se perjudica. OTROS AUTORES buscan el fundamento en las ideas de utilidad y seguridad social. As para DEMOGUE, los pactos son aceptados por la ley en cuanto implican una colaboracin a la realizacin de los intereses colectivos y son irrevocables porque as lo exige la seguridad social. En este punto, dice SMITH que el papel del mercado es el de armonizar los intereses individuales de los agentes econmicos y de la comunidad; cada cual, al perseguir sus propios intereses busca los intereses generales. MESSINEO sostiene que la obligatoriedad del contrato, es decir la sujecin a sus efectos, surge del hecho de que las partes han aceptado libremente su contenido, aceptando tambin la limitacin de las respectivas voluntades que de l deriva, y surge adems de la confianza suscitada por cada contratante en el otro con la promesa que le ha hecho. La buena fe lealtad y la buena fe creencia son pilares de la fuerza vinculatoria del contrato. MOSSET entiende que la regla jurdica que impone la obligatoriedad de los contratos - Art.1197.- Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma- tiene su fundamento en la regla moral que hace al hombre sirviente de su propia palabra, pero concurren a dar fuerza a ese vnculo la libre aceptacin del las clusulas limitativas de la voluntad individual y la confianza que mutuamente se suscitan los contratantes, as como la satisfaccin que por esta va se logra de los intereses colectivos y del bien comn. 4- Efectos del contrato en el derecho contemporneo El individualismo jurdico condicionado por la revolucin industrial produjo el rgimen capitalista. Y de este rgimen nace el espritu capitalista, con el cual la riqueza ya no es querida por los gustos que puede satisfacer o los placeres que puede proporcionar, que tienen un lmite; el espritu capitalista consiste en la voluntad puesta al servicio de la conquista de ganancias ilimitadas, que exceden la posibilidad de que sean disfrutadas por su titular. La riqueza deja de ser un medio para convertirse en un fin en s misma. El dilema de la modernidad est dado en que el derecho es, por un lado, un importante instrumento en la lucha del hombre por su libertad, empero, la experiencia del Estado total, en este siglo, nos indica que el ordenamiento jurdico puede ser usado para la destruccin de esa libertad. La declaracin acerca de la justicia de lo libremente acordado en un marco de plena libertad econmica, entre personas de desigual poder de negociacin, resulta cada da ms discutible. La encclica Populorum Progressio nos recuerda que el consentimiento libremente prestado por las partes, si estn en situaciones demasiado desiguales, no es suficiente para asegurar la justicia del contrato. Puede afirmarse que el principio de la autonoma de la voluntad con su correlativa fuerza vinculante, va siendo sustituido por el de la sujecin de la actividad humana a los imperativos de la interdependencia y la solidaridad social, creados por la divisin del trabajo y la comunidad de necesidades. Sin un mnimo de igualdad de poder entre las partes no es posible aludir a una situacin de libertad. 5- El dirigismo contractual: la llamada crisis del contrato El Estado que siempre, en alguna medida, ha intervenido en la economa y que ve en el derecho un medio de regulacin de los fenmenos econmicos, se vuelve en la actualidad francamente intervencionista, dirigiendo las negociaciones por medio de la ley o de la potestad de los jueces. Ese nuevo rol estatal, inspirado en la idea social, alienta el deseo de proteger a los econmicamente dbiles y de ese modo lograr una ms justa distribucin de la riqueza. Lo caracterstico del dirigismo es la calidad de las normas que lo componen, normas imperativas que se imponen a los particulares sin posibilidad de ser desconocidas o violadas. El Estado por obra del legislador con leyes nominalmente de emergencia (locaciones urbanas, moratoria en prstamos hipotecarios, control de precios, etc.)- o de los jueces con facultades de revisar el contrato invocando la lesin, imprevisin, abuso de los derechos, etc.- dirige el contrato. En la Argentina asistimos, desde 1991, a un marcado proceso de desregulacin y privatizacin, que significa hacer retroceder el derecho, dejando hacer en zonas donde antes normaba, para posibilitar el avance de los privados. La POSICIN INTERVENCIONISTA sostiene que el protagonista del contrato es la comunidad, los individuos pactan sometidos a la suprema conveniencia de sta; sus intereses se supeditan a lo que el bien comn reclame. 66

Para la CONCEPCION LIBERAL INDIVIDUALISTA el contrato est en crisis de decadencia. Dicen que esta crisis alcanza tanto a la formacin del consentimiento como a sus efectos, y repercute en los dos grandes principios que rigen la institucin: a) la libertad contractual y, b) la fuerza obligatoria del vnculo. La crisis del contrato es tambin crisis del derecho de propiedad y la decadencia de ambas figuras jurdicas se traduce en una crisis de la libertad. Segn MOSSET, no es as. La nueva concepcin acerca del contrato responde a una nueva idea del Derecho ms atenta a la idea social, pero no implica menoscabo o destruccin de la institucin. El intervencionismo estatal en la vida del contrato, cuando va dirigido a restablecer el equilibrio entre las partes y los patrimonios, sustituyendo a la igualdad jurdica por una igualdad real, cumple un papel moralizador, benefactor, distribuidor de justicia. Se le imputa el sacrificio de la seguridad, de la estabilidad de las relaciones privadas. Pero las crticas no apuntan ya al dirigismo en s, que en mayor o menor medida es una realidad en todos los pases, sino a sus excesos. La CSJN ha declarado en un importante fallo, que la estabilidad de las convenciones es, por una parte, uno de los pilares del orden pblico, y por la otra, que la equivalencia de las prestaciones es requisito esencial de la validez y justicia de los contratos. En la Argentina ha conocido excesos maysculos: actividad estatal en mbitos que deben, necesariamente, estar reservados a los particulares. Otro es el problema del cumplimiento de las leyes, de su eficacia real, de la actividad estatal para que el ordenamiento deje de ser formal y pase a ser efectivo. a) Efectos con relacin a las personas La REGLA es que los efectos del contrato slo alcanzan a los sujetos de la relacin: las partes. Son partes quienes se han puesto de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, concurriendo a la formacin del consentimiento y celebracin del contrato. Dicha regla no considera la eficacia refleja del contrato, a la cual hacen referencia diversas normas que prevn la eficacia del contrato frente a terceros. b) Los herederos o sucesores universales Art.1195.- Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposicin expresa de la ley, de una clusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros. El art. 1195 es una consecuencia de lo prescripto para la transmisin de los derechos en general (arts. 3263 y ss.) y para la transmisin de los derechos por muerte de las personas, a quienes correspondan (arts. 3279 y ss.), con la salvedad de que los herederos en nuestro Derecho, son los sucesores universales: todo heredero es sucesor universal y a la inversa. Art.3263.- El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo, o una parte alcuota del patrimonio de otra persona. Sucesor singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona. Art.3279.- La sucesin es la transmisin de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. El llamado a recibir la sucesin se llama heredero en este Cdigo. El art. 1195 en cuanto parece referirse a los herederos y a los sucesores universales como si fueran personas distintas, ha dado pie a una opinin que sostiene que el legatario de parte alcuota es un sucesor universal. En este tema, FORNIELES afirma que en nuestro derecho, el dueo de un legado parciario es un sucesor a ttulo particular. El art. 3417 dice que: El heredero que ha entrado en la posesin de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, contina la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesin. Los frutos y productos de la herencia le corresponden. Se transmiten tambin al heredero los derechos eventuales que puedan corresponder al difunto. Respecto de los derechos y obligaciones inherentes a la persona, el art. 498 los define como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor Art.498.- Los derechos no transmisibles a los herederos del acreedor, como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, se denominan en este Cdigo: "derechos inherentes a la persona, obligaciones inherentes a la persona".

67

Para BUSSO, en sentido amplio, son inherentes a la persona derechos a cuya naturaleza repugna la idea de que pueda separrselos del sujeto que es su titular para transferirlos a otro sujeto. Para LLAMBIAS, un derecho es inherente a una persona, cuando ya por su naturaleza, ya por una disposicin de la ley, es inconcebible su ejercicio independientemente del individuo humano a favor de quien est instituido. NO EXISTE acuerdo pleno respecto de este tema. Las mayores discrepancias las suscitan los derechos mixtos, donde se conjugan aspectos patrimoniales y morales. Segn MARCAD, los derechos morales son generalmente intransmisibles y los mixtos, lo sern segn que en su estructura predomine el factor moral o el pecuniario. Las partes, en uso de la libertad contractual, pueden estipular la intransmisibilidad, cuyo fundamento ser convencional. c) Los sucesores particulares o a ttulo singular Art.3263.- Sucesor singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona. A diferencia del sucesor universal, recibe slo bienes determinados. Tambin en contraste con el universal, puede originarse por un acto entre vivos, como el contrato (Ej: el comprador es sucesor particular del vendedor en el objeto adquirido) o por acto de ltima voluntad (mortis causa) por va testamentaria, ya sea que se legue un bien determinado o una porcin alcuota del patrimonio del causante. Entre el transmisor o causante y el sucesor singular, la nica vinculacin que los liga es la nacida por la transmisin del bien. Las obligaciones reales propter rem se transmiten al sucesor particular sin necesidad de un convenio especial de transmisin de la obligacin o una asuncin por parte del sucesor particular, por lo cual el crdito propter rem debe ser considerado como un accesorio del objeto adquirido. Son mltiples las hiptesis en las que, aun sin una aceptacin expresa o tcita de los derechos u obligaciones (propter rem) nacidas del contrato, alcanzan al sucesor particular los efectos del mismo. En otros casos es la ley la que acuerda al contrato efectos frente al sucesor particular, aun contra su voluntad; tal es el supuesto del adquirente de un inmueble arrendado, obligado a respetar el derecho del locatario. Art.1498.- Enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurdico que sea, la locacin subsiste durante el tiempo convenido. d) Los acreedores de las partes No son terceros. Por el hecho de ser sujetos activos de una relacin jurdica obligacional, poseen vnculos con los obligados por los efectos del contrato. Se encuentran a mitad de camino entre los obligados, las partes, y los meros terceros penitus extranei. El deudor puede celebrar los ms variados contratos, incluso gratuitos, mientras acte de buena fe; no existe contralor por el acreedor de la actividad del deudor. Cuando acta de mala fe, sus acreedores tienen derecho a intervenir para preservar la garanta de sus crditos. Los acreedores QUIROGRAFARIOS o comunes, son los que careciendo de toda preferencia, tienen como garanta el patrimonio del deudor. Los PRIVILEGIADOS pueden cobrar con preferencia sobre algunos bienes determinados del patrimonio del deudor. Art.3875.- El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Cdigo privilegio. Los acreedores disponen de varios medios, en defensa de sus derechos, frente a los actos del deudor: MEDIDAS PRECAUTORIAS: que tienden a la conservacin de la garanta y previenen la realizacin por parte del deudor, de actos que puedan disminuir su solvencia (embargo, inhibicin general de bienes, anotacin de litis, prohibicin de innovar, e intervencin en los juicios en que es parte el deudor). ACCIONES DE INTEGRACION Y DESLINDE DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR: tendientes a establecer la verdadera composicin de la garanta colectivas y su identificacin (accin revocatoria o pauliana, accin de simulacin, accin subrogatoria y accin de separacin de patrimonios). EJECUCION y LIQUIDACION DE LOS BIENES DEL DEUDOR: a fin de cobrar sus crditos. Pueden realizarse individualmente por cada acreedor, o colectivamente, por todos los acreedores representados por el sndico. e) Los verdaderos terceros: penitus extranei Los efectos del contrato no alcanzan a los terceros. Sostener que el contrato no puede perjudicar a los terceros (art. 1195) no significa afirmar que no existe frente a ellos. 68

El contrato es oponible frente a todos. Yoda relacin jurdica, sea real o personal, se da erga omnes y debe ser respetada por los terceros. Asimismo, los terceros pueden invocar la existencia del contrato, las obligaciones engendradas, su incumplimiento, etc.. f) Contrato a favor de tercero 1. Concepto Art.504.- Si en la obligacin se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revocada. El art. 504 constituye una verdadera excepcin al efecto relativo de los contratos. Esta nica disposicin alude al contrato a favor de tercero, conocida como estipulacin por otro o estipulacin a favor de tercero. Permite a quienes son partes en un contrato estipular, a favor de un tercero, un beneficio. Hay contrato a favor de tercero cuando una de las partes (estipulante) conviene en su propio nombre y a mrito de un inters digno de tutela, que la contraparte (promitente), quede obligada hacia un tercero (beneficiario), a cumplir una prestacin que, aceptada, se estabiliza a su favor. El inters del estipulante, merecedor de tutela, puede ser patrimonial o slo moral. 2. Efectos Se comprueba as el doble juego de efectos emanados del contrato: una primera relacin une al estipulante con el promitente, y una segunda, al promitente con el tercero beneficiario. El estipulante, ms que representar los intereses del tercero, efecta una gestin a su favor; pero no es una gestin de negocios ajenos. La estipulacin a favor de terceros debe funcionar dentro de un contrato, en el cual el estipulante tenga inters; no es una operacin jurdica independiente. La estipulacin se inserta en un contrato de carcter oneroso o gratuito que le sirve de base; la prestacin a cargo del promitente puede deberse exclusivamente al tercero indicado, o distribuirse entre tercero y estipulante. Si la prestacin a cargo del promitente se debe exclusivamente al tercero, debe existir un inters moral digno de tutela que justifique la intervencin del estipulante. Si la estipulacin se inserta en un contrato gratuito funciona como un cargo a favor del tercero. El beneficiario es un tercero, ajeno al contrato, a quien se busca favorecer. No debe ser heredero de las partes. Puede ser persona fsica o jurdica, e incluso futura, cuando el beneficio se hiciere con el fin de fundarla y requerir despus la competente autorizacin. Determinada o determinable al da en que el contrato debe surtir efecto en su favor. 3. Naturaleza jurdica del derecho a favor del tercero TEORIA DE LA OFERTA: es extrema en sentido negativo. Dice que el contrato a favor de tercero es siempre nulo, en cuanto tal, pero puede contener una oferta hecha al tercero que cuando sea aceptada por ste dar nacimiento a un nuevo contrato. El problema es quin formula la oferta (el estipulante o el promitente). Esta teora hoy ha sido totalmente abandonada. TEORIA DE LA GESTION DE NEGOCIOS AJENOS: fue la teora acogida por Vlez, a mrito de lo dispuesto por el art. 1162 ltima parte-; se trata de una gestin de negocios irregular. El estipulante es un gestor de negocios, siendo el tercero beneficiario el dueo del negocio. El tercero al aceptar ratifica la gestin y adquiere una accin contra el promitente. Sin embargo, los procedimiento son distintos en una y otra figura: en la gestin el gestor, actuando con o sin representacin, no contrata para s mismo, en su propio inters; el gestor, por el contrario, se propone hacer un negocio de otro y obligarlo eventualmente (art. 2289). Art.1162.- La ratificacin hecha por el tercero a cuyo nombre, o en cuyo inters se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorizacin previa, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contratos. Las relaciones de derecho del que ha contratado por l, sern las del gestor de negocios. Art.2289.- Para que haya gestin de negocios es necesario que el gerente se proponga hacer un negocio de otro, y obligarlo eventualmente. El error sobre la persona no desnaturaliza el acto; pero no habr gestin de negocios, si creyendo el gestor hacer un negocio suyo, hiciese los negocios de otro, ni cuando en la gestin ha tenido slo la intencin de practicar un acto de liberalidad. TEORIA DEL BENEFICIO DIRECTO: el derecho del tercero surge cuando sa ha sido la intencin de las partes. Se la critica diciendo que se limita a comprobar un resultado cuando se trata de explicarlo; que es ms una descripcin que una explicacin jurdica. Parte de la doctrina moderna se mantiene en la opinin de que no hay explicacin quedar, que el derecho del tercero surge lisa y llanamente de la voluntad de los contratantes, siendo una consecuencia del principio de la autonoma de la voluntad. 69

4. La aceptacin por el tercero La sola aceptacin por el tercero de la ventaja estipulada en el contrato a su favor, antes de ser revocada, le da derecho a exigir su cumplimiento, pero es necesario que la aceptacin se haya hecho saber al obligado (promitente). El tercero puede rechazar la estipulacin en su favor; y el estipulante puede, hasta la aceptacin del beneficio, proceder a su revocacin. En ambos casos, la estipulacin queda a beneficio del estipulante, salvo convenio en contrario. Las partes pueden convenir que el derecho del tercero nazca en un momento posterior o requiera la aceptacin. La intervencin del tercero que declara querer aprovechar el beneficio no tiene el carcter de aceptacin que lo haga parte en el contrato, ni tiene el efecto de reproducir la adquisicin ya efectuada. Se discute en doctrina la naturaleza jurdica del acto de participacin del tercero. Algunos hablan de ratificacin (como resabio de la teora de la gestin de negocios), y otros prefieren hablar de adhesin o acceder al contrato. 5. Relaciones entre el tercero y el promitente Una vez aceptada la estipulacin y conocida esta voluntad por el promitente, podr el tercero exigir el cumplimiento de la obligacin, teniendo a su disposicin todos los medios de compulsin que corresponden al acreedor contra el deudor. Pero slo en relacin con su derecho, no con el contrato base. El promitente, por su parte puede oponer al tercero todas la excepciones que podra hacer valer contra el estipulante, nacidas del contrato en el cual se origin el beneficio; pero no fundadas en otras relaciones frente al estipulante. 6. El artculo 504 y los casos particulares Nuestro art. 504 se adapta, dada la amplitud de sus trminos, a la moderna teora del contrato a favor del tercero, no obstante su equivocada ubicacin y la errnea referencia a la obligacin, cuando debi aludir al contrato. La escasa importancia acordada al tema por Vlez, obedece a lo inusual de la creacin de un beneficio a favor de un tercero en un tiempo en que triunfaba el individualismo liberal. Doctrinariamente, un caso muy importante de aplicacin de este tipo de contratos es el acuerdo entre la clnica de prestacin de servicios de salud (estipulante) y el mdico (promitente), a favor del enfermo (beneficiario). En nuestro ordenamiento encontramos figuras particulares de contrato a favor de tercero: la donacin con cargo a favor de persona distinta al donante (art. 1862) y la renta vitalicia en beneficio de un tercer ajeno al constituyente (art. 2072). En materia comercial, encontramos el contrato de transporte, cuando el destinatario no es el remitente; tambin, en el seguro de vida en beneficio de un tercero. 6- Contrato a cargo de tercero (promesa del hecho ajeno) Existe cuando una de las partes promete el hecho de un tercero, en su propio nombre. Art.1163.- El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de ste, debe satisfacer prdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato. BIBILONI lo caracteriza como el contrato hecho en nombre propio, en que se promete la prestacin de un tercero. El oferente o estipulante acta a nombre propio, a diferencia del contrato a nombre de tercero sin su autorizacin, regulado en los arts. 1161 y 1162. Art.1161.- Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar autorizado por l, o sin tener por la ley su representacin. El contratos celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorizacin o representacin legal, es de ningn valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdr si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato. Art.1162.- La ratificacin hecha por el tercero a cuyo nombre, o en cuyo inters se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorizacin previa, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contratos. Las relaciones de derecho del que ha contratado por l, sern las del gestor de negocios. De all que el contrato a nombre de tercero sin su autorizacin sea de ningn valor y no obligue ni al que lo hizo, en tanto el contrato a cargo de tercero crea obligaciones para el oferente. Ni uno ni otro producen efectos frente al tercero, dado que se trata de hacer nacer un obligacin a su cargo, y no es posible convertirse en deudor sin exteriorizar el propsito de obligarse. Pero, cul es la obligacin que asume quien en nombre propio promete el hecho ajeno? El art. 1163 dice que debe satisfacer prdidas e intereses si el tercero se niega a cumplir el contrato. Esto ha generado crticas de la doctrina, porque no distingue el contrata que garantiza el xito de la promesa, del que no lo hace. Para SALVAT, el promitente slo tiene la obligacin de gestionar la aceptacin. 70

Para LAFAILLE, quien promete el hecho de otro ofrece la seguridad de cumplimiento, que envuelve una verdadera fianza. Art.1177.- Las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete entregar cosas ajenas no hubiese garantizado el xito de la promesa, slo estar obligado a emplear los medios necesarios para que la prestacin se realice. Si l tuviere la culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer las prdidas e intereses. Debe tambin satisfacerlas, cuando hubiese garantizado la promesa, y sta no tuviere efecto. Ahora bien, teniendo en cuenta el texto del art. 1177, y si buscamos concordar ste con el del art. 1163, debemos concluir que este ltimo alude a quien se obliga por un tercero garantizando el xito de la promesa. Tampoco es lo mismo asegurar la ratificacin de la promesa que asegurar su cumplimiento por el tercero. Es muy importante esta diferenciacin, pues la no ratificacin por el tercero, cuando ella ha sido garantizada, obliga a quien prometi ese hecho a pagar los daos e intereses negativos; en cambio, del no cumplimiento por el tercero de las prestaciones prometidas y garantizadas se sigue para el estipulante la obligacin de abonar los daos y perjuicios positivos o de ejecucin. Si no hay garanta, la promesa no produce para el estipulante otra obligacin que la de emplear los medios necesarios para que el tercero cumpla. La ratificacin por el tercero fija las relaciones entre l y el acreedor de la promesa, como si el contrato se hubiera ajustado directamente entre ellos. Al acreedor de la promesa se le denomina a veces estipulante y en ese caso, se llama promitente a quien promete el hecho ajeno. 7- La cesin del contrato Los efectos del contrato con relacin a las partes pueden transmitirse a terceros en virtud de la cesin del contrato en su totalidad, o de la cesin de la posicin contractual, que importa la sustitucin de la parte por un extrao, en su mismo rango. Se transfiere la cualidad de parte contratante en un contrato con prestaciones recprocas. Ello es lo que diferencia la cesin del contrato de la mera cesin del crdito o de la deuda nacidos de un contrato. Implica la transferencia al tercero de un conjunto de elementos activos y pasivos. Existen tres criterios para explicar la naturaleza jurdica de la cesin del contrato, son tres criterios positivos que parten de la admisin de la cesin: a) TEORIA ATOMISTICA DE LA DESCOMPOSICION: que haca depender la cesin del contrato, de la suma de una cesin del crdito ms una asuncin de deuda. b) TEORIA INTERMEDIA DEL NEGOCIO JURIDICO COMPLEJO, por estar constituido por dos diversos mecanismos negociales (los correspondientes a la cesin del crdito y de la deuda). c) TOERIA UNITARIA DE LA TRANSFERENCIA INTEGRAL DE LOS ELEMENTOS ACTIVOS Y PASIVOS, producto de un negocio nico, traslativo del complejo de las relaciones jurdicas que los constituyen. Las partes en el negocio de cesin se denominan CEDENTE y CESIONARIO. El contratante cedido no es parte y se limita a dar su asentimiento expreso o tcito, que sirve para hacer eficaz la cesin. Cuando en el documento del contrato existe una clusula que autoriza la circulacin por el mero endoso, no es necesaria la aceptacin por el cedido. Cuando la aceptacin se produce, el cedente es liberado de las obligaciones nacidas del contrato y pierde, a la vez, los derechos a su favor. Si el cedido no acepta, no se verifica la liberacin del cedente; pero como el negocio ha tenido efecto entre las partes, ambos cedente y cesionario- quedan obligados frente al cedido. En materia de locacin, el CC dice: Art.1584.- La cesin consistir nicamente en la transmisin de los derechos y obligaciones del locatario, y a ella son aplicables las leyes sobre la cesin de derechos. Art.1596.- El locatario que subarrienda, o cede el arrendamiento, no puede por clusula alguna, librarse de sus obligaciones respecto al locador, sin el consentimiento de ste. Art.1599.- Los efectos de la cesin de la locacin por parte del locatario, y en relacin al locador, son: 1o. Pasar al cesionario todos los derechos del locatario contra el locador, o solamente la parte correspondiente a la cesin; pero siempre con la calidad que, demandando el cesionario al locador, debe probar que su cedente se halla exonerado de sus obligaciones como locatario, u ofrecerse l mismo a cumplirlas; 2o. Pasarn tambin al cesionario todas las obligaciones del locatario para con el locador, o solamente la parte correspondiente a la cesin, sin que el cedente quede exonerado de sus obligaciones de locatario. Producida la cesin, con eficacia frente al cedido tercero en el negocio de cesin-, asumen recprocamente el carcter de partes, y por ende los derechos y obligaciones emergentes del contrato, el cesionario y el cedido. 71

El cedente est obligado a responder frente al cesionario, de la existencia y legitimidad del contrato cedido, no as de la solvencia del cedido, a no ser que la insolvencia sea anterior y pblica (art. 1476). Art.1476.- El cedente de buena fe responde de la existencia, y legitimidad del crdito al tiempo de la cesin, a no ser que lo haya cedido como dudoso; pero no responde de la solvencia del deudor o de sus fiadores, a no ser que la insolvencia fuese anterior y pblica. Nuestro CC, no obstante no legislar sobre la cesin del contrato (tampoco lo hace sobre la cesin de deuda, a pesar de la amplitud del art. 1444), acoge diversas figuras tpicas de cesin o transmisin de la posicin contractual: Art.1444.- Todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibicin expresa o implcita de la ley, o al ttulo mismo del crdito. Art.1583.- El locatario puede subarrendar en todo o en parte, o prestar o ceder a otro la cosa arrendada, si no le fuese prohibido por el contrato o por la ley; y este derecho pasa a sus herederos, sucesores o representantes Art.1924.- El mandatario puede sustituir en otro la ejecucin del mandato; pero responde de la persona que ha sustituido, cuando no ha recibido el poder de hacerlo, o cuando ha recibido este poder, sin designacin de la persona en quien poda sustituir, y hubiese elegido un individuo notoriamente incapaz o insolvente. Art.1671.- Tampoco tienen calidades de socios, las personas a quienes stos cediesen en parte o en todo, sus derechos sociales, si igualmente todos los otros socios no consintiesen en la sustitucin; o si la facultad de hacerlo no fuese reservada en el contrato social. Donde ms se siente la falta de una regulacin sobre cesin del contrato, es en la compraventa, y especialmente en lo relativo a la cesin del boleto, lo cual ha dado lugar a una profusa jurisprudencia. 8- El contrato derivado (o subcontrato) Tambin denominado subcontrato. El subcontratista no integra la relacin bsica. Se forman dos situaciones jurdicas diferentes: una originaria contrato padre o contrato base- y otra derivada contrato hijo o subcontrato-. El subcontrato es un nuevo contrato, por el cual una persona extraa a la relacin contractual asume las facultades que ataen a la posicin de una de las partes, por va de sucesin constitutiva sin que se extinga la primitiva relacin. No es factible la existencia del contrato derivado, al igual que la cesin, cuando sea esencia la persona del contratante originario o cuando medie una prohibicin convencional o legal. El contrato derivado est condicionado a los efectos del contrato base, a sus causas de extincin, etc.; sin perjuicio de sus efectos propios.

UNIDAD 10 1- Revisin de los contratos Segn la CONCEPCION CLASICA, fundada en el privilegio de la autonoma de la voluntad (art. 1197), el contrato una vez concluido debe permanecer inalterable, siempre que se vlido y no medie alguna ineficacia dependiente de la falta de presupuestos o requisitos en general. Art.1197.- Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. La CONCEPCION MODERNA, atento su doble funcin individual y social, y el intervencionismo estatal que es su consecuencia, posibilita la revisin de los contratos, tanto por el PL a travs de las leyes de emergencia- como por el PJ en el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071) y en la excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1198)-. Art.1071.- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Art.1198.- Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. 72

En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos. No proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. La REVISION consiste en el anlisis de las estipulaciones convenidas, previa interpretacin e integracin, y su consideracin a la luz de determinados criterios o pautas, para concluir mantenindolas o modificndolas, o bien lo que es ms grave, resolviendo el negocio. Puede basarse en principios de carcter general (abuso del derecho) o de carcter concreto (Ej: art. 2056 y 1198 -2da. Parte-, segn el cual se pueden alterar los efectos del contrato a fin de mejorarlos equitativamente o bien llegar a su resolucin en caso de sobrevenir una excesiva onerosidad). Art.2056.- Los jueces podrn moderar las deudas que provengan de los juegos permitidos por el artculo anterior, cuando ellas sean extraordinarias respecto a la fortuna de los deudores. 2- Fundamentos de la revisin contractual La revisin del contrato, en especial la originada en la alteracin de las circunstancias tenidas en vista al celebrarlo como consecuencia de una excesiva onerosidad sobreviniente, puede fundarse en razones estrictamente SUBJETIVAS que valoran la intervencin de la voluntad en el contrato- o en razones OBJETIVAS que se refieren al equilibrio o equivalencia de las prestaciones-. Entre las TEORIAS SUBJETIVAS se destacan: La de la presuposicin: formulada por WINDSCHEID, quien caracteriz a la presuposicin como una condicin no desarrollada, una limitacin a la voluntad que no ha logrado alcanzar en el acto jurdico el desarrollo suficiente para que se pueda considerar como una condicin. La de la base del negocio jurdico: expuesta por OERTMANN, quien considera que dicha base es lo que una de las partes piensa respecto de la existencia, subsistencia o aparicin de ciertas circunstancias, son condiciones implcitas en el negocio jurdico, cuya modificacin autoriza la supresin de los efectos jurdicos por la va de una revisin judicial. En la Argentina, la presuposicin como base del negocio jurdico ha sido expuesta por FORNIELES y por ORGAZ. FORNIELES sostiene que todo contrato presupone un estado de cosas normal que ha sido computado por los contratantes consciente o inconscientemente- al hacer sus clculos. Se prevn los cambios normales, pero si un suceso extraordinario e imprevisible suscita un cambio de magnitud desmesurada que trastorna la economa que era la razn de ser del contrato, se presenta un hecho nuevo que origina un contrato distinto. Si se mantuviesen las condiciones primitivas, ello ira contra la voluntad presunta de los contratantes y creara obligaciones que ni el deudor quiso asumir, ni el acreedor pens en aprovechar. En consecuencia, por la va de interpretacin de la efectiva voluntad contractual, puede el juez rescindir el contrato primitivo o modificar sus condiciones. ORGAZ dice que adems de lo que las partes ponen en el contrato, hay lo que presuponen y en que, por ello, no piensan; sin embargo no est fuera de su voluntad, sino en su fondo, en su raz. Entre las TEORIAS OBJETIVAS se destacan: La de la reciprocidad o equivalencia de las prestaciones: estima nsito en los contratos bilaterales y unilaterales onerosos, el elemento de la equivalencia, o sea que debe existir un equilibrio en las relaciones, no slo al momento de la estipulacin, sino tambin al cumplimiento. La de la funcin econmica del contrato: fundamenta la revisin en la exigencia de conservacin de la economa general del contrato, que comprende, adems de la equivalencia de las prestaciones, el conjunto total del mismo, prescindiendo de toda confrontacin entre las prestaciones. 3- La excesiva onerosidad sobreviniente (Teora de la Imprevisin) Art.1198.- Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos. 73

No proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. Se incorpora al ordenamiento civil, el principio de revisin de los contratos sobre la base de la excesiva onerosidad sobreviniente. Se lo recepta como un recurso de excepcin, en un mbito bien delimitado. a) Antecedentes La frmula receptada en el art. 1198 reconoce como antecedente la recomendacin aprobada por el III CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL. El CC de ITALIA: a diferencia de la legislacin italiana, nuestro art. 1198 omite considerar a los contratos unilaterales y gratuitos y excluye la resolucin cuando se ha obrado con culpa o se estuviese en mora. JURISPRUDENCIA NACIONAL: nuestros tribunales venan haciendo uso del reajusto o de la resolucin contractual en presencia de casos de grave alteracin del equilibrio de las prestaciones. ANTECEDENTES DOCTRINARIOS: la idea surge con los jurisconsultos romanos, luego fue tomada por los canonistas y posglosadores, y por ltimo, por Grocio y Pufendorf. La historia de la revisin basada en el desequilibrio est ligada a la clusula rebus sic stantibus, que proclama el respeto a la palabra empeada mientras las circunstancias se mantengan invariables. b) mbito de actuacin Slo se aplica a los contratos bilaterales, sean conmutativos o aleatorios, y a los unilaterales onerosos, SIEMPRE que la ejecucin sea diferida o continuada. Se excluyen los contratos gratuitos liberalidades (1791), donacin (1789), comodato (2255), depsito (2182), fianza (1986). Segn MOSSET, es razonable la exclusin, por entender que en la fundamentacin de la revisin prima el criterio objetivo de la reciprocidad o equivalencia de las prestaciones. De all que estima que la frmula pudo aludir exclusivamente a los contratos onerosos. Respecto de los contratos aleatorios, la excesiva onerosidad debe producirse por causas extraas al riesgo propio del contrato. Se excluyen asimismo, los contratos de ejecucin inmediata. Pero, si ste fuera de aquellos que no se agotan en una ejecucin nica o instantnea, sino que duran en el tiempo, con dbitos permanentes o peridicos, denominados de ejecucin continuada o tracto sucesivo, se aplicar la revisin. Lo mismo ocurrir cuando el contrato, a pesar de se de ejecucin instantnea, haya sido diferido en la produccin de sus efectos por la incorporacin de un plazo suspensivo. c) Requisitos 1) La ocurrencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles: un hecho ser extraordinario cuando se aparte del curso natural y normal de las cosas, cuando no acostumbre a suceder (art. 901 interpretado a contrario sensu). Este requisito muestra un claro elemento diferencial con la teora de la presuposicin y la de la base del negocio jurdico, para las cuales el evento poda ser de cualquier magnitud, bastando que no hubiera sido presupuesto por ambas partes. Art.901.- Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, segn el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Cdigo "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales". Un hecho ser imprevisible cuando las partes no lo han podido prever, aun empleando la debida diligencia. La diferencia entre CASO FORTUITO y ONEROSIDAD SOBREVINIENTE est dada por los efectos que los acontecimientos producen en la prestacin: imposibilidad material, insuperable en un caso, y excesiva onerosidad en el segundo. 2) Su incidencia sobre la prestacin debida, volvindola excesivamente onerosa: en perjuicio de una de las partes. Esta excesiva onerosidad, que rompe el equilibrio inicial, justifica la revisin judicial por razones de justicia y equidad, y a la vez de probidad y lealtad (buena fe), vinculadas con el ejercicio regular y funcional de los derechos y con los fines econmicos y sociales a los que est sujeto el contrato. Desentraar cundo ser excesiva es cuestin de hecho librada al criterio de los jueces encada caso concreto. Incorporar coeficientes matemticos resulta arbitrario e irrazonable.

74

3) La falta de culpa o mora por parte del perjudicado, titular de la accin: extremos similares a los mencionados por el art. 513 respecto del caso fortuito. El estado de mora debe ser imputable al deudor (art. 509), de donde si el retardo en el cumplimiento se hubiese originado en la excesiva onerosidad ya sobrevenida, no puede afirmarse que sea imputable ni que exista mora. Art.513.- El deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligacin, cuanto stos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o ste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquel constituido en mora, que no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor. Art.509.- En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento. Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora. Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin. Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable. d) Efectos La excesiva onerosidad sobreviniente acuerda al deudor perjudicado una accin por revisin del contrato, que puede conducir a su modificacin o resolucin, siendo susceptible de esgrimirse por va de excepcin. Si bien es cierto que la ley habla de resolucin, no niega la revisin o modificacin y, ms aun, se la concede al beneficiado. La extincin por va de resolucin importa un remedio mayor que debe, por lgica, encerrar otro menor como es la modificacin. Conceder la resolucin y negar la modificacin contradice el principio superior de conservacin del contrato. La revisin por excesiva onerosidad obliga al juez a decidir en equidad, atendiendo a las circunstancias del caso. La vuelta a la equidad no debe significar la inversin de los roles, el castigo para el beneficiado y el premio para el perjudicado, sino el retorno en lo posible, al contrato originario. La revisin puede ser pedida tambin por el demandado por resolucin (el beneficiado), ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. La teora de la previsin no es un dispositivo que le permita a alguien desligarse de los malos negocios, sino un remedio heroico que impide la grosera vulneracin de la justicia (LLAMBIAS). e) Clusula de reclusin Se discute si es vlida o no la clusula por la cual las partes en un contrato excluyen la posibilidad de accionar por revisin. Para LLAMBIAS es incuestionable la validez del pacto de renuncia al eventual derecho de hacer valer la rescisin del contrato. Para MOSSET es invlida, por las siguientes razones: Lo dispuesto en la teora general del contrato, salvo disposicin expresa o tcita en contrario, es de orden pblico. Los fundamentos del instituto son obstculos para la admisin de semejante renuncia. La situacin es similar a la originada por la lesin, hiptesis en las que se interpreta que las acciones de nulidad o reforma son irrenunciables. Si bien el art. 513 valida la clusula de responsabilidad ante el caso fortuito o fuerza mayor, se refiere a los casos ordinarios o comunes que razonablemente pueden preverse y asegurarse, no a los extraordinarios. Por otra parte, si las partes aluden concretamente a posibles hechos configurativos de la excesiva onerosidad, quiere decir que son previsibles; entonces no es aplicable el art. 1198 y la clusula sera vlida. Y, si las partes aluden genricamente a los hechos desencadenantes de onerosidad o se limitan a excluir la revisin, la clusula de exclusin sera invlida. 1. Vicisitudes e ineficacia del contrato Las vicisitudes pueden sobrevenir la negocio despus de su formacin, ya sea modificndolo, extinguindolo o sustituyndolo por otro negocio. Para algunos autores, son las circunstancias y eventos que pueden influir sobre la suerte del negocio, ya sean coetneas a su nacimiento o sobrevinientes. Para otros, los vicios o faltas concernientes al negocio desde su nacimiento que provocan la inexistencia, nulidad o anulacin- quedan fuera del campo de las vicisitudes. 75

MOSSET prefiere hablar de ineficacia en sentido amplio, que abarca tanto los hechos inherentes a la estructura del negocio, que suponen una condicin de invalidez, como los extraos a dicha estructura que aparejan una estricta ineficacia en los efectos. INEFICACIA es un concepto jurdico amplio, que abarca diversas situaciones en las que los actos carecen de vigor, fuerza o eficiencia para lograr sus efectos. Se distingue: a) Por esterilidad: no proviene de sancin legal, como la nulidad, sino de la naturaleza o de la voluntad de las partes (Ej: la prdida de la cosa cierta sin culpa, en la obligacin de dar). b) Por caducidad del derecho: cuya causa no es congnita, como la nulidad, sino sobreviniente y adquirida, cual es el transcurso del tiempo sin ejercer el derecho. c) Por revocacin, resolucin o rescisin. 2. Ineficacia por invalidez del contrato Constituye una sancin legal que priva de sus efectos propios a un contrato, en virtud de una causa existente en el momento de su celebracin. Se trata de defectos inherentes a la estructura del contrato, que producen un estado originario de muerte en el caso de la nulidad-, o un estado de enfermedad que puede conducir a la muerte en el caso de la anulabilidad-. Los contratos nulos o anulables de nulidad relativa pueden ser expurgados por confirmacin (art. 1058), o sea por un acto jurdico que hace desaparecer los vicios de que adolecan y en razn de los cuales eran pasibles de nulidad (art. 1059). Art.1058.- La nulidad relativa puede ser cubierta por confirmacin del acto. Art.1059.- La confirmacin es el acto jurdico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una accin de nulidad. El contrato inexistente es un no contrato por faltarle la materia necesaria para su perfeccionamiento. El contrato nulo rene esa materia pero con vicios o defectos. 3. Ineficacia por falta de presupuestos o requisitos Es la ineficacia en sentido estricto o simple ineficacia, no dependiente de la invalidez del negocio. El contrato es vlido, pero por razn de hechos extraos a su estructura queda privado de producir algunos de sus efectos o todos, sea entre las partes o respecto de terceros. El contrato nulo es tambin un contrato ineficaz entre las partes y frente a terceros, desde su celebracin; el anulable es eficaz hasta la sentencia que lo destruye. Los dos son eficaces frente a terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso (art. 1051) Art.1051.- Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable. La ineficacia puede ser originaria o provenir de un hecho posterior a su celebracin. Los presupuestos o requisitos de eficacia pueden provenir de la voluntad de las partes (condicin, plazo y cargo) o de la ley. a) Inoponibilidad Un negocio eficaz entre partes puede no serlo respecto de terceros o de algunos terceros. La ineficacia establecida por la ley para proteger a terceros asume el nombre de inoponibilidad (Ej: la enajenacin de una cosa embargada es vlida entre las partes, pero es inoponible al embargante, que puede desconocer la transmisin como y considerar el bien como integrante del patrimonio del embargado). b) Suspensin La ineficacia originaria del contrato para las partes es transitoria y en relacin a un acontecimiento futuro que hace el negocio eficaz o lo vuelve definitivamente ineficaz. Esta ineficacia originaria o suspendida puede provenir de requisitos de eficacia voluntarios -como la condicin suspensiva y el plazo suspensivo- o de requisitos legales como ocurre con la falta de poder representativo en los contratos en nombre de otro, la falta de observancia de las cargas fiscales, la falta de inscripcin registral cuando es exigida aun entre partes, etc.-. En el caso de la condicin suspensiva, la ineficacia se trasunta en el no nacimiento de la relacin definitiva y exigible; en el plazo suspensivo, la ineficacia alcanza slo a la no exigibilidad. c) Resolucin La ineficacia puede ser, adems de originaria, subsiguiente, por provenir de un hecho posterior a la celebracin del contrato. El hecho posterior pone fin al contrato, por su mera ocurrencia o por autoridad de una de las partes o por decisin judicial, y de all que acarree por ineficacia del mismo. 76

El contrato una vez celebrado produce sus efectos normales pero con la caracterstica de que las consecuencias no son definitivas sino provisorias, en cuanto la consolidacin irresoluble de las mismas depende del no cumplimiento del evento futuro. Cumplido se resuelve el contrato ex tunc retroactivamente-, volviendo las cosas a su primitivo estado, al menos entre partes y salvo los efectos ya cumplidos en los contratos de ejecucin continuada o tracto sucesivo. Entre las circunstancias VOLUNTARIAS aptas para producir la resolucin estn: 1- La CONDICION RESOLUTORIA: subordina a un hecho futuro e incierto la resolucin de un derecho adquirido (art. 553). Cumplida la condicin resolutoria (art. 555) despliega por s el efecto resolutorio, sin necesidad de declaracin o sentencia. La resolucin es la consecuencia del hecho futuro e incierto, y no est ligada a la opcin de la otra parte, a su declaracin, ni a una peticin judicial. Las partes debern restituirse lo que se hubiese recibido en virtud de la obligacin (art. 555). Respecto de los terceros de buena fe que ignoraban la resolubilidad del derecho adquirido, debe aplicarse el art. 1051, siempre que se den los requisitos de onerosidad y buena fe. No cumplida la condicin resolutoria, se consolida la relacin jurdica. Art.553.- La obligacin es formada bajo condicin resolutoria, cuando las partes subordinaren a un hecho incierto y futuro la resolucin de un derecho adquirido. Art.555.- Cumplida la condicin resolutoria deber restituirse lo que se hubiese recibido a virtud de la obligacin. 2- El PLAZO RESOLUTORIO: subordina a un hecho futuro y necesario la resolucin de la exigibilidad de una obligacin (art. 569). El vencimiento del plazo pone fin a la exigibilidad de la relacin jurdica. Los efectos ya cumplidos quedan firmes; sus consecuencias se proyectan al futuro, ex nunc. Art.569.- Cualesquiera que sean las expresiones empleadas en la obligacin, se entender haber plazo, y no condicin siempre que el hecho futuro fuese necesario aunque sea incierto, y se entender haber condicin y no plazo, cuando el hecho futuro fuere incierto. 3- El PACTO COMISORIO EXPRESO: autoriza a la parte cumplidora, ante el hecho futuro e incierto de que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas, a optar por la resolucin del contrato (art. 1204 -3 prrafo-). Art.1204: Las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver La diferencia con la condicin resolutoria es que, si bien ambas operan de pleno derecho la resolucin, la condicin lo hace desde el advenimiento del hecho, mientras que el pacto, desde que se declara y comunica la voluntad de resolver sobre la base del incumplimiento. O sea que la parte cumplidora tiene siempre la posibilidad de potar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios, o declarar su voluntad de resolver (art. 1024 -4 prrafo-) Art. 1204: La parte que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios. La resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin La resolucin acta con efectos retroactivos (ex tunc) entre partes; salvo los ya cumplidos, en los contratos de ejecucin continuada o tracto sucesivo. Frente a terceros, se producir la resolucin cuando la clusula comisoria haya sido o pudo ser conocida. Entre las circunstancias LEGALES aptas para producir la resolucin, estn: 1- El PACTO COMISORIO IMPLICITO o TACITO: autoriza a la parte cumplidora por voluntad de la ley-, ante el hecho futuro e incierto de que la prestacin no sea ejecutada por el deudor, a la resolucin del contrato por alguno de los siguientes procedimientos: a) requerir al deudor el cumplimiento en un plazo no inferior a 15 das, transcurrido el cual quedarn resueltas sin ms las obligaciones emergentes del contrato; y b) accionar judicialmente por resolucin del contrato, en cuyo cas recin se operar aquella a partir de la sentencia firme, que tendr efecto a la fecha de la promocin de la accin o excepcin, segn el caso. 2- La IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACION: resulta de un hecho posterior al contrato y no imputable a las partes. Produce la resolucin del contrato (art. 888). Debe ser sin culpa del deudor. La prdida de la cosa debida se produce en tres situaciones (art. 891): a) cuando la cosa ha sido destruida completamente; 77

b) cuando fue puesta fuera del comercio; y c) cuando se la ha hecho desaparecer y no se sabe dnde est. Art.888.- La obligacin se extingue cuando la prestacin que forma la materia de ella, viene a ser fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor. Art.891.- La cosa que deba darse, slo se entender perdida en el caso que se haya destruido completamente o que se haya puesto fuera del comercio, o que haya desaparecido de un modo que no se sepa de su existencia. 3- La EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE: (art. 1198) La particularidad consiste en la posibilidad, acordada al demandado beneficiado, de impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. d) Arrepentimiento Se ha sostenido en la doctrina nacional que la sea, seal o arras penitenciales (art. 1202) que acuerdan a las partes la facultad de arrepentirse, perdiendo el importe de la seal quien la dio, y devolvindola con otro tanto quien la recibi, significan un verdadero pacto resolutorio. El arrepentimiento, a diferencia de la condicin, es opcional. Art.1202.- Si se hubiere dado una seal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Puede tambin arrepentirse el que la recibi; y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la seal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato deba darse, la seal se tendr como parte de la prestacin; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligacin fuese de hacer o de no hacer. 4. Vicisitudes extintivas Son hechos que, ocurridos durante la vida del contrato, producen su destruccin; por voluntad de una o de ambas partes contrayentes. a) Revocacin Art.1200.- Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido; y pueden tambin por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza. La doctrina, pese al texto transcripto, est de acuerdo en sostener que no es el mutuo consentimiento el que se necesita para revocar un contrato, pues lo caracterstico de la revocacin es la extincin por voluntad de una sola de las partes. Quien revoca retrae su voluntad originaria, que concurri a dar nacimiento al negocio, y ocasiona la cesacin de los efectos desde ese momento, o sea in futurum, ex nunc. Las consecuencias ya producidas quedan firmes entre partes y frente a terceros. La revocacin tiene su campo de accin ms importante en los negocios unilaterales (Ej: revocacin de testamento, de poder, de oferta, etc.) b) Rescisin Art.1200.- Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido Por mutuo acuerdo, por un nuevo contrato, se rescinden las relaciones jurdicas antes creadas, para el futuro, sin alterar los efectos ya producidos, ex nunc. Slo se concibe en contratos no agotados por cumplimiento, es decir, en vas de cumplimiento, ejecucin continuada o tracto sucesivo o en aquellos cuyos efectos no han empezado aun a producirse. Al lado de esta rescisin convencional por mutuo acuerdo- la doctrina ubica la rescisin unilateral, por iniciativa de una de las partes, en aquellos casos en que la ley as lo permite de un modo expreso o lo han estipulado los contratantes (arts. 1602, 1604, 1638, 1759). Art.1602.- Si el locatario no obstante la prohibicin impuesta en el contrato de no poder subarrendar, sustituyese a otro en el uso o goce de la cosa, puede el locador hacer cesar ese uso o goce con indemnizacin del dao causado, o demandar la rescisin del contrato, con indemnizacin de prdidas e intereses. Art.1604.- La locacin concluye: 1o. Si fuese contratada por tiempo determinado, acabado ese tiempo; 2o. Si fuese contratada por tiempo indeterminado despus del plazo legal fijado por el artculo 1507, cuando cualquiera de las partes lo exija; 3o. Por la prdida de la cosa arrendada; 4o. Por imposibilidad del destino especial para el cual la cosa fue expresamente arrendada; 5o. Por los vicios redhibitorios de ella, que ya existiesen al tiempo del contrato o sobreviniesen despus, salvo si tales vicios eran aparentes al tiempo del contrato, o el locatario saba de ellos, o tena razn de saber; 6o. Por casos fortuitos que hubieran imposibilitado principiar o continuar los efectos del contrato; 78

7o. Por todos los casos de culpa del locador o locatario que autoricen a uno u otro a rescindir el contrato. Art.1638.- El dueo de la obra, puede desistir de la ejecucin de ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato. Empero, los jueces podrn reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicacin estricta de la norma condujera a una notoria injusticia. Art.1759.- La sociedad puede disolverse exigindolo alguno de los socios, si muere el administrador nombrado por el contrato, o el socio que pone su industria, o alguno de los socios que tuviese tal importancia personal, que su falta hiciere probable que la sociedad no pueda continuar con buen xito.

UNIDAD 11 1- Responsabilidad civil De un modo descriptivo, se la define como el conjunto de normas que, como sancin, obligan a reparar las consecuencias daosas emergentes de un comportamiento antijurdico que es imputable fsica o moralmente a una persona. Debe distinguirse de la responsabilidad moral, pues sus fines coinciden slo parcialmente. Y tambin, de la responsabilidad penal, ya que sta no es reparadora como la civil-. 2- Fuentes de responsabilidad El mtodo de la diferenciacin ha llevado a la doctrina a clasificar la responsabilidad en contractual y extracontractual (o aquiliana) nacida de actos o hechos ilcitos-. Sin embargo, los contratos y los actos ilcitos no son las nicas fuentes de responsabilidad, existiendo tambin: a) La nacida de obligaciones legales (Ej: prestacin de alimentos entre parientes, rendicin de cuentas por el tutor, etc.). b) La nacida de la no restitucin del enriquecimiento injustificado. c) La emergente del incumplimiento de una obligacin nacida de voluntad unilateral (Ej: retraccin de la oferta en los supuestos del art. 1150 -2 parte-). Art.1150.- Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una poca determinada. d) La que incumbe al gestor de negocios ajenos (art. 2291) y al dueo del negocio (art. 2302). Art.2291.- El gestor de negocios responde de toda culpa en el ejercicio de la gestin, aunque aplicase su diligencia habitual. Pero slo estar obligado a poner en la gestin del negocio el cuidado que en las cosas propias cuando se encargase del negocio en un caso urgente, o para librar al dueo de algn perjuicio si nadie se encargara de sus intereses, o cuando lo hiciera por amistad o afeccin a l. Art.2302.- Aunque el negocio hubiese sido tilmente emprendido, el dueo slo responder hasta la concurrencia de la utilidad al fin del negocio, si no ratific la gestin, cuando el gestor crey hacer un negocio propio; o cuando hizo un negocio que era comn a l y otro, teniendo slo en mira su propio inters; o si el dueo del negocio fuese menor o incapaz y su representante legal no ratificara la gestin; o cuando hubiese emprendido la gestin del negocio por gratitud como un servicio remuneratorio. e) La fundada en razones de equidad (art. 907 -2 parte-). Art.907.- Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. f) La originada en el ejercicio abusivo de derechos (art.1071). Art.1071.- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al 79

que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. ACTO ABUSIVO: es el acto desviado con respecto a su fin, de acuerdo con las valoraciones que predeterminan su ejercicio. ACTO ILCITO: es el acto contra derecho, que excede los lmites objetivos de la prerrogativa individual. Las normas generales sobre responsabilidad por incumplimiento de obligaciones determinadas (arts. 506 a 512 y 519 a 522) son de aplicacin a la responsabilidad emergente de obligaciones legales (a), enriquecimiento injustificado (b), declaracin unilateral (c) y gestin de negocios (d). Las normas generales sobre actos ilcitos son de aplicacin a la responsabilidad emergente de la equidad y el ejercicio abusivo de los derechos (f), por encuadrar en la violacin al deber genrico de no daar. 3- Presupuestos de la responsabilidad civil a) Antijuridicidad No se incurre en responsabilidad civil sin una conducta en contradiccin con el ordenamiento jurdico. La distincin entre imputabilidad y antijuridicidad es que la primera es el reproche que se formula al autor del comportamiento, y la segunda es un juicio de reproche contra la accin. Algunos autores sostiene que la antijuridicidad est dada en el hecho que contradice el derecho positivo; otros, consideran adems, al que se opone a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines de los derechos subjetivos. Para MOSSET, la antijuridicidad no tiene otro paradigma que la transgresin de la norma, que puede adoptar formas diferentes y darse en planos diversos. Al lado del acto voluntario ilcito (art. 1066) vemos el hecho involuntario ilcito (art. 907), el negocio jurdico ilcito, el incumplimiento de la obligacin (art. 505) y el acto abusivo (art. 1071). Art.1066.- Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto. Art.907.- Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. Art.505.- Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1ro. Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; 2ro. Para hacrselo procurar por otro a costa del deudor; 3ro. Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligacin le confiere el derecho de obtener la liberacin correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligacin se hallase extinguida o modificada por una causa legal. La responsabilidad contractual nace del incumplimiento, entendido en un sentido amplio, del deber jurdico calificado especfico de dar, hacer o no hacer. El incumplimiento no constituye un acto antijurdico cuando reconoce una causa de justificacin (Ej: en los contratos bilaterales es admisible el incumplimiento de una de las partes cuando la otra no ha cumplido -art. 1021-) b) Imputabilidad No se incurre en responsabilidad civil sin una conducta que, adems de ser contraria al ordenamiento jurdico, sea atribuible a una persona. Esa atribucin o imputacin puede ser meramente fsica u objetiva imputabilidad material- o ser referida a una voluntad jurdica o subjetiva imputabilidad moral-. Puede darse una u otra relacin, alternativa o conjuntamente. Para el derecho civil clsico, el concepto de responsabilidad estaba ligado con el de imputabilidad moral, sobre la base de dos factores: la culpa (haber podido prever) y el dolo (haber previsto). El DOLO es el mero incumplimiento consciente o a sabiendas. La MALICIA (art. 521) es el incumplimiento con la perversa intencin de daar al acreedor; se trata de un dolo calificado por la bsqueda de un resultado. El concepto de malicia coincide con el dolo en los actos ilcitos, dado por el art. 1072. 80

Art.521.- Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas. Art.1072.- El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro, se llama en este Cdigo "delito". El concepto de CULPA est dado por el art. 512: negligencia, imprudencia, impericia. El de DOLO, por la voluntad deliberadamente desplegada a un resultado de antijuridicidad. Art.512.- La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. A la imputabilidad subjetiva o moral, la encontramos en numerosos textos del CC: Slo los hechos voluntarios son lcitos o ilcitos. Art.898.- Los hechos voluntarios son lcitos o ilcitos. Son actos lcitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos. Art.900.- Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intencin y libertad, no producen por s obligacin alguna. En el incumplimiento de las obligaciones el deudor es responsable de los daos que resultaren por dolo suyo (art. 506) y tambin de los originados por culpa propia (art. 511). Art.506.- El deudor, es responsable al acreedor de los daos e intereses que a ste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin. Art.511.- El deudor de la obligacin es tambin responsable de los daos e intereses, cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla. Y en materia de actos ilcitos no se considerarn punibles si a sus agentes no se les puede imputar dolo, culpa o negligencia (art. 1067). Art.1067.- No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia. Al lado del principio de la responsabilidad por culpa, el CC admita algunos supuestos excepcionales de responsabilidad objetiva o sin culpa: En la responsabilidad por incumplimiento de la obligacin, la falta de discernimiento del menor de 10 aos o del demente no constituyen hiptesis de imputabilidad; el enajenante responde por eviccin y vicios redhibitorios aun cuando sea de buena fe. En la responsabilidad por actos ilcitos, la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, la de los dueos de hoteles, capitanes de buques, dueo de animal feroz. La reforma introducida por la Ley 17.711 ha ampliado esa nmina con nuevos casos especficos de responsabilidad por riesgo: los contemplados en el art. 113 -2 prrafo- y art. 907. Art.1113.- La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. (Prrafo agregado por Ley 17.711)En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable. Art.907.- Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. La responsabilidad objetiva es limitada a aquellos casos en los que no ha habido culpa de ninguna de las dos partes, ni del autor fsico ni de la vctima. La imputacin se funda en un considerarse justo que lo indemnice el autor inculpable. La culpa no es a veces criterio acertado; hay que atender a otros factores, como riesgo, garanta, etc., ms acordes con el inters social. La responsabilidad civil logra, de este modo, socializarse. La responsabilidad contractual se funda bsicamente en la imputabilidad subjetiva, pero admite hiptesis de imputabilidad sin culpa. El concepto de culpa es, de un modo general, el objetivo del art. 512. 81

Art.512.- La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Pero en supuestos particulares, acoge la teora de la gradacin de la culpa: Arts. 1630 a 1647 en la locacin de servicios. Art.1630.- El que se ha obligado a poner su trabajo o industria, no puede reclamar ningn estipendio, si se destruye la obra por caso fortuito antes de haber sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la destruccin haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido esta circunstancia oportunamente al dueo. Si el material no era a propsito para el empleo a que le destinaban, el obrero es responsable del dao, si no advirti de ello al propietario, si la obra result mala, o se destruy por esa causa. Art. 1631.- El empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra. Art.1632.- A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, y no habiendo medida, plano o instrucciones, el empresario debe hacer la obra segn la costumbre del lugar, o ser decidida la diferencia entre el locador y locatario, en consideracin al precio estipulado. Art.1633.- Aunque encarezca el valor de los materiales y de la obra de mano, el locador bajo ningn pretexto puede pedir aumento en el precio, cuando la obra ha sido contratada por una suma determinada, salvo lo dispuesto en el artculo 1198. Art.1633 bis.- El empresario no podr variar el proyecto de la obra sin permiso por escrito del dueo, pero si el cumplimiento del contrato exigiera esas alteraciones y ellas no pudieron preverse al tiempo en que se concert, deber comunicarlo inmediatamente al propietario, expresando la modificacin que importe sobre el precio fijado. A falta de acuerdo, resolver el juez sumariamente. Art.1634.- Cuando se convinieron en que la obra haba de hacerse a satisfaccin del propietario o de otra persona, se entiende reservada la aprobacin a juicio de peritos. Art.1635.- A falta de ajuste sobre el tiempo en que debe ser concluida la obra, entindese que el empresario debe concluirla en el tiempo razonablemente necesario, segn la calidad de la obra, pudiendo en tal caso el locatario exigir que este tiempo se designe por el juez. Art.1636.- El precio de la obra debe pagarse al hacerse la entrega de ella, si no hay plazos estipulados en el contrato. Art.1637.- La locacin se acaba por la conclusin de la obra, o por resolucin del contrato. Art.1638.- El dueo de la obra, puede desistir de la ejecucin de ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato. Empero, los jueces podrn reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicacin estricta de la norma condujera a una notoria injusticia. Art.1639.- Cuando la obra fue ajustada por pieza o medida, sin designacin del nmero de piezas, o de la medida total, el contrato puede resolverse por una y otra parte, concluidas que sean las partes designadas, pagndose la parte concluida. Art.1640.- El contrato se resuelve tambin por fallecimiento del empresario; pero no por fallecimiento del locatario. Este debe pagar a los herederos de aqul, en proporcin del precio convenido, el valor de la parte de la obra ejecutada y de los materiales preparados, si stos fuesen tiles a la obra. Art.1641.- Los herederos podrn continuar la construccin de la obra, cuando sta no exigiese en el empresario cualidades especiales. Art.1642.- Puede resolverse el contrato por el locatario, o por el empresario, cuando sobreviene a ste imposibilidad de hacer o de concluir la obra. En este caso el empresario es pagado por lo que ha hecho. Art.1643.- Puede el contrato ser resuelto por el locatario, si desaparece el empresario, o por su falencia. Art.1644.- Puede tambin ser resuelto porque el locatario o dueo de la obra no dio en tiempo los materiales prometidos, o porque no pag las prestaciones convenidas. Art.1645.- Los que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un precio determinado, no tienen accin contra el dueo de ella, sino hasta la cantidad que ste adeuda al empresario. Art.1646.- Tratndose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin, recibidos por el que los encarg, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si sta procede de vicio de construccin o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor provedo stos o hecho la obra en terreno del locatario. Para que sea aplicable la responsabilidad, deber producirse la ruina dentro de los diez aos de recibida la obra y el plazo de prescripcin de la accin ser de un ao a contar del tiempo en que se produjo aqulla. La responsabilidad que este artculo impone se extender indistintamente al director de la obra y al proyectista segn las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren competer. No ser admisible la dispensa contractual de responsabilidad por una ruina total o parcial. Art.1647.- Los empresarios constructores son responsables, por la inobservancia de las disposiciones municipales o policiales, de todo dao que causen a los vecinos. En la sociedad: art. 1724. Art.1724.- Deben poner en todos los negocios sociales el mismo cuidado, y hacer las mismas diligencias que pondran en los suyos.

82

 En el mandato: art. 1908. Art.1908.- El mandatario no ejecutar fielmente el mandato, si hubiese oposicin entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los suyos. En el depsito: art. 2202. Art.2202.- El depositario est obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas propias. En el contrato de comodato: arts. 2266 a 2269. Art.2266.- El comodatario est obligado a poner toda diligencia en la conservacin de la cosa, y es responsable de todo deterioro que ella sufra por su culpa. Art.2267.- Si el deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podr el comodante exigir el valor anterior de ella, abandonando su propiedad al comodatario. Art.2268.- El comodatario no puede hacer otro uso de la cosa, que el que se hubiese expresado en el contrato; y a falta de convencin expresa, aqul a que est destinada la cosa, segn su naturaleza o costumbre del pas. En caso de contravencin, el comodante puede exigir la restitucin inmediata de la cosa prestada, y la reparacin de los perjuicios. Art.2269.- El comodatario no responde de los casos fortuitos, o de fuerza mayor, con tal que estos accidentes no hayan sido precedidos de alguna culpa suya, sin la cual el dao en la cosa no hubiese tenido lugar; o si la cosa prestada no ha perecido por caso fortuito o fuerza mayor, sino porque la emple en otro uso, o porque la emple por un tiempo ms largo que el designado en el contrato; o si pudiendo garantir la cosa prestada del dao sufrido, empleando su propia cosa, no lo ha hecho as; o si no pudiendo conservar una de las dos, ha preferido conservar la suya. La concepcin subjetiva se complementa con la clasificacin de la culpa en grados: grave, leve y levsima, y con la exigencia de diligencias o cuidados de variada intensidad segn los casos, criterio denominado de la prestacin de culpa, que aparece ntido en el art. 909 ltima parte-. Art.909.- Para la estimacin de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condicin especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimar el grado de responsabilidad, por la condicin especial de los agentes. Del mero incumplimiento surge la presuncin legal, iuris tantum, de culpa. c) Daosidad No se incurre en responsabilidad civil si la conducta o comportamiento, adems de significar un juicio de menosprecio hacia el ordenamiento jurdico y de ser imputable a una persona, no es causa de un menoscabo material o moral. Art.1068.- Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades. Sin dao puede darse un comportamiento antijurdico un acto ilcito, un incumplimiento de obligacinincluso imputable, pero no se plantea el problema de la responsabilidad civil; la sancin reparadora. Art.1067.- No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia. Lo mismo acontece con el incumplimiento contractual: slo ser punible, en el sentido de autorizar la agresin al patrimonio del deudor cuando sea daoso (art. 505 inc. 3-). Puede el incumplimiento no ocasionar daos, sino beneficios o ventajas que neutralicen los perjuicios. Art.505.- Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 3ro. Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes El dao que obliga a resarcir no es cualquiera, sino el dao injusto. No todo dao, lesin, menoscabo o detrimento es resarcible sea sufrido por la vctima directa o el damnificado indirecto-. Para poner en funcionamiento la responsabilidad civil, se exige la lesin de un inters jurdicamente protegido (Ej: en caso de homicidio, a favor de las personas hacia las cuales el muerto estaba jurdicamente obligado a una prestacin patrimonial parientes con derecho a alimentos, terceros con derecho a servicios, etc.). La responsabilidad contractual por incumplimiento, obliga al deudor a resarcir todos los daos sufridos por el acreedor, salvo aquellos que sean insignificantes: se trate de daos materiales o morales (art. 522), sea un dao emergente o un lucro cesante, se satisfaga un inters positivo en el cumplimiento del contrato y resarcimiento de daos por incumplimiento- o un inters negativo en la satisfaccin del dao por la frustracin del contrato, por haber confiado en l-. 83

Se deben indemnizar los daos presentes y los futuros ciertos, no aquellos meramente eventuales o hipotticos; los intrnsecos originados por la privacin de la prestacin debida- y los extrnsecos o causados en los otros bienes del acreedor-. El momento para apreciar la cuanta del dao es aquel en el que el contrato deba cumplirse. d) Causalidad La responsabilidad civil presupone, por ltimo, una relacin de causalidad entre la conducta antijurdica y las consecuencias daosas. La persona a quien se imputa el hecho, fsica o moralmente, no puede ser responsable de todas las consecuencias daosas. La teora de la relacin de causalidad se propone solucionar este problema dando una regla que permita determinar cules son los daos atribuibles a la conducta del autor, dnde se corta el encadenamiento causal. La diversidad de doctrinas expuestas puede reducirse a cuatro principales: 1- La de la EQUIVALENCIA DE CONDICIONES: la causa del dao es cualquier hecho sin el cual aquel no se hubiera producido. Al no distinguir entre los antecedentes del dao, situando a todos en el mismo plano, hace al autor responsable de consecuencias muy alejadas a sus actos. 2- La de la CAUSA EFICIENTE: selecciona la condicin que implica una posibilidad mxima y que, con criterio cuantitativo, ha contribuido en mayor medida a la produccin del resultado. 3- La de la CAUSA PROXIMA: estima que slo la causa ms prxima es relevante, y descarta las ms remotas. 4- la de la CAUSALIDAD ADECUADA: de alguna manera admitida en el art. 906 del CC. Art.906.- En ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad. Para esta teora no es suficiente una relacin necesaria entre el hecho generador y el dao; es preciso una relacin ms estrecha, ms adecuada. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902), y su teora de las consecuencias, construida sobre la base de la previsibilidad: Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales" (art. 901), y no son imputables, sino cuando debieron resultar, segn las miras que se tuvo al ejecutar el hecho; a diferencia de las inmediatas (que acostumbran suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas) y de las mediatas (que resultan de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto), que previsibles son imputables. Art.901.- Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, segn el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Cdigo "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales". Art.902.- Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. Todo se reduce entonces, a determinar si la concurrencia del dao era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o si por el contrario, queda fuera de este posible clculo. Esta teora deja un amplio campo de accin al buen sentido y tacto del juez. Los daos indemnizables, de conformidad con las normas del CC, no son los mismos en la responsabilidad contractual que en la emergente de actos ilcitos. En el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin (art. 520), cuando fuere culposa; pues Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas (art. 521). En materia de actos ilcitos, se reparan las consecuencias inmediatas y tambin las mediatas dado que no hay ninguna norma que limite el alcance del art. 904. Art.904.- Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas. El art. 1069 permite a los jueces, fundados en razones de solidaridad social, considerar la situacin patrimonial deudor de una indemnizacin originada en acto ilcito culposo, atenundola si fuere equitativo. Art.1069.- El dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido, sino tambin la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilcito, y que en este Cdigo se designa por las palabras "prdidas e intereses". Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daos, podrn considerar la situacin patrimonial del 84

deudor, atenundola si fuere equitativo; pero no ser aplicable esta facultad si el dao fuere imputable a dolo del responsable. 4- Consecuencias de la responsabilidad civil La consecuencia de la responsabilidad civil es la reparacin del dao causado. Esta reparacin puede ser: a) EN ESPECIE o especfica: consiste en la efectiva concrecin de la prestacin esperada; y frente a la violacin del deber genrico de no daar, en la reposicin de las cosas a su estado anterior. b) EN DINERO EL art. 505 autoriza el cumplimiento forzado de la prestacin por el propio deudor renuente o, por otro a costa del deudor (ejecucin forzada indirecta). Art.505.- Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1ro. Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; 2ro. Para hacrselo procurar por otro a costa del deudor; 3ro. Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligacin le confiere el derecho de obtener la liberacin correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligacin se hallase extinguida o modificada por una causa legal. Los medios compulsivos para lograr el cumplimiento especfico son: las astreintes (art. 666 bis) Art.666 bis.- Los jueces podrn imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carcter pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial la clusula penal (arts. 652 y ss) Art.652.- La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligacin. los intereses punitorios (arts. 622 y cc) Art.622.- El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar. Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrn imponer como sancin la obligacin accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrn llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios. el derecho de retencin (arts. 3939 y ss) Art.3939.- El derecho de retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa. la excepcin de incumplimiento (art. 1201) Art.1201.- En los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligacin es a plazo. la sea confirmatoria, ETC. El art. 1083 prev igual criterio en materia de actos ilcitos. Art.1083.- El resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero. 5- mbito de la responsabilidad contractual La responsabilidad contractual presupone el incumplimiento de una obligacin nacida del contrato. En consecuencia, deben darse las siguientes condiciones: a) DEBE EXISTIR UN CONTRATO: si ste no ha sido celebrado, no puede generarse responsabilidad contractual. Lo mismo ocurre cuando el contrato se ha extinguido. b) UN CONTRATO VALIDO: no debe tratarse de un contrato nulo. El contrato anulable funciona como vlido hasta ser declarada su nulidad, pudiendo dar origen a responsabilidad contractual. c) DEL CUAL NACIO LA OBLIGACIN INCUMPLIDA: el contrato obliga a lo que las partes expresamente estipularon. Pero adems se integra con lo implcitamente convenido, con las normas previstas por el legislador en los contratos tpicos- o por las costumbres en situaciones no regladas legalmente-, y con los deberes que imponen la buena fe lealtad y la buena fe creencia. 85

d) INCUMPLIDA POR UN CONTRATANTE EN PERJUICIO DEL OTRO: el autor del comportamiento antijurdico debe ser uno de los contratantes, por s mismo, por representante, o por medio de sus auxiliares o dependientes. 6- Responsabilidad precontractual En el periodo de formacin del contrato, con motivo de la gestacin del mismo, cualquiera de los tratantes puede incurrir en responsabilidad civil. Varias son las cuestiones que esa responsabilidad plantea: a) Extensin del periodo precontractual Para IHERING el periodo previo a la formacin del contrato comienza con la oferta. En nuestro derecho, si bien no hay una regulacin expresa, segn MOSSET el periodo contractual se extiende desde las meras tratativas o pourparlers- hasta el cierre de las negociaciones con el logro del acuerdo de voluntades o el fracaso de las mismas. Estando presentes los presupuestos de la responsabilidad civil, no hay razn para limitar el periodo al momento de la emisin de la oferta. El distingo dentro de dicho periodo, fundado en la diversa intensidad de la relacin, a los fines de quantum resarcible, encuentra sustento en el criterio de previsibilidad. No so igualmente previsibles las consecuencias mediatas que se siguen de la ruptura de las tratativas, que en momentos posteriores a la oferta. Los arts. 1109 y 902 refuerzan esta postura. Art.1109.- Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil. (Prrafo agregado por Ley 17.711) Cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podr ejercer la accin de reintegro. Art.902.- Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. b) Fundamento de la responsabilidad IHERING entendi que el fundamento era contractual; pero advertido de la incongruencia que significa admitir una responsabilidad contractual donde no hay contrato, recurri a una ficcin: la de considerar que tcitamente las partes han llegado a un acuerdo para entablar y continuar las negociaciones en un plano de diligencia, de prudencia, similar al que origina el contrato una vez concluido; se extienden, por este artificio, las obligaciones contractuales de diligencia a lo que es etapa in contrayendo, camino al contrato, asimilando a ese respecto ambos momentos. Una importante corriente doctrinaria funda la responsabilidad precontractual en la comisin de un acto ilcito. Entiende que la libertad de contratar no es completa y de all que incurra en un acto ilcito quien retracta ilegtimamente una oferta o se aparta de las tratativas. El ejercicio abusivo de los derechos, en concreto del derecho a apartarse de las tratativas, del derecho a retractar una oferta no obligatoria, del derecho a no contratar, se ha invocado como fundamento de responsabilidad precontractual. Nadie tiene el derecho a destruir el valor patrimonial de otra persona, cuando esa lesin advino por causa de una conducta que no se cie al funcionalismo social y econmico en el ejercicio de facultades inherentes a nuestra esfera de libertad. Conforme el texto del art. 1071, sta es la fundamentacin ms acorde con nuestro ordenamiento jurdico, y en particular, con la conducta observada por quien se aparte de las tratativas, revoca la oferta, etc. La buena fe, que es pauta para juzgar el ejercicio de un derecho, y que es exigible en la etapa de celebracin del contrato (art. 1198 -1 parte-), refuerza la interpretacin aceptada. Art.1071.- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Art.1198.- Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin El art. 1156 admite supuestos de responsabilidad civil precontractual fundados exclusivamente en la ley, por lo que all no cabe hablar de incumplimiento, ni de acto ilcito, ni de abuso de la prerrogativa de no contratar. Art.1156.- La parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractacin del proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente, y que a consecuencia de su aceptacin hubiese hecho gastos o sufrido prdidas, tendr derecho a reclamar prdidas e intereses. 86

c) Presupuestos de la responsabilidad a) ANTIJURIDICIDAD: quien se aparta en forma arbitraria e intempestiva de las tratativas, o quien retracta una oferta sin permitir a la otra parte su diligente consideracin, se comporta de un modo contrario al derecho. Para los partidarios de la teora contractualista del precontrato innominado o tcito-, esta conducta constituye un incumplimiento a los deberes de explicacin, colaboracin y confianza. Para los de la tesis extra-contractualista, es un comportamiento ilcito que puede ser culposo o doloso. Finalmente, para estn quienes la consideran un abuso del derecho de no contratar, un acto antifuncional que no puede quedar impune. La doctrina moderna vuelve a fundar la responsabilidad precontractual en la violacin de deberes que nacen para las partes en ese perodo, pero tales deberes no emergen del contrato ni de la ley, sino de la buena fe lealtad que debe presidir las tratativas. b) IMPUTABILIDAD: la doctrina se encuentra dividida acerca de si la imputabilidad que presupone la responsabilidad precontractual es subjetiva, moral, o meramente objetiva. Sobre la base de una concepcin objetiva del acto abusivo, MOSSET entiende que no es condictio sine qua non para que se origine la responsabilidad precontractual, que se demuestre la existencia de culpa o dolo en quien produce la ruptura intempestiva o arbitraria de las tratativas. SPOTA apunta la justa aplicacin del principio del riesgo creado, sea en la celebracin de los actos jurdicos, o en las tratativas conducentes a dar nacimiento a esos actos negociales. c) DAOSIDAD y CAUSALIDAD: no se incurre en responsabilidad precontractual si la conducta antijurdica imputable a uno de los tratantes no produce un menoscabo material o moral, en relacin de causalidad con aquel comportamiento. IHERING expone la teora del inters negativo, que sostiene que la parte perjudicada por la no formalizacin del contrato, tiene derecho a una indemnizacin consistente en el dao sufrido a raz de haber credo en la validez del negocio, y que no hubiera padecido de haber sabido que no era vlido. El dao negativo se contrapone al dao positivo, que comprende todo lo que el acreedor tendra si el negocio fuera vlido. El resarcimiento en nuestro derecho se acepte la fundamentacin del acto abusivo o del acto ilcito-, debe ser integral y no limitarse al inters negativo en el sentido de Ihering, o sea al dao emergente. Debe comprender el resarcimiento de los daos que sean consecuencia inmediata y tambin mediata cuando el autor del hecho las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas (art. 904) Art.904.- Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas. 7- Responsabilidad poscontractual Al igual que la precontractual, est fuera del contrato. Se ubica en los momentos posteriores a su extincin. (Ej: secretos especficos conocidos por un empleado en virtud de un contrato laboral, que luego los divulga a un competidor directo). El fundamento de esta responsabilidad es el ejercicio de una prerrogativa jurdica de modo irregular, antifuncional, contrariando la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

La responsabilidad civil, sea contractual, pre o poscontractual, debe conducir a una reparacin integral de los daos en relacin causal adecuada con el hecho antijurdico.

87

UNIDAD 12 1- La excepcin del incumplimiento contractual a) Nocin El art. 1201 consagra la exceptio non adimpleti contractus, o excepcin de contrato no cumplido, o excepcin de incumplimiento contractual. Art.1201.- En los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligacin es a plazo. Esta disposicin ubicada en la teora general del contrato es coincidente con la receptada por el art. 510 ubicado en la teora general de la obligacin. Art.510.- En las obligaciones recprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva. Ambos textos concuerdan con el art. 1418 que, en el contrato de compraventa, autoriza al vendedor a no entregar la cosa vendida si el comprador no le hubiere pagado el precio. Art.1418.- El vendedor no est obligado a entregar la cosa vendida si el comprador no le hubiese pagado el precio. b) Fundamento El fundamento de la exceptio non adimpleti contractus, en cualquiera de sus modalidades incumplimiento total o parcial- se encuentra en la interdependencia o conexin de las obligaciones emergentes de los contratos bilaterales (art. 1138). Su campo de aplicacin est limitado, por ende, a los contratos bilaterales. Art.1138.- Los contratos se denominan en este Cdigo unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra. La bilateralidad funcional es la que se refiere a la mutua dependencia que media entre los efectos de las obligaciones y que influye tambin en el momento de su ejecucin, a la hora de cumplir las obligaciones nacidas en nexo de reciprocidad. En la bilateralidad funcional se funda el principio de ejecucin simultnea de las prestaciones: mano a mano que tiende a posibilitar la excepcin de incumplimiento contractual. c) Naturaleza jurdica Es una medida de autodefensa privada, con cierto carcter coercitivo, tendiente a salvaguardar el equilibrio contractual. Hay dos corrientes iniciales: 1) la que afirma que la exceptio es en rigor un requisito necesario de la accin, en cuanto no se puede demandar el cumplimiento sin antes haber cumplido tesis que encuentra apoyo en la interpretacin literal del art. 1201-. 88

2) la que ve en la exceptio una verdadera excepcin o defensa, que debe ser opuesta por el accionado demandado por cumplimiento-, pudiendo el actor mientras tanto, guardar silencio sobre su propia obligacin. Predomina la segunda. El derecho del actor no es negado, queda subsistente, pero se le opone otro derecho que lo torna total o parcialmente ineficaz. De all su carcter de excepcin en sentido estricto o excepcin dilatoria. No obstante su ndole de excepcin sustancial dilatoria, la doctrina y jurisprudencia nacionales admiten que pueda ser opuesta por va reconvencional motivando una contrademanda destinada a que el actor haga efectiva su prestacin incumplida. d) Requisitos Para que proceda el ejercicio de la excepcin es necesario: 1- Que las obligaciones de actor y demandado sean de cumplimiento simultneo: simultnea exigibilidad no existe cuando la obligacin a cargo del actor est sujeta a un plazo o a una condicin suspensiva. 2- Que el incumplimiento por el actor revista gravedad suficiente: este requisito lleva a distinguir la excepcin de incumplimiento total (exceptio non adimpleti contractus), de la de incumplimiento parcial, defectuoso o irritual (exceptio non rite adimpleti contractus). En la primera, la excepcin procede frente al incumplimiento de la obligacin principal. Se contempla el caso de quien demanda no obstante no haber satisfecho en absoluto la prestacin a su cargo, o no haber cumplido la obligacin principal. Nuestro CC nada dice en cambio, acerca del incumplimiento parcial, inexacto o defectuoso (no conforme con los requisitos objetivos del cumplimiento: identidad e integridad de la prestacin). La dificultad estriba en fijar criterios que permitan al juzgador decidir cundo la excepcin es admisible y cuando no. Doctrina y jurisprudencia afirman que el incumplimiento de asumir gravedad, pero es imposible sentar reglas fijas de interpretacin para determinar esa gravedad. Quien demanda por cumplimiento tiene expedita la accin, no obstante no haber cumplido, cuando ofreciese cumplir la prestacin a su cargo. 3- Que no pueda imputarse incumplimiento al excepcionante: la excepcin no puede ser alegada cuando quien la opone ha motivado el incumplimiento de la otra parte, o ha faltado l mismo a sus obligaciones. e) Efectos Quien demanda por cumplimiento debe demostrar haber satisfecho las obligaciones a su cargo, impuestas por el contrato bilateral. El accionado, que opone la exceptio non adimpleti, debe acreditar exclusivamente la existencia del contrato productor de obligaciones recprocas. Acogida la excepcin por el juzgador, la sentencia a dictarse puede: 1. Rechazar la accin 2. Acoger la accin, previo pago de la prestacin pendiente a cargo del actor. La primera de las soluciones es la tradicional, cuando el instituto juega como verdadera excepcin dilatoria. La segunda importa un tipo de sentencia condicional o de futuro, sin perjuicio de reconocer que se satisface la simultaneidad del cumplimiento a la vez que se logra una importante economa procesal. 2- El pacto comisorio a) Nocin El art. 1203 da la nocin de pacto comisorio. Art.1203.- Si en el contrato se hubiere hecho un pacto comisorio, por el cual cada una de las partes se reservase la facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no lo cumpliere, el contrato slo podr resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dej de cumplirlo. Este pacto es prohibido en el contrato de prenda. El art. 1204 -1 parte- es ms claro al referirse a la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos (los contratos con prestaciones recprocas) en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Art.1204.- En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarn firmes y producirn, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes En el pacto, la parte cumplidora tiene siempre la opcin para demandar por cumplimiento o requerir la resolucin. El pacto comisorio autoriza a quien ejecut o estuvo dispuesto a cumplir las obligaciones a su cargo, a tornar ineficaz el vnculo nacido del contrato (resolucin), a desvincularse de l, ante la inejecucin del deudor.

89

b) Fundamento Muchas veces la accin por cumplimiento no brindar al acreedor la satisfaccin de su derecho subjetivo; de all que el derecho le conceda la posibilidad de optar por una u otra va cumplimiento o resolucinatendiendo a su exclusiva conveniencia y siempre con la posibilidad de adicionar daos y perjuicios emergentes del incumplimiento (art. 1204) Art.1204.- En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarn firmes y producirn, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. No ejecutada la prestacin, el acreedor podr requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin en un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daos y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedarn resueltas, sin ms, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daos y perjuicios. Las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La parte que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios. La resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin. En la nota al art. 1432, Vlez seala que si el pacto comisorio no fuese expreso, no puede ejercerse. Slo hay lugar a la accin que da el contrato con los daos y perjuicios que debe satisfacer el que no lo cumpliese. El principio de art. 1204 inexistencia del pacto comisorio implcito- slo debe ceder en los casos expresamente dispuestos por la ley. c) Naturaleza jurdica El pacto comisorio constituye una medida de autodefensa, dirigida al igual que la exceptio non adimpleti contractus- a tutelar la condicin de respectiva igualdad o paridad entre las partes, salvaguardando el equilibrio contractual. d) mbito de actuacin Conforme el art. 1204, ese mbito son los contratos con prestaciones recprocas, es decir, los contratos bilaterales. En nuestro ordenamiento jurdico perdura la clasificacin en unilaterales y bilaterales (art. 1138) y gratuitos y onerosos (art. 1139), no siendo dable confundir ambas categoras ni darles un sentido distinto. De donde no es posible dar a la denominacin prestaciones recprocas un sentido distinto al de bilateralidad. En cuanto a los contratos plurilaterales, no mencionados en el art. 1204, la mayora de la doctrina entiende que es conveniente su regulacin autnoma, a objeto de declarar viable la resolucin slo cuando la prestacin incumplida deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias. Otra es, la tesitura del art. 1773 en materia de sociedad. Art.1773.- No realizndose la prestacin de uno de los socios por cualquier causa que fuere, la sociedad se disolver si todos los otros socios no quisiesen continuarla, con exclusin del socio que dej de realizar la prestacin a que se haba obligado. e) Requisitos para su ejercicio Dos son los requisitos que condicionan el ejercicio de la facultad resolutoria: 1) que quien la invoque haya cumplido u ofrezca cumplir la prestacin a su cargo; 2) que el incumplimiento de la contraria sea importante. El cumplimiento por el acreedor est exigido en el art. 1203, y el ofrecimiento pertinente es requisito sine qua non para el funcionamiento del pacto comisorio. Tanto el incumplimiento total o parcial, como el inexacto o irritual, permiten el ejercicio de la facultad resolutoria a condicin de revestir gravedad o importancia. El cumplimiento parcial aceptado por el acreedor (art. 742) no impide el funcionamiento del pacto comisorio, pese a lo que en contrario dispone el art. 1375 inciso 4-. Art.742.- Cuando el acto de la obligacin no autorice los pagos parciales, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligacin. Art.1375.- La venta con pacto comisorio tendr los efectos siguientes: 4 - Si vencido el plazo del pago, el vendedor recibiese solamente una parte del precio, sin reserva del derecho a resolver la venta, se juzgar que ha renunciado este derecho. La gravedad o importancia queda en definitiva a la apreciacin judicial, quien puede juzgar conforme los siguientes criterios: 90

 Subjetivo: cuando de haber previsto el incumplimiento, el acreedor no hubiera celebrado el contrato. Objetivo: consiste en tomar como base el tipo de contrato en cuestin, y juzgar si la interdependencia funcional entre las prestaciones se ha visto perturbada por el incumplimiento hasta disminuir el inters del acreedor. MOSSET se inclina por el criterio objetivo, que valora el contenido del contrato en concreto, prescindiendo de la voluntad inexpresada de las partes y de toda imputabilidad moral (dolosa o culposa) en la conducta del deudor. No puede hablarse de incumplimiento cuando es el propio acreedor el que con su comportamiento impide la realizacin del pago. Tampoco lo hay, si el deudor no es constituido en mora, lo que se explica porque la resolucin se basa en el incumplimiento, y sin mora no ha quedado configurado el mismo. El actual rgimen de la mora est dado en el art. 509. Art.509.- En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento. Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora. Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin. Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable. En caso de ser ambas partes culpables de incumplimiento, el juez apreciar la importancia de las prestaciones insatisfechas, para decidir si entre ellas existe nexo de causalidad y la relacin de proporcionalidad necesarias para hacer lugar o no a la resolucin, y en su caso, poner dicha resolucin a cargo de uno u otro de los contratantes. f) Especies de pactos comisorios: expresos e implcitos Conforme el art. 1204, hay dos especies de pacto comisorio: 1- El expreso o convencional 2- El implcito, tcito o legal: que juega aun cuando las partes nada hubieren previsto: En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver La clusula resolutoria expresa no necesita de palabras sacramentales o frmulas determinadas. La importancia del pacto comisorio expreso ha devenido mnima por encontrarse implcito en todos los contratos con prestaciones recprocas. Recordemos que, de no darse alguno de los supuestos de mora automtica, el funcionamiento del pacto comisorio requiere la previa constitucin en mora, o sea el incumplimiento jurdicamente relevante. El acreedor que opta por la resolucin posibilitada por el pacto comisorio expreso- tiene derecho al resarcimiento de los daos y perjuicios originados en el incumplimiento. No lo dice expresamente el art. 1204, pero se encuentra sobreentendido. La voluntad de resolver el vnculo contractual debe ser declarada por el acreedor y comunicada a la incumplidora en forma fehaciente. Opera de pleno derecho desde el momento de la notificacin sin necesidad de demanda judicial. Hasta ser notificado el deudor puede purgar la mora ofreciendo cumplir, con ms los daos y perjuicios por el retraso; luego de la notificacin la relacin se ha extinguido y por ende cesado su derecho de pagar. Asimismo, cesa el derecho de pagar, pendiente la mora, si el plazo fuera esencial, por hallarse expresa o tcitamente pactado o por depender de la misma naturaleza de la prestacin. La prestacin, vencido el plazo, carece de inters para el acreedor. Vencido el trmino esencial y a falta de una regulacin legal- es preciso que el acreedor declare y notifique su voluntad en tal sentido. La clusula resolutoria implcita conduce a la extincin del vnculo contractual por un doble camino: 1. Por autoridad del acreedor, sobre la base del procedimiento que la misma norma prev (art. 1204 -2 prrafo): est condicionada a la intimacin al deudor para que cumpla con su obligacin, y al otorgamiento de un plazo a ese fin, no inferior a quince das. Para HALPERIN la intimacin debe contener el apercibimiento de resolucin, para que sta se produzca; pero para MOSSET, no es necesario y la resolucin se producir de pleno derecho, a menos que el acreedor haya dejado a salvo su derecho a demandar el cumplimiento del contracto, en el acto del requerimiento mismo. La extensin del plazo la fija el acreedor, atendiendo a las modalidades de la obligacin incumplida, no pudiendo ser inferior a 15 das, salvo que las partes hayan pactado un plazo ms breve o que 91

as se desprenda de los usos. Si el deudor entendiera que le plazo es insuficiente, podra impugnarlo y ello conducira a un litigio donde el juez decidira. El plazo se computa desde que el deudor recibe la notificacin. Transcurrido el plazo, se resuelve sin ms el vnculo. De ah que ya no pueda el acreedor optar por exigir el cumplimiento ni pretender ejecutar la prestacin del deudor con ms los daos y perjuicios. La relacin se ha extinguido. 2. Por sentencia judicial: la resolucin por sentencia judicial reviste mayor seguridad jurdica, puesto que permite ventilar la situacin de una y otra parte, la culpa en el incumplimiento, e incluso los daos y perjuicios. La demanda debe expresar con claridad la voluntad de concluir la relacin pudiendo promoverse por va de accin o reconvencin. La notificacin de la demanda obsta a la ejecucin posterior por el deudor. Los efectos de la sentencia se retrotraen a la poca de promocin de la demanda. Cuando la parte acreedora est constituida por varias personas, la resolucin slo podr ser exigida por todos, y si fueren varios los deudores, deber demandarse a todos. g) El ius variandi La parte que haya cumplido, podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios (art. 1204 ltima parte-). Demandado el cumplimiento del contrato, el acreedor puede variar su decisin y reclamar posteriormente la resolucin: La resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato. Este derecho puede ejercerse, para un sector de la doctrina, mientras no haya recado sentencia firme en la causa por cumplimiento; para otro, aun cuando exista sentencia firme hasta tanto no se ejecute. Diversa es la solucin del art. 1375 inciso 3-: Art.1375.- La venta con pacto comisorio tendr los efectos siguientes: 3 - Puede el vendedor a su arbitrio demandar la resolucin de la venta, o exigir el pago del precio. Si prefiriese este ltimo expediente, no podr en adelante demandar la resolucin del contrato; No podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin (art. 1204 in fine). Porque el deudor no puede quedar sometido a las variaciones del inters del acreedor. 3- La seal o arras a) Nocin Es la dacin o entrega de una cosa mueble, que puede o no ser dinero, que una de las partes contratantes realiza a favor de la otra u otras. Puede hacerse con dos finalidades distintas: Reforzar el cumplimiento, ejerciendo una presin o coaccin sobre ambas partes; permitir el arrepentimiento de cualquiera de los contratantes, el retiro unilateral, actuando como indemnizacin de daos y perjuicios. NATURALEZA JURIDICA: constituye un efecto accidental que puede ser incorporado a los contratos bilaterales y plurilaterales (definitivos) y tambin a los contratos preliminares. b) Especies: confirmatorias y penitenciales Cuando la sea, seal o arras tiende a reforzar el cumplimiento se denomina CONFIRMATORIA; cuando se dirige a permitir el arrepentimiento, se llama PENITENCIAL. c) Las arras penitenciales en el CC Art.1202.- Si se hubiere dado una seal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Puede tambin arrepentirse el que la recibi; y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la seal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato deba darse, la seal se tendr como parte de la prestacin; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligacin fuese de hacer o de no hacer. La estipulacin de una sea, en el mbito civil, comporta un paco displicencia que autoriza a ambas partes a ejercer la facultad de arrepentirse privando al contrato de sus efectos. Las partes podrn acordar a la sea una funcin diferente, sobre la base de un acuerdo expreso o tcito destinado a ese fin. No es lo mismo incumplir que arrepentirse. No puede confundirse la sea con la clusula penal, puesto que la primera favorece por igual a ambas partes que puede, arrepintindose, dejar de cumplir la prestacin principal, perdiendo la sea entregada o devolviendo el doble. La sea, a ms de enervar la eficacia del contrato, equivale a una indemnizacin convencional, fijada anticipadamente por las partes, tendiente a resarcir los daos sufridos por la contraria en caso de mediar arrepentimiento. 92

Los daos quedan delimitados por el valor de la sea si se arrepiente quien la entreg, o por el doble si el arrepentido es quien la recibi. Si no media arrepentimiento, sino incumplimiento, la indemnizacin, no obstante existir sea en el contrato, se rige por los principios generales, sin limitarse al importe de la sea. d) Las arras confirmatorias en el Cdigo de Comercio Dice el art. 475 del Cdigo de Comercio: De la compraventa mercantil: Las cantidades que con el nombre de seal o arras se suelen entregar en las ventas, se entiende siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de ratificacin del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras. En la segunda parte del artculo se prev la posibilidad de dar a las arras, por clusula especial del contrato, un carcter penitencial por el cual les sea lcito arrepentirse y dejar de cumplir lo contratado. De all que la estipulacin de una sea en el mbito comercial, fortifica el vnculo impidiendo su ulterior disolucin por la voluntad unilateral de los contratantes. La sea confirmatoria excluye toda posibilidad de arrepentimiento, siendo esa la diferencia fundamental con la penitencial. Cuando el contrato se cumple, se computar por cuenta del precio, si fuera de la misma especie, y si no debe devolverse en el estado que se encuentre, solucin similar a la prevista para la sea penitencia en el CC. Cuando el contrato celebrado con arras confirmatorias no se cumple, nada obsta a solicitar la resolucin en ejercicio de la facultad resolutoria implcita (pacto comisorio) de acuerdo con el art. 216 del Cdigo de Comercio, con ms los daos y perjuicios. Asimismo, podr el acreedor demandar por cumplimiento con los daos y perjuicios pertinentes. A falta de una disposicin expresa que lo autorice, la seal o arras confirmatorias no acuerdan la posibilidad de retirarse del contrato reteniendo la sea recibida o exigiendo el doble de la entregada. e) El arrepentimiento en las arras penitenciales Importando las arras penitenciales un pacto de displicencia, autorizan a cualquiera de las partes a arrepentirse. La voluntad de arrepentirse no necesita de palabras sacramentales ni formas solemnes, pudiendo exteriorizarse de manera expresa o tcita, sobre la base de un comportamiento declarativo o de hecho. La manifestacin unilateral de arrepentimiento no debe ser extempornea, sino en tiempo hbil: Hasta la constitucin en mora, y A falta de mora y mediando demanda por cumplimiento, hasta la contestacin. La voluntad de arrepentirse debe exteriorizarse pura y simplemente, no siendo admisible que se la sujete a a condicin o plazo suspensivos. Es tambin obstculo al arrepentimiento, el haber optado por la ejecucin de las prestaciones a su cargo; el cumplimiento del contrato aunque fuera en mnima parte, importa la renuncia tcita a aquella facultad. El principio de ejecucin es el acto de una de las partes posterior a la entrega de la sea, que inequvocamente demuestra la voluntad de llevar adelante el contrato. f) La clusula como sea y a cuenta del precio Vale como pacto de displicencia hasta el comienzo de ejecucin del contrato, y durante ese periodo cabe el arrepentimiento mediante la prdida de la sea o su restitucin duplicada. Despus del principio de ejecucin, cesa esa virtualidad de la sea, que queda como pago parcial, a cuenta de la prestacin debida.

93

UNIDAD 13 1- Responsabilidad por eviccin y vicios redhibitorios. Saneamiento. Todo enajenante a ttulo oneroso es responsable frente al adquirente de las consecuencias daosas emergentes de la eviccin y de los vicios redhibitorios. El incumplimiento es un hecho posterior al contrato, en cambio el vicio que da lugar a la eviccin o a los vicios redhibitorios, es coetneo a la negociacin misma. De ah que la responsabilidad originada no es cuestin de incumplimiento, sino de falta de legitimidad. Tanto la eviccin como los vicios redhibitorios se fundan en una causa (vicio) anterior o contempornea (arts. 2091 y 2164). El vicio desencadena la responsabilidad cualquiera sea el comportamiento del enajenante. Es la falta de legitimidad en el contrato por la existencia de un vicio en el derecho (eviccin) o en la materialidad de la cosa (vicio redhibitorio), la razn de ser de la responsabilidad. Art.2091.- Habr eviccin, en virtud de sentencia y por causa anterior o contempornea a la adquisicin, si el adquirente por ttulo oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquiri, o sufriese una turbacin de derecho en la propiedad, goce, o posesin de la cosa. Pero no habr lugar a garanta, ni en razn de las turbaciones de hecho, ni aun en razn de las turbaciones de derecho, procedentes de la ley, o establecidas de una manera aparente, por el hecho del hombre, o de pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya existencia era conocida al tiempo de la enajenacin. Art.2164.- Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido, o habra dado menos por ella. EVICCION es la turbacin o privacin que sufre el adquirente en todo o en parte del derecho transmitido a ttulo oneroso. VICIO REDHIBITORIO es el defecto grave y oculto que se encuentra en la materialidad de la cosa adquirida a ttulo oneroso. Defecto que padece el adquirente puesto que hace al bien impropio para su destino o le resta utilidad o provecho. SANEAMIENTO es la accin y efecto de sanear, entendindose por sanear, el reparar o remediar una cosa. En el campo jurdico, el saneamiento vendra a ser el gnero, la accin y el efecto de remediar tanto los vicios de derecho como de hecho en el objeto transmitido; la eviccin y el vicio redhibitorio sus dos especies. Ms comnmente se denomina saneamiento a la citacin que el demandado en juicio est obligado a formular al enajenante, en el tiempo sealado por la ley de procedimientos (art. 2110). Y culminando el proceso, se denomina saneamiento o garanta de saneamiento, a la obligacin de indemnizar, cuando recayera sentencia desfavorable. Art.2120.- Debe tambin el vendedor al comprador, los gastos hechos en reparaciones o mejoras que no sean necesarias cuando l no recibiese, del que lo ha vencido, ninguna indemnizacin, o slo obtuviese un indemnizacin incompleta. 2- Eviccin: concepto y campo de aplicacin. Es cualquier turbacin, privacin prdida que sufra el adquirente en el derecho transmitido. 94

Segn las ideas romanas slo funcionaba en el contrato de compraventa. Pero segn las ideas actuales, funciona en todos los contratos traslativos a ttulo oneroso. Tambin en la donacin gratuita cuando fuese hecha de mala fe sabiendo el donante que la cosa era ajena-; en la donaciones onerosas con cargo y remuneratorias-, y tambin cuando se pacta la responsabilidad (art. 2146). Art.2145.- En caso de eviccin de la cosa donada, el donatario no tiene recurso alguno contra el donante, ni aun por los gastos que hubiere hecho con ocasin de la donacin. Art.2146.- Exceptanse de la disposicin del artculo anterior los casos siguientes: 1 - Cuando el donante ha prometido expresamente la garanta de la donacin; 2 - Cuando la donacin fue hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena; 3 - Cuando fuere donacin con cargos; 4 - Cuando la donacin fuere remuneratoria; 5 - Cuando la eviccin tiene por causa la inejecucin de alguna obligacin que el donante tomara sobre s en el acto de la donacin. Es un supuesto de responsabilidad que se presenta como efecto natural, en inters de los contratantes, de ah que puedan ellos aumentar, disminuir o suprimir la obligacin que nace de la eviccin (art. 2098). Art.2098.- Las partes sin embargo pueden aumentar, disminuir, o suprimir la obligacin que nace de la eviccin. Mientras para el derecho romano el requisito de vencimiento por sentencia judicial era condicin sine qua non, se admite hoy en da que dicha sentencia no es necesaria en todos los casos. Se considera a la responsabilidad por eviccin como una consecuencia del deber principal de entrega. a) Modificaciones a la responsabilidad por eviccin La responsabilidad por eviccin es expuesta en el CC como una teora general, a partir del art. 2089 hasta el 2117, y luego en 6 captulos se legisla en particular para la compraventa, la permuta, la sociedad, condominio y herencia, donacin y cesin. Siendo una responsabilidad que no compromete el orden pblico, puede ser excluida, aumentada o disminuida por acuerdo de partes (art. 2098), pero tiene lugar aunque en los actos en que se transmiten los derechos, no hubiere convencin alguna sobre ella (art. 2097). Es un efecto natural de los contratos onerosos, que tiende a restablecer el equilibrio contractual. Art.2097.- La responsabilidad que trae la eviccin tiene lugar, aunque en los actos en que se trasmiten los derechos, no hubiere convencin alguna sobre ella. CLAUSULAS EXTENSIVAS: son las que tienden a ampliar la obligacin, por lo general, en el quantum de los daos y perjuicios. CLAUSULAS RESTRICTIVAS: tienden, por lo comn, a excluir la responsabilidad en ciertos casos concretos, o a limitar el importe del resarcimiento. Las que se dirigen a suprimir o eludir la obligacin, comportan por un lado un lmite infranqueable, y por otro, son de interpretacin restrictiva. Un lmite infranqueable, en cuanto al hecho personal del enajenante, que si est obligado a salir en defensa del adquirente no podr atacarlo (art. 2108). Art.2108.- El enajenante debe salir a la defensa del adquirente, citado por ste en el trmino que designe la ley de procedimientos, en el caso que un tercero le demandase la propiedad o posesin de la cosa, el ejercicio de una servidumbre o cualquier otro derecho comprendido en la adquisicin, o lo turbase en el uso de la propiedad, goce o posesin de la cosa. Un lmite tambin, en cuanto medie dolo del enajenante. Ese comportamiento doloso est dado por el conocimiento del vicio que dar pie a la turbacin, por el enajenante, y su no comunicacin al adquirente (art. 2099). Art.2099.- Es nula toda convencin que libre al enajenante de responder de la eviccin, siempre que hubiere mala fe de parte suya. Art.2102.- La renuncia a la responsabilidad de la eviccin, deja subsistente la obligacin del enajenante, por la eviccin que proviniese de un hecho suyo, anterior o posterior. Respecto de la eviccin procedente del hecho de un tercero, nos habla el art. 2100: Art.2100.- La exclusin o renuncia de cualquiera responsabilidad, no exime de la responsabilidad por la eviccin, y el vencido tendr derecho a repetir el precio que pag al enajenante, aunque no los daos e intereses. Y, en el art. 2101 se mencionan tres hiptesis en las cuales el efecto de la renuncia es ms amplio y queda descartada la devolucin del precio:

95

1) Si el enajenante expresamente excluy su responsabilidad de restituir el precio; o si el adquirente renunci expresamente al derecho de repetirlo. La libertad contractual es aqu suficiente explicacin. 2) Si la enajenacin fu a riesgo del adquirente. 3) Si cuando hizo la adquisicin, saba el adquirente, o deba saber, el peligro de que sucediese la eviccin, y sin embargo, renunci a la responsabilidad del enajenante, o consinti en que ella se excluyese. b) Requisitos para el funcionamiento de la responsabilidad La eviccin slo es concebible en los actos de transmisin de un derecho (art. 2089) y en la divisin entre comuneros, particin de un condominio o adjudicacin de derechos hereditarios (arts. 2089 y 2140 y ss), no siendo admisible en aquellos donde meramente se declaran o reconocen derechos que fueron ignorados por el legislador. Art.2089.- El que por ttulo oneroso transmiti derechos, o dividi bienes con otros, responde por la eviccin, en los casos y modos reglados en este ttulo. Art.2140.- Lo dispuesto sobre los enajenantes y adquirentes en general, es aplicable a la eviccin entre los copartcipes. Es preciso que el adquirente haya recibido de su contraparte, un derecho a ttulo oneroso, pues de lo contrario no cabra hablar de su ilegitimidad. Requisitos para que funcione la responsabilidad: 1) PRIVACION o TURBACION DEL DERECHO: puede recaer tanto en un derecho real transmitido (dominio, usufructo, servidumbre, etc.) como en uno creditorio (Ej: de uso y goce a favor del locatario) o en un derecho intelectual. Puede ocurrir, que no obstante tratarse de una turbacin de derecho, no engendre responsabilidad civil cuando: Proceda de la ley: no puede la misma ley imponer al transmitente la responsabilidad por eviccin (Ej: supuesto de tener que dar paso a una heredad encerrada, soportar la demolicin de la pared por el medianero, instalacin de las obras sanitarias domiciliarias, etc.). Fuere establecida de una manera aparente por el hecho del hombre: su razn de ser finca en que lo aparente de las cargas excluye la ignorancia del adquirente, y en que la fuerza de la ley fuerza mayordebe soportarla el dueo actual, salvo que se fundase en un derecho preexistente. Lo aclara expresamente el art. 2094. Art.2094.- Habr lugar a la eviccin, cuando un acto del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo privase al adquirente en virtud de un derecho preexistente; pero no habr lugar a la eviccin, si el acto que trae la privacin del derecho no fuese fundado sobre un derecho preexistente, o sobre una prohibicin anterior, que pertenece al soberano declarar, o hacer respetar. Sea conocida su existencia al tiempo de la enajenacin (art. 2091 -ltima parte-). Art.2091.- Habr eviccin, en virtud de sentencia y por causa anterior o contempornea a la adquisicin, si el adquirente por ttulo oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquiri, o sufriese una turbacin de derecho en la propiedad, goce, o posesin de la cosa. Pero no habr lugar a garanta, ni en razn de las turbaciones de hecho, ni aun en razn de las turbaciones de derecho, procedentes de la ley, o establecidas de una manera aparente, por el hecho del hombre, o de pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya existencia era conocida al tiempo de la enajenacin. 2) CAUSA ANTERIOR o CONTEMPORNEA: Si la causa no exista desde el tiempo del contrato, siendo posterior a l, ninguna responsabilidad puede imputrsele al enajenante, quien transmiti el derecho sin vicio alguno. La palabra causa est tomada como vicio inherente al derecho que se transmite. 3) SENTENCIA JUDICIAL: Para que haya accin por eviccin es necesario, en principio, que la turbacin sea consagrada por sentencia; vale decir que se promueva una reclamacin judicial por el denominado tercer reclamante y que ella sea acogida por los tribunales. Siempre que el adquirente no pueda conservar el derecho transmitido sin tener que consentir un sacrificio suplementario, pede decirse eviccionado, haya habido o no para l, derrota judicial. Supuestos de sacrificio suplementario: (art. 2092) al acordar la indemnizacin que por la eviccin se concede al que fuere vencido sin necesidad de decisin judicial que as la declare, cuando se hubiese adquirido el derecho transmitido por un ttulo independiente de la enajenacin que se hizo. O sea que para evitar la turbacin el adquirente ha debido readquirir la misma cosa, esta vez a su legtimo titular. Pero si el enajenante niega la legitimidad del ttulo posterior, alegando que la adquisicin originaria no estaba viciada, ser necesario un juicio entre enajenante y adquirente, tendiente a dilucidar el conflicto. 96

Art.2092.- Aunque no haya decisin judicial que declare la eviccin, la indemnizacin que por ella se concede al que fuese vencido, tendr lugar cuando se hubiese adquirido el derecho transmitido por un ttulo independiente de la enajenacin que se hizo. En el caso de existir hipotecas sobre el bien adquirido, si el adquirente no puede conservarlo sin pagar al acreedor hipotecario. La existencia de cargas ocultas que el enajenante no hubiera declarado, y de las cuales l no tena conocimiento, dan derecho al adquirente cuando fuere obligado a sufrirlas, a ser indemnizado (art. 2103). Art.2103.- El adquirente tiene derecho a ser indemnizado, cuando fuese obligado a sufrir cargas ocultas, cuya existencia el enajenante no le hubiere declarado, y de las cuales l no tena conocimiento. La responsabilidad por eviccin es en tales casos excepcional; el simple temor a la eviccin, por fundado que sea, no obliga al enajenante. El nico derecho del adquirente ser el de suspender el cumplimiento de las contraprestaciones a su cargo, cuando la ley se lo otorga (art. 1425) Art.1425.- Si el comprador tuviese motivos fundados de ser molestado por reivindicacin de la cosa, o por cualquier accin real, puede suspender el pago del precio, a menos que el vendedor le afiance su restitucin. Sin embargo, una corriente jurisprudencia en avance, viene sosteniendo que para que funcione la garanta de eviccin basta que el derecho del reivindicante sea claro e indiscutible; no siendo necesario juicio previo ni la citacin del enajenante, si se demostrare la inutilidad de esos extremos. No es indispensable la sentencia previa para que proceda la garanta de eviccin, porque las normas que gobiernan este instituto deben interpretarse con sentido amplio, cuando la turbacin del derecho es grave o puede calificarse de insuperable para el adquirente, bajo pena de condenarlo a sufrir perjuicios prcticamente irreparables. c) Entre quines existe la responsabilidad La responsabilidad surge entre enajenante y adquirente; pero la accin de eviccin pasa a los herederos o sucesores universales del adquirente, que pueden ejercerla contra el enajenante o sus sucesores universales. La solucin es la misma en cuanto a los sucesores singulares a ttulo oneroso (compradores, permutantes, cesionarios, etc.). Lo prescribe el art. 2096: Art.2096.- Habr lugar a los derechos que da la eviccin, sea que el vencido fuere el mismo poseedor de la cosa, o que la eviccin tuviere lugar respecto de un tercero, al cual l hubiese transmitido el derecho por un ttulo oneroso, o por un ttulo lucrativo. El tercero puede en su propio nombre, ejercer contra el primer enajenante, los derechos que da la eviccin, aunque l no pudiese hacerlo contra el que le transmiti el derecho. La norma termina refirindose al tercero al cual se le hubiese transmitido el derecho por un ttulo lucrativo. De donde tambin el tercero sucesor a ttulo gratuito (donatario o legatario) puede ejercer la accin de eviccin. El tercero a ttulo gratuito no podr ejercer accin contra su antecesor inmediato donante o legatario- sino en los casos mencionados en el art. 2146, pero podr en todas la hiptesis, accionar contra el antecesor de su antecesor o contra los anteriores, siempre claro est que un nuevo ttulo gratuito no venga a cortar los eslabones de la cadena. El art. 2109, relativo a la citacin de eviccin, y su nota, corroboran lo sostenido por el art. 2096, al permitir al adquirente citar de eviccin no slo a su enajenante, sino tambin al enajenante originario o a cualquiera de los intermedios. Art.2109.- El adquirente de la cosa no est obligado a citar de eviccin y saneamiento al enajenante que se la transmiti, cuando haya habido otros adquirentes intermediarios. Puede hacer citar al enajenante originario, o a cualquiera de los enajenantes intermediarios. d) Obligaciones del enajenante 1- NO TURBAR AL ADQUIRENTE: el que transmite un derecho por acto oneroso es responsable cuando no ha habido negociado legtimamente y esa ilegitimidad es causa de la turbacin del adquirente (obligacin de no hacer). La obligacin del enajenante de no turbar al adquirente es esgrimida por ste como defensa o excepcin, frente a cualquier intento de obstaculizar el cumplimiento de la prestacin, de all su denominacin: excepcin de eviccin. Esta excepcin de garanta alcanza a los herederos del enajenante, porque suceden en esta obligacin al difunto. Art.2107.- La obligacin que produce la eviccin es indivisible, y puede demandarse y oponerse a cualquiera de los herederos del enajenante; pero la condenacin hecha a los herederos del enajenante sobre restitucin del precio de la cosa, o de los daos e intereses causados por la eviccin, es divisible entre ellos. Art.2108.- El enajenante debe salir a la defensa del adquirente, citado por ste en el trmino que designe la ley de procedimientos, en el caso que un tercero le demandase la propiedad o posesin de la cosa, el 97

ejercicio de una servidumbre o cualquier otro derecho comprendido en la adquisicin, o lo turbase en el uso de la propiedad, goce o posesin de la cosa. 2- DEFENSA EN JUICIO. CITACION DE EVICCION: entre las obligaciones positivas del enajenante est, en primer trmino, la de acudir en defensa del adquirente cuando ste fuere turbado judicialmente en el derecho adquirido (obligacin de hacer). Debe tratarse de un reclamo judicial, promovido por el tercero titular del supuesto mejor derecho sobre la cosa. El adquirente tiene la carga de llamar en causa al enajenante; caso contrario, las consecuencias recaen sobre l. Lo normal, si el derecho transmitido fue legtimo, es que el enajenante tenga en su poder medios de prueba que as lo demuestren. Puede citar a uno cualquiera de los herederos del enajenante, pues la obligacin positiva es indivisible (art. 2107); y puede hacer citar al enajenante originario o a cualquiera de los intermedios (art. 2109), siempre que no haya una transmisin a ttulo gratuito que rompa la cadena. El CPPN prescribe que la citacin de eviccin constituye un trmite de previo y especial pronunciamiento. El enajenante citado por eviccin puede comparecer o no al juicio. Si no lo hace, no se le declarar rebelde, pero las consecuencias de la sentencia le alcanzarn. Si comparece, puede asumir dos posiciones distintas: tomar el rol de parte, o permanecer como tercero. 3- INDEMNIZAR LOS GASTOS Y PERJUICIOS: la segunda obligacin positiva es la de reparar el dao resultante de la eviccin consumada. Esta obligacin vara segn que la eviccin sea total o parcial, es decir, segn la extensin e intensidad de la turbacin (art. 2093). La obligacin de indemnizar es divisible (art. 2107); se trata de satisfacer en dinero, una indemnizacin de daos. Art.2114.- La eviccin, cuando se ha hecho un pago por entrega de bienes, sin que reviva la obligacin extinguida, tendr los mismos efectos que entre comprador y vendedor. Art.2115.- En las transacciones, la eviccin tendr los mismos efectos que entre comprador y vendedor respecto a los derechos no comprendidos en la cuestin, sobre la cual se transigi; pero no en cuanto a los derechos litigiosos o dudosos que una de las partes reconoci en favor de la otra. Art.2116.- En los casos no previstos en los captulos siguientes, la tendr los mismos efectos que entre comprador y vendedor tendr los mismos efectos que en aquellos con los cuales tenga ms analoga. En trminos generales, puede afirmarse que cuando el adquirente fuere vencido en la demanda por eviccin, tendr derecho a la reparacin de los perjuicios sufridos y a la repeticin de lo invertido en su defensa; en cambio si resultase vencedero, no tendr ningn derecho contra el enajenante, ni aun para cobrar los gastos que hubiere hecho. La solucin es la misma haya concurrido o no el enajenante a defender al adquirente, ante su citacin. e) Cesacin de la responsabilidad: diversas causas El CC enumera en distintos artculos, las causas por las cuales cesa o no nace la responsabilidad del enajenante, no obstante existir una turbacin en el derecho transmitido a ttulo oneroso, originada en un vicio anterior o contemporneo a la enajenacin: Si el adquirente no cumple con su obligacin de citar al enajenante y luego es vencido en juicio, cesa la responsabilidad (art. 2110); o bien si efecta la citacin pasado el tiempo sealado por la ley de procedimientos. Art.2110.- La obligacin que resulta de la eviccin cesa si el vencido en juicio no hubiese hecho citar de saneamiento al enajenante, o si hubiere hecho la citacin, pasado el tiempo sealado por la ley de procedimientos. Si el adquirente, continuando en la defensa del pleito, dej de oponer por dolo o negligencia, las defensas convenientes (art. 2112) Art.2112.- La obligacin por la eviccin cesa tambin si el adquirente, continuando en la defensa del pleito, dej de oponer por dolo o negligencia las defensas convenientes, o si no apel de la sentencia de primera instancia, o no prosigui la apelacin. El enajenante, sin embargo, responder por la eviccin, si el vencido probare que era intil apelar o proseguir la apelacin. Si no apel la sentencia de primera instancia o no prosigui la apelacin (art. 2112). Sin embargo, la prueba de la inutilidad de la apelacin o de su prosecucin hacen renacer la obligacin de indemnizar. Cuando el adquirente, sin consentimiento del enajenante, comprometiese el negocio en rbitros, y stos leudasen contra el derecho adquirido (art. 2113). Art.2113.- Cesa igualmente la obligacin por la eviccin, cuando el adquirente, sin consentimiento del enajenante, comprometiese el negocio en rbitros, y stos laudasen contra el derecho adquirido. 3 Vicios redhibitorios: concepto Art.2164.- Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal 98

modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido, o habra dado menos por ella. No cualquier vicio o defecto en la materialidad de la cosa es un vicio redhibitorio, susceptible de originar la responsabilidad mentada en la ley (arts. 2170 y cc) que se traduce en la posibilidad de dejar sin efecto el contrato, volviendo la cosa al enajenante y restituyendo ste el precio pagado (art. 2174) mas los daos y perjuicios si el enajenante conoca o deba conocer los vicios (art. 2176), o bien en el caso de la compraventa, en accionar para pedir que se baje de lo dado el menor valor (quanti minoris) de la cosa (art. 2172) Art.2170.- El enajenante est tambin libre de la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente los conoca o deba conocerlos por su profesin u oficio. Art.2172.- Entre adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores, el vicio redhibitorio de la cosa adquirida slo da derecho a la accin redhibitoria, pero no a la accin para pedir que se baje de lo dado el menor valor de la cosa. Art.2174.- En el caso del artculo anterior, el comprador tiene la accin redhibitoria para dejar sin efecto el contrato, volviendo la cosa al vendedor, restituyndole ste el precio pagado, o la accin para que se baje del precio el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio. Art.2176.- Si el vendedor conoce o deba conocer, por razn de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifest al comprador, tendr ste a ms de las acciones de los artculos anteriores, el derecho a ser indemnizado de los daos y perjuicios sufridos, si optare por la rescisin del contrato. Los requisitos que configuran el vicio redhibitorio son: Que se trate de un defecto oculto Que sea grave Que fuera existente al tiempo de la adquisicin Es preciso distinguir el vicio redhibitorio de otros defectos como el error esencial que acuerda al adquirente el derecho a demandar la nulidad del contrato- y de aquellos que permiten, al importar un incumplimiento, demandar por cumplimiento de la prestacin o resolucin del contrato. Asimismo, los tiempos de prescripcin son diferentes: - en la accin redhibitoria y quanti minoris, es de 3 meses, - en la accin de nulidad por error, de 2 aos, y - en la accin por cumplimiento o por resolucin, de 10 aos. Tambin son distintos los requisitos: desconocimiento del adquirente en un caso (art. 2170), error excusable en otro (art. 929), etc. a) Campo de aplicacin Funciona en los contratos onerosos, no comprendiendo a los adquirentes por ttulo gratuito (art. 2165), sea que tengan por objeto transmitir el dominio o simplemente el uso y goce de la cosa (art. 2164, 1525 y cc). Art.2164.- Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido, o habra dado menos por ella. Art.2165.- Las acciones que en este ttulo se dan por los vicios redhibitorios de las cosas adquiridas, no comprenden a los adquirentes por ttulo gratuito. Art.1525.- El locador responde de los vicios o defectos graves de la cosa arrendada que impidieran el uso de ella, aunque l no los hubiese conocido, o hubiesen sobrevenido en el curso de la locacin, y el locatario puede pedir la disminucin del precio, o la rescisin del contrato, salvo si hubiese conocido los vicios o defectos de la cosa. Pero, entre adquirentes y enajenantes que no son compradores, dice el art. 2172, el vicio slo da derecho a la accin redhibitoria y no a la quanti minoris o rebaja al menor valor de la cosa. Art.2172.- Entre adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores, el vicio redhibitorio de la cosa adquirida slo da derecho a la accin redhibitoria, pero no a la accin para pedir que se baje de lo dado el menor valor de la cosa. b) Modificaciones a la responsabilidad Ya se dijo que constituye una responsabilidad objetiva, sin culpa, que obliga al enajenante a restituir las cosas a su estado primitivo redhibicin-, sea o no de buena fe. Si el enajenante conoca o deba conocer, por razn de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa y no los manifest al adquirente, responde adems de los daos y perjuicios (art. 2176). Art.2176.- Si el vendedor conoce o deba conocer, por razn de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifest al comprador, tendr ste a ms de las acciones de los artculos anteriores, el derecho a ser indemnizado de los daos y perjuicios sufridos, si optare por la rescisin del contrato. 99

El conocimiento de los defectos por el adquirente al tiempo de la transmisin, as como si deba conocerlos por su profesin u oficio, libra al enajenante de toda responsabilidad (art. 2170). Art.2170.- El enajenante est tambin libre de la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente los conoca o deba conocerlos por su profesin u oficio. Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los vicios redhibitorios (art. 2166). Pero el pacto de exclusin no exime al enajenante por el vicio de que tena conocimiento y que no declar al adquirente (art. 2169), cuando fuere estipulado en trminos generales, dado que no puede ampararse el dolo de aquel (art. 2166 ltima parte-). Art.2166.- Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los vicios redhibitorios, del mismo modo que la responsabilidad por la eviccin, siempre que no haya dolo en el enajenante. Art.2169.- La estipulacin en trminos generales de que el enajenante no responde por vicios redhibitorios de la cosa, no lo exime de responder por el vicio redhibitorio de que tena conocimiento, y que no declar al adquirente. Se denominan VICIOS REDHIBITORIOS CONVENCIONALES, a los que se desprenden de la afirmacin por el enajenante de una cierta cualidad en la cosa o que ella estaba exenta de defectos, sea que asuma el carcter de una garanta prometida o de una exteriorizacin expresa. En rigor de verdad no son vicios redhibitorios, sino que asumen ese carcter por el acuerdo de partes (art. 2167). Es lo que ocurre con el defecto de calidad. Art.2167.- Pueden tambin por el contrato hacerse vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son, cuando el enajenante garantizase la no existencia de ellos, o la calidad de la cosa supuesta por el adquirente. Esta garanta tiene lugar aunque no se exprese, cuando el enajenante afirm positivamente en el contrato, que la cosa estaba exenta de defectos, o que tena ciertas calidades, aunque al adquirente le fuese fcil conocer el defecto o la falta de la calidad. c) Requisitos 1- QUE SE TRATE DE UN DEFECTO OCULTO: Vicio oculto es un concepto muy relativo, librado a la apreciacin de los jueces. Pero en general, se dice que lo es cuando no existe posibilidad de descubrirlo sin ensayo o prueba de la cosa, o slo puede ser advertido, por ser visible o reconocible, por quien ejerce una profesin u oficio (art. 2170). Art.2170.- El enajenante est tambin libre de la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente los conoca o deba conocerlos por su profesin u oficio. Ejemplos: la falta de poder germinativo en la semilla, el mal estado de los productos envasados en latas, la falta de obras sanitarias independientes, la existencia de caos embutidos picados, etc.. Sin embargo, obra imprudentemente el comprador que pese a su desconocimiento sobre la materia no recurre a una asistencia tcnica; lo cual se desprende del comportamiento diligente que exige el art. 1198 primera parte-. 2- QUE SEA GRAVE: los defectos de menor importancia no son tomados en cuenta por la ley, para su calificacin como vicios redhibitorios. De este modo se entiende defender la seguridad y estabilidad de las transacciones jurdicas. El vicio es grave cuando hace la cosa impropia para su destino o importa una disminucin en el uso de ella, que de haberlos conocido el adquirente no la habra adquirido o habra dado menos por ella (art. 2164). No son vicios graves: la humedad de las paredes, la falta de ventilacin de una habitacin, inexistencia de la calidad pretendida por el adquirente, etc. 3- EXISTENTE AL TIEMPO DE LA ADQUISICIN: el vicio debe reconocer un origen anterior o contemporneo a la poca de la enajenacin de la cosa; debe existir al momento de la adquisicin (art. 2164). Excepcionalmente, en la locacin de cosas, son vicios redhibitorios los sobrevenidos en el curso de la locacin (Ej: que se vuelva la casa oscura por construcciones vecinas art. 1525-). Incumbe al adquirente probar que el vicio exista al tiempo de la adquisicin; si no lo hace, se juzga que sobrevino despus (art. 2168). Art.2168.- Incumbe al adquirente probar que el vicio exista al tiempo de la adquisicin, y no probndolo se juzga que el vicio sobrevino despus. d) Efectos de los vicios redhibitorios Los vicios originan dos acciones: A- La REDHIBITORIA: que priva al contrato de sus efectos al provocar la rescisin. B- La QUANTI MINORIS, para la compraventa: que consiste en reducir el precio, de conformidad con el art. 2172 (accin estimatoria). 100

Art.2175.- El comprador podr intentar una u otra accin, pero no tendr derecho para intentar una de ellas, despus de ser vencido o de haber intentado la otra. Conforme este artculo, se trata de acciones alternativas. Las acciones nacidas de los vicios redhibitorios no aparejan la reparacin de los daos sufridos por el comprador, como regla. La estimatoria o quanti minoris slo autoriza a pedir una rebaja en el precio, siendo inadmisible toda pretensin relativa a obtener una reparacin proporcional en los gastos del contrato o como satisfaccin por el dao moral causado o un resarcimiento de los daos materiales. Si se acciona para dejar sin efecto el contrato y se demuestra la mala fe del enajenante, su conocimiento real o posible del vicio (art. 2176) es procedente la reparacin integral o satisfaccin del inters positivo.

UNIDAD 14 1- El cuasicontrato. Antecedentes. En un principio, las nicas fuentes admitidas por el jurista Gayo fueron: el contrato y el delito. Posteriormente propone una clasificacin tripartita, adicionando las obligaciones que nacen de varias figuras jurdicas. Queriendo terminar con esa tercera categora vaga y mal definida, Justiniano, citando a Gayo, enumera cuatro fuentes: contrato, delito, y aquellas en cuya virtud los deudores parecen estar obligados como por un contrato o por un delito. Se consideran comprendidas en esta ltima categoriaza las obligaciones que nacen de la gestin de negocios, las del tutor, curador, las que proceden de la comunidad, las del heredero respecto del legatario y las de aquel a quien, por error, le ha sido pagada una cosa no debida. En el derecho romano, tambin eran figuras de cuasicontratos: la obligacin fundada sobre un enriquecimiento sin causa, la obligacin de exhibir una cosa que se detenta y la obligacin de restituir la dote. a) Su nocin Las notorias diferencias entre la decena de figuras cuasicontractuales admitidas en el derecho romano, hacen infructuosa la bsqueda de elementos positivos comunes a todas ellas y conducen a definir el cuasicontrato por sus notas negativas. Una corriente lo define como un hecho ilcito que nos obliga en virtud de un consentimiento tcito o presumido. Para POTHIER no es el consentimiento de los contratantes, sino la ley o la equidad natural la fuente de la obligacin, y lo define como el hecho de una persona, permitido por la ley, que le obliga para con otra u obliga a otra persona para con ella, sin que entre ambos intervenga convencin alguna. MOLITOR encuentra en la fuerza de los hechos, la utilidad o la equidad, el fundamento de la obligacin emergente del cuasicontrato. Lo define como un hecho producido en circunstancias tales que hubiera podido ser materia de un contrato, si dentro de esas mismas circunstancias el consentimiento fuera posible, de no haber mediado la ausencia, en la gestin de negocios; el defecto de inteligencia, en la tutela, o el error de una de las partes, en el pago indebido. De tales definiciones se desprende que el punto de coincidencia de las figuras contractuales se encuentra en la existencia de un hecho lcito para algunos- o de un mero hecho voluntario para otros-, lo que resulta insuficiente como nocin y no permite separarlo de la fuente contractual, en un caso, y de los actos ilcitos, en el otro. Como no se puede hallar un criterio positivo, se ha propuesto una definicin negativa: En los cuasicontratos la obligaciones se origina fuera del consentimiento y al margen de una culpa del deudor. b) Crticas a la figura 101

JOSSERAND sostiene que esta categora jurdica no existe; que no puede ser un casi contrato cuando carece del elemento estructural bsico de todo contrato: el consentimiento. Para PLANIOL es un concepto falso. VIZIOZ la denomina figura hbrida. Los Cdigos modernos no hablan ya del cuasicontrato ni agrupan bajo esa denominacin a las figuras que inclua el derecho romano; sino que reagrupan las figuras romanas bajo las restantes fuentes de las obligaciones. c) Situaciones en el derecho argentino El CCA no defini la figura del cuasicontrato ni se ocup de ella; se limit a regular dos figuras cuasicontractuales clsicas: la gestin de negocios ajenos (arts. 2288 a 2305) y el empleo til, ubicndolas dentro del Ttulo XVIII, luego de los contratos tpicos. Para Vlez, tanto una como otra figura pertenecan al gnero cuasicontrato. Lo dice en la nota al art. 2288. 2- La gestin de negocios ajenos. Concepto. Habr gestin de negocios cuando una persona capaz se encargue voluntariamente de conducir o llevar adelante un asunto ajeno, sin estar a ello obligada por ley o contrato ni autorizada al efecto. La actuacin del gestor es espontnea; su intromisin no ha sido requerida por el dueo del negocio ni exigida por la ley. Asume la paternidad del contenido del negocio y moldea su total configuracin segn su propia apreciacin acerca de su conveniencia. No se limita a cumplir instrucciones como el mandatario, ni declara una voluntad ajena como el nuncio, ni acerca a las partes como el corredor. La conduccin del negocio es su obra exclusiva, limitada por: a) la utilidad inicial; b) la continuacin hasta concluirlo; y c) la prudencia y diligencia exigidas en su actuar. a) Origen romano La actio negotiorum gestorum habra nacido como consecuencia de la tutela de los ausentes citados a juicio; instituto de la defensa, por el cual cualquier amigo o pariente poda representar ante el juez al demandado no comparecido. Luego fue extendida a otros casos, pero siempre como medio de fomentar la intervencin oficiosa de las personas que pudieran evitar los daos que otra podra experimentar por no atender personalmente sus asuntos en un momento dado. Para BIBILONI, su justificacin radica en favorecer la intervencin de terceros all donde el dueo de los negocios no puede atenderlos por s mismo. b) Fundamentacin Es necesario encontrar una postura media que permita justificar el instituto, entre dos posiciones opuestas: - la que no tolera la intromisin ajena en las esfera patrimonial de otro; y - la que, fundada en el espritu de solidaridad, justifica tal intromisin a fin de evitar un dao tal vez irremediable. Para DE RUGGIERO es una injerencia benfica y lcita, caracterizada por el espritu de caridad y benevolencia. Para MESSINEO, un acto de solidaridad humana. Para PLANIOL, se funda en consideraciones de equidad. Para BIONDI, es una razonable atemperacin entre el principio individualista -que excluye toda injerencia- y el principio altruista, que sabiamente disciplinado por la ley, redunda en beneficio del dominus. c) Naturaleza jurdica Admitido que la gestin de negocios es fuente de obligaciones, nacidas de la actuacin espontnea del gestor o gerente, y descartada su calificacin como cuasicontrato, interesa saber cul es la naturaleza jurdica de la gestin: a) mero hecho; b) acto lcito; c) acto jurdico. Art.2289.- Para que haya gestin de negocios es necesario que el gerente se proponga hacer un negocio de otro, y obligarlo eventualmente. El error sobre la persona no desnaturaliza el acto; pero no habr gestin de negocios, si creyendo el gestor hacer un negocio suyo, hiciese los negocios de otro, ni cuando en la gestin ha tenido slo la intencin de practicar un acto de liberalidad. La gestin puede efectuarse: 1) en nombre del gestor o sea, sin representacin- comprometiendo su patrimonio frente a los terceros con quienes contrata; 102

2) en nombre del dueo del negocio, supuesto de representacin sin poder, en cuyo caso es necesaria la ratificacin. Sin embargo, el gestor de negocios ajenos queda personalmente obligado por los contratos que con motivo de la gestin, hizo con terceros aunque los hiciese a nombre del dueo del negocio, si ste no hubiese ratificado la gestin. Los terceros, mientras el dueo del negocio no ratifica la gestin slo tendrn derecho contra el gestor, y slo podrn demandar al dueo del negocio por las acciones que contra ste correspondan al gestor (art. 2305). Para algunos autores, los actos de gestin se limitan a actos de administracin, mientras que para otros, pueden ser tambin los de disposicin. Segn MOSSET, en nuestro derecho, atentos a la letra y espritu del CC cuyos negocios hayan sido atendidos o administrados por un tercero (art. 2297)- y a la predominante orientacin romanista que vincula la gestin con el cumplimiento de las obligaciones ms inexcusables-, debe limitarse el objeto a los actos de administracin. En definitiva, en ocasiones la actuacin del gestor consistir en el cumplimiento de hechos materiales, como lo recuerda Vlez en la nota al art. 2296 con motivo de la prueba de la gestin-. Dice: no se trata en efecto de probar una convencin o una obligacin, sino de hechos de donde la obligacin resulta. Y, en otras oportunidades el acto de gestin ser un acto jurdico contratos con terceros para efectuar una obra, actos jurdicos procesales, etc.-. Pero en todos los casos, el gestor se propone hacer un negocio del dueo y obligarlo eventualmente (art. 2289). d) Presupuestos El gestor debe ser capaz de contratar (art. 2288). El dueo del negocio no se debe oponer a la intromisin del gestor (art. 2303). Art.2303.- El que hace el negocio de una persona contra su expresa prohibicin, no puede cobrarle lo que hubiere gastado, a no ser que tuviese un inters legtimo en hacerlo. Sea que el dueo del negocio tenga conocimiento de la gestin, sea que la ignore (art. 2288). Cmo distinguir la gestin de negocios conocida por el dominus, del mandato tcito que resulta de la inaccin o silencio de aquel (art. 1874)? Segn MOSSET, no hay diferencia; sino que la ciencia del dominus transforma la gestin en mandato tcito. La doctrina en general, juzga indiferente la capacidad o incapacidad del dueo del negocio, en consideracin a que su voluntad no interviene y, adems, estima suficientemente protegido al incapaz con la exigencia de que el negocio haya sido tilmente conducido (art. 2297). Art.2297.- Toda persona, aunque sea incapaz de contratar, cuyos negocios hayan sido atendidos, o administrados por un tercero a quien ella no hubiese dado mandato al efecto, queda sometida a las obligaciones que la ejecucin del mandato impone al mandante, con tal que el negocio haya sido tilmente conducido, aunque por circunstancias imprevistas no se haya realizado la ventaja que deba resultar, o que ella hubiese cesado. Un presupuesto muy discutido es el relativo a la preexistencia del negocio con respecto a la gestin. Puede el gestor ocuparse de negocios nuevos, o debe limitarse a atender o administrar los ya iniciados por ste? La nota al art. 2298 dice claramente que es preciso que el negocio preexista a la gestin; en consecuencia, slo puede realizar actos de administracin que son los que tienen por finalidad hacer producir a los bienes los beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos, respetando su naturaleza y su destino-. Ausencia del dueo del negocio (absentia domini), interpretada no en un sentido riguroso, que autorizara la gestin slo en caso de ausencia de aquel, sino en sentido amplio, comprensivo del estado de impedimento del dominus para gestionar por s. e) Requisitos de la gestin Para que la actuacin del gestor obligue al dueo del negocio son necesarios, adems de los presupuestos mencionados, ciertos requisitos, algunos de los cuales se desprenden de la ley y otros son exigidos por la doctrina y la jurisprudencia: 1. Dar aviso al dueo del negocio Este requisito no es mencionado por el CC, aun cuando puede considerarse implcito en el art. 2290: Art.2290.- Comenzada la gestin, es obligacin del gerente continuarla y acabar el negocio, y sus dependencias, hasta que el dueo o el interesado se hallen en estado de proveer por s, o bien hasta que puedan proveer sus herederos, si muriese durante la agencia. Para que el dueo pueda proveer lo necesario para autogestionar sus negocios ser preciso la comunicacin del gestor, que le haga saber su intervencin y las necesidades a que responde. 2. Utilidad de la gestin El dueo queda sometido a las obligaciones que nacen de la gestin con tal que el negocio haya sido tilmente conducido (art. 2297 ltima parte-); una gestin rene este requisito cuando ha sido tilmente 103

emprendida (art. 2302) no obstante que por circunstancias imprevistas no se haya realizado la ventaja que deba resultar o que ella hubiese cesado (art. 2297). La utilidad se aprecia, en consecuencia, al comienzo de la actuacin del gestor y no al fin de la misma como ocurre en la figura del enriquecimiento sin causa-. Art.2302.- Aunque el negocio hubiese sido tilmente emprendido, el dueo slo responder hasta la concurrencia de la utilidad al fin del negocio, si no ratific la gestin, cuando el gestor crey hacer un negocio propio; o cuando hizo un negocio que era comn a l y otro, teniendo slo en mira su propio inters; o si el dueo del negocio fuese menor o incapaz y su representante legal no ratificara la gestin; o cuando hubiese emprendido la gestin del negocio por gratitud como un servicio remuneratorio. Para juzgar sobre la utilidad inicial de la gestin se han propuesto dos criterios: a) Uno que la valora desde el punto de vista de la conveniencia social, del inters social; b) Otro, que atiende a la utilidad individual, al inters del dominus. Este es el criterio prevaleciente. 3. Continuarla y acabar el negocio Si bien el gestor es libre de ocuparse o no de un negocio ajeno, y por ello su intervencin es espontnea, una vez que comenz est obligado a continuarla y acabar el negocio y sus dependencias (art. 2290). De lo contrario no obligar al dueo del negocio, y podr incurrir en responsabilidad debiendo resarcir los daos que se sigan del abandono de la gestin. El deber de continuar debe conciliarse con el de dar aviso al dueo. Y si el dominus muere antes que concluya el negocio, la obligacin de continuarlo subsiste frente al heredero. Art.2290.- Comenzada la gestin, es obligacin del gerente continuarla y acabar el negocio, y sus dependencias, hasta que el dueo o el interesado se hallen en estado de proveer por s, o bien hasta que puedan proveer sus herederos, si muriese durante la agencia. f) Efectos 1. Obligaciones del gestor Actuar con la mayor diligencia y prudencia. Reparemos en que se trata de una intromisin, no solicitada, y de ah que sea razonable exigir cierta pericia o aptitudes en el gestor y una conducta en extremo cuidadosa cuando la gestin no sea urgente (art. 2291). Art.2291.- El gestor de negocios responde de toda culpa en el ejercicio de la gestin, aunque aplicase su diligencia habitual. Pero slo estar obligado a poner en la gestin del negocio el cuidado que en las cosas propias cuando se encargase del negocio en un caso urgente, o para librar al dueo de algn perjuicio si nadie se encargara de sus intereses, o cuando lo hiciera por amistad o afeccin a l. Cuando sea urgente -que ha de ser lo normal-, el gestor slo est obligado a poner el mismo cuidado que en las cosas propias (art. 2291 -2 parte-), o sea que responder de la culpa leve en abstracto exclusivamente. Igual, cuando la intervencin se funde en amistad o afeccin al dueo. Frente a operaciones arriesgadas que el dueo del negocio no tena costumbre de hacer, a una actuacin en inters propio ms que del dueo, a la falta de aptitudes necesarias, y si por su intervencin priv que se encargara del negocio otra persona ms apta, se lo hace responsable al gestor, aun del caso fortuito (art. 2294), salvo si probase que el perjuicio habra tenido lugar igual (art. 2295). Art.2294.- El gestor responde aun del caso fortuito, si ha hecho operaciones arriesgadas, que el dueo del negocio no tena costumbre de hacer, o si hubiese obrado ms en inters propio que en inters del dueo del negocio; o si no tena las aptitudes necesarias para el negocio; o si por su intervencin priv que se encargara del negocio otra persona mas apta. Art.2295.- El gestor no responde del caso fortuito, si probase que el perjuicio habra igualmente tenido lugar, aunque no hubiese tomado el negocio a su cargo, o cuando el dueo del negocio se aprovechase de su gestin. Est obligado tambin a responder por las faltas del sustituto persona puesta por l- (art. 2292). Art.2292.- Si el gestor hubiese puesto en la gestin otra persona, responder por las faltas del sustituto, aunque hubiese escogido persona de su confianza. Debe rendir cuentas de su administracin al dueo del negocio o a quien lo represente (art. 2296). Art.2296.- La gestin no concluye hasta que el gerente haya dado cuenta de su administracin al dueo del negocio o a quien lo represente. Toda clase de prueba ser admitida respecto a la gestin, y a los gastos causados en ella. Tiene, adems, las restantes obligaciones del mandatario (art. 2288). Art.2288.- Toda persona capaz de contratar, que se encarga sin mandato de la gestin de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueo del negocio tenga conocimiento de la gestin, sea que la ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptacin de un mandato importa al mandatario. 2. Obligaciones del dueo del negocio Tiene que rembolsar al gestor todos los gastos, necesarios y tiles, que la gestin le hubiese ocasionado, con ms los intereses desde el da que los hizo, y librarle o indemnizarle de las obligaciones personales que hubiere contrado con terceros, en la conduccin del negocio (art. 2298). 104

Art.2298.- El gestor puede repetir del dueo del negocio todos los gastos que la gestin le hubiese ocasionado, con los intereses desde el da que los hizo; y el dueo del negocio est obligado adems a librarle o indemnizarle de las obligaciones personales que hubiese contrado. g) Conclusin de la gestin La gestin concluye normalmente al acabar el negocio; y, de manera anormal, cuando el dueo se hace cargo de sus asuntos. En tal caso, siendo ajena al gestor la causa que le impide continuar y acabar el negocio, nacern para el dueo los deberes del art. 2298, por los gastos y obligaciones contrados hasta ese momento. 3- Enriquecimiento sin causa. Concepto. Cuando alguien, sin causa jurdica, se enriqueciere injustamente con detrimento de otro, deber en la medida de su beneficio restituirle el valor en que le hubiere empobrecido. La injusticia del enriquecimiento, apreciada por el juez, permitir en casos dudosos en los que no aparece manifiesto si existe o no causa jurdica del desplazamiento econmico, acordar la accin, puesto que algunos de ellos inciden en el campo jurdico y otros no. La finalidad buscada es el mantenimiento del equilibrio esttico de los patrimonios, evitando desplazamientos injustificados. No se piensa que sea el vehculo adecuado para una ms justa distribucin de los bienes, pero es innegable que encierra una idea social, al atenuar injusticias, sin inclinarse ante el hecho consumado, y una idea moral, al condenar la causa ilcita o insuficientemente justificada. a) Fuente de las obligaciones: diferencias con las restantes fuentes En el derecho moderno tiene ganado un sitio entre las fuentes obligacionales. Aquel a quien el desplazamiento patrimonial ha favorecido (el enriquecido) debe restituir el valor de ese provecho a la vctima (empobrecido), que se convierte as en acreedor. No se confunde con la gestin de negocios ajenos. La gestin requiere un hecho voluntario del gestor, persona capaz, que se encarga de administrar un asunto ajeno sin estar constreido a hacerlo por ley o contrato. En el enriquecimiento sin causa, el hecho determinante puede ser voluntario o no, provenir del empobrecido, de un tercero o de la naturaleza. La accin de restitucin requiere en la gestin, una utilidad inicial y una conduccin diligente hasta el fin del negocio; la actio in rem verso en cambio, requiere una utilidad o provecho final. No se puede identificar el enriquecimiento sin causa con la fuente legal; la ley slo engendra obligaciones cuando acta de un modo directo; y no se muestra as en la obligacin de restituir. La causa prxima es aqu el hecho determinante de la atribucin patrimonial. Tampoco procede la asimilacin con los actos ilcitos; en la conducta del enriquecido no puede sealarse culpa o dolo. No es razonable tampoco aproximar la institucin a los supuestos de responsabilidad objetiva o sin culpa, condenando a indemnizar a quien se beneficia con el provecho creado por otra persona, reverso del riesgo creado. b) Presencia en el CC El CC no concibi la figura como un principio general. Se limit a efectuar aplicaciones particulares y concretas de la idea. El rechazo a un enriquecimiento infundado palpita en numerosos artculos del CC: Ante el dao causado por hecho involuntario (art. 907) Art.907.- Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. El pago efectuado por un tercero contra la voluntad del deudor (art. 728) Art.728.- El pago puede tambin ser hecho por un tercero contra la voluntad del deudor. El que as lo hubiese verificado tendr slo derecho a cobrar del deudor aquello en que le hubiese sido til el pago. La gestin de negocios impropia (art. 2302) Art.2302.- Aunque el negocio hubiese sido tilmente emprendido, el dueo slo responder hasta la concurrencia de la utilidad al fin del negocio, si no ratific la gestin, cuando el gestor crey hacer un negocio propio; o cuando hizo un negocio que era comn a l y otro, teniendo slo en mira su propio inters; o si el dueo del negocio fuese menor o incapaz y su representante legal no ratificara la gestin; o cuando hubiese emprendido la gestin del negocio por gratitud como un servicio remuneratorio. El empleo til (arts. 2306 a 2310) 105

Art.2306.- Cuando alguno sin ser gestor de negocios ni mandatario hiciese gastos en utilidad de otra persona, puede demandarlos a aquellos en cuya utilidad se convirtieron. Art.2307.- Entran en la clase de gastos del artculo anterior, los gastos funerarios hechos con relacin a la calidad de la persona y usos del lugar, no reputndose tales gastos en bien del alma despus de sepultado el cadver, ni el luto de la familia, ni ningunos otros, aunque el difunto los hubiese determinado. Art.2308.- No dejando el difunto bienes, los gastos funerarios sern pagados por el cnyuge sobreviviente, y cuando ste no tuviese bienes, por las personas que tenan obligacin de alimentar al muerto cuando viva. Art.2309.- Jzgase til todo empleo de dinero que aument el precio de cualquiera cosa de otro, o de que le result una ventaja, o mejora en sus bienes, aunque despus llegase a cesar la utilidad. Art.2310.- Si los bienes mejorados por el empleo til del dinero se hallasen en el dominio de un tercero, a quien se le hubiesen transmitido a ttulo oneroso, el dueo del dinero empleado no tendr accin contra el adquirente de esos bienes; pero si la transmisin fue a ttulo gratuito, podr demandarlos del que los tiene hasta el valor correspondiente al tiempo de la adquisicin. La especificacin, accesin, y muchas ms. El enriquecimiento sin causa obliga a restituir sin mediar la voluntad del enriquecido ni culpa de su parte. Su mbito se halla en la zona extranegocial. La actio in rem verso es el medio adecuado para reparar los efectos o corregir las anomalas ante un desplazamiento patrimonial contractual injusto. La discusin se plantea con motivo del pago indebido (arts. 784 a 798), que para un sector de la doctrina predominante- acuerda una accin de restitucin derivada del enriquecimiento sin causa; mientras que para otro sector, se corrige con el sistema de las nulidades. c) Presupuestos 1. Ausencia de toda otra accin El empobrecido, titular de la actio in rem verso, debe carecer de otra accin dirigida a restablecer el equilibrio esttico de los patrimonios, nacida de la ley, contrato, acto ilcito, gestin de negocios, voluntad unilateral o ejercicio abusivo de un derecho. No tiene lugar la restitucin por enriquecimiento, cuando la ley otorga al empobrecido otros medios para ser indemnizado o restituido. 2. Falta de ttulo convencional o legal Si el desplazamiento patrimonial encuentra causa -en el sentido de causa eficiente- en la ley, el contrato u otra fuente, debe estimarse legitimado por el ordenamiento jurdico. Si el hecho tiene ttulo justificante, la pretensin de rectificar el fenmeno econmico es improcedente, salvo que sea excesivo el enriquecimiento o medie un abuso en el ejercicio del derecho a la prestacin. Si no lo tiene, merece una rectificacin. d) Requisitos 1. Un hecho determinante de un desplazamiento patrimonial Debe ser un hecho econmico, positivo o negativo, legtimo o no. 2. que apareja enriquecimiento, por un lado Por enriquecimiento debe entenderse todo provecho o beneficio que una persona recibe: sea moral o patrimonial, directo o indirecto, se trate de un aumento del activo o de una disminucin del pasivo. 3. que trae aparejado empobrecimiento, por otro lado Se empobrece quien ve disminuir su activo, como por ejemplo, de un pago por error o un pago a favor de tercero deudor; y quien no aumenta su activo, por falta de remuneracin al servicio prestado. e) Subsistencia del enriquecimiento al tiempo de la demanda Para un sector de la doctrina, ste es un requisito indispensable, para otro en cambio, en consideracin a que se tiende a restablecer el equilibrio patrimonial roto por el desplazamiento indebido, no lo es. La jurisprudencia se hace eco de ambos criterios. Segn la opinin de MOSSET es justo el requisito del mantenimiento del provecho hasta el momento de la demanda, porque borrado el desplazamiento nada puede reclamarse. El art. 954, en materia de lesin, establece que la desproporcin deber subsistir en el momento de la demanda, con el agravante respecto del enriquecimiento, de haber existido una explotacin o aprovechamiento. f) Mala fe en el enriquecido Es enriquecido de mala fe, aquel que adquiere conocimiento de la falta de causa de su enriquecimiento. Desde el omento en que esa toma de conocimiento se produce debiendo ser probada por el empobrecidoel beneficiado debe restituir; si no lo hace incurre en mora y las consecuencias futuras -disminucin o prdida del beneficio- le son imputables, por analoga con la situacin del poseedor de mala fe (art. 2435) que incurre en mora legal o de pleno derecho. 106

Art.2435.- El poseedor de mala fe responde de la ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por caso fortuito, si la cosa no hubiese de haber perecido, o deteriordose igualmente, estando en poder del propietario. g) Buena fe en el empobrecido Se dice que hay buena fe en el empobrecido, cuando el desplazamiento patrimonial no es la consecuencia de su propio comportamiento negligente o imprudente; cuando no hay culpa de su parte. La exigencia de buena fe est implcita, puesto que no es admisible ejercer la actio in rem verso para corregir las consecuencias de la propia torpeza o mala fe. h) Lmites de la accin de restitucin: deuda de valor La tutela del beneficiado est asegurada en cuanto su obligacin no puede exceder el valor del enriquecimiento. Y la tutela del empobrecido se logra permitindole accionar hasta el lmite de la prdida patrimonial sufrida; salvo que ste fuera superior al enriquecimiento, en cuyo caso sera inequitativo acordarle una restitucin superior al provecho producido, ya que enriquecera sin causa a la vctima originaria en el sistema del doble tope o lmite para la accin de restitucin. La deuda nacida para el enriquecido cuyo acreedor es el empobrecido, reviste el carcter de una deuda de valor, salvo que fuere posible la restitucin en especie. La restitucin en especie reposicin de las cosas a su estado anterior- ha sido sancionada expresamente en el art. 1083 en casos de actos ilcitos. 4- Empleo til La accin de empleo til est regulada en los arts. 2306 a 2310. Art.2306.- Cuando alguno sin ser gestor de negocios ni mandatario hiciese gastos en utilidad de otra persona, puede demandarlos a aquellos en cuya utilidad se convirtieron. Art.2307.- Entran en la clase de gastos del artculo anterior, los gastos funerarios hechos con relacin a la calidad de la persona y usos del lugar, no reputndose tales gastos en bien del alma despus de sepultado el cadver, ni el luto de la familia, ni ningunos otros, aunque el difunto los hubiese determinado. Art.2308.- No dejando el difunto bienes, los gastos funerarios sern pagados por el cnyuge sobreviviente, y cuando ste no tuviese bienes, por las personas que tenan obligacin de alimentar al muerto cuando viva. Art.2309.- Jzgase til todo empleo de dinero que aument el precio de cualquiera cosa de otro, o de que le result una ventaja, o mejora en sus bienes, aunque despus llegase a cesar la utilidad. Art.2310.- Si los bienes mejorados por el empleo til del dinero se hallasen en el dominio de un tercero, a quien se le hubiesen transmitido a ttulo oneroso, el dueo del dinero empleado no tendr accin contra el adquirente de esos bienes; pero si la transmisin fue a ttulo gratuito, podr demandarlos del que los tiene hasta el valor correspondiente al tiempo de la adquisicin. Conforme la doctrina y jurisprudencia predominantes, el empleo til es una de las aplicaciones legales del enriquecimiento sin causa y, en consecuencia, debe ser absorbido o confundirse con l. No se ve la razonabilidad de una regulacin peculiar como hiptesis de enriquecimiento incausado, y menos aun de elevarlo a la categora de fuente autnoma de obligaciones.

107

UNIDAD 15 LA PERMUTA 1- Definicin Tiene lugar cuando uno de los contratantes se obliga a transferir a otro la propiedad de una cosa, y ste se obliga a darle la propiedad de otra cosa a cambio (art. 1485). Art.1485.- El contrato de trueque o permutacin tendr lugar, cuando uno de los contratantes se obligue a transferir a otro la propiedad de una cosa, con tal que ste le d la propiedad de otra cosa. Su analoga con la compraventa justifica la remisin que se hace a sus normas (art. 1492) y la escasez de textos propios para este contrato (art. 1486/1489 y 2128/2131). 2- Desarrollo econmico del contrato La permuta es histricamente anterior a la compraventa, es el antiguo trueque. Actualmente se utiliza en contratos internacionales en los que el dinero no es atractivo por las oscilaciones monetarias o por la diversidad de monedas; tambin, en los contratos de larga duracin entre empresas que se aprovisionan mutuamente, y entre los particulares que carecen de dinero pero tienen cosas para intercambiar que satisfacen sus necesidades. 3- Caracteres Es consensual y obligacional: ambas partes se obligan a entregar una cosa por lo que la tradicin no es un elemento que haga al perfeccionamiento del contrato, sino a su cumplimiento-. No tiene efectos traslativos de dominio por s mismo. Persigue la transmisin del dominio de las cosas que se intercambian. Es bilateral y conmutativo aunque podra admitir formas aleatorias igual que la compraventa-. Es oneroso Puede ser formal o informal: depende de las cosas permutadas (bienes muebles registrables o no, o bienes inmuebles). 4- Diferencias con otros contratos y con la dacin en pago Se diferencia de la COMPRAVENTA, porque no hay precio en dinero, sino obligaciones recprocas de dar cosas no dinerarias. De la CESION DE CREDITOS, porque el intercambio de un crdito por otro es una cesin. La DACIN EN PAGO o pago por entrega de bienes- (art. 779) se asemeja a la permuta porque el acreedor recibe voluntariamente alguna cosa que no sea dinero en sustitucin de lo que se le deba entregar. La diferencia sustancial es que las partes, al celebrar el contrato, no quisieron hacer una permuta. Art.779.- El pago queda hecho, cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero en sustitucin de lo que se le deba entregar, o del hecho que se le deba prestar. 108

5- Objeto: intercambio de cosas El objeto del contrato consiste en el intercambio de cosas. Las cosas que son objeto de la permuta son aquellas que pueden ser objeto de la compraventa (art. 1491). Art.1491.- No pueden permutarse, las cosas que no pueden venderse. 6- Obligaciones Como los contratantes ocupan recprocamente los lugares de comprador y vendedor por lo que asumen ambos las obligaciones de un vendedor-, los gastos de entrega y recibo de la cosa deben ser soportados por partes iguales, salvo pacto en contrario. Si una de las partes aun no entreg la cosa y recibe una cosa de la otra parte, que con justos motivos considera que el que se la dio no es el dueo, no est obligado a la entrega (retencin de la cosa) y puede pedir la nulidad del contrato (art. 1486). Dice BORDA, que en realidad no es la nulidad sino la resolucin, porque no hay vicio sino incumplimiento. Art.1486.- Si una de las partes ha recibido la cosa que se le prometa en permuta, y tiene justos motivos para creer que no era propia del que la dio, no puede ser obligado a entregar la que el ofreci, y puede pedir la nulidad del contrato, aunque no fuese molestado en la posesin de la cosa recibida. Cuando una de las partes haya recibido una cosa y la haya transferido a un tercero, si se da el temor de que el primer contratante no sea el dueo, el copermutante que hubiese enajenado la cosa que se le dio en cambio, sabiendo que ella no perteneca a la parte de quien la recibi, no podr anular el contrato, mientras que el poseedor a quien hubiese pasado la cosa, no demandase contra l la nulidad de su contrato de adquisicin (art. 1488). En la permuta hay garanta de eviccin. Si se trata de eviccin total rigen los arts. 1489, 2128 y 2129. si es eviccin parcial, se aplica el art.2125. Art.1489.- El copermutante vencido en la propiedad de la cosa que ha recibido en cambio, puede reclamar a su eleccin, la restitucin de su propia cosa, o el valor de la que se le hubiese dado en cambio, con pago de los daos e intereses. Art.2128.- En caso de eviccin total, el permutante vencido tendr derecho para anular el contrato, y repetir la cosa que dio en cambio, con las indemnizaciones establecidas respecto al adquirente vencido sobre la cosa o derecho adquirido, o para que se le pague el valor de ella con los daos y perjuicios que la eviccin le causare. El valor en tal caso, ser determinado por el que tena la cosa al tiempo de la eviccin. Art.2129.- Si optare por la anulacin del contrato, el copermutante restituir la cosa en el estado en que se halla, como poseedor de buena fe. Art.2125.- En caso de eviccin parcial, el comprador tiene la eleccin de demandar una indemnizacin proporcionada a la prdida sufrida, o exigir la rescisin del contrato, cuando la parte que se le ha quitado o la carga o servidumbre que resultase, fuere de tal importancia respecto al todo, que sin ella no habra comprado la cosa. 7- Nulidad y efectos frente a terceros El art. 1487 prev que la anulacin del contrato tiene efecto contra los terceros poseedores de la cosa inmueble entregada a la parte contra la cual la nulidad se hubiese pronunciado. Art.1487.- La anulacin del contrato de permutacin tiene efecto contra los terceros poseedores de la cosa inmueble entregada a la parte, contra la cual la nulidad se hubiese pronunciado. La cuestin ha perdido trascendencia, por la reforma operada al art. 1051 (ley 17.711). Sin embargo, sigue vigente para los inmuebles cuando, en vez de nulidad, media inexistencia o inoponibilidad. Art.1051.- Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable. CESION DE DERECHOS 8- Concepto a) La transmisin de derechos en general La transmisin de derechos es toda modificacin en la titularidad de los mismos. Puede ser por causa de muerte o por acto entre vivos. En el primer caso, puede referirse a la totalidad de los derechos patrimoniales de una persona (sucesin universal) o de un derecho singular o una parte alcuota (sucesin singular). La transmisin por actos entre vivos puede tener su causa en un contrato, denominado cesin (art. 3265). Art.3265.- Todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona, slo pasan al adquirente de esos derechos por la tradicin, con excepcin de lo que se dispone respecto a las sucesiones. En el CC hay NORMAS GENERICAS aplicables a toda transmisin: Art.3269.- Cuando una persona ha contratado en diversas pocas con varias personas la obligacin de transmitirles sus derechos sobre una misma cosa, la persona que primero ha sido puesta en posesin de la 109

cosa, es preferida en la ejecucin del contrato a las otras, aunque su ttulo sea ms reciente, con tal que haya tenido buena fe, cuando la cosa le fue entregada. Art.3270.- Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba; y recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el que tena aquel de quien lo adquiere. b) La cesin de derechos Puede tener por objeto la transmisin de un crdito, de una deuda o de la posicin contractual que incluye tanto crditos como deudas. Hay contrato de CESION DE CREDITOS cuando una de las partes se obliga a transferir a la otra el derecho que le compete contra su deudor, entregndole el titulo del crdito si existiere (art. 1434). Es el contrato mediante el cual una de las partes transfiere a la otra un derecho. Art.1434.- Habr cesin de crdito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregndole el ttulo del crdito, si existiese. La CESION DE DEUDAS es un contrato que da origen a una modificacin obligacional subjetiva pasiva, por cambio de deudor. En este caso no basta la mera notificacin, sino que se precisa el consentimiento del acreedor. La TRANSMISIN DE LA POSICION CONTRACTUAL incluye crditos, deudas, y todo el complejo de derechos y deberes principales y accesorios. 9- Delimitacin con otros institutos y caracteres a) Subrogacin y novacin En la SUBROGACION el acreedor recibe el pago de un tercero, y le transmite expresamente todos los derechos de la deuda. La diferencia con la cesin es que el cesionario ejerce todos los derechos de su acreedor cedente sin limitacin alguna, mientras que el subrogante slo puede hacerlo hasta el monto de lo pagado. Por otro lado, la subrogacin puede hacerse sin la intervencin (art. 767) y hasta contra la voluntad del acreedor (art. 768), y de all que no se garantice la existencia y legitimidad del crdito, como s sucede en la cesin. La NOVACION es un modo extintivo de las obligaciones, mientras que la cesin es modificativa. Con la novacin hace una nueva obligacin, necesitando el consentimiento del deudor cedido; mientras que en la cesin basta con la notificacin. b) Caracteres del contrato de cesin. Es consensual: se perfecciona con el simple acuerdo de las partes. La entrega del ttulo donde consta el crdito no es un requisito para el perfeccionamiento, sino un efecto. Es conmutativo: las partes conocen las ventajas y desventajas desde la gnesis del vnculo. La cesin-venta o permuta es bilateral y onerosa: causa obligaciones para ambas partes. En general, el precio que abonar el cesionario ser menor a su valor nominal, y esto es lo que lo motiva a adquirirlo. La cesin-donacin es unilateral y gratuita. Es un acto causado, aunque hay instrumentos cesibles en forma abstracta, que circulan con independencia del contrato que les dio origen. Es un acto de disposicin. Es formal. La forma. Es un contrato formal pues, como regla general, se exige forma escrita (ad probationem). Esta es la regla, pero en ocasiones se exigen formas ms o menos exigentes. La escritura pblica se exige en general, cuando el crdito cedido est instrumentado en escritura pblica (Ej: cuando se hace cesin de la posicin contractual del socio en la sociedad civil). En la cesin del contrato se requiere la forma establecida para el tipo de que se trate. La cesin de acciones litigiosas exige escritura pblica, o acta judicial hecha en el expediente. Jurisprudencialmente se ha dicho que la ausencia de forma obliga a cumplirla porque habra promesa de concretar la formalidad-, pero no acarrea la nulidad. En casos como la cesin de ttulos valores transmisibles al portador, se exigen menos formalidades: basta que el poseedor haga tradicin del ttulo. Clases de cesin: Finalidad directa e indirecta. La doctrina ha calificado a un grupo de las modalidades de la cesin como PROPIAS, porque tienen finalidades tpicas. Cuando la cesin es por un precio en dinero, es regulada por las normas de la compraventa (art. 1435); si el crdito es cedido por otra cosa o por otro crdito, se rige por las normas de la permuta (art. 1436); y si es cedido gratuitamente, se le aplican las reglas de la donacin (art. 1437). 110

Art.1435.- Si el derecho creditorio fuese cedido por un precio en dinero, o rematado, o dado en pago, o adjudicado en virtud de ejecucin de una sentencia, la cesin ser juzgada por las disposiciones sobre el contrato de compra y venta, que no fuesen modificadas en este ttulo. Art.1436.- Si el crdito fuese cedido por otra cosa con valor en s, o por otro derecho creditorio, la cesin ser juzgada por las disposiciones sobre el contrato de permutacin, que no fueren modificadas en este ttulo. Art.1437.- Si el crdito fuese cedido gratuitamente, la cesin ser juzgada por las disposiciones del contrato de donacin, que igualmente no fuesen modificadas en este ttulo. Fuera de estas tres finalidades tpicas, est la cesin en garanta, que constituye un supuesto de negocio indirecto. Cesin del contrato ministerio legis. Se establece por aplicacin del principio protectorio, en las siguientes situaciones: 1- Si se vende un inmueble locado, el contrato de locacin es oponible al nuevo adquirente. 2- la transferencia del fondo de comercio involucra la cesin de los diversos elementos que componen el fondo. El endoso. Art.1456.- Cuando la cesin fuere hecha por instrumento particular, podr tener la forma de un endoso; mas no tendr los efectos especiales designados en el Cdigo de Comercio, si los ttulos del crdito no fuesen pagaderos a la orden. Art.1438.- Las disposiciones de este ttulo no se aplicarn a las letras de cambio, pagars a la orden, acciones al portador, ni a acciones y derechos que en su constitucin tengan designado un modo especial de transferencia. De estas normas se deduce que los ttulos valores tienen un rgimen propio, pero en caso de laguna, se aplica el contrato de cesin. Endoso y cesin son institutos diferentes. El endoso implica la declaracin del portador del ttulo de crdito, por la cual coloca a otra persona en su lugar mediante la entrega del documento y su formalidad se opera a travs de la firma del instrumento. Mientras que el endoso es una declaracin unilateral, la cesin es un contrato. En endosatario adquiere un ttulo autnomo frente al cual el deudor no puede oponer las defensas que habra tenido contra los titulares anteriores. En cambio en la cesin, s puede. El cedente no responde por la insolvencia (salvo pacto en contrario o mala fe), mientras que el endosante es responsable por la insolvencia de los dems obligados. El endoso no requiere la notificacin al deudor cedido, la cesin s. 10- Finalidad tpica: la transmisin de la propiedad del crdito La transmisin de la propiedad del crdito es el elemento que la califica como un contrato de cambio, cuyas reglas son: Los derechos slo pasan al adquirente por tradicin (excepcin en sucesiones art. 3265-) Cuando se trata de instrumentos de crdito, la tradicin se produce cuando es notificada al deudor o aceptada por l (art. 2391) La propiedad del crdito pasa al cesionario por la entrega del ttulo si existiere (art. 1457. a) La cesin es un contrato consensual o real? Algunos autores sostienen que la entrega es un requisito para el perfeccionamiento del contrato, ubicndolo dentro de los reales. La mayora de la doctrina entiende que es consensual, obligndose las partes a transferir el dominio del crdito. La entrega no es un elemento de perfeccionamiento, sino un efecto. b) La cesin produce efectos obligacionales o reales? Hay dos posturas: Una mayoritaria, que sostiene que la transmisin del dominio se produce entre las partes por el solo consentimiento, con lo cual se tratara de un contrato con efectos reales; y que para que produzca efectos frente a terceros hace falta la notificacin al deudor. Esta posicin es incompatible con la remisin que hace el CC a las reglas de la compraventa que no tiene efectos reales, sino obligacionales-. Sus efectos seran obligacionales, pues se tratara de un ttulo que requiere de un modo para transmitir el dominio. Otros entienden que la transmisin del dominio requiere el consentimiento y la notificacin al deudor; de modo que sera un contrato con efecto obligacional y la notificacin el modo para que se produzca el efecto real. Los que siguen este criterio destacan que hay muchos efectos que se producen slo por la notificacin: cuando se trata de crditos la tradicin consiste en la notificacin (art. 2391); el cedente que todava no ha 111

notificado sigue siendo el titular y posee legitimacin para recibir el pago (art. 1468) y sus acreedores pueden embargarle el crdito (art. 1471); si hay conflicto entre cesionarios prevalece quien hizo primero la notificacin (art. 1470). 11- Presupuestos del contrato: sujetos y capacidad SUJETOS: el cedente (puede ser un acreedor en la cesin de crditos, un deudor en la cesin de deudas o en la transmisin de la parte contractual); el cesionario (es quien sucede al cedente); y terceros, el deudor cedido, los acreedores y los terceros penitus extranei. CAPACIDAD: se aplican las reglas de la compraventa. Se requiere en el cedente, capacidad para disponer; y en el cesionario, capacidad para obligarse. Adems se precisa legitimacin, es decir, tener la titularidad del crdito que se cede. 12Elementos esenciales. Objeto a) Regla general El objeto de la cesin puede ser todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentra en el comercio. La expresin comprende, en principio, todo tipo de derechos, entre ellos los denominados personalsimos, los correspondientes a las relaciones familiares, los contractuales y los reales. Y la cesin puede referirse tanto a obligaciones de dar sumas de dinero, como de hacer o de no hacer, ya que no hay ninguna prohibicin al respecto. b) Exclusiones legales genricas: derechos inherentes a la persona, causa y objeto inmoral. La amplitud sealada en el punto anterior tiene algunos lmites importantes. o No pueden cederse las simples facultades, porque son meras expectativas que no son ciertas hasta que son ejercidas (Ej: facultad de rescindir). o El CC prohbe la cesin de los derechos inherentes a la persona, que son de 4 categoras: Derechos cuya accin est concedida en virtud de condiciones personales del titular (Ej: donatario) Derechos que se conceden en virtud del status jurdico incesible de su titular (Ej: cnyuge) Derechos intuitu personae Derechos personalsimos o Puede descalificarse toda cesin que sea de objeto ilcito o que tenga causa ilcita. Entre ellos estn: La accin de separacin de bienes de los esposos La accin de revocacin de una donacin por ingratitud o inejecucin de cargos El derecho de hacer valer la reversin de una donacin, etc.. Exclusiones legales especficas Son prohibiciones especiales, entre las que pueden mencionarse: o La cesin de derechos hereditarios futuros o La cesin de jubilaciones y pensiones civiles y militares o Los derechos de uso y habitacin (porque son intuitu personae) o Los alimentos futuros no devengados o El bien de familia o El pacto de preferencia en la compraventa o La cesin de la explotacin de los medios de difusin. c) Prohibicin convencional Se prohbe en el contrato. La licitud de este pacto de incesibilidad debe ser analizada en la cesincompraventa, ponindola en relacin con la regla que prohbe la clusula de no enajenar a persona alguna, siendo slo lcita la prohibicin de enajenar a persona determinada (art. 1364) 13- Efectos. El cedente a) Obligacin de ceder: contenido de la cesin Art.1434.- Habr cesin de crdito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregndole el ttulo del crdito, si existiese. El cedente tiene la obligacin de ceder. Debe transmitir la propiedad del crdito al cesionario, con el contenido del crdito que tena (art. 1458). Art.1458.- La cesin comprende por s la fuerza ejecutiva del ttulo que comprueba el crdito, si ste la tuviere, aunque la cesin estuviese bajo firma privada, y todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda, los intereses vencidos y los privilegios del crdito que no fuesen meramente personales, con la facultad de ejercer, que nace del crdito que exista. 112

La transferencia del crdito principal comprende los accesorios. Asimismo, se incluyen los intereses todos los devengados, aunque hayan sido con anterioridad a la cesin, siempre que no estn percibidos; salvo pacto en contrario-; las garantas (fianza, prenda, hipoteca), los privilegios que no sean meramente personales; derecho de anticresis; derecho de retencin; frutos naturales o civiles; y las ganancias de una sociedad por acciones. Tambin se transmiten todas las clusulas del contrato, incluidos los pactos (salvo que fuesen incesibles). Esta regla admite estipulacin en contrato, puesto que pueden cederse los crditos parcialmente, o sin los intereses, o con lmites o reservas. Si existe un ttulo donde se instrumenta el crdito, tiene la obligacin de entregarlo. Si bien no puede entregarlo a varias personas, lo puede ceder parcialmente a distintos cesionarios. b) Deberes colaterales Deber de informacin: cuando conoce la insolvencia anterior y pblica del deudor (art. 1476). Art.1476.- El cedente de buena fe responde de la existencia, y legitimidad del crdito al tiempo de la cesin, a no ser que lo haya cedido como dudoso; pero no responde de la solvencia del deudor o de sus fiadores, a no ser que la insolvencia fuese anterior y pblica. Deber de proteccin del crdito: para ello la ley le autoriza a adoptar medidas conservatorias (arts. 1472 y 1473) Art.1472.- Aunque no est hecha la notificacin o aceptacin del traspaso del crdito, el cesionario puede ejecutar todos los actos conservatorios, respecto de tercero, del crdito cedido. Art.1473.- El cedente conserva hasta la notificacin, o aceptacin de la cesin, el derecho de hacer, tanto respecto de terceros, como respecto del mismo deudor, todos los actos conservatorios del crdito. Deber de colaboracin: consiste en entregar el ttulo donde consta el crdito. c) Garantas El cedente tiene a su cargo una garanta de derecho, ya que responde por la existencia y legitimidad del crdito al tiempo de la cesin, a no ser que lo hubiese cedido como dudoso o hubiera quedado liberado por convenio de partes. Esta garanta es una aplicacin de la eviccin y los vicios redhibitorios de la compraventa. Se presume, puesto que es un elemento natural del contrato, pero puede ser dejada sin efecto por las partes. No tiene a su cargo una garanta de hecho, porque no responde de la insolvencia del deudor o de sus fiadores a no ser que fuese anterior y pblica, o la hubiera tomado a su cargo mediante un pacto-. Esta garanta no existe, salvo acuerdo de las partes. Garanta de existencia y legitimidad. Su fuente es legal, por lo que no es necesario que est expresamente contemplada. Es derecho supletorio, ya que puede ser dejado sin efecto (aumentar, disminuir o suprimir la obligacin que nace de eviccin). No puede ser dejada sin efecto en los contratos de consumo (Ley 24.240), puesto que sera una clusula limitativa de la responsabilidad, y por lo tanto, abusiva (art. 37). AMBITO DE APLICACIN: rige para los contratos de cesin onerosa no gratuita- (art. 1484) y cuando el crdito se ha cedido como cierto no dudoso o litigioso- (art. 1476). Art.1484.- Si la cesin fuese gratuita, el cedente no ser responsable para con el cesionario, ni por la existencia del crdito cedido, ni por la solvencia del deudor. Art.1476.- El cedente de buena fe responde de la existencia, y legitimidad del crdito al tiempo de la cesin, a no ser que lo haya cedido como dudoso; pero no responde de la solvencia del deudor o de sus fiadores, a no ser que la insolvencia fuese anterior y pblica. No es inexistente el crdito que existe al momento de la cesin pero se encuentra afectado por un vicio que acarrea su nulidad. La legitimidad se refiere a la titularidad para disponer. Tanto la existencia como la legitimidad deben darse al tiempo de celebracin de la cesin. El INCUMPLIMIENTO DE LA GARANTIA DE DERECHO tiene como consecuencia que el cedente debe devolver el precio recibido con ms los intereses y resarcimiento de los daos causados (art. 1477). Art.1477.- Si el crdito no exista al tiempo de la cesin, el cesionario tendr derecho a la restitucin del precio pagado, con indemnizacin de prdidas e intereses, mas no tendr derecho para exigir la diferencia entre el valor nominal del crdito cedido, y el precio de la cesin. El cedente no puede liberarse demostrando su ausencia de culpa; slo son admisibles eximentes basadas en la ruptura del nexo causal. 113

Respecto de los daos, se trata de los causados al inters negativo o de confianza, y no los de cumplimiento. En cuanto al mbito de responsabilidad, mayoritariamente se sostiene que la eviccin es un supuesto de responsabilidad contractual; sin embargo, al no existir el crdito, no hay contrato, siendo en la opinin de algunos, una responsabilidad precontractual. El cedente es de mala fe (que debe ser probada por quien la alega, ya que se presume la buena fe) cuando: - conoca la inexistencia del crdito, en cuyo caso responde por la diferencia del valor nominal del crdito cedido y el precio de la cesin (art. 1478); Art.1478.- Del cedente de mala fe, podr el cesionario exigir la diferencia del valor nominal del crdito cedido, y el precio de la cesin. - conoca la incobrabilidad, en cuyo caso responde de todos los perjuicios que hubiese causado al cesionario (art. 1480). Art.1480.- Si el cedente fuese de mala fe, sabiendo que la deuda era incobrable, ser responsable de todos los perjuicios que hubiese causado al cesionario. Garanta de solvencia. El cedente no garantiza la solvencia, salvo pacto expreso al respecto, o que la insolvencia sea anterior y pblica. El legislador consider que la insolvencia es un riesgo del negocio, por lo que dej a las partes la decisin de dar o no esa garanta. Sin embargo, hay mala fe cuando la insolvencia es pblica, conocida, notoria, y siendo conocida por el cedente, no la informa al cesionario. El INCUMPLIMIENTO DE LA GARANTIA DE SOLVENCIA (garanta de hecho), cuando se origina en la mala fe del cedente, ste debe pagar el valor de la restitucin del precio pagado, los gastos hechos con ocasin del contrato, la diferencia del valor nominal del crdito cedido y el precio de la cesin, y los dems daos que pruebe el cesionario (arts. 1478 y 1480). El cesionario debe perseguir primero la ejecucin de los bienes del deudor, y luego puede recurrir contra el cedente (art. 1481). Art.1481.- El cesionario no puede recurrir contra el cedente en los casos expresados, sino despus de haber excutido los bienes del deudor, las fianzas o hipotecas establecidas para seguridad del crdito. En caso de garanta fundada en un pacto expreso, para algunos autores el cedente se convierte en fiador. Otros, sealan que no es as, y que no debe pagar el valor del crdito incobrable, sino que debe devolver el precio de la cesin porque la misma se resuelve por incumplimiento de la garanta. El cesionario: a) Obligacin de pago del precio El cesionario tiene la obligacin de pagar el precio en la cesin-venta (art. 1435) , o de transmitir la propiedad de la cosa o crdito dado a cambio en la cesin-permuta (art. 1436). La prueba del pago exige recibo con fecha cierta, en los modos previstos en el art. 1035. Art.1035.- Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relacin a los sucesores singulares de las partes o a terceros, ser: 1 - La de su exhibicin en juicio o en cualquier reparticin pblica para cualquier fin, si all quedase archivado; 2 - La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren; 3 - La de su transcripcin en cualquier registro pblico; 4 - La del fallecimiento de la parte que lo firm, o del de la que lo escribi, o del que firm como testigo. b) Deberes colaterales. El cesionario debe soportar los gastos del contrato, salvo pacto en contrario, lo que constituye un deber de colaboracin. La transmisin del riesgo se produce con la notificacin al deudor cedido; por ello, el cedente tiene el deber de proteccin hasta ese momento, y con la notificacin cesa el derecho a adoptar medidas cautelares; a partir de ele momento los riesgos son de cesionario, quien debe adoptar medidas conservatorias (art. 1473). Los efectos entre las partes. La cesin de crditos produce efectos obligatorios entre las partes a partir de la celebracin, desde ese momento se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones, cargas y garantas. Los efectos frente a terceros. Existen distintas categoras de terceros: El DEUDOR CEDIDO: tiene un inters directo, ya que debe conocer a quien pagar lo que justifica que deba ser notificado-. No puede oponerse a la cesin. 114

 Los ACREEDORES y OTROS CESIONARIOS: los acreedores del cedente estarn interesados por la salida de un valor del patrimonio de su deudor; y los del cesionario, en el ingreso de un nuevo valor en el suyo. Tienen derecho a oponerse, si prueban que el acto traslativo es simulado, fraudulento, etc. Los TERCEROS SIN INTERES (penitus extranei): no sufren los efectos jurdicos, sino materiales de la cesin, ya que como todo contrato, influye en la economa. No tienen accin.

Comienzo de los efectos. Frente a los terceros, los efectos se computan a partir de la notificacin al deudor cedido (art.1459) o de la aceptacin. Art.1459.- Respecto de terceros que tengan un inters legtimo en contestar la cesin para conservar derechos adquiridos despus de ella, la propiedad del crdito no es transmisible al cesionario, sino por la notificacin del traspaso al deudor cedido, o por la aceptacin de la transferencia de parte de ste. La notificacin o la aceptacin causan el embargo del crdito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del ttulo constitutivo del crdito (art. 1467). Art.1467.- La notificacin y aceptacin de la transferencia, causa el embargo del crdito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del ttulo constitutivo del crdito, y aunque un cesionario anterior hubiese estado en posesin del ttulo; pero no es eficaz respecto de otros interesados, si no es notificado por un acto pblico. La aceptacin es una manifestacin de voluntad unilateral de conocimiento del deudor cedido. Tiene efecto declarativo, pero no modificativo de derechos. La notificacin. Con este acto el cesionario se transforma en propietario del crdito con efectos erga omnes. El fundamento de esta notificacin es dar publicidad al acto e informar al deudor a quin pagar, consolidar la situacin jurdica en beneficio del deudor y definir la transmisin dominial frente a terceros. Puede ser realizada por cualquiera de las partes, e incluso ellas pueden encargar su efectivizacin a un tercero (Ej: escribano). El destinatario de la notificacin es el deudor. Si son varios y la deuda es mancomunada, todos debe ser notificados; si es solidaria, puede notificarse a cualquiera de ellos. Con relacin al domicilio, debe ser el del deudor. Respecto de la forma, puede ser mediante escritura pblica, telegrama colacionado, etc. Para los efectos obligacionales entre las partes basta la celebracin del contrato; respecto del deudor cedido y otros cesionarios, la notificacin directa expresa o tcita- (que el deudor sea avisado por el cedente o el cesionario y no que se entere por otros medios); y de otros interesados, debe hacerse por acto pblico. El contenido debe ser la cesin, o bien elementos suficientes para que el deudor tenga la posibilidad de controlar la seriedad del acto. La ley no fija plazo para la notificacin, aunque s pueden estipularlo las partes. Situacin del crdito cedido no notificado. Mientras no se haya efectuado la notificacin, el cedente puede realizar todos los actos conservatorios de su crdito, reclamar del deudor el pago, o celebrar con l algn otro acto extintivo; debiendo satisfacer luego al cesionario. Por su parte, el deudor puede pagar vlidamente al cedente (art. 1468). Conflictos entre cesionarios, embargantes, acreedores. Concurrencia de cesionarios: tiene prevalencia el cesionario que ha efectuado primero la notificacin (art. 1470). Si son varias notificaciones del mismo da, quedan en igual situacin aunque fueran en horas distintas, debiendo repartirse el crdito a prorrata (art. 1466). Art.1466.- Si se hubiesen hecho muchas notificaciones de una cesin en el mismo da, los diferentes cesionarios quedan en igual lnea, aunque las cesiones se hubiesen hecho en diversas horas. Art.1470.- En el concurso de dos cesionarios sucesivos del mismo crdito, la preferencia corresponde al primero que ha notificado la cesin al deudor, o ha obtenido su aceptacin autntica, aunque su traspaso sea posterior en fecha. Concurrencia de cesionarios y embargantes: cuando una persona cede derechos, los acreedores del cedente al ver disminuir su patrimonio- intentarn embargar el crdito; por su parte, el cesionario invocar ser propietario del crdito cedido oponindose a los embargantes. El punto decisivo es la notificacin; el embargo anterior a ella prevalece, el posterior no es oponible. Oponibilidad a otros interesados. 115

La cesin no es eficaz respecto de otros interesados si no es notificado por acto pblico (art. 1467). Los otros interesados que menciona el artculo pueden ser los acreedores del cedente, que ven disminuir el patrimonio de su deudor. Para ellos, lo verdaderamente relevante no es la publicidad del acto pblico, sino la fecha cierta que ste otorga. Acciones del deudor cedido. Hay que distinguir las acciones que tienen su causa en el contrato que tena con el acreedor originario, de aquellas derivadas de la cesin. El deudor puede hacer valer contra el cesionario todas las defensas que tena contra el cedente fundadas en el contrato, aunque no haya hecho reserva alguna al ser notificado de la cesin (art. 1474). Puede oponer todas las excepciones excepto la compensacin -cuando ha aceptado la cesin-, porque se entiende que es una renuncia tcita a compensar. Si no hubo aceptacin sino mera notificacin, la compensacin es oponible. Si el deudor hereda al cedente, con posterioridad a la notificacin no puede oponer la confusin, porque es una defensa posterior a la notificacin. El deudor cedido no puede argumentar la falta de notificacin o de aceptacin de la cesin. 14- Extincin La extincin de la cesin se rige por las normas de reenvo del CC. En la cesin onerosa se aplican subsidiariamente las normas de la compraventa. La ineficacia de la cesin obliga al cedente a la restitucin del precio, si hubiese sido onerosa, y a la indemnizacin de los daos. 15- Casos especiales: Cesin de derechos personalsimos. Son los derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios inherentes a la persona. Son el derecho a la vida, al cuerpo, a la salud, a la integridad, al honor, a la imagen, al nombre, a la intimidad, etc. No son de libre disponibilidad mediante contrato de cesin. S lo son las indemnizaciones por daos a los derechos personalsimos reconocidas por sentencia-, dado su contenido monetario. Cesin de derechos reales. cesin de derechos intelectuales. Segn el art. 1444, los derechos reales y las acciones reales son perfectamente cesibles. Art.1444.- Todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibicin expresa o implcita de la ley, o al ttulo mismo del crdito. Los derechos reales de dominio y condominio no se transmiten por cesin; los dems (hipoteca, prenda y anticresis) s, con excepcin del derecho de uso calificado como inherente a la persona-, el usufructo del que slo puede cederse el ejercicio-, y la servidumbre predial por ser inherente al fundo dominante y al sirviente-. Los crditos de las obligaciones propter rem han motivado discusiones: para algunos son cesibles si son crditos ya nacidos; para otros, no puede cederse la obligacin ambulatoria, pero s el crdito nacido como consecuencia de su utilizacin. Dentro de las acciones reales que nacen del derecho de propiedad: La accin reivindicatoria no es cesible aisladamente, pero cuando se transcribe el dominio se considera implcita. La accin confesoria y la negatoria no son cesibles en s mismas; slo lo son el crdito por la indemnizacin derivado de los actos violatorios. La accin derivada del derecho real de garanta, sea hipoteca o prenda, es cesible. Cesin de derechos intelectuales. Es vlida y no presenta ninguna particularidad como cesin (ver objeto en locacin de obra inmaterial) Cesin de derechos litigiosos. Un derecho es litigioso cuando, antes de la cesin, ha sido objeto de demanda judicial. Se admite su cesin. El efecto de la misma es la sustitucin procesal, previa conformidad de la parte contraria. No obstante la falta de conformidad, el cedente podr actuar en carcter de coadyuvante y la sentencia deber dictarse en relacin a ambos. Cesin de crditos en garanta. a) Admisibilidad Las partes pueden celebrar un contrato mediante el cual se cede un crdito, pero en garanta del cumplimiento de otra obligacin causada en un contrato base (es una costumbre frecuente en la actividad bancaria). 116

Segn LORENZETTI es admisible. Se trata de un negocio atpico indirecto lcito, en el que la cesin de crdito es usada para garantizar un crdito. b) Diferentes modalidades La utilizacin de la cesin de un crdito con finalidad de garanta puede tener muchas modalidades: 1) El deudor da al acreedor un crdito en pago de una obligacin preexistente. Para ello celebra una cesin de crdito pro soluto. Se transmite la propiedad del crdito, el riesgo de la incobrabilidad. 2) El deudor cede al acreedor la facultad de cobrar un crdito reteniendo el dinero correspondiente al monto de su acreencia- y dar el saldo al deudor. Es una cesin pro solvendo, donde se cede la titularidad del crdito en pago, corriendo el acreedor con el riesgo de la insolvencia del deudor. No hay transmisin de la propiedad del crdito ni del riesgo de incobrabilidad. 3) El deudor cede a su acreedor un crdito contra un tercero para que le gestione el cobro. No le permite cobrarse directamente, sino que debe ingresar el dinero al patrimonio del deudor, y ste luego le paga. No se cede la titularidad del crdito, sino la facultad de cobrarlo; es un mandato para cobrar. 4) El deudor puede transmitir el crdito para garantizar otro crdito. En este caso, lo cede en propiedad al acreedor, pero se trata de un fideicomiso en garanta, y una vez que cobra su crdito vuelve al deudor. 5) Puede ocurrir que el crdito no se transmita sino que se constituya un gravamen sobre el mismo. Se trata de una prenda de crditos. c) Cesin pro soluto y pro solvendo La cesin pro soluto es un pago por entrega de bienes, al que resultan aplicables las normas del pago y la cesin de crditos (art. 780). La cesin pro solvendo ha sido identificada con el mandato para cobrar un crdito. Es una cesin impropia porque no es autnoma; la cesin es un medio para obtener el pago. d) Cesin de crditos en garanta. Hay que distinguir la cesin pro solvendo de la cesin en garanta. Cesin pro solvendo Cesin en garanta La finalidad es el pago por un medio indirecto La finalidad es la garanta. El acreedor tiene siempre (mandato para cobrarse) dos deudores. El vnculo principal permanece invariable respecto del Hay una situacin de completa y paritaria vnculo que se crea con la cesin. coexistencia entre los dos vnculos obligatorios. El acreedor se cobra del crdito cedido, y devuelve al Verificado el cumplimiento de la obligacin, se deudor la suma excedente. produce el retorno del crdito cedido al patrimonio del cedente. La cesin de crditos en garanta es un negocio jurdico indirecto con finalidad de garanta, perfectamente lcito. Es un contrato atpico, en tanto el desvo de la finalidad hace que las normas de la cesin de crditos resulten insuficientes. Por ello se le aplican las reglas de la cesin en los aspectos de este contrato, y las de la prenda de crditos en la finalidad de garanta. Cesin con finalidad financiera. El empleo financiero de la cesin se presenta cuando se celebra con la finalidad mediata de la reventa del crdito, especulando con la diferencia de precio que se obtenga. Es utilizada por empresas prestamistas que no pueden soportar los costos de crditos de difcil cobro, y los venden a inversionistas de riesgo que, cuando los deudores mejoran su situacin cobran o revenden. Es un contrato atpico por que tiene una finalidad que lo aparta del tipo: no es la transmisin del crdito, sino su utilizacin financiera. Se le aplican las reglas de la cesin de crdito para decidir la capacidad, forma, efectos; y las de los contratos de crdito, en lo atinente a los aspectos financieros (Ej: intereses). Cesin de deudas. Expansin actual. En la cesin de deudas hay un elemento diferencial con referencia a la cesin de crditos: la figura del deudor no es indiferente. Por ello, para concretarla se requiere siempre la conformidad de las partes, incluyendo al acreedor cedido. Esta figura es de gran utilizacin en la actualidad. Las deudas empresarias se han desembarazado de toda carga punitiva y se presentan al mundo como ttulos que pueden dar una renta. En base a ello, se han creado mercados donde se comercializan ttulos de la deuda pblica de los Estados y ttulos de la deuda de las empresas privadas de todo el mundo. 117

Este fenmeno se funda en dos cambios producidos en los instrumentos jurdicos: 1) la aparicin del ttulo, que permite despersonalizar la deuda separndola del deudor; 2) la auditora, que junto con la calificacin de riesgos permiten contar con informacin relevante sobre el comportamiento de los deudores. Recepcin legislativa. El CCA no tiene una regulacin sistemtica de la cesin de deudas, aunque nada impide construirla dogmticamente a travs del examen de los institutos particulares receptados. No siendo un contrato prohibido, es perfectamente lcito contratar sobre la cesin de deudas, a travs de vnculos tpicos o atpicos. Clases de cesin de deudas Los tipos contractuales a travs de los cuales se puede generar un traspaso de deuda son: o CESION DE DEUDAS (perfecta e imperfecta): para que otorgue liberacin del deudor primitivo requiere la expresa intencin del acreedor de liberarlo (art. 814). En el campo obligacional hay una sucesin, porque se produce una modificacin de deudor, requirindose el consentimiento del acreedor para que se libere al deudor primitivo puede haber conformidad tcita deducida de comportamientos-. Si slo hay una notificacin al acreedor, no se produce la liberacin, quedando los dos deudores obligados frente al acreedor. Puede ser acumulativa (cesin de deudas imperfecta), en cuyo caso no hay sucesin obligacional, ya que el deudor no es cambiado por otro; es una accesin, porque al deudor originario se le agrega otro. Si el acreedor da su consentimiento, tiene dos deudores contra quienes puede accionar. Debe dirigirse primero contra el deudor agregado, y slo en caso de no cobrar puede hacerlo contra el originario. o ASUNCION DE CUMPLIMIENTOS: un tercero asume una deuda ya vencida frente al deudor originario. Se diferencia de la cesin de deudas en que no libera al deudor primitivo ni produce una sucesin; de la accesin, en que no es un convenio con el acreedor, sino con el deudor y referido a deudas vencidas; y de la expromisin, en que no se celebra con el acreedor, ni tiene efectos novatorios. o DELEGACION PASIVA: consiste en un mandato que el deudor otorga a otra persona para que realice una prestacin o se obligue a cumplir frente al acreedor. Cuando la declaracin promisoria del delegado, en ejecucin de esa delegacin es aceptada por el acreedor, se produce tambin un cambio de deudor. o EXPROMISION: es una estipulacin entre un tercero y el acreedor, por la cual aquel, sin el consentimiento del deudor primitivo, asume su deuda frente al acreedor. Las partes en el contrato son: el expromitente persona que se compromete a pagar la deuda de otro-, y el acreedor que acepta al nuevo deudor-. La expromisin puede ser pura y simple: cuando tiene carcter acumulativo; o novatoria: cuando produce la liberacin del deudor originario. Si el expromitente no ha obrado con el nimo de realizar una liberalidad, una vez que haya cumplido la obligacin asumida tiene derecho a repetir contra el deudor o exprometido. Si la expromisin novativa se produce contra la voluntad del deudor, tiene la accin de empleo til fundada en el enriquecimiento sin causa. Ttulos de deuda y obligaciones negociables. La ley 23.576 (1988) consagra las obligaciones negociables. stas son ttulos valores representativos de deuda, y quienes los suscriben se convierten en acreedores de la sociedad emisora. La perspectiva del emisor es lograr una buena renta del ttulo, mientras que la de la empresa es obtener capital endeudndose en el mercado de capitales mediante la emisin de esos ttulos. Conceptualmente, se trata siempre de cesiones de deuda. Cesin de contrato. Concepto. Se debe considerar a la cesin del contrato como un instituto distinto de la cesin de crditos o de deudas. ste consiste en un nico negocio traslativo del complejo de derechos y deberes que estn adheridos a la calidad de parte, y que se encuentran unidos por la posicin contractual. La doctrina actual distingue el contrato-base que es el contrato transmitido-, del contrato de cesin en la posicin contractual. Esta ltima se configura como un negocio trilateral. Son parte el cedente, el cesionario y el contratante cedido. La cesin de contrato se distingue de la subcontratacin, por lo siguiente: En la cesin se transmite la posicin contractual con liberacin del cedente; en el subcontrato hay un nuevo contrato sin desplazamiento del primer contratante. La cesin es un negocio trilateral; el subcontrato no requiere la notificacin del co-contratante originario. En la cesin se libera al cedente; en el subcontrato, el subcontratante conserva la misma posicin respecto del otro contratante originario. 118

En la cesin, el cesionario acta como acreedor directo contra la otra parte contractual y no precisa de acciones oblicuas; en el subcontrato hay accin directa en virtud de que debe saltearse la posicin intermedia que ocupa el contratante no liberado. Supuestos de cesin del contrato contemplados. Hay algunos supuestos contemplados en el CC, pero no existe una regulacin sistemtica: a) CESION DE LA LOCACION POR EL LOCATARIO: con y sin liberacin del cedente (art. 1583 y ss) es la regulacin ms completa, y de ella pueden extraerse las principales reglas de aplicacin analgica en los dems supuestos. La cesin consistir nicamente en la transmisin de los derechos y obligaciones del locatario (art.1584) Art.1583.- El locatario puede subarrendar en todo o en parte, o prestar o ceder a otro la cosa arrendada, si no le fuese prohibido por el contrato o por la ley; y este derecho pasa a sus herederos, sucesores o representantes. En los subarriendos de las propiedades a que se refiere el primer apartado del artculo 1507, ser nula toda convencin que importe elevar en ms de un 20% el precio del subarriendo o de los subarriendos en conjunto sobre el alquiler originario. A tal fin, en los contratos de subarriendo, o en su defecto, en los recibos de alquiler, se har constar el nombre del locador y el precio del arriendo originario. Art.1584.- La cesin consistir nicamente en la transmisin de los derechos y obligaciones del locatario, y a ella son aplicables las leyes sobre la cesin de derechos. Se cede la posicin contractual constituida por los crditos y obligaciones, y para que tenga efectos liberatorios respecto del cedente se requiere la voluntad del contratante cedido. El cesionario tiene una accin directa contra el arrendador para obligarlo al cumplimiento de sus obligaciones, y recprocamente tiene con aquel las obligaciones que surgen del contrato. b) CESION DE LA LOCACION DE OBRA POR EL EMPRESARIO O POR EL DUEO DE LA OBRA Art.1641.- Los herederos podrn continuar la construccin de la obra, cuando sta no exigiese en el empresario cualidades especiales. c) SUSTITUCION DEL MANDATARIO (arts. 1924 y ss) Art.1924.- El mandatario puede sustituir en otro la ejecucin del mandato; pero responde de la persona que ha sustituido, cuando no ha recibido el poder de hacerlo, o cuando ha recibido este poder, sin designacin de la persona en quien poda sustituir, y hubiese elegido un individuo notoriamente incapaz o insolvente. d) CESION DE LA CALIDAD DE SOCIO: en todo o en parte, con y sin el asentimiento de los otros socios (arts. 1671 y ss). Art.1671.- Tampoco tienen calidades de socios, las personas a quienes stos cediesen en parte o en todo, sus derechos sociales, si igualmente todos los otros socios no consintiesen en la sustitucin; o si la facultad de hacerlo no fuese reservada en el contrato social. e) CESION DEL BOLETO DE COMPRAVENTA: si se califica al boleto como un contrato definitivo, no hay dificultad en la cesin, porque es un contrato bilateral con prestaciones recprocas. Para que el cedente quede liberado se requiere el consentimiento del contratante cedido. Si se produce la cesin, el cesionario asume el carcter de parte, pudiendo demandar la escrituracin contra el contratante cedido. Requisitos. La existencia de obligaciones recprocas pendientes. Que las obligaciones no sean inherentes a las personas. Que las partes (cedente y cesionario) notifiquen al otro contratante -a los fines de la oponibilidad de la cesin frente a terceros-. El consentimiento del contratante cedido -para liberar al cedente- (sucesin). Si no, contina obligado (accesin). Contenido. La cesin de contrato implica la transferencia al tercero de un conjunto de elementos activos y pasivos. Las garantas deben incluirse expresamente, y en el caso en que hubiera fiadores, siendo tyerceros, se debe requerir su autorizacin expresa. Efectos: Derechos del cesionario. El cesionario adquiere el carcter de parte, y en consecuencia puede ejercer todos los derechos de su transmitente: Exigir el cumplimiento. 119

Ejercer la excepcin de cumplimiento contractual. Solicitar la nulidad, anulabilidad, resolucin, etc.

Las acciones que posee contra el cedido, son las que tienen su causa en el contrato cedido, pero no las que surgen del contrato de cesin, ya que stas slo van contra el cedente. Relaciones entre cedente y cesionario. En las relaciones entre el cedente y el cesionario debe aplicarse el rgimen de la cesin de crditos y de deudas por analoga. En consecuencia, el cedente garantiza la existencia y legitimidad de la posicin contractual cedida. Con el consentimiento de la otra parte, el cedente queda liberado; sin embargo, mantiene dos deberes secundarios de conducta pos-contractual: Deber de colaboracin: hacer lo necesario para que la cesin se perfeccione. Deber de colaboracin respecto del contrato cedido: ayudar para que el contrato cumpla sus fines cuando existen conductas materiales que influyan sobre el mismo. El contratante cedido. Tiene todas las acciones que surgen del contrato base contra el cesionario. Cuando no ha dado su consentimiento, tiene acciones contra el cedente (contratante originario). 16- Cesin de derechos hereditarios. Concepto. Es el contrato mediante el cual una parte (cedente) transfiere a otra (cesionario) el todo o una parte alcuota de la universalidad jurdica que le corresponde en su calidad de heredero. Los legitimados para esta cesin son los sucesores universales del causante, sean legales o testamentarios. No hay regulacin sistemtica, pero existen varias normas aplicables a este contrato (arts. 1184 inc. 6-, 2160 a 2163, 3322); por lo dems, se aplican las reglas de la cesin. Art.1184.- Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica: 6 - La cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios Art.2160.- En la cesin de herencia el cedente slo responde por la eviccin que excluy su calidad de heredero, y no por la de los bienes de que la herencia se compona. Su responsabilidad ser juzgada como la del vendedor. Art.2161.- Si los derechos hereditarios fueren legtimos, o estuvieren cedidos como dudosos, el cedente no responde por la eviccin. Art.2162.- Si el cedente saba positivamente que la herencia no le perteneca, aunque la cesin de sus derechos fuere como inciertos o dudosos, la exclusin de su calidad de heredero le obliga a devolver al cesionario lo que de l hubiere recibido, y a indemnizarlo de todos los gastos y perjuicios que se le hayan ocasionado. Art.2163.- Si el cedente hubiere cedido los derechos hereditarios, sin garantir al cesionario que sufre la eviccin, ste tiene derecho a repetir lo que dio por ellos; pero queda exonerado de satisfacer indemnizaciones y perjuicios. Art.3322.- La cesin que uno de los herederos hace de los derechos sucesorios, sea a un extrao, sea a sus coherederos, importa la aceptacin de la herencia. Importa tambin aceptacin de la herencia, la renuncia, aunque sea gratuita, o por un precio a beneficio de los coherederos. Objeto. Se transfiere una universalidad consistente en la totalidad de los derechos y obligaciones que corresponden al cedente en una sucesin y que conforman un todo ideal, pero NO se transfiere la condicin de heredero. Abarca los derechos hereditarios que corresponden al cedente en su calidad de heredero, deducidas las deudas y las cargas, quedando sujeta al resultado de la particin que los fijar materialmente. No integran la universalidad, los papeles, retratos y recuerdos familiares, ni las distinciones honorficas del causante o antepasados, por ser derechos inherentes a la persona. Esta cesin debe ser distinguida de la cesin de un bien de la herencia, que constituye una cesin comn (Ej: cuando en la sucesin existe slo un inmueble). Oportunidad. No puede celebrarse antes del fallecimiento de la persona que se pretende heredar, ya que est prohibido y es nulo el acto (art. 1175). Art.1175.- No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesin se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. Slo puede celebrarse una vez abierta la sucesin, ya que con ello se constituye la universalidad que ser su objeto y el derecho ingresa en el patrimonio de los herederos, lo que permite su cesibilidad. Forma y publicidad. 120

Debe hacerse por escritura pblica (art. 1184 inc. 6-), o por acta judicial, en tanto la misma es un instrumento pblico conforme al art. 979. Para la publicidad frente a terceros, en necesaria adems, la tradicin e inscripcin registral en su caso. MODALIDADES: Garantizando la existencia de la herencia y la calidad de heredero, pero sin hacer ninguna referencia al contenido. Aclarando que es dudosa o litigiosa la existencia o la legitimidad. Garantizando la existencia de la herencia, de la calidad de heredero, y de una determinada cantidad de bienes con garanta de eviccin de un grupo de bienes-. Las dos primeras formas son las tpicas de la cesin de herencia como universalidad. Al no especificarse cada uno de los derechos y obligaciones comprendidos, se crea una incertidumbre que permite calificar al contrato como aleatorio. Pueden aparecer bienes o deudas desconocidos, lo que no dar lugar a la rescisin del acto ni al reajuste del precio. Carcter aleatorio. El objeto mismo de la cesin de derechos hereditarios da a este contrato un carcter aleatorio, pues al tiempo de su celebracin no se conoce la magnitud de la prestacin del heredero. Sin perjuicio de la existencia de un alea emergente de la indeterminacin del objeto, ello no impide la articulacin de la anulabilidad por lesin, en los aspectos extraos al alea. Responsabilidad por eviccin. La regla es: dado el tipo de objeto y su carcter aleatorio, el cedente responde por eviccin si pierde la calidad de heredero, pero no responde por los bienes de la herencia cedidos (art. 2160). Art.2160.- En la cesin de herencia el cedente slo responde por la eviccin que excluy su calidad de heredero, y no por la de los bienes de que la herencia se compona. Su responsabilidad ser juzgada como la del vendedor.

121

UNIDAD 16 Mandato Contrato de colaboracin, que tienen por finalidad la consecucin de un inters, encontramos la colaboracin gestoria que trata del encargo de actos jurdicos y materiales. En el encargo de actos jurdicos el modelo es el mandato y sus normas sirven para regular todos los contratos atpicos que se incluyen en la categora: corretaje, comisin, agencia, concesin y franquicia. La representacin Introduccin La representacin puede tener una fuente legal o convencional. En el primer caso el legislador asigna un representante a los incapaces en el segundo, son las partes las que, para ampliar las posibilidades de obrar, dan origen a la representacin. Existe una diferencia clara entre mandato y representacin, ya que los contratos, ya que los contratos son actos jurdicos bilaterales, mientras que la representacin es un acto jurdico unilateral. La representacin cuando es de fuente voluntaria consiste en una declaracin unilateral de voluntad, emitida por el representado, dirigida a los terceros y mediante la cual se da un poder al representante para que obre por cuenta y orden de aqul. Los efectos de los vnculos jurdicos que celebre el representante con los terceros obligan directamente al representado. Eficacia directa: la ratificacin por parte del mandante de un negocio celebrado por el mandatario en su propio nombre produce los efectos del mandato, quedando obligado el representado en forma directa. En lo que se refiere al mandato siendo un encargo dado a otra persona para la realizacin de actos jurdicos, es un contrato de colaboracin. Antecedentes histricos y reformas legislativas La representacin se transforma en una tcnica jurdica que permite imputar efectos directos a una persona por la actuacin de otra, sea que exista un acto voluntario o bien un comportamiento tpico objetivado que autorice a hacerlo. Legitimacin para obrar. Representacin necesaria, orgnica y voluntaria. La representacin puede ser necesaria, esta abarca la legal que se refiere a la designacin de curadores y tutores para la proteccin de los incapaces y menores de edad. La representacin de sociedades el representante es el titular de un rgano, independientemente de la existencia de un poder. Es un funcionario 122

y no mero representante, su cargo es normalmente indelegable, su actuacin no esta sujeta al poder sino al acto constitutivo y a los rganos del gobierno. La representacin voluntaria se funda en el poder, el cual resulta una declaracin unilateral de voluntad del poderdante, de carcter recepticio, dirigida a los terceros. Su origen es la voluntad y no la sentencia judicial (representacin necesaria) o el rgano societario. Lo relevante del acto representativo, es que, por la actuacin de una persona, representante se producen efectos directos sobre el patrimonio de otro. La imputacin basada en la apariencia Aplicacin como principio jurdico La doctrina argentina, ha sealado que la proteccin de la apariencia es un principio jurdico y que como tal puede ser extendido fuera de los casos legalmente previstos cuando se dan los elementos tipificantes. Las aplicaciones jurisprudenciales de la teora de la apariencia son innumerables: propiedad aparente, heredero aparente, mandato aparente, capacidad aparente, etc. Elementos tipificantes Existencia de un ttulo La regla es que tienen efecto jurdico los derechos basados en un ttulo, cuando este no tenga vicios. Por excepcin, pueden existir pretensiones basadas en la mera apariencia de un ttulo, sin que ste exista realmente. Creacin de una expectativa Para que se configure el supuesto de hecho que permita la aplicacin del principio, debe existir una conducta capaz de producir efectos jurdicos de una de las partes que cree una expectativa jurdica razonable conforme un parmetro objetivo. Hay dos posturas: la primera exige una conducta culpable, que se haya sido negligente al crear la apariencia. La segunda, prescinde de este elemento (culpa) para basarse en una situacin de hecho que, por su notoriedad, sea objetivamente idnea para llevar engaosamente a los terceros a creer. La apariencia se crea cuando se originan situaciones de hecho tipificadas socialmente, es decir, que tienen una cierta reiteracin en el tiempo, y una generalidad que permite sustentar una expectativa. La apariencia puede ser creada por accin o por omisin. En este ltimo caso, la causa fuente del vnculo obligatorio reside en la culpa del representado quien, con una conducta negligente, permite que otro utilice su nombre frente a los terceros sin tomar medidas para desmentir. Finalmente debe existir un nexo causal entre la expectativa creada y el acto realizado por el tercero, porque si este no actu en base a la apariencia, no hay razn para aplicar esta solucin. Existencia de confianza El cdigo civil establece un estndar: debe tratarse de terceros de buena fe. Es necesario que el tercero no hay podido conocer la verdadera situacin empleando una diligencia media. Efectos Se imputan al creador de la apariencia los actos ordinarios que se derivan de la creencia en ella. En la base del efecto mencionado est la modificacin de la carga de autoinformacin del contratante medio producida por la creacin de confianza. Casos a los que se aplica Empleados y colaboradores del empresario Los obreros del empresario actan por cuenta y nombre del patrono. Los colaboradores del empresario que estn destinados a cargos que los ponen en contacto con el pblico actan por cuenta y nombre del empresario. El factor de comercio En general se suele presentar al factor de comercio como un caso tpico de modificacin de las reglas tradicionales del mandato. El representante para la venta de planes de ahorro Quien actu como agente colocador de planes para la adjudicacin de bienes de una empresa de planes de venta de automviles, es un representante. El mandato aparente Cuando el mandatario contrata a nombre del mandante pasando los limites del mandato, no hay representacin, si el mandante no ratifica esta actuacin, el contrato es nulo si la parte con quien contrato conoce los poderes dados al mandatario. El mandatario queda personalmente obligado ya que no hay eficacia directa. 123

El mandato aparente se presenta cuando el mandatario contrata pasando los lmites del mandato. El mandato aparente permite otorgar eficacia directa a una actuacin del representante sin representacin, lo cual constituye una excepcin a la regla enunciada en el artculo 1931. por ejemplo cuando el tercero contrato con el mandatario despus de la cesacin del vnculo, pero ignorando sin culpa esa circunstancia; cuando el representado seala en forma imprecisa y culposa los lmites del poder, o cuando ha permitido que el mandatario se extralimite reiteradamente. El pago al acreedor permanente El pago al poseedor del crdito es vlido, aunque el poseedor sea despus vencido en juicio sobre la propiedad del crdito de la deuda. Proteccin a terceros adquirientes de inmuebles El artculo 1051 seala una regla basada en la apariencia jurdica y que potencia su inters en tanto resulta aplicable a casos anlogos. Si se transfiere un inmueble por una persona que ha resultado propietaria en virtud de un acto nulo o anulable, el acto queda sin valor pero no afecta a los terceros de buena fe y a ttulo oneroso. La apariencia en materia societaria La regla en materia de representacin societaria es que el representante de la sociedad es el titular de un rgano, y obliga al ente cuando acta dentro de las facultades otorgadas. La ratificacin Concepto de poder y ratificacin El poder es una declaracin unilateral de voluntad del poderdante, de carcter recepticio, dirigida a los terceros, notificndoles que el representante acta por su cuenta y orden; el efecto jurdico es la eficacia directa, es decir, que los actos del representante se imputan al representado. La ratificacin es una declaracin unilateral de voluntad del representado, pero tiene lugar cuando se produce la actuacin de un gestor que no tiene facultades representativas, luego de la cual existe una declaracin de voluntad del titular del inters que asume la gestin como propia. Formas El cdigo argentino se inclina por la libertad de formas al sealar que la ratificacin puede hacerse expresamente o ejecutarse el contrato. Puede ser expresa o tcita; tcita resultar de cualquier hecho del mandante, o de su silencio, de los cuales pueda inferirse una aprobacin de lo que hubiere realizado el mandatario. Notificacin a los terceros La ratificacin es una declaracin de voluntad recepticia y que por lo tanto debe ser notificada al tercero. Efectos del acto sin ratificacin El artculo 1931 establece la sancin de nulidad del acto efectuado por el mandante sin poder y sin ratificacin. Es un problema de ineficacia no produce ninguna consecuencia jurdica en el patrimonio del dominus porque no hay ninguna base para la legitimacin de ese obrar. Efectos del acto ratificado La ratificacin equivale al mandato cuando uno se ubica con posterioridad a la ratificacin ya que quien se encarga de negocios ajenos no es representante hasta que medie ratificacin y el dueo del negocio no es representado hasta que emita la ratificacin. La ratificacin puede referirse a los mismos actos que son objetos del vnculo representativo. La retroactividad de los efectos de la ratificacin no afecta a los terceros. El artculo 1936 dice que la ratificacin con relacin a terceros son los casos de ausencia de mandato o de mandato aparente, al ser ratificada, esa insuficiencia representativa ya no existe y por ello los terceros no pueden pedir la nulidad de los actos por insuficiencia de poder. Elementos de la relacin representativa La eficacia directa Lo esencial al fenmeno representativo es que alguien acte en nombre de otro y que de ello se deriven efectos sobre el patrimonio del representado. La actuacin en nombre ajeno La representacin es una actuacin a nombre ajeno cuyos efectos repercuten en el patrimonio de ese otro. Puede alguien actuar a nombre propio y por cuenta ajena, pero si el negocio es ratificado, sus efectos inciden sobre el patrimonio del representado. Puede darse una actuacin a nombre propio con efectos en el patrimonio ajeno y una actuacin a nombre ajeno con incidencia en el patrimonio propio. 124

La actuacin por cuenta ajena La doctrina mayoritaria seala que es de la esencia del fenmeno representativo que la actuacin del representante sea a nombre y por cuenta del dueo. Si slo se da el ltimo requisito, se trata de un mandato no representativo. La eficacia slo se limita a un beneficio, mientras que en la representacin no existe ese lmite; asimismo en el contrato a favor de tercero la eficacia es indirecta en la medida en que requiere la previa aceptacin del tercero. Comunicabilidad de la actuacin nomine alieno La comunicacin al tercero de que se acta nomine alieno es importante, tanto cuando existe poder como cuando no existe. El poder es recepticio, por lo que se deduce que no hay representacin si no se da a conocer al tercero que se acta a nombre de otro. Para que se acte a nombre de otro, debe comunicarse al tercero el nombre de ese otro. El cdigo pone en cabeza de los terceros el informarse sobre los alcances de la representacin invocada. Si el tercero no solicito precisiones al respecto, incumple una carga de autoinformacin, de la que se deriva la prdida de un beneficio: el de la duda. Se entiende que actu en nombre propio, trasladndose los riesgos al tercero. La excepcin a esta regla surge cuando se configura una situacin tpica que crea la expectativa jurdica en el tercero y fundamenta la aplicacin de la buena fe. El mandato y la representacin: posicin del cdigo civil En el mandato existe un encargo dado a otro para la satisfaccin de un inters del titular: resguardar los bienes del mandante y de limitar la actuacin del mandatario. La relacin que el mandato regula es bilateral entre el mandante y el mandatario, no involucra a los terceros. La representacin en cambio, esta destinada a regular los vnculos del representante con los terceros. El poder fuente de la representacin convencional, es un acto unilateral del representado, destinado a los terceros, comunicndoles que el representante acta por su cuenta y por su nombre. El mandato representativo es la forma comn, la ms habitual. El mandato representativo es una relacin modelo cuyas normas se exportan para regular otros fenmenos representativos. Las reglas del mandato se aplican a las representaciones legales no necesarias, a las relativas a las personas jurdicas, a la administracin de sociedades, a los dependientes, familiares, discpulos, a los gestores oficiosos, a las procuraciones judiciales y a los albaceas. El contrato consigo mismo y doble representacin Concepto Se deben distinguir dos supuestos enteramente diferentes: Contrato consigo mismo Un mandatario que utiliza en su provecho alguna informacin, algn bien, alguna instruccin que ha obtenido del encargo o de la representacin dada. La regla es la prohibicin de celebrar tales actos salvo autorizacin del representado o mandante. Hay varias reglas en nuestro derecho en este sentido la prohibicin al mandatario de comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender lo suyo al mandante si no fuese con su aprobacin el artculo 1361 seala que es prohibido la compra, aunque sea en remate pblico, por si o por interpuesta persona, a los mandatarios de los bienes que estn encargados de vender por cuenta de sus comitentes. Una regla similar contienen los artculos 262 y 263 del cdigo de comercio para el comisionista. Para la aplicacin de esta regla se requiere un negocio bilateral; intereses contradictorios y un aprovechamiento de esa situacin por parte del mandatario. Doble representacin Hay una sola persona y dos partes representada. Puede decidirse que la doble representacin es una modalidad de la celebracin del contrato en virtud de la cual, ante la representacin doble, es posible que una sola persona, representante, emita dos declaraciones de voluntad diferentes (oferta y aceptacin) emanadas de dos partes representadas. La representacin voluntaria Concepto El poder es un acto jurdico unilateral, porque emana de la sola voluntad del representado. Es perfecto con la sola emisin de esa voluntad, pero adquiere eficacia cuando es aceptado por el apoderado. Ello significa que para que nazca la representacin slo hace falta la declaracin del representado, pero para que comience a ser ejecutada es necesaria la conformidad del representante, ya que de lo contrario no habra eficacia. El poder es una declaracin unilateral del poderdante que le informa a los terceros que los actos que realice el representante a nombre y por cuenta del representado tienen eficacia directa, es decir, repercuten sobre el patrimonio del poderdante. 125

Los terceros que se relacionan con el mandatario tienen derecho a exigir la exhibicin del poder que se invoca. Sujetos: unidad o pluralidad. Pluralidad de mandantes Relacin con el mandatario Varios mandantes dan poder a un mandatario para actuar frente a los terceros. La pluralidad de mandantes para un nico encargo supone una parte plurisubjetiva (mandantes) mientras que la otra parte (mandatario) el objeto y la causa son comunes. Aqu se producen los siguientes efectos: Los mandantes son solidariamente obligados frente al mandatario por el pago del precio. Cada uno de los mandantes puede revocar el mandato en forma independiente. La renuncia del mandatario debe ser comunicada a todos los mandantes. Una obligacin mancomunada indivisible en que se basa la solidaridad. Relacin con los terceros Los mandantes colectivos no responden solidariamente respecto de terceros, sino cuando el mandatario hubiese sido expresamente autorizado para obligarlos as. La obligacin es simplemente mancomunada. Pluralidad de mandatarios Obligaciones del mandatario Cuando se nombra a varios mandatarios, normalmente hay una finalidad de asegurarse que siempre habr alguien que ejecutar el encargo representativo. El mandato ha sido dado a muchas personas, no hay solidaridad entre ellas, a menos que medie una convencin en contrario. La pluralidad de vnculos es que las obligaciones individuales pueden tener modalidades distintas para cada mandatario, los vicios de la voluntad personal no son comunicables, puede incluso mediar renuncia individual. El artculo 1921 seala que no hay solidaridad cuando uno de los mandatarios se excede. El exceso es un problema de la representacin y no repercute sobre todos los mandatarios sino sobre aquel que lo cometi. Capacidad La capacidad para ser mandatario, llama la atencin que el mandato pueda ser dado a incapaces, artculo 1897 seala que los actos realizados por estos sern vlidos. El hecho de permitir la actuacin de un incapaz es un asunto de la representacin que se utiliza en proteccin de los terceros. Objeto El cdigo regula indistintamente el objeto del poder y del mandato. El objeto en general: actos jurdicos y actos lcitos Se requiere que el poder y el mandato tengan por objeto actos jurdicos. Requisitos Determinacin El objeto de los contratos en general debe ser determinado. Lo que debe estar determinado entonces es la operacin perseguida. Licitud y prohibicin del objeto El mandato tiene en nuestro derecho un objeto amplio que comprende todos los actos lcitos. El lmite es la licitud. La ilicitud engloba tanto el objeto prohibido como el inmoral. Actos jurdicos que pueden ser objeto del mandato Actos personales y personalsimos El poder tiene por objeto actos que pueden ser realizados por el poderdante, de modo que lo que el no puede hacer, no puede encomendarlo a otro. Esto no ocurre por ejemplo cuando el acto est revestido de formas ad solemnitatem que requieren la presencia personal del otorgante. El mandato post mortem El objeto debe ser la realizacin de actos jurdicos entre vivos. Cuando se da un encargo a alguien para despus de la muerte de quien hace la encomienda podr valer como un testamento. Debe diferenciarse el mandato dado para ser cumplido en vida y que puede continuar despus de la muerte que es tratado dentro de los modos de extincin. Aqu el propsito es encargar algo a otro para cuando uno no est vivo. Actos familiares 126

Los actos familiares exigen, como regla, la presencia personal y son indelegables, y as ocurre con la patria potestad, la tutela y la curatela. Actos procesales La regla es la delegabilidad, algunos actos procesales son personalsimos. As sucede en la absolucin de posiciones o prueba confesional sin perjuicio de las situaciones de representacin legal y de representacin orgnica en personas jurdicas. Prohibicin contractual La doctrina admite que las partes puedan pactar la indelegabilidad de ciertos actos por razones fundadas. Forma y prueba La libertad de formas En principio, el poder y el mandato no requieren formalidades. El contrato de mandato es formal cuando la ley lo impone porque el inters comprometido es relevante, o el acto al que accede es formal, se exige la escritura pblica para el mandato. Existen dos reglas complementarias: una, el mandato especial debe ser otorgado expresamente. Y dos, cuando el mandato es tcito se presume dado para actos de administracin. Expresin del consentimiento Los modos de celebracin, tanto del mandato como del poder, pueden ser expreso o tcito. Puede ocurrir de hecho, que demuestren la voluntad de otorgarlo., o de la inaccin o silencio del mandante frente a los actos que otro esta haciendo en su nombre y con su consentimiento. La apariencia jurdica es el principal campo de aplicacin de esta regla. Tambin se ha considerado que hay mandato tcito en caso de silencio frente a los actos de administracin de los bienes que una persona realiza a favor de otra, presumindose la representacin. Forma para la prueba El instrumento donde consta el apoderamiento debe estar revestido de la forma exigida por la ley, con carcter generalmente ad probationem. Deben ser hechos en escritura pblica los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, los poderes para administrar bienes, y otro que tenga por objeto un acto redactado o redactarse en escritura pblica. Limites del poder Entre las partes el lmite est dado por las instrucciones. Como regla general estas son directivas que tienen operatividad entre ellas y resultan inoponibles a los terceros, salvo que sean puestas en su conocimiento. El lmite es un aspecto de la eficacia del poder. El lmite puede ser expreso; cuando hay una voluntad expresa positiva, por ejemplo se establecen las facultades concedidas al representante o una voluntad expresa negativa, cuando el dominus establece actos que el apoderado no puede realizar. Poder general especial Poder general Es el que faculta al representante para afectar con sus actos a la totalidad de los bienes e intereses del principal o a un conjunto suficientemente amplio de los mismos. El mandato general es el que se refiere a varios encargos expresamente descriptos o a una funcin que implica varios encargos. Poder concebido en trminos generales. Actos de administracin El poder general puede no ser preciso en la descripcin de los encargos o la funcin. En este caso estaremos frente a un poder concebido en trminos generales, en cuyo caso la ley suple la voluntad de las partes al disponerse que no comprende ms que a los actos de administracin. Para Orgaz es de administracin el acto que emplea rentas o bienes de capital sin modificarlos, con el fin de hacerles producir los beneficios que normalmente pueden obtenerse de acuerdo a su naturaleza y destino; es de disposicin el que modifica sustancialmente el patrimonio o que comprometan el porvenir de los bienes del patrimonio (inmuebles o desmembraciones del dominio) o que persiguen la productividad de un modo anormal. Los actos de administracin son aquellos que estn destinados a la preservacin del capital, esttica o dinmicamente, lo cual significa que pueden existir ventas dentro de un acto de administracin ordinaria. Los de disposicin afectan sustancialmente al patrimonio. Poder especial Dice que el mandato general es para todos los actos.

127

Para que exista un poder especial es necesario definir la naturaleza del negocio, la operacin, el encargo. Debe existir poder especial cuando se otorga para actos de disposicin. Este concepto se vincula entonces estrechamente con los actos de disposicin. Casos en que se requiere poder especial El artculo 1881 seala que son necesarios poderes especiales para una serie de actos. Los actos mencionados son: Hacer pagos que no sean los ordinarios de la administracin. Hacer novaciones que extingan obligaciones ya existentes al tiempo del mandato. Transigir, comprometer en rbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho de apelar o a prescripciones adquiridas. Para cualquier renuncia gratuita, remisin o quita. Para el reconocimiento de hijos naturales. Para cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de bienes races. Para hacer donaciones. Para prestar dinero o tomar prestado Para dar inmuebles en arrendamiento por ms de seis aos. Para constituir al mandante en depositario. Para constituir al mandante en la obligacin de prestar cualquier servicio como locador o gratuitamente. Para formar sociedad. Para constituir al mandante en fiador. Para constituir o ceder derechos reales sobre inmuebles. Para aceptar herencias. Para reconocer o confesar obligaciones anteriores al mandato. Interpretacin Es restrictiva Esta regla de interpretacin obliga a ajustarse a los trminos expresados, interpretando que se otorg mandato slo para actos que figuran en l, evitando la analoga con otras actividades. El legislador estableci algunas disposiciones casusticas como la del artculo 1883 que dispone que el poder especial para vender no comprende el poder para hipotecar. Leer artculos: 1885; 1882; 1887; 1888; 1886; 1883; 1883. No es literal La interpretacin del poder no es diferente de la de otros actos y se aplican entonces los criterios contextual, sistemtico y el de la conservacin. Aunque la interpretacin del poder especial es restrictiva, el objeto para el cual se ha otorgado el mandato determina las facultades que se le han conferido al mandatario, conforme a lo que es de uso y segn las reglas de la buena fe. Es subjetiva y objetiva Algunos autores sostienen que la interpretacin debe tomar en cuenta la posicin de los terceros y por ello el representado no puede exigir que se interprete a su favor en caso de duda. El poderdante es el favorecido por el poder y por lo tanto debe cargar con los riesgos de su uso. Otros postulan una interpretacin mixta: normalmente debe ser objetiva, en cuanto debe protegerse a los terceros, pero ello no excluye que en algunos casos se d prioridad a la voluntad real. Exceso y abuso de poder En el exceso, el representante acta ms all de los lmites conferidos. Acta sin poder y sus actos no se imputan al poderdante. En el abuso, el representante acta dentro de los lmites del poder, pero usndolo en forma contraria a la finalidad o a la buena fe o a las buenas costumbres. El exceso La primera cuestin es determinar qu lmites son los que deben tenerse en cuenta. Los lmites que resultan jurdicamente relevantes son aquellos que son tenidos en cuenta por el tercero, y no en la relacin representante representado. El exceso surge cuando no hay facultades para celebrar un acto jurdico y ese acto resulta perjudicial para el representado. Como regla general, los terceros tienen una carga de autoinformacin, como referimos en la primera parte, de manera que si no piden el poder para examinarlo, no pueden luego argumentar que no conocan los lmites. El abuso. 128

En el caso del abuso, el representante no se excede de los lmites que son oponibles a los terceros, pero viola las instrucciones que tienen efecto interpartes. Aqu queda obligado el representado, a diferencia de lo que ocurre en el exceso. Efectos del poder El efecto del poder es la eficacia directa, las consecuencias de la declaracin de voluntad del representante emitida en nombre del representado se imputan a este ltimo. Extincin del poder Sobre las reglas de extincin, se ha recurrido a la analoga con las del mandato. El poder se extingue: Por haberse agotado el negocio para el cual fue conferido Por haberse agotado la relacin fundante Por haberse cumplido el plazo Por muerte o incapacidad sobrevenida del procurador Por revocacin del poderdante Por renuncia del representante.

UNIDAD 17 El contrato de mandato. Concepto. El Cdigo Civil define al mandato diciendo que tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que esta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico o una serie de actos de esa naturaleza. En el contrato de mandato puede haber o no representacin, y esta no es un elemento ineludible para la existencia de este contrato. En el mandato lo esencial es la colaboracin. El mandato como modelo tpico de gestin Si se lo aprecia como desvinculado de la representacin y la gratuidad es un contrato con una gran fuerza expansiva. Una persona que tiene inters sobre un bien o un negocio, no lo puede hacer por si misma y lo encarga a otro. El inters como elemento de la colaboracin. Debe haber dos voluntades, pueden ser dos personas fsicas o dos jurdicas, o una fsica y otra jurdica, como sucede por ejemplo en la representacin de la voluntad de las sociedades por ejemplo. El objeto del negocio es la colaboracin en s mismo: la prestacin mdica o abogadil en la locacin de servicios; los actos del mandatario. En el mandato, la falta de inters lo transforma en un mero consejo que se da a alguien. El inters se refiere al objeto mediato. En cuanto al asunto gestionado mediante la representacin o a lo buscado mediante la colaboracin de otro se identifica con el problema de inters. La regla es que el inters importa a su titular. Importancia jurdica del inters. El mandato en inters del mandatario es un mero consejo. El inters puede ser delegado en un tercero o compartido con el mandatario. Cuando es dado en inters de un tercero, se configura un contrato a favor de tercero. El inters es compartido y puede haber irrevocabilidad. Caracteres. En el derecho romano. Era un contrato de buena fe, lo que haca aplicable la equidad. 129

A medida que la sociedad comienza a crecer y se vulgariza el mandato, se admite una forma de pago, aunque no como salario sino como honorario. Caracteres actuales. El contrato de mandato presenta los siguientes caracteres : o Es consensual, ya que se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades o Es bilateral, porque causa obligaciones para ambas partes o Puede ser gratuito u oneroso, aunque en la mayora de los casos es oneroso. o Es conmutativo porque se conocen las ventajas y desventajas que surgen del mismo. o No es formal, como regla. o Es un contrato de colaboracin que se refiere a actos jurdicos. o Es un contrato de confianza hacia el mandatario. o Es un contrato preparatorio, crea un estado de derecho que es previo a otro, que surgir cuando se ejecute el encargo. Delimitacin Civil y comercial El cdigo civil tiene una amplsima regulacin referida al mandato que se aplica supletoriamente al mandato comercial. El corretaje Se celebra cuando una persona, denominada corredor, se obligue ante otra, denominada comitente, a mediar en la negociacin y conclusin de uno o varios negocios, sin tener relacin de dependencia o representacin con ninguna de las partes. Locacin de servicios y de obra El mandato puede ser englobado dentro de los contratos que persiguen la obtencin de un servicio de otro, surgiendo similitudes con los contratos de locacin de servicios; su objeto consiste en actos materiales, mientras que el mandato se refiere a actos jurdicos. Gestin de negocios El mandato es un contrato mientras que la gestin de negocios es un cuasicontrato. A la gestin se le aplican subsidiariamente las normas del mandato y en el caso en que sea ratificada, se transforma en mandato y surgen efectos directos. Depsito En el depsito la guarda es el fin principal mientras que en el mandato es accesoria. Clases: con representacin, sin representacin. Calificacin del mandato sin representacin. El mandato puede ser celebrado sin representacin. Se discuti en doctrina si en el mandato sin representacin hay una situacin real, en la que el tercero establece un vnculo con el mandatario y luego ste con el mandante, o bien es un supuesto de simulacin. La tesis de la simulacin parte de la base de que este contrato se hace para eludir las prohibiciones legales, para lo cual se usa un testaferro; por ello es simulado: lo que no puede hacer una persona por si misma, lo hace a nombre de otra. El tercero puede accionar contra el mandatario y, contra el mandante en virtud de una (accin oblicua). No es necesario concluir con la inexistencia de mandato porque ste va unido a la representacin, que es un rasgo caracterstico del mandato, ella no es una caracterstica esencial. La tesis de la interposicin real, niega la simulacin: existe un tercero que se relaciona con el mandatario, y ste con el mandante oculto; hay dos relaciones jurdicas con una conexidad unilateral. La nica forma que tiene el tercero de accionar contra el mandante oculto es la accin subrogatoria, que es una accin oblicua no directa. Si el tercero vende un bien al mandatario, ste luego debe transmitirlo al mandante; no hay efectos directos, y debe hacer una doble transmisin del dominio. Distinguir en una relacin jurdica si hay o no representacin. Si el representante no obra a nombre del representado, no hay eficacia directa ni representacin. Muchas veces el mandato oculto nace para eludir situaciones fiscales, societarias, familiares, y cuando esto sucede, el objeto es ilcito. El contrato es anulable. La accin subrogatoria El legislador se inclina por la tesis de la interposicin real, requiriendo un doble juego de transmisiones dominiales y la accin oblicua. Vlez se inclin por decir que cuando se acta a nombre propio no se obliga al mandante, por lo que hay entonces un negocio entre el mandante y mandatario, y otro entre ste y los terceros. La identificacin del mandante en el mandato oculto 130

Cuando una persona ha contratado en nombre propio pero en inters ajeno, puede resultar difcil saber quien es el mandante titular del inters que resultar legitimado pasivo de la accin que entablar el tercero. El mandato y la proteccin de los consumidores Una empresa se encarga de administrar fondos de inversin, de jubilacin, y sistemas que mediante el ahorro ajeno venden productos, como las sociedades mandatarias de crculos de ahorro nos enfrentamos a grandes masas de mandantes. El mandato debe ser reformulado en funcin del inters pblico. Derechos y obligaciones Obligaciones nucleares del mandante El pago del precio Cuando el mandato es oneroso, es obligacin del mandante pagar el precio, debe ser pagado luego de cumplido el encargo. La del mandatario de cumplir el encargo. Modos de fijacin Las partes tienen amplia libertad de fijacin del precio, rigiendo plenamente el principio de autonoma de la voluntad. El precio puede dividirse; dndose una parte al inicio de la gestin y luego otras a medida que avanza, o bien la totalidad al principio o al final. El orden pblico como lmite A travs de normas de orden pblico se establecen lmites en la fijacin del precio, mediante la aplicacin de los institutos de la lesin. El precio es fijado judicialmente segn la ley 24432. La obligacin frente al exceso de poder y la extincin Cuando el mandatario acta excediendo los lmites del poder, no hay obligacin de pagar el precio, salvo que mediare ratificacin. Frente a la revocacin sin causa, la jurisprudencia ha considerado legtimo el pacto en virtud del cual se obliga al mandante a pagar la totalidad del precio. El mandatario tiene derecho a cobrar la remuneracin por los servicios realizados a pesar de que el negocio no se concrete por causas ajenas. Casos especiales: los abogados Los abogados que fijan sus honorarios mediante un pacto con el cliente o por el juez de la causa. El mandato para actuaciones judiciales se presume oneroso. El pacto de cuota litis Concepto; admisibilidad en nuestro Derecho y modalidades. El pacto es admitido, aunque con limitaciones; se lo censura en reas que gozan de proteccin especfica, un convenio por el cual quien debe comparecer en juicio para patrocinar o representar a otro, ejecuta su trabajo a cambio de una parte de lo que corresponda a su cliente en caso de triunfar en el litigio. El denominado pacto de cuota litis puede ser calificado como un contrato de cambio o asociativo. En algunos casos es un contrato de locacin de servicios profesionales, bilaterales y recproco, con un precio pactado sobre un porcentaje del monto del asunto encomendado. Es esencial que el pacto de cuota litis tenga una contraprestacin que lo justifique, como el pago de los gastos del juicio y las costas, en caso de resultar perdidoso, por parte del profesional. Impugnacin del pacto El contrato puede ser impugnado por el vicio de lesin, puede ser descalificado por abusivo. Uno de los supuestos es la falta de aleatoriedad cuyo concepto debe ser precisado; por ejemplo, si se acordara que el mandatario cobra un porcentaje si el resultado se obtiene, y si no se logra, igualmente cobra sus honorarios; si se pactara un porcentaje y no hubiera ninguna duda sobre el resultado del asunto encomendado. Cumplimiento del pacto Celebrado el pacto, el profesional se obliga a prestar una obligacin de hacer, cuyo cumplimiento se rige por las normas aplicables a este tipo de obligaciones y al contrato en que se ubica. Pago a submandatario El mandante no esta obligado a pagar el precio al submandatario, salvo que la situacin hubiere sido indispensable. Obligacin de liberar al mandatario de lo adeudado a un tercero y de rembolsar los gastos El mandante contrae la obligacin de liberar al mandatario de lo que deba a terceros como consecuencia del encargo o bien suministrarle lo necesario para exonerarse. El mandatario puede exigir el reintegro inmediatamente despus de haber hecho el gasto. Deberes secundarios de conducta del mandante 131

 encargo.

Los contratos deben ser celebrado de buena fe. El deber de entregar aquello que el mandatario deber dar al tercero como consecuencia del

Responsabilidad del mandante frente al mandatario El mandante debe resarcir al mandatario de todos los daos que sufra como consecuencia de la ejecucin del mandato. El mandante no responde slo por el hecho propio sino tambin por todos los perjuicios que el mandatario no hubiera sufrido de no haber aceptado el encargo. El mandante se exime de ste deber probando la culpa del mandatario. Obligaciones del mandatario: la ejecucin del encargo. Comienzo de la obligacin. El mandatario esta obligado a cumplir el encargo slo a partir del momento de la aceptacin del mandato. Contenido El mandatario contrae una obligacin de hacer, puede ser una mera diligencia o un resultado determinado. El mandante es el titular del inters y quien tiene el derecho a decidir cmo se lleva a cabo el encargo, dndole al mandatario las instrucciones; sin embargo, la creciente profesionalizacin de los mandatarios introduce una distancia importante en los conocimientos que les permite, a stos, indicar los modos de ejecucin del mandato. Ejecucin El mandatario debe cumplir el mandato siguiendo los lineamientos del pago, en forma ntegra, idntica, observando las reglas de localizacin y puntualidad. Si el mandatario esta en imposibilidad de seguir las instrucciones, no est obligado a constituirse en agente oficioso, est obligado a informar al mandante sobre la imposibilidad sobrevenida y requerirle instrucciones. Deberes secundarios de conducta del mandatario Deber de lealtad La confianza que el mandante deposita en el mandatario hace que ste deba obrar con buena fe y lealtad. Deber de secreto Tiene un deber colateral de discrecin hacia los terceros. Deber de informar El mandatario tiene un deber de indiscrecin hacia su mandante. El mandatario tiene el deber de informar al mandante. Durante la ejecucin el mandatario debe informar. Las noticias provenientes de la gestin que resulten relevantes. Cualquier apartamiento de las instrucciones recibidas. La finalizacin del encargo. Deberes de custodia, conservacin y restitucin de bienes recibidos del mandante o de terceros. El mandante debe anticipar al mandatario, si este lo solicitare, las cantidades necesarias para la ejecucin del mandato. El mandatario puede recibir de terceros bienes o valores, surgiendo una obligacin de dar al mandante. La rendicin de cuentas La rendicin de cuentas es una manifestacin de la obligacin de informar relacionada con la conclusin del encargo. Es la obligacin de informar al mandante lo realizado y el resultado de la gestin, acompaado los comprobantes de todo lo efectuado. Su fuente es legal, por lo tanto, resulta obligatoria an cuando no haya sido expresamente convenida. El obligado es el mandatario. La rendicin debe hacerse dentro del plazo establecido. La extensin de la obligacin es compleja. Se trata de un deber de informacin y, por lo tanto, debe tener aptitud para colocar a la otra parte en condiciones de aprobarla con libertad, es decir, con conocimiento de la situacin. Responsabilidad civil del mandatario Resultan de aplicacin las normas generales de la responsabilidad civil. Responsabilidad precontractual Dispone el Art. 1.917 del Cdigo que cuando el negocio encargado al mandatario fuere de los que por su oficio o modo de vivir acepta l regularmente, aun cuando no acepte el encargo o lo renuncie, deber tomar 132

las medidas conservatorias urgentes que requiere el negocio que se le encomienda. El mandatario har las medidas urgentes, pero ello podra suponer que es una aceptacin tcita, con lo cual debe dejar expresamente en claro que no aceptar el mandato. El mandatario responde por dolo o culpa, y la diligencia exigible es la del buen padre de familia. Responsabilidad contractual El mandatario es responsable por la inejecucin total o parcial del mandato. El factor de atribucin ser la culpabilidad, no obstante, hay obligaciones determinadas cuyo incumplimiento ser juzgado conforme un factor objetivo, como la de no informar, o cuando el encargo es determinado y preciso. El mandatario es responsable por el incumplimiento imputable a su conducta; el factor de atribucin de responsabilidad, como regla general es subjetivo, ya que se obliga a prestar una conducta tendiente al cumplimiento de un encargo; el factor ser objetivo cuando hay una conducta determinada o una garanta expresa. Eximentes En los supuestos en que se le imputa culpa, el mandatario puede eximirse demostrando la falta de culpa, es decir, que prest todas las diligencias exigibles segn la naturaleza de la obligacin, y las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Solidaridad El Cdigo seala que cuando el mandato ha sido dado a muchas personas conjuntamente, no hay solidaridad entre ellas, salvo pacto expreso (1.920), respondiendo cada uno por sus propias faltas (1.922), pues la obligacin es mancomunada (1.923) Proteccin del crdito: derecho de retencin. El artculo 1.956 del Cdigo Civil, dice que hasta que el mandatario sea pagado de los adelantos y gastos, y de su retribucin o comisin, puede retener en su poder cuanto bastare para el pago, cualesquiera bienes o valores del mandante se hallen a su disposicin bajo su tenencia. Modificaciones subjetivas: sustitucin y cesin. Sustitucin. Concepto El mandatario puede sustituir en otro la ejecucin del encargo (1.924) regla que resulta aplicable tambin al mandato comercial. Cesin Siendo un contrato de colaboracin y confianza de carcter personalsimo, la cesin es limitada porque no se puede obligar al mandante a aceptar la prestacin de un extrao. Por ello el principio es que el mandatario no puede ceder per se el contrato o su posicin sin autorizacin. Extincin. Modos de extincin Cuando se trata de la representacin, hemos dicho que la misma puede tener su origen en un contrato base (sociedad, mandato, etc.) y, cesando ste ltimo, se traslada el efecto extintivo a la primera por derivacin. Las causas de extincin del contrato de mandato pueden clasificarse distinguiendo entre: Causas que afectan el objeto: como el cumplimiento del encargo o la expiracin del plazo. Habra que agregar otras causas generales que el codificador omiti por considerarlo innecesario, como la imposibilidad sobreviviente absoluta. Causas que provienen de una de las partes: Del mandante: puede ser voluntaria (revocacin) o no (incapacidad o muerte). Del mandatario: puede ser voluntaria (renuncia), o no (incapacidad o muerte) Cumplimiento del encargo El mandato se extingue por cumplimiento de su objeto (1.960) Revocacin. Concepto El principio general es que el mandato siempre puede revocarse. Mediante la revocacin, una de las partes puede dejar sin efectos el contrato por su sola voluntad, sin invocar causa alguna, solicitndole al mandatario la devolucin del instrumento donde conste el mandato. Para proteger al mandatario se dispone que la revocacin tiene efecto futuro. Licitud, abusividad y efectos del pacto de irrevocabilidad El mandato y el poder son concebidos como esencialmente revocables y por excepcin irrevocables (1.970 a 1.977)

133

Concluimos entonces que el mandato es esencialmente revocable, que la irrevocabilidad debe ser pactada cuando existe un inters comn, para un negocio especial, y por un plazo cierto, siendo en este caso legtima, por lo que su incumplimiento causa la obligacin de indemnizar. Revocacin expresa o tcita Nuestro Cdigo tiene normas referidas a la expresin tcita de la voluntad en los actos jurdicos y en los contratos que se especifican en este caso en los artculos 1.971 y1.972. La interpretacin debe ser estricta. Titularidad Es el mandante quien puede revocar. Cuando hay pluralidad de mandantes, la revocacin puede hacerla cada uno de ellos en forma individual, aunque el negocio sea comn. Efectos Los efectos de la revocacin en general son hacia el futuro, y las consecuencias ya producidas quedan firmes entre las partes y frente a terceros. Siendo una declaracin de voluntad recepticia, sea expresa o tcita, sus efectos comienzan a producirse desde que el mandatario y los terceros con quienes haya contratado, (hayan sabido o podido saber la cesacin del mandato) 1.964. Estos efectos son inmediatos, pero en la revocacin es el propio mandante el que pone fin al negocio, por lo que se supone que ha adoptado medidas preventivas. Se advierte hacia el mandatario la obligacin de ste de devolver el instrumento donde conste el mandato (1.970) es decir, el poder, esto para evitar que lo siga usando hacia los terceros. Recprocamente, el mandante tiene el deber de darle constancia de la revocacin y de la devolucin. Los efectos frente a terceros de buena fe deben ser precisados. Si el tercero contrata ignorando la cesacin, puede hacer valer las obligaciones contradas con el mandatario; su buena fe se presume y quien sostiene que se conoca la revocacin debe probarlo. Para que sea oponible a terceros, debe hacrselo saber a stos y, si el mandato es susceptible de ser registrado, debe inscribirse la revocacin del mismo. Revocacin del encargo cumplido parcialmente La revocacin puede producirse cuando el encargo ha sido cumplido parcialmente. La revocacin es un modo extintivo que opera manteniendo lo ya actuado: por lo tanto son exigibles las contraprestaciones. Ello sin perjuicio de que si hubiera culpa hay accin de daos. Distinto es el supuesto de resolucin por incumplimiento, que es un modo extintivo que tiene efectos retroactivos y en el que si hay incumplimiento culposo no hay derecho al resarcimiento. Si hay resolucin por incumplimiento del mandatario y ste demuestra que hay una excusa, tiene derecho al pago del precio parcial. El artculo 1.958 asimila la resolucin del mandato sin culpa del mandatario y la revocacin, diciendo que sus efectos son iguales: el pago de la parte de la retribucin que corresponda al servicio ya hecho. Cunto debe pagarse, el artculo 1.958 dispone que debe pagarse la parte de la retribucin que corresponda al servicio hecho. Comenzado el negocio y producida la revocacin, debe abonarse no menos de la mitad del precio. Debe estarse a la prueba sobre qu actividades se hicieron y en qu medida stas llenan el objeto y el inters. Revocacin del encargo pagado anticipadamente Si hay pago anticipado de la totalidad o de parte de la retribucin, se interpreta que el mandante ha renunciado a pedir su devolucin frente a la revocacin anticipada. Por esto el artculo 1.958 dispone que el mandante no tiene derecho a pedir la restitucin de la retribucin anticipada. Daos derivados de la revocacin ilegtima Cuando se trata de un mandato impuro o esencial, conexo con otro contrato u obligacin al que le sirve de instrumento, la revocacin es ilcita y tiene por efecto el derecho a obtener el cumplimiento del encargo, no obstante el acto extintivo se otorga el derecho al cumplimiento in natura de la obligacin. En este caso, el mandatario puede optar por la indemnizacin sustitutiva (505) cuando el mandato es puro o convencional, si el mandante revoca el mandato o el poder, existiendo una clusula de irrevocabilidad, hay derecho a la indemnizacin de los daos sufridos por el mandatario o el representante, conforme lo hemos expresado. Debe demostrarse, por parte del mandatario, la existencia de una clusula de irrevocabilidad, el incumplimiento de la misma, la existencia de daos y su conexin causal con el incumplimiento. Renuncia. Concepto El Cdigo faculta al mandatario a renunciar al mandato sin necesidad de invocar justa causa (1.978) es un modo extintivo unilateral, que se da cuando media una declaracin de voluntad del mandatario, con el objeto de dar por finalizado el negocio, de carcter recepticia ya que esta dirigida al mandante, produce efectos desde que se ha exteriorizado, y no necesita de la aceptacin. Est sometida a las reglas del artculo 868. 134

Como toda regla, hay lmites y excepciones: la renuncia no puede ser otorgada en forma anticipada porque, siendo la gestin un hacer personal, implicara un sometimiento inadmisible del mandatario al mandante; cuando el poder est vinculado a un contrato bilateral que le sirve de base y donde existen obligaciones irrenunciables, o bien se trata de un mandato irrevocable, la renuncia es inadmisible, porque hay un inters comn; la renuncia no es admisible cuando hay un pacto de irrenunciabilidad. Este pacto est sometido a las reglas generales, de manera que si se prohbe la renuncia y, no obstante ello, el mandatario deja de actuar, no siendo posible la ejecucin compulsiva de una obligacin de hacer, debe peticionarse el resarcimiento de daos (629) Con causa, sin causa e intempestiva La renuncia puede ser con causa o sin causa. En el primer caso puede renunciarse en cualquier momento, mientras que en el segundo debe hacrselo en tiempo debido (1.978) La renuncia incausada e intempestiva puede obligar a reparar los daos causados (1.978). La renuncia es intempestiva cuando se hace en un tiempo, o en una circunstancia en que el mandante no puede hacer por s mismo el negocio que era el objeto del mandato, o no le es fcil encontrar una persona a quien encargarlo. Son justas causas de renuncia las dificultades puestas al ejercicio del mandato por el propio mandante o sus manifestaciones de desconfianza que hieren la dignidad del mandatario. Incumbe al mandante un deber de anoticiar al mandatario si ese acto le causa perjuicios inmediatos o est en imposibilidad de tomar por s el negocio, para que se produzca la carga de ultractividad del negocio (1979) y se eviten perjuicios que daran origen al resarcimiento de daos (1969). Es una carga de informacin impuesta al mandante como derivacin del deber de colaboracin. Ello no quiere decir que si no se produce en forma expresa no haya ultractividad, ya que si el mandatario conoce por s mismo el peligro debe continuar aunque nada le diga el mandante (1979). La renuncia carece de efectos retroactivos y opera ex nunc. Muerte o incapacidad del mandante o mandatario Tanto en el mandato como en la representacin, los sujetos son relevantes (carcter intuito personae) de modo que su incapacidad sobreviviente o su muerte tienen efectos extintivos (1963). El efecto extintivo de la muerte es indiscutido. La muerte del mandante no pone fin al mandato cuando el negocio debe ser cumplido o continuado despus de la muerte; debe ser continuado cuando comenzado hubiere peligro en demorarlo (1980). Sin embargo, todo ello es admitido temporariamente, ya que se hace con el fin de no lesionar al propio mandante (y sus herederos). No se trata de una sola facultad, ya que, a fin de que no se produzcan perjuicios, la ley obliga al mandatario a continuar confirindole ultractividad al negocio. Esta obligacin, se limita a los negocios comenzados que no admiten demora y no a todo el objeto, adems est sometida a un plazo extintivo incierto indeterminado. Hasta que el mandante, sus herederos o representantes dispongan sobre ellos. Asimismo el artculo 1982 dispone que el mandato tambin contina subsistiendo luego de la muerte del mandante cuando ha sido dado en inters comn de este y del mandatario o en el inters de un tercero, sin mencionar al que es dado en inters exclusivo del mandante. Por ltimo, cabe recordar que la muerte del mandatario pone fin al contrato por su carcter intuito personae. Imposibilidad sobreviviente La ley admite la imposibilidad sobreviviente como modo extintivo. Esta imposibilidad es objetiva y genrica, y no debe confundirse con la oposicin de intereses ya que sta requiere de una apreciacin personal y subjetiva del mandante o mandatario y no es fcilmente comprobable frente a los terceros. Efectos de la extincin Las causas extintivas tienen efectos hacia las partes y hacia los terceros. La ley adopta el principio de que la declaracin de voluntad del mandante es recepticia y por ello comienza a producir efectos desde que es conocida. En el contrato de mandato debe ser conocida por el mandatario, que es su contraparte, mientras que en la representacin debe ser conocida por los terceros, a quienes est dirigida. Por lo que s obligan al mandante los actos que aqul realice. Con relacin al mandatario los efectos comienzan desde que haya sabido o podido conocer la cesacin del mandato (1964). Con relacin a los terceros los efectos comienzan desde que hayan sabido o podido conocer la cesacin del mandato (1964). Ultractividad: la regla general es que la extincin agota los efectos del contrato y del acto representativo sin embrago, la ley consagra excepciones.

135

UNIDAD 18 Locacin de cosas 1. Antecedentes histricos y reformas legislativas. El cdigo civil argentino regula la locacin en ciento veintinueve artculos. La evolucin de este contrato se muestra claramente a travs del principio protectorio: en el derecho romano se protega al propietario; en el derecho moderno, al locatario. En Argentina se destaca el perodo de la denominada legislacin de emergencia habitacional (1943-1978) que se destac por disponer normas imperativas que afectaban el precio y el plazo del contrato, con la intencin de proteger al locatario. A pesar de la sancin de la ley 24.240 de proteccin a los consumidores y usuarios, las locaciones con finalidad de consumo no han sido objeto de regulacin. En la locacin de inmuebles urbanos con destino a vivienda, en la cual se halla implicado el derecho al disfrute de una vivienda digna, hay una marcada insuficiencia de la accin positiva del Estado. En el derecho privado, la tendencia es profundizar el principio protectorio de la parte dbil, acentuando el control del contenido del contrato, principalmente lo atinente a las clusulas abusivas. El alquiler de cosas muebles, como automviles, pelculas de video, de cajas de seguridad equipos para esquiar, representa hoy un mercado muy amplio y extendido. 2. Concepto. Definicin. Habr contrato de locacin de cosa cuando una persona, denominada locador, se obligue a entregar el uso y goce de una cosa durante un tiempo determinado a otra, denominada locatario, contra el pago de un precio determinado en dinero (art. 1493 Cd. Civ.). Son elementos esenciales tipificantes de este contrato: el uso y goce sobre una cosa sometida a un plazo resolutorio determinado y el precio en dinero que se paga por ello. Mediante la locacin se transmite un derecho personal, no real, que consiste en el uso y goce de la cosa por un plazo; si el uso y goce se hace 136

mediante un derecho real, el contrato ser de usufructo. Como contrapartida, el locatario se obliga al pago de un precio en dinero; de all que Vlez considera que si el precio es una cantidad de frutos de la cosa, se tratara de una locacin atpica. El contrato causa dos obligaciones nucleares: para el locador, una obligacin de dar, toda vez que la cosa no puede ser usada ni gozada sino despus de la entrega y, para el locatario, una obligacin de dar una suma de dinero. Finalidad tpica. La finalidad tpica es la cesin del uso y goce sobre una cosa. Ello importa la transferencia de la tenencia, de modo que el locatario usa y goza la cosa reconociendo en otro la propiedad. Este contrato causa derechos personales, aunque con reforzamiento del derecho del locatario, propio de los derechos reales. Normas aplicables: locacin tpica y atpica. Es muy importante determinar si el contrato es tpico o atpico, puesto que, en este segundo supuesto, no se aplican los plazos mnimos ni las causales de desalojo. El contrato sigue siendo tpico aunque: Existan prestaciones como expensas, gravmenes y contribuciones, servicio telefnico o de energa elctrica, o la prestacin consistente en mejorar el inmueble, siempre que dichas prestaciones sean de menor valor que lo efectivamente pagado en dinero. Existan un precio determinable, aunque el mismo consista en una parte de las ganancias del locatario. El destino de la cosa como elemento de calificacin. El rgimen de la locacin vara sustancialmente si el destino es habitacional, empresario, agrario, de turismo, diplomtico. El destino dado a la cosa puede ser determinado subjetiva u objetivamente, conforme lo establezcan las partes (ej. una casa puede ser destinada a vivienda o a comercio segn lo determinen las partes o segn lo que emane de la cosa misma, de sus propias condiciones funcionales, de los usos anteriores o de la habilitacin municipal.) Este distingo es relevante, porque las partes pueden pretender ocultar el destino real a fin de obtener los beneficios de una legislacin menos protectoria del locatario u otro propsito en fraude a la ley (por ej. Es un supuesto frecuente cambiar el destino de vivienda familiar para escapar del rgimen de proteccin de las locaciones habitacionales). El destino puede ser mixto, cuando el uso que se le da a la cosa abarca dos o ms destinos jurdicamente relevantes, reales y no simulados ( es muy frecuente que ello ocurra en casas donde hay una vivienda y un comercio). En estos supuestos se ha sealado que debe aplicarse el rgimen protectorio ms amplio. La promesa de locacin. La promesa de locacin es perfectamente posible (Rezznico, L), ya que no se trata de un contrato real, sino consensual. La promesa bilateral, en la cual una parte se obliga a entregar una cosa en locacin y la otra a ocuparla, es un verdadero contrato de locacin. La promesa unilateral, en cambio, constituye una obligacin causada por una voluntad unilateral, que resulta revocable hasta tanto haya sido aceptada, luego de este acto, queda perfeccionada en su obligatoriedad. El carcter personal o real del derecho del locatario. El derecho del locatario siendo creditorio, fue reforzado de tal modo que adopta algunas caractersticas de los derechos reales. La teora clsica, fundada en el Derecho Romano, sostiene que el derecho del locatario es personal, porque surge de un contrato, lo que beneficia la posicin del propietario. El locador es quien otorga el uso y goce de la cosa, y tiene la obligacin de mantener al locatario en ese uso (Art. 1515 Cd. Civ.) lo cual justifica que este ltimo no tenga acciones reales. Esta postura fue variando con el tiempo, adoptndose medidas para proteger a la parte dbil. El Cd. Civil francs estableci en el art. 1743 la oponibilidad del contrato de locacin respecto de los actos de venta, lo que fue tomado por el art. 1498 del Cd. civ. Argentino. Esta nueva modalidad hizo pensar a Troplong que le derecho del locatario asuma una nueva configuracin: es un derecho real especial, que se caracteriza por su oponibilidad, porque se ejerce sobre la cosa, y porque se adquiere en virtud de tenencia. En el sistema legal argentino, el derecho del locatario es de fuente contractual y, por lo tanto es personal, pero tiene unas caractersticas propias de los derechos reales: En caso de venta de la cosa, el contrato de locacin subsiste durante el tiempo convenido (art. 1498 C.Civ) Cuando el dominio es revocable, y sta se produce, debe respetarse el contrato de locacin (art. 2670); El tenedor tiene acciones posesorias (art. 2469). No obstante ello, en nuestro Derecho, no hay una obligacin que corresponda a derechos reales (art. 497 C.Civ), por tanto, si el locador vende la cosa, el nuevo propietario debe respetar el contrato, pero el locador no queda desobligado frente al locatario, lo cual es una caracterstica de los derechos personales. Esta configuracin ha motivado que la doctrina mayoritaria califique al derecho del locatario como creditorio y a la obligacin como in rem scriptae, puesto que se trata de una obligacin inherente a la cosa y afecta a los adquirentes de la misma, pero aqu, a diferencia de las obligaciones propter rem, el transmitente no queda liberado con la transmisin de la cosa (Cazeaux y Trigo Represas). En otra posicin, Borda justifica el tratamiento de este derecho como real a fin de incrementar la proteccin del locatario. En conclusin, dos elementos claves para establecer el carcter del derecho del locatario: el primer elemento es que estamos ante un problema de transmisin de la posicin contractual. La venta produce la modificacin de la parte denominada locador, por lo que aplicando las reglas generales, el vendedor no 137

puede transmitir un derecho mejor que el que tena (art. 3270, C. Civ), sino el derecho de propiedad con el contrato de locacin que debe ser respetado, y el segundo es que el derecho del locatario es reforzado en virtud del principio protectorio, lo cual no significa que sea real, que era la manera de proteger los derechos en el siglo XIX, sino que se trata de un derecho creditorio con una proteccin especial destinada a asegurar el uso y goce de la cosa. 3. Delimitacin y caracteres. Oneroso y Conmutativo: porque a la ventaja deviene un sacrificio prestacional, y porque desde el inicio se sabe con certeza cual va a ser la entidad del sacrificio y la ventaja. De tracto sucesivo: porque el cumplimiento de los fines del contrato requiere del transcurso del tiempo y las obligaciones devengan por perodos. Como regla es no formal. Sin embargo, deben celebrarse por escrito: las locaciones urbanas, sus modificaciones y prrrogas (art. 1 ley 23091) los arrendamientos y aparceras rurales (art. 40, ley 13246), la locacin de cosas muebles con destino al consumo (art. 1 inc. a ley 24240) Tpico: porque est disciplinado legalmente. De cambio: porque se basa en la finalidad de cambiar el uso y goce de una cosa por el precio pagado. Puede ser un contrato celebrado por adhesin a condiciones generales. Como regla general es civil, pero es comercial la locacin de cosas muebles entre comerciantes y para actividades de su giro (art. 8, Inc. 1 y 2 C.Com.). Delimitacin con la compraventa. En la compraventa hay una finalidad de adquirir el dominio, que no existe en la locacin de cosas. La ocupacin del inmueble en forma reiterada que hace el locatario la efecta a ttulo de tenedor, es decir que slo existe corpus (detentacin material de la cosa) pero no, animus domini, lo que significa que reconoce en otro el derecho de dominio; en consecuencia, no funciona en materia de locacin la prescripcin adquisitiva pues, para ello se requiere la posesin (animus domini). En la compraventa hay una operacin de cambio de una cosa por un precio por la cual el comprador adquiere el dominio de la cosa (con lo cual tiene derecho sobre ella de uso, goce y disposicin), mientras que en la locacin se adquiere un derecho creditorio de uso y goce. Delimitacin con el depsito. El contrato de locacin es bilateral, consensual, oneroso, mientras que el depsito es bilateral, real y gratuito. El problema puede surgir cuando el depsito es oneroso por convencin de partes (art. 2183 C.Civ) existiendo las siguientes diferencias: La finalidad tpica de la locacin es la transferencia de uso y goce, mientras que la del depsito es la guarda y custodia, y por ello, el depositario no puede usar la cosa ni percibir los frutos. Si por convencin de partes se le otorga tal facultad, la finalidad de custodia obliga al depositario a usarla teniendo en miras el inters del depositante, lo que no ocurre en la locacin. El depsito es real, de modo que se perfecciona con la entrega de la cosa, mientras que la locacin es consensual. Al depositario se le exige que ponga la misma diligencia en la guarda de las cosas depositadas que en las suyas propias, adoptndose en este caso la teora de la graduacin de la culpa: mientras que el locatario responde por toda falta de conservacin, evalundose su culpa en concreto. Locacin con depsitos en garanta. En la costumbre negocial se utiliza la celebracin de la locacin juntamente con el depsito de una suma de dinero, generalmente equivalente a un mes o dos de alquiler, en garanta frente al posible incumplimiento por parte del locatario de su obligacin de su obligacin de pago del precio. Se ha discutido si se trata de un depsito o una prenda civil; la finalidad de las partes no es la custodia (depsito), sino la garanta, por lo que es una prenda civil. Caja de seguridad bancaria. Se trata de un contrato bancario mediante el cual el banco cede el uso y goce de una cosa para que el cliente deposite all sus efectos personales, con una finalidad de custodia. En la doctrina, la opinin mayoritaria ha considerado que es una locacin con finalidad de guarda, ello porque se da el uso y goce de una cosa por un tiempo y a cambio del pago de un precio. En contra de la asimilacin con la locacin, puede sealarse que no hay un desplazamiento de la cosa, que permanece bajo el control del locador, y que existe una finalidad de guarda que no se da en la locacin, por lo que se acerca al depsito. En nuestra opinin (Lorenzetti), el desarrollo actual de este contrato impide limitarlo a ser una simple locacin, debiendo ser calificado como atpico mixto, con elementos de la locacin, del depsito y de servicios. Contrato de garaje. En este vnculo, se cede el uso y goce de una cosa para el estacionamiento del vehculo contra el pago de un precio; pero hay tambin una obligacin de custodia y, en numerosas oportunidades, de servicios. 4. Delimitacin con el comodato. El comodato tambin confiere el uso sobre una cosa ajena, pero es un contrato real, gratuito y el comodatario normalmente no tiene derecho a los frutos, como s lo tiene el locatario. 138

El problema que se ha planteado entre ambos contratos no es de delimitacin, sino de simulacin relativa sobre la naturaleza jurdica del negocio; la locacin se encubre bajo la apariencia de una comodato, porque de esa manera se evita la legislacin imperativa referida al plazo mnimo, ya que el comodante puede requerir la devolucin cuando quisiere (2285 C.Civ). 5. Locacin de servicios: locacin de cosas con servicios. Contrato de hospedaje. La locacin de cosas transfiere el uso y goce sobre una cosa, mientras que en el contrato de servicios se compromete una obligacin de hacer. En numerosos supuestos de locacin de cosas (alquiler de departamentos con calefaccin, seguridad), puede haber servicios anexos que no afectan el tipo, tratndose de obligaciones accesorias o un contrato en unin externa. Para resolver estos problemas debe utilizarse el criterio de la finalidad tpica, cual es la concesin del uso y goce de una cosa, como elemento prevalente del negocio. El contrato de hospedaje (da ocupacin temporaria de una o ms habitaciones, otorga el uso y goce de las habitaciones y servicios: como luz, telfono, mucama, agua, moblaje, etc. Es un contrato atpico mixto porque contiene elementos de la locacin, del contrato de servicios y del depsito. 6. Contratos asociativos: participacin en las ganancias del locatario. La locacin es un contrato de cambio, mientras que la sociedad y el contrato asociativo, presentan una finalidad comn que est ausente en la primera. En contratos de locacin en los que el precio consiste en una participacin en las ganancias del locatario, se ha presentado alguna duda, en razn de que este elemento es tpico de la sociedad; no obstante ello, en la locacin, el precio debe ser en dinero, no se comparten las prdidas (art.1653, inc.4, C.Civ), ni hay un propsito asociativo, porque no existe finalidad comn. 7. Comparacin con el usufructo y el derecho de uso. Sujetos. Hay una diferencia esencial: el usufructo es un derecho real de uso y goce, mientras que la locacin da origen a un derecho personal. Tambin en el Derecho vigente, hay otras diferencias: El usufructo puede ser gratuito u oneroso, mientras que la locacin es esencialmente onerosa; La locacin no puede exceder de diez aos (art 1505 C.Civ), mientras que el usufructo no tiene plazo mximo y se extingue con la muerte del usufructuario (2822), y tratndose de una persona jurdica puede llegar hasta 20 aos (2828) La locacin tiene su fuente en un contrato, mientras que el usufructo puede surgir de un acto entre vivos o por una disposicin de ltima voluntad (2828) o por prescripcin adquisitiva (2817). El usufructo no se transmite por causa de muerte (2825), lo que es posible en la locacin (1496) El usufructo da origen a acciones reales, mientras que la locacin no tiene ese efecto, y el locatario slo tiene acciones posesorias adems de las creditorias El usufructo debe hacerse por escritura pblica, mientras que la locacin, normalmente no tiene esa forma. No obstante las diferencias apuntadas, la funcin es equivalente, ya que ambos otorgan el uso y goce sobre una cosa, lo que acarrea problemas de calificacin de situaciones dudosas y en materia de simulacin. El locador: puede ser locador el propietario o el tenedor de la cosa (si son condminos, se precisa del consentimiento de todos ellos. El usufructuario puede dar en locacin el inmueble que recibe en usufructo, con la salvedad que la locacin se extingue, por efecto directo, cuando se cumple el plazo pactado, y por efecto derivado, cuando se extingue el usufructo, aunque no haya vencido el plazo. Pluralidad de locatarios: La locacin puede tener un locatario o varios. Si se trata de una obligacin indivisible (680 C.Civ) cualquiera de los acreedores originarios, o los que lo sean por sucesin o por contrato, pueden exigir de cada uno de los codeudores, o de sus herederos, el cumplimiento ntegro de la obligacin indivisible. Si se trata de una obligacin indivisible impropia, obliga a una actuacin conjunta. Al respecto se ha decidido: Ejercicio de la opcin de prrroga: este tema ha dividido las posiciones entre quienes entienden que se precisa del consentimiento de todos los locatarios y quienes sostienen que cualquiera de ellos puede ejercitar la opcin obligando a los dems. Causal de extincin del contrato por voluntad de las partes: tratndose de obligaciones indivisibles, la facultad resolutoria debe ser ejercida por todos conjuntamente, no admitindosela por parte. Convenio de desocupacin homologado: slo obliga a quienes lo han suscripto, no pudiendo hacerse extensivo a terceros que puedan resultar por l afectados. Restitucin: la obligacin de restituir es indivisible, y puede ser reclamada a cualquiera de los locatarios, sin que se justifique el litigio en comn cuando lo indivisible que se dmanda puede ser satisfecho por uno slo de ellos. Capacidad: La celebracin de un contrato de locacin es un acto de administracin para ambas partes contratantes, conforme se desprende del art. 1510 del C.Civ. Esta regla general ha tenido y tiene excepciones, referidas al acto de dar una cosa inmueble en locacin. En el periodo de legislacin de emergencia, era un acto de disposicin, toda vez que el derecho de propiedad se vea sustancialmente afectado al no poder desalojar al locatario por el plazo legalmente impuesto (Borda). 139

Dar una cosa en locacin por ms de 6 aos es un acto de disposicin conforme se desprende del art. 1881, inc. 10, del C.Civil. En cuanto a la capacidad de hecho: Los menores emancipados pueden celebrar el contrato de locacin, porque tienen la libre administracin de sus bienes (Borda). Los administradores de bienes ajenos pueden celebrar este contrato, salvo limitaciones especiales: los padres pueden arrendar bienes de los hijos, pero con la condicin implcita de que acabarn cuando concluya la patria potestad (300 C.Civ). Los tutores y curadores pueden arrendar bienes del menor o incapaz por un plazo inferior a 5 aos y, por mayor plazo, con autorizacin judicial; en todo caso se extinguen con la mayora de edad o la emancipacin del menor (443, inc.10). Los mandatarios y administradores pueden dar en locacin por menos de 6 aos, porque por mayor plazo es un acto de disposicin y necesitan de un poder especial (1881, inc 10). En cuanto a la incapacidad de derecho: la regla es que quienes no pueden celebrar la compraventa, tampoco pueden locar. Son varios los argumentos: si no pueden celebrar un acto de disposicin, menos pueden concretar uno de administracin. En relacin a la locacin entre cnyuges se ha planteado una discusin hoy superada, puesto que la mayora de la doctrina entiende que no son aplicables al caso las prohibiciones de la compraventa, pese a que el art. 1494 reenva a la compraventa, sino las especficas de la locacin, que exigen capacidad para administrar y no de disponer, lo que habilita este contrato entre cnyuges. 8. Elementos esenciales: consentimiento. El consentimiento debe recaer sobre los elementos nucleares: la naturaleza del contrato, la cosa que se alquila, el precio, la duracin, y el uso para el que se destina la misma (1494). De todos ellos, los verdaderamente esenciales son la naturaleza del vnculo y la determinacin de la cosa, puesto que el precio puede ser determinable, al igual que el tiempo. Las partes deben dar su consentimiento sobre la cosa locada, tanto en lo atinente a su identificacin como en sus aspectos sustanciales. El uso que se le debe dar es relevante porque determina si es aplicable un plazo mnimo conforme a la ley 23.091; si el contrato nada dice, debe estarse al que sea conforme con su naturaleza. El error sobre estos aspectos sustanciales hace anulable el acto. Luego, nada impide que la locacin pueda estar sujeta a condicin (por ej. celebrar una locacin de un inmueble sujeta a la condicin suspensiva o resolutoria de que se desaloje otro), plazo o cargo. 9. Elementos esenciales y tpicos. La cosa. El objeto de este contrato es una operacin jurdica consistente en la entrega del uso y goce de una cosa a cambio de un precio en dinero. a) Cosas muebles e inmuebles. Determinacin. Accesorios La cosa locada puede ser inmueble o mueble no fungible (esto es intercambiable). Se aplican aqu las reglas generales del objeto de los contratos y de las obligaciones. La nica excepcin relevante es que las cosas que estn fuera del comercio pueden ser objeto de la locacin, salvo que fueren nocivas al bien pblico: por ej. Podran excluirse las que afectan al ambiente: u ofensivas a la moral y buenas costumbres (1501, C.Civ), En el momento de la celebracin la cosa debe ser determinada o determinable. Si se dan en locacin cosas inciertas, debern aplicarse las normas de este tipo obligacional, debindose elegir una calidad media, En materia de inmuebles, si se da en locacin una fraccin de terreno indeterminada, dentro de otra ms grande, el contrato no queda perfeccionado mientras no se determine la ubicacin de esa parte. Tambin debe ser existente. Pueden ser objeto las cosas futuras (ej. el alquiler de un departamento en un edificio a construir, sujeto a la condicin suspensiva de que se termine la construccin); en este caso el contrato queda concluido bajo la condicin de que la cosa llegue a existir. Si luego de celebrado el contrato, la cosa fuera destruida por caso fortuito, el contrato queda extinguido; si fuere parcialmente destruida, el locatario puede pedir la disminucin del precio o la rescisin del contrato. El alquiler de una cosa comprende tambin el de sus accesorios. En cuanto a los frutos, se incluyen los pendientes; los percibidos pertenecen al locador. b) Derechos y fondo de comercio. Se discute si los derechos pueden ser arrendados. El Cdigo alude slo a las cosas al definir este contrato (art. 1493) y al establecer su objeto (1499). La nica mencin de un derecho se hace cuando se admite el arriendo del usufructo (2870), pero se ha dicho que lo que en realidad se da en locacin no es el derecho, sino la cosa sobre la cual se ejerce (Borda). Por esta razn, la tesis mayoritaria se pronuncia en contra de la locacin de derechos en nuestro sistema legal (Lpez de Zavala). Se ha discutido tambin en la doctrina la posibilidad de que el fondo de comercio, como universalidad jurdica, sea objeto del contrato de locacin, predominando la tesis negativa. 140

c) Cosas Ajenas. Para calificar este supuesto de hecho, debemos reiterar lo dicho sobre la venta de cosa ajena: se puede alquilar vlidamente una cosa ajena si se obra en virtud de una representacin convencional o legal del propietario, si se promete una diligencia tendiente a obtener el consentimiento del titular dominial o si se tiene un derecho sobre el uso y goce de la cosa que permita la celebracin de un contrato derivado. El caso que motiva dudas es la posibilidad de alquilar una cosa ajena sin tener derecho a hacerlo (en el caso de quien posee la cosa por un ttulo que no le permite alquilarla (depsito, comodato, administracin), o de quien no tiene la posesin y la alquila. El contrato es vlido entre las partes, si stas son de buena fe, y debe ser cumplido entre ellas, pero es inoponible al dueo, toda vez que ha sido ajeno al negocio. No obstante, podra estar de acuerdo con el mismo y ratificarlo expresa o tcitamente, por ej. Recibiendo alquileres en pago. Si las partes no son de buena fe, el contrato es nulo, pudiendo ser planteada la accin en cualquier momento por parte del locatario y por el locador hasta la entrega de la tenencia de la cosa. Estas reglas son aceptadas en doctrina por aplicacin analgica de las normas relativas a la compraventa de cosas ajenas. Es claro que el contrato no puede ser opuesto al dueo y ste puede pedir el desalojo. Es claro tambin que es vlido entre partes; si el locador se entera que dio en locacin una cosa que no le pertenece, es justo que pueda plantear la nulidad, pero si ya ha entregado la cosa, no podr hacerlo, puesto que lesionara la expectativa del locatario. Luego de la entrega, el locador es responsable por los perjuicios causados al locatario, y slo ste puede deducir la accin de nulidad, o la rescisin o puede continuar en la locacin hasta que sea desalojado. El locatario tiene accin para: demandar la nulidad, la resolucin o continuar en la locacin hasta el desalojo. En todos los casos, haya o no conocido que la cosa locada era ajena, el locatario tiene la accin de daos contra el locador, porque ste incumpli su obligacin de garanta de goce pacfico de la cosa. d) Bienes del dominio pblico. El Cdigo Civil establece que los arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales, o de corporaciones, o establecimientos de utilidad pblica, sern juzgados por las disposiciones del Derecho Administrativo o por las que le sean peculiares, y slo en subsidio se aplicarn las disposiciones del C. Civ. (Art. 1502). La subsidiariedad significa que el primero regula las condiciones de la oferta, precio, plazo, formas, garantas, derechos y deberes de las partes, y en todo lo no previsto, se aplica el Derecho comn. La norma se refiere a los casos en que el Estado alquila bienes del dominio pblico, no comprendiendo los casos en los que acta como locatario de bienes del dominio privado, en los que se aplica plenamente el rgimen del C. Civil. El precio 1. Caracteres del precio: determinacin, periodicidad. El precio debe ser determinado o determinable; en este ltimo caso, son de aplicacin subsidiaria las reglas de la compraventa. La regla general en materia de contratos es que, tratndose de un elemento esencial, si ste no est establecido en el contrato, o no surge de sus clusulas, el contrato es nulo. No obstante esta regla, en materia de locacin, por el juego del principio protectorio del locatario, si la cosa se ha entregado, el contrato no es nulo por falta de determinacin del precio, sino que se entiende que las partes se sometieron al precio que fuere corriente, normal o de estilo en el lugar, para las cosas de la misma especie y calidad (art. 1494,2 parte, y 1354, C Civ.). El pago del precio puede pactarse en forma total o peridica y, en ambos casos, en forma anticipada o vencida. La modalidad ms utilizada es el pago peridico y por adelantado. Esta forma importa una garanta adicional para el locador, porque la mora apta para el desalojo se constituye con la falta de pago de dos meses, y slo uno de ellos hubo uso y goce de la cosa. La jurisprudencia ha interpretado que si nada se dice, debe pagarse en los primeros cinco das. No hay inconveniente legal en que se pacte que el precio se pague de una sola vez, sea por adelantado o al finalizar el contrato (Borda). En las locaciones de bienes urbanos destinados a vivienda, la ley 23.091 dispuso una serie de normas con finalidad protectoria del locatario, as: El alquiler se debe estipular por mes (art. 6, ley 23091); No podr requerirse al locatario el pago de alquileres anticipados por periodos mayores de un mes; No se pueden exigir depsitos en garanta o exigencias similares por una cantidad mayor del importe equivalente a un mes de alquiler por cada ao de locacin contratado; Est prohibido el pago de valor llave o equivalentes. 2) Carcter dinerario, precio mixto y accesorios El precio debe ser en dinero (art. 1493, C.Civ.). Se ha discutido la posibilidad de ajustar la interpretacin de esta norma a la realidad actual, en la que es habitual la entrega de dinero juntamente con contraprestaciones de cosas no dinerarias, como frutos o cantidad de mercaderas producidas por el negocio del locatario. Hay alternativas para sortear esta cuestin: El precio mixto consistente en dinero y obligaciones accesorias, siempre que la suma en dinero sea mayor. El precio mixto consistente en dinero y cosas cuyo valor dinerario sea determinable (Spota y Borda), y 141

El precio pactado en proporcin a la facturacin del locatario, siempre que sea determinable en dinero y no responda a la necesidad de cubrir expectativas inflacionarias. Hoy predomina la idea de que el precio puede ser pactado en moneda nacional o en dlares. 3) Modificacin unilateral-bilateral. Alquileres progresivos El precio no puede ser modificado unilateralmente en la etapa de cumplimiento, ni en el perodo pos contractual; si el locatario contina en la ocupacin, agotado el plazo, el locador no puede incrementar el precio porque la continuacin es del mismo contrato y en las mismas condiciones (1622 C.Civ), salvo que se pueda determinar que la intencin ha sido celebrar otro o cambiar la obligacin de pago del precio extinguiendo la anterior, es decir, que exista animus novandi. La regla es que el precio puede ser pactado en forma progresiva o escalonada, es decir, con un valor para un perodo, otro mayor para el perodo siguiente, hasta el final del vnculo. Dicha clusula, que debe ser bilateral, reconoce los siguientes fines: Combatir la inflacin (en este caso es nula por violacin de la ley de Convertibilidad 23928). Reflejar el aumento del valor locativo del inmueble, o una financiacin para el locatario, en cuyo caso es lcita, porque se basa en la autonoma privada, pero siempre que no sea abusivo. d) El plazo. 1. Caracteres del plazo. El plazo en la locacin es resolutorio, de modo su cumplimiento extingue el vnculo. Esta modalidad no es accidental, sino esencial en la locacin. Dicho plazo puede ser expreso o tcito, un ej. de lo segundo, cuando no hay un plazo expreso pero se establece el objeto a cumplir, en tal caso se juzgar hecho por el tiempo necesario para llenar el objeto del contrato. 2. Plazo mnimo. En la poca de la sancin del C. Civil argentino, se permitan los arrendamientos de hasta 99 aos, lo que no pareci razonable a V. Sarsfield porque un plazo tan prolongado desvaloriza la cosa e impide la circulacin de los bienes, ya que una cosa arrendada por 20 o 30 aos no se vende. Por esta razn el Cdigo fij un plazo de 10 aos. Este lmite es de orden pblico, de modo que una locacin celebrada por un plazo mayor, se entiende limitada a 10 aos. Sin embargo debe tenerse presente que en la contratacin empresaria es muy necesario y lcito tener contratos de locacin por plazos mayores para amortizar la inversin: en este supuesto, entendemos que la clusula que fija un plazo mayor no es ilcita, porque tiene una causa distinta: no tiene por finalidad la movilizacin del bien, sino su uso productivo. En esta tendencia se enrola la legislacin comparada y los proyectos de reformas. 3. La opcin de prrroga. La opcin de prrroga es un acuerdo celebrado juntamente con el contrato originario, o bien durante su ejecucin, mediante el cual las partes prevn que, al vencimiento del plazo, una de ellas tiene la facultad de renovarlo. El Cdigo y la ley 23.091 aunque mencionan la prrroga, no aluden a las opciones, lo que amerita una interpretacin integradora. La opcin puede ser un contrato o una clusula, que establece una declaracin unilateral de voluntad del locador, que queda obligado sin necesidad de dar un nuevo consentimiento, y la prrroga se produce por la sola declaracin del beneficiario de la opcin. En cuanto a la legitimidad, corresponde al beneficiario de la opcin, que es normalmente el locatario. 4. Plazo Mnimo. De la interpretacin del 1507 C. Civil y la ley 23.091, art. 2 surge que: 1) Los dos primeros prrafos del art. 1507 han perdido virtualidad (Leiva Fernndez) 2) El plazo mnimo para las locaciones urbanas destinadas a vivienda es de dos aos; 3) El plazo mnimo para las locaciones urbanas que tengan cualquier otro destino es de tres aos; 4) Para las locaciones urbanas con destino no habitacional locadas con muebles, sigue vigente el 3 prrafo del art. 1507, es decir que si no hay plazo, pero el precio se fij por aos, meses, semanas o das, el arrendamiento se juzgar hecho por el tiempo que se ha fijado por el precio. 5) En las locaciones urbanas con destino mixto (Actividad Comercial o industrial y vivienda) rige el plazo mnimo legal que corresponda al destino principal; si no lo hay, debe estarse al plazo ms largo de ambos mnimos legales, siempre que el inmueble sea indivisible. La norma que impone el plazo mnimo forma parte del denominado orden pblico de proteccin de la parte dbil, razn por la cual es obligatorio para el locador, pero no para el locatario, quien puede: Renunciarlo, aunque no anticipadamente; Rescindir unilateralmente el contrato antes del vencimiento del plazo mnimo, devolviendo la cosa. Los plazos mnimos legales se aplican a los contratos originarios y no a sus prrrogas, cesiones y sublocaciones. Cuando existen plazos mnimos, la ley prev un plazo especial para el desalojo: En los arrendamientos de casas, piezas o departamentos, el locatario que, por haber vencido el plazo legal que reconoce a su favor el art. 1507, fuese demandado por desalojo y acreditare haber pagado el alquiler correspondiente al mes anterior, tendr 90 das para el desalojo, contados desde aquel en que se intime el desahucio por el juez competente para conocer de la demanda (art. 1509 C.Civil) El beneficio del plazo cesa, en el caso de inmuebles urbanos por (vid extincin y desalojo): 142

Falta de pago de dos perodos consecutivos de alquiler; Uso deshonesto o contrario a las buenas costumbres (uso distinto a prestar o goce abusivo que cause perjuicios al locador, etc.) Subarriendo de la cosa arrendada cuando hubiere sido prohibida en el contrato por el locador. Ejecucin de mejoras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la propiedad o que importen por lo menos un 10 % del valor asignado al inmueble para el pago de la contribucin directa. En este ltimo caso, si se produce el desalojo y no se hacen las mejoras, el inquilino tiene derecho a una indemnizacin equivalente al valor de los alquileres por el tiempo de ocupacin de que ha sido privado. (art. 1507, Cd. Civ) De conformidad con el art. 2 de la ley 23.091, no rige el plazo mnimo en las locaciones urbanas, cuyo destino sea: Las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos internacionales, as como tambin las destinadas a personal diplomtico y consular o pertenecientes a dichos organismos internacionales. Las locaciones de viviendas con muebles que se arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para ese destino. Cuando el plazo del alquiler supere los 6 meses, se presumir que el contrato no es con fines de turismo; Las ocupaciones de espacios o lugares destinados a la guarda de animales, vehculos u otros objetos y los garajes y los espacios que formen parte de un inmueble destinado a vivienda u otros fines que hubieran sido locados, por separado, a los efectos de guarda de animales, vehculos u otros objetos; Las locaciones de puestos de mercados o ferias Las locaciones en que los Estados nacional o provincial, los municipios o entes autrquicos sean parte como inquilinos. 10. La causa. La causa ilcita. En materia de locacin, el C. Civ. actualiza los principios generales de la causa (art. 500, 501, 502). La cosa arrendada debe tener un uso honesto y que no sea contrario a las buenas costumbres (art. 1503) Frente a la causa ilcita el efecto es la nulidad, pero sus caracteres varan atendiendo a distintas situaciones. Si fue celebrado con una causa ilcita, es de ningn valor (art. 1503), de modo que las partes no pueden exigir su cumplimiento. Pero si el cumplimiento ya comenz, si la cosa fue entregada, es evidente que el locador no tiene accin para cobrar los alquileres, pero s para obtener el desalojo. La causa es la intencin comunicada o comn, pero no la de una sola de las partes, de modo que si, por ej. Hubiera un uso lcito por parte del locatario, la consecuencia no sera la nulidad del contrato, sino la accin del locador para pedir el resarcimiento de los daos, la resolucin o la supresin de las causas del perjuicio (art. 1559, C.C.) La frustracin del fin. En el supuesto en que la finalidad no haya podido ser lograda y que esa falla sea producida por alguna razn externa y ajena a la voluntad de las partes, se permite la resolucin. Para que sea procedente, se requiere de un contrato vlido, con obligaciones bilaterales y reciprocas, de ejecucin diferida o de tracto sucesivo. El titular de la pretensin no debe estar en mora y debe invocar una frustracin del fin, probando que ste es relevante conocido por la otra parte y que obedece a causas ajenas. El efecto de la frustracin definitiva es la resolucin. 11. La forma. En el rgimen del Cdigo civil, la locacin es un contrato no formal (art. 1494). La ley 23.091 dispone en su artculo 1: los contratos de locaciones urbanas, as como tambin sus modificaciones y prrrogas, debern formalizarse por escrito. Cuando el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio de ejecucin, se considerar como plazo el mnimo fijado por esta ley. En todos los supuestos, los alquileres se establecern en moneda de curso legal al momento de concertarse, caso contrario es nulo. 12. La prueba. Prueba de la existencia del contrato. Cuando no hay forma exigida ad probationem, la celebracin del contrato puede probarse por cualquier medio, con el lmite del art.1193 del C.C. Se ha considerado suficiente prueba de la existencia del contrato: la demostracin del pago peridico mediante recibos de alquiler, pero no el pago de impuestos y contribuciones, o la mera ocupacin de la cosa, porque en este supuesto se prueba la tenencia, pero no el ttulo por el cual la misma resulta legtima. Prueba del pago. El locatario debe probar que pag los alquileres. Esta carga le incumbe an cuando no se hubieren pactado, ya que el contrato se presume oneroso. El pago es un acto jurdico, y por lo tanto su prueba puede ser llevada a cabo por cualquiera de los medios admitidos en el C.C. El pago hecho por el ltimo perodo hace presumir que se ha efectuado el de los anteriores, salvo evidencia en contrario. 13. Efectos. El locador. El locador tiene derecho a exigir el pago del alquiler, para lo cual se le otorgarn varias acciones: el ejercicio del derecho de retencin (art. 1558 C. Civ). La va ejecutiva para el cobro judicial, la resolucin por falta de pago (1578) y el desalojo de la propiedad. 143

Tiene adems derecho a ser notificado por el inquilino de las turbaciones que sufra la cosa arrendada (1530) y a obtener su restitucin en buen estado al vencimiento del contrato (1615). a) Obligacin de entregar la cosa: estado de la cosa y accesorios. El C. Civil establece que: El locador est obligado a entregar la cosa al locatario con todos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato, en buen estado de reparacin para ser propia al uso para el cual ha sido contratada, salvo si conviniesen en que se entregue en el estado en que se halle. Este convenio se presume, cuando se arriendan edificios arruinados, y cuando se entra en posesin de la cosa sin exigir reparaciones en ella (art. 1514 C. Civil). En esta ltima excepcin el juez se encuentra habilitado para examinar la existencia del vicio de lesin, de abusividad de este plazo o la ausencia de causa: Si el locatario ocupa la cosa sin hacer reserva alguna se presume que la cosa est en buen estado de uso y conservacin (1514). La cosa debe ser entregada con sus accesorios. Algunos autores sostienen que deben entregarse los accesorios que existan en la cosa. Pero no los que no son indispensables para el uso. El art. 1514 del C. Civil alude a los accesorios que dependan de la cosa al tiempo del contrato, lo que debe ser interpretado conforme a la finalidad de la cosa y de la voluntad de las partes. Se comprenden en el concepto de accesorios: Las llaves necesarias para el acceso, sea un inmueble o muebles, como automotores o cajas de seguridad. Las servidumbres activas del inmueble (1495) Los frutos y productos ordinarios de la cosa, que se encuentren pendientes y no percibidos por el locador (1495) Los servicios necesarios, como ocurre en los inmuebles con los servicios sanitarios, de portera, electricidad, gas, calefaccin y agua caliente. El servicio telefnico no es un accesorio, y su inclusin requiere pacto expreso. En las locaciones con destino a comercio, la fachada del edificio no es accesorio, no permitindose su utilizacin para propaganda (salvo pacto expreso) (Borda) Los gastos de entrega de la cosa locada son a cargo del locador, quien cumple con su obligacin de dar, como en el caso de la venta. No siendo una norma de orden pblico, admite pacto en contrario, y si las partes no se hubieran expedido expresamente sobre el punto, se aplican los usos y costumbres (Reznico). b) Deberes colaterales. Colaboracin deber de conservacin. Despus de entregada la cosa, el locador est obligado a conservarla en buen estado y a mantener al locatario en el goce pacfico de ella por todo el tiempo de la locacin, haciendo todos los actos necesarios a su objeto, y abstenindose de impedir, minorar, o crear embarazos al goce del locatario (1515). Esta regla es de carcter supletorio, por lo que las partes pueden invertirlo, poniendo las cargas de conservacin sobre el locatario. La obligacin presenta dos facetas: un hacer: las reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa, por caso fortuito o fuerza mayor, o el que se causare por la calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella, cualquiera que fuese, o el que proviniere del efecto natural del uso o goce estipulado, o el que sucediere por culpa del locador, sus agentes o dependientes (1516), y un no hacer, que consiste en la abstencin de conductas que obstaculicen el disfrute de la cosa (1515) Proteccin: deber de asegurar el goce pacfico El locador debe asegurar el goce pacfico (1515), lo que importa una obligacin de abstencin, como la de alquilar a otro la cosa ya dada en locacin, o molestar de cualquier modo al locatario. c) Garantas: de eviccin y vicios redhibitorios. La obligacin de dar el uso y goce pacfico sobre una cosa, conlleva una garanta legal, que comprende tantos los vicios o defectos de la cosa locada como las turbaciones de hecho que sufra el locatario (1525) y las de derecho (1527 C. Civil) En ambos casos, no interesa que fueran conocidos por el locador, o que fuesen sobrevinientes a la entrega, pero se requiere que sean graves, es decir, que impidan el uso y goce. Configurado el vicio, el locatario puede: Continuar en la locacin exigiendo disminucin del precio; Rescindir el contrato, salvo que hubiere conocido los vicios de la cosa El locatario tiene la carga de notificar al locador, exigindole el cumplimiento, ya que, caso contrario, podra considerarse que consiente la situacin. Vicios o defectos de la cosa locada y daos a la persona del locatario. Los vicios son aquellos defectos de la cosa locada que impiden o obstaculizan el uso y goce, como la ausencia de una calidad prometida, los defectos de la construccin, el mal estado de las chimeneas que impide su uso, el exceso de calor dado por los aparatos instalados (Rezznico). El C. Civil considera vicio redhibitorio el volverse oscura la casa por motivo de construcciones en las fincas vecinas, o amenazar ella ruina (1605). Actos relativos a la persona del locatario. El locador tiene el deber de evitar las turbaciones de hecho para el uso y goce de la cosa, aunque provengan de fuerza mayor o de terceros (1526). La extensin de esta garanta, no alcanza a los hechos de terceros, de modo que no cualquier hecho del tercero est garantizado, sino slo los que estn relacionados con disputas sobre la cosa entregada por el locador. En estos casos el locatario no tiene accin contra el locador sino contra los autores de los hechos, tampoco tiene contra el locador accin de repeticin frente a la 144

insolvencia del tercero (1528), salvo que los hechos de terceros constituyeren un caso fortuito (1529) y en este caso son a cargo del locador. Turbaciones de derecho. El locador garantiza al locatario por las turbaciones de derecho (1527), lo que abarca tanto las acciones judiciales fundadas en derechos personales o reales incoadas (comenzadas /iniciadas /invocadas) por terceros, como tambin los simples actos materiales que se sustenten en derechos reales, que sean puestos en conocimiento del locador por parte del locatario (1530). Si la turbacin fuere parcial, adems de las opciones generales, puede reclamar el resarcimiento de los daos (1531), salvo que hubiera conocido el peligro de la eviccin al momento de celebrar el contrato (1532). 14. El locatario. a) Obligacin de pagar el precio de la locacin. Concepto, extensin, lugar de pago. La obligacin de pagar el precio incumbe al locatario, y en caso de muerte, a sus herederos (art. 1496 C.C). La mora ser, normalmente automtica, aunque en perodos anteriores al locador haya sido tolerante con los plazos. En el caso de locaciones de bienes inmuebles, la ley confiere a quien resulta titular del crdito, accin ejecutiva para el cobro de los alquileres y toda otra deuda originada en el contrato de locacin, incluyndose gastos de reparacin de deterioros, clusula penal por retraso en el pago del alquiler, repeticin de los impuestos ya pagados que haya debido pagar el inquilino. El locador tiene privilegio sobre los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que se halle amueblada y que pertenezcan al locatario, juzgndose como tales los que estn en el predio arrendado, salvo prueba en contrario (1558). El pago debe hacerse en el lugar designado, y si no lo hubiere, y se tratase de un cuerpo cierto y determinado, en el lugar donde ste exista al tiempo de contraerse la obligacin, y en cualquier otro caso, en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin (747 C.C.). Y si el pago es en el domicilio del deudor, el locador debe concurrir al mismo para facilitarlo. Frente a la negativa del locador a recibir el pago, procede la consignacin judicial (757 inc. 1 C.C.). Para ello debe acreditarse la negativa del acreedor a recibirlo, configurndose la mora del acreedor, para lo cual ser necesario que haya mediado un ofrecimiento de pago del alquiler por parte del deudor en tiempo oportuno. Defensas: suspensin del pago. Derecho de retencin. Compensacin. Casos. El incumplimiento de la obligacin de garantizar el uso y goce de la cosa, autoriza a la suspensin del cumplimiento de la obligacin de pago del precio que pesa sobre el locatario. El incumplimiento por eviccin o por los vicios de la cosa confiere al locatario accin de reduccin del precio o rescisin. Tambin se autoriza el derecho de retencin, el locatario es un tenedor de cosa ajena, y puede ejercer la retencin cuando ha hecho mejores en la cosa y no se le ha pagado. b) Deberes colaterales. Colaboracin: deber de uso regular conforme a destino. El locatario tiene el derecho de usar y gozar de la cosa, pero su ejercicio debe ser regular (art. 1071 y 1559), ajustado a la causa (1503) y al destino expresado en el contrato (1504). La convencin expresa sobre un uso determinado, impide al locatario darle otro destino (1504), si el uso no est prohibido, o hay ambigedad o imprecisin, debe autorizrselo. Si las partes omiten prever este punto, en 1 lugar debe tenerse en cuenta la funcin de la propiedad: la cosa debe usarse conforme al uso que por su naturaleza est destinada a prestar, o el que la costumbre del lugar le hace servir (1504). En 2 lugar, se debe tener presente la funcin ambiental: Ser un goce abusivo en los predios rsticos, arrancar rboles, hacer cortes de montes, salvo si lo hiciera para sacar madera necesaria para los trabajos de cultivo de la tierra, o mejora del predio. O al fin de proveerse de lea o carbn para el gasto de su casa (1560 CC.). Cualquier desvo del destino da derecho al locador a la tutela inhibitoria: impedir al locatario que haga servir la cosa para otro uso (1504 y 1559 CC) o la rescisin del arrendamiento. Si como consecuencia del uso irregular o abusivo se causa un dao, el locador podr pedir, adems, la indemnizacin correspondiente (1559). Proteccin: deber de cuidado de la cosa. Abandono. Obras nocivas. Uno de los lmites del derecho de uso y goce est dado por el deber de proteccin respecto de la cosa: el locatario debe usarla de modo que no la dae, y debe conservarla en buen estado (1556) y responde de todo dao o deterioro que se causare por su culpa o por el hecho de las personas vinculadas a la ocupacin (1561 CC). Uno de los aspectos de este deber de no daar la cosa es del de no abandonarla. El abandono configura incumplimiento cuando hay un dao a la cosa, ya sea el deterioro por falta de cuidado o la ocupacin por terceros al estar deshabitada (1562). La amenaza de un dao da lugar a la tutela inhibitoria, permitiendo al locador la constatacin del estado y la disolucin del contrato (1564). Otro de los modos de daar la cosa es haciendo obras nocivas a la cosa arrendada, o que muden su destino, o mejoras que alteren su forma sin autorizacin del locador (1562). En este caso el locador puede impedirlas o, si ya estuvieren construidas, pedir su demolicin, y extinguir el contrato (1565 y 1566, CC). Garantas de cumplimiento. Fiador principal pagador, codeudor solidario. La fianza garantiza todas las obligaciones del contrato, salvo un pacto limitativo expreso que la reduzca slo a los alquileres (1582 CC) 145

Si el locatario no restituye la cosa y contina en la locacin, el fiador es garante de los alquileres devengados durante la continuacin de la ocupacin. La situacin es distinta si hubo un nuevo contrato, con una modificacin del alquiler, supuesto en que se necesita del consentimiento del fiador, ya que no es continuacin de la locacin, sino otro vnculo negocial. El denominado principal pagador es deudor solidario frente al acreedor y son aplicables las disposiciones relativas a los codeudores solidarios (art. 2005), prevaleciendo las normas de la fianza slo en la relacin interna entre el fiador y el afianzado. Con respecto al acreedor, la obligacin deja de ser accesoria y pasa a revestir igual naturaleza a la de aquella que vincula al acreedor con su deudor. Clusula penal. Las partes pueden pactar una clusula penal para asegurar el cumplimiento de la obligacin (652 CC), pudiendo consistir en una suma de dinero u otra prestacin, sea en beneficio del acreedor o de un tercero (663), cumpliendo una doble funcin conminatoria y resarcitoria. La funcin primitiva es subsidiaria, porque el deudor debe cumplir la obligacin y no puede liberarse de hacerlo ofreciendo el pago de la pena, salvo que expresamente se hubiere reservado ese derecho (658 CC), lo mismo sucede con el acreedor. En su aspecto resarcitorio constituye una liquidacin anticipada de los daos y perjuicios que el incumplimiento cause al acreedor, y sustituye a otros daos que pudieran causarse, de modo que el acreedor no tiene derecho a otra indemnizacin, ya que debe ajustarse a la liquidacin convencional, aunque pruebe otros daos mayores, incluidos los intereses. (655). El locador goza de la accin ejecutiva para el cobro de los alquileres, va procesal que se extiende a otras deudas derivadas del contrato de locacin, incluyndose el monto debido por la clusula penal. La pena puede ser abusiva, y por ello puede ser reducida judicialmente, cuando su monto sea desproporcionado con la gravedad de la falta que sanciona y teniendo en cuenta el valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso. (656 CC). 15. Distribucin de los riesgos del deterioro: rgimen de mejoras, clases, derogabilidad. Los riesgos del contrato y su distribucin justa. Las reglas bsicas son las siguientes: El locador debe entregar la cosa en buen estado, conservarla, responder de los vicios o defectos graves de la cosa arrendada, pagar al locatario las mejoras que hubiere introducido para hacer posible el uso normal de la cosa, garantizar por la eviccin y pagar las contribuciones y cargas que gravan la cosa. El locatario debe conservar la cosa en buen estado y a ese fin realizar las reparaciones ordinarias de los deterioros menores, responder de todo dao o deterioro que se causare por su culpa o por el hecho de familiares, dependientes, huspedes o subarrendatarios restituir la misma cosa, es decir en buen estado. Los deterioros que sufre la cosa por el paso del tiempo, por el uso normal, o por el caso fortuito, deben ser soportados por el locador, ya que ste cobra una renta por ese uso; en cambio, es justo que los deterioros derivados de un uso anormal sean a cargo del locatario. Las mejoras aumentan el valor de la cosa y, por lo tanto, es justo que sean soportadas por el propietario. De all que la regla sea que las mejoras necesarias y tiles deban ser realizadas por el propietario por su cuenta, y si las efecta el inquilino, que tenga derecho a una indemnizacin. En cambio, si se trata de aumentos por mero lujo o recreo, deben ser soportadas por el inquilino. Responsabilidad por deterioros. a) La responsabilidad del locador. Son a su cargo los deterioros que sufra la cosa por el paso del tiempo, el caso fortuito o el uso normal que haga el locatario. Ej.: son a cargo del locador las reparaciones importantes, los daos ocasionados por filtraciones, los deterioros de la pintura, el desgaste de un calefn derivado de su uso normal. El locador no puede invocar el caso fortuito para liberarse de la responsabilidad por los deterioros (513) porque no se trata de un caso de responsabilidad, sino de atribucin de riesgos, rigiendo la regla res perit domino (Rezzonico). El casus comprende los hechos de la naturaleza, como el incendio, o del hombre, y particularmente de terceros, aunque sea por motivos de enemistad o de odio al locatario (1517 CC) Son excepciones a esta regla: La existencia de un pacto en contrario, que la ley admite porque no es imperativa; Que los deterioros se deban al uso anormal por parte del locatario; se produce aqu una interrupcin del nexo causal, ya que el deterioro es consecuencia de la accin del locatario; Que el locatario no diera aviso tempestivo al locador. Para que se configure el incumplimiento, es necesaria la intimacin por parte del locatario dirigida al locador, notificndole la necesidad, salvo que demuestre una urgencia que le haya impedido la constitucin en mora. El incumplimiento de esta obligacin del locador autoriza al locatario a: * Efectuar por su cuenta las reparaciones urgentes, esto es aquellas que no podan ser demoradas y le era imposible al locatario avisar al locador para que las hiciera o autorizase a hacerlas. * Cuando no hay urgencia, puede hacerlas realizar por otro a costa del deudor, previa autorizacin judicial (505 CC), con ms daos y perjuicios. * Peticionar su cumplimiento, juntamente con el resarcimiento de los daos (505 y 1526) * Resolver el contrato (1604, inc. 4) 146

* Reclamar una indemnizacin dineraria que lo resarza de la disminucin en el uso y goce y dems daos sufridos (1519) * O bien retener la parte del precio correspondiente al costo de las reparaciones o trabajos (1518). b) La responsabilidad del locatario. Debe responder por aquellos deterioros causados por su culpa o por el uso anormal y responde de todo dao o deterioro que se causare por el hecho de familiares, dependientes, huspedes o subarrendatarios; debe, asimismo, restituir la misma cosa, es decir en buen estado (1556). Debe realizar las denominadas mejoras locativas, que son las inversiones necesarias para subsanar los desperfectos que ocasiona el uso y goce de la cosa, y que por ello quedan a cargo del locatario (1573). Pero dentro del gnero de deterioros del uso, quedan excluidos aquellos que no provienen del uso especfico, sino general: es decir, las mejoras que deban hacerse para facilitar el uso y goce de la cosa, son tiles, y no locativas. El locatario debe devolver la cosa en buen estado. No es responsable por los deterioros por caso fortuito o por el tiempo o por causas inevitables. El riesgo de destruccin total o parcial. Cuando hay una destruccin total de la cosa, debe distinguirse la causa: si es caso fortuito, se extingue la obligacin, si hay culpa debe soportarla la parte culpable. La destruccin debe ser analizada en relacin a cada contrato y no a la cosa en s misma, en el caso de la locacin no es necesario que desaparezca totalmente, sino que se vuelva inapropiada para el destino que las partes le han dado. En el caso de destruccin parcial definitiva, el locatario tiene derecho a pedir la disminucin proporcional de los alquileres o a la rescisin del contrato. No hay un derecho a la construccin de lo destruido, porque no se trata de una obligacin de hacer, sino de dar, y la destruccin es un riesgo y no el incumplimiento de una obligacin. El rgimen de mejoras. 1. Definicin y clases. Mejora es todo aumento del valor de la cosa, aunque no afecte la estructura del bien: Son mejoras necesarias aquellas sin las cuales la cosa no podra ser conservada. Mejoras tiles, las que no siendo indispensables para la conservacin de la cosa, son de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella, porque no son realizadas teniendo en cuenta el inters de una de las partes, sino de la cosa misma. Son mejoras voluntarias, o de mero lujo, las de exclusiva utilidad para el que las hizo. 2. Obligacin y facultades de hacer mejoras. El locatario esta facultado a hacer mejoras tiles y voluntarias, mientras que las necesarias deben ser hechas por el locador. El locatario est habilitado para hacer para hacer las mejoras no prohibidas en el contrato sin necesidad de una autorizacin del locador, con el nico lmite de que no debe alterar la forma de la cosa arrendada y siempre que no haya sido intimada para su restitucin. Las partes pueden incluir una clusula contrato que impida al locatario hacer toda mejora, la que es vlida toda vez que sea introducido en el momento gentico y no despus (1533). Salvo autorizacin expresa, el locador puede autorizar mejoras, aun las que afecten la estructura de la cosa, antes o despus de la celebracin del contrato o de la ejecucin de las obras. 3. El pago de las mejoras. En algunos casos, el locador est obligado a pagar las mejoras hechas por el locatario, con fundamento en: Su autorizacin previa: el locador puede autorizar previamente la realizacin de mejoras, ya sea en forma concomitante con el contrato o por un pacto posterior, debiendo fijarse el mximo que el locatario puede gastar. (1542) Su ratificacin ulterior: consiente y aprueba las mejoras no autorizadas previamente, ya que no es justo que se quede con las mejoras sin pagar por ellas. Cumplimiento forzado: puesto que el locador se oblig a hacerla pero no cumple, y el locatario puede requerir el cumplimiento o hacerlas por s o por otro (505) Su necesidad: el locatario hace las reparaciones porque son urgentes (1539, inc 3) Su mala fe: el locatario debe pagarlas porque son voluntarias, pero el contrato se extingue por culpa del locador y no es justo que las pague el locatario (1539), o bien hay una extincin intempestiva que impide al locatario gozar de las mejoras. 4. Daos por la realizacin de mejoras. La realizacin de mejoras por parte del locador puede afectar, alterar o disminuir el uso de la cosa en forma sustancial. En este caso se autoriza al locatario a pretender: 1) Suspensin temporaria del pago del precio, hasta tanto se superen los inconvenientes; 2) Una baja del precio proporcional al tiempo que duren las reparaciones. 3) Si el locador no aceptase la suspensin o la rebaja, resolver el contrato, con mas los daos y perjuicios. 5. Rgimen de mejoras de la restitucin. El locatario tiene la obligacin de restituir la cosa en el estado en que la recibi: - Si hizo mejoras voluntarias, son normalmente a su cargo. Pero si el locador le autoriz a realizarlas y luego le pide la cosa locada intempestivamente, de modo que le impide gozarlas, debe pagarlas el locador.

147

- El locatario puede restituir quedndose con las mejoras que no afecten la cosa. Si al inquilino le resulta provechoso retirar las mejoras que no deba pagar el locador, sin desaparicin de valores econmicos, puede hacerlo, restituyendo la cosa en el estado que la recibi, o sea en buen estado. Pactos que modifican el rgimen legal. Las partes pueden modificar este rgimen legal en dos aspectos: el primero se refiere a si se autoriza o no la realizacin de mejoras y el segundo a quin las paga. La ley permite el pacto autorizando la realizacin de mejoras prohibidas o sea aquellas que el locatario no tiene derecho para hacer, debiendo designar en tal caso expresamente cuales sean. Cuando media autorizacin para realizar una mejora que el locador se obliga a pagar, debe designarse el mximun que el locatario puede gastar, de lo contrario la estipulacin ser nula. Tambin pueden las partes alterar el rgimen sobre mejoras, poniendo a cargo del inquilino la realizacin de las necesarias o a cargo del locador las ordinarias o locativas. 16. Modificaciones subjetivas. Cambio de locador por venta de la cosa locada. En este caso, el propietario locador de la cosa locada vende la misma a otro sujeto que viene a ser el nuevo propietario y tambin el nuevo locador, puesto que se produce la transmisin de la posicin contractual por imperio legal; en otros trminos el contrato de locacin resulta oponible a la venta de la cosa locada. Para que este supuesto se cumpla es necesario: - Que exista una compraventa. - Un contrato de locacin vigente, con fecha cierta para que sea oponible. - Que se notifique al locatario, porque se trata de una cesin y sus efectos frente a terceros comienzan a partir de ese acto. El locatario debe pagar los alquileres al locador originario hasta el da en que se produce la tradicin de la cosa; el comprador tiene derecho a percibir los alquileres devengados con posterioridad a la toma de posicin del bien inmueble. No hay alteracin objetiva del contrato, tampoco de las garantas de la parte locataria. Continuador en la locacin por el grupo conviviente y la concubina. Tratndose de locaciones urbanas y con destino a vivienda, en caso de abandono de la locacin o de fallecimiento del locatario, el arrendamiento puede ser continuado, en las condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar. Cesin del contrato. La posicin contractual del locador o del locatario puede ser cedida, ya que no se trata de un vnculo que cause obligaciones intuitu personae. En el cdigo civil se distingue entre cesin y sublocacin, aunque estn reguladas conjuntamente: mientras en la cesin del contrato el cesionario ingresa en la relacin contractual primitiva en calidad de parte sustituyente, en la figura del contrato derivado del subcontratista no integra la relacin bsica. Sublocacin. En el subcontrato una de las partes celebra otro negocio distinto del mismo tipo contractual con un tercero, surgiendo un vnculo nuevo y derivado con dependencia unilateral del originario. Para calificar el vnculo y entender sus efectos, debe tenerse en cuenta que constituye una nueva locacin, y ser regido por las leyes sobre el contrato de locacin (art. 1585), y los efectos del subarriendo sern juzgados slo por lo que el locatario y subarrendatario hubiesen convenido entre ellos y no por el contrato entre locador y locatario (art. 1600.). En cuanto al precio la ley establece que ser nula toda convencin que importe elevar en ms de un 20% el precio del subarriendo o de los subarriendos en conjunto sobre el alquiler originario (art. 1583). 17. Extincin. Clasificacin. El C.C. enumera las causas de extincin de modo no taxativo (1604). Por razones dogmticas, se debe discernir aquellas que son consecuencia del cumplimiento del contrato como el agotamiento del plazo resolutorio, de las que devienen de la ineficacia, como la resolucin. La doctrina tambin adopta el distingo entre normales y anormales. Las primeras se caracterizan porque existe un incumplimiento del deudor. En las segundas la inejecucin obedece a una anormalidad, como ocurre con la imposibilidad de servir al destino, por causas inimputables. Se reconocen como categora autnoma las causas que producen la extincin de pleno derecho: - La falta de pago de dos periodos consecutivos - La cesin o sublocacin cuando se viola la prohibicin impuesta en el contrato o en la ley (1602). - El cumplimiento del plazo En cambio en las otras, que no funcionan de pleno derecho, la conclusin es consecuencia de la resolucin, a pedido de parte y en virtud de una decisin judicial. Las causas de extincin. Los modos de extincin de la locacin son las siguientes: a) Causas Generales:

148

Cumplimiento del plazo resolutorio: es un efecto normal del plazo extintivo, que debe ajustarse a los plazos mnimos y mximos en cuanto resulten aplicables. Dentro de estos parmetros, el plazo puede ser determinado o no. Rescisin unilateral sin causa del locatario: se trata de una declaracin unilateral de la voluntad extintiva, sin necesidad de invocar causa alguna, dispuesta por el locatario en las condiciones permitidas por la ley. b) Causas especiales: Resolucin imputable al locatario: se requiere el incumplimiento de alguna de las obligaciones para que funcione el pacto comisorio extintivo: falta de pago de dos perodos consecutivos o perodos mensuales previa intimacin de 10 das corridos contados a partir de la recepcin, con mencin del lugar de pago; uso deshonesto de la cosa arrendada o contrario a las buenas costumbres; uso distinto del inmueble; goce abusivo o en detrimento o menoscabo del inmueble locado, etc.Resolucin imputable al locador: no hacer las mejoras a su cargo para que sea la cosa locada entregada en buen estado; por incumplimiento de la garanta por vicios redhibitorios; por la ejecucin de hipoteca constituida con anterioridad al contrato de locacin. Distracto: por acuerdo de partes: mediante este convenio, denominado distracto, las partes deciden dar por terminado el acuerdo. Vencimiento del plazo: continuacin en la ocupacin. La locacin est sujeta a un plazo resolutorio cuyo vencimiento produce la extincin del vnculo y la obligacin de restituir la cosa locada a su dueo. Cuando el plazo es determinado, vence el da y hora designado; si es indeterminado, vence cuando cualquiera de las partes manifieste su voluntad extintiva. La cuestin ms problemtica en este tema ocurre cuando, vencido el plazo, el locatario contina en la ocupacin de la cosa. El cdigo civil, art. 1622 dispone: si terminado el contrato, el locatario permanece en el uso y goce de la cosa arrendada, no se juzgar que hay tcita reconduccin, sino continuacin de la locacin concluida, y bajo sus mismos trminos, hasta que el locador pida la devolucin de la cosa. La segunda cuestin es la continuacin de la locacin por parte del locatario con el asentimiento del locador. Estos comportamientos declarativos no tienen por efecto crear un nuevo contrato, sino la continuacin del contrato ya vigente, en los mismos trminos. Rescisin unilateral. En las locaciones urbanas se ha previsto (art. 8 ley 23.091) la facultad del locatario de dejar sin efecto el contrato en las siguientes hiptesis: Transcurridos los primeros 6 meses, notificando la decisin con una antelacin mnima de 70 das a la fecha en que reintegrar lo arrendado. Hacer uso de esta facultad en el 1 ao de vigencia del contrato, debe pagar al locador en concepto de indemnizacin la suma equivalente a un mes y medio de alquiler, calculado al momento de desocupar la vivienda, y Si se hace uso de esta facultad, transcurrido un ao, debe pagar una indemnizacin de un mes de alquiler. Se trata de un caso de rescisin unilateral incausada, que tiene efectos para el futuro y no retroactivos, como ocurre en la resolucin. La indemnizacin tarifada de origen legal debe ser pagada, sin necesidad de prueba de un perjuicio real. Falta de pago. El incumplimiento del deudor autoriza al acreedor a pedir la resolucin, por aplicacin de la regla del pacto comisorio implcito (1204). El primer elemento es la mora del deudor, que es automtica, y se produce por el slo vencimiento del plazo de pago del alquiler o de las expensas. El segundo elemento es la exigencia de un plazo de gracia para el pago. El deudor ya est en mora, pero la ley exige darle un plazo adicional para otorgarle una ltima oportunidad de pago que evite la resolucin. Abandono: inmuebles y automotores. El locatario tiene un deber colateral que consiste en el cuidado de la cosa, el abandono constituye un incumplimiento que da lugar al desalojo. El locador debe probar el abandono, para lo cual puede solicitar una constatacin. El abandono es una causa de resolucin que extingue el contrato y autoriza a pedir el desalojo y el resarcimiento de los daos causados. Distracto. Convenio de desocupacin. Las partes pueden extinguir el contrato de comn acuerdo, en cualquier momento, fijando un plazo para el desalojo, el que puede ser homologado judicialmente para una rpida ejecucin en caso de incumplimiento. En la homologacin el juez debe examinar si hay abusividad de la clusula. 18. Efectos de la extincin. Desalojo. El cdigo establece que concluido el contrato de locacin, el locatario debe devolver la cosa arrendada como la recibi (1615), y si no la restituye el locador podr desde luego demandarlo por la restitucin con las prdidas e intereses de la demora (1609). Al extinguirse la locacin debe restituirse la tenencia de la cosa locada, y el incumplimiento de esta obligacin da lugar a un procedimiento especial, denominado desalojo. La obligacin debe ser cumplida voluntariamente, entregndose la cosa al locador o a sus herederos. El locador puede negarse a recibir la cosa invocando motivos fundados, o bien recibirla formulando reservas. 149

En las locaciones con plazo determinado, la obligacin de restituir comienza con su fenecimiento. En las que no tienen plazo hay que distinguir: 1) Desde el requerimiento del locador: (1610) a) Cosas muebles tres das. b) Establecimientos comerciales, tres meses. c) Terrenos, seis meses. d) Predios rsticos con establecimiento agrcola, un ao. 2) En otros supuestos de plazo indeterminado se requiere la previa sentencia de desalojo: a) Si la causa de disolucin es el abandono, la extincin se produce desde que se constata el abandono, y por lo tanto no se requiere plazo adicional. b) Cinco das en el caso de ocupante sin ttulo. c) Si se produce falta de pago, es de diez das, al igual que uso deshonesto. d) Diez a cuarenta das, por sublocacin prohibida y ampliacin de construcciones por el locador. Obligacin de restitucin. Sobre el rgimen de mejoras en la obligacin de restitucin, son reglas bsicas: a) Debe restituir el inmueble tal como lo recibi (1615) b) Sin perjuicio de los deterioros derivados del uso normal, el desgaste, envejecimiento de la cosa locada por el tiempo o causas inevitables. c) Salvo un pacto en contrario que le obligue a realizar mejoras locativas para mantener la cosa en perfecto estado. Daos resarcibles. El incumplimiento de la obligacin de restitucin por parte del locatario, permite al locador reclamar la entrega de la cosa, y la indemnizacin por los daos moratorios. Configurado el incumplimiento, el locador tiene dos acciones: a) exigir la entrega de la cosa (desalojo), ya que el locatario es mero tenedor, y deudor de una obligacin de dar para restituir a su dueo, procediendo la ejecucin compulsiva. b) La pretensin indemnizatoria de los daos moratorios. La responsabilidad por daos que incumbe al locatario es contractual, lo cual tiene importancia en materia de prescripcin, que es decenal. El factor de atribucin de responsabilidad es objetivo, toda vez que surge de la falta de entrega. Es resarcible el lucro cesante, porque el locador se vio privado de las ganancias que el valor de uso de la cosa le otorga, durante todo el tiempo en que fue ocupada indebidamente.

Unidad 19 El Comodato: Costumbres y finalidad econmica del contrato: Este contrato ha sido concebido como una prestacin de cortesa, mediante la cual una persona entrega a otra una cosa mueble o inmueble en forma gratuita para su uso, lo cual encuentra fundamento en la tradicin histrica. En la actualidad, se presenta como vnculo conexo con otros contratos. As se usa con frecuencia en la actividad comercial: en la distribucin de bebidas, en la venta de equipos informticos, en la venta de telfonos, etc. Si se examina el contrato aisladamente, es una entrega gratuita, pero si se lo interpreta en virtud de la conexidad, existe un lucro comercial que se obtiene de la operacin global, en la que el comodato es un instrumento para bajar costos y favorecer la accesibilidad del usuario a bienes que debe restituir. Concepto: 0 Definicin: segn el C.Civ., en su art. 2255, habr comodato o prstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raz, con facultad de usarla. Son elementos del tipo legal: 0 La entrega de una cosa no fungible, mueble o inmueble, que no se da en propiedad, sino en tenencia, sometida al rgimen de las obligaciones de dar para restituirlas a su dueo. 1 La gratuidad, que constituye una diferencia clave con la locacin. 2 El uso que se concede al comodatario, dentro de los lmites determinados en el contrato y por el ejercicio regular del derecho. El comodatario no recibe el derecho de goce de la cosa, por que no puede extraer de ello los frutos o aumentos. 150

1 finalidad tpica: la doctrina lo califica como un prstamo de uso. Por su parte, Lorenzetti, lo trata dentro de los contratos de transferencia del uso o goce, por que, segn l, esta es la finalidad tpica del contrato, la que prevalece sobre el elemento prstamo, ello justifica que la mayora de las reglas aplicables se relacionen con la locacin, y que los conflictos tpicos de este contrato sean tambin similares a los de la locacin, vinculados al uso y goce, transferencia de riesgos, restitucin. 2 la promesa de comodato: el C.Civ. estipula n su art. 2256 que la promesa de hacer un emprstito de uso no da accin alguna contra el promitente. La doctrina mayoritaria ha sealado que esta norma no empece a que las partes, si as lo desean, pacten una promesa, la que no sera de objeto prohibido y, por lo tanto, cabra su exigibilidad con base en la autonoma privada. Borda, por el contrario, ha sealado que la posibilidad de obligar al comodatario a recibir la cosa es demasiado dura, porque se trata de prestaciones de cortesa que no pueden ser equiparadas a una onerosa y que es incompatible con su derecho de devolver la cosa en cualquier momento, desarticulndose el sistema del Cdigo. Esto argumentos no son vlidos frente a la funcin econmica que cumple el comodato conexo con otros vnculos; de all que, sobre todo en estos casos, sea admisible y justificada la promesa. Caracteres: 1) es un contrato real, puesto que se perfecciona, adems de con el consentimiento, con la entrega de la cosa (art. 2256). 2) Gratuidad y diferencias con la locacin: este es un contrato gratuito, y ello es un elemento del tipo legal, de modo que si fuera oneroso se tratara de una locacin y no de un comodato. 3) Contrato unilateral o bilateral: para Salvat este es un contrato unilateral, ya que al momento de la celebracin slo se crean obligaciones para el comodatario, lo que no se desnaturaliza por la obligacin de respetar el plazo que existe a cargo del comodante (art. 2283). Borda, por su parte, considera que es un contrato bilateral, ya que ambas partes resultan obligadas, una a permitir el uso de la cosa por el tiempo pactado en el contrato y la otra a cuidar y devolver la cosa. Lorenzetti cree que no es bilateral, por que si bien hay obligaciones a cargo de ambas partes en la gnesis del contrato, no son recprocas. 4) intuitu personae: ya que puede ser celebro teniendo en cuenta la figura del comodatario, lo que lo hace incesible. 5) Es un contrato no formal, pues la celebracin del contrato no est sujeta a ninguna solemnidad especial. 6) Comodato comercial: el comodato est tratado en el C.Civ. y no en el Cdigo de Comercio. Al estudiar la finalidad econmica de este contrato, se seala que hay situaciones en que se presenta conexo con otros contratos comerciales, en cuyo caso se piensa que debe aplicarse la interpretacin del contrato como conexo, de modo que sin perder su tipicidad, cumple una funcin distinta por su vinculacin con un negocio global. Presupuestos del contrato: 1) sujetos: quien otorga el prstamo de uso es el comodante. Como no se transmite la propiedad, no es necesario que sea el titular del dominio sobre la cosa, pudiendo ser usufructuario, usuario, locatario, sublocatario. El otro sujeto es el comodatario, quien recibe la cosa y debe restituirla. 2) Capacidad: el artculo 2262 del C.Civ. establece que quienes tienen legitimacin para obrar sobre un patrimonio ajeno no pueden gravarlo gratuitamente, porque con ello se causara un perjuicio, lo que justifica plenamente la prohibicin de este art. Declarada la ineficacia por esta razn, la parte capaz no tiene derecho a exigir la restitucin de lo pagado o gastado con base en el contrato, salvo que probare el enriquecimiento sin causa, fundando su derecho en otra causa obligacional. En cuanto a los titulares de la accin de nulidad el cdigo trae normas especficas sobre el tema: a) la pauta fundamental que se toma en cuenta para proceder a la nulidad del contrato es la capacidad del comodante, y por ello ste tiene accin para pedir la nulidad, sin que importe la capacidad del comodatario (art. 2257) b) el comodante capaz no puede pedir la nulidad si se funda en la incapacidad del comodatario, salvo dolo (art. 2258) c) el comodatario no puede oponer la nulidad fundada en la incapacidad del comodante. d) Si el comodatario es el incapaz (art. 2253), le podr oponer la nulidad el comodante, sea este capaz o incapaz, pero siempre deber proceder a la restitucin de la cosa en el estado en que se hallase. Elementos esenciales y tpicos: 1) objeto: en cuanto a las cosas objeto del comodato, pueden ser muebles o inmuebles y, como regla gral., deben ser no fungibles (art. 2255), porque es necesario que se restituya la misma cosa. Tampoco pueden ser consumibles, pues desapareceran con el primer uso y se estara frente a un contrato de mutuo. Excepcionalmente pueden ser cosas consumibles (art. 2260) cuando fuesen prestadas como cosas no fungibles, es decir, para ser restituidas idnticamente. Las cosas ajenas pueden ser objeto de este contrato, ya que no se transmite la propiedad, en las condiciones referidas para la locacin. Con relacin a las cosas fuera del comercio cabe la misma solucin que en la locacin, porque no se transfiere el dominio, sino el uso. Consecuentemente, la circunstancia de que la transmisin del dominio de una cosa no est permitida, no afecta a este contrato, pero s influira si est prohibido su uso por ser contrario a la moral o las buenas costumbres, o por alguna otra razn de orden pblico (art. 2261). 2) Causa: se aplican las reglas generales. El C.Civ. tiene una norma especial, el art. 2261, mediante el cual se dispone que: est prohibido prestar cualquier cosa para un uso contrario a las leyes o buenas costumbres, o prestar cosas que estn fuera del comercio por nocivas al bien pblico. Forma y prueba: 151

En lo que respecta a la forma, en el C.Civ. el art. 2263 establece que ninguna forma es indispensable para el comodato, y toda clase de prueba del contrato es admisible, aunque la cosa prestada valga ms que la tasa de la ley. En cuanto a la prueba, el C.Civ, a travs de su art. 2264, reenva a las reglas de la locacin, pero en este capitulo no hay reglas especiales sobre la prueba, por lo que se aplican las reglas generales sobre prueba de los contratos, no rigiendo el art. 1193, pues la parte final del art. 2263 dice que toda clase de prueba es admisible, aunque la cosa prestada valga ms que la tasa de la ley. Efectos: 1) posicin jurdica del comodante: siendo un contrato real, el comodante no tiene una obligacin de entrega, ya que esta es un modo de perfeccionar el contrato y no una obligacin causada por el consentimiento; en cambio, si fuera consensual, habra una obligacin de entrega de la cosa en el lugar y momento convenidos. El comodante debe asegurar el uso de la cosa por el tiempo convenido en el contrato, es por ello que el C.Civ. prev en su art. 2283, que el comodante debe dejar al comodatario o a sus herederos el uso de la cosa prestada durante el tiempo convenido, o hasta que el servicio para que se prest fuese hecho. Esta obligacin cesa respecto de los herederos del comodatario, cuando resulta que el prstamo slo ha sido en consideracin a este, o que slo el comodatario por su profesin poda usar de la cosa prestada. No se trata especficamente de una obligacin, sino de una consecuencia del desprendimiento de la tenencia del comodante a favor del comodatario. Deberes secundarios de conducta: gastos. Eventualmente el comodante debe pagar los gastos extraordinarios que el comodatario haya efectuado para la conservacin de la cosa (art. 2287). Para que el comodatario pueda repetir del comodante lo abonado en concepto de gastos extraordinarios deber probar su aviso al comodante y que se trataba de gastos de conservacin de la cosa. El comodatario se podr eximir del aviso slo en el caso de que un peligro grave amenazara la cosa y la urgencia de esas reparaciones fuera de tal magnitud que impidiera anticipar el comodante dicha situacin. Garantas: el comodante debe una garanta por los vicios ocultos de la cosa. El C.Civ. dispone que el comodante que, conociendo los vicios o defectos ocultos de la cosa prestada, no previno de ellos al comodatario, responde a este de los daos que por esa causa sufriere. Para que se produzca el incumplimiento de esta garanta por vicios se requiere: a) la existencia de un defecto o vicio oculto; b) que el comodante conociendo su existencia, no d aviso al comodatario. 2) el comodatario: obligaciones: uso regular conforme a destino. El comodatario debe usar la cosa conforme a destino convenido y si n o lo hubiera, conforme al que tena la cosa al tiempo del contrato, o al que tienen cosas anlogas o al que corresponda segn su naturaleza (art. 2268). La obligacin de uso es un concepto abierto y debe ser determinada o especificada, para ello debe estarse, en primer lugar, a lo que dicen las partes, porque rige la autonoma privada. En ausencia de pacto privado, corresponde la aplicacin de criterios objetivos, atendiendo a la finalidad de la cosa. Por ello debe adoptarse como standart de determinacin, el destino que la misma cosa tena hasta el momento de la celebracin del contrato, porque ello constituye una presuncin de que las partes asumieron darle el mismo destino, y que, de lo contrario, lo hubieran pactado expresamente. Subsidiariamente, debe considerarse el destino que se les da a las cosas anlogas, tomando como fuente a la costumbre. La obligacin de uso no comprende el goce, y por ello el comodatario no tiene derecho a extraer los frutos y aumentos sobrevenidos de la cosa (art. 2265), salvo que hubiera un pacto expreso en contrario. Frente al incumplimiento de esta obligacin, el comodatario debe indemnizar al comodante (art. 2267) Obligacin de restitucin: debe restituirse la misma e idntica cosa en el tiempo pactado (art. 2283), a falta de pacto, cuando se haya cumplido la finalidad por la cual se prest, y, subsidiariamente, el comodante puede reclamarla en cualquier momento (art. 2285). Debe restituirse en buen estado, pues se presume que as la entreg el comodante, si sufre deterioros debe devolverla en el estado en que se halle (art. 2271), debiendo indemnizar por ello el comodatario si actu con culpa. Deberes secundarios de conducta: gastos. El comodatario tiene el deber secundario de conducta de conservar la cosa y, consecuentemente, de responder por los deterioros. Los gastos ordinarios que normalmente se generan por el uso de la cosa, son a su cargo (art. 2282). El art. 2278 sostiene que el comodatario no puede retener la cosa prestada por lo que el comodante le deba, aunque sea por razn de expensas. Vlez adopt dicha solucin por la naturaleza de contrato de beneficencia que el comodato implica, ya que es realizado en inters del comodatario. Ha dicho la jurisprudencia que por aplicacin de esta regla estn a cargo del comodatario los gastos derivados del uso. Si hubiere algun gasto que el comodatario considerara extraordinario debe ser abonado por el comodante (art. 2287). El comodatario debe informar al comodante de la necesidad de efectuarlo y de su voluntad de hacerlo, ello le permitir exigir el reembolso al comodante. La ley lo exime de notificar al comodante cuando exista urgencia dada por el peligro para la cosa. Riesgos del contrato: El comodatario es responsable por los deterioros que sufra la cosa por su culpa (art. 2266). No responde por caso fortuito (art. 2269), salvo que el mismo ocurra por su culpa o mora en la restitucin, o porque lo haya pactado (arts. 513 y 22669). Si el deterioro es total la responsabilidad se extiende al valor de la cosa, segn lo 152

estable el C.Civ en su art. 2267, el cual dice que si el deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podr el comodante exigir el valor anterior de ella, abandonando su propiedad al comodatario. Modificaciones subjetivas: cesin La doctrina ha interpretado que la gratuidad del comodato significa que se concede un uso y goce teniendo en cuenta consideraciones especiales de la persona del comodatario, por lo que no es cesible, salvo autorizacin expresa del comodante, con lo que se invierte el rgimen existente en la locacin. Por esta razn, no le asisten derechos al continuador del comodatario en el uso y goce, quien puede ser desalojado. Extincin: El comodato debe contener un plazo expreso o tcito o bien fijar un destino para el uso. Si no hay pacto al respecto el comodato recibe el nombre de comodato precario, pudiendo requerir al comodante, la restitucin de la cosa en cualquier momento (art. 2285). En los dos primeros supuestos las causas de extincin son las siguientes: Agotamiento del plazo expreso: si las partes pactaron un plazo resolutorio, el comodato concluye al vencimiento del plazo (art. 2271). Cumplimiento de la finalidad: si no se ha pactado un plazo y la cosa se ha entregado para el cumplimiento de una finalidad, el comodato concluye cuando la misma se ha cumplido (art. 2271) Rescisin ante tempus: el C.Civ. dispone en su art. 2284 que si antes de llegado el plazo concedido para usar de la cosa prestada, sobreviene al comodante alguna imprevista y urgente necesidad de la misma cosa, podr pedir la restitucin de ella al comodatario. Ello presupone que exista un plazo no vencido y una circunstancia urgente e imprevista, que el juez debe valorar. Se trata de una rescisin unilateral causada, porque es una decisin del comodante que emite una declaracin de voluntad extintiva fundada en una imprevista y urgente necesidad, con efectos hacia el futuro. Resolucin: el comodante debe resolver el contrato por causa imputable al comodatario (art. 2268) Muerte del comodatario: a esta causa de extincin se refiere el art. 2283. Muerto el comodatario los herederos podrn utilizar la cosa mientras no exista oposicin del comodante y ste pida la restitucin, pudiendo gozar de ella en los mismos trminos y con las mismas obligaciones del comodatario original. El caso del comodato precario: si el prstamo fuese precario, es decir si no se pacta la duracin del comodato ni el uso de la cosa, y ste no resulta determinado por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la restitucin de la cosa cuando quisiere. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario (art. 2285). La solucin es lgica atendiendo a que el prstamo es gratuito y no hay obligacin con plazo o destino, debe permitirse obtener la restitucin cuando lo desee el comodante, sin que sea necesaria la constitucin en mora. En estos casos, la existencia de obligacin debe probarse, por lo que le corresponde al comodatario demostrar la existencia de plazo o destino. Cuando concluye el comodato, el comodatario debe restituir la cosa prestada, con todos sus frutos y accesorios. La obligacin de restituir debe cumplirse en el lugar acordado por las partes en el contrato, y en subsidio, en el lugar donde se encontraba la cosa la momento de contraerse la obligacin. El incumplimiento de la obligacin de restituir, da derecho al acreedor a reclamar su cumplimiento, con ms los daos moratorios, y, si fuese imposible, los tribunales han dicho que puede reclamarse la indemnizacin sustitutiva. UNIDAD 20 CONTRATO DE LEASING COSTUMBRES, FINALIDAD ECONOMICAY ANTECEDENTES ECONOMICOS El leasing es una tecnica de financiamiento: quien desea un bien puede comprarlo o alquilarlo, pero la compraventa no es adecuada cuando se trata de cosas de rapida caducidad tecnologica, o cuyo uso sea ntemporario o de prueba. Lo mas conveniente es alquilarlo, porque no hay incremento de activo ni inversion de dinero, el unico gasto es el pago de dinero. El leasing confluye una multiplicidad de finalidades: a) pagar un precio por el uso de la cosa b) adquirirla en un tiempo futuro c) tomar un credito con garantia sobre la cosa se corresponden con cuatro tipos contractuales (compraventa, mutuo dinerario, locacion, contrato de garantia) diferentes; de alli que esta operacion compleja sea atipica o este, como en el derecho argentino, sometida a una regulacion especial. En el pais tiene su origen en la Ley de Actividades financieras 18061/69 (arts. 18 y 20), luego se sanciono la ley 21526, que permitio a la Entidades Financieras adquirir inmuebles, abriendo la posibilidad al leasing inmobiliario; surgiendo el debate acerca de si era una compraventa con reserv de dominio, una locacion con opcion de compra o un contrato atipico. En la jurisprudencia la evolucion de la figura comienza con fallo 153

Singer c/ Chacra, en el que la Camara Nacional Comercial califico caso de venta de una maquina de coser con opcion de compra como locacion simulada para crear en el acreedor un derecho real que lo cubriera de la insolvencia; inclinandose la linea jurisprudencial posterior por la locacion con opcion de compra o venta simulada. Con la sancion de la ley 24441, el contrato adquiere tipicidad. Luego, el 10 de mayo del ano 2000, se sanciona la ley 25248 que cambia la regulacion del leasing de la anterior, recepcionando las elaboraciones doctrinarias plasmadas en el proyecto del ano 1998. CONCEPTO La ley 25248 lo define en su articulo 1: En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto ydeterminado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opcion de compra por un precio. Es una definicion importante porque: a) define al contrato como autonomo, a diferencia de la ley 24441 que lo calificaba como locacion con opcion de compra. b) Es general, pues abarca tanto el leasing mobiliario como el inmobiliario, el operativo y financiero, difiriendo de la anterior normativo que adoptaba la tecnica de los subtipos. ELEMENTOS TIPICOS; SUBTIPOS Y MODALIDADES 1. A) ELEMENTOS DEL TIPO GENERALES

Son los que derivan de la definicion del articulo 1 de la ley 25248: 1. transferencia onerosa de la tenencia sobre un bien cierto y determinado para su uso y goce. El tomador del leasing recibe la tenencia del bien para el uso y goce de la cosa (vid. Art. 12, ley 25248), todo lo cual habilita la aplicacion analogica de las reglas sobre locacion. No rigen las normas imperativas de la lcoacion, como los plazos minimos y maximos. 2. opcion de compra. Es un elemento esencial, una vez ejercida provoca la aplicacion analogica de las reglas de compraventa. B) ESPECIALES Surgen de los articulos 2, 3, 5, 7 y 14 de la ley vigente (art. 27 incs.a, b, c, y d de la ley 24441). 1. que tenga por objeto cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y sofware, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing (art. 2). Se presetan dos diferencias respecto de la anterior normativa: se amplia la nomina de bienes que pueden ser objeto de leasing, y el dador no necesita ser titular de la cosa al momento de la celebracin del contrato, basta que tenga la facultad de dar en leasing (art. 5, ley 25248). 2. que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa locada mediante el pago de un precio fijado en el contrato, a partir de que el tomador haya pagado las partes del canon estipulado, o antes si asi lo convinieran las partes (art. 14, ley 25248). La ley vigente admite que cualquier sujeto puede ser dador de leasing, mientras que la ley 24441 slo permita a las entidades financieras o sociedades que tuvieran por objeto la realizacin de este tipo de contrato (art. 27, inc. a). DIFERENCIAS ENTRE MODALIDADES Y SUBTIPOS DE LEASING El leasing mobiliario e inmobiliario varan en cuanto al objeto, presentandose como modalidades del contrato tipo. El leasing financiero y operativo son dos variables del mismo contrato tipo (leasing), que se corresponde con dos operaciones econmicas (causa fin objetiva). EL LEASING OPERATIVO y FINANCIERO En el leasing operativo, quien fabrica el bien lo da en leasing, por lo que el titular y el dador constituyen una sola persona y parte contractual. Su finalidad es de cambio: el titular desea locar-vender el bien y el adquirente usar-comprarlo. Su mbito de aplicacin ms frecuente comprende los bienes de capital para la industrias, la construccin inmobiliaria y los bienes de consumo. En el leasing financiero aparece un tercer sujetos (fabricante, mayorista, distribuidor) de quien el dador adquiere el bien indicado por el tomador, con la finalidad de dar financiamiento a su cliente. Se configura en forma tripartita: hay un negocio de compraventa o suministro, celebrado por el fabricante o comerciante con el dador (que es quien financia el negocio), sobre el bien indicado por el tomador y luego un leasing entre la entidad financiera y el tomador. En la ley 24441, el leasing operativo y financiero estaban regulados como dos subtipos del contrato de leasing, puesto que: 154

a) en el caso del leasing financiero se receptaba como exigencia de calificacin, que el dador fuera una entidad financiera (elemento subjetivo). b) En el caso del leasing operativo, la ley requera para su calificacin que el dador fuese el fabricante o importador (elemento subjetivo) y el objeto deban ser cosas muebles destinadas al equipamiento de industrias, comercios, empresas de servicios, agropecuarias o actividades profesionales que el tomador utilice exclusivamente con esa finalidad (elemento objetivo). En la ley vigente, la configuracin del leasing, se presentan como modalidades en la eleccin del bien, dejndose de lado la tcnica de los subtipos, conforme lo establece el art.5 (ley 25248). En conclusin, en la ley 24441 el leasing operativo y financiero eran dos subtipos del contrato tipo de leasing, en la ley vigente son modalidades de un mismo contrato, aunque con diferentes caracteres, ya que el primero es un contrato de cambio y el segundo financiero. (NICOLAU; KEMELMAJER DE CARLUCCI). LEASING MOBILIARIO E INMOBILIARIO El leasing inmobiliario comprende el inmueble ya contruido o a construirse. El mobiliario es el mbito de ms desarrollo del contrato, principalmente porque en esta materia es particularmente vlida la garanta que ofrece el leasing. Conforme el rgimen vigente, tanto el leasing mobiliario como el inmobiliario pueden ser financieros u operativos, de empresa o de consumo. En la ley 24441 el leasing inmobiliario era exclusivamente financiero. LEASING DE RETRO O LEASE BACK Se admite como modalidad en el art. 5, inciso e, de la ley 25248 (modalidades de la eleccin del bien): el bien objeto del contrato puede: (...) Adquirirse por el dador al tomador por el mismo contrato o habrselo adquirido con anterioridad. El decreto 873/97 que regul los aspectos tributarios del leasing tiene un captulo destinado el lease back, por el que se lo consider una operacin lcita y tpica, aunque no un subtipo. El proyecto de 1998 lo admite sin ninguna limitacin especfica, ya que no lo considera un subtipo, sino una modalidad. Es una operacin ms compleja que la tpica locacin-venta del leasing, pues existe primero una compraventa y luego el leasing. La operacin econmica consiste en lo siguiente: el industrial no necesita renovar sus maquinarias , porque ya las tiene en su patrimonio, pero precisa fondos para su actividad (LOPEZ DE SAVALIA); conviene entonces con un banco una operacin mediante la cual enajena a la entidad financiera el bien, y sta se lo alquila. De este modo, el industrial recibe un prstamo, bajo la forma de precio, y no pierde el uso del bien, ya que lo tiene en locacin. Una vez que devuele el prstamo dinerario, bajo la forma de alquileres, ejerce la opcin de compra y recupera la cosa. El lease back es una figura que omite la fase previa, ya que el tomador no elige en bien ni lo encarga al dador para que lo compre, sencillamente porque ya lo tiene en su patrimonio. Por esta razn, los ordenamientos que regulan el leasing como una operacin tripartita no lo admiten, porque es bipartita, y as sucede con la Convencin de Ottawa. Dos son los aspectos relevantes en este contrato: 1. el control judicial de los intereses usurarios, y 2., la oponibilidad. LEASING INTERNACIONAL: LA CONVENCION DE OTTAWA La Convencin de 1988 se refiere al leasing internacional y constituye un microsistema, ya que se autoregula, sin precisar demasiado de las legislaciones nacionales. El inters del legislador es muy especfico: el leasing financiero internacional de bienes de capital. Concibe al leasing como un negocio tripartito, lo que resulta razonable, toda vez que el objeto de regulacin es el leasing en cuanto provee bienes de equipamiento. Atento a dicho carcter, se confiere accin directa en ciertos supuestos- al tomador contra el proveedor quien, en consecuencia, no queda al margen de la relacin, sino que esta involucrado en ella. NORMAS APLICABLES En primer lugar, est regido por las reglas derivadas de la autonoma privada, luego por las propias del leasing (este aspecto ha cobrado mayor relevancia con la ley 25248 al quedar regulado como un contrato autnomo); en tercer lugar, se rige por las reglas de la locacin hasta el ejercicio de la opcin de compra, en cuanto resulten compatibles con la finalidad del negocio, luego de la cual se aplican las reglas de la compraventa (art. 26, ley 25248). CARACTERES 155

En razn de su regulacin por la ley 25248, el leasing es un contrato atpico, adems es consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, formal, de tracto sucesivo,intuite personaey puede ser celebrado por adhesin a condiciones negociales generales. Pueden ser calificados como leasing de consumo aquellos en que exista una finalidad de consumo ( arts. 1 y 2, ley 24240), lo que abarca todas las combinaciones posibles salvo el leasing inmobiliario porque la ley 24240 no contempla la locacin de inmuebles. CALIFICACION Y DELIMITACION CALIFICACION La ley vigente lo regula como un contrato que causa derechos personales y no reales y soluciona el problema de la oponibilidad, admitiendo la transcripcin registral de un dercho creditorio. En lo relativo a la calificacin del contrato , se argumento que el leasing es una compraventa a plazos con reserva de dominio. Pensamos que en relaidad ambos contratos son diferentes: en el leasing no hay una comraventa inicial, puesto que se deja para el momento de la opcin la celebracin misma del contrato, consecuentemente, no se trasmite el dominio o la posesin, sino la tenencia, slo a partir del ejercicio de la opcin se aplican las reglas de la compraventa y se producen sus efectos. En la venta con reserva de dominio, se divide el precio en cuotas y una vez pagada la ltima, se agota la obligacin de dar sumas de dinero; en el leasing, en cambio, una vez pagada la ltima cuota hay un valor residual. Esta temporalidad sucesiva excluye tambin la venta, porque en esta ltima la decisin de vender es incial, mientras que en leasing es al final. Se lo calific tambin como locacin, puesto que la primera etapa del elasing consiste en una trasnmisin de la tenencia del uso y goce de la cosa. En el Derecho argentino, al considerarse a la opcin de compra un elemento esencial del tipo, hay un apartamiento claro de la locacin, configurndose un contrato autnomo. Con anterioridad a la tipificacin legal, la doctrina y la jurisprudencia se inclinaron por la interpretacin de que leasing, era un acto jurdico complejo integrado por dos contratos tipicos (compraventa y locacin) ejecutables en forma complementaria. En la ley 24441 era tpico el leasing regulado en ella, las otras formas eran atpicas y haba dos subtipos: operativo y financiero. En la ley 25248 es un contrato autnomo y tpico, sin subtipos y abarcando todas las variedades. DELIMITACION CON EL CONTRATO DE SERVICIO La ley vigente en su art. 7 aclara la cuestin diciendo: Pueden incluirse en el contrato los servicios y accesorios necesarios para el diseo, la instalacin, puesta en marcha y puesta a disposicin de los bienes dados en leasing, y su precio integrar el clculo del canon. CON EL MUTUO No hay confusin posible entre ambos cotratos. En el mutuo se entregan cosas consumibles en propiedad; en cambio, en el leasing no se transmite la propiedad, ni las cosas no son consumibles. En el mutuo, la trasnferencia de la propiedad no es significativa, es un dato neutro, lo que no ocurren en el leasing, porque cuando se ejerce la opcin, la trasnmisin dominial es un elemento del tipo, como consecuencia de la aplicacin de las reglas de la compraventa. PRESUPUESTOS DEL CONTRATO SUJETOS La ley vigente no establece ningn tipo de restriccin, por lo que en cuanto al leasing financiero, es aplicable la Ley de Entidades financieras (ley 21526), que determina las operaciones financieras pueden ser realizadas por bancos comerciales y companias financieras, mientras que, en cuanto al leasing operativo, no hay requisitos especficos. RELACION DEL DADOR CON LA COSA El dador puede ser propietario o no de la cosa; en el segundo caso, la misma tiene que estar a disposicin jurdica del dador por ttulo que le permita constituir leasing sobre l (art. 5, inc. f). CAPACIDAD 156

En atencin a la aplicacin subsidiaria de las normas de la locacin y de la compraventa, se requiere la capacidad exigida para estos contratos. ELEMENTOS ESENCIALES Y TIPICOS OBJETO El regimen de la ley 25248 ampli la nmina de los bienes que pueden ser objeto del contrato: muebles, inmuebles, marcas, modelos industriales, patentes y el sofware, con lo que adems de cosas se incluyen derechos, adoptando las siguientes reglas: a) debe tratarse de cosas individualizadas lo que significa que deben ser susceptibles de identificacin, a fin de que puedan ser registradas. b) No dice nada respecto de si deben ser nuevas o usadas. c) En el leasing financiero, las cosas muebles deben haber sido adquiridas especialmente para ese fin a un tercero o bien ser de propiedad del dador. PRECIO El precio es un canon que se integra con el valor econmico del uso (alquiler de la locacin), el correspondiente a la amortiyacin del valor de la propiedad (precio de la comoraveta) y el costo financiero (inters del mutuo), adems de los costos administartivos y de gestin. La ley 25248 con un espiritu amplio, establece que: El monto y la periodicidad de cada canon se determina convencionalmente (art. 3). Y a diferencia de lo establecido en el articulo 27, inc. c, de la ley 24441, en cuanto al criterio de amortizacin del valor de la cosa a considerarse por las partes para fijar el monto del canon, el art. 4 de la ley 24248 dice que: el precio de ejercicio de la opcin de compra debe estar fijado en el contrato o ser determinables segn procedimientos o pautas pactadas (art. 4). PLAZO En el leasing inmobiliario , el tiempo es prolongado porque el periodo de amortiyacin es extenso, y ello justifica que no se apliquen las normas referidas a plazos mnimos y mximos de la locacin de cosas, ni las normas excludas convencionalmente (art. 26, prrf. 1, in fine, ley 25248). Al vencimiento del plazo el usuario tiene una opcin triple: a) dar por extinguido el vnculo y restituir la cosa; b) renovar el contrato y sustituir la cosa que constituye su objeto por otras; c) adquirir el bien pagando el valor residual fijado. LA OPCION DE COMPRA; DE RENOVACION Y PRORROGA a) CARACTER ESENCIAL; IRRENUNCIABILIDAD

La opcin de compra es una facultad irrenunciable, por tratarse de un elemento tpico esencial del contrato. En cuanto a la calificacin jurdicas de este elemento hay diversas posiciones en la doctrina: 1) se trata de una opcin, y no de una obligacin; es decir, el tomador no est obligado a ejercerla, ya que es una facultad; 2) es un contrato de opcin que contiene una oferta irrevocable de venta (NICOLAU), en el cual el dador efecta una declaracin unilateral de voluntad consistente en una oferta de venta del bien, dirigida a persona determianda, que es el tomador; cuando el tomador ejercita la opcin, se perfecciona el contrato. C) PLAZO PARA SU EJERCICIO

La opcin de compra se relaciona con el denominado valor residual. Prueba de ello es que la ley dispone que puede ser ejercida por el tomador a partir del pago del 75% del canon total (art. 14); puede pactarse que sea ejercida en un plazo menor, pero no mayor; si se transgrediera este limite sera una clusula nula pero no acarreara la nulidad total del contrato. Cul es la situcin jurdica hasta el ejercicio de la opcin? El dador entrega la tenencia de la cosa al tomador para su uso y goce; el tomador del leasing no tiene la posesin y est en una situacin jurdica de inferioridad con relacin al comprador por boleto de compraventa. El tomador puede oponer el contrato frente a la venta de la cosa. El lapso que transcurre se regula por las normas que surgen de la autonoma privada, por las especficas del elasing y por las del contrato de locacin de cosas. Con posterioridad al ejercicio de la opcin la situacin jurdica cambia: de locatario pasa a ser adquirente. En el art. 26 de la ley 25248 se dispone: El derecho del tomador a la trasnmisin del dominio nace con el ejercicio de la opcin de compra y el pago de precio del ejercicio de la opcin conforme a lo determinado en el contrato. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos, salvo que la ley exija otros de acuerdo con la naturaleza de bien de que se trate, a cuyo efecto las partes deben otorgar la documentacin y efectuar los dems actos necesarios. 157

LA OPCION DE RENOVACION Las partes pueden pactar que el tomador opte por renovar el contrato, sustituyndose las cosas que constityen su objeto por otras, en las codiciones que ellos pacten. La ley 24441 regulo la opcin de renovacin el art. 29; la ley actual no la prev, a nuestro juicio acertadamente, ya entendemos que es innecesaria esta intervencin del legislador, porque es una cuestin de las partes establecer si compran la misma cosa u otra distinta y ello no desnaturaliza la funcion tpica del contrato. LA OPCION DE PRORROGA DEL PLAZO Las partes pueden optar por prorrogar el plazo; es una clusula lcita siempre que no signifique desplayar la opcin de compra que es un elemento esencial. La ley vigente prev la prorroga en el art. 15. CAUSA Examinando el contrato de modo autnomo, puede afirmarse que la causa consiste en trasnferir el goce de un bien productivo del sujeto que adquiere su propiedad (concedente) al sujeto que est en condiciones de realizar de mejor modo el empleo productivo (usuario), por un perodo generalmente igual a la vida econmica del bien y contra una compensacin que no es el correlativo de la utilizacin sino el equivalente de los gastos y del riesgo soportados por el concedente. FORMA FORMA Y PRUEBA La ley vigente dispone que debe instrumentarse en escritura pblica si tiene como objeto bienes inmuebles,buques o aeronaves, y en los dems casos puede instrumentarse por instrumento pblico o privado (art. 8, 1 prr., ley 25248). El contrato se prueba por las formas previstas en la ley. INSCRIPCION REGISTRAL Es un requisito de su oponibilidad a terceros. Debe efectuarse en el registro que corresponda segn la naturaleza del bien (art. 8, 2 prr. Y 9, ley 25248); a partir de la fecha de celebracin del contrato y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer entrega de la cosa; pero para que produzca efectos contra terceros desde la fecha de entrega del bien, la inscripcin debe solicitarse dentro de los cinco das hbiles posteriores; pasado ese trmino, producir ese efecto desde que el contrato se presente para su registracin (art. 8, 3 prr., ley 25248). Si se trata de cosas muebles no registrables o sofware, la inscripcin debe realizarse en el registro de Crditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas o, en su caso, donde la cosa o sofware se deben poner a disposicin del tomador. El plazo de duracin de la inscripcin es de veinte anos para inmuebles y diez en los dems casos, pudiendo renovarse antes de su vencimiento por rogatoria del dador u orden judicial (art. 8, 3 parr., ley 25248). EFECTO ENTRE LAS PARTES EL DADOR OBLIGACIONES El dador se obliga a ceder el uso de la cosa con carcter tenencial. Esta obligacin se rige subsidiariamente por las normas de la locacin, lo que importa la entrega de la cosa con sus accesorios, asegurando el uso pacfico de la misma, aplicndose tambin el rgimen de las mejoras y riesgos. La obligacin de entrega es a cargo del dador, pero puede darse el caso que compre una cosa a un fabricante o comerciante y ste la entregue directamente al tomador, en este caso, el dador cumple con su obligacin de entrega a travs de un tercero; el tomador recibe la cosa en su nombre y del dador. Si se ejerce la opcin, el dador se obliga como el vendedor, por lo que debe dar la posesin y transmitir el dominio; es una obligacin recproca, que en el caso del leasing requiere del cumplimiento de un supuesto complejo: a) ejercicio oportuno de la opcin de compra b) pago del valor residual, y c) cumplimiento de los recaudos legales. 158

Si se opta por la sustitucin por otras cosa, se obliga a entregarla conforme a las reglas de la locacin. DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA El dador debe: a) Entregar los ttulo que aseguren el goce pacfico de la cosa; b) Inscribir el contrato; c) Otorgar la opcin de compra asegurando el cumplimiento de la finalidad del contrato de buena fe; d) Recibir la cosa en caso de no hacerse uso de la opcin de compra. Si se ejerce la opcin de compra, debe colaborar en la transmisin dominial, suscribiendo la documentacin necesaria para hacerla efectiva. RESPONSABILIDAD DEL DADOR Y GARANTIAS La regulacin de la ley actual diverge de la anterior 24441 en cuanto a la posibilidad del tomador de reclamar al vendedor de la cosa en el supuesto de leasing financiero (art. 5, inc. a,b, y c, ley 24441), puesto que la actual legislacin prev expresamente que el tomador tiene accin directa frente al vendedor (El tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesin, todos los derechos que emergen del contrato de compraventa, art. 6, ley 25248), mientras que en la ley 24441 esta posibilidad no estaba establecida expresamente, pese a lo cual era derivada por la doctrina. En cuanto a las garantas por vicios redhibitorios y eviccin, en el caso del leasing financiero se puede pactar una clusula de exoneracin de la responsabilidad del dador, mientras que en el leasing operativo (art. 5, inc. d) tal clusula es nula. En el supuesto del lease-back (art. 5, inc. e, ley 25248), la regla es que el dador no responde por la obligacin de entrega ni asume las garantas de eviccin y vicios redhibitorios, salvo pacto en contrario (art. 6, 3 prr., ley 25248). EL TOMADOR OBLIGACIONES PAGO DEL CANON Se trata de una obligacin de dar una suma de dinero, sujeta al rgimen general aplicable a esta especie, siendo la mora generalmente automtica, ya que se fijan plazos expresos. USO REGULAR El tomador puede usar y gozar del bien, y debe ejercer regularmente ese derecho, conforme se exige al locatario y de acuerdo a los standarts de buena fe y del ejercicio no abusivo de los derechos (arts. 12, ley 25248), la ley 25248 sienta las siguientes reglas: El tomador no puede sustraer los bienes muebles del lugar en que deben encontrarse de acuerdo a lo establecido en el contrato, salvo conformidad del dador, otorgada en el mismo contrato o en un acto escrito posterior, despues de haber inscripto el contrato o en un acto posterior, despues de haber inscripto el traslado y la conformidad del dador en los correspondientes registros. Esta prohibido vender, grabar o disponer de cualquier otra manera del bien (art. 12, ley 25248). La venta o gravamen del bien efectuada por el tomador es inoponible al dador, quin puede ejercer la accin reivindicatoria contra el tercero, sinperjuicio de la responsabilidad por danos que cabe al tomador (art. 13, ley 25248). OBLIGACION DE RESTITUCION Si el tomador no ejerce la opcin, debe restituir la cosa en el tiempo oportuno, aplicndose las normas de la obligacin de restituir propia de la locacin. EJERCICIO DE LA OPCION DE COMPRA Tambin debe ejercer la opcin de compra en el plazo pactado, pagar el valor residual en el tiempo oportuno y cumplir con los recaudos legales para la trasmisin. DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA

159

Durante el uso de la cosa el tomador tiene los deberes anexos del locatario. Adems, si se ha pactado la eleccin de la cosa como facultad del tomador, debe colaborar ejercindola de buena fe, conforme al standarts de lo razonable. DISTRIBUCION DE LOS RIESGOS Son riesgos de este contrato los siguientes: a) El deterioro o prdida de la cosa: durante el perodo de uso y goce, al aplicarse las normas de la locacin, rige el modelo dispuesto por el legislador, que considera justo que el propietario asuma los riesgos por la prdida o deterioro, salvo que los mismo obedezcan a un uso anormal por parte del locatario. b) La obsolencia tecnologica. Es un riesgo que asume el tomador. En los casos en que se ejercita la opcin por renovacin o se extingue el contrato por compra, al devolverse la cosa, el riesgo se traslada al dador, quien tiene que reubicar en el mercado una cosa usada y tecnologicamente desactualizada, por lo que suele imponer un precio oculto en el canon que contempla ese riesgo. c) El riesgo financiero.: esta determinado por las alteraciones del regimen de cambios en el leasing internacional, las variaciones de la tasa de inters y en general, el lucro financiero que esta sometido a variaciones. El art. 12 establece: los gastos ordinarios y extraordinarios de conservacin y uso, incluyendo seguro, impuestos y tasas que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, son a cargo del tomador, salvo convencin en contrario (art. 12, primer parr. 2 parte, ley 25248). EFECTOS CONTRA TERCEROS A) INSCRIPCION REGISTRAL: comienzo y duracin de la oponibilidad Al respecto vide el punto INSCRIPCIN REGISTRAL ut supra B) EXTENSION DE LA RESPONSABILIDAD ACREEDORES DE TOMADOR Y DADOR Los acreedores del dador pueden embargar los creditos, el derecho eventual al rpecio residual, o la propiedad (LOPEZ DE ZAVALIA), pero no pedir el secuestro de la cosa si ello se opone a su disfrute por parte del tomador. Los acreedores del tomador pueden, subrogarse en los derechos de este ltimo para ejercer la opcin de compra, lo que implica una mejor garanta para ellos. La ley autoriza al tomador al ejercicio anticipado de opcin y no establece lmites temporales para el ejercicio de la accin subrogatoria (conf. LAVALLE COBO). OPONIBILIDAD FRENTE A LA QUIEBRA El problema se encunetra regulado en el art. 11 de la ley vigente. RESPONSABILIDAD POR DANOS La cosa objeto del leasing puede ocasionar danos a terceros quienes tienen una accin resarcitoria de fuente extracontractual, basada en la responsabilidad objetiva del propietario y del guardan de las cosas. La ley 25248 (art. 6) estableci que: en los casos de los incisos a, b y c del artculo anterior, el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador. El dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega y de las garantas de eviccion y vicios redhibitorios. En los casos del inciso d del artculo anterior, as como en aquellos casos en los que el dador es fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing, el dador no puede liberarse de la obligacin de entrega y de la garanta de eviccin y vicios redhibitorios. En los casos del inc. e del mismo artculo, el dador no responde por la obligacin de entrega ni por garanta de eviccin y vicios redhibitorios, salvo pacto en contrario. En los casos del inc. f se aplicarn las reglas de los prrafos anteriores de este art. Segn corresponda a la situacin concreta. La normativa vigente hace recaer los riesgos en forma exclusiva sobre el tomador la responsabilidad objetiva emergente del art. 1113 del CC recae exclusivamente sobre el tomador o guardan de las cosas dadas en leasing (art. 17). MODIFICACIONES SUBJETIVAS El contrato de leasing ha sido calificado como intuito personae toda vez que el dador tiene inters en la persona del tomador, ya que la cosa esta bajo su cuidado. Por esta razn, es habitual el pacto de prohibicin de ceder y sublocar, que el lcito por aplicacin de las normas de la locacin. Si se cediera la posicin contractual, se requerira el consentimiento del tomador. El dador siempre puede ceder los crditos actuales o futuros que tiene por el canon o precio del ejercicio de la opcin de compra. Esta cesin no perjudica los derechos del tomador respecto del ejercicio o no ejercicio de la opcin de compra o, en su caso, a la cancelacin anticipada de los canones, todo ello segn lo pactado en el contrato inscripto. EXTINCION 160

1) CAUSAS DE EXTINCION POR APLICACIN DE LAS NORMAS DE LA LOCACION Y COMPRAVENTA En el perodo de uso y goce, antes del ejercicio de la opcin compra, el contrato puede extinguirse por la causas contempladas en el rgimen de la locacin, en cuanto resulten compatibles con este contrato. Ser aplicable la extincin por cumplimiento del plazo resolutorio si no se ejerce la opcin de compra. Por acuerdo de partes prdida de la cosa, imposibilidad de usarla para el destino especialmente previsto, incumplimiento de las obligaciones a cargo de alguna de las partes. 2) LA RESOLUCION DEL LEASING INMOBILIARIO La ley 25248 estableci un rgimen de resolucin especial para el leasing inmobiliario. En caso de que el tomador incumpla la obligacin de pagar el canon: se pag menos de del monto total del canon total convenido, la mora es automtica y el dador puede demandar el desalojo. Si pag o ms, pero menos de partes del canon, el dador debe intimarlo a pagar lo adeudado disponiendo el tomador por nica vez de un plazo no menor de 60 das , contados a partir de la recepcin de la notificacin para el pago de lo adecuado. Si el pago no se verifica, el dador puede demandar el desalojo, da vista por cinco das al tomador. Si pago partes, el dador debe intimarlo al pago, y el tomador tiene una opcin de pagar dentro de noventa das lo adeudado, o el precio de ejercicio de la opcin de compra que resulte de la aplicacin del contrato, a la fecha de la mora, con sus intereses. Pasado el plazo sin que se pague el dador puede demandar el desalojo. En todos los casos tambin puede ejercer la accin de indemnizacin por los danos resultantes del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolor, culpa o negligencia, por la va procesal pertinente. LA RESOLUCION DEL LEASING MOBILIARIO Dado el supuesto de incumplimiento del tomador del pago del canon, el dador puede: Obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentacin el contrato inscripto, con el solo requisito de demostrar haber intimado al tomador a la regularizacin de lo debido por un plazo no menor de cinco das, con lo que el contrato queda resuelto. El secuestro tambin puede obtenerse de haber inciado accin ejecutiva por el cobro de lo adeudado, cuando transcurri el plazo ordinario del leasing haberse pagado el canon ntegro y el precio de la opcin de compra, y de no darse esa hiptesis, cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservacin del bien, dado en caucin. Accionar por va ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente, si as se hubiera previsto, con la sola presentacin del contrato inscripto. La accin ejecutiva tambin puede ejercerse en caso de venta o gravamen de la cosa dada en leasing (conf. Art. 13, ley 25248). UNIDAD 21 MODELOS HISTORICOS DEL CONTRATO DE SERVICIO El contrato de servicios fue en los comienzos una relacin jurdica real a la que se denomin: La locacin de servicios (primer modelo). La la pandectstica alemana identific tres tipos de locaciones en el Derecho Romano: la locatio rei, la locatio operarum y locatio operis, dentro de un nico esquema contractual. En la locatio-conductio operarum se pona a disposicin de otro, por un determinado perodo de tiempo la propia actividad; la operis se refera a la entrega del resultado de un trabajo sobre una cosa que previamente se entregaba. Cuando las personas libres comenzaron a hacer trabajos en forma remunerada se encuadr su actividad en el mandato. Ms adelante, en economas monetaristas, la locatio mud en un intercambio que involucraba un precio y perdi su carcter restitutivo de cosas para pasar a ser una obligacin de hacer (arts. 1623 CC). El Cdigo napolenico incluye el distingo, regulando la locacin la locacin de cosas y la de obra, dentro de la cual engloba a los servicios. De ah que Vlez Sarsfield haya disitnguido la locacin de cosas y la de servicios, dentro de la cual incluy obras, en seguimiento de aquel, y servicios. El propsito fue regular el trabajo autnomo. Llegamos de esta forma al intercambio de trabajo humano autnomo (consistente en el producto del trabajo o en el trabajo en s mismo) por un precio. En el medioevo el contrato de servicios pas a ser una relacin jurdica familiar surgiendo el empleo (segundo modelo). El contrato de servicios se transform ms adelante en una relacin jurdica dominial (tercer modelo). La economa aport lo suyo al senalar que el elemento personal es un recurso de la empresa , por lo que 161

existe un vnculo econmicamente dependiente. Fue una verdadera conquista que la obligacin del trabajador fuera temporalmente limitada, aunque el plazo se mantuviera indeterminado, y que la dependencia fuera un concepto jurdico antes que econmico. Por ltimo, nace el contrato de servicios dependiente, denominado contrato de trabajo (cuarto modelo). Dice Natalino Irti que el Cdigo Civil Italiano de 1865, modelado en torno al Cdigo Francs de 1804, muestra un diseno interno que corresponde al modelo del liberalismo agrario: el individuo solitario, y la propiedad absoluta eran sus principales temas. Con la proletarizacin creciente de la sociedad, pareca que esta modalidad contractual absorbera a la locatio independiente. FENOMENO DE EXPANSIN DEL SECTOR DE SERVICIOS Y FINALIDAD ECONOMICA DEL CONTRATO Teniendo en cuenta su finalidad econmica se los puede dividir en: a) Servicios de funcin pblica: refieren a la infraestructura de un pas, y son pblicos, sean realizados por el estado o no (telefonos, electricidad, trasnporte pblico, seguridad, educacin, justicia). b) Servicios de infraestructura empresaria: consisten en asistencia financiera, asesoramiento jurdico, contable, administracin, auditora, resolucin de conflictos, inestigacin de mercados, marketing, publicidad, seguridad industrial, los denominados servicios de desarrollo de tecnologa como los de inestigacin o diseno. c) Servicios profesionales: se incluyen aqu a los denominados profesionales en sentido amplio, artistas, pintores, etc. d) Servicios a los consumidores: se trata de preparacin de comidas, limpieza, laandera, belleza, cine, esparcimiento, educacin y seguridad habitacional, turismo, hotelera, los servicios pblicos destinados al consumo final. LA DIVISION ENTRE TRABAJO DEPENDIENTE; SERVICIOS Y OBRA Frente a la exuberancia de la realidad, en la que los servicios se multiplican, nos encontramos con la parquedad de la ley. En efecto, el CC de Vlez Sarsfield destin a la contratacin de servicios slo seis artculos (art. 1623 a 1628), que adems de su insuficiencia, exhiben una obsolencia terminolgica. Consecuentemente no hay una regulacin legal para dar cabida a las innumerables cuestiones que se plantean en torno a los servicios. Otra dificultad es que en las elaboraciones doctrinarias existe un excesio apego a las clasificaciones, lo cual ha generado un desencuentro entre las tipologas contractuales ensayadas y la realidad de los servicios. TESIS TRIPARTITA En el CC se disitnguieron tres tipos de locaciones: de cosas, de obra y de servicios; con el surgimiento de la legislacin laboral, se indico que en lo que hace al trabajo humano, hay tres regulaciones distintas: laboral, locacin de obras y de servicios. Comienza por disitnguir, en primer trmino, el contrato de locacin de obra del de servicio por el hecho de que, en el primero, el locador se obliga a obtener un resultado mientras que en el segundo, quien est encargado de prestarlo se compromete solamente a poner su diligencia, su fuerza de trabajo, para que sea utilizada por otro en beneficio propio. Luego se distingue la locacin de servicios del contrato de trabajo en virtud de que en el contrato de trabajo media una dependencia que puede ser analizada desde tres puntos de vista: tcnico, econmico y jurdico, siendo caracterizantes de la existencia del contrato de trabajo la dependencia y la estabilidad, como notas esenciales, y la exclusividad y profesionalidad como elementos secundarios (MOSSET ITURRASPE). En definitiva, para que casos quedara la regulacin de la locacin de servicios del CC? Cumple un papel menor, principalmente regula las relaciones profesionales liberales y aquellas derivadas del contrato de un carpintero o de un albail. La primera crtica que se puede hacer a esta tesis, es que existe una distancia enorme entre el papel menor que se adjudica a los servicios y la importancia que estos tienen en la realidad. La segunda obseracin es que aqu solo se contempla el problema del prestador, estando ausente el receptor del servicio y, sobre todo, una categora especial de receptores: los consumidores. La tercera es que en las leyes de proteccin al consumidor, no se distinguen entre medios y resultados, obras y servicios, englobndose todos en un mismo contrato. Pensamos que la base del distingo no debe ser la obra o el servicio, sino el carcter autnomo del trabajo. A su vez, al no dar cabida a esas demandas, la tesis tripartita brinda escasa solucin a los temas de las locaciones de sericios profesionales. TESIS BIPARTITA 162

Esta idea se basa en un modelo bipartito: el contrato de trabajo y el de empresa. El contrato de empresa engloba las locaciones de servicios autnomas y a las tpicas locaciones de obra (LLAMBIAS; ALTERINI). El criterio de diferenciacin (entre el contrato de trabajo y los contratos de empresa) se encuentra en la relacin de dependencia, que est presente en el contrato de trabajo en dos de sus facetas: dependencia jurdica y econmica, mientras que en la locacin de servicios lo est en su arista jurdica solamente (para SPOTA no, para BORDA si). Luego, se sostiene que el elemento subordinacin jurdica es un dato tipificante de la locacin de servicios que sirve para distinguirla de la locacin de obra, donde hay plena autonoma del locador, llamada tambin autodeterminacin. Sostienen que el locador de esos servicios asume una obligacin de medios, mientras que en la locacin de obras se asume una obligacin de resultado, puesto que el locador se compromete a alcanzar un opus final. Este es el criterio principal de identificacin entre la locacin de servicios y de obra, pues marca el hecho de que en el servicio el resultado al que se orienta el esfuerzo del trabajador es ajeno a la rbita de responsabilidad el locador, y debe ser combinado con el otro dato principal: la subordinacin jurdica. Desde otro ngulo, el criterio obligacion de medio-resultado es fundamentalmente prctico, porque tiene sus principales efectos, segn el autor, a nivel de la carga de la prueba del factor de atribucin, mientras que la subordinacin es de la esencia, de la estructura, del tipo de locacin de servicios. Sostienen que a partir de la entrada en vigencia de la ley de Contrato de Trabajo (20744), la locacin de servicios del CC result absorbida por el contrato de trabajo, pues el derecho laboral ha derogado mplicitamente las normas del CC respecto de la locacin de servicios. Esta concepcin tropieza con la estrecha definicin de obra que postula nuestra doctrina que la identifica con el xito, con la satisfaccin del inters. En este sentido, puesto que los servicios autnomos no contienen habitualmente obligaciones de resultado, no tendran cabida. Asimismo, los prestadores de servicios autnomos seran imputados objetivamente, lo que resultara evidentemente injusto. La simplicidad de sostener (como se hace en esta tesis) la existencia de una vinculacin simtrica entre locacin de servicios y obligaciones de medios por un lado, y entre locacin de obra y bligacin de resultado por el otro, resulta peligrosa cuando se la aplica sin mengua alguna para clasificar un sustrato material ms heterogneo. No obstante estas crticas, la tesis que comentamos tiene la gran virtud de diferenciar, en primer lugar, los contratos donde la actividad es desarrollada autnomamente de aquellos en los que es desempeada en relacin de dependencia. LOS SERVICIOS COMO TRABAJO AUTONOMO En conclusin, el CC, on su parquedad, la doctrina y la jurisprudencia con las tesis bipartita y tripartita, han creado un cerrado crculo hermenutico que no da cabida a los servicios tal como los comprende la economa contempornea. La nica solucin frente a esto y acorde con los tiempos actuales, es considerar que el contrato de servicios es autnomo. El rgimen laboral enfoca el problema entre el empleado y su empleador y no se ocupa de las relaciones entre el prestador de servicios y los clientes. La dependencia econmica lato sensu justifica la creacin del principio protectorio del trabajador- prestador del servicio. En los servicios que se brindan al consumidor la situacin es inversa. El protegido es el receptor y no el prestador, porque el primero es el contratante dbil. El problema que intenta resolver el legislador es la regulacin de una competencia adecuada en el mercado que garantice un acceso continuos a bienes que se consideran importantes, y la proteccin de la vida y salud del consumidor. Al concentrar su atencin en el receptor, el legislador no se interesa por las discriminaciones en las obligaciones del prestador; slo le preocupa su responsabilidad. En los servicios autnomos, el problema es la colaboracin entre ambos para obtener el fin propuesto, y la proteccin de ese valor congnoscitivo que aporta el prestador. De ah que las leyes de proteccin de derechos intelectuales tienden a reafirmar ese valor. En los servicios que no se dirigen a consumidores resulta relevante definir con claridad ese inters, y auscultar en las obligaciones del prestador minuciosamente. Es necesaria una teora de las obligaciones de hacer que d respuesta a ello. En definitiva pensamos que el contrato de servicios es un tipo que se refiere al trabajo autnomo, con lo que se diferencia del trabajo dependiente y que como tal, incluye tantos medios como resultados. EL DISTINGO ENTRE EL CONTRATO DE TRABAJO; DE SERVICIOS Y DE OBRA EL SERVICIO DEPENDIENTE. EL CONTRATO DE TRABAJO LA DEPENDENCIA La ley argentina disciplina al contrato de trabajo industrial en la ley 20744 y al agrario en la ley 22248. Para ellas el trabajo es una actividad que se presta en favor de quien tiene la facultad de dirigirla (art. 4, LCT), y el 163

objeto del contrato es prestar servicios bajo la dependencia de otra persona (art. 21 LCT). A los fines de tipificar un vnculo como laboral, al que se aplicar en consecuencia aquella normativa, es necesario precisar el concepto de dependencia, admitindose que sta presenta tres aspectos: jurdica, econmica y tcnica. El trabajador depende de ese ingreso para su subsistencia, a esto se llama dependencia econmica. La dependencia econmica es el elemento fundante del principio protectorio, no es suficiente para la tipificacin, pues hay casos en que no se depende econmicamente y hay vnculo laborativo. Por esta razn, se busc un criterio ms seguro: la dependencia jurdica. El dependiente esta soemtido al poder de direccin del empleador. El empleador fija las modalidades de prestacin, dirigiendo el servicio del dependiente. La dependencia se caracteriza por ser algo ms que una simple injerencia, ya que no se limita al objeto del encargo alcanza al elemento personal La direccin y la fiscalizacin son los dos polos de la subordinacin juridica. No es necesario que exista un ejercicio efectivo del poder de mando por parte del empleador; es suficiente la posibilidad jurdica de mando. La violacin de las rdenes que da el empleador constituye un incumplimiento contractual que puede dar lugar a penalidades como la suspensin disciplinaria, cuando est prevista legalmente (art. 67, ley 20744). El otro elemento, la fisclaizacin, supone la facultad de un control continuo, pudiendo efectuar controles y auditorias (art. 70, ley 20744). La dependencia tcnica es la posibilidad de ordenar el modo en que se realizar la prestacin. Encuentra su limite en la discrecionalidad tcnica de ciertos trabajadores que tienen profesionalidad, por ejemplo, el mdico puede decidir cmo se cura a un paciente. No se trata de un elemento esencial. LA COLABORACION AUTONOMA Y DEPENDIENTE En la colaboracin hay una finalidad comn, un contrato con un tercero que uno no puede hacer slo y entonces delega en otro. Ese fin puede consistir en una gestin a realizar (mandato, locacin de servicios), en un resultado de a obtener (locacin de obra) o en una utilidad a cosneguir y dividir (sociedad). En virtud de la titularidad del inters, a una de las partes se le concede el derecho de sealar cmo debe desarrollarse el encargo. Por ello, en los negocios de colaboracin autnomos, hay una intromisin del titular del titular del inters sobre la actividad de quien realiza la colaboracin y est destinada a precisar el objeto del encargo. Esto es distinto en el contrato de trabajo. El contrato de trabajo es un negocio de colaboracin dependiente (KROTOSCHIN). Pero la dependencia se caracteriza por ser algo ms que una simple injerencia, ya que no se limita al objeto del encargo. Alcanza al elemento personal, al obrero, quien est jurdicamente subordinado. EL DISTINGO EN LA JURISPRUDENCIA En un importante fallo en esta materia, se indic que la presuncin, del art. 23 de la ley 20744 surge recin cuando se ha probado previamente que hay prestacin de servicios dependientes; no basta demostrar la prestacin de servicios, sino que debe aportarse evidencia sobre la calidad de dependientes, ya que de lo contrario habra que subsumir todo en el universo del derecho en el derecho Laboral. Para calificar a un contrato son indicios: la pestacin de servicios con dependencia jurdica, econmica, tcnica: la temporalidad; la asuncin de la causa tpica; la asuncin de riesgos por parte del prestador. EL SERVICIO AUTONOMO: LOCACION DE SERVICIOS Y DE OBRA Dentro del campo del trabajo autnomo, es necesario disitinguir entre locacin de obra y de servicios. Si este contrato tiene por objeto prestar un servicio, es vital definir que se entiende por servicio. Para ello, es importante diferenciarlo de la obra. EL SERVICIO ES UN HACER CON UN VALOR ESPECIFICOS Y NO UN DAR Desde el punto de vista econmico, el servicio es todo lo que brinda una funcin intangible al adquirente, lo que excluye al producto. Se caracteriza porque agrega valor aportando un know-how a un menor costo que el que tendra quien lo recibe si lo hiciera por sus propios medios. En el rgimen del CC de Vlez Sarsfield, puede contratarse un trabajo proveyendo la materia principal (ART. 1629) y por eso la ley los denomina adecuadamente servicios (conf. Por ej. Ley 23696). El servicio involucra una obligacin de hacer con un valor especfico dirigido a obtener un objeto concreto y un derecho creditorio. La fabricacin de bienes y la transmisin de derechos reales, aunque puedan darse, son accesorios de la finalidad principal. EL SERVICIO ES ACTIVIDAD INTANGIBLE El trabajo autnomo puede encerrar dos formulaciones: un servicio o una obra. En cuanto al primero, desde el punto de vista del receptor, la actividad es intangible, se agota con el consumo inicial y desaparece. El servicio es una obligacin de hacer intangible, llevada a cabo por un profesional y destinada a satisfacer un inters del usuario, en colaboracin. 164

En este orden, el servicio es un contrato por el cual una parte, llamada locador, realizando una actividad profesional, se obliga a realizar una tarea orientada a objetivos determinados; que da lugar a obligaciones de hacer que se agotan con la actividad misma, de modo que est no puede independizarse del locador y que no puede satisfacer al locatario sin la duracin de la actividad en el tiempo. LA NOCION DE OBRA LA OBRA IMPORTA UN RESULTADO COMO PRODUCTO DE LA ACTIVIDAD En la locacin de obra se pretende la obtencin de un resultado del trabajo, y no slo la actividad de trabajo. Aqu, el trabajo es un medio, el objeto es la utilidad abstracta (cosa) que con l se obtiene; en la locacin de servicios, el trabajo es un fin, y el objeto del contrato es la utilidad concreta que de l se deriva. En la locacin de servicios se contrata a la persona en cuanto productora de utilidad; en la locacin de obra se contrata la utilidad, y la persona slo es relevante en los supuestos en que sea intuitu personae. El precio de la locacin de obra est relacionado con la entidad de la obra, sin atencin a la duracin del trabajo; en cambio, en la locacin de servicios, el precio se paga en relacin al tiempo de duracin del trabajo. LA OBRA GENERA UN BIEN REPRODUCIBLE Lo que interesa para calificar a la obra es la posibilidad de reproducirla con independencia de su autor; el servicio, por el contrario, es intangible, desaparece con el primer consumo, siendo necesaria la concurrencia del autor para su reproduccin. LA NOCION DE OBRA COMO RESULTADO Los autores sealan que la locacin de obra se identifica con las obligaciones de resultado y la locacin de servicios con las de medios. Esta tesis es para nosotros errnea. Quienes sostienen que el contrato de servicios profesionales es una locacin de servicios, senalan, sin embargo, que en muchos supuestos hay obligaciones de resultado (por ej. El dictamen del abogado, un analisis bioqumico y la ciruga esttica) pero no por ello cambia la tipicidad del contrato. LA OBRA IMPLICA LA EJECUCION DE UN HACER TECNICO Y DETERMINADO La ley 11729 se refiere a una produccin humana, cualquiera sea el procedimiento de reproduccin (art. 1). Significa que la reproduccin no es la obra sino un requisito de su disponibilidad. Esta idea se acerca a la nocin de obra como opus tcnico. El locador de obra se obliga a ejecutar una obra (art. 1692), es decir que lo esencial es la obligacin de hacer que depende de la conducta debida, la que se ejerce con una gran discrecionalidad tcnica. El referido hacer independiente es una obra, que debe ser entregada. En conclusin la obra es un trabajo determinado y tcnico. Esta nocin es la que ha tomado en cuenta la jurisprudencia para calificar algunos supuestos de hecho como: 1. el contrato de desmonte, que consiste en la contratacin de una empresa para que proceda a la tala de rboles en un predio. Si bien es una obligacin de hacer, hay un resultado perseguido, que es la eliminacin de una cantidad determinada de rboles, lo que lo configura como una locacin de obra. 2. el contrato de lavandera, que puede asumir varias formas, pudiendo ser calificado como una locacin de obra, cuando hay una cantidad determinada de elementos para su lavado; en cambio si se contrata a alguien para lavar, es un contrato de trabajo, y se contrata la actividad de una empresa que se ocupa del lavado, ser una lcoacin de servicios. CONTRATOS DE SERVICIOS PROFESIONALES ASPECTOS GENERALES En la doctrina se ha discutido la calificacin del contrato de servicios profesionales, siendo las principales teoras: a. TEORIA DEL MANDATO

En el Derecho Romano, la convencin entre mdico y paciente encuadraba dentro de la figura del mandato. No obstante ser el mandato un contrato gratuito, el profesional tena derecho a la percepcin de un honorario, la idea de contraprestacin no era acorde con el carcter inestimable de la labor prestada por los profesionales liberales (RIPERT Y BOULANGER). Otro dato que justifica esta concepcin es que en Roma el mandatum era el contrato mediante el cual una persona encargaba a otra realizar algo en su inters. Recien el Cdigo Civil Francs se opera la restriccin al campo de los negocios jurdicos y, posteriormente, se incorpora la nocin de representacin. 165

Actualmente, resultan justificadas las crticas a esta tesis pues, no habiendo representacin ni una mera ejecucin en el negocio celebrado entre el mdico y el paciente, no puede hablarse de mandato (COLOMBO). Asimismo, el facultativo no solamente celebra actos jurdicos sino que tambin ejecuta actos materiales (TRIGO REPRESAS). El valor histrico de la tesis romanstica reside en que ubica la relacin mdico-paciente en el terreno contractual, cuando la mayora de las doctrinas de la poca defendan el encuadre extracontractual. b. TEORIA DE LA LOCACION DE SERVICIOS

Para el dr. Raymundo Salvat los servicios prestados por una persona que ejerce una profesin liberal, cuando la hace en forma particular, quedan regidos por las reglas generales de la locacin de servicios (SALVAT; AGUIAR). Se ha objetado a esta teora su insuficiencia para abarcar todo el cmulo de relaciones que devienen de la prestacin de salud, este argumento falla en su base , puesto que si el problema es la calificacin del vnculo contractual que se produce entre el profesional y el paciente, la variacin no es tanta. La mayora de la doctrina considera que la calificacin correcta es la de la locacin de servicios. Sin embargo, llegados a este punto, veremos que las poqusimas normas que el Cdigo Civil dedica a este contrato tienen muy poca utilidad a la hora de resolver los conflictos. c. TEORIA DE LA LOCACION DE OBRA

Se sostiene, tambin, que es una locacin (MESSINEO). El opus de la contratacin no estara configurado por un objeto material sino por la prestacin de trabajo no subordinado, aplicada a la obtencin de un fin o de un resultado no econmico en favor de otro. Se ha criticado que el mdico no compremete un resultado sino slo una obligacin de medios, impropia de la locacin de obras (ALSINA ATIENZA). Otra objecin apunta a la libre rescindicibilidad que exhibe el contrato de servicio en salud, en disonancia con las disposiciones especficas de la locacin de obra, que obliga a pagar todo lo que el locador hubiere obtenido en el cumplimiento de su cometido. Tambin sera dismil el rgimen de prescripcin de la accin de cobro de honorarios. Con respecto a estas crticas, puede decirse que, estando reunidos los requisitos esenciales para la conformacin de una figura jurdica (consentimiento, objeto y causa final), corresponde entender que media tipicidad, aun cuando no se cumplan determinados aspectos accesorios como, en nuestro caso, la libre rescindibilidad y el plazo de prescripcin. TEORIA DEL CONTRATO ATIPICO Para algunos, la singularidad de la relacin profesional impide encuadrarlas dentro de alguna de las figuras tpicas (BORDA). Le resultan aplicables entonces las normativas correspondientes a varios contratos (mandato, locacin de servicios y de obra); existe tambin una tipicidad social por lo que debe recurrirse a los principios generales, la analoga y los usos profesionales. TEORIA DEL CONTRATO UNIFORME La mayora de la doctrina (MOSSET ITURRASPE; DEVEALI; BUERES; TRIGO REPRESAS) sostiene que, deber estarse a la situacin concreta: en algunos casos la relacin puede revelarse como una locacin de servicios, en otros como locacin de obra, como contrato de trabajo, como mandato, incluso en supuestos excepcionales deber recurrirse a los principios generales del Derecho. No nos parece una buena teora, porque no sirve para solucionar problemas. TEORIA DEL CONTRATO PROFESIONAL En el proyecto elaborado por la Comisin del Poder Ejecutivo Nacional, decreto 468/92, se tipifica un nuevo contrato: el de servicios profesionales, que debe ser celebrado por personas que renan la calidad profesional (art. 1214) cuyas prestaciones deben ser ejecutadas personalmente (art. 1217), de lo que se deduce que se refiere a las personas fsicas. En caso de que los que prestan el servicio no sean personas fsicas, caern bajo la figura ms general del contrato de obra intelectual (art. 1152 y ss.). CARACTERES Es consensual. Es conmutativo. Aunque el supuesto de los servicios mdicos pueden plantearse dudas. El anlisis de aleatoriedad no se basa en la enfermedad sino en la prestacin de servicios mdicos y las posibilidades de curacin. Podra pensarse que si el conocimiento de la Medicina es limitado respecto de la 166

enfermedad, el paciente que solicita cuidados mdicos apuesta a la suerte. En la especie aleatoria, el contratante no conoce las ventajas o prdidas y arriesga. Se presume oneroso. Pudiendo las partes pactar la gratuidad. En caso de los servicios mdicos, se ha sealado que la onerosidad debe ceder cuando esta en juego el bien pblico protegido (salud, vida). Esta doctrina judicial reconoce la onerosidad, pero en supuestos de enfermos de gravedad la deja de lado. Debe surgir el conflicto entre la proteccin de la salud y la onerosidad, para que frente a la colisin ceda el derecho de menor entidad. Si, en cambio, hay otras alternativas que eviten el conflicto, el mdico no tendr que ceder. Es no formal. No obstante existe una tendencia al ritualismo que se manifiesta en la legislacin especial y la costumbre. En la ley 17132 se prev la conformidad por escrito del paciente para las operaciones mutilantes, aqu la forma requerida a los fines probatorios del consentimiento. En el contrato que celebra el profesional con su cliente hay un elemento fiduciario. Todo contrato supone una confianza entre las partes porque stas esperan que se cumpla lo pactado en los trmino estipulados (confianza general). La confianza es inherente a los contratos de servicios: hay una expectativa en la competencia especial del prestador, y adems el contrato no puede ser desarrollado si ambas partes no confan, por lo que existe aqu confianza objetiva (incorporada a la causa tpica contractual). Por lo dems, en este contrato la confianza subjetiva (derivada de la autonoma de la voluntad) tambin suele aparecer. Finalmente, hay un tercer aspecto al que puede referirse la confianza. Puede plantearse el problema de que, habiendo varias personas con distintas calidades para confiar, el acreedor se decida por la que ofrece peores calidades porque es la opcin ms barata. En esta ltima hiptesis la decisin proviene del acuerdo de partes y no es un elemento del tipo, de modo tal que deber probarse. En el derecho Argentino este dato tiene una particular relevancia , puesto que lleva a tomar en cuenta las condiciones personales externas e internas del prestador a la hora de juzgar su culpa (art. 909 CC). Asimismo, a mayor confianza depositada, mayor rigor en la apreciacin de la culpa. Cuando de la autonoma privada surja probada una confianza especial atpica, habr mayor rigor. no es un contrato de consumo, pues la ley 24240 excluye expresamente a los profesionales liberales de la normativa protectoria (art. 2) lo que ha merecido la crtica de la doctrina (MOSSET ITURRASPE; LORENZETTI). Esta norma se refiere a los profesionales como personas fsicas, por lo tanto, escapan a la excepcin, y celebran contratos de consumo, las personas jurdicas como las insituciones sanatoriales, empresas de medicina prepaga, etc. y tambin los profesionales, en cuanto hagan publicidad, quedan atrapados en la ley 24240 (art. 2 cit.). SUJETOS CARACTERISTICAS DE UNA DEFINICION NORMATIVA DE PROFESIONAL Las definiciones sobre el profesional son variadas. El proyecto de la Comisin designada por el PE para la reforma del CC define como tales a los que contaren con una preparacin y calificacin especial que los habilite para realizar actividades para otros y percibir por ello una retribucin (art. 1214). Para la concepcin amplia, es todo aquel que practica su actividad de un modo habitual, adquiriendo el carcter de xperto en el tema. A esta nocin se refiere el Cd. De Comercio al definir al comerciante, y el CC cuando habla de la profesin o modo de vivir (art. 1627). Para la denominada concepcin restrictiva es quien tiene ttulo habilitante, lo que en general, se corresponde con los profesionales liberales, expresin que significa profesional autnomo. En la doctrina ha tenido aceptacin la definicin propuesta por Alterini y Lopez Cabana que involucra una posicin intermedia que exige (adems del ejercicio habitual de una actividad experta, la concurrencia de las notas de habitualidad, reglamentacin, habilitacin, presuncin de onerosidad, autonoma tcnica y, en su caso, sujecin a la colegiacin, sumisin a normas ticas y sometimiento a potestades disciplinarias. En general la doctrina se ha inclinado a considerar que hay profesionalidad cuando, para desarrollar la actividad, se necesita una habilitacin previa y hay, adems, una reglamentacin sobre el modo de ejercicio. Se trata de una restriccin a la entrada en el mercado profesional, que adems fija la competencia de uno y de otro (art. 21, inc. 11, dec. 438/92). En algunas actividades en las que estn implicados bienes pblicos, como la salud, la administracin de justicia o la educacin, se considera que no imponer la necesidad de una habilitacin especial podra afectar a los individuos en general, quienes no distinguiran entre personas idneas y quienes no tienen condicin de expertos. Consideramos que la habilitacin es necesaria y as se exige en el Derecho Comparado y en los proyectos de reforma. De conformidad con lo expuesto, es profesional quien rene la condicin de experto en un rea; posee autonoma tcnica (este requisito, que se menciona en la definicin de Alterini y Lopez Cabana, es consecuencia de la codicin de experto), para cuyo ejercicio se requiere calificacin especial (esta calificacin se relaciona con la habilitacin, pero no con otras reglamentaciones y la colegiacin, que son posibilidades no esenciales), y cuyo servicio se presume oneroso.

167

PRUEBA Rige el principio de la amplitud probatoria, con la limitacin impuesta por el artculo 1193 del CC, que est referida a la existencia del contrato pero no a la efectiva prestacin del servicio ya que esta ltima es un hecho jurdico que puede ser demostrado por cualquier medio (testimoniales, confesin, presunciones). EL PROFESIONAL: OBLIGACION NUCLEAR PRINCIPALES CARACTERISTICAS La obligacin nuclear del profesional es realizar el servicio. El profesional tiene discrecionalidad tcnica, por ello puede elegir los medios a utilizar conforme a la ciencia y conocimientos (art. 1777). La obligacin puede ser contratada intuito personae, el profesional puede requerir la colaboracin de terceros aunque seguira conservando ...la direccin y la responsabilidad de la ejecucin (art. 1178). El contratista o prestador de servicios est obligado a: a) Ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realizacin por su arte, la ciencia y la tcnica correspondiente a la actividad desarrollada. B) proveer al comitente la informacin esencial relativa a la labor comprometida. C) proveer los materiales adecuados que ordinariamente son necesarios para la ejecucin de la obra o del servicio, salvo que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos. D) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el contratista o prestador debiese conocer. E) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente corresponda segn su ndole (art. 1180). AUSENCIA DE UNA TEORIA DE LAS OBLIGACIONES DE HACER El surgimiento de una nueva economa de servicios ha llevado a primer plano a las conductas humanas en el comercio y es preciso contar con una regulacin y una teora al respecto, porque la regulacin actual es realmente escasa. La autonoma privada es poco laboriosa, puesto que se remite a tratar el precio y condiciones muy generales de prestacin del servicio. Un grupo de autores ensay una teora explicativa de las obligaciones de hacer. Expondremos esa teora y sus objeciones, y luego desarrollaremos algunas ideas nuestras al respecto. LA TESIS DE LA OBLIGACION DE MEDIOS Y DE RESULTADO Un sector de la doctrina nacional entiende aplicable a las prestaciones de conducta la distincin entre obligaciones de medios y de resultado, posicin que es mayoritaria en Francia, Italia y Espaa. No obstante esta coincidencia en cuanto a la existencia de la distincin, hay una diversidad de opiniones a la hora de precisar alcances. LA TESIS CLASICA Demogue, en su tratado de las Obligaciones en general, introduce la clasificacin de obligaciones de medio y de resultado. Esta clasificacin posee las siguientes caracteristicas: a. Tiene una pretensin fundamentalmente didctica, puesto que sirve para explicar las posiciones que asume el deudor antes que para ordenar el sistema jurdico; b. Nace en relacin slo a las obligaciones de hacer y limitada a los contratos (aunque luego se la pas a considerar como una clasificacin general de las obligaciones); c. Se estima que las de resultado son la regla y las de medio la excepcin; d. El inters fundamental de la distincin es la distribucin de la carga probatoria. En las obligaciones de resultado se presume la culpa del deudor si no se alcanza el resultado; en las de medios, en cambio, el acreedor debe probar la culpa. La distincin interesa porque produce un rgimen de distribucin de la carga probatoria adecuado para las obligaciones en que es necesario juzgar la calidad de la diligencia prestada y no de resultado. LA ACEPTACION COMO CLASIFICACION GENERAL Los hermanos Mazeud y Andr Tunc sustituyen la terminologa que consideran ambigua por la de obligaciones determinadas y obligacin general de prudencia y diligencia, a las que suman las obligaciones de garanta. La clasificacin tiene funciones probatorias y determinativas del objeto de la obligacin, aplicable tanto las de fuente contractual como extracontractual. Sealan que hay que diferenciar la perspectiva fctica, desde la cual siempre que se propone un resultado hay una diligencia involucrada para obtenerlo, respecto de la perspectiva jurdica, en donde deben 168

distinguirse medios y resultado, admiten ciertos grados de resultado , que tendrn importancia en el momento probatorio, y que corresponden a verificaciones empricas. En las obligaciones de resultado se produce una presuncin de culpa. En cuanto al otro subtipo (medios), critican la definicin de Demogue, puesto que el deudor slo se compromete a poner una diligencia, sin que sea de las del tipo que normalmente conducen al resultado. Los resultados no influiran en absoluto, pudiendo el deudor justificar el cumplimiento con la sola disposicin de medios. El criterio de distincin entre uno y otro subtipo es la aleatoriedad del resultado. El azar est presente en las obligaciones de resultado que se revela en la posibilidad de eximirse con la invocacin del caso fortuito; en las de medio en cambio el azar es constitutivo y no depende del grado de diligencia del deudor. EL DISTINGO COMO SUMA DIVISIO El profesor Bueres en el primer aspecto coincide con los Mazeud en que el plano real no hay diferencias puesto que siempre hay medios y fines; la diferencia est en la estructura funcional de ambas categoras. Seala que el objeto de toda obligacin es un plan o conducta del deudor para satisfacer el inters del acreedor. En los deberes de medios, el inters definitivo perseguido es aleatorio, de donde el deudor cumple con la aportacin de esfuerzo o actividad debidos. Con una pretensin taxnomica distingue un inters primario, que son los medios debidos, y un inters final aleatorio. En las obligaciones de resultado el inters primario se diluye, cobrando presencia determinante el fin ltimo. Agrega Bueres que las obligaciones de resultado dan lugar a un rgimen de imputacin objetiva, con la sola eximente del casus, mientras que las de medio presuponen una imputacin subjetiva, con la eximente de falta de culpa y el casus. EL RESULTADO COMO OPUS TECNICO Una variante respecto de tal criterio entiende que la obra, es precisamente la actividad, se concibe al resultado como opus tcnico. De modo que entre los puros medios y el fin ltimo podra existir una situacin intermedia. La aportacin viene a insertarse en la otrora directa relacin entre obligaciones de medios- locacin de servicio y obligacin de resultado- locacin de obra. La obligacin puede ser de medios y es encuadrable en el tipo locacin de obra; es lo que sucedera en el contrato mdico, que sera una locacin de obra que dara lugar a un opus tcnico, que son los medios comprometidos. EL FRACCIONAMIENTO DE LA CLASIFICACION Critica el profesor Alterini el hermetismo que se da a la clasificacin en cuanto a sus efectos probatorios. Por esta razn distingue: a) Obligaciones de resultado ordinarias: la liberacin del deudor contractual exige la prueba del casus, concreto y determinado; no la causa desconocida. b) De resultados atenuadas: Basta la demostracin de no haber culpa, prestando la diligencia exigible (art. 512 CC); c) De resultado agravadas: la fuerza mayor genrica es irrelevante se exige una fuerza mayor calificada por la ajenidad o extraneidad; d) Cuando hay garanta (vicios), la nica causal liberatoria es la culpa de la vctima; e) Obligaciones de medios ordinarias: incumbe al acreedor la prueba de la culpa; f) Obligiones de medios reforzadas: el demandadado puede tener la carga exclusiva o concurrente e probar haber obrado sin culpa. g) Esta tesis apunta, en criterio que compartimos, a relativizar el distingo. CRITERIOS DE DISTINCION El criterio ms utilizado es la existencia o no de una alea, de una incertidumbre en la prestacin, de modo que si ella existe, la obligacin es de medios, lo que no es muy sencillo de establecer. En la actividad mdica el alea es la reaccin orgnica del paciente. Esta idea que se basa en el alea como criterio de distincin, es relativa, puesto que hay transfusiones y dictmenes que son complejos, por lo que no puede hacerse una divisin tajante entre el diagnstico y la exploracin. Lo mismo puede decirse respecto de los exmenes. Tambin se ha recurrido al criterio de la finalidad y de la autonoma privada en cuanto existna promesas de curacin (en el caso de las obligaciones de los mdicos). En la ciruga esttica se aplica este criterio, distinguindose entre ciruga reparadora que tiene por finalidad reparar verdaderas enfermedades congnicas o adquiridas y la ciruga esttica que tiene por finalidad reparar las desgracias de la naturaleza y sealandose que slo esta ltima supone una obligacin de resultados. Pensamos que de esta finalidad no tendra porque desprenderse un mayor rigor. Adems, como lo han sealado los autores, la esttica tiene finalidad curativa, terapeutica, sobre todo en el hombre contemporneo para quien la esttica se ha convertido en un factor decisivo de su equilibrio psquico. 169

LA TESIS SUPERADORA DEL DISTINGO Un grupo de autores se ha manifestdo directamente en contra de la clasificacin. La doctrina no incluye habitualmente a este distingo entre las clasificaciones clsicas de las obligaciones, sino dentro del rgimen de la carga de la prueba de la culpa en la responsabilidad contractual. Es con el surgimiento de las responsabilidades profesionales que se actualiza la distincin, porque al ubicrselas en el terreno contractual se intent neutralizar la presuncin de culpa que imperaba en ese campo. En la versin clsica de la distincin se afirma que el resultado es ajeno a las obligaciones de medios. En Bueres puede leerse que el inters forma parte de la estructura institucional de ambos tipos de obligaciones, pero en la de medios es contingente y en las de resultado su consecucin es imprescindible. Por nuestra parte hemos afirmado que el resultado no es extrnseco. Siempre existir un objetivo de mejora que opera como mvil de las partes, sealando el camino a seguir, orientando las conductas y la naturaleza de los medios aptos para conseguirlo. Sea cual fuere el encuadre terico, la refutacin oscila alrededor de la idea de que el resultado no es ajeno a la obligacin, aunque en algunos casos se lo garantice y en otros no. Cmo se determina apriorsticamente si hay medios o resulatdos? La respuesta es mediante la ley, la voluntad de las partes, el sentido de justicia. Por nuestra parte, nos parece que la distincin que tratamos es inoperante, en el sentido de que es insuficiente para dar cuenta de la cantidad de variaciones que se dan en realidad. Hay que explicar por qu en algunos casos es ms rigurosa la exigencia de cuidados que en otros, por qu algunas veces hay resultados y en otros medios. Lo que resulta determinable es el modo del hacer (art. 625 CC). Siguiendo a Savigny, la mayora de los autores seala que la prestacin de hacer puede tener muchas variantes, desde el trabajo material o inmaterial, desde la obra al servicio, desde el simple medio al resultado. Un problema, que deja sin resolver la clasificacin, es el de la determinacin del contenido. A nuestro entender el profesional (por ej. El mdico), compremete una obligacin de hacer, cuyo contenido vara en funcin de una serie de parmetros: a) La costumbre y el standart de conducta exigible; b) La tica; c) La ciencia mdica; d) El compromiso asumido frente a la contraparte; e) La presencia de riesgo para los bienes jurdicos protegidos, como la libertad, el patrimonio, la vida y la salud; f) Los recursos comprometidos en el caso; g) El margen de error. De ello se deducirn las reglas de conducta que rigen la actuacin profesional, cuya falta de observacin revelar la culpa, resultando innecesario recurrir a la clasificacin de las obligaciones de medios y resltados. EL PROFESIONAL: DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA El profesional contrae una serie de deberes secundarios de conducta, tales como el deber de confidencialidad sobre los datos que le son proporcionados por el otro contratante. El deber de colaboracin ha tenido importantes consecuencias, principalmente en lo atinente a la carga probatoria. Es relevante tambin el deber de seguridad, que existe en todos los casos en los que la vida o la salud o, en general, la seguridad personal del otro contratante dependen de la prestacin desarrollada por el profesional; se revela en la necesidad de adoptar medidas de prevencin que estn bajo la esfera de control del prestador. El deber de informacin es el deber de causa diversa, que incumbe al poseedor de informacin vinculada con una relacin jurdica o con la cosa involucrada en la prestacin, o atinente a actividades susceptibles de causar daos a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dichos datos, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficientes como para evitar los daos o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si dicha informacin no se suministra. El standart de informacin exigible es objetivo, tomndose como parmetro lo que informan los profesionales habitualmente en relacin a los riesgos previsibles. (para mejor entendimiento, referirse a pag. 47, pie de pg. 9) EFECTOS OBLIGACION NUCLEAR DEL LOCATARIO: PAGO DEL PRECIO CARACTERISTICAS GENERALES La obligacin nuclear del contratante no profesional consiste en el pago del precio. SUJETOS OBLIGADOS AL PAGO Pueden darse diversas situaciones: 1. El comitente puede contratar a nombre propio. 170

2. puede suceder que el comitente, siendo parte sustancial, no lo sea formalmente puesto que otro emite la declaracin de voluntad, pudiendo aplicarse las normas del mandato con repreentacin y sin representacin. 3. Puede darse una contratacin entre ausentes, a travs de un mensajero que transmite la voluntad de contratar. 4. puede darse el caso del que comitente sea un tercero en la contratacin. Sin perjucio de las crticas que motiva esta tesitura, lo cierto es que en su aplicacin el que resulta obligado al pago de honorarios es el estipulante, el acreedor es el mdico- promitente y el paciente es el titular de la ventaja, es decir de los cuidados mdico. Es frecuente que el paciente tenga contratado un sistema de pago por adelantado de prestaciones mdicas a una entidad que no desarrolla las prestaciones por s misma. 5. puede suceder que un tercero pague vountariamente. El caso ms comn es el de los accidentados en que la obra social paga y luego acciona por el recupero. 6. la fuente de la obligacin del tercero puede ser legal (como por ej. El de los padres). LA CESION Y EL RECUPERO Tomemos el ejemplo del paciente accidentado que no puede pagar a la clnica y lo hace la obra social o el seguro, quien luego acciona contra el responsable. Se utilizan distintas vas para la accin de recupero: a) El pago con subrogacin, que puede ser legal, cuando el tercero paga con el consentimiento del deudor a aun ignorndolo ste (art. 768, inc. 3, CC), supuesto en el que la accin es contra el deudor, es decir contra el paciente. b) La accin de recupero contra el paciente fundada en el empleo til que tiene el tercero que paga contra la voluntad del deudor (art. 728 CC). c) Asimismo, puede celebrarse un contrato de cesin de crditos mediante el cual el paciente cede el crdito que tiene por el cobro de la indemnizacin de daos contra el responsable del accidente a favor del tercero, contra la obligacin de la obra social de pagar la deuda que el paciente tiene con la clnica; d) La accin subrogatoria tambin se puede utilizar. EL HONORARIO PROFESIONAL Las corporaciones profesionales elaboran aranceles para su actividad y luego en base a ellos negocian con distintas entidades y particulares que pagan el servicio. Afirma Borda que cuando no hay aranceles el juez debe fijar el precio segn su prudente criterio teniendo en cuenta: la importancia de los servicios prestados, gravedad de la enfermedad, nmero de visitas; la situacin econmica del enfermo o de quien est obligado al pago del servicio; el relieve profesional el mdico; excepcionalmente, el resultado del tratamiento. EL PRECIO ABUSIVO Se requerir la prueba de la desproporcin en las prestaciones, sobre todo el no respeto injustificado de los aranceles mdicos. De dicha comprobacin derivar la presuncin del aprovechamiento. Tanto la nulidad como el reajuste sern las acciones concedidas (art. 954 CC). EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS En el contrato mdico se discute si el galeno puede retener la prestacin frente al incumplimiento de los honorarios a cargo del paciente. Sin embargo, en razn de los bienes en juego, se exigir mucha prudencia por parte del galeno, y a la exigencia de un incumplimiento grave del deudor se agregar la falta de riesgo para ste, conforme lo entiende la doctrina. PRESCRIPCION La accin por el cobro de los honorarios profesionales prescribe a los dos aos, como lo dispone el art. 4032 del CC, en su inc. 4. El comienzo del cmputo del trmino de prescripcin ha sido fijado por la citada norma en el da del acto que cre la deuda, de manera que debe tenerse presente la fecha de celebracin del contrato. (11) DEBERES DE COLABORACION DEL LOCATARIO En el caso de la relacin medical, el paciente debe informar al mdico sobre todos los datos que conozca y juzgue de importancia sobre su enfermedad, adems de seguir el tratamiento conforme las prescripciones del galeno; lo cual es una verdadera carga. (11). En la actividad mdica es dificil fijarla puesto que no suele fijarse ninguna fecha y los tratamientos acostumbran a ser prolongados. Entendemos que el momento en que se crea la deuda debe ser interpretado en el sentido de la fecha en que la misma se hace cierta y lquida, lo que slo sucede con el alta mdica, 171

puesto que ah se emite la facturacin. Para el caso de enfermedades crnicas de varios aos, se estableci jurisprudencialmente y con criterio aceptable- que debe computarse a partir del ltimo perodo anual de prestacin de servicios.

UNIDAD 22 LOCACION DE OBRA ANTECEDENTES HISTORICOS Y REFORMA LEGISLATIVA El CC, siguiendo la tradicin romanstica no diferenci la locaciones. Vlez Sarsfield trata la locacin de obra en general, pero en realidad se refiere a las obras materiales de construccin. Ello motiv que se hiciera necesaria una legislacin especial que receptara las obras inmateriales, otra que incorporara las innovaciones tecnolgicas en la construccin de edificios de propiedad horizontal (por ej.ley 1972, en los art. 29 a 31 contempla el caso de la cosntruccin por administracin) y otra los aportes desde el Derecho del Consumidor. En el Proyecto de 1998 se establece un ttulo destinado a disposiciones comunes a las obras y serviciosy lego contiene disposiciones especiales para las obras y un slo artculo para los servicios, en razn de que lamayora de las disposiciones atinentes a los servicios estn en la parte referida a las obligaciones. El contrato de obra es definido como aquel mediante el cual una parte asume, con organizacin de los medios necesarios y con gestin a su propio riesgo, el cumplimiento de una obra o de un servicio contra el pago de un precio correspectivo en dinero. Actualmente puede diferenciarse el contrato de construccin en cuatro mbitos: a) Contrato entre particulares; b) Contrato de empresa; c) Contrato de consumo, y d) Contrato de obra pblica. 172

COSTUMBRE Y FINALIDAD ECONOMICA DEL CONTRATO Durante el siglo XIX y gran parte del siglo XX, la modalidad ms comn de la locacin de obra material fue la construccin de una casa- habitacin. A partir de la segunda mitad del siglo XX apareci la contratacin masiva de viviendas, la cosntruccin de inmuebles en propiedad horizontal, etc. Actualmente el contrato de construccin presenta numerosas modalidades internas que no alteran su tipicidad. Tambin la construccin de plantas industriales presenta una modalidad especial, ya que constituye un megacontrato, en el que se conectan vnculos de financiamiento, cosntruccin, servicios, y subcontratos de obra. En este campo se ha difundido una variante denominada llave en mano, no se trata slo de la construccin de un bien material, sino de la puesta en marcha de una empresa. En otros supuestos, el contrato de obra se presenta en forma conexa con un contrato de financiamiento y otro de servicios, constituyndose en un negocio promovido por varias empresas unidas por un vnculo negocial previo de naturaleza asociativa. CONCEPTO; FINALIDAD Y CARACTERES CONCEPTO Spota dice que es un contrato por el cual una de las partes, denominada locador de obra (empresario, constructor, contratista y en su caso profesional liberal, autor artista), se compromete a alcanzar un resultado material o inmaterial, asumiendo el riesgo tcnico o econmico, sin subordinacin jurdica y la otra parte, denominada locatario de obra (dueo, propietario, comitente, patrocinador, cliente), se obliga a pagar un precio determinado en dinero. Dentro de las obras pueden distinguirse las materiales y las inmateriales. En el rgimen del CC, se trat la locacin de obra en general, pero refirindose en realidad a la construccin de edificios. A su vez, existe una ley especial para las obras inamteriales ms comunes vinculadas al derecho de autor (ley 11723); una legislacin especial para los contratos de transporte terrestre, aeronutico, naviero; una ley especial que contempla aspectos de la locacin de obra cuando esta destinada al consumo final (24240) y otra que contempla aspectos de la obra material cosistente en la construccin de edificios en propiedad horizontal. 1. Es un contrato de obra y por ello se persigue la obtencin de resultado, cuyo riesgo de no obtencin es soportado por el empresario locador, lo que lo diferencia del trabajo dependiente y de los servicios. 2. es un contrato de obra material, lo que lo distingue de las denominadas obras inmateriales o intelectuales. 3. es una obra material especial diferentes de otras como el contrato de maquila, de construccin de bienes muebles y maquinarias; 4. es un contrato de obra material caracterizado por su objeto, el cual es la construccin de un edificio, que puede ser definido como una obra construda mediante el uso de tcnicas de ingeniera o arquitectura con diversos materiales. Comprende las obras nuevas, refacciones o ampliaciones en un edificio, y las obras inmateriales conexas, como el proyecto, planos, anteproyectos, ideacin (RONDINA). LA FINALIDAD TPICA La finalidad tpica de este contrato es la entrega de una obra contra el pago de un precio. Es un vnculo de colaboracin mediante actos materiales, en el que la sede de inters permanece en el dueo, quien encarga al empresario la realizacin de actos que no puede realizar por s mismo, dada la profesionalidad que requieren. Hay un inters en el modo de hacer interno de la cosa, lo que no existe en en la compraventa en la que la cosa comprada slo se aprecia externamente. La obra se hace para ser entregada en dominio al dueno, siendo la entrega un acto importantsimo, puesto que define la transmisin de los riesgos. Es importante senalar que se entrega una obra y no una cosa, lo que hace que el empresario no ofrezca una garanta por vicios redhibitorios o de eviccin, sino una garanta por los vicios de construccin, diseno e informacin. CARACTERES La locacin de obra presenta los siguientes caracteres generales: 1. Bilateral 2. Consensual 3. Oneroso 173

4. Conmutativo 5. No formal 6. Comercialidad: El Cod. De Comercio no ha regulado la locacin de obra en forma especial, por lo que se aplican las normas civiles. Mientras no se produzca la unificacin entre ambos regmenes, subsiste el inters en determinar si es comercial o no ( por ej. Por sus efectos en materia de competencia). El contrato ser comercial si una de las partes fuera comerciante (art. 7 Cod. Com.). La discusin se ha planteado respecto de si las empresas de construcciones se hallan encuadradas dentro de la nocin utilizada en el art. 8 del Cod. De Com., referida a las empresas de fbrica. En favor de la tesis civilista, se invoc el argumento de que el Cd. De Com. No contiene regulacin alguna de este contrato, y que no se trata de una compra para lucrar con su enajenacin (art. 8, inc. 1, Cd. Com.). La tesis Comercialista, se sustent en el art. 8 del cd. De Com., porque la actividad de la construccin puede ser una empresa de fbrica segn dicho artculo, inc. 5, y porque siendo una de las partes comerciantes, el acto es comercial. 7. De colaboracin: se ha sealado que se trata de un contrato de cambio, en el sentido de estar constituido por una obligacin de hacer que concluye en una entrega, contra el pago de un precio. No debe confundirse con la calificacin basada en la funcin econmico- social del contrato; en este sentido, cabe afirmar que la locacin de obra es una especie de la colaboracin gestoria para actos materiales. 8. Ejecucin instantnea, diferida o de tracto sucesivo. DELIMITACION Y MODALIDADES DELIMITACION CON LA COMPRAVENTA; CON EL CONTRATO DE TRABAJO Y DE SERVICIOS Vide Contratos de compraventa y Contratos de servicios Profesionales DELIMITACIN CON EL MANDATO Ambos contratos son de colaboracin. El mandato es un encargo para la ejecucin de actos jurdicos, mientras que el objeto de la locacin de obra es la realizacin de actos materiales. En la costumbre negocial, el mandato suele ser representativo, lo que lo diferencia an ms de la locacin de obra pues el locador no est investido de facultades representativas. El mandato es un contrato basado en la confianza; en cambio, en la locacin de obra, aunque se tenga confianza en el empresario, ste no es un presupuesto de la contratacin. La onerosidad es regla en la locacin de obra, mientras que el mandato, al menos en su origen histrico, es gratuito.

MODALIDADES Las partes pueden acordar diversos modos de contratacin, que constituyen modalidades y no subtipos, ya que no tienen elementos tpicos especiales. El Cdigo Civil no legisla sobre los mismos en forma sistemtica, resultando de los usos y la legislacin comparada. La doctrina ha efectuado un primer distingo entre: a) El dueo que acta como empresario de s mismo: decide hacer la obra, contrata a operarios. No hay aqu una locacin de obra que englobe a todos los dems, y b) El dueo que celebra una locacin de obra: en este caso, puede realizarla por un precio global para una obra predeterminada de modo inmodificable (ajuste alzado), por unidad de medida o a coste y costas. A) AJUSTE ALZADO

Mediante este sistema se acuerda un precio fijo por la totalidad de la obra, el que no admite cambio alguno derivado de circunstancias previsibles para las partes, ni tampoco modificaciones en la obra, salvo instrucciones expresas del dueo. El efecto de esta invariabilidad es que el empresario soporta los riesgos derivados de: a) Las variaciones de precio, puesto que no podr reclamar ajustes, salvo la excesiva onerosidad sobreviniente; b) Los costos de la obra no sufientemente aclarados, puesto que no podr invocar un error de clculo o una incertidumbre para cambiar, y c) La mayor cantidad de unidades construidas puesto que el exceso no le da derecho a reclamar nada. Como contrapartida, para el dueno el costo total de la obra es previsible. El precio ser naturalmente ms caro, porque el empresario debe incorporar una reserva por los riesgos que asume.

174

El art. 1633 del CC (reformado por la ley 17711) establece que: Aunque carezca el valor de los materiales y de la obra de mano, el locador bajo ningn pretexto puede pedir aumento en el precio, cuando la obra ha sido contratada por una suma determinada, salvo lo dispuesto en el art. 1198. Resumiendo: el ajuste alzado absoluto establece la doble invariabilidad del precio y de la obra, salvo la aplicacin de la excesiva onerosidad sobreviniente; el ajuste relativo tiene clusulas que establecen procedimientos de modificacin de la obra o del precio pactados en el sinalagma gentico. B) POR UNIDAD DE MEDIDA

En este caso el precio no se fija por la totalidad de la obra, sino por cada parte, tomndose como parmetro una unidad (por ej.: cada unidad de departamento en un complejo habitacional) o medida (por ej.: km, metros cbicos o metro construido, etc.); debindose abonar un monto por cada una. Este sistema presupone que la obra es divisible por lo que consecuentemente, estamos en presencia de una obligacin de hacer divisible (ALTERINI; GREGORINI CLUSELLAS). Si la obra demanda mayor o menor trabajo, el empresario tiene derecho a cobrarlos porque no pacto un precio global sino por unidad, de modo que el riesgo debe ser soportado por el dueno. La paralizacin de la obra por parte del dueo da derecho a los profesionales a cobrar los honorarios por las etapas cumplidas hasta ese momento (arts. 1639, CC), pero no puede reclamar la totalidad como en el ajuste alzado. A este sistema de fijacin de precio se lo denomina unidad de medida simple. En cambio, en el sistema de unidad de medida total, se fija un precio por unidad o medida pero tambin el total de las unidades a realizar. Aqu el contrato no se puede rescindir sino despus de finalizadas la totalidad de las unidades. C) POR COSTE Y COSTAS

En este caso no hay un precio determinado sino determinable, puesto que el mismo se fija en funcin de lo que cuestan los materiales y la mano de obra realmente utilizados, con ms una ganancias para el empresario (los costes son los gastos directos (materiales, mano de obra, energa, etc.) e indirectos (gastos adicionales, construccin de empalizadas, seguros, etc.) y las costas hacen referencia a la utilidad del empresario, que se puede fijar en un porcentual de los costos o en una suma fija. El precio final de la obra surge de la suma de todos estos conceptos ALTERINI-). La estructura de incentivos de este vnculo produce una traslacin de riesgos hacia el locatario: si aumentan los materiales, o si hay variaciones en la obra o en la cantidad de medidas, todo ello es soportado por aquel. CONTRATOS DE OBRA CONEXOS:SUBCONTRATO Y CESION El dueno de la obra puede contratar su realizacin fraccionndola en distinto contratos y sujetos. Estos contratos de obra son conexos, en el sentido de que todos los empresarios deben cumplir con lo pactado teniendo en cuenta la obra global, lo cual importa en materia de interpretacin. Tambin puede ocurrir que el empresario celebre un contrato de obra con el dueno y luego subcontrate con otro la ejecucin parcial de algunos aspectos de la misma. Se trata entonces de un contrato derivado con dependencia unilateral: un subcontrato. Finalmente, el empresario puede ceder su posicin contractual, encargando a otro que cumpla con la obligacin que l asumi frente al dueno. EL DUEO COMO EMPRESARIO (POR ECONOMIA O ADMINISTRACION) En este caso no se celebra un contrato de locacin de obra, sino que se realizan varios contratos. Tambin el dueno puede celebrar un mandato encargndole a alguien, por ejemplo, un arquitecto, que lleve adelante el proyecto, y en este caso el sistema es por administracin, pero no vara la situcin del dueno que sigue actuando como empresario. DISTINTOS SUJETOS Y CONTRATOS El constructor es quien se encarga de alcanzar el resultado material objeto del contrato de construccin (MOSETT ITURRASPE) y puede ser plural (contratos de obras conexos). El empresario de obra puede subcontratar con otro la realizacin de la obra material o de una parte de ella. EL CONTRATO DE OBRA LLAVE EN MANO El denominado contrato obra llave en mano, no constituye solamente una modalidad de la locacin de obra, sino que contiene elementos que lo diferencian claramente del contrato de obra. Su campo de aplicacin es el de los megacontratos y conforme al anexo del decreto 525/85 puede utilizarse para la construccin de frigorficos; aeropuertos, puertos, hoteles y complejos tursticos, astilleros y tallares navales, centrales elctricas, infraestructura para generacin, transporte, etc. Se ha senalado que se trata de una locacin de obra de objeto mltiple, en la que los locadores deben ejecutar una determinada construccin, pero a la que se agrega otro complejo, opus u obra, como objeto 175

contractual (GREGORINI CLUSELLAS). No coicidimos con esta posicin. Conforme al anlisis de la relacin jurdica se desprende que comprende: a) un contrato de construccin de obra material; b) un contrato de obra intelectual, relativo a las obras de diseno de la obra material, ingenera para el montaje, mtodo operativo, know-how, etc., y c) una prestacin de servicios, que incluye el mantenimiento, el asesoramiento sobre el funcionamiento, etc. Involucra tanto el edificio como todos los dems factores que hacen a su funcionamiento. Por ello, habr algunos aspectos que se regularn por el contrato de construccin de obras materiales, otros por el contrato de obra intelectual y otros por el de servicios. Por esta razn, el derecho interno es un contrato diferente del de obra y es atpico. LOCACION DE OBRA Y REGIMEN DE PREHORIZONTALIDAD La locacin de obra de inmuebles para adjudicarlos en propiedad horizontal se encuentra, adems, regulada por ley 19724, que contempla el supuesto del propietario de un edificio en construccin que se proponga enajenarlo a ttulo oneroso por el rgimen de propiedad horizontal. Es decir que se requiere: a) El contrato de obra, y b) La finalidad de vender la obra segn el rgimen de propiedad horizontal. Configurado el supuesto, la ley establece un rgimen especial: se exige forma escrita con escritura pblica, ya que debe hacerse una escritura de afectacin (art.3), en la que debe constar copia del plano proyecto de la obra. El contrato de obra puede ser realizado por el sistema de administarcin, siendo el costo a cargo de los adquirentes de unidades (art. 29). En este caso, se designa un administrador que debe administrar y llevar la contabilidad de la obra y que est autorizado a controlar, con facultades de rescincin (art. 31). LOCACION DE OBRA Y PROTECCION DEL CONSUMIDOR La ley 24240 comprende dentro de su campo de regulacin a los servicios y a las relaciones jurdicas que nacen de la adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda. En especial, se aplican las normas referidas a: la interpretacin en favor del consumidor, la ineficacia de las clusulas abusivas (art. 37); en materia de formas, el art. 21 establece que debe darse un presupuesto por escrito que contenga el nombre, domicilio y datos de identificacin del prestador del servicio, la descripcin de los materiales a emplear, etc. ELEMENTOS ESENCIALES: OBJETO LA OBRA: LICITUD; DETERMINACION. LIMITES CULTURALES Y AMBIENTALES El objeto del contrato de cosntruccin es una obra material inmueble de duracin. Es una obra porque se compromete una obligacin de hacer con una prestacin determinada consistente en un resultado que las partes quieren conseguir. Es material porque el resultado se logra sobre una materia y es tangible. El objeto del contrato est sometido a las reglas generales sobre licitud, posibilidad y determinacin. Un elemento adicional de gran importancia, es que la obra debe respetar los parmetros que se derivan de la funcin ambiental y cultural de la propiedad. EL PRECIO El precio es un elemento esencial de este contrato, ya que su estructura tpica slo admite la onerosidad. FORMA No requiere forma especial, pudiendo ser celebrado por escrito o verbalmente. En regmenes especiales s se exige el cumplimiento de solemnidades (por ej.: el contrato de construccin de un buque de ms de diez toneladas debe hacerse constar por escrito e inscribirse en el Registro nacional de Buques arts. 148 y 149, ley 20094. PRUEBA La locacin de obra del CC puede ser probada por cualquier medio, aplicndose las normas generales sobre la prueba de los contratos. Es preciso no confundir el contrato en s mismo con los hechos vinculados con su incumplimiento y ejecucin, que pueden probarse incluso por testigos. 176

La prueba de los trabajos adicionales est sometida a reglas especiales. El empresario no puede variar el proyecto de obra sin permiso escrito del dueno, salvo que sean atinentes al cumplimiento de la finalidad del proyecto y no pudieron preverse al momento de la contratacin (art. 1633 bis). EFECTOS ENTRE LAS PARTES EL EMPRESARIO: OBLIGACION NUCLEAR HACER LA OBRA CONFORME A LAS INSTRUCCIONES Y AL STANDART APLICABLE El inters del acreedor es el resultado de la actividad del empresario, concretado en un propsito determinado (obra). La obligacin del empresario no se cumple con la prestacin de mera actividad, ni es suficiente para liberarlo la demostracin de la falta de culpa en su obrar. Se trata de una obligacin cuyo incumplimiento genera una responsabilidad objetiva, de la que slo se libera demostrando la causa ajena. El empresario debe hacer la obra conforme a lo acordado, y a falta de acuerdo, debe ajustarse a lo que surge de la costumbre y, en especial, de las reglas del arte. La costumbre acta de modo supletorio, para el caso en que no haya previsin contractual. Las reglas del arte no slo integran el contrato, sino que lo corrigen, ya que el empresario debe ajustar su conducta a ellas, en tanto profesional que es. El objeto y el contenido de la obligacin de hacer la obra, se determinan entonces: a) por acuerdo de partes, expresado en los planos de la obra; b) por integracin basada en la costumbre, teniendo en cuenta las circunstancias de personas, tiempo y lugar c) por integracin y correccin basada en las reglas del arte, d) por integracin judicial o arbitral que deber tomar en cuenta el precio estipulado. Las partes pueden pactar clusulas que se refieran a la extensin del contenido obligacional: 1. la clusula mediante la cual se establece que el empresario se obliga a realizar la obra de acuerdo a las reglas del arte, debe ser interpretada en el sentido de que debe ajustarse a las costumbres del lugar, tanto en cuanto a la diligencia como a los materiales a emplear (con lo que se remite a una construccin standart). 2. la clusula mediante la cual se establece que la obra debe realizarse a satisfaccin del dueno o de un tercero, importa un plus sobre el referido standart general aplicable. La doctrina y la jurisprudencia interpretaron este texto sealando: a) que la declaracin de voluntad del dueno debe expresar el inters especial que queda incorporado en el contrato, pero no el capricho, ni puede ser ejercida abusiva ni arbitrariamente; b) que el dictamen de peritos debe tener en cuenta especialmente la calidad de la obra en relacin al precio fijado, conforme al criterio del art. 1632 del CC. c) Que la designacin de los peritos se hace conforme a lo pactado o bien solictando su sorteo judicial. d) Que el dictamen de los peritos es una prueba fundamental, pero no obliga al juez, quien puede apartarse de la misma con base en razones fundadas. 3. el sistema de contratacin de obras que se adopte, y que hemos tratado en el punto referido a modalidades, influye sobre la obligacin del empresario. Como regla general el obligado al hacer la obra es el empresario que celebra el contrato. Pero puede darse el caso de que existan obligaciones autnomas que tiene su causa en contratos diversos. LA OBLIGACIN DE ENTREGA DE LA OBRA LA ENTREGA: DEFINICION Y EFECTOS La obligacin de hacer la obra a cargo del empresario comprende la etapa de su construccin y la subsiguiente de la entrega material; esto es, la puesta a disposicin de la misma al dueo en el lugar convenido. El acto de entrega de la obra es un momento esencial con importantsimos efectos: define la posibilidad de reclamar por los vicios, ya que stos deben existir al momento de la entrega y recepcin. DERECHO DE RECIBIR E INSPECCIONAR POR PARTE DEL DUEO El empresario debe notificar la finalizacin de la obra y la entrega a fin de que el dueno pueda verificar su estado, otorgndole un plazo razonable para el ejercicio de la facultad de inspeccionar, vencido el cual, se perfecciona la entrega.

177

El empresario debe notificar la finalizacin de la obra y la entrega a fin de que el dueno pueda verificar su estado, otorgndole un plazo razonable para el ejercicio de la facultad de inspeccionar, vencido el cual, se perfecciona la entrega. En sntesis, puede darse una recepcin provisional en la cual se entrega la obra al dueno para que tenga un plazo durante el cual pruebe o se le garantice la obra y luego del cual efecte o no la aceptacin y, en su caso, la recepcin definitiva. LA RECEPCION Y ACEPTACION: EFECTOS La aceptacin es una manifestacin de la conformidad del dueno con la obra realizada; la recepcin es la toma voluntaria de la obra de manos del empresario. Seala Alterini que la jurisprudencia suele confundir la entrega material y la recepcin, con la aceptacin, siendo que slo esta ltima tiene efectos jurdicos respecto de los vicios aparentes. La aceptacin de la obra importa: a) la concesin tcita de una prrroga de un plazo adicional, en el supuesto en que el plazo de entrega hubiera vencido; b) la autorizacin tcita de trabajos adicionales que hubiera realizado el empresario; c) la liberacin de la responsabilidad por los vicios aparentes de la obra, salvo que no pudieran ser advertidos en el momento de la entrega o sean ocultos (art. 1647 bis, CC) o causen la ruina posterior de la obra. La aceptacin no es un acto formal, puede ser expresa o tcita. En el primer caso, loms habitual es la utilizacin del recibo; en el segundo, resulta de actos que permitan conocer con certidumbre la voluntad o de aceptar. Finalmente, la aceptacin puede ser provocada por el silencio, que ocurre en el caso de que exista recepcin de la obra, exteriorizacin de un vicio oculto y ausencia de denuncia en el plazo de sesenta das, caso en que se considera que media aceptacin (art. 1647 CC). En sntesis, entrega material, recepcin y aceptacin son tres actos distintos que puedn coincidir temporalmente o no. VICIOS APARENTES Y VICIOS OCULTOS La obra debe ser entregada sin vicios que impidan su uso. Los vicios de la cosa son aquellos que la hace impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el vicio de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido, o habra dado menos por ella (art. 2163, CC). En la materia existen dos tipos de clasificaciones: a) Vicios graves y menores se utiliza para medir la extensin de la garanta del empresario, puesto que slo los incumplimientos graves desbaratan la ecuacin econmica del contrato, razn por la cual se toma en cuenta la importancia del defecto (utilizaremos esta categora al ocuparnos de la garanta por vicios). b) Vicios ocultos y aparentes: se usa para medir la extensin de la voluntad del dueno en la recepcin de la obra, puesto que es lgico que pueda manifestar su voluntad sobre los defectos visibles y no sobre los invisibles; considera la visibilidad del defecto (nos valemos de este distingo para considerar los efectos de la recepcin y aceptacin). La cuestin relativa a los efectos de la recepcin de la obra sin reservas, dividi la doctrina entre quienes postulaban la liberacin absoluta y quienes entendan que slo importaba una renuncia al reclamo por vicios aparentes. Esta es la solucin que incorpor la ley 17711 mediante el art. 1647 bis, al indicar que la recepcin de la obra produce la liberacin de la responsabilidad por los vicios aparentes, salvo que no pudieran ser advertidos en el momento de la entrega o fueran ocultos. Por vicios aparentes debe entenderse aquellos que son de fcil comprobacin, tal como el estado de las pinturas y revoques, etc. Si el vicio es aparente, no fue advertido en la entrega, pero luego causa la ruina del edificio, el emrpesario sigue siendo responsable, porque es un supuesto distinto, regulado por el art. 1646 y no por el art. 1647 bis del CC. Los vicios ocultos pueden ser advertidos con posterioridad a la entrega, pero el art. 1647 establece un plazo de caducidad de sesenta das para denunciarlos, contados a partir de su descumbrimiento. CLAUSULAS DE RECEPCION PROVISIONAL: A PRUEBA O CON GARANTIAS Es posible que las partes estipulen clusulas que les permitan un estudio ms cuidadoso de la recepcin y aceptacin, que autoricen al dueno a recibir la obra a prueba durante un plazo.

178

Otra modalidad distinta consite en pactar una recepcin provisoria con la finalidad de inspeccionar, en virtud de la cual el dueno esta facultado a retener el precio en garanta y a aplicarlo al pago de vicios que existieren y se descubrieran durante el plazo descripto. PLAZO Y PRORROGA CONVENCIONAL La obligacin de entregar la obra en el tiempo debido lleva implcita la de iniciarla (si el plazo es inicial) o de concluirla en plazo (si es final), sea ste determinado (expreso cierto o incierto o tcito) o ondeterminado. El plazo puede ser suspensivo, fijando una fecha para el comienzo de las obras, el que debe ser cumplido porque al dueno le interesa cundo comienza la obra. Si no se cumple, puede intimar el comienzo de la obra, extrajudicial y luego judicialmente, o bien resolver el contrato por incumplimiento. El plazo puede ser resolutorio, fijando un lapso extintivo de los efectos obligacionales del contrato. En el proyecto de 1998 se dispone (arts. 825 y 8269 que: a) si est sometida a plazo cierto o incierto, determinado o expresamente, debe cumplirse en la fecha en que vence; b) si el tiempo de cumplimiento resulta de los usos o de las prcticas establecidas por las partes, debe cumplirse en ese tiempo; c) si el plazo es tcito y ste resulta de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, debe cumplirse en la fecha en que, conforme a la buena fe, corresponde el cumplimiento. Si no surge de las circunstancias, debe fijarlo el acreedor con conocimiento del deudor; d) si el cumplimiento esta sujeto a plazo indeterminado, debe ser fijado judicialmente a pedido de parte; e) si hay una prestacin esencial para el acreedor, debe ser realizada en ese tiempo oportuno; f) si es de contado, debe ser cumplida al darse la correspondiente prestacin; g) si carece de plazo, el pago debe ser hecho en la primera oportunidad que su ndole consienta. Las partes pueden prorrogar por mutuo acuerdo el plazo final pactado. El empresario puede invocar que no ha cumplido tempestivamente por una causa ajena: el caso fortuito, el hecho del dueno o de terceros. Quien invoca una causa ajena de paralizacin de la obra, debe demostrar la existencia del casus. LUGAR DE ENTREGA La entrega de la obra est sometida a las reglas del pago, y por ello debe hacerse en el domicilio estipulado en la obligacin y, en subsidio, en el lugar en que la cosa exista al tiempo de contraerse la obligacin, o en el domicilio actual del empresario (art. 747 CC). Si el contrato fue celebrado en el lugar del domicilio del deudor, y luego ste mudare de domicilio o falleciere, se toma en cuenta el lugar en fue celebrado (arts. 1212 CC). ACCIONES FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DEL EMPRESARIO Vencido el plazo para la entrega de la obra, o fijado judicialmente el mismo, el deudor incurre en incumplimiento. Para el caso en que la obra haya sido concluda, pero no entregada, la obligacin es de dar y no de hacer, lo que autoriza al acreedor el cumplimiento propio de estas obligaciones: el comitente recurrir al uso de la fuerza pblica para obligar al empresario a entregarla. El acreedor tiene las siguientes acciones: Suspensin del pago del precio Accin de incumplimiento (con ms el resarcimiento de los danos moratorios) Accin de cumplimiento por otro (art.1630 Es una regla genrica de las obligaciones de hacer art. 626 CC- que se concreta en la locacin de obras). Accin por resolucin: frente al incumplimiento grave procede la resolucin, por aplicacin del pacto comisorio, dando lugar a la accin de resarcimiento de los danos derivados de la ineficacia. Destruccion de la obra mal ejecutada: la destruccin de la obra se justifica si hay un apartamiento sustancial y relevante de lo encargado suficiente como para frustar el inters del acreedor. Se ha discutido si se requiere una autorizacin judicila previa para la destruccin. Estimamos que no requerirla es la posicin correcta, toda vez que la ley no la exige, se deja a la libertad de la decisin del dueno, quien si destruye la cosa debe hacerse responsable. DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA DEBER DE COLABORACION: ENTREGA DE MATERIALES DE LA OBRA En el rgimen del CC, se admite que quien ejecute la obra provea la materia principal (art. 1626). 179

En la nota al artculo 1629 del CC, Vlez cita el art 1158 del Cdigo de Austria, que establece: Cuando el propietario da la materia, hay un contrato de arriendo, pero si el trabajador lo pone, es un contrato de venta. Lo corriente en la locacin de obra era que el material fuera aportado por el dueno; Vlez admite una locacin de obra en que los materiales sean aportados por el dueno o por el locador. A su vez el art. 1186 dice que si nada se convino ni surge de los usos, se presume, salvo prueba en contrario, que el contratista es quien provee los materiales. Las partes generalmente pactan sobre este punto, que tienen incidencia sobre el precio: en caso de ausencia de pacto expreso, la entrega de los materiales incumbe al empresario. DEBER DE COLABORACION: FACILITAR LA INSPECCION, CONSENTIMIENTO TACITO DEL DUENO El dueno tiene el derecho a inspeccionar la obra y controlar su cumplimiento, a fin de evitar perjuicios que sean luego irreparables. El empresario no slo puede oponerse al ejercicio de este derecho, sino que debe facilitarlo, como una faceta de su deber de obrar de buena fe. Se ha sealado que incluso el empresario tiene derecho a intimar al dueno para que inspeccione la obra. Los gastos de la verificacin corren por cuenta por cuenta del dueno. En las inspecciones controlar: a) la ejecucin (ritmo,modo, etc.); b) los materiales. Si los materiales tienen o no la calidad prevista en el contrato, debe ser decidido judicialmente y no podra quedar librada al arbitrio del dueno. Si el contrato nada ha previsto sobre este punto, el dueno disconforme con la calidad de los materiales empleados o la mala ejecucin de la obra puede demandar judicialmente la resolucin del contrato. DEBER DE INFORMACION El empresario es un profesional que posee un conocimiento experto sobre su rea de especializacin. Este desnivel cognoscitivo lo obliga a informar a la otra parte sobre aspectos propios de un saber que posee y que para el dueno es inlcanzable. DEBER DE CUSTODIA Cuando los materiales han sido proporcionados por el dueno, el empresario est obligado a custodiarlos hasta el momento en que son empleados en la obra. En cuanto a la cosa entregada para su reparacin o los materiales proporcionados por el dueno, el empresario los tiene en calidad de depositario, careciendo del derecho de usarlos en provecho propio. Respecto de los instrumentos de trabajo, tiene las obligaciones que resultan del prstamo de uso. ESQUEMA DEL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD; RIESGOS Y GARANTIAS A) si la obra no ha sido concluda y venci el plazo, hay un incumplimiento contractual de la obligacin de hacer: el acreedor puede pedir el cumplimiento in natura a cargo del deudor o de un tercero. B) Si la obra ha sido concluida pero no entregada y venci el plazo, hay incumplimiento de la obligacin de dar, y el acreedor puede pedir la entrega compulsiva, o la resolucin ms los danos. C) Si la obra ha sido mal confeccionada, apartndose sustancialmente de las instrucciones dadas, autoriza a solicitar su destruccin. D) Los riesgos de prdida o deterioro de la cosa sobre la cual se hace la obra son a cargo del empresario; despus de la entrega, se trasnmiten al dueno (vid. Los riesgos). E) Luego de la entrega y de la recepcin sin objeciones por parte del dueno, em empresario ha cumplido, queda liberado de vicios aparentes, pero no de los ocultos. F) Una vez efectuada la entrega el empresario debe una garanta post contractual, aplicable en los inmuebles de larga duracin, por todos aquellos vicios de diseo, construccin e informacin que provoquen la ruina total o parcial de la obra (vid. Garanta postcontractual). RIESGOS DEL CONTRATO ANTES DE LA ENTREGA Los riesgos del contrato de locacin de obra son los siguientes: la imposibilidad de la ejecucin sin culpa; la prdida o destruccin de la obra antes de la entrega por caso fortuito. Antes de la entrega, los riesgos son a cargo del empresario; despus de ella se transmiten a dueno. El riesgo tcnico consiste en las dificultades, los errores, los mayores costos que devienen de la aplicacin del conocimiento especfico requerido para la elaboracin de la obra. En la medida en que se contrata al empresario en forma autnoma, ste soporta tales riesgos. Veamos ahora los siguientes supuestos. En el caso del primer riesgo (imposibilidad de la prestacin sin culpa), el empresario debe cumplir con la obligacin de hacer y entregar una obra, y si no cumple, es responsable frente al acreedor. Como eximente slo puede invocar la causa ajena, es decir el caso fortuito, el hecho de un tercero por el que no debe responder y de la vctima; no puede eximirse demostrando su falta de culpa, porque ha prometido un resultado determinado. 180

En la segunda (prdida o deterioro por caso fortuito), hay que distinguir: a) si la obra se destruye o deteriora por caso fortuito; b) 1. Por aplicacin de las reglas generales, si el empresario cumple con la terminacin de la obra y la pone a disposicin del dueno, y ste se demora en recibirla, hay mora del acreedor que excluye la responsabilidad el empresario. El fundamento es la regla res perit domino, es decir, como es propietario de los materiales, su prdida slo perjudica a l. b) 2. si la destruccin se ha originado en el uso de materiales de mala calidad o de buena calidad pero inapropiados, el empresario responde ante el dueno. En el caso en que los materiales hayan sido aportados por el dueno, el empresario debe advertirle sobre la mala calidad, porque de lo contrario es responsable, ya que tiene el deber de informar que incumbe a todo experto profesional (ALTERINI). Se ha criticado el sistema del Cdigo, porque es confuso: el ar. 1630 seala la regla de que el empresario se exime si avisa al dueno por la mala calidad de los materiales; en el art. 1646, dice que el empresario es responsable por la ruina si procede de la mala calidad de los materiales, aunque los haya provedo el dueno, sin permitirle eximirse mediante el aviso. En realidad son dos situciones distintas: a) El riesgo del contrato: el empresario carece de derecho a su remuneracin si la cosa se pierde por defectos de los materiales y no avisa; b) Responsabilidad por vicios: el empresario responde por los vicios derivados del defecto de los materiales, debiendo indemnizar al propietario. GARANTIA POSTERIOR A LA ENTREGA; POR VICIOS DE CONSTRUCCION, SUELO Y MATERIALES La garanta tiene origen legal (art. 1646 CC): Tratndose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin, recibidos por el que los encarg, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si sta procede de vicio de construccin o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor provedo stos o hecho la obra en terreno del locatario. Para que sea aplicable la responsabilidad, deber producirse la ruina dentro de los diez aos de recibida la obra y el plazo de prescripcin de la accin ser de un ao a contar del tiempo en que se produjo aqulla. La responsabilidad que este art. Impone se extender indistintamente al director de la obra y al proyectista segn las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren competer. No ser admisible la dispensa contractual de responsabilidad por una ruina total o parcial. Para la configuracin del supuesto previsto en esta norma se requiere: 1) Edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin En el texto reformado por la ley 17711 se menciona a un tipo de obras especfico caracterizado por los siguientes elementos: a) Debe tratarse de una obra material b) Dentro de ellas debe tratarse de edificios, conforme ya lo hemos definido, o bien obras en inmuebles, c) Deben estar destinadas a una duracin prolongada EXISTENCIA DE RUINA TOTAL O PARCIAL El concepto de ruina total o parcial est relacionado con la garanta de seguridad y funcionalidad que pesa sobre la obra realizada por el empresario; por ello, no es necesario un derrumbe o destrucin de la cosa, sino un deterioro que la haga inapropiada para cumplir con su destino. Dada esta amplitud, la doctrina (ALTERINI; SALERNO; GARRIDO Y ZAGO), ha sealado que el termino ruina comprende: a) la amenaza de ruina b) el grave dao al inmueble o la degradacin que pone en compromiso su estabilidad, c) el derrumbe del edificio d) las filtraciones importantes o humedad generalizada, rajaduras de muros que excedan las simples fisuras, hundimiento de pisos; e) la ruina parcial CAUSADA POR UN VICIO DE LA CONSTRUCCION; DEL SUELO O LA MALA CALIDAD DE LOS MATERIALES El incumplimiento de la garanta se configura cuando hay un vicio o defecto en la seguridad o funcionalidad del edificio. La doctrina ha diferenciado los tipos de vicios: de construccin, del suelo o de mala calidad de los materiale. Este distingo tiene relevancia para determinar el autor, quien ser el responsable final, luego de satisfecho el acreedor y las acciones de repeticin. Los vicios de construccin comprenden todos los vinculados a la ejecucin de la obra por parte del empresario. El responsable en este caso es el constructor, porque se trata de un acto propio. Tambin debe responder el director de la obra porque promete dirigir. En cuanto al proyectista, si bien es responsable indistinto frente al dueno, no lo es en la relacin interna con los dems sujetos. 181

Los vicios de la mala calidad de los materiales. El responsable directo en este caso es el constructor porque no ha controlado, pero podr repetir contra quien le provee los materiales. Puede haber defectos en los planos de construccin. En ese caso el responsable directo es el arquitecto, o quien se encarg del diseno, y si el defecto era visible, tambin es responsable el constructor (SPOTA). Los vicios del suelo hacen responsable al proyectista y al director de la obra en forma directa. TUTELA INHIBITORIA Y RESARCITORIA La accin procede frente a la mera amenaza de ruina. El dueno puede reclamar el resarcimiento de los danos. Si existe la posibilidad del cumplimiento in natura o de la reposicin de las cosas al estado anterior, puede pretender legtimamente la reconstruccin de la cosa, sea a cargo del empresario o de un tercero a su costa. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION La responsabilidad cesa (caduca) si la ruina se produce despus de diez anos de recibidad la obra. Este plazo de caducidad puede ser ampliado por convencin de las partes; pero no puede ser disminuido porque la responsabilidad del empresario es de orden pblico y no se admite dispensa contactual de ella (art. 1646 in fine). En las obligaciones personales causadas por un contrato, la prescripcin es decenal (art. 4023). En el supuesto especfico de ruinas de un edificio u obras en inmuebles de larga duracin, el plazo de prescripcin es de un ao (art. 1646) contado a partir del tiempo en que la ruina se produjo. El plazo de prescripcin de un ao del art. 1646 se aplica analgicamente al caso de los vicios, y comienza a correr: a) Cuando el vicio es aparente, desde la entrega; b) Si el vicio es oculto, desde que se ha exteriorizado a travz del dao. RESPONSABILIDAD INDISTINTA DEL ARQUITECTO; PROYECTISTA O EMPRESARIO DE OBRA FRENTE AL DUENO La ley establece (art. 1646) que la responsabilidad que tiene el constructor frente al dueo por ruina total o parcial, se extiende indistintamente al director de la obra y al proyectista segn las circnstancias. Son contratos indistintos con obligaciones distintas, pero se legitima al acreedor a demandarlos indistitntamente a cualquiera de ellos. Dicha legitimacin pasiva posee las siguientes caracteristicas y efectos: a) el objeto de la obligacin indemnizatoria de cada uno de ellos frente al dueo es el mismo, de modo que si uno paga, el acreedor queda satisfecho. b) La culpa o la mora personal no se propagan; c) La prescripcin corre en forma independiente para cada uno de ellos; d) No hay obligacin de contribucin como en las solidarias, de modo que quien pago puede repetir contra el verdadero responsable por la totalidad del monto indemnizatorio. El factor de atribucin de responsabilidad ha sido discutido. En la evolucin actual de la doctrina jurdica argentina, no cabe duda alguna de que se trata de un supuesto de responsabilidad contractual objetiva, puesto que la promesa de una obra determinada impide eximirse probando la falta de culpa, y slo es posible hacerlo mediante la demostracin del casus. RESPONSABILIDAD ENTRE LOS PARTICIPANTES EL ARQUITECTO El arquitecto celebra un contrato de locacin de obra onerosa, cuyo incumplimiento causa la obligacin de indemnizar. El objeto del contrato puede tener contenidos diferentes: a) Elaboracin de planos b) Direccin de la obra ARQUITECTO Y EMPRESARIO Las obligaciones que contrae el arquitecto y el empresario constructor son, en muchos supuestos, comunes y se superponen. Para Borda, la responsabilidad en este caso es solidaria, porque dicha solidaridad no surge de la ley ni del contrato; es una responsabilidad indistinta ya que el dueo puede hacerla valer contra cualquiera de los sujetos y por el total, por la superposicin de las obligaciones. Slo habr solidaridad en el supuesto de colusin dolosa entre el proyectista o director de obras y el empresario, pues dicha colusin configura un hecho ilcito. 182

PROYECTISTA Y EMPRESARIO DE OBRA El proyectista no responde nunca por la mala ejecucin de los trabajos y falta de los materiales empleados. DISTRIBUCIN DE LA INDEMNIZACION Todos son responsables indistintos (es decir, cada uno de ellos por el total) frente al dueo, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran caber entre ellos (art. 1646 CC). En caso de ruina por esta causa, la responsabilidad primaria corresponde al proyectista. El director de obra o constructor que hubiere indemnizado al dueo podr ejercer contra l la accin de regreso, a menos que los vicios sean notorios. RESPONSABILIDAD DEL TERCERO VENDEDOR DE LOS MATERIALES Se rige por los principios relativos a la compraventa, cabe la accin por incumplimiento. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISION DE CONTROL VER CASO REFERIDO EN PAG. 100 LORENZETTI EL DUENO: OBLIGACION NUCLEAR DE PAGAR EL PRECIO LA OBLIGACION: MODALIDADES; TIEMPO; LUGAR DE PAGO El tiempo en que debe ser efectuado el pago del precio es fijado por las partes; supletoriamente debe ser abonado al momento de la entrega de la cosa (art. 1636 CC). En el primer caso interesa sobremanera saber cul es el sistema de contratacin. El lugar de pago es el fijado por las partes. Si no hubiera mencin, y se pact que el pago debe hacerse contra la entrega, debe efectivizarse en el lugar de entrega (art. 749). Si no se diere esa situacin, se aplica la regla general y debe cumplirse donde la obligacin se hubiere contrado (art. 618); si no hubiere prueba al respecto, se paga en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin (arts. 618 y 747 CC). ACCIONES DEL DUENO FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE EJECUTAR LA OBRA SUSPENSION Y RESOLUCION FRENTE A LAS DIVERSAS MODALIDADES DE PAGO Si se pact el pago anticipado, el empresario puede suspender el comienzo de los trabajos hasta tanto no se efecte el pago del precio. Si el pago es por cuotas y relacionadas con etapas de cumplimiento de la obra, e sprocedente la suspensin del cumplimiento de la ejecucin de la obra. Si el pago es contraentrega de la obra, procede la suspensin del cumplimiento del pago del precio, si la entrega de la obra no se produce. Si la cosa es recibida a prueba o con reservas habr que esperar que se establezca si la obra era o no defectuosa. DERECHO DE RETENCION El empresario puede negarse a entregar la obra, incluyendo documentos y planos, frente a la falta del pago del precio (arts. 3939 y 3940 CC), aplicndose al respecto las reglas generales sobre derecho de retencin. EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE Si el sistema de contratacin que adoptaron es por administracin, los aumentos los soporta el dueo, quien debe comprar a precios actualizados en el mercado. De igual modo sucede si el sistema es por pago en cuotas o por etapas. El problema se presenta cuando se pact un precio fijo. El CC prevea una regla rgida (art. 1633) al no permitir modificaciones en el precio, que fue atenuada por la jurisprudencia y luego por la ley 17711, que introdujo la posibilidad de revisin por excesiva onerosidad sobreviniente; esta defensa no es admisible cuando la influencia del hecho sobreviniente obedece a la mora o la culpa del empresario, por ejemplo cuando demora en adquirir los materiales. PRECIO POR LOS TRABAJOS ADICIONALES La cuestin de las modificaciones en el contrato de obra debe resolverse en base a dos regla bsicas: la autonoma de la voluntad y la inmodificabilidad unilateral. 183

Establecidas estas premisas, veamos los diferentes supuestos: 1. Modificaciones ordenadas por el dueo: en este caso debe pagar el precio por los trabajos adicionales. Si el empresario no est en condiciones de realizar estas ampliaciones, corresponde la resolucin. 2. modificaciones realizadas a instancias del empresario: el empresario no podr variar el proyecto de la obra sin permiso escrito del dueo (art. 1633 bis CC). 3. modificaciones necesarias: las obras necesarias deben ser comunicadas por el empresario al propietario, teniendo derecho a su cobro en tal caso. 4. trabajos preparatorios no pactados expresamente: es el que resulta necesario para la obra, conforme a la tcnica, la costumbre, las reglas del arte. No necesita autorizacin escrita, no es imprevisto, slo se necesita demostrar que conforme a las costumbres es necesario hacerlo. 5. trabajos de correccin de hecho por el empresario: deben correr por su cuenta cuando no ha ejecutado la obra conforme a las reglas y al arte de cosntruir. PRIVILEGIOS DEL CREDITO EMPRESARIO el crdito del obrero o artesano tiene privilegio por el precio de la obra de mano, sobre la cosa mueble que ha reparado o ha fabricado, mientras la cosa permanezca en su poder. Si se trata de inmuebles, el art. 3931 prescribe: Los arquitectos, empresarios, albailes y otros obreros que han sido empleados por el propietario para edificar, reconstruir, o reparar los edificios u otras obras, gozan por las sumas que le son debidas, de privilegio sobre el valor del inmueble en que sus trabajos han sido ejecutados. PRESCRIPCIN La accin por cobro del precio prescribe a los diez aos (arts. 4023 CC). ACCION DIRECTA DE COBRO DEL PRECIO POR PARTE DE LOS OBREROS Y VENDEDORES DE MATERIALES El CC establece que: Los que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un precio determinado, no tienen accin contra el dueo de ella, sino hasta la cantidad que ste adeuda al empresario (art. 1645). Son legitimados los obreros, los proveedores del empresario, mencionados expresamente en el texto. Tambin son legitimados los subcontratistas, por aplicacin de las reglas del subcontrato. DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA 1. Colaboracin en la ejecucin de la obra: el dueo debe entregarle la tenencia de la cosa mueble o inmueble sobre la que se efectuar la obra; debe entregar los elementos accesorios que se hubiera obligado a dar; tiene a su cargo prestaciones de hacer; firmar la documentacin requerida, comparecer ante organismos pblicos, etc. Debe garantizar al empresario frente a las turbaciones de derecho y aportar una diligencia razonable para evitarle turbaciones de hecho. Ante incumplimiento de sus deberes el empresario puede suspender la continuacin de la obra. En casos de incumplimientos graves, puede pedir la resolucin del contrato por culpa del dueo. 2. colaboracin en la recepcin de la obra 3. custodia. Responsabilidad por daos sufridos por el empresario: el empresario de obra responde por daos que sufran sus empleados y auxiliares puesto que son dependientes de l. El problema se plantea cuando hay cosas riesgosas que son propiedad del dueo y causan daos al empresario o a sus dependientes. A nuestro entender la solucin correcta es imputar al empresario los daos que el mismo sufre aun por el hecho de las cosas de propiedad del dueo ya que: a) el empresario es un profesional que debe conocer las cosas sobre las que acta, y por ello est en mejores condiciones de prevenir el dao; el dueo habitualmente no conoce los riesgos y los vicios que presentan tales elementos. b) el profesional tiene la cosa bajo su control, ya que es depositario de ella, de modo que no puede afirmarse que pese sobre el propietario un deber de cuidado sobre una cosa que no controla,y c) la economa del contrato, al establecer un precio suficiente para pagar la realizacin de un trabajo autnomo a riesgo de quien lo realiza, incluye la previsin del costo del asesoramiento. RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES FRENTE A TERCEROS RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO O DE LAS COSAS

184

El empresario constructor, el arquitecto, el director, responden extracontractualmente por los daos que causen a terceros por su culpa (art. 1109 CC) o por las cosas que le son propietarios o guardianes (art. 1113). El CC contempl expresamente la situcin de los vecinos, disponiendo que el empresario es responsable por los daos que cause a los vecinos, derivados de la inobservancia de disposiciones municipales o policiales (art. 1647). La doctrina ha interpretado con amplitud este texto, sealando que es responsable tanto el empresario constructor como el director de la obra. Esta responsabilidad frente a los terceros del propietario y empresario es concurrente, de modo que responde cada uno por el todo, sin perjuicio de la accin recursoria que pudiera ejercer el responsable indirecto contra el culpable. El dueo responde por el hecho de las cosas de las que es propietario o guardan, conforme al rgimen del art. 1113 del CC siendo imputable en el caso de derrumbes, cadas de materiales o instrumentos de trabajo provedos por el dueo. En el supuesto de daos causados por actos culposos, la regla es que solamente se responde si se trata del hecho propio. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS PERSONAS OCUPADAS EN LA OBRA El empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en la obra (art. 1631 CC). Pensamos que, en el caso de que el personal ocupado cometa un hecho ilcito delictual o cuasidelictual, la responsabilidad surge del art. 1113 CC. MODIFICACIONES SUBJETIVAS: CESION Y SUBCONTRATACION Lo frecuente es la cesin de la posicin contractual por parte del empresario; dicha cesin es admisible, salvo que se trate de un empresario que haya sido contratado por sus condiciones especiales (vnculo intuito personae), o est expresamente prohibida. Se requiere el consentimiento del dueo; de no producirse este ltimo, la cesin es vlida pero sin efectos liberatorios para el cedente. La subcontratacin es lcita y frecuente en el contrato de obra, puesto que el empresario suele encargar a otros la ejecucin de determinadas partes de la obra. La subcontratacin puede estar limitada por convenio de partes o por el carcter intuitu personae y requiere del cosnentimiento del dueo para ser oponible, aunque es vlido entre partes. EXTINCION: CAUSAS DE EXTINCION CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO La entrega de la obra y el pago del precio (art. 1637). RESCISION UNILATERAL POR PARTE DEL DUENO DE LA OBRA El dueo de la obra puede desistir de la ejecucin de ella por su voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato (art. 1638 CC). El dueo que rescinde unilateralmente debe indemnizar al empresario por los daos sufridos. La cuenta indemnizatoria esta integrada por: a) El dao emergente b) El lucro cesante c) La indemnizacin puede incluir el dao moral (art. 522, ref. Por ley 17711), el rubro puede ser importante por el descrdito que puede resultar al empresario por el desistimiento del dueo, particularmente, si luego encarga la misma obra a otra persona. El monto indemnizatorio puede ser sumamente alto y desproporcionado con el inters econmico que revela el contrato, por lo que se ha establecido la facultad judicial de moderar, con base en la equidad, el monto de la reparacin (art. 1638, 2 parte). CAUSAS SUBJETIVAS: MUERTE; DESAPARICION Y QUIEBRA DEL EMPRESARIO Habitualmente el empresario de obra es una persona jurdica, por lo que no se da el supuesto de muerte. Si se trata de una persona humana, el contrato se resuelve por muerte del empresario y no por la muerte del dueo (art. 1640 CC). La muerte produce efectos extintivos a partir de su ocurrencia. Los efectos se distribuyen siguiendo el criterio de la imposibilidad de cumplimiento inimputable. El contrato puede ser resuelto por el abandono total de la obra y por la desaparicin del empresario del lugar de la obra, como lo seala el art. 1643 del CC. En realidad se trata de un supuesto de incumplimiento total que da lugar a la resolucin, sin que sea necesario su preisin especfica. 185

En el supuesto de quiebra de alguna de las partes, se aplican las reglas generales de la ley 24522 puesto que dicho texto no trae ninguna disposicin particular para el contrato de obra. IMPOSIBILIDAD DE HACER LA OBRA El contrato se extingue cuando sobreviene imposibilidad de hacer o de concluir la obra debiendo ser pagado el empresario por lo que ha hecho (art. 1642). La imposibilidad es un hecho externo sobreviniente extintivo. Se aplican aqu las reglas generales derivadas de la imposibilidad del pago (arts. 888 y ss.). RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO El incumplimiento de la obligacin da lugar a la resolucin conforme a las reglas generales derivadas del pacto comisorio. Debe tratarse de un incumplimiento relevante, de lo contrario sera una resolucin abusiva. En la indemnizacin de los daos causados por la resolucin, deben distinguirse las obligaciones restitutorias. En este sentido la jurisprudencia ha dicho que aunque el empresario sea culpable de la resolucin, debe reconocrsele el derecho a solicitar el reintegro de gastos efectuados por cuenta del dueo. Finalmente, si el locatario pide la resolucin debe probar el hecho material del incumplimiento.

UNIDAD 23 LA MEDICINA PRIVADA O PREPAGA CALIFICACION DEL VINCULO ENTRE LA EMPRESA Y EL PACIENTE DESCRIPCION DEL VINCULO 1. Estos sistemas de prestacin mdica son alternativos de los que desarrolla el Estado o la seguridad social. Econmica tiene una gran similitud con la obra social en el sentido de que se basa en un pago prospectivo, pero ste es compulsivo en aqulla, mientras que el prepago es voluntario, dando lugar a un vnculo contractual. 2. estamos en presencia de una empresa de intermediacin. Desde el punto de vista econmico se trata de una actividad que se basa en el ahorro de los pacientes, es decir en el capital del cliente. 3. todos los sistemas de captacin del ahorro pblico (ventas pr ahorro previo, seguro, medicina prepaga) tienen en comun su masividad. Por esta razn el Estado interviene a fin de garantizar el inters pblico comprometido. Ello se hace mediante dos actividades fundamentales: la primera es el contralor de la solvencia de las empresas que captan el ahorro a fin de evitar fraudes; la segunda, la supervisin de los contratos que se celebran con los consumidores para evitar clusulas. 4. el vnculo que tratamos tiene un carcter aleatorio, ya que las ventajas dependen de un acontecimiento incierto (art. 2051 CC), es la enfermedad, que puede o no demandar el cumplimiento de la prestacin y que exige un clculo estadstico para determindar el valor de la prima. 5. asume el deber de prestacin de asistencia mdica, pudiendo llevarla a cabo por s o por otros, y que no presenta un carcter intuitu personae. Econmicamente, lo primordial es que es una empresa de intermediacin, capaz de reunir los recursos suficientes para organizar un sistema de prestacin mdica para una masa de pacientes. 6. el pago del precio puede ser anticipado en forma peridica y tambin complementado con refuerzos posteriores a la prestacin. Sin embargo, el pago anticipado es de la esencia del sistema y las otras formas son complementarias. 7. la masividad y aun la naturaleza jurdica de la sociedad prestadora, que puede ser una cooperativa, no puede hacer perdida de vista que se trata de un contrato de cambio. 8. es un contrato por adhesin a clusulas generales que predispone el empresario y al que adhiere la otra parte. 9. conviene distinguir el sistema de los contratos que se celebran. El sistema de medicina prepaga es una empresa de intermediacin que opera mediante la captacin del ahorro en forma anticipado contra la dacin futura y en condiciones predeterminadas de aencin mdica, por medios propios o contratados, lo que slo puede hacerse si existe una pluralidad de vnculos. El contrato representa la relacin individual entre el asociado y la empresa. 10. se trata de un vnculo de larga duracin, lo cual acarrea diversos problemas. La oferta de la empresa puede incluir un grupo de mdicos, pero luego de varios aos envejecen, se jubilan o simplemente se van. Surge as el problema de si existe un derecho del paciente al mantenimiento de esos mdicos o de la calidad que ellos representan, por ejemplo. MEDICINA PREPAGA Y SEGURO DE SALUD: ELEMENTOS Y CONCEPTOS 186

Entre una empresa de medicina prepaga y un seguro de salud existen grandes similitudes: son sistemas de financiamiento, tienen como base el pago anticipado del usuario y la prestacin otorgada cuando se produce el evento daoso. En ambos sistemas pueden darse varios planes de mayor o menor calidad, libre eleccin o eleccin dentro de una cartilla de mdicos, o directamente cerrados sin libre eleccin. Como elementos necesarios para que podamos tipificar la medicina prepaga tenemos entonces: a) Que exista una empresa que se compromete a dar asistencia mdica por s o por terceros; b) Que la obligatoriedad de la prestacin est sujeta a la condicin suspensiva de que se d una determinada enfermedad en el titular o el grupo de beneficiarios; c) Que exista el pago anticipado como modo sustantivo de financiacin, aunque pueda ser complementado. La relacin jurdica entre la empresa y el paciente puede ser conceptuada como: contrato mediante el cual una de las partes se obliga a prestar servicios mdicos a los pacientes, por s o por terceros, sujeta a la condicin suspensiva de que se d una determinada enfermedad en el titular o beneficiarios, contra el pago de un precio anticipado y peridico. En el seguro de salud hay un pago tambin prospectivo, en el sentido de que el paciente abona mensualmente una suma de dinero, que en este caso se llama prima. La obligacin del asegurador es esencialmente dineraria, puesto que da el dinero para que el paciente pague las prestaciones. De tal modo se dice que se cubren todas las enfermedades y con libre eleccin de mdicos, pero las sumas de dinero que se dan para ello son limitadas y no permiten de hecho una libre eleccin tan radical. La prestacin asegurativa en este caso es bsicamente dineraria y resarcitoria. En el mbito normativo el seguro de salud es un contrato tpico, sujeto a las normas de la ley 17418 y a la supervisin de la SuperIntendencia de Seguros de la Nacin. El contrato de medicina prepaga, en cambio, es atpico y no est sujeto a control de la Superintendencia. Al contrato de medicina prepaga se le aplican las reglas del seguro. LA APLICACIN ANALOGICA DE LAS REGLAS DEL SEGURO Las leyes 23360 y 23661 regulan el seguro de salud y refieren a la responsabilidad de los agentes del seguro, y definen a las obras sociales como agentes del seguro, y establecen que hacen operativo el seguro social. Estas menciones han justificado la aplicacin analgica de la ley 17418 en materia de obras sociales. El sistema del seguro tiene elementos anlogos. Busca seguridad econmica frente a acontecimientos futuros e inciertos, opera mediante una empresa que capta el ahorro en forma masiva en base a una relacin tcnica establecida entre la prima y el riesgo. Hay un riesgo asegurable, pago de prima e inters. Se trata de un contrato sinalagmtico, oneroso, aleatorio, de tracto sucesivo. Todas estas caractersticas se pueden dar en el sistema de medicina prepaga. No obstante las similitudes, el prepago no es, en nuestro Derecho, un contrato de seguro tpico. La ley 17418 prev el seguro de accidentes personales y de responsabilidad civil dentro de los que pueden incluir atencin mdica. De modo que el prepago, si bien puede tener los elementos de un seguro, es atpico. Ello acarrea importantes consecuencias: la actividad no es controlada por los organismos de aplicacin previstos en la ley 17418, ni se aplican sus normas legales y reglamentarias en forma directa, sino en tanto se verifique la existencia de supuestos de hechos anlogos. VINCULO ASOCIATIVO O DE CAMBIO? El contrato es de cambio, puesto que existe el pago de un precio a cambio de un servicio, es consensual, oneroso. Es de forma ad probationem, aunque para algunos actos mdicos concretos se requiere forma expresa esencial. EL PROBLEMA DE ALEATORIEDAD. POSIBILIDAD DE RECUPERO DE FONDOS: TRASLACION DE RIESGOS Se ha sostenido lo siguiente: Supongamos que esa persona desea retirarse del sistema, no tiene reintegro y, sin embargo, no ha gozado de ninguna prestacin; simplemente una norma del contrato de adhesin expresa que al retirarse pierde el importe de las cuotas abonadas. Pensmosolo comparativamente con el ahorro previo para bienes, si esto sucede, aun con deducciones, se le reintegra el capital. Pregntese el lector cul es la diferencia y la respuesta seguramente ser igual que la nuestra: ninguna, simplemente una diferencia formal de metodologa contractual con encubrimiento de un contrato de financiamiento. Entienden los autores que el pago mensual es una cuota de inversin, porque facilita recursos a la empresa para desarrollarse y sustituye el financiamiento tradicional (bancario), y adems es una contraprestacin. 187

Discrepamos con esta solucin. El contrato que examinamos es aleatorio. No se trata de una cuota de inversin y la relacin jurdica es profundamente diferente del contrato de ahorro previo para la compra de bienes. En la concepcin tradicional lo aleatorio se identifica con lo incierto en el sentido de suerte, apuesta, del juego a todo o nada. En la empresa de seguro o de medicina prepaga no se juega al todo o nada, ya que el clculo probabilstico permite establecer un margen de riesgos acotado. La masividad de la contratacin, el clculo actuarial y la tecnologa informatica permiten que la empresa asegurativa sea previsible. Este dato no trasnforma al contrato en conmutativo. Este nivel de incerteza lo incita a ahorrar, a prevenir futuros acontecimientos, a buscar seguridad. La empresa, por su parte, tendra que cobrarle mucho dinero a una sola persona que quisiera prevenir su futuro de la manera antedicha; en este caso, el vnculo se asemejara a la aleatoriedad tradicional, a la apuesta. En cambio, mediante el agrupamiento de una multiplicidad de contratos celebrados con personas que tienen aversin al riesgo, puede difundirlo adecuadamente y cobrar menos a cada una. La circunstancia antedicha no puede ser confundida con la traslacin del riesgo. La aleatoriedad es para ambas partes, y no es admitida una clusula que neutralice el riesgo lo excluya o lo limite, si el alea queda a cargo de una sola de las partes, y la otra tiene una certeza de ganar, la clusula es nula. CONTRATO DE ADHESION Y DE CONSUMO Es contrato de adhesion ya que existe una empresa que predispone las clusulas mediante planes a los que adhiere el consumidor. Se trata tambin de un contrato de consumo, puesto que hay un servicio prestado para un destinatario final, sindole aplicable las disposiciones de la ley 24240. ELEMENTOS DE PREVISION: CORRESPECTIVIDAD DE LARGA DURACION Los contratos que tienen elementos de prevision son un instrumento para la bsqueda de seguridad. Se trata de una correspectividad de larga duracin. El consumidor paga ms al principio y gana al final, mientras que la empresa inversamente, gana ms el principio y gasta ms al final. La empresa se ve tentada a incluir una clusula de rescincin unilateral sin causa con causa a una determinada edad del cliente. Estas clusulas son abusivas porque desnaturalizan las obligaciones, afectando la correspectividad de larga duracin, frustrando el elemento de previsin del contrato. En los contratos de larga duracin con elementos de previsin, la correspectividad se mide en largos perodos. EL OBJETO DEL CONTRATO: DELIMITACION DEL RIESGO CUBIERTO LA EXTENSION DE LA COBERTURA Una persona puede tener muchas clases de enfermedades susceptibles de diversos tratamientos tanto a lo referente a la calidad como a su extensin. La empresa, por su parte, no est dispuesta a asumir la totalidad de los riesgos por un mismo precio; puede establecer distintos planes con distintos precios, calidades y coberturas. La cuestin inicial es entonces la determinacin del riesgo cubierto. Normalmente la empresa entrega al afiliado una planilla donde detalla que enfermedades estan cubiertas, lo que puede dar lugar a problemas de interpretacin, porque las listas no son exhaustivas, de modo que siempre habr algo que no est previsto. Sobre la interpretacin de la delimitacin del riesgo hay dos soluciones distintas. Una primera alternativa es la interpretacin restrictiva, que propone que no es posible la analgia, de modo de incluir riesgos no cubiertos. Se aplica el art. 218, inc. 7 del Cdigo de Comercio que postula la liberacin del deudor, y la doctrina desarrollada con referencia a la delimitacin del riesgo en el contrato de seguro. La segunda surge de la calificacin del vnculo como celebrado por adhesin y en este caso la duda juega en contra del estipulador. Asimismo, siendo un contrato de consumo, rige el principio favor consumatore. Desde nuestra perspectiva, la empresa puede delimitar los riesgos que asegura, siendo lcita esta determinacin e insusceptible de ser declarada abusiva, y no es admisible la interpretacin analgica ni extensiva. Como contrapartida, la empresa tiene el deber de informar al consumidor con claridad sobre estos aspectos, y si lo hace de un modo ambiguo, habr una interpretacin en favor del consumidor. De tal manera, si la empresa informa adecuadamente y sin ambiguedades cul es el riesgo cubierto, el juez no tendr la posibilidad de introducir otros aspectos no incluidos. El problema central en este aspecto es la claridad de la informacin que se suministra sobre la cobertura. LA INTERPRETACION DE TERMINOS AMBIGUOS EN LA DELIMITACION DEL RIESGO En el captulo Noveno, artculo 37, segunda parte, la ley 24240 dispone: La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su 188

obligacin se estar a la que sea menos gravosa. A su vez, en el art. 1198 del CC se ha incorporado la regla de la interpretacin contractual de buena fe. Este principio general del derecho como se lo ha llamado, importa varios aspectos (MOSETT ITURRASPE): en primer lugar, la buena fe objetiva, conocida como sinnimo de lealtad, respecto de la palabra empeada pero tambin de obrar leal, sincero. En segundo lugar, la buena fe creencia que se relaciona con la proteccin de la confianza que suscita una apariencia creada. Este aspecto de la buena fe tiene una vinculacin directa con la regla contra stipulatorem. La finalidad de la interpretacin es establecer lo que cada parte tena derecho a inferir de la actitud de la otra, en virtud de la expectativa que crea. Desde la sola consideracin del emitente de la declaracin, se ha pasado a la afirmacin unnime de que la interpretacin de las declaraciones recepticias se deben hacer teniendo en cuenta las posibilidades de comprensin del destinatario. En la contratacin masiva el standart no es un sujeto en particular, sino que se toma como referencia el hombre medio integrante del grupo de destinatarios. Como las condiciones generales se redactan en miras a una categora de sujetos y en atencin a una clase de actividades, se puede extraer de ellos un concepto general. Esta interpretacin tpica objetiviza el modelo del sujeto contractual refirindolo al hombre medio. No se toman en cuenta las posibilidades individuales de entendimiento del receptor; se excluye la consideracin de las circunstancias que eran conocidas o podan ser conocidas solamente por el cliente en cuestin. Antes bien, hay que indagar como pudo y debi necesariamente entender las condiciones un miembro medio del circulo de que se trate (LARENZ). Esta solucin es razonable porque evita una carga excesiva que afectara la viabilidad de la empresa y, a su vez, permite establecer incentivos para la prevencin. LA OBLIGACION DE LA OFERTA A TRAVS DE LA PUBLICIDAD Tratndose de un contrato de consumo resulta aplicable la ley 24240 en cuanto a que la oferta realizada por medios publicitarios obliga al oferente de tales servicios. Sobre el tema, en un interesante pronunciamiento judicial se expreso: (...) las manifestaciones relativas a las cualidades y efectos atribuidos por el empresario a los bienes y servicios puestos en el comercio, emitidas por medio de mensajes publicitarios o a travs de las propias explicaciones que sobre el negocio brinda a los futuros contratantes, pueden ser vlidamente incorporadas a la etapa fomativa previa a la celebracin de cada contrato particular(...). SISTEMAS CERRADOS Y ABIERTOS El sistema de libre eleccin permite al paciente ir a cualquier medio de una determinada rea geogrfica, cuyo arancel ser pagado por el sistema. Es ms caro porque es menos controlable para quienes organizan el sistema. El sistema cerrado es el que obliga al paciente a ir a determinado servicio organizado por la entidad prestadora. Es ms barato en cuanto es ms controlable el gasto. Otro sistema mediante el cual se le ofrece un listado de mdicos al paciente y ste puede optar por alguno de ellos, es un estado intermedio. El mayor o menor control que ejerce la empresa est en relacin inversa con la mayor o menor apertura: a mayor libertad de eleccin, menos posibilidades de contralor. Si hay menos control hay menos apariencia y menos responsabilidad. Las descriptas son alternativas diferentes en relacin a la libre eleccin, y forman parte del objeto de la contratacin inicial. EXCLUSION DE COBERTURA En Argentina, la exclusin o limitacin de responsabilidad es una clusula abusiva (art. 37, ley 24240), pero se refiere a las obligaciones y no al objeto del contrato. De manera que la exclusin de cobertura no es una clusula abusiva ya que no produce una limitacin de responsabilidad, sino que excluye enfermedades o tratamientos del objeto del contrato. En cambio, si una enfermedad o tratamiento estn includos en la cobertura, la empresa no puede limitar su responsabilidad o exonerarse de ella, dentro de los trminos del objeto contractual. EL ESTABLECIMIENTO DE PERIODOS DE CARENCIA En los contratos de medicina prepaga, el paciente suele tener que cumplir con un perodo de carencia, es decir, debe pagar el precio sin recibir prestaciones mdicas durante un tiempo. Jurdicamente examinada, la carencia, la obligacin de asistencia mdica a cargo de la empresa esta sometida a un plazo suspensivo, que llaman de espera, transcurrido el cual se comienzan a dar los servicios. ENFERMEDADES PREEXISTENTES: EXAMENES MEDICOS DE INGRESO 189

EL CARACTER ALEATORIO DEL SEGURO Se inluyen clusulas que establecen la no cobertura de acontecimientos ya sucedidos. EL ORIGEN DE LA ENFERMEDAD Sobre este problema del origen de una dolencia, ni el paciente ni muchas veces el mdico tienen un conocimiento relevante que pueda ser transmitido de manera de constituirse en base del negocio asegurativo. La preexistencia de la enfermedad no puede ser relacionada con el origen de la misma, ya que de ese modo una gran cantidad de enfermedades quedaran excludas. LA EXISTENCIA Y LA MANIFESTACION DE LA ENFERMEDAD Al establecer la exclusin, es muy comn referirse a las enfermedades preexistentes como aquellas que el asociado padeciera al momento de su ingreso. El padecer puede ser relacionado con la existencia o con la manifestacin de una dolencia. La existencia de la enfermedad tampoco es un dato objetivo, puesto que hay muchas maneras de interpretarlo. Determinar este tipo de situaciones al momento de la celebracin del contrato es complejo y costoso para cualquiera de las partes que deba soportar la carga. En vistas a estas dificultades, no hay otro modo de conceptualizar la preexistencia que utilizando el concepto de manifestacin de la enfermedad. La manifestacin es exteriorizacin de la enfermedad por cualquier medio que la haga perceptible. Esto puede darse bsicamente de dos maneras: la enfermedad fue diagnosticada o tratada; el paciente sufre un dolor o hay signos de la dolencia. En cambio, cuando el paciente sufre un dolor o bien hay signos de la dolencia, surgen problemas ms difciles de resolver. En este caso surge el inconveniente de establecer sin el paciente tuvo o no conocimiento de la manifestacin de la enfermedad, o de si es necesario de que haya tenido ese conocimiento. En el caso en que sea necesaria una investigacin diagnostica para establecer o no si los signos responden o no a una determinada enfermedad, hay que dilucidar a quien le incumbe la carga de realizar ese estudio. LA CARGA INFORMATIVA Y LA RETICENCIA En la doctrina elaborada con motivo del contrato de seguro se sostiene que el asegurado tiene el deber de informar al asegurador las circunstancias relevantes en relacin al riesgo asegurado. Omitir esa informacin (reticencia) o falsearla (falsa declaracin) constituyen violaciones al deber de informar que vician la voluntad del asegurador, de manera que ste asegura un riesgo que no es el verdadero. De all que la ley 17418 sanciona la reticencia y la falta de informacin por parte del asegurado, por ello se dice que el asegurado debe informar sobre todas las circunstancias referidas al inters asegurable, en tanto sean conocidas y suficientemente relevantes. El incumplimiento de este dbito debe ser culposo, cuando se omiten circunstancias conocidas o cognoscibles de conformidad con la diligencia ordinaria, o doloso cuando se falsea la declaracin. Constatada la reticencia o la falsa informacin, el juez debe ponerse en el rol del asegurador y establecer si tcnicamente hubiera modificado su conducta de conocer esa circunstancia omitida, en el sentido de no haber contratado o de haberlo hecho por un precio distinto. CARGA DE LA PRUEBA Y CONSECUENCIAS Incumbe al asegurador la prueba de la reticencia, porque es un presupuesto de hecho de la pretensin invocada. A tales fines el asegurador se vale de la declaracin jurada del asegurado y del examen mdico de ingreso, que son las probanzas principales. EFECTOS El paciente tiene un deber de obrar de buena fe en la celebracin del contrato, debiendo informar las manifestaciones de la enfermedad, esto es, los signos, los dolores u otro malestar. A su vez, la empresa tiene la carga de establecer la existencia de una enfermedad determinada o la exclusin de otras a travs del examen mdico de ingreso y la declaracin jurada del beneficiario. En el contrato de seguro el efecto jurdico de la reticencia es que el asegurador puede pedir la anulabilidad del contrato o el reajuste del negocio. Si, en cambio, se tratare de una exclusin de cobertura, simplemente no estar obligado a cumplir con su obligacin de mantener indemne al asegurado. 190

Si el vnculo se celebra tomando como presupuesto un paciente sano y ste est enfermo, y conoca los sntomas de esta dolencia y no los inform, estamos en presencia de un vicio en la celebracin del contrato. LAS OBLIGACIONES. LA OBLIGACIN NUCLEAR 1. SERVICIOS MEDICOS EN CONTRATOS DE LARGA DURACIN. La obligacin que asume la empresa de medicina prepaga es el suministro de servicios mdicos. En la gnesis del contrato surge una obligacin de suministrar determinada calidad de servicios que es la contratada segn el plan suscripto. Con el transcurso del tiempo, aparece un problema tpico de los contratos de duracin, cual es el de las modificaciones que se suceden con posterioridad. LA OBLIGACIN DE DAR SERVICIOS MNIMOS. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 24.754 La ley 24.754 establece que a partir del plazo de noventa das de promulgada las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga debern cubrir, como mnimo, en sus planes de cobertura mdico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas por las obras sociales, conforme a los establecido a las leyes 23.660, 23.661 y 24455 y sus respectivas reglamentaciones. Con anterioridad, la ley 24.455 estableci para las obras sociales y asociaciones de obras sociales reguladas por las leyes 23.660 y 23.661, la obligacin de dar cobertura para los tratamientos mdicos, psicolgicos y farmacolgicos de las personas infectadas por el sndrome de inmunodeficiencia adquirida o para aquellas que dependen psquica o fsicamente del uso de estupefacientes y, para estas ltimas, los tratamientos de desintoxicacin. Asimismo se estableci un programa mdico obligatorio para las obras sociales, que es un programa de prestaciones mnimas que ha tenido numerosas reglamentaciones por parte de la autoridad de aplicacin, que especifican las enfermedades incluidas. La ley 24.754 traslada esta obligatoriedad a las empresas de medicina prepaga; la ley implica un cambio en las reglas de juego y, como tal, debi otorgar un plazo ms extenso para la adecuacin de las mismas, principalmente, a fin de dar lugar a los reacomodamientos necesarios. Esta brevedad en los plazos afecta la seguridad jurdica y se ha hecho costumbre en Argentina. Es suficiente con observar lo que sucede en materia impositiva, donde las mutaciones imprevistas estn a la orden del da, haciendo muy dificultosa la actividad econmica. Adems, en materia de concursos y quiebras, mientras la ley argentina comenz a regir en cuestin de das, la legislacin alemana prev casi veinte aos. En materia de reforma de locaciones, la reciente ley espaola dispone una modificacin que se extiende, en algunos casos, casi quince aos. Ms all de las crticas a estos aspectos de orden de poltica legislativa, la referida ley 24.754 ha sido cuestionada en su constitucionalidad, con fundamento en que constituye una regulacin pblica de contenido contractual privado, acordado libremente entre prestadores y afiliados a la medicina prepaga. No compartimos el argumento, ya que la referida regulacin est fundada en el orden pblico que inspiran las prestaciones de salud, y no es per se inconstitucional. Asimismo, este tipo de contrataciones se encuentran dentro del sistema del seguro nacional de salud, y en tal sentido la ley 23.660 se reserva este tipo de control de contenido respecto de la contratacin privada. 2. LA COBERTURA DE LO NORMAL PRESUME LA DE LO URGENTE. Puede deducirse una regla de previsin a cargo del oferente: si ofrece el tratamiento de una enfermedad debe incluir lo necesario para las alternativas que esa terapia usualmente presenta. 3. LA PROMESA DE UNA CALIDAD ESPECIAL Es comn que la empresa ofrezca planes con una calidad especial, generalmente superior a la comn y el usuario contrata en razn de esa causa motivo, determinante del vnculo. El incumplimiento de esa calidad especial afecta la causa del negocio. 4. LIMITES TEMPORALESMONETARIOSCUANTITATIVOS. CLARIDAD Y RAZONABILIDAD La obligacin de suministrar servicios mdicos puede estar sometida a plazo, suspensivo o resolutorio. El plazo suspensivo da lugar a la denominada carencia. El plazo resolutorio permite al usuario gozar de una prestacin, pero con un lmite de das o meses. As, puede limitarse el tiempo de internacin del paciente, de su estada en terapia intensiva, del suministro de terapias prolongadas, etc. Colisionan aqu dos derechos: por un lado el derecho a la salud y a la vida del paciente; por otro, el derecho patrimonial de la empresa. A fin de solucionar el conflicto corresponde identificar la existencia de la colisin, en primer lugar, debe acreditarse el peligro para la vida o salud del paciente y la necesidad temporalmente ms extensa que la prevista contractualmente. En segundo lugar, deben investigarse alternativas que eviten la colisin, por ejemplo, otras coberturas provenientes de la obra social o de la medicina pblica. En tercer lugar, si no hubiera alternativa, debe prevalecer el derecho a la vida y la salud. La regla de prevalencia de los derechos extramatrimoniales por sobre los patrimoniales es admitida y justifica per se la solucin. En casos fallados jurisprudencialmente se ha sentenciado de esta manera. 191

Otro aspecto relacionado con los plazos es la interpretacin de los mismos; la ambigedad se interpreta a favor del consumidor (art. 37, ley 24.240). Para superar los problemas de las clusulas ambiguas u oscuras, puede establecerse que se cubran prestaciones por un listado de enfermedades y de prcticas, pero con un lmite de dinero para cada una de ellas. Tambin se prevn lmites de cantidad de prestaciones. Se establece por ejemplo que se cubren treinta sesiones de kinesiologa. Todos esos lmites son lcitos si cumplen con algunos requisitos: en primer lugar, la claridad, la empresa tiene el deber de ofrecer distintos planes de modo comparativo a fin de que el consumidor pueda elegir (art. 42 C.N.). En segundo lugar, la razonabilidad, en el sentido de que deben tener una relacin directa con los usos y costumbres. El art. 37 de la ley 24.240 considera abusiva la clusula que desnaturaliza las obligaciones, y esta desnaturalizacin se produce cuando hay un apartamiento injustificado del derecho supletorio o de los usos y costumbres. Si se establecen lmites tan estrechos, tan alejados de los usos que, en definitiva, ser el paciente el que deba cargar con los costos, hay una expectativa defraudada. 5. EL PROBLEMA DE LAS DERIVACIONES. Al paciente siempre le asiste el derecho de que se le proporcione todo lo necesario para satisfacer la finalidad asistencial, para lo cual resulta indispensable que el ente prepago tenga claramente organizado el sistema de internacin. Deberes colaterales: dentro de los deberes colaterales que se admiten en la contratacin actual, derivados del deber genrico de buena fe, trataremos algunos que se aplican especficamente en la contratacin relativa a la medicina prepaga. El ofrecimiento de alternativas suficientes: el fundamento legal de este deber secundario de conducta est en la libertad de eleccin garantizada en el art. 42 de a C.N. Se trata de un deber precontractual, puesto que se refiere a al establecimiento de diversas alternativas para que el usuario pueda optar por una de ellas; el contrato se configura luego, cuando efectuada la opcin la empresa la acepta. Deber de cooperacin: este dbito es tambin colateral y derivado de la buena fe. Estos deberes de colaboracin del acreedor en el cumplimiento que debe realizar el deudor han sido reconocidos en la doctrina como carga de diligencia. Aqu, la empresa debe cooperar a fin de no obstaculizar o hacer ms difcil ese cumplimiento. Deber de seguridad: el deber de seguridad es fundamento para imputar a la empresa mdica por el hecho de sus dependientes, de sus auxiliares o sustitutos, y existe en todos aquellos casos en que la seguridad del paciente depende de una prestacin mdica. Deberes vinculados al orden pblico: obligacin de atencin de urgencias: es misin de los jueces analizar con cuidado el estricto cumplimiento de los derechos y obligaciones emergentes de este tipo de contratacin masiva y, en especial, la burocratizacin del quehacer mdico, que puede comprometer la vida o integridad fsica de los beneficiarios. La existencia de un inters pblico impregna al contrato de un objeto fin social, o causa objetiva (segn a la doctrina que se adhiera) y que permite no ignorar la presencia de bienes personalsimos. Si comparece una persona en estado de necesidad debe atendrsela si est en peligro su vida; igual deber incumbe al mdico. Si no est al da con las cuotas del prepago, la clnica debe atenderla igual reconocindosele el derecho al reembolso como excepcin y an frente al incumplimiento de los requerimientos impuestos por el prepago. LA EXTINCION DEL CONTRATO. MODALIDADES DEL PLAZO EN LA MEDICINA PREPAGA a) Plazo resolutorio anual: esta modalidad permite que al final del ao el consumidor pueda optar por otra empresa, o mantenerse dentro de la misma con el mismo plan o con otro de mejor o peor calidad. Si se revela una dolencia crnica, la empresa puede liberarse de sus obligaciones al finalizar el trmino pactado. El consumidor no tendr alternativas reales de una contratacin alternativa, porque en otras empresas deber soportar normalmente un perodo de carencia, y si est enfermo, directamente podr tener respuestas negativas por parte de dichas empresas. Para suplir estas deficiencias se puede pactar un plazo anual con renovacin automtica, pero en realidad la situacin es similar, porque la empresa puede preavisar con antelacin su deseo de no renovar, suprimiendo la automaticidad. b) Plazo indeterminado: en estos casos la relacin jurdica muestra ab initio su vocacin de continuidad en el tiempo y la extincin se produce por rescisin unilateral, causada o incausada, o bien por distracto. Otra modalidad practicada por las empresas es la del plazo indeterminado una vez cumplidos dos o ms perodos anuales. De esta manera la empresa se previene de malos clientes. El plazo resolutorio anual funciona aqu como un perodo de prueba, transcurrido el cual el plazo se transforma en uno indeterminado. c) La garanta de permanencia: si se permite que la empresa pueda modificar aspectos de la prestacin de dar asistencia mdica a lo largo del tiempo, en las condiciones sealadas ut supra, no hay dificultad alguna en postular la existencia de un plazo indeterminado. Ello ser as aun cuando se prevean plazos anuales renovables, ya que nuestra jurisprudencia entiende que en estos casos hay una transformacin de los plazos determinados en indeterminados, luego de producidas dos o ms renovaciones. La clusula de rescisin unilateral: 192

1) La bilateralidad como presupuesto de la clusula: se trata de una clusula en la cual se pacta la posibilidad de que una de las partes deje sin efecto el contrato; no tiene efectos retroactivos y puede requerir de causa o no. Los aspectos ms problemticos en relacin a su carcter abusivo surgen en la rescisin unilateral incausada. Se la ha considerado legtima en los contratos de duracin entre empresas, y tambin en las locaciones urbanas destinadas a vivienda porque el plazo es a favor del locatario (ley 23.091). En los contratos de consumo es unnime su descalificacin como abusiva cuando se trata de una clusula unilateral incausada utilizable nicamente por el proveedor de servicios. En la mayora de las legislaciones se parte del supuesto de la bilateralidad de la clusula: si est prevista para ambas partes, no es abusiva; si en cambio slo puede ser utilizada por el proveedor, es abusiva. 2) El uso abusivo de la clusula: si bien la clusula de rescisin unilateral incausada es legtima cuando est reconocida a ambas partes, puede ser descalificada cuando su uso es abusivo en el caso concreto. Son abusivas porque desnaturalizan las obligaciones, afectando la correspectividad de larga duracin, frustrando el elemento de previsin del contrato. Si la clusula es bien usada provoca un efecto de insatisfaccin relativa, porque si el consumidor no est enfermo puede recurrir a otro proveedor y continuar una relacin sin daos mayores, aunque deba soportar un perodo de carencia. Si existe una igualdad en el reconocimiento de los derechos no hay abusividad. En cambio, cuando la insatisfaccin es absoluta, el uso es abusivo, ya que el consumidor enfermo no tiene como alternativa real la obtencin del servicio que necesita urgentemente, a travs de un proveedor alternativa; por ejemplo la Cmara Nacional Comercial, Sala C, descalific la rescisin unilateral incausada por su uso intempestivo ya que colocaba al paciente en una situacin delicada, puesto que otras entidades de medicina prepaga le imponan un perodo de carencia para admitirlo, razn por la cual quedaba de hecho sin atencin. La determinacin de la empresa habra sido tomada porque uno de los miembros del grupo familiar padeca de delicados problemas de salud. 3) La llamada rescisin con causa: tambin puede ocurrir que se invoque una causa para la rescisin, y en este supuesto estamos ante una resolucin contractual. En general, las causas son de apreciacin estricta.

UNIDAD 24 EL FIDEICOMISO 1) Nociones generales: concepto de fideicomiso ordinario: La ley 2441 (art. 1) lo define diciendo: Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, el beneficiario o al fideicomisario. El proyecto de 1998 define al contrato de fideicomiso (art. 1452) de la siguiente manera: Por el contrato de fideicomiso el fiduciante o fideicomitente se compromete a transmitir la propiedad de bienes al fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio del beneficiario que se designe en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condicin al fideicomisario. FALTA COSTUMBRES Y FINALIDAD ECONOMICA DEL CONTRATO; ANTECEDENTES DE DERECHO COMPARADO Y NACIONAL ELEMENTOS TIPICOS El contrato de fideicomiso tiene los siguientes elementos tpicos: 1-una parte obligacional activa que es el sujeto que constituye el fideicomiso. El proyecto de 1998 menciona tanto al fiduciante (parte del contrato de fideicomiso) como al fideicomitente (constituyente del dominio fiduciario). 2-una parte obligacional pasiva que es el sujeto obligado a administrar el fideicomiso y denominado fiduciario. 3-la obligacin de transmitir al fiduciario el dominio de los bienes sujeto a plazo o condicin. 193

4-un bien o una pluralidad de ellos, individualizados a la fecha de celebracin, sobre los que se constituye el fideicomiso. El objeto puede ser determinable. 5-un beneficiario de las ganancias que surgen de la administracin del fideicomiso. 6-una obligacin a cargo del fiduciario de transmitir el dominio del bien luego del cumplimiento de una condicin o un plazo. 7-un destinatario final de los bienes que es el fideicomisario. 8-un plazo mximo de duracin del contrato de 30 aos desde su constitucin, salvo que el beneficiario fuera incapaz, caso en el que podr durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad. FINALIDAD TIPICA La finalidad tpica del contrato de fideicomiso es la transmisin de una propiedad fiduciaria, que se caracteriza por constituir una excepcin a la regla de la transmisin dominal definitiva, ya que, luego del cumplimiento de un plazo o una condicin, el comprador debe transmitirla nuevamente. El patrimonio de afectacin se caracteriza porque: 1-los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado de los del fiduciario y del fiduciante; 2-est exento d la accin de los acreedores, tanto del fiduciante como del fiduciario; 3-los acreedores del beneficiario podr actuar nicamente sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos; 4-en caso de que mediante el fideicomiso se hubiera afectado la legtima de los herederos del fiduciante, stos tendrn disponible la accin de reduccin o de colacin. SUJETOS. POSICION JURIDICA Y FACULTADES Fiduciante: Es parte en el contrato de fideicomiso y es quien transmite la propiedad fiduciaria de los bienes, debiendo tener capacidad para disponer de los mismos; adems instruye al fiduciario sobre el cometido que deber cumplir. Fideicomitente: Es quien constituye el fideicomiso como derecho real de dominio y puede ser parte en al relacin jurdica como fiduciante. Fiduciario: Es parte en el contrato, siendo quien recibe la titularidad del bien, obligndose a administrarlo y luego transmitirlo; es el depositario de la confianza. En la mayora de los casos, se trata de un experto. La ley 24411 en su art. 5 establece una regla general: puede ser una persona fsica o jurdica. Se admite la pluralidad de fiduciarios, los que son solidariamente responsables (art. 1460 del proyecto de 1998). La oferta al pblico est limitada a las personas jurdicas que autorice la Comisin de Valores. La ley prohbe el cambio de roles, a fin de evitar fraudes, no pudiendo el fiduciario ser beneficiario o fideicomisario, salvo el fideicomiso en garanta. El proyecto de 1998 establece (art. 1459) que: El fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurdica. Solo pueden ofrecerse al pblico para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurdicas que autorice la Comisin Nacional de Valores, quien debe establecer los requisitos que deben cumplir. La actuacin fiduciaria de las cajas de valores, de las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones, de las sociedades gerentes de fondos comunes de inversiones, de los representantes de debenturistas y de obligasionistas, queda sometida a los respectivos ordenamientos.... Beneficiario: No es parte en el contrato, sino beneficiario de la estipulacin que se realiza en su favor. Conforme con el proyecto de 1998 (art. 1457): El beneficiario puede ser una persona humana o jurdica,. Que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este ltimo caso deben constar los datos que permitan su individualizacin futura. Puede ser beneficiario el fiduciante. Puede designarse mas de un beneficiario, los que salvo disposicin en contrario se benefician por igual... Como surge del art. Citado el beneficiario puede coincidir con otros sujetos: el fiduciante y el fideicomisario. Asimismo, se admite la pluralidad de beneficiarios: si uno no acepta o no llega a existir, se puede establecer el derecho de los dems beneficiarios a acrecer o bien designar beneficiarios sustitutos. El orden de adjudicacin es el siguiente: 1-el beneficiario designado; 2-Si no acepta o no llega a existir, o muere, ocurre lo siguiente: su es plural, acrecen los otros o lo sustituyen segn lo establecido; si nadie acepta o es singular, se adjudica al fideicomisario; 3-Si el fideicomisario renuncia o no acepta, es el fiduciante. El derecho del beneficiario es creditorio, transmisible entre vivos o por causa de muerte, y susceptible de ejecucin forzada. El beneficiario puede reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocacin de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe. Fideicomisario: No es parte, sino el destinatario natural de los bienes fideicomitidos y un beneficiario eventual en el caso de que ningn beneficiario aceptare. En la ley 24441 solo se lo menciona como sujeto, pero no se define su rol. 194

El proyecto de 1998 dice (art. 1458) que: El fideicomisario es la persona a quien se transmite la propiedad al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos(...). Si ningn fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el fideicomisario es el fiduciante. Es posible que sea una persona fsica o jurdica, singular o plural. El fideicomisario est facultado para reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocacin de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe. CARACTERES Y DELIMITACION -Contratos con efectos reales y obligacionales: En el vnculo que analizamos coexisten dos aspectos: un contrato de fideicomiso que da origen a derechos personales creditorios, en virtud del cual el fiduciante o fideicomitente se obliga a gestionar en bien y a transmitirlo nuevamente en las condiciones pactadas, percibiendo una remuneracin por ello, salvo pacto en contrario. La propiedad fiduciaria es un derecho real, cuyo ttulo es el contrato de fideicomiso y se caracteriza por ser un dominio especial. -Negocio indirecto. Negocio unitario de doble efecto: El contrato de fideicomiso en un negocio indirecto. Se ha discutido si es un negocio o unidad estructural o dos negocios. En la primera tesis se afirma que el contrato es uno solo y nacen dos efectos: uno personal- creditorio, que se refiere a las obligaciones, y el otro real, que es el dominio fiduciario. -Negocio de confianza: En el fideicomiso la confianza existe en un grado mximo. La confianza es un riesgo que se procura compensar, aunque mnimamente, por las obligaciones personales que asume el fiduciario, cuyo incumplimiento puede producir la revocacin del encargo y la fiducia. -Bilateral o plurilateral: Son partes de este contrato el fiduciante y el fiduciario. Se discute, en cambio, si el beneficiario y el fideicomisario son partes o terceros legitimados activos de beneficios con base en el contrato, adoptando la mayora de la doctrina esta ltima posicin. -Consensual: El contrato de fideicomiso queda perfeccionado desde que las partes hubieren manifestado recprocamente su acuerdo de voluntades, por lo que es consensual. -Oneroso: La transmisin fiduciaria no puede ser calificada de onerosa, ya que el fiduciante no recibe contraprestacin correspectiva por los bienes transmitidos. En cambio, para el fiduciario, el negocio es oneroso si se pacta una retribucin por la gestin que realiza. -Delimitacin con el negocio simulado: Se han esgrimido dos tipos de argumentos para distinguir estas figuras: El fideicomiso es un negocio que las partes no pretenden ocultar y, por el otro, presenta un aspecto real y otro obligacional. En el aspecto externo del contrato, hay otro sujeto, un titular del derecho real, que es el fiduciario, y en el interno, el fiduciario, ejerce la propiedad conforme a instrucciones que ha recibido, por contrato, el fiduciante. En la simulacin tambin puede distinguirse dos aspectos de la relacin, uno externo que es la apariencia, y otro interno, que provoca el efecto realmente querido. De modo que en este nivel de anlisis, puede afirmarse que en el negocio fiduciario la cara externa es la real y querida por las partes, mientras que en la simulacin, lo querido es lo interno y lo externo una mera apariencia. -Delimitacin con el mandato: La obligacin de cumplir con el encargo, que contrae el fiduciario, presenta semejanzas con la del mandatario; es un acto de gestin en inters ajeno, lo que justifica la aplicacin analgica de las reglas del mandato, la obligacin del fiduciario de cuidar los bienes ajenos, cumplir con el encargo conforme a las instrucciones, la aplicacin de las reglas del exceso y abuso de mandato, la rendicin de cuentas peridicas, la responsabilidad y la revocabilidad. Las analogas se detienen en este punto, ya que lo nico que coincide es la obligacin del fiduciario con la del mandatario y en el fideicomiso existen otros elementos: el fiduciante transmite la propiedad al fiduciario y ste se obliga no solo a gestionar, sino a transmitir el dominio a un tercero, lo que tampoco existe en el mandato. ELEMENTOS ESENCIALES Y TIPICOS Consentimiento: El proyecto de 1998 dispone: para recibir las prestaciones del fideicomiso, el beneficiario y el fideicomisario deben aceptar su calidad de tales. La aceptacin se presume cuando han intervenido en el contrato de fideicomiso o cuando han realizado actos que inequvocamente la suponen o son titulares de certificados de participacin o de ttulos de deuda en los fideicomisos financieros (...). Objeto: A-Bienes que pueden ser objeto del contrato: El proyecto de 1998 establece que pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentren en el comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo herencias futuras. El proyecto se inclina por la tesis amplia, que incluye cosas y bienes, y, en este ltimo caso, crditos, abarcando tambin las universalidades. En el mbito de la ley 24441, pueden ser objeto del contrato los bienes determinados o determinables, existentes o futuros establecindose el modo en que sern incorporados, admitindose tambin los ttulos valores. El objeto es un bien determinado o determinable: en el primer caso, individualizado a la fecha de celebracin; en el segundo, hacindose constar la descripcin de los requisitos y caractersticas que deben reunir (tipo de bienes, la titularidad, gravmenes, desmembramientos, y todo dato atinente a su situacin jurdica). Debe ser un bien actual o futuro.

195

B-Precio: No hay un precio que se corresponda al valor de los bienes fideicomitidos, por ello no es oneroso. En cambio, puede haber un precio pactado como contraprestacin por los servicios de gestin que presta el fiduciario. C-Plazo: El plazo es un elemento esencial de este contrato. Tanto la ley 24441 como el proyecto de 1998, al fijar los contenidos mnimos incluyen el plazo; por lo que si se constituye un fideicomiso sin plazo, no hay fideicomiso. El proyecto fija un plazo mximo de 30 aos desde la celebracin del contrato, salvo que el beneficiario sea un incapaz, caso en el que puede durar hasta el cese de su incapacidad, o su muerte, si fallece incapaz. Causa: La causa fuente de la atribucin patrimonial fiduciaria es el contrato de fideicomiso, lo que explica la relacin ttulo- modo y derecho real- personal. La causa fin, entendida en sentido objetivo, puede ser de garanta, custodia, administracin, inversin, testamentaria, dando lugar a subtipos legales (fideicomiso financiero, testamentario, ordinario de administracin y de garanta). FORMA Se trata de un contrato formal, segn el art. 4 de la ley 24441. En este contrato puede adoptarse el instrumento pblico o privado; pero si se trata de inmuebles, el contrato es solemne absoluto, puesto que si no se respeta la forma, es ineficaz e insusceptible de conversin. La forma del contrato es un elemento distinto de la forma requerida para la transmisin registral, hiptesis en la que deben respetarse los requerimientos establecidos para cada bien, adems de transcribirse el contrato de fideicomiso. EFECTOS ENTRE LAS PARTES El fiduciario: (responde tambin a la primera parte del punto 2) Obligaciones de diligencia y transmisin dominal: El fiduciario tiene dos obligaciones nucleares: una conducta prestacional de hacer encomendada al cumplimiento del encargo dado por el fiduciante; transmitir el dominio luego del cumplimiento de la condicin o plazo y conforme a las indicaciones recibidas. El fiduciario se obliga a cumplir un encargo; estamos en presencia de un acto de gestin, al que se le aplican por analoga las reglas del mandato en este aspecto. Por ello, el fiduciario est obligado a prestar una diligencia conforme lo hara un mandatario, y debe informar mediante rendicin de cuantas peridicas. Adems est caracterizado por una confianza extrema, lo que confiere dos caractersticas: la mayor responsabilidad y la revocabilidad. Deberes secundarios de conducta: Deber de informacin: obligacin de rendir cuentas El proyecto de 1998 establece (art. 1461) que: La rendicin de cuentas puede ser solicitada por el beneficiario, por fiduciante o por el fideicomisario; deben ser rendidas con la periodicidad no mayor a un ao. Deber de cuidado: carga de aseguramiento El fiduciario tiene un deber secundario de conducta, derivado de la buena fe, que consiste en el cuidado de los bienes que estn bajo su custodia. El incumplimiento de esta carga no es coercible, pero le acarrea la prdida del beneficio de la responsabilidad limitada. Clusulas prohibidas: La dispensa de la culpa y el dolo ha sido censurada por la doctrina y la jurisprudencia en forma unnime y as se recepta para la mayora de los contratos y para el fideicomiso en especial. En el caso de la culpa del dependiente, lo que existe es una garanta del principal por el hecho del dependiente, de la que no puede eximirse convencionalmente. Derechos del fiduciario: La dinmica del patrimonio fiduciario Una vez producida la entrega de los bienes y su inscripcin dominal, se conforma un patrimonio separado y afectado al cumplimiento de determinados fines. El patrimonio est integrado por un activo y un pasivo que, en virtud de la separacin, no se trasladan a las partes, interactuando ambos dentro de la autonoma del patrimonio fiduciario, fundamentalmente en base a la subrogacin real; se vende un bien, ingresa otro, se integran rentas, se pagan gastos e impuestos, se grava un bien, y se obtiene un crdito. Toda esta actividad dinmica de conservacin del patrimonio y de cumplimiento de fines incumbe al fiduciario. Retribucin y reembolso de gastos El proyecto de 1998 establece (art. 1463) que: Salvo estipulacin en contrario, el fiduciario tiene derecho al reembolso de los gastos y a una retribucin, ambos a cargo de los bienes fideicomitidos. Si la retribucin no ha sido fijada en el contrato, la debe fijar el Tribunal. En tal caso, el juez debe tener en cuenta: 1-la ndole de la encomienda 2-la importancia de los deberes a cumplir 196

3-la eficacia de la gestin cumplida 4-las dems circunstancias: se trata de un estndar que permite ajustar la regla general al caso. Adquisicin de los frutos y productos En el proyecto de 1998 se prev (art. 1470) que: Salvo estipulacin en contrario del contrato, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y productos de os bienes fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos bienes, dejndose constancia de ello en el ttulo para la adquisicin y en los registros pertinentes. Disponer o gravar los bienes El fiduciario tiene facultades de administracin y disposicin sobre los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario (art. 17, ley 24441). Estas facultades son una consecuencia de la confianza otorgada por el fiduciante. Legitimacin para la proteccin de los bienes El fiduciario es propietario de los bienes y como tal est legitimado sustancial y procesalmente para la defensa de los bienes,. Puede promover acciones contra el beneficiario, fideicomisario, fiduciante y contra terceros. La promocin de acciones es una facultad, pero tambin un deber secundario de conducta de proteccin de los bienes, cuyo incumplimiento autoriza la va subrogatoria. Por ello la ley permite que previa autorizacin judicial, se sustituya al fiduciario por parte de los otros legitimados para la defensa de los bienes. El fiduciante: Obligaciones: entrega de los bienes El fiduciante se obliga a entregar los bienes para integrarlos al patrimonio separado, bajo la titularidad fiduciaria. Derechos del fiduciante El fiduciante tiene los siguientes derechos: exigir la rendicin de cuentas por parte del fiduciario; accionar ante el incumplimiento del fiduciario; opinar y ser escuchado en el caso de imposibilidad de cumplir con el destino de los bienes, o de problemas relativos al objetivo propuesto; exigir la transmisin de los bienes al fideicomisario; designar fideicomisarios sustitutos. EFECTOS FRENTE A TERCEROS La inscripcin registral: comienzo y duracin de la oponibilidad: El carcter fiduciario del dominio tendr efecto entre las partes desde su constitucin, y frente a terceros desde que se cumplan las formalidades y recaudos de publicidad exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos. En este sentido, el proyecto de 1998 dice (art. 1469) que: El carcter fiduciario de la propiedad tiene efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos. Acreedores frente al patrimonio fiduciario: Con respecto a este tema podemos establecer las siguientes regla: 1-los acreedores del fiduciante, que es parte en el contrato y que transmite los bienes al fiduciario, no tiene poder de agresin sobre los bienes fideicomitidos, justamente por el hecho de que salieron del patrimonio del fiduciante; pero s tiene la accin por fraude, en el supuesto en que la constitucin del fideicomiso se haya efectuado para eludir las responsabilidades patrimoniales del deudor- fiduciante. 2-los acreedores del fiduciario, que tambin es parte del contrato, tampoco pueden dirigirse contra los bienes fideicomitidos. 3-los acreedores del beneficiario, que no es parte, sino tercero, no tienen una accin sobre los bienes fideicomitidos. Pueden actuar sobre los frutos, porque el beneficiario tiene derecho a ellos, pendiente la condicin o el plazo. Cumplida la condicin o el plazo, el beneficiario puede solicitar la entrega del bien, en el caso que tenga legitimacin; los acreedores pueden subrogarse en ese derecho. 4-los acreedores del fideicomisario, que tambin es tercero, por la misma razn que en el caso anterior, pueden subrogarse. 5-los acreedores por deudas derivadas de la ejecucin del fideicomiso, en este caso, no se trata de acreedores de las partes (fiduciante y fiduciario), ni de terceros titulares de beneficios (beneficiariofideicomisario), sino de deudas que se originaron en el funcionamiento y ejecucin del fideicomiso y que han sido contradas por el fiduciario. Responsabilidad por daos: El proyecto de 1998 establece (art. 1471) que: El fiduciario tiene la carga de contratar un seguro que cubra contra los riesgos ordinarios de responsabilidad civil que puedan causar los bienes objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro sern los que establezca una reglamentacin, o, en defecto de sta, los que sean razonables. El damnificado tiene accin directa contra el asegurador, en los trminos del contrato de seguro. El fiduciario ser responsable en los trminos del art. 1606 nicamente en los casos que no haya contratado este seguro. 197

MODIFICACIONES SUBJETIVAS Cese y sustitucin del fiduciario: La cesacin del fiduciario no produce la extincin del fideicomiso, sino la sustitucin del fiduciario por otro. La ley 24441 establece las causas de la cesacin del fiduciario (art. 9), al igual que el proyecto de 1998 (art. 1464), con algunas diferencias: 1-Remocin judicial En la ley 24441 el incumplimiento es una causa de remocin. El proyecto agrega la imposibilidad material o jurdica, lo que acenta la proteccin, porque en la ley 24441 no hay excusas para el fiduciario. Resulatn legitimados para la pretensin de remocin, el beneficiario y el fideicomisario, a diferencia de la ley 24441 que solo legitima al primero. En el proceso debe citarse al fiduciario, por ser parte en el cobtrato. 2-Muerte o incapacidad Incapacidad si es una persona fsica: es lgico que si se tata de una obligacin de hacer intuitu personae y basada en la confianza, la muerte o incapacidad judicialmente declarada extinga la obligacin. 3-Disolucin si e una persona jurdica La disolucin conduce a una imosibilidad de cumplimiento que justifica que se haga cesar al fiduciario. Si como consecuencia de la fusin o absorcin no contina, se trata de un supuesto de imposibilidad, por ello es que el proyecto de 1998, excluye a estos dos casos de la disolucin y los considera supuestos de imposibilidad. 4-Quiebra o liquidacin La quiebra o liquidacin tienen como presupuesto la insolvencia, lo que frustra la confianza depositada en el fiduciario y justifica plenamente su cesacin, por la sola declaracin. 5-Renuncia La renuncia tiene efecto despus de la trensferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto. En la ley 2441 solo se contemplaba la renuncia se ha sido autorizada expresamente, mientras que en el proyecto se la autoriza, adems, en los casos de causa grave o imposibilidad material o jurdica en el desempeo de la funcin, en los que el fiduciario puede renunciar sin mediar pacto previo. EXTINCION Causas de extincin: La ley 24441 (art.25) en una enumeracin no taxativa, dispone El fideicomiso se extinguir por: a) El cumplimiento del plazo o la condicin a que se huibiere sometido o el vencimiento del plazo mximo legal; b) La revocacin del fiduciante si se ubiere reservado expresamente esa facultad; la revocacin no tendr efecto retroactivo; c) Cualquier otra causal prevista en el contrato. Deberan agregarse a las enunciadas. Las cuasales previstas en el testamente, cuando se trate de fideicomiso testamentario. El proyecto de 1998 establece que el fideicomiso se extingue por: a- El cumplimiento del plazo a que se ha sometido o el vencimiento del plazo mximo legal. El plazo resolutorio, de modo que su solo vencimiento provoca la extinin y causa la obligacin de transferencia a cargo del fiduciario, siendo la mora automtica. b- El cumplimiento de la condicin a que se ha sometido. El cumpliemitno de la condicin resolutoria hace cesar la titularidad fiduciaria de los bienes, porque es una modalidad especial del dominio, en el mbito del derecho real. La condicin tambin afecta la eficacia del contrato, en el mbito obligacional. Cumplida la condicin se produce la extincin de ambos, con los efectos restitutorios previstos en la ley. c- La revocacin del fiduciante si se ha reservado expresamente esa facultad: no tiene efecto retroactivo; es ineficaz en los fideicomisos financieros despus de haberse iniciado la oferta pblica de los certificados de participacin o de los ttuops de deuda. Efectos de la extincin: Los efectos de la extincin son tratados de la siguiente manera (arts. 26, ley 24441, y 1484, proyecto): Producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario estar obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan. Insuficiencia del patrimonio fideicomitido: La insuficiencia es una relacin econmica que se establece entre el patrimonio fideicomitido y las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso. En este caso solo se tendr en cuenta una clase de deuda; no cuentan las obligaciones que no pesan sobre el patrimonio de afectacin, sino sobre el patrimonio del fiduciario o del fiduciante, ni otras obligaciones, cuyos legitimados activos pueden ser el beneficiario o sus acreedores, como obligaciones que no han sido creadas para el funcionamiento del fideicomiso. Debe distinguirse una insuficiencia temporaria de la definitiva. La primera est caracterizada por una duracin temporal que una vez transcurrida, cesa (los ahogos financieros pero no econmicos, las malas cosechas, etc). en esta circunstancia, no procede la liquidacin. Procedimientos voluntarios de liquidacin: La ley 24411 estableci un sistema para la liquidacin de patrimonios en el que predomina la extrajudicialidad y la autonoma de la voluntad; las partes pueden celebrar 198

un convenio de liquidaciones, que contenga, entre otros elementos: a) causales de liquidacin; b) formas de liquidacin; c) encargado de realizarla; d) plazos, publicidad, carga de los costos, sanciones por incumplimiento. La regla: liquidacin del fideicomiso ordinario: La ley 24441 (art. 16) y el proyecto de 1998 (art. 1473) dicen que: La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaracin de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario segn previsiones contractuales, proceder su liquidacin, la que estar a cargo del fiduciario, quien deber enajenar los bienes que lo integren y entregar el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra (...) LEY 24441: FINANCIAMIENTO DE LA VIVIENDA Y CONSTRUCCIN. FIDEICOMISO. EJECUCIN DE HIPOTECAS. Art. 1. habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. Art. 2. el contrato deber individualizar al beneficiario, quine podr ser una persona fsica o jurdica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este ltimo caso debern constar los datos que permitan su individualizacin futura. Podr designarse ms de un beneficiario, los que salvo disposicin en contrario se beneficiarn por igual; tambin podrn designarse beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptacin, renuncia o muerte. Si ningn beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entender que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegare a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario ser el fiduciante. El derecho del beneficiario puede transmitirse por acto entre vivos o por causa de muerte, salvo disposicin en contrario del fiduciante. Art. 3. el fideicomiso tambin podr constituirse por testamento, extendido en alguna de las formas previstas por el CC, el que contendr al menos las enunciaciones requeridas por el art. 4. en caso de que el fiduciario designado por testamento no aceptare se aplicar lo dispuesto en el art. 10 de la presente ley. CAPITULO II EL FIDUCIARIO Art. 4. el contrato tambin deber contener: a) la individualizacin de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualizacin a la fecha de la celebracin del fideicomiso, constar la descripcin de los requisitos y caractersticas que debern reunir los bienes; b) la determinacin del modo en que otros bienes podrn ser incorporados al fideicomiso; c) el plazo o condicin a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podr durar ms de treinta (30) aos desde su constitucin, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podr durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad; d) el destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso; e) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.

199

UNIDAD 25 El Mutuo: Antecedentes histricos y reformas legislativas: El prstamo existi en las civilizaciones ms antiguas y numerosos textos religiosos y jurdicos lo registran. Tal actividad, mirada con disfavor en distintos planos, comenz a presentar signos de legitimacin social a partir del surgimiento del capitalismo industrial. Actualmente no slo no es censurada, sino subsidiada por el Estado nacional y por los organismos internacionales. Por ello es necesario distinguir: El perodo de la censura: que abarca desde los textos ms antiguos hasta la codificacin decimonnica, en los que los legisladores occidentales, mayoritariamente y como regla, fijaron severas restricciones al prstamo dinerario respondiendo al ambiente moral y religioso imperante que era totalmente adverso. El perodo del contrato: a partir de los cdigos civiles y comerciales del siglo XIX, se admiti al prstamo como socialmente tolerable y se lo regul como un contrato vlido, con lmites en la tasa de inters y la represin de la usura. El perodo institucional: en la era del capitalismo financiero, desarrollada fundamentalmente a partir de los aos cincuenta, con la institucionalizacin de bancos, de bolsas, el perfeccionamiento de los mercados de dinero y de capitales, se volvi una actividad esencial para el funcionamiento del sistema y, por lo tanto, susceptible de ser subsidiada. En la Argentina el mutuo esta estipulado tanto en el Cdigo Civil (C.Civ.), como contrato civil, y en el Cdigo de Comercio, como contrato comercial. 200

Concepto: 0 definicin: de conformidad con lo dispuesto por el art. 2240 del C.Civ., habr mutuo cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta ltima est autorizada a consumir devolvindole, en tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. La cosa que se entrega por el mutuante al mutuario debe ser consumible o al menos fungible, aunque no sea consumible (art. 2241). El mutuo actual es preferentemente un prstamo de dinero y su configuracin tpica se aleja de las obligaciones restitutorias para acercarse a las de dar sumas de dinero, como lo trata el proyecto de 1998. En la doctrina se lo ha definido como aquel por el cual una parte (el mutuante) transfiere en propiedad a la otra (mutuario) una cantidad de cosas fungibles o consumibles y esta otra las recibe, obligndose a restituirle, en el plazo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y cantidad (especie gratuita) o adicionndole acrecidos (especies onerosa). Los elementos tipificantes del mutuo son los siguientes: 1) la entrega de una cosa consumible o fungible, aunque sea o no consumible, como elemento de perfeccionamiento del contrato y no como obligacin causada por este. 2) La transferencia del dominio, lo que importa la autorizacin para consumir. 3) La obligacin de restituir esas cosas u otras, pero siempre en igual cantidad, especie y calidad, a la que deben agregarse los intereses si el mutuo es dinerario y oneroso. En cambio, si la obligacin tiene por objeto nico la restitucin de cosas de distintas naturalezas, no es mutuo, sino compraventa o permuta. Tampoco ser mutuo si se obliga a restituir las mismas cosas aunque sean consumibles o fungibles. 4) La existencia de un plazo en la obligacin de restituir. 0 la promesa de mutuo: en el rgimen del C.Civ. el mutuo es un contrato real, por lo que, en principio no puede admitirse la validez de la promesa, pues ella importara la obligacin de entregar la cosa, que no existe en este contrato e importara admitir el fraude a la categora legal de contratos reales. En cambio si fuera consensual, como ocurre en el proyecto de 1998, y existiera la obligacin de entregar una cosa y la de restituirla, la promesa sera lgicamente admisible. La tendencia legislativa se inclina a eliminar la categora de los contratos reales o bien a mantenerla reconociendo la validez de la promesa bilateral, confirindole una accin de cumplimiento. Caracteres: en el rgimen del C.Civ. es un contrato real (art. 2242) porque se perfecciona, adems del consentimiento, con la entrega de la cosa. La cosa es constitutiva del perfeccionamiento del contrato, traslativa de la propiedad y que produce la transmisin de los riesgos, ya que a partir de ella la cosa dada por el mutuante pasa a ser propiedad de mutuario, para l perece de cualquier manera que se pierda (art. 2245). En el mutuo comercial se acepta tambin el carcter real. La nica opinin contraria es la de Borda, quien considera que si bien el mutuo civil es real, por que se perfecciona con la entrega de la cosa, en cambio el comercial es consensual, fundndolo en el art. 559 del Cdigo de Comercio. Es un contrato unilateral, porque la entrega de la cosa al mutuario sirve para el perfeccionamiento y, por lo tanto, la nica obligacin causada es la restitucin, carcter que se mantiene en el mutuo comercial. Quienes conceptan al mutuo comercial como consensual entienden que es bilateral. El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El C.Civ. as lo establece expresamente en el art. 2243. Esta regla se refiere exclusivamente al mutuo dinerario, porqu cuando tiene por objeto otras cosas no dinerarias no es oneroso, y si se pactara alguna forma de contraprestacin, sera atpico. La onerosidad existe cuando adems de la restitucin del capital se pactan intereses, mientras la gratuidad se presume cuando slo se debe el capital, presumindose esto ltimo conforme al art. 2248 del C.Civ. y al art. 560 del Cdigo de Comercio. Esta ltima norma determina que el prstamo ser gratuito salvo convencin expresa. De ello se desprende que no hay presuncin de onerosidad, la que si bien es una regla en el Derecho Comercial, no se aplica al mutuo en razn de esta norma. Sin embargo en la prctica comercial es casi inconcebible el mutuo gratuito, por lo que se ha sealado que debe aplicarse la regla del art. 218, inc. 15 del Cdigo de Comercio, el cual establece que los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos. El mutuo gratuito ha sido calificado como un contrato que se celebra intuitu personae, puesto que quien otorga un prstamo, sin obtener ningn beneficio econmico, lo hace por razones particulares que lo vinculan con el prestatario. 0 es un contrato conmutativo, ya que las ventajas y las prdidas son conocidas por las partes al momento de celebrarlo. El C.Civ., en su art. 2246 dispone que el mutuo puede ser contratado verbalmente, pero no podr probarse sino por instrumento pblico, o por instrumento privado con fecha cierta, si el emprstito pasa del valor de diez mil pesos. Algunos autores opinan que es un contrato no formal pero a tenor de la ltima parte de la norma citada, cabe sostener que es formal ad probationem. Es de ejecucin diferida. El contrato de mutuo causa la obligacin de restituir, la que no se presume simultneamente o la celebracin, sino diferida en el tiempo. La ratio del mutuo es, justamente, el aplazamiento de la obligacin restitutoria por un lapso de tiempo, a fin de que el mutuario pueda aprovecharse de las cosas recibidas y tener una oportunidad suficiente para poder devolverlas. Si no hubiera tiempo intermedio este contrato no tendra utilidad alguna. 201

Delimitacin: con el comodato: la diferencia esencial reside en la naturaleza de la cosa prestada, en el mutuo es necesariamente consumible o fungible, en el comodato debe ser no consumible y no fungible, por lo que siempre la obligacin del comodatario es restituir la misma e idntica cosa que recibi. De esta diferencia esencial surgen las siguientes: 1)en el mutuo, hay transferencia de la propiedad de la cosa, en el comodato no. 2)Los riesgos de la cosa, puesto que estn a cargo del propietario, en el mutuo recaen en el que recibi el prstamo y en el comodato, en el que lo hizo. contrato de locacin: la locacin es un contrato por el cual se concede el uso y goce de una cosa a cambio de un precio, con la obligacin de restituirla. El mutuo oneroso tiene, abstractamente, esa configuracin, pero se diferencia en que: 1) la cosa dada es consumible o no consumible pero fungible, mientras que la locacin tiene por objeto cosas mubles no consumibles ni fungibles, e inmuebles. 2) en la locacin hay una facultad de usar la cosa pagndose por dicho uso en forma peridica, razn por la cual es de tracto sucesivo, mientras que el mutuo es de efecto diferido. 3) el mutuo se presume gratuito, mientras que la locacin es onerosa. 4) el mutuo es real y la locacin consensual. 5) la causa del mutuo es un prstamo, mientras que la de la locacin es la concesin del uso y goce de una cosa. 6) En el mutuo se transmite la propiedad de las cosas consumibles, mientras que en la locacin se da slo su tenencia contrato de compraventa: en este caso tambin hay una diferencia ntida, en el mutuo hay una causa de prstamo, mientras que en la compraventa hay una causa de cambio. Por ello en el primero hay una obligacin de restituir que no existe en el segundo contrato; en el mutuo se aplica el rgimen de las obligaciones de dar para restituirlas a su dueo, mientras que la compraventa se rige por el de las obligaciones de dar para transmitir el dominio. La situacin conflictiva se da en la compraventa con pacto de retroventa, y ms especficamente se plantea cuando el pacto de retro es una simulacin para cubrir un prstamo usuario. contrato de sociedad: estos son vnculos que rara vez pueden confundirse. El mutuo es un contrato de prstamo, mientras que la sociedad es de naturaleza asociativa; en el primero hay una obligacin restitutoria, mientras que en el segundo no la hay; en el mutuo no se comparten los riesgos ni las ganancias, lo que s ocurre en la sociedad. La nica cuestin es la calificacin del aporte en dinero que realiza un socio a la sociedad. Si el que entrega el dinero no participa de las prdidas y se le asegura el reintegro de su capital contra todo evento, habr prstamo y no sociedad. La solucin no vara porque se estipule un inters relacionado con las ganancias y aun porque el prestamista se asegure alguna participacin en la direccin del negocio, lo que debe entenderse ms bien como una garanta del prstamo que como un contrato de sociedad propiamente dicho. Modalidades: Los mutuos pueden clasificarse por su objeto. Desde este punto de vista, la modalidad ms frecuente es el mutuo dinerario. El mutuo de cosa no dineraria es una modalidad que versa sobre cosas consumibles o fungibles que no son dinero. En esta ltima modalidad adquiere relevancia la cuestin relativa a los vicios de la cosa o la mala calidad (art. 2247) Tambin puede diferenciarse el mutuo civil del comercial, cambiando el rgimen legal aplicable a cada caso. El art. 558 del Cdigo de Comercio sostiene que el mutuo o prstamo est sujeto a las leyes mercantiles, cuando la cosa prestada puede ser considerada gnero comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad. Presupuestos del contrato: capacidad y representacin: No hay reglas especficas en materia de capacidad para celebrar el mutuo, por lo que deben aplicarse las normas generales de los contratos (arts. 1160 y siguientes). Esta ausencia llama la atencin porque en otros contratos se remite a ellas sin que existan, por ejemplo los arts. 2011 y 2073. Ante esta perplejidad, la doctrina ha considerado que deben aplicarse las reglas genricas. El mutuo presenta particularidades cuando se ejerce a travs de un mandatario, puesto que es necesario un poder especial para prestar o tomar dinero a inters, o que los emprstitos sean una consecuencia de la administracin, o que sea enteramente necesario tomar dinero para conservar las cosas que se administran (art. 1881). Esta regla no se aplica cuando se trata de supuestos de apariencia jurdica o de actos de administracin por parte de un gerente de banco. Tambin en el contrato que celebra el representante (art. 1919) se limitan sus facultades, prohibindosele tomar prestado para s el dinero que el mandante le encarg prestar. Elementos esenciales: Consentimiento: como todo contrato, el mutuo requiere del consentimiento, pero no es suficiente para perfeccionar este contrato, que es real y, por lo tanto, es necesaria adems la entrega de la cosa. 202

 Objeto: la operacin jurdica considerada por las partes es un prstamo, es decir, la entrega de una cosa para su uso con autorizacin para consumirla y con obligacin de restituirla, contra el pago de un precio si es oneroso. En el mutuo, las cosas prestadas deben ser consumibles o fungibles aunque no sean consumibles (art. 2241). Lo que importa es que se haya establecido en el contrato que el mutuario puede entregar otras cosas de la misma cantidad, especie y calidad. Causa: si se la entiende como causa objetiva, se trata de la entrega en propiedad de una cosa con facultad para consumirla, con la obligacin de restituir otra de igual calidad y misma cantidad, lo cual exhuma un equilibrio que tiene relevancia a la hora de calificar los intereses que se cobren como usuarios. Plazo: la configuracin tpica del mutuo exige el aplazamiento de la obligacin restitutoria, es decir la presencia de un plazo, puesto que de lo contrario no habra un prstamo, siendo entonces un elemento esencial del tipo. Esta interpretacin se funda en las referencias normativas disponibles en el C.Civ.: la cosa debe devolverse en el tiempo convenido (arts. 2240, 2250). Lo propio acontece con el Cdigo de Comercio en los arts. 559 y 568. El plazo como elemento tpico es suspensivo, puesto que dilata el cumplimiento de la obligacin hasta su vencimiento (art. 566); puede ser determinado, cierto o incierto (art. 568) o indeterminado, en cuyo caso las partes pueden solicitar su fijacin judicial. En el mutuo comercial se prev (art. 559 Cod. Com.) que en el caso de ausencia de plazo, y luego de transcurrido diez das de la celebracin del contrato, el mutuante puede requerir la restitucin y no necesita peticionar la fijacin judicial. El plazo es establecido a favor de ambas partes salvo pacto en contrario. Como consecuencia de ello, no es coercible el cumplimiento anticipado de la obligacin de restituir, por lo que si el mutuario quiere devolver la cosa o el dinero antes del plazo, el mutuante no est obligado a recibirla; no obstante, si la aceptara, debe descontar los intereses compensatorios que se hubieran pactado. Debe distinguirse el plazo de la obligacin de restitucin del referido al pago de los intereses, pudindose pactar un plazo distinto, de modo que se paguen antes de la devolucin, o peridicamente; adems, siendo ambos plazos autnomos, se puede constituir en mora respecto del pago de los intereses y ejecutarlos, aunque no se haya cumplido el trmino para la devolucin del capital. En otros supuestos, los intereses se pagan juntamente con la devolucin del capital, y llegado al vencimiento, si el capital no es devuelto, puede suceder que el mutuario ofrezca el pago de los accesorios; si es aceptado se presume la existencia de una prrroga para la devolucin del capital (art. 568 Cod. Com). Forma y prueba: El contrato de mutuo es de forma libre, pudiendo ser celebrado por escrito o verbalmente (art. 2246). Sin embargo en el mutuo dinerario se ha desarrollado la costumbre de celebrarlo por escrito por razones claras: se disminuyen los costos judiciales al evitar problemas probatorios, se agiliza la ejecutabilidad, se arroja certeza sobre las relaciones inter partes. En los mutuos dinerarios con garanta hipotecaria ocurre un fenmeno adicional: el contrato principal sigue la forma del accesorio, porque la garanta hipotecaria se efecta mediante escritura pblica en la que se deja constancia del mutuo. En cuanto a la prueba, el cdigo (art. 2246) dispone que no podr probarse sino por instrumento pblico, o por instrumento privado de fecha cierta, si el emprstito pasa del valor de diez mil pesos. En una interpretacin ms amplia de la doctrina comercialista, se ha sealado que es una regla slo para la prueba frente a los terceros, pero no para las partes entre quienes podra admitirse todo medio probatorio. El fundamento es que no debe resultar aplicable la exigencia prevista por el art. 2246, pues en materia de prueba de obligaciones y contratos comerciales, rigen los principios propios y especficos descriptos por el Cod. Com en sus art. 208 y siguientes. Debe distinguirse entre la prueba de: a) la entrega de la cosa como modo de perfeccionamiento del contrato: en este caso puede utilizarse cualquier medio probatorio b) la existencia del contrato de mutuo entre las partes: en materia civil resulta aplicable el art. 2246 del C.Civ., mientras que en materia comercial puede utilizarse cualquier medio. c) La prueba de la causa de instrumentos firmados: si existen documentos firmados entre las partes y debe demostrarse si corresponden a un prstamo de dinero u otra causa, puede recurrirse a cualquier medio, incluso de presunciones. d) La prueba de la existencia frente a los terceros, que necesariamente debe fundarse en la seguridad jurdica que impida la simulacin, debe reunir los requisitos en el art. 2246 e) La oponibilidad del contrato frente a los terceros, requiere fecha cierta. Efectos: el mutuante: 1)La obligacin de entregar la cosa: en el C.Civ. el contrato de mutuo es d que sufra el mutuario por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa prestada. En el supuesto de entrega en prstamo de cosas no dinerarias, esta garanta abarca los defectos de calidad y los vicios internos. Como se trata de una garanta tpica de quien entrega cosas a otro, se aplica tanto al mutuo oneroso como al gratuito. El mutuario: la obligacin de restitucin. El contrato de mutuo causa la obligacin del mutuario de restituir las cosas recibidas en igual cantidad, calidad y especie. 203

En el caso del mutuo dinerario, la obligacin de restitucin se rige por las normas de las obligaciones de dar cantidades de cosas y las de dar sumas de dinero, mientras que en el mutuo no dinerario, el reenvo demanda la aplicacin de las normas de las obligaciones de dar cosas inciertas. En los dems aspectos se aplican las reglas generales de las obligaciones, especialmente las referidas al tiempo y lugar de cumplimiento. En cuanto a las eximentes, el C.Civ. trae una norma especial, el art. 2251, se trata de la hiptesis de imposibilidad de cumplimiento, que cuando se refiere a obligaciones de cantidad o de gnero no extingue la obligacin porque hay otras cosas pertenecientes al gnero o la cantidad y, por lo tanto, deben darse cosas iguales pertenecientes al mismo gnero. Clusulas invlidas y abusivas: en materia de interpretacin se ha sealado que en caso de duda debe interpretarse a favor del deudor cuando el mutuo es oneroso, lo cual es una aplicacin de las reglas generales favor libertatis y favor debilis. En cambio, en el mutuo gratuito, la regla se invierte a favor del prestamista, ya que la liberalidad es de interpretacin restrictiva. En el campo de las clusulas abusivas, es importante lo relacionado con las clusulas de intereses. Los intereses: Concepto: inters y riesgos contractuales. En el mutuo dinerario los intereses son los que le confieren carcter oneroso. El inters es la cantidad que el mutuario debe entregar al mutuante, por encima de la recibida en prstamo, en compensacin por el beneficio que para el representa el uso de las cosas prestadas. Para el prestamista es la ganancia que produce el capital dinerario, que va aumentando paulatinamente a medida que pasa el tiempo, y por ello es un fruto civil del capital. La tasa de inters suele ser utilizada para la cobertura de otros riesgos contractuales, determinar la medida en que lo hace es muy relevante a los fines de calificar a una tasa de inters como legtima o ilegtima, pues puede ser un vehculo para la traslacin de costos de una parte a la otra. Los principales riesgos son los siguientes: 1) riesgo inflacionario: en perodos de inflacin la tasa de inters aumenta, lo que obedece a la necesidad del acreedor de tener una cobertura por el deterioro monetario, y por ello se distingue el inters puro, que es la ganancia derivada del uso del capital, del impuro, que representa la depreciacin monetaria. 2) riesgo cambiario: a mayor riesgo cambiario, mayor tasa de inters, lo que explica la razn de la tasa diferencial existente entre el prstamo en moneda nacional y extranjera. 3) riesgo de restitucin: a medida que se incrementa la mora en la restitucin del dinero o la insolvencia, la tasa de inters aumenta, lo que es muy claro en el campo del prstamo masivo. 4) traslacin de costos: la ineficiencia de una de las partes, que tiene posicin de dominante, no tiende a ser disminuida, sino transferida. Caracteres, nacimiento, extincin: los intereses son accesorios del capital y por ello tienen su mismo carcter dinerario, fijndose en una relacin porcentual con este. El crdito por los intereses naca con el vencimiento de cada perodo para el cual fue pactado, pueden devengarse por cada perodo diario, quincenal, mensual, anual y ser exigibles en forma adelantada, vencida o contempornea a la fecha en que nacen. Tambin, en razn de su accesoriedad, los intereses se extinguen cuando se satisface el capital. El pago no es ntegro si no se pagan los intereses; el acreedor puede negarse a recibir un pago que no incluya los intereses; el recibo de capital sin reservas hace presumir la extincin de los intereses; el pago de intereses importa el reconocimiento de la deuda de capital e interrumpe el curso de la prescripcin Clases: compensatorio, moratorio y punitorio; anatocismo. Deben distinguirse tres clases: 1) inters compensatorio o lucrativo: representa el precio por el uso de un capital. Es el fruto civil o beneficio esperado del uso del capital. 2) inters moratorio: representa un monto indemnizatorio devengado por el retardo o, en su caso, la mora en la obligacin de restitucin del capital dado en prstamo. 3) inters punitorio: no constituye compensacin ni indemnizacin, sino pena, ya que es una sancin por el incumplimiento de una carga, o por una inconducta del deudor. A estas modalidades cabe agregar el anatocismo, que es el pacto en virtud del cual se dispone la capitalizacin de los intereses, sumndose al capital originario y devengando nuevos intereses. Se encuentra actualmente previsto en los arts. 623 del C.Civ. y 569 del Cod. Com. El inters en el contrato de mutuo: el cdigo admite la legitimidad de los intereses siempre que provenga de un acuerdo de las partes. En el contrato de mutuo dinerario el pacto debe ser expreso, ya que de lo contrario se presume gratuito y el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios, o las prdidas e intereses de la mora. En el supuesto en que la tasa de inters no haya sido fijada por las partes, debe establecerla el juez. Una corriente opina que es aplicable la tasa de inters pasiva, lo que fue sostenido por la Corte Suprema, aunque la corte sostuvo que los aspectos atenientes al tema intereses no constituyen cuestin federal que la habilite a intervenir, dejando su determinacin exclusiva en manos de los tribunales inferiores, a quienes corresponde, en ausencia de previsin convencional o legal, determinar la tasa aplicable. De este modo se abri un camino que llev a la mayora de los tribunales a fijar la tasa activa. El control de la tasa de inters en el mutuo: en la sistemtica del cdigo y en la interpretacin judicial y doctrinaria que se ha efectuado de esta normas, corresponde sealar que la facultad de las partes de acordar una tasa de inters est sometida al control judicial, con base en diversas clusulas generales del C.Civ.: el orden pblico y las buenas costumbres, el negocio usurario ilcito, la lesin, la buena fe y el abuso del 204

derecho. La aplicacin de estos conceptos jurdicos indeterminados permite al juez ajustarse a la realidad del caso, y por ello es difcil sealar una regla jurisprudencial estable en perodos de tiempo prolongados, porque el contexto de decisin vara aceleradamente.

Unidad 26 La financiacin empresaria. 1. Costumbres y finalidad econmica. Instituciones: el mercado financiero ha provocado un elevado grado de institucionalizacin (de dinero y de capitales). Modalidades actuales del crdito empresario. El mutuo es un modo de otorgamiento del crdito mediante la entrega de dinero con la obligacin de restituirlo diferida en el tiempo, contra el pago de intereses compensatorios del uso otorgado. La pasividad tanto de demandantes como de oferentes de financiamientos torna inaplicable el contrato de mutuo a estos mbitos, generando mercados en los cuales puede lograrse financiacin empresaria, a travs de la utilizacin de nuevos instrumentos, tanto para invertir en ellos como para utilizarlos en funcin crediticia. Las instituciones del mercado de capitales y financiero, son reguladas mediante reglas institucionales que organizan el funcionamiento de los mercados. Caractersticas: a) Estos mercados permiten la concurrencia de oferentes profesionales y de gran volumen econmico, representados por los fondos de pensin, los fondos comunes de inversin, las compaas de seguros, denominados inversores institucionales, por oposicin a las personas fsicas. b) La confianza que deriva de la organizacin del mercado por reglas institucionales provoca la desmaterializacin, aceleracin y pasividad de las operaciones.

205

c) Estos mercados funciones en base al ahorro pblico, lo cual requiere de regulaciones, (Ley 17.811 art. 16). Se trata de una regulacin de la invitacin a ofertar al pblico indeterminado realizada incluso por medios publicitarios, lo que justifica plenamente en virtud de la confianza que suscitan en el pblico inversor. d) Uno de los aspectos centrales del funcionamiento del mercado es la transparencia informativa. Los mercados en los cuales las empresas pueden obtener informacin son: 1. El mercado financiero consiste en la negociacin de activos financieros intangibles que dan derechos a pagos futuros, permitiendo la transferencia de recursos de aquellos que los tienen a aquellos que los precisan. A su vez, en el mercado financiero existe: 1.a) El mercado de dinero, donde se ofrecen y demandan activos financieros de corto plazo, de elevada liquidez y bajo riesgo, que cubren necesidades de tipo coyuntural o temporario. 1.b) El mercado de capitales, en el que se ofrecen y demandan activos financieros de mediano y largo plazo, como las obligaciones negociables no emitidas como commercial papers y las acciones. Las instituciones son las bolsas y mercados de valores. Modalidades actuales del crdito empresario. La institucionalizacin ensancha notablemente el espectro de instrumentos crediticios que la empresa tiene a su disposicin; entre ellos cabe mencionar: a) Crdito bancario: es un contrato de mutuo; puede canalizarse a travs de la cuenta corriente bancaria, del anticipo de fondos o el simple crdito. b) Crdito comercial: aqu, el crdito no se obtiene de un banco, sino de los proveedores a travs de la cuenta corriente mercantil y venta a plazos. c) Crdito de los clientes: el capital es suministrado por quien ha de comprar el producto, as acontece en los crculos de ahorro, en los que el adquiriente paga mensualmente una cuota sin recibir el bien. d) Financiacin de proyectos: hay un enlazamiento del crdito de la empresa con un proyecto, interesndose los inversores para que participen en el mismo; es una modalidad muy utilizada en emprendimientos nuevos, como clubes de campo, proyectos informticos, sitios de Internet. e) Emisin de ttulos de deuda: la empresa puede emitir ttulos de deuda, como de obligaciones negociables, que los inversores compran y al hacerlo le estn dando crdito a la emisora. f) Apertura del capital accionario: la empresa abre su capital accionario para el ingreso de nuevos inversores que compran acciones y, de este modo, aportan dinero a la firma. 2. Fideicomiso. Leasing. Factoring: reenvo. El fideicomiso financiero es un subtipo del fideicomiso ordinario (desarrollado en bolilla 26), ya que se trata de un fideicomiso con caracteres propios. Puede ser constituido por acto jurdico bilateral (contrato) o unilateral. La autoridad de aplicacin es la Comisin Nacional de Valores. Se le aplican las reglas del fideicomiso ordinario, de lo que resulta que: a) Los acreedores del fiduciario no tienen accin sobre los bienes fideicomitidos; b) Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso; c) Hay un procedimiento especial de liquidacin; d) Los acreedores del fiduciante no tienen accin sobre el patrimonio fideicomitido, salvo la accin de fraude. e) Los acreedores del beneficiario no pueden actuar sobre el patrimonio fideicomitido, pero pueden ejercer la accin subrogatoria. El fideicomiso financiero tiene los siguientes elementos caractersticos: 1. El fiduciario: debe ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores. 2. El beneficiario: son los titulares de certificados de participacin n el dominio fiduciario o de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos. 3. Modalidades: hay dos modalidades receptadas: a) certificados de participacin en la propiedad fiduciaria; b) ttulos de deuda garantizados con bienes transmitidos. 4. Titularizacin: sern considerados ttulos valores. 5. Oferta Pblica: podrn ser objeto de oferta pblica, y siendo ttulos valores, resulta de aplicacin la ley 17811. 6. Informacin: se imponen especiales deberes de informacin en tanto es una oferta pblica, debiendo elaborarse un prospecto de emisin, tener calificacin del riesgo, presentar un informe trimestral sobre el estado de situacin patrimonial, los cambios de activos de cada fideicomiso. Leasing: la ley 25.248 lo define en su artculo 1: En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opcin de compra por un precio En el leasing financiero aparece un tercer sujeto (fabricante, mayorista, distribuidor) de quien el dador adquiere el bien indicado por el tomador, con la finalidad de dar financiamiento a su cliente. Se configura en forma tripartita: hay un negocio de compraventa o suministro, celebrado por el fabricante o comerciante con el dador (que es quien financia el negocio), sobre el bien indicado por el tomador, y luego un leasing entre la entidad financiera y el tomador. No se celebra un nico contrato, ni puede afirmarse que el leasing tenga tres partes, sino que se trata de un supuesto de conexidad contractual qua autoriza una accin directa. 206

En la ley 24.441 el leasing operativo y financiero eran dos subtipos del contrato tipo leasing; en la ley vigente (25.248) son modalidades de un mismo contrato, aunque con diferentes caracteres, ya que el primero es un contrato de cambio y el segundo financiero. Factoring: es el contrato por el cual una empresa financiera se obliga a adquirir, durante un tiempo convenido, todos o parte de los crditos que otra empresa tenga frente a sus clientes (documentos a cobrar) pagando por ello un precio preestablecido en dinero. Son partes; el factor: empresa a favor de la cual se ceden los crditos y que pagar el precio en dinero. Es la que presta el servicio de factoring. El factoreado, es la empresa que cede sus crditos cobrando por ello un precio en dinero. Naturaleza jurdica: es un contrato atpico, por va de analoga son aplicables las normas del contrato de cesin de crditos. Tiene poca difusin en nuestro pas, pero es de mucha utilizacin en EEUU y Europa Caracteres: consensual, bilateral, oneroso, atpico, conmutativo y de tracto sucesivo. Particularidades: a) principio de globalidad: se busca que el factoreado transmita al factor la totalidad de los crditos para asegurar la dispersin del riesgo; b) contratos en masa: generalmente el factor opera con varios clientes (factoreados) para encontrarse cubierto si una operacin le resultara negativa; c) contrato de duracin: esto es esencial, ya que no se trata de una cesin de crditos por el pago de un precio, sino que el factor se obliga a adquirir los crditos que surjan durante un tiempo predeterminado. Clases: celebrado el contrato, el factoreado cede los crditos al factor, y a partir de all el factoring puede presentar diferentes modalidades: A) Factoring con financiacin (o a la vista): el factor adelanta al factoreado el monto de los crditos antes de que estos venzan. Esta modalidad a la vez puede ser: 1) Con asuncin de riesgo: el factor asume el riesgo de que los clientes del factoreado no paguen. Ej. Si los deudores resultan insolventes, el factor no puede exigirle repeticin al factoreado. 2) Sin asuncin de riesgos: el factor no asume dicho riesgo. Ej. Si los deudores resultan insolventes, el factor puede exigirle la repeticin al factoreado. B) Factoring sin financiacin (o al vencimiento): el factor paga al factoreado el monto de los crditos a medida que los mismos van venciendo. En el factoring sin financiacin el factor siempre asumir el riesgo de la cobranza porque de los contrario carecera de sentido el contrato, no habra adelanto del dinero y el factor pagara si logra cobrar. Resulta obvio que si el factor asume el riesgo de la cobranza la comisin que descontar ser mayor. Funcin: el factoreado cobra inmediatamente el monto de los crditos sin tener que esperar a sus vencimientos y no asume el riesgo de los morosos e insolventes. El factor se ver beneficiado con la diferencia. Diferencia con la cesin de crditos: la cesin de crditos es un contrato de ejecucin instantnea; el factoring es un contrato de duracin. En la cesin de crditos, si el cedente es de buena fe no garantiza la solvencia del deudor cedido; en el factoring si el factor no asume el riesgo de cobranza y el crdito se vuelve incobrable el factoreado debe devolver el precio recibido. 3. Contrato de Underwriting. Costumbres y finalidad econmica. Concepto. Caracteres. Modalidades. Calificacin y legislacin aplicable. Sujetos. Objeto: Ttulos que pueden ser objeto del contrato, monto de la emisin, condiciones. Perodo precontractual y celebracin del contrato. Efectos entre las partes. Una forma de obtener financiamiento es aumentar el capital societario mediante la emisin de acciones o recurriendo al crdito emitiendo debentures. Este contrato se vincula con estas modalidades de obtencin de crdito empresarial ya que recurriendo a una entidad financiera la empresa puede disminuir los riesgos que ellas implican. Esquema: a) Una sociedad, autorizada al efecto emite ttulos valores (acciones, debentures, obligaciones negociables, etc.) ofertables pblicamente en el mercado de capitales; b) Una entidad financiera (underwriting), que puede ser un banco de inversin o compaa financiera, adelanta los fondos para refinanciar dichas operaciones; c) Esa entidad financiera ofrece y vende esos ttulos en el mercado de capitales. d) Los fondos adelantados se recuperan con la referida venta de los ttulos con una ganancia para la entidad financiera. Concepto: es aquel contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad comercial, por medio de la cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o no, ttulos valores emitidos por la sociedad, para su posterior colocacin. Caracteres: 1. Bilateral: desde su perfeccionamiento ambas partes asumen obligaciones recprocas (la entidad emisora se obliga a emitir ttulos en legal forma, entregarlos al underwriter o pre financiador y a reconocerle la condicin pactada; la entidad financiera se obliga a pre financiar y colocar la emisin de dichos ttulos). 2. Oneroso: ya que la prestacin es seguida de una contraprestacin la entidad financiera underwriter- percibe una comisin a cambio de la pre financiacin que hace. 3. Consensual: los efectos se producen con el slo acuerdo de las voluntades. 207

4. Conmutativo: ya que las partes al tiempo de la financiacin conocen las ventajas y desventajas de la operacin. 5. Atpico: es un vnculo que no se halla regulado en el ordenamiento jurdico argentino. 6. No Formal: no requiere una solemnidad especial para su existencia, pero la costumbre ha consolidado la forma escrita. Modalidades: Underwriting en firme: la entidad financiera (underwriter) que pre financia la emisin de los ttulos valores los adquiere a la sociedad comercial para luego enajenarlos a otros inversionistas, convirtindose en accionista de la sociedad. Underwriting no en firme: el underwriter pre financia la emisin de los ttulos, pero en concepto de prstamo, obligndose a procurar la colocacin en el mercado con el mejor esfuerzo, por cuenta del emisor, que conserva los riesgos de la operacin. Calificacin y legislacin aplicable: puede ser calificado como de crdito puesto que existe una expectativa de ingreso de fondos en la empresa emisora que es la que origina el vnculo; complejo porque es indirecto, ya que los ttulos valores no son adquiridos porque exista inters en ellos, sino para lucrar con su reventa. En el caso de la modalidad No en firme, hay un prstamo dinerario al que se le aplican las normas de mutuo. No obstante las calificaciones efectuadas este contrato depende fundamentalmente de la regulacin institucional, la que se concreta a travs de las normas de mercados de capitales. Sujetos: para ser sujeto activo o emisor del contrato underwriting es requisito la autorizacin legal para emitir ttulos valores. Pueden ser pre financiador (underwriter) los bancos de inversin, compaas financieras autorizadas por la ley de entidades financieras y los bancos comerciales. Objeto: el objeto del contrato del underwriting es una operacin compleja de crdito y servicios mediante ttulos valores comercializables en bolsa, (acciones, debentures, obligaciones negociables, ttulos valores en serie). Perodo pre contractual y celebracin del contrato: la empresa que pretende obtener crdito realizar un estudio del mercado y de seleccin del pre financiador. Establecida la conveniencia del negocio, se suscribe el contrato. Luego la sociedad debe emitir los ttulos valores; efectivizado esto, el underwriter transfiere a la sociedad emisora los recursos correspondientes a la emisin y procede a colocar los ttulos en el mercado. Efectos entre las partes: la obligacin de la empresa es emitir los ttulos valores conforme al compromiso celebrado y en condiciones aptas para su comercializacin en el mercado de valores. Son obligaciones del pre financiador (underwriter): adelantar los fondos si se ha obligado a ello y gestionar su venta en el mercado de capitales haciendo la publicidad necesaria. 4. Instrumentos financieros derivados. Finalidad econmica. Modalidades: contrato de futuro, contrato de opcin y contrato de swap. Los denominados derivatives son contratos financieros mediante los cuales un sujeto se obliga a pagar a otro una suma de dinero que ser determinada conforme a la evolucin de otro bien que se toma como referencia, llamado bien subyacente o referencia que cotiza en el mercado. La referencia no es tomada solamente para determinar el precio, sino que hay una finalidad especulativa, lo cual introduce un elemento aleatorio. El esquema bsico es: a) Hay un contrato mediante el cual se adquiere un bien; b) Ese bien es un ttulo valor cotizable en bolsa; c) El precio de ese bien se establece con relacin a otro subyacente, que es otro activo financiero: el valor de la moneda, el precio de una materia prima, un ndice burstil de un pas determinado, una tasa de inters; d) Puede perseguir una finalidad de cobertura (inflacin clusulas de estabilizacin) frete a la oscilacin en el precio de un bien o puede tener una finalidad especulativa, a fin de obtener ganancias con la suba o la baja y las diferencias existentes en el plazo. Modalidades: 1) El contrato de futuro es aquel por el cual las partes intervinientes se obligan a comprar o vender activos, reales o financieros, en una fecha futura, especificada de antemano, a un precio acordado en el momento de la firma del contrato. Es un contrato atpico al cual se le aplican las normas de la compraventa de cosa futura, y fundamentalmente las normas regulatorias que existen en el mercado. 2) El contrato de opcin es aquel por el cual, mediante el pago de un precio, se obtiene un derecho de optar por la compra o venta de una activo financiero determinado en una fecha futura y a un precio determinado al momento de celebrarse el contrato. Es relevante la cuestin de la causa fin, ya que si esa finalidad es de cobertura, resulta ser un negocio anlogo al contrato de seguro que tambin tiene una finalidad de previsin, mientras que si es especulativa, el referente es el contrato de juego. 3) El contrato swap es una operacin de pase o cambio de un ttulo valor por otro; es una transaccin financiera en la que dos partes contractuales acuerdan cambiar flujos monetarios en el tiempo, cuyo objetivo consiste en mitigar las consecuencias derivadas de las oscilaciones de los precios de las divisas y de las tasas de inters. 4. Factura de crdito. Costumbres y finalidad econmica. Concepto, caracteres y requisitos. La factura es un documento que se emite como consecuencia de un contrato que le da origen y sirve para su prueba; sin embargo puede cumplir otra funcin si se lo considera un ttulo valor comercializable. En este 208

contexto, la factura representa un crdito y se puede transferir a otro que est dispuesto a pagar un precio por ella, contra la obtencin de una ganancia. La finalidad de este instrumento legal es favorecer al acceso al crdito por parte de las PyMES, que tienen facturas por contratos celebrados con empresas de mayor volumen y quieren hacerlas lquidas. La ley 24.760 regula la factura de crdito como un ttulo valor a la orden, transmisible por endoso, con la condicin de que su transmisin por este medio cuente con la previa aceptacin del comprador o locatario, salvo el caso del ttulo a un banco. La emisin de la factura de crdito era obligatoria para los contratos de compraventa de inmuebles, locacin de cosas muebles, de servicios y de obra, en los que se conviniera un plazo para el pago del precio posterior a la entrega de las cosas, la obra, etc. Sin embargo se suprimi la obligatoriedad y al no ser obligatoria ni aceptada en las costumbres no se desarroll en la economa argentina. Actualmente se puede emitir una factura de crdito, salvo que el comprador entregue un cheque de pago diferido. La factura de crdito es un instrumento privado unilateral calificado como ttulo de valor. Es una declaracin unilateral por la cual el emisor asume una obligacin con carcter vinculante e irrevocable; no requiere aceptacin del acreedor. Es una promesa incondicionada, no slo porque el promitente no la subordina a condicin alguna, sino porque esa promesa no est subordinada a ninguna aceptacin o prestacin del provisor (acreedor). El derecho creditorio incorporado al ttulo valor es un derecho autnomo en el sentido de que es un derecho nuevo, originario, no derivado. Son formales en el sentido de que estn sometidos a ciertas reglas en cuanto a su contenido extrnseco. Los ttulos valores tienen la caracterstica de ser completos en el sentide de que para hacerlos valer no es necesario otro documento. En el rgimen legal de la factura de crdito establece como un requisito esencial de la misma la aceptacin por el comprador o locatario. 6. Obligaciones negociables. Costumbres y finalidad econmica. Antecedentes legislativos. Concepto, elementos y contenido mnimo. La obligacin negociable como ttulo valor. Garantas. Relaciones con los obligacionistas y accionistas. La obligacin negociable es un instrumento financiero de crdito que permite a una empresa, endeudarse mediante una emisin de ttulos que oferta pblicamente en el mercado, indicando las condiciones en que quiere hacerlo, el modo en que devolver el dinero, las garantas y la tasa de inters, respetando los parmetros del mercado. Si se cumple con este objetivo, el pequeo ahorrista o el gran grupo econmico pueden destinar sus fondos a comprar estos ttulos valores que le dan una renta durante un tiempo, pagada por la empresa emisora y bajo el control de la autoridad de aplicacin, y cumplido el mismo, recuperan su dinero o bien pueden convertirse en socios. La legislacin argentina ha previsto la posibilidad de emitir debentures y bonos nominativos convertibles en acciones, como forma de endeudamiento de las sociedades. Os primeros, regulados por la ley 19.550 y los segundos, contemplados en la ley 19.060, los que no tuvieron difusin en las costumbres. La ley 23.697 de emergencia econmica ampli las posibilidades al disponer que las sociedades de capital y cooperativas tendrn libertad para emitir ttulos valores en series ofertables pblicamente en los tipos y con las condiciones que ellas mismas elijan. Pero estas normas siguieron siendo consideradas insuficientes para generar un verdadero mercado de deudas, por lo que el Mercado Nacional de Valores impuls el desarrollo de las obligaciones negociables a partir de 1983. Por su parte , el Banco Central dict la comunicacin A 984 del 10 de febrero de 1987, que reglament la colocacin de obligaciones negociables por medio de entidades financieras. Todo este proceso condujo a la sancin de la ley 23.576/88, reglamentada por decreto 156/89, que actualmente constituye la legislacin base en esta materia. Podemos definir la obligacin negociable de un modo jurdico mediante los siguientes elementos: a) Hay una obligacin que tiene su fuente en una declaracin unilateral de la voluntad, emitida por un sujeto autorizado para ello; b) Est dirigida a persona indeterminada, mediante una oferta pblica; c) Est emitida bajo la forma jurdica de un ttulo de valor; d) Tiene aptitud para circular, es decir, es transmitida, negociada, ya que la obligacin no es intuitu personae, sino de contenido dinerario; e) Tiene una finalidad que es obtener crdito. Son ttulos que, si bien pueden ser colocados privadamente, han sido diseados para su oferta pblica por parte de autoridades autorizadas. Si son ofertadas pblicamente, se pueden negociar en el mercado burstil o en el mercado abierto con intervencin de agentes. La ley establece un contenido mnimo, conforme al cual, la obligacin negociable: a) Es un ttulo valor pagadero al vencimiento, es necesario que se sepa quin es el obligado, la forma de pago y las garantas otorgadas; b) Como es un ttulo dirigido al pblico indeterminado y emitido en masa, debe sealarse el monto total del emprstito y su divisin en series; c) Debe darse tambin una adecuada informacin del riesgo y las formas de prevenirlo, debiendo por lo tanto expresar la moneda (riesgo cambiario) y las garantas (insolvencia); d) Finalmente, como constituyen un prstamo oneroso, debe especificarse el inters compensatorio. La obligacin negociable es un ttulo valor emitido por una sociedad autorizada que confiere un derecho creditorio a quienes los suscriben, para reclamar el pago del capital, intereses y accesorios en los tiempos y 209

modalidades que constan en el ttulo. Si la emisin contiene la opcin de convertibilidad, el acreedor que la ejerce se transforma en socio, conforme a las condicione que emergen del ttulo. Los ttulos valores tienen dos elementos estructurales: 1. el documento, que es la base material, distinto del derecho incorporado al mismo. El documento es constitutivo del derecho en l representado, tiene una funcin de legitimacin porque es necesaria su posesin para el ejercicio de los derechos, y tiene valor probatorio para la demostracin de la existencia. 2. el derecho incorporado al documento es una declaracin unilateral vinculante, incondicional e irrevocable. Uno de los riesgos centrales que se presenta en la circulacin de las obligaciones negociables es el de insolvencia de la entidad emisora de ah que se les anexe una garanta. Los obligacionistas se renen en una asamblea; tienen una serie de derechos que pueden canalizar a travs del representante o de la asamblea. Adems existe un interesante supuesto de responsabilidad extracontractual de los directores, administradores, sndicos, quienes son ilimitada y solidariamente responsables por los perjuicios que la violacin de las disposiciones de esta ley produzca a los obligacionistas. 7. Financiacin de proyectos (proyect financing) Debemos sealar que no estamos ante un contrato son ante un grupo de ellos entrelazados por una operacin Es la tcnica de financiacin mediante la cual se proveen fondos para la concrecin de un determinado emprendimiento o proyecto por parte de una unidad econmica o empresa. En el muto , el prestamista mantiene distancia respecto de lo que hace el tomador y el nico riesgo que asume vinculado a la empresa tomadora es su insolvencia; en cambio, en la financiacin de proyectos el prestamista analiza la viabilidad del proyecto, los fondos que genera, el tiempo de recupero de lo invertido, y asume los riesgos vinculados al proyecto. En el mutuo la garanta es el patrimonio del deudor o las finanzas personales y reales que se obtengan; en la financiacin de proyectos el crdito est unido a un proyecto, que genera los fondos para el recupero y cuyos activos son utilizados como garanta.

Unidad 27 Contratos de garanta. 1. Las garantas. Diversos significados jurdicos del trmino garanta. Garanta de la obligacin y del crdito. El riesgo de la insolvencia y del incumplimiento. Accesoriedad y abstraccin: el problema de la causa. Clasificacin de las garantas. El vocablo garanta tiene diversos significados dentro del ordenamiento jurdico: en el derecho constitucional, las garantas denotan un modo especfico de proteccin de los derechos fundamentales; en el derecho de daos la garanta es un factor de atribucin de responsabilidad; en el derecho contractual se utiliza el trmino para calificar una ampliacin de obligaciones del acreedor; en el derecho de los contratos se estudia la garanta como un reforzamiento del crdito del acreedor, agregando un obligado ms al deudor originario. Debemos distinguir entre la garanta de la obligacin y la del crdito. Respecto de la garanta de la obligacin, en el derecho argentino se admite que el patrimonio es garanta comn para los acreedores, a fin de posibilitar la satisfaccin de sus crditos. El patrimonio es captado como una universalidad de derecho, a los acreedores se les reconocen derechos de control, medidas de conservacin o cautelares (embargo, inhibicin, etc), medidas de ejecucin individual o colectiva y medidas reparadoras (accin subrogatoria, de simulacin, revocatoria) sobre el mismo. En esta acepcin, la garanta es parte de la estructura de la obligacin, pero no importa aadir un deudor o un bien distinto. La garanta del crdito consiste en un reforzamiento del crdito, agregando algo que no tiene; es una nueva facultad o derecho subjetivo que se yuxtapone el derecho de crdito, con la finalidad de reforzar la efectividad del derecho del acreedor. El reforzamiento del crdito a travs de la garanta se verifica en relacin a los siguientes riesgos: 210

a) El riesgo del incumplimiento: existen modos de garantizar que se concretan en obtener el rpido cumplimiento de la obligacin, antes que esperar que el deudor no cumpla, excutir sus bienes y luego ir contra el fiador. En las garantas denominadas autnomas, el riesgo se identifica con el buen xito de las operaciones comerciales, antes que con el incumplimiento. La promesa del hecho de un tercero y las garantas a primera demanda tienen esa finalidad. b) El riesgo de la insolvencia: la funcin tradicional de la garanta es permitir contar con un patrimonio sustitutivo del que normalmente est afectado al cumplimiento. El contrato de fianza se concentra en la prevencin del riesgo de la insolvencia. El supuesto para el cual est diseado este contrato es el incumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero, el que una vez configurado pone en accin la garanta, requirindose la excusin de los bienes del deudor y, si es insolvente, los del fiador. La fianza como garanta es concebida como un poder de agresin sobre los bienes del fiador, pero no previene el incumplimiento. Durante muchos aos la nocin de garanta estuvo entraablemente unida a la de accesoriedad. La fianza es el modelo tpico de esta estructura de pensamiento, que la analiza como un apndice de la obligacin principal garantizada. En el contexto actual, donde existen relaciones econmicas distantes, tanto en el plano nacional como internacional, y en el que se ha acelerado notablemente el ritmo de intercambios, la relacin de accesoriedad parece resquebrajarse: - En la contratacin a escala global, la accesoriedad importa altos costos informativos, porque importa averiguar quin es el fiador, como est constituida la obligacin afianzada, cuales son las excepciones oponibles por el deudor, como son interpretadas por los jueces y cual es la duracin de los procesos, todo lo cual es mas costoso que una garanta abstracta que sea inmune a esos planteos. - La ejecucin judicial de la fianza accesoria presenta una dimensin temporal que es incompatible con el tiempo de los negocios. - La segmentacin de los riesgos es una necesidad cuando los negocios se hacen a travs de contratos conexos. Esta divisin permite conservar el negocio, aunque alguna de las partes, o en alguno de los contratos se produzca un incumplimiento, porque existe una garanta separada para un riesgo especfico y no vinculada causalmente al negocio como tal. En virtud de ello, se idearon garantas autnomas respecto de la obligacin principal y abstractas, en el sentido de que limitan fuertemente la articulacin de excepciones y defensas respecto de la obligacin que las origina. Este fenmeno plante el problema de la causa en la fianza y, en general en las garantas. El vocablo es utilizado para indicar la causa fuente de la garanta, es decir, la relacin existente entre el negocio garantizado y la garanta. Se ha sealado al respecto que existen tres modalidades de garanta: a) Aquella cuyo pago se vincula a la verificacin del incumplimiento del deudor. b) La que se supedita a la presuncin, apoyada en documentos, de que la prestacin no ha sido ejecutada. c) La que se entronca con la simple declaracin de voluntad del beneficiario. En el panorama actual se advierte que existen diversos grados tanto de autonoma como de abstraccin, que se relacionan con las finalidades perseguidas y con el tipo de riesgo que se trata de neutralizar. Si la garanta tiene por finalidad exclusiva proteger al acreedor del riesgo de que la prestacin que se le debe no se cumpla, la obligacin del garante no puede en principio, exceder la del deudor; en cambio, si la prestacin del garante es en mayor o menor medida distinta de la del deudor e independiente de la que le prometi al acreedor, la ligazn con el crdito garantizado debe necesariamente disminuir, pudiendo dicho crdito quedar, incluso totalmente relegado. Clasificacin: a) Segn su causa fuente: acto jurdico bilateral y unilateral: la garanta tradicional tiene su fuente en un acuerdo de partes (ej. La fianza). Tambin pueden existir garantas cuya causa fuente sea una declaracin unilateral de voluntad, son las garantas a primera demanda y los ttulos valores. b) Segn den origen a derechos: reales o personales: las garantas personales (fianza), afectan el patrimonio de una persona, manteniendo su titular la administracin de sus bienes. Las garantas reales (prenda e hipoteca) afectan bienes individuales, dando origen a derechos reales de garanta sobre los mismos, que son oponibles erga omnes, y confieren accin reivindicatoria. c) Por su objeto: inmobiliarias y mobiliarias: en la poca de la codificacin la garanta sobre bienes inmuebles fue la ms considerada. Actualmente, el valor econmico de los bienes muebles supera al de los inmuebles, lo que ha incentivado su utilizacin como garanta. d) Segn tengan finalidad directa o indirecta: numerosas garantas son creadas con el propsito directo de garantizar, por ej. La fianza. Otros contratos tienen finalidades distintas de la garanta o bien admiten finalidades mltiples, pero son utilizados como negocios indirectos con finalidad de garanta, (leasing, factoring, fideicomiso) e) De acuerdo a su nivel de abstraccin: causales y abstractas: hay grados muy diversos de independencia de la garanta respecto del contrato que la origina. En un extremo causal encontramos la fianza que es completamente accesoria de la obligacin principal afianzada, y en el otro podemos situar al aval o las garantas a primera demanda, que son ttulos valores abstractos. 211

Unidad 28 La fianza. 1. Concepto. El cdigo civil define a este contrato en el artculo 1986 diciendo: Habr contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria. El cdigo de comercio la trata pero no la define. Y el proyecto de reformas de 1.998 lo define: En el contrato de fianza una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestacin para el caso de incumplimiento. 2. Caracteres. a. Accesorio: la garanta presupone la existencia de una obligacin principal a la que accede, y en virtud de este carcter se contamina de la nulidad del contrato principal, o de su extincin. b. Consensual: queda concluido para producir sus efectos propios desde que las partes hubieren manifestado recprocamente su consentimiento. c. Conmutativo: porque el balance entre las ventajas y desventajas son conocidas por las partes al tiempo del perfeccionamiento. d. Unilateral o bilateral: la fianza es normalmente un contrato unilateral y gratuito, ya que solo crea obligaciones para el fiador. Si el deudor paga un precio para que el fiador otorgue la garanta, ello no altera el carcter gratuito del contrato, porque el deudor no es parte. En cambio, si es el quien paga al fiador un precio para que otorgue una fianza, el contrato es bilateral y oneroso, porque existen obligaciones recprocas a cargo de ambas partes. 212

e. Tpico, pues tiene una regulacin legal en el cdigo civil. 3. Delimitacin. Fianza y obligacin solidaria. Principal pagador como codeudor solidario. Fianza legal y judicial. Asuncin de deudas. Cartas de recomendacin. Fianza onerosa y seguro de caucin. El aval. La fianza solidaria no es una obligacin solidaria. La solidaridad obligacional es una regla aplicable a la relacin entre los codeudores de obligaciones subjetivamente plurales, mientras que la fianza solidaria atiende principalmente a la relacin entre un acreedor, un deudor y el garante. La fianza es una obligacin accesoria y subsidiaria, establecida como garanta de la principal; la obligacin solidaria, aunque frecuentemente funciona en el plano econmico como garanta, es directa y principal respecto de todos los obligados. Por esta razn, la fianza depende del incumplimiento de la obligacin principal, mientras que la obligacin solidaria no tiene una dependencia externa. En la obligacin solidaria los codeudores estn obligados en un plano de igualdad, lo que permite al acreedor elegir a cual demandar, mientras que en la fianza, el deudor y el fiador estn en un plano de subsidiariedad. - La fianza solidaria presenta una relacin de accesoriedad respecto de la deuda afianzada, puesto que depende de su incumplimiento. - En la relacin entre el deudor y el garante pervive una causa distinta de la obligacin: en el primer caso, el contrato principal, y en el segundo, el contrato accesorio de garanta. En cambio, en la obligacin solidaria la causa fuente obligacional es la misma. - Una vez efectuado el pago, el garante tiene derecho de repeticin contra el deudor, fundado en el contrato de garanta, lo que normalmente no ocurre en las obligaciones solidarias. Cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificacin de fiador, ser deudor solidario y se le aplicarn las disposiciones sobre los codeudores solidarios (Art. 2005 Cod. Civ.). no hay beneficio de excusin, ni divisin, ni necesidad de interpelacin previa, sino plenamente aplicable el rgimen de las obligaciones solidarias. Para que exista la figura del principal pagador, sta debe pactarse expresamente, siendo la clusula de interpretacin restrictiva. Si en lugar de principal se utilizan los trminos liso y llano pagador o fiador pagador, o semejantes, no se aplica la regla del Art. 2005, sino las disposiciones de la fianza. La fianza puede ser legal o judicial. Cuando la fianza sea impuesta por la ley, o por los jueces, el fiador debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligacin principal y ser abonado, o por tener bienes races conocidos, o por gozar de un crdito indisputable de fortuna (Art. 1998 Cod. Civ.). La particularidad de estos supuestos es que no son contratos, ya que no existe consentimiento entre fiador y acreedor. La causa fuente de la obligacin es un acto jurdico unilateral del fiador, que responde a una obligacin legal o impuesta judicialmente; no necesita de la aceptacin del acreedor, sino del cumplimiento de los requisitos legales. El caso ms conocido es el de la fiaza para la traba de medidas cautelares. Hay delegacin imperfecta (o asuncin de deuda) cuando una persona asume la deuda de otra que no es liberada por el acreedor (Art. 814 Cod. Civ.). la distincin con la fianza civil es clara porque el acreedor podr demandar el cumplimiento al que asumi la deuda de otro sin necesidad de hacer excusin de los bienes de ste. El cdigo civil establece en su Art. 2008 que: Las cartas de recomendacin en las que se asegura la probidad y solvencia de alguien que procura crditos, no constituyen fianza. Conforme esta regla la diferencia esencial es que la fianza es una garanta y la carta de recomendacin no, ya que no asegura ni se promete un resultado especfico. La carta de recomendacin causa responsabilidad cuando se acta de mala fe, afirmando falsamente la solvencia del recomendado (obligacin extracontractual). La fianza civil es un contrato celebrado entre el fiador y el acreedor de la obligacin afianzada, normalmente gratuito; en los casos en que se paga una suma de dinero, es el acreedor quien paga un precio al fiador para que otorgue la fianza: la razn de ello es que est muy interesado de cubrir el riesgo de insolvencia que presenta el contrato, y paga la fianza porque la ganancia esperada lo justifica o bien porque lo incluir en el precio que cobrar el deudor. En estos supuestos, la fianza se asemeja al seguro de caucin, porque se trata de pagar un precio para cubrir un riesgo limitado de insolvencia. En el seguro de caucin hay un contrato tpico, regulado por la ley 17.418, en el que una de las partes es una compaa aseguradora, y se encuentra sometida al contralor estatal de contenido normativo; mientras que en la fianza onerosa no se verifica ninguno de estos elementos. El aval es una garanta que tiene caractersticas muy diferentes de la fianza: - Es una garanta abstracta, mientras que la fianza es causal. Ello significa que en el primero se garantiza el pago del ttulo valor a su portador, no pudiendo invocarse las excepciones fundadas en la causa que dio origen al instrumento cambiario,; - Es autnomo, porque subsiste independientemente de la obligacin garantizada, mientras que la fianza es accesoria; - Es formal, y la fianza no; - La obligacin asumida por el avalista puede ejecutarse sin previa excusin o interpelacin al deudor principal; - El aval est reglado en el derecho cambiario, mientras que la fianza est en el cdigo civil y en el de comercio. 4. Modalidades. Fianza simple y solidaria. a) Diferencias y caracterizacin; 213

b) Supuestos en que hay solidaridad. Fianza civil y comercial. En la fianza simple el fiador goza de los beneficios de excusin y divisin, mientras que en la fianza solidaria no puede invocar tales beneficios (Art. 2004 Cod. Civ.). De esta regla se despende que ambas son modalidades de un solo contrato de fianza, por lo tanto le son aplicables las mismas reglas referidas a sujetos, objeto, causa y efectos, con excepcin del beneficio de excusin y divisin. Por esta razn, la fianza solidaria participa del principio de accesoriedad y subsidiariedad respecto de la deuda afianzada, lo que la diferencia de las obligaciones solidarias. Por aplicacin de la accesoriedad, la nulidad, la imposibilidad de incumplimiento, la inexistencia y la extincin, se trasladan a la fianza solidaria, lo que no ocurre en la obligacin solidaria. Por efecto de la subsidiariedad, el acreedor debe interpelar al deudor solidario antes de dirigirse contra el fiador solidario. La regla general es que la fianza es simple, puesto que la solidaridad no se presume. Las excepciones son las siguientes: 1. Solidaridad de fuente convencional: las partes pueden pactar expresamente que la fianza es solidaria. 2. Renuncia al beneficio de excusin: ste es un modo indirecto de llegar a una situacin parcialmente anloga a la solidaridad, pero solamente en cuanto a este aspecto, ya que sigue subsistiendo el beneficio de divisin. 3. Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial: es un privilegio que las leyes reconocen al fisco, sea nacional o provincial. La fianza ser civil o comercial segn lo sea la obligacin principal (478 C.C.), lo cual es una consecuencia del principio de accesoriedad. La fianza comercial tiene siempre carcter solidario (480 C. Com.), y por ello no le son aplicables los beneficios de excusin y divisin. 5. Presupuestos del contrato: capacidad y representacin. La regla general es que tienen capacidad para obligarse como fiadores todos los que tienen capacidad para contratar emprstitos, lo que ha sido criticado, ya que no hay normas en el cdigo civil que regulen especficamente la capacidad en el mutuo. Por otra parte, los menores no pueden contraer emprstitos pero pueden ser fiadores y, contrariamente, los administradores de las corporaciones pueden contratar emprstitos pero no ser fiadores, con lo cual la regla no resulta aplicable. La doctrina ha sealado que en general, se requiere capacidad para contratar, con las excepciones previstas en el Cdigo Civil, Art. 2011: - Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de quinientos pesos. - Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurdicas que representaren. - Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el juez. - Los administradores de sociedades, si no tuviesen poderes especiales. - Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuvieren poder especial. - Los que tengan rdenes sagradas, cualquiera sea su jerarqua, a no ser por sus iglesias, por otros clrigos o por personas desvalidas. - La fianza entre cnyuges es admisible, toda vez que, en realidad, no es entre ellos que se celebra, sino que un cnyuge que quiere respaldar al otro firma el contrato del acreedor. - El socio puede afianzar a la sociedad de que forma parte y recprocamente. 6. Elementos esenciales. Consentimiento: la promesa de fianza. Objeto. a) Regla general: distingo entre obligacin afianzada y delimitacin del riesgo afianzado. b) Obligaciones futuras. c) Obligaciones nacidas de un hecho ilcito. d) Obligaciones de objeto ilcito o nulas. e) Obligaciones de dar y de hacer. Es un acto jurdico unilateral mediante el cual un sujeto se obliga a ser fiador en un contrato. La promesa bilateral es alebrada entre el deudor (estipulante) y fiador (promitente), configurndose un contrato a favor de tercero (504 C.C.). Puede ser hecha en beneficio de un acreedor determinado o indeterminado, siempre que se lo determine en el momento de hacerse efectiva la fianza. El acreedor es beneficiario de la estipulacin y una vez aceptada y notificada esa decisin al fiador (promitente) aqul tiene accin directa contra el estipulante (deudor) y el promitente para perseguir el cumplimiento de la fianza otorgada, constituyndose un contrato de garanta perfecto. Si en cambio la promesa hubiera sido revocada antes de la aceptacin por el acreedor, no hay accin directa ni perfeccionamiento del vnculo, porque qued sin efecto el beneficio a favor de un tercero. Debe diferenciarse el objeto de la fianza de las caractersticas de la obligacin afianzada: la fianza importa la asuncin de un riesgo que debe estar de alguna manera determinado. El cdigo civil (Art. 1993) establece un criterio amplio: toda obligacin puede ser afianzada. Resulta claro entonces que la fianza es completamente indiferente a los elementos de la obligacin afianzada: sujetos, objeto, causa, monto, tiempo, forma y coercibilidad. Ello no significa que la fianza no tenga un objeto determinado o determinable, ni sujetos, ni deje de cumplir con los elementos de licitud que el ordenamiento establece.

214

Ello es as, pues para el fiador lo verdaderamente importante no es la obligacin afianzada sino la delimitacin del riesgo que asume, es decir, la determinacin de su objeto. Resulta obvio que nadie estara dispuesto a afianzar sin lmites, porque no podra establecer el precio. A los fines de determinar el riesgo (objeto de la fianza), la obligacin afianzada es simplemente un parmetro e referencia: las partes pueden decir que se afianza un obligacin natural, futura, de monto determinable, o utilizar el elemento que les parezca mejor para determinar el riesgo asumido. Por esta razn, cuando el cdigo admite que el objeto sea una obligacin futura, que an no naci, seala que necesariamente el objeto de la fianza debe ser determinado, aunque el crdito futuro no lo sea, diferenciando claramente la obligacin afianzada de la delimitacin del riesgo asumido por el fiador. El cdigo civil establece que la fianza puede ser otorgada en garanta de una obligacin futura, sin que sea necesario que su importe se limite a una suma fija, pudiendo referirse al importe de las obligaciones que contrajere el deudor. El codificador era consciente de que si las partes celebran un contrato sobre una obligacin que an no naci, no saben cul es el riesgo asumido y, por lo tanto, se tratara de un compromiso peligroso. Por esta razn, estableci dos limitaciones: la fianza debe ser determinada aunque la obligacin afianzada no lo sea, y la fianza puede ser retractada. El objeto de la fianza puede ser una obligacin que an no existe (Art. 1998) pero debe tener siempre un objeto determinado. Los criterios que da el cdigo son: a) La obligacin afianzada puede ser futura y u monto indeterminado. b) La fianza debe tener objeto determinado, es decir que la garanta debe presentar alguna forma de delimitacin del riesgo asumido. La segunda limitacin permite al fiador de obligaciones futuras retractar la fianza mientras no haya nacido la obligacin principal, pero queda como responsable para con el acreedor y tercero de buna fe que ignoraban la retractacin de la fianza, en los trminos en que se encuentra el mandante que ha revocado e mandato; ello se funda en que e fiador que se obliga sin tener un control sobre los riesgos que asume es ciertamente negligente, y la ley le permite revocar, dar marcha atrs, pero debe salvaguardar los derechos de terceros. La ley seala que pueden afianzarse las obligaciones cuya causa sea un hecho ilcito, lo cual ha perturbado a la doctrina, que ha hecho algunas distinciones: - Obligacin causada por un hecho ilcito ya ocurrido: en este supuesto hace nacer una obligacin indemnizatoria, que puede ser afianzada, ya que el objeto es una obligacin de dar sumas de dinero. - Obligacin causada por un hecho ilcito delictual que no ha ocurrido. La cuestin es que si alguien afianza un hecho ilcito doloso, es una incitacin a delinquir, siendo el contrato nulo. - Obligacin causada por un hecho ilcito cuasidelictual que no ha ocurrido: en esta circunstancia, la analoga con el seguro es clara, y si el contrato de seguro contra la responsabilidad civil es lcito, no se advierte la razn para censurar el contrato de fianza. La fianza no puede existir sin una obligacin principal vlida (1994 C. Civ.). Esta regla es una aplicacin del principio de accesoriedad, en virtud del cual existe comunicabilidad de los vicios entre la obligacin principal y la accesoria. La nica excepcin admitida es la referida a la nulidad basada en alguna incapacidad relativa al deudor, pues en este caso, aunque el fiador ignorase la incapacidad relativa al deudor, ser responsable como nico deudor. La fianza no puede tener por objeto una prestacin diferente de la que forma la materia de la obligacin principal (Art. 1991). La identidad requerida es material, y del contexto de la norma, surge que se alude al distingo entre obligaciones de dar, hacer y no hacer, de bodoque si la obligacin principal es de dar sumas de dinero, la fianza debe tambin obligar a una prestacin dineraria. El cdigo civil establece que cuando el objeto de la obligacin afianzada no fuere de dar sumas de dinero, sino de dar cosas ciertas o de hacer, la obligacin del fiador slo ser la de satisfacer los daos de intereses que se deban al acreedor por la inejecucin de la obligacin. 7. Forma y prueba. El contrato de fianza es formal para la prueba. En efecto, el cdigo civil dispone que la fianza puede contratarse en cualquier forma: verbalmente, por escritura pblica o instrumento privado, excepto en los casos del artculo 1184, inciso 10 (cuando es accesorio de un contrato redactado en escritura pblica); pero si fuese negada en juicio, slo podr ser probada por escrito. 8. Efectos entre las partes: fiador y acreedor. La obligacin del fiador. Delimitacin del riesgo asumido por el fiador. Accesorios: intereses y gastos casusticos. Garanta del cumplimiento del fiador. Acciones del acreedor. El beneficio de excusin. El beneficio de divisin. Excepciones que puede oponer el fiador. Prescripcin. El fiador contrae una obligacin accesoria y subsidiaria. Ello significa que sigue la suerte de la principal y que su exigibilidad requiere como condicin el incumplimiento de la obligacin que le precede, con lo que, slo si el deudor principal no cumple, el acreedor puede dirigirse contra el fiador. Frente a la accin del acreedor, el fiador simple puede exigir que previamente se dirija contra el deudor principal y tiene derecho a intervenir en ese juicio, y si hay pluralidad de fiadores tiene derecho a que la deuda se divida, pudiendo oponer todas las excepciones que podra oponer el deudor principal. La obligacin principal es el lmite de la responsabilidad del fiador: el fiador puede obligarse a menos, pero no a ms que el deudor principal.

215

Inoponibilidad de obligaciones posteriores: el deudor principal no puede ampliar la obligacin del fiador mediante negocios jurdicos concluidos despus de la fianza, a menos que ellos se hubieran previsto al constituirla. La fianza de una suma de dinero comprende tambin los intereses que aquella devengare, aunque no se los hubiera previsto en el acto de afianzamiento. En lo referente a los gastos hay tres posiciones: 1La de Vlez Srsfield, quin seala que los gastos casusticos no son accesorios de la obligacin afianzada; 2La de Acua Anzorena, quin sostiene que estos gastos slo se deben desde el momento en que la demanda contra el deudor principal ha sido notificada al fiador: 3La de la mayora de la doctrina y jurisprudencia actual que se inclinan por calificarlos como accesorios que obligan al fiador. El fiador puede constituir seguridades reales o personales en garanta del cumplimiento de la fianza (Art. 1995 C.C.). Las costumbres aportan evidencia de la poca frecuencia de la constitucin de este tipo de garanta, porque el acreedor que desconfa exige otro fiador, lo cual es menos costoso que exigir una garanta del fiador de cuya solvencia se duda. El acreedor tiene accin contra el fiador para el cobro de la acreencia garantizada. La relacin entre el contrato de fianza y la deuda que ste garantiza es de accesoriedad de la primera respecto de la segunda, pero la configuracin del incumplimiento y la accin contra el fiador son autnomas, consecuentemente, se requiere que el acreedor constituya en mora al fiador, aunque lo haya hecho respecto del deudor principal. El cdigo civil dispone como regla general que: El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor, sin previa excusin de todos los bienes del deudor (Art. 2012). Es una consecuencia de la subsidiariedad de la fianza, primero debe cobrarse al deudor principal y si ste no tiene bienes, recin puede procederse contra el fiador. Se trata de un presupuesto de la accin del acreedor contra el fiador. Debe agotar primero los bienes del deudor, siendo un beneficio del fiador que se transforma en una defensa dilatoria de fondo y procesal, es decir que puede oponerse a la accin del acreedor hasta tanto ste demuestre que ha agotado los bienes del deudor principal. No es un instituto de orden pblico, por lo que puede renunciarse. Por lo general no se usa en la prctica, porque el acreedor quiere tener una accin contra el fiador y por ello se lo evita. El cdigo dispone en su Art. 2013 que el beneficio no procede en los siguientes casos: Cuando se renunci expresamente a este beneficio, cuando la fianza fuese solidaria, cuando se oblig como principal pagador, etc. Si hubiere dos o ms fiadores de una deuda que no se hayan obligado solidariamente al pago, dicha deuda se entender dividida entre ellos por partes iguales y no podr el acreedor exigir a ninguno de ellos sino la cuota que le corresponda, siendo aplicable el rgimen de las obligaciones mancomunadas. El fiador puede oponer todas las excepciones propias o personales y todas las que podra oponer el deudor principal, con la sola salvedad de las que se funden en la incapacidad de hecho de ste (Art. 2020). Tambin puede oponer todas las excepciones que le competan al deudor, an contra la voluntad de ste (2021 C.C.), y an cuando el deudor principal hubiere renunciado a ellas (2022 C.C.). La razn es que el fiador otorga su garanta teniendo en miras una situacin que no puede ser agravada con posterioridad por el deudor, renunciando a defensas o no oponindolas. La accin contra el fiador no tiene plazo de prescripcin especial y se aplica, por tanto, el de diez aos (4023 C.Civ.), el cual comienza desde el nacimiento de la accin. 9. Efectos entre el fiador y deudor. Efectos anteriores al pago de la deuda. Efectos posteriores al pago. Antes del pago de la deuda principal el fiador puede pedir: a) La exoneracin de la fianza luego de transcurridos cinco aos: el fiador podr hacer esto a no ser que la obligacin principal sea de tal naturaleza que no est sujeta a extinguirse en tiempo determinado, o que ella se hubiese contrado por un tiempo ms largo (Art. 2025 C. Civ.). b) La exoneracin o el embargo: el cdigo prev situaciones en las que da opcin al fiador: puede pedir la exoneracin, como en el caso anterior, o el embargo, segn le convenga, lo cual ocurre en los siguientes casos: 1) Si fuese judicialmente demandado para el pago; 2) Si vencida la deuda el deudor no la pagase; 3) Si el deudor disipase sus bienes o si emprendiese negocios peligrosos, o los diese en seguridad de otras obligaciones; 4) Si el afianzado quisiere ausentarse del pas, no dejando bienes races suficientes y libres para el pago de la deuda. c) Verificacin en la quiebra del deudor: si el deudor quebrase antes de pagar la obligacin afianzada, el fiador tiene derecho para ser admitido preventivamente (aunque an no haya pagado) en el pasivo de la masa concursada. La solucin se basa en que la declaracin de quiebra produce la caducidad de los plazos, lo que hace que la deuda sea exigible y se incremente el riesgo de que el fiador tenga que pagar. Posterior al pago: El fiador que paga la deuda afianzada tiene accin de repeticin contra el deudor (Art. 2027 C. Civ.). Si el fiador satisface el derecho del acreedor, mediante otro medio extintivo, como la compensacin o 216

novacin, tambin resulta procedente la repeticin, toda vez que medi extincin de la deuda afianzada y ello signific una disminucin de su patrimonio. El fundamento de esta accin es el pago con subrogacin, lo que justifica que no sea necesaria la cesin del crdito del acreedor satisfecho hacia el fiador para poder repetir. En el caso de que el fiador pague la deuda afianzada antes del vencimiento, el cdigo prev en el art. 2031 que: Si el fiador pag antes del vencimiento de la deuda, slo podr cobrarla despus del vencimiento de la obligacin del deudor. 10. Relaciones entre cofiadores. La deuda puede estar afianzada con varios contratos de fianza o con uno que presente pluralidad de fiadores. Sea que exista un contrato o varios, pueden ser mancomunados, respondiendo cada uno de los cofiadores por su parte, o solidarias, si se lo pacta expresamente. Estos cofiadores estn en posicin de paridad frente al acreedor. El cdigo civil establece como regla que todos los cofiadores son coobligados mancomunados, de modo que cada uno afianza una parte de la deuda, si uno de ellos paga la totalidad, o en exceso de su parte, tiene derecho a repetir el pago a los dems.Sin embargo, nada impide que se pacte expresamente la solidaridad entre los cofiadores. En el supuesto de cofiadores solidarios entre s, aqul que pag puede reclamar el todo contra cualquiera de ellos y la insolvencia se reparte entre todos los solventes. 11. Extincin. Extincin de la obligacin principal. Extincin directa de la fianza. La fianza se extingue (Art. 2042 C. Civ.) a) Por extincin de la obligacin principal; b) Por las mismas causas que las obligaciones en general. En virtud del principio de accesoriedad, si se extingue la obligacin principal afianzada ello produce como consecuencia la extincin del contrato de fianza, porque desaparece la razn de ser de su existencia. La extincin puede producirse por cualquier medio, como el pago, transaccin, renuncia, confusin, novacin, compensacin. La fianza queda extinguida por los modos normales de las obligaciones segn lo seala el artculo 2042 del C. Civ.

Unidad 29 Contratos aleatorios de recreacin. 1. Costumbres y finalidad econmica. Los contratos onerosos pueden subclasificarse en conmutativos y aleatorios, stos son aquellos en los que, al momento de su celebracin, las partes no pueden calcular con certeza la entidad del sacrificio y los beneficios que recibirn, pues ello depende de un acontecimiento incierto. La doctrina es coincidente en puntualizar que El alea debe afectar a todos los contratantes ya que cuando la aleatoriedad existe de una sola parte, el contrato se considera ilcito.As, el juego, es la suerte; en la renta vitalicia, la duracin de la vida del cabeza de rente, etc. Esto es diferente del alea propia de todo contrato que es el riesgo que todos corremos al ingresar a una relacin contractual. Tambin debe diferenciarse el contrato aleatorio del contrato condicional, es decir, aquel negocio que en su integridad se encuentra sujeto a una condicin. En el contrato aleatorio el hecho incierto es un elemento que integra la estructura del negocio (es decir, es interno al contrato), en cambio, el hecho condicionante (que tambin es incierto), es ajeno y externo al acto en s, pero resulta incorporado mediante el establecimiento de la modalidad condicin; mientras que en el contrato aleatorio lo hace sobre la relacin ventajas-desventajas. 217

Existen contratos aleatorios legales y convencionales, ejemplos de los 1 son: el juego, la rifa, la lotera, la renta vitalicia; ejemplos de los 2 son: la compraventa de la esperanza, la cesin de herencia efectuada como dudosa o incierta. En los 1, el alea es un elemento esencial, en los 2 es un elemento accidental. Resulta fundamental tener en claro en qu casos estamos frente a un contrato aleatorio pues ello acarrea importantes consecuencias. En efecto, al ser connatural con la existencia de un alea que sta genere desproporcin entre las contraprestaciones, las figuras de la Teora General del Contrato que tienen por finalidad contribuir a reestablecer el equilibrio prestacional relativo, no resultan aplicables a la categora contratos aleatorios y no pueden, en consecuencia, ser empleadas a los fines de corregir los desequilibrios que se producen por causa del alea, sino slo aquellos que se generan por otros motivos ajenos al alea propia del contrato; esto es sealado expresamente en el art. 1198 C.C y la doctrina entiende que lo mismo ocurre con la lesin (art. 954 C. C).El juego, la apuesta, la rifa, la lotera, tienen inicialmente cuna finalidad recreativa, puesto que las partes se introducen en estas actividades con una finalidad de diversin, esta circunstancia hizo que el legislador se ocupara de incentivar aquellas modalidades que desarrollan el cuerpo o recompensan el espritu, como los juegos de destreza fsica o los intelectuales y, al mismo tiempo, se prohibieron los juegos de lucro cuando se realizaban en forma privada, por considerarlos inmorales. En la segunda mitad del S. XX, prolifer la actividad estatal en el juego (casinos, loteras, rifas), los fundamentos: que los recursos que el mismo proporciona pueden ser destinados a actividades de beneficencia; si la autoridad no puede reprender las pasiones debe controlarlas y organizarlas; finalidades recaudatorias. Toda esta actividad dej de ser privada y bilateral para convertirse para convertirse en pblica y masiva. De all un nuevo centro de inters en la poltica legislativa: la proteccin del consumidor frente a los fraudes, los incumplimientos y la publicidad inductiva. 2. Antecedentes histricos y legislativos. En el derecho romano el juego era censurado mediante prohibiciones y ausencia de incentivos. Se distingui entre los juegos de azar y de destreza fsica, fomentndose estos ltimos. El derecho cannico sigui la misma poltica legislativa, acentundola con la sancin de las conductas inmorales. En la poca de sancin del Cdigo Civil, el juego era estimado como propio de vagos o mal entretenidos, y por ello fue privado de acciones legales, salvo en los supuestos de destreza fsica. EL Cdigo Civil regula estos contratos en el captulo XI en 19 art., desde el art. 2051 hasta el art. 2069. 3. Gua introductoria. El art. 2069 establece que Las loteras y rifas, cuando se permitan, sern regidas por las respectivas ordenanzas municipales o reglamentos de polica, de modo que son ajenas al cdigo; por ello slo trataremos estos contratos en lo referente a los aspectos vinculadas al Derecho del consumidor y su eventual responsabilidad contractual. 4. Contrato de juego. El CC en el art. 2052 dispone que el contrato de juego tendr lugar cuando dos o ms personas entregndose al juego se obliguen a pagar a la que ganare una suma de dinero, u otro objeto determinado. 5. Concepto. Caracteres. Presupuestos del contrato: capacidad. Elementos esenciales: consentimiento, objeto y causa. Modalidades. a) Juegos tutelados (provistos de accin) b) Juegos no tutelados (desprovistos de accin) c) Juegos prohibidos y permitidos. Forma y prueba. Efectos. Delimitacin de las obligaciones causadas por el juego. Causa simulada; novacin. Otorgamiento de mandato. Dolo en el juego: efectos. Responsabilidad de las casas de juego. El juego es un ejercicio recreativo dirigido a, entretener o impulsado por un propsito de lucro, sometido a reglas, en el cual se gana o se pierde y sometido a un riesgo: depende del azar. El ganador recibe el premio, que debe consistir en una suma de dinero o en otro bien mesurable en dinero. Si el premio consiste en un hacer, no es un contrato de juego, sino un negocio atpico. Para que exista juego se requiere que el resultado (ventaja o prdida) dependa de un evento aleatorio, que puede ser de diversos grados: el azar, la habilidad fsica, la inteligencia o una combinacin de ellos. Caracteres: 1. Es consensual 2. Es bilateral 3. Es oneroso porque las partes lo celebran teniendo en miras las ventajas que van a obtener. 4. Es aleatorio, pues aqu las ventajas o prdidas dependen de un acontecimiento incierto. El hecho aleatorio puede ser la suerte, el azar o simplemente la habilidad fsica o intelectual de los participantes; el nico requisito es que las partes no conozcan de antemano el resultado ni sea previsible de modo certero.5. No es formal, ya que el Cdigo no prescribe solemnidades para su instrumentacin, aunque s existen numerosos casos especiales en que se transforma en un contrato formal.6. En algunos supuestos es intuitu personae.7. Tiene finalidad recreativa.8. Es tpico, ya que cuanta con su propio rgimen legal en el cdigo. Presupuestos: 218

El cdigo civil no incluye una regulacin especfica sobre la capacidad para este contrato y por lo tanto se aplican las reglas generales sobre la capacidad para contratar. A los jueces de la Nacin les est prohibido participar en juegos de azar, concurrir habitualmente a lugares destinados a ellos, ejecutar actos que comprometan la dignidad de sus cargos. Consentimiento, se aplican las reglas generales del contrato. Objeto del contrato: es una operacin jurdica onerosa con finalidad recreativa, en virtud de la cual dos partes se someten a un acontecimiento incierto con la expectativa de ganar con ello. Finalidad del juego: es recreativa. El propsito de ganancia hace a la onerosidad del contrato, pero no a su causa fin objetiva. El contrato de juego presenta diferentes modalidades segn el grado de proteccin que le provee el ordenamiento jurdico. Juegos tutelados (provistos de accin): El CC permite (art. 2055) demandar en juicio las deudas de juego o apuestas que provengan del ejercicio de la fuerza (ej. deportes), destreza de armas, corridas y otros juegos o apuestas semejantes. Por lo tanto, solo son accionables las deudas que provengan de los juegos caracterizados por el desarrollo de la habilidad o fuerza fsica; es una excepcin a la regla de la prohibicin que el misma artculo consagra, por lo que es de interpretacin restrictiva, de modo que lo que no est expresamente contemplado, no puede ser incluido por extensin analgica. Por esta razn, no se conceden accin a los juegos que no provienen del ejercicio de la fuerza, como los intelectuales o los de mero azar. La no inclusin de los intelectuales ha sido criticado en la doctrina porque parte de una diferenciacin con la destreza fsica que no tiene fundamento alguno. Juegos no tutelados (desprovistos de accin): Estos juegos no estn prohibidos y por ellos pueden ser practicados, pero el legislador no los alienta concedindoles acciones civiles. Por esta razn, las obligaciones que surgen de los mismos son meramente naturales (Art. 515); en consecuencia no pueden compensarse ni ser convertidas por novacin en obligaciones civilmente eficaces (Art. 2057 CC). No obstante, producen como efecto que quien pag voluntariamente no puede repetir lo pagado. Juegos prohibidos y permitidos: Luego de que el cdigo civil clasifica a los juegos tutelados y no tutelados, el derecho penal y el administrativo se encargan de prohibir ciertos juegos, en general, los de destreza fsica se permiten; por lo que, para saber si un juego de destreza fsica es tutelado, debe chequearse previamente que no haya sido prohibido. Cuando la ley prohbe el juego, los contratos que tienen por objeto estas actividades son anulables y, consecuentemente, no dan origen a obligacin alguna, sea civil o natural. Conforme con el art. 2063 CC, quien pag una deuda de este tipo no tiene accin para repetir el pago. Sin embargo, la doctrina ha entendido que en estos casos slo es irrepetible si hubo torpeza del deudor, pero no si medi error de hecho, de derecho o engao, supuestos en los que la accin de regreso es viable. Entran en esta categora los denominados juegos de azar, que resultan prohibidos por el decreto-ley 6618/57; para que sean subsumibles en esta categora se requiere que sean: juegos de azar, que se juegue por dinero, que se haga en casas de juego. Hemos sealado que el contrato de juego no es formal, pudiendo celebrare en forma verbal, escrita o por signos equvocos. En materia de prueba, indudablemente ser necesaria la forma escrita para poder demostrar la existencia de una obligacin civil con un monto determinado. Efectos: La regla es que los juegos no conceden accin (juegos no tutelados): por ello, analizaremos los efectos en relacin a ellos.Delimitacin de las obligaciones causadas por el juego: El art. 2060 CC establece que son deudas de juego las que derivan (directamente) del contrato de juego, por ejemplo, de perdedor contra el ganador y las que derivan de un contrato de mutuo que hace un jugador con otro. Ambas se motivan (causan) en el juego. No son deudas de juego las que provienen de un contrato de mutuo entre un jugador y un tercero. Si se trata de deudas de juego, son obligaciones naturales (art. 515 Inc. 5) y, por lo tanto, no existen acciones para exigir el cumplimiento y resultan aplicables las disposiciones del contrato de mutuo civil o comercial, segn el caso. Por otro lado, en la hiptesis de un contrato de mutuo celebrado entre quien ser jugador y alguien ajeno a aquel contrato; existe la obligacin de devolver al mutuante la misma cantidad de dinero que la anticipada, aunque el mutuario haya perdido el juego, aplicndose la regulacin legal del mutuo. Causa simulada; novacin: Las dos normas que veremos se ocupan del caso en que, para evitar la regla que niega accin por deuda de juego, se simula que la causa fuente de la obligacin es otra cosa distinta del juego. En efecto, el CC dispone (art. 2058) que: el que hubiese firmado una obligacin que tena en realidad por causa una deuda de juego o de apuesta, conserva a pesar de la indicacin de otra causa civilmente eficaz, la excepcin del art. anterior, y que puede probar por otros medios la causa real de la obligacin. Borda menciona como ej. un pagar en el que se indique falsamente como origen de la deuda una cantidad de dinero recibida; se trata de una hiptesis de simulacin en la que se oculta el origen real de la deuda. La deuda de juego o apuesta no puede compensarse, ni ser convertida por novacin en una obligacin eficaz (art. 2057 C.C.). La obligacin nacida de dichos contratos no podr ser transformada en otra que permita su exigibilidad judicial, porque se tratara de un caso de causa simulada ilcita. El deudor podra oponerse y accionar probando la causa real de la obligacin. 219

EL CC establece (2059) que Si una obligacin de juego o apuesta hubiese sido revestida como ttulo a la orden, el suscriptor debe pagarla al portador de buena fe; pero tendr accin para repetir el importe del que recibi el billete. La entrega de l no equivaldr a pago que hubiese hecho. La hiptesis que plantea la norma es que se instrumente la deuda de juego (no tutelado) en un ttulo valor a la orden y que ste sea trasferido a un 3 quien inicia juicio ejecutivo al perdedor del juego. La disposicin establece que este ltimo no podr oponerse a la ejecucin, pues los ttulos valores son abstractos y no permiten que se interpongan excepciones que versan sobre la causa (contrato de juego en el caso), pero luego tendr una accin (llamada causal) en la que podr discutir la causa e intentar la repeticin de lo pagado, demandando al jugador y probando la causa de emisin del ttulo, de lo que deviene su nulidad por violar las normas que impiden modificar la causa. Otorgamiento de mandato: El CC seala en el art. 2061 que el que ha recibido y ejecutado el mandato de pagar sumas perdidas en el juego o apuestas, puede exigir del mandante el reembolso de ellas; pero si el mandato hubiese sido de jugar por cuenta del mandante, o en sociedad de ste con el mandatario, no puede exigirse del mandante el reembolso de lo anticipado por el mandatario. El art. 2062 CC prescribe que el tercero que sin mandato hubiese pagado una deuda de juego o apuesta, no goza de accin alguna contra aquel por quien hizo el pago. Se trata de 3 supuestos diferentes: 1) el juego requiere de la participacin personal de los jugadores, razn por la cual el codificador censura el mandato otorgado para jugar: el mandante no puede pretender el reembolso de las sumas anticipadas por el mandatario que ha participado de un juego no tutelado; en 2 lugar, se admite el mandato para cobrar o pagar deudas de juego, puesto que se trata de obligaciones de dar sumas de dinero que pueden ser objeto del mandato; en 3 lugar, se contempla la situacin del gestor de negocios, hiptesis en la que no ha mediado mandato, y no se le concede accin de repeticin si la gestin consisti en el pago de una deuda de juego no tutelado. Dolo en el juego: efectos. Art. 2065 establece que habr dolo en el juego o apuesta, cuando el que gan tena certeza del resultado, o emple algn artificio para conseguirlo. En este supuesto, y si se prueba el dolo, el fraude o la violencia, no hay deuda en el juego, porque el contrato resulta anulable y procede la accin de repeticin de lo pagado. Luego, el art. 2066 dispone que cuando ha habido dolo o fraude del que perdi, ninguna reclamacin ser atendida, es decir, que no puede invocar esa defensa (existencia de dolo, fraude) para anular el juego. Responsabilidad de las casas se juego: El CC se ocupa de los efectos de la incapacidad al establecer (art. 2067) que: si el que hubiese perdido no tuviere capacidad para hacer un pago vlido, sus representantes pueden reclamar lo pagado, no slo de aquellos que ganaron, sino tambin de aquellos en cuyas casas tuvo lugar el juego, siendo unos y otros considerados como deudores solidarios. Sienta la solidaridad entre los jugadores, pudiendo el representante del incapaz repetir contra cualquiera de ellos, incluso contra quienes resultaron perdedores, especialmente por el hecho de haber puesto a disposicin su casa para que el juego se desarrolle perjudicando al incapaz. 6. Contrato de apuesta: nocin, elementos y caracteres. El cdigo civil lo define diciendo (Art. 2053): La apuesta suceder, cuando dos personas que son de una opinin contraria sobre cualquier materia, conviniesen que aquella cuya opinin resulte fundada, recibir de la otra una suma de dinero, o cualquier otro objeto determinado. Quien resultare ganador puede acreditarlo y, consecuentemente, exigir el cumplimiento (cobrar la apuesta). Si el pago no consiste en dinero, el contrato es atpico. Ante la negativa de la obligada, la otra tendr derecho a exigir que se verifique judicialmente y se le pague. Si la comprobacin resultase dificultosa o costosa, el acreedor podr optar por resolver el contrato, reclamando los daos y perjuicios. El objeto de la apuesta es una opinin sobre cualquier materia, y sobre hechos pasados, presentes o futuros, no existiendo lmites especficos al respecto. El objeto del contrato consiste en el hecho de la contradiccin que existe entre as partes. Si bien puede apostarse sobre cualquier materia, slo es posible demandar en juicio las deudas originadas en apuestas relativas a ejercicios de fuerza, destreza de armas, etc. (Art. 2055 C.Civ.). Es necesario que exista aleatoriedad, es decir, un resultado incierto, ya que si se conoce de antemano no habr apuesta. La aleatoriedad proviene del desconocimiento que tienen las partes sobre algn aspecto del mismo. A diferencia de la apuesta, en el juego, las partes participan activamente intentando influir en el resultado, mientras que en aquella asumen una actitud pasiva. (Caracteres desarrollados con anterioridad Pg.3) 7. Contrato de rifas y loteras. Rgimen aplicable a rifas y loteras. Nocin y caracteres. Efectos. Prrroga de sorteos. Responsabilidad del organizador y del agenciero. Rgimen aplicable a rifas y loteras: son mencionadas en el CC como excluidas de su regulacin, y es el Art. 2069 el que seala que se regirn por las ordenanzas municipales y reglamentos de policas. Si bien el CC delega la regulacin en las municipalidades, existen leyes nacionales (ley 11.672) y provinciales que se ocupan del tema. La ley 11.672, artculo 5, reserv al Estado la posibilidad de actuar como organizador de loteras, de modo que slo las rifas pueden ser organizadas por los particulares. Nociones y caracteres: el contrato de rifa o lotera es el que se celebra entre el organizador de la misma y el adquirente del billete. Para algunos autores se trata de un contrato de juego permitido, para otros (Mosset Iturraspe), en cambio, es un contrato atpico. En cualquier caso, resultan aplicables las normas relativas al contrato de juego en forma analgica. Segn la jurisprudencia se trata de un contrato aleatorio. 220

Es celebrado por adhesin a condiciones generales predispuestas por la entidad organizadora, que generalmente adopta como tales a los reglamentos que el propio Estado provincial o municipal dispone. De esta calificacin se desprende la ilicitud de toda modificacin unilateral dispuesta por la entidad organizadora, una vez que medi aceptacin de la oferta, y la facultad judicial de control de contenido de las clusulas vejatorias. Se trata adems de un contrato consensual y oneroso. Efectos: mediante este contrato, el adquirente se obliga a pagar un precio en dinero que le acuerda el derecho a participar en uno o varios sorteos, con el nmero impreso en el billete, y la entidad promotora u organizadora se obliga a pagar los premios estipulados al titular del billete con el nmero favorecido. Prrroga de los sorteos: uno de los problemas planteados judicialmente ha sido la prrroga de los sorteos, dispuesta en forma unilateral por la entidad organizadora. Ha sido declarada admisible en virtud de que, de no autorizarse la postergacin, podra colocarse en grave riesgo la finalidad buscada a travs de la rifa, sobre todo en los casos en que la postergacin obedece al escaso nmero de boletos vendidos. Responsabilidad del organizador y del agenciero: otro problema se presenta en el caso en que el adquirente del billete lo compra, lo llena, lo entrega al organizador y luego no participa en el sorteo, porque el organizador omite algn procedimiento o, si se trata de una agencia, y sta no lo enva a la entidad organizadora; de este modo, el adquirente se ve privado de la chance de obtener el premio. Conforme la jurisprudencia mayoritaria, el emisor es responsable, no obstante, un sector de la misma considera vlida la clusula mediante la cual el emisor se libera de responsabilidad por prdidas, sustraccin u otro accidente, no pudiendo el adquirente reclamar nada al respecto por tratarse de un riesgo que asume al celebrar el contrato. La relacin entre el agenciero y el comprador es un contrato de juego de Derecho Privado. El agenciero asume la obligacin de resultado puesto que se obliga a que la tarjeta entregada por el apostador, un tercero o el caso fortuito, pero no se libera con la demostracin de la falta de culpa de su parte. En relacin a este tema se ha planteado la responsabilidad del principal (el Estado) por los hechos del agente (dependiente). Una postura minoritaria sostiene que la relacin entre el agenciero y el Estado es de agencia, por lo que estara regida por el Derecho Pblico, y resultan oponibles al adquirente las normas administrativas. 8. Premios como anexos de otros contratos: el derecho del consumidor. La ley 22.802 de Lealtad Comercial establece: Est prohibido el ofrecimiento o entrega de premios o regalos en razn directa o indirecta de la compra de mercaderas o la contratacin de servicios, cuando dichos regalos o premios estn sujetos a la intervencin del azar. En general, en los concursos que se organizan por los medios de comunicacin masivos, se ofrece participar sin obligacin de compra, con lo cual se evitan los efectos de la prohibicin expresa. Por esta razn, la legislacin se ha orientado hacia la imposicin de un desarrollado y minucioso deber de informacin sobre el sorteo. En toda esta materia ocupa un lugar central la publicidad. En el derecho vigente y por aplicacin de la ley 24.240, la oferta realizada por medios publicitarios integra el contrato.

Unidad 30 Contratos gratuitos. 1. El contrato de donacin. La donacin y las liberalidades. El problema de la definicin de donacin. La donacin es un contrato. Particularidades de la donacin como contrato. Liberalidades y actos gratuitos que no son donaciones. Conclusiones: la estructura tpica de la donacin. Proyecto de reformas. El C.C define este contrato mediante cuatro art. de la siguiente manera (art. 1789) Habr donacin, cuando una persona por actos entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa. De la lectura del art. Anterior y de los art. 1790, 1791 y 1792, surge la definicin de donacin, como aquel contrato traslativo del derecho de dominio a ttulo gratuito, lo cual exige sealar que: Hay atribuciones dominiales a ttulo gratuito y oneroso; las transmisiones a ttulo gratuito pueden tener su causa 221

en un hecho, en un acto o en un contrato con la finalidad directo o indirecta; asimismo puede haber una atribucin gratuita por acto inter vivos o por disposicin de ltima voluntad. Lpez Zavala seala que es necesario distinguir entre la donacin-acto y la donacin-atribucin, ya que la 1 es abarcativa de dos especies: el contrato de donacin y los actos asimilables; en cambio la donacin-atribucin, est integrada por el enriquecimiento que se cumpliera mediante la donacin-acto. Para este autor la donacin es un acto jurdico entre vivos, referido a una relacin patrimonial que no sea de garanta y realizado con espritu de liberalidad, por lo cual una persona enriquece gratuitamente a otra, liberndola de un deber, o concedindole un derecho cesible preexistente o transferible u obligndose a transferirle un derecho real. De ello se desprende que: * Debe ser un acto jurdico unilateral o bilateral, pero donde no hay acto no hay donacin. * Debe ser entre vivos, lo que lo distingue de las disposiciones testamentarias. * Debe ser realizado con espritu de liberalidad y enriquecer gratuitamente al beneficiario, bebiendo coexistir estos elementos conjuntamente. * Se efecta dando, obligando y liberando (transferencia, liberacin-renuncia). * No debe ser de garanta, por lo que no es donacin la renuncia de hipoteca o la fianza de una deuda no pagada (art. 1791 Inc. 2). Mosset Iturraspe describe el gnero de las liberalidades y dentro de ellas a la donacin. sta ltima es calificada como un contrato (negocio bilateral, entre vivos, patrimonial causado) cuyo objeto son cosas materiales (no acepta los bienes inmateriales) que tienen por objeto la transmisin de la propiedad de una cosa a ttulo gratuito (excluyndose las atribuciones a ttulo gratuito que no transmiten la propiedad). La exigencia de que se transfieran cosas la distingue de la cesin; la referencia a la propiedad de una cosa excluye la transmisin del uso; se exige tanto la gratuidad objetiva (ausencia de reciprocidad) como la subjetiva (nimus) voluntaria, con lo que excluye el enriquecimiento sin causa. En el derecho argentino la donacin es un contrato, conforme surge de la disposicin del artculo 1790, que lo diferencia de las disposiciones de ltima voluntad; del artculo 1791, que lo separa de las atribuciones que tienen otras causas, y del 1972 que exige la aceptacin para que exista donacin, adems de que est tratado en el libro segundo, seccin tercera, que se refiere a las obligaciones que nacen de los contratos. Tiene particularidades muy especiales que no son habituales en ta teora general del contrato: - En lo referente a la formacin del consentimiento, si el donante muere antes de que el donatario haya aceptado la donacin, puede ste aceptarla (Art. 1795 C. Civ.), lo cual es una solucin contraria a la regla general de los contratos en punto a la caducidad de la oferta (Art. 1149 C. Civ.). - A pesar de la disposicin del bien, el donante conserva algunos derechos sobre los destinatarios de los bienes; como las acciones frente a la ingratitud (Art. 1858), la no prestacin de alimentos necesarios (Art. 1862). - El acto jurdico transmisivo puede ser cuestionado por afectar la legtima. - En la donacin el legislador tiene propsitos protectorios de intereses y bienes jurdicos que no son propios de la teora general del contrato, y por ello: a) Protege quienes se van a desprender gratuitamente de sus bienes, revistiendo el acto de formalidades solemnes; b) Protege a los familiares con derecho a la legtima, quienes tienen aptitud para solicitar la inoficiosidad (Art. 1830) c) Protege a los terceros ajenos al vnculo, frente a la simulacin y el fraude y por ello facilita el ejercicio de la accin pauliana (Art. 961 y 967). Conforme con el art. 1791 C.C no son donaciones: 1. La renuncia de una hipoteca o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor est insolvente (Inc. 2). No es donacin la renuncia de un derecho de garanta, porque no hay una transmisin dominial. Si dar una garanta no es donar, tampoco puede serlo una renuncia, pues no existe atribucin sino mayores seguridades. 2. Dejar de cumplir una condicin a la que est subordinado un derecho eventual, aunque en la omisin se tenga la mira de beneficiar a alguno. No hay acto jurdico y, adems, cuando se produce el efecto retroactivo se afecta la eficacia y no puede donarse lo que no ha existido. 3. La omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella. La servidumbre se extingue por el no uso de ellas durante diez aos sin que interese la voluntariedad, puesto que se computa el tiempo transcurrido inclusive cuando medie caso fortuito. Si no hay voluntariedad no se configura un acto jurdico. Puede haber voluntariedad, pero sin finalidad extintiva y, por lo tanto, no hay acto jurdico. 4. El dejar de interrumpir una prestacin liberatoria es una liberalidad pero no una donacin, porque se trata de un hecho jurdico y no de un acto jurdico. 5. Dejar de interrumpir una prescripcin adquisitiva para favorecer al propietario. Tampoco aqu hay acto jurdico. 6. El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra a pedir un precio. En la prestacin de un servicio no se transmite un derecho ya existente en el patrimonio, como s ocurre en la donacin. 7. Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente, pero no con el fin de transmitir o de adquirir el dominio de ellas. Si no existe finalidad de transmitir el dominio no hay donacin. 222

Estas liberalidades presentan diferencias con la donacin en sus efectos debido a que no estn sometidas a las exigencias formales por causa de ingratitud, las meras liberalidades entre cnyuges no estn prohibidas, las liberalidades que el difunto hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legtima en la sucesin no estn sujetas a colacin. (art.3479) Esta regla tiene su excepcin, que no son donaciones, se rigen por las normas de la donacin. 1. El mutuo sin inters o el comodato, donde le beneficiario slo consume y no est obligado a ninguna contraprestacin, y slo queda obligado a su restitucin in natura o equivalente. 2. Los servicios gratuitos no importan donaciones, porque estas ltimas no tienen por objeto servicios (actividad) sino cosas. 3. La fianza o garanta de una deuda ajena. 4. La renuncia de la herencia que permite acrecer a los restantes herederos tampoco se puede juzgar como donacin. El derecho de acrecer est impuesto por la ley y no se conecta con la renuncia, que es siempre un acto abdicativo y unilateral, no hay acto de disposicin. 5. La siembra, edificacin, o plantacin en terreno ajeno con material y trabajo propio sin nimo de reclamar ningn tipo de indemnizacin. Conclusiones: Como contrato, la donacin tiene por objeto cosas materiales. La finalidad tpica de la donacin es la transmisin del dominio sobre la cosa. La causa de la donacin requiere de la gratuidad objetiva (ausencia de reciprocidad) y la subjetiva (animus) voluntaria, lo que la diferencia del enriquecimiento sin causa, que tiene el primero pero no el segundo. Conforme al anlisis efectuado, la donacin es un contrato mediante el cual se transfiere el dominio de una cosa fundado en una causa objetiva y subjetivamente gratuita. En el derecho nacional los proyectos de reformas del cdigo civil han adoptado posturas similares. El proyecto de la comisin creada por decreto 468/92, define este contrato (Art. 105) diciendo que habr donacin cuando una parte se obligare a transferir gratuitamente a otra una cosa. En las notas lo califica como un contrato creditorio y si efectos reales, que tiene por objeto una cosa y no derechos (que se transmiten por cesin), y aplica las normas de la donacin a los dems actos jurdicos a ttulo gratuito. El proyecto de 1998 adopta la siguiente definicin: Hay donacin cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente a otra una cosa, y la otra lo acepta. Tambin aplican las normas de este contrato a los dems actos jurdicos a ttulo gratuito. 2. Caracteres. a. Consensual: se perfecciona con el mero consentimiento de las partes. b. Gratuito: ese carcter no queda desvirtuado por la imposicin de un cargo, toda vez que ello slo influye en la medida de la onerosidad. c. Unilateral: ya que slo surgen obligaciones para el donante. No influyen sobre este carcter algunas obligaciones que la ley impone al donatario, como la de dar alimento o la de lealtad. d. Formal: es un contrato formal y en algunos casos solemne. e. Es un contrato con efectos obligacionales. En efecto no tiene efectos reales ya que no transfiere la propiedad. f. Inaplicabilidad del vicio de lesin: el vicio de lesin permite impugnar el acto jurdico por la existencia de un elemento subjetivo que consiste en el aprovechamiento de una situacin de necesidad, ligereza o inexperiencia, y un elemento objetivo, que refiere a una notable desproporcin en las prestaciones. No es aplicable, toda vez que mediante ella se defiende el equilibrio inicial entre prestaciones recprocas, y las liberalidades como la donacin causan obligaciones para una sola de las partes. g. Inaplicabilidad de la excesiva onerosidad sobreviniente: no es aplicable ya que slo rigen en los negocios onerosos. 3. Presupuestos: capacidad. Incapacidad de hecho. Incapacidad de derecho. Donaciones a los hijos. Momento en que se juzga la incapacidad. Regla general: tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones quienes pueden contratar (1804) lo que remite a las normas generales de los contratos. Como excepciones el Cdigo regula los siguientes supuestos: a) Menores: no tienen capacidad para donar, salvo que obtengan la licencia de los padres o se trate de bienes que adquieran por ejercicio de su profesin o industria. La licencia significa que los padres pueden hacer donacin de los bienes de sus hijos con autorizacin judicial, pero esta autorizacin es restrictiva, puesto que se debe acreditar la necesidad o la ventaja para el menor, lo que en la donacin no existe, con lo cual en la prctica judicial no se concede. El segundo caso, cabe tener en cuenta que los menores que han cumplido 18 aos pueden trabajar en actividad honesta sin consentimiento de sus padres y estn capacitados para administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con su trabajo, de lo que puede deducirse que desde los 18 aos pueden trabajar y donar lo que obtengan con autorizacin de sus padres y tambin requieren esa licencia para donar. Los menores emancipados pueden donar todos los bienes que no hayan recibido a ttulo gratuito, antes o despus de la emancipacin.b) Cnyuges: (art. 1807inc 2) establece que el marido, sin el consentimiento de la mujer o autorizacin supletoria del juez, no puede donar los bienes races del matrimonio. Los bienes muebles no registrables gananciales y los bienes propios pueden ser donados. Incapacidad de derecho: 223

Incapacidad para donar: la capacidad para hacer donaciones es restrictiva respecto de sujetos en situaciones determinadas. No pueden hacer donaciones: 1) Los esposos el uno al otro durante el matrimonio, ni uno de los cnyuges a los hijos que el otro cnyuge tenga diverso matrimonio, o a las personas de quien ste sea su heredero presunto al tiempo de la donacin. Pueden hacerse las donaciones que permiten las convenciones matrimoniales; 2) Los menores bajo tutela; 3) Los padres no pueden donar los bienes de los hijos que estn bajo su patria potestad, salvo expresa autorizacin judicial; 4) Los tutores respecto de los bienes de sus pupilos, salvo la prestacin de alimentos a sus parientes o pequeas ddivas remuneratorias o presentes de uso. 5) Los curadores respecto de los bines cuya administracin se les fue confiada. La capacidad de derecho para recibir donaciones requiere de la existencia de la persona. Sin embargo, la ley admite que puedan hacerse aquellas corporaciones que no tengan carcter de personas jurdicas, cuando se hiciere con e fin fe tutelarlas y requerir luego autorizacin. No pueden recibir donaciones en virtud de existir incompatibilidad con la representacin necesaria (padre, tutor, curador). En el caso de representacin convencional para donar la ley exige un poder especial, y en el de representacin convencional para recibir donaciones, se necesita poder especial para el caso o poder general para aceptar donaciones. Los tutores y curadores no pueden aceptar bienes donados a sus representados sin autorizacin judicial. Donaciones a los hijos: El padre y la madre pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad y cuando no se expresare a qu cuenta imputarse la donacin, entindase que es hecha como un adelanto de la legtima. Momento en que se juzga la incapacidad: la capacidad del donante debe ser juzgada al momento en que se prometi o se entreg la cosa. La capacidad del donatario se juzga en el momento en que la donacin fue aceptada. Si la donacin fue hecha bajo condicin suspensiva, se debe tomar en cuenta el momento en que la condicin se cumpliese. 4. Elementos esenciales. Consentimiento. Objeto. Como todo contrato la donacin requiere del consentimiento como un elemento esencial. Se aparta de la regla general en cuanto que requiere: a. Aceptacin por parte del donatario: lo cual puede exteriorizarse tanto en forma expresa como tcita. Segn la jurisprudencia la donacin puede ser aceptada en cualquier tiempo, con excepcin de algunos casos que a posteriori se analizarn. b. El fallecimiento o incapacidad del donante antes de la aceptacin: cuando el donante fallece antes de que medie aceptacin, la ley posibilita que el donatario se expida perfeccionando la donacin. Lo cual importa una derogacin a la regla general en materia de contratos. La razn de esta poltica legislativa es que se aproxima la oferta de la donacin al testamento, pues se entiende que quien en vida quiso donar tambin quiso legar, no obstante siendo oferta, ya que no se le exigen las formalidades del testamento. La situacin es distinta si en el mismo lapso de tiempo se produce la incapacidad, puesto que el art. 1795 menciona la muerte y no la incapacidad, por lo que recobra vigencia la regla general. Es decir, que en caso de que la oferta fuera hecha de persona capaz a otra capaz pero luego caiga en incapacidad, la oferta caduca. c. Fallecimiento del donatario: cuando el donatario fallece antes de haber aceptado la donacin, la oferta queda sin efecto y sus herederos nada pueden reclamar. Esta regla es coincidente con la parte general de los contratos. d. Revocacin de la oferta: la oferta hecha por el donante puede ser revocada expresa o tcitamente, mientras no haya sido aceptada. Esta regla es coincidente con la teora general de los contratos. La revocacin puede ser expresa o tcita, ocurriendo esto ltimo si el donatario realiza otro acto jurdico distinto como vender, o que impida la donacin, como hipotecar. La revocacin puede hacerse en presencia o ausencia del interesado y tambin puede ser total o parcial. e. Oferta a varios donatarios: si la donacin se hace a varias personas, separadamente, es necesario que sea aceptada por cada uno de los donatarios, y ella slo tendr efecto respecto a las partes que la hubiesen aceptado (1794) Si la donacin se hace a varias personas solidariamente, la aceptacin de uno o alguno de los donatarios se aplica a la donacin entera. Pero si la aceptacin de los unos se hiciera imposible, o por su muerte o por revocacin del donante respecto de ellos, la donacin entera se aplicar a los que la hubiesen aceptado. El principio es que no hay un derecho de acrecer sin una clusula expresa que lo establezca (Borda). Algunos autores, contrariamente, dicen que se trata del denominado derecho de acrecer, puesto que si uno de los beneficiarios no acepta, la ley permite que los otros acepten su parte; lo que constituira una excepcin a la regla que establece que el derecho de acrecer no tiene lugar sino en las disposiciones testamentarias. (Art. 3810 CC) (Nota al art. 3810: En los contratos y en las donaciones entre vivos el derecho de acrecer no tiene lugar). En realidad Vlez explica que el derecho de acrecer no se aplica a las donaciones, y la nica situacin similar es la pluralidad de beneficiarios solidarios, pero no se trata de un derecho a acrecer, sino que uno de los donatarios no resulte perjudicado por la no aceptacin del otro. Objeto: a. Cosas que pueden ser donadas: el objeto de la donacin es la atribucin dominial gratuita de una cosa a quien se quiere beneficiar, puesto que es una especie dentro del gnero de las liberalidades. En el contrato hay un paralelismo con la compraventa: las mismas cosas pueden ser objeto de una operacin onerosa o de 224

una gratuita. No obstante ello, existen diferencias, en virtud de la finalidad protectora que el legislador asigna a algunas normas, para prevenir los actos excesivos. b. Donacin de todos los bienes presentes: el cdigo dispone: Las donaciones no pueden comprender, sino los bienes presentes del donante, (...) pero del mismo art. se deduce la invalidez de: * De la donacin excesiva de bienes presentes; * De la donacin de bienes futuros; * De la acumulacin de ambas donaciones. La donacin de bienes presentes slo es lcita cuando se reserva el usufructo (art. 1800) o una porcin suficiente para subvenir a las necesidades. Hay discrepancias sobre el caso en que el mismo resultado se obtenga a travs de donaciones. Para Lpez Zavala, el supuesto de hecho a que se refiere esta norma es la donacin en un solo acto, porque si son varias donaciones que condujeran al mismo efecto, no habra nulidad. Para Borda, en cambio, es indiferente que se haga en un solo acto o en varios simultneos; si son sucesivos, ser nula la ltima de las donaciones que coloque al donante en situacin de carecer de la totalidad de los bienes presentes. Nos parece correcta la ltima posicin. c. Donacin de bienes futuros: la norma prohbe la donacin de bienes futuros, la cual est afectada de nulidad (art. 1.800 C.C). La doctrina en las razones dadas por Vlez en la nota respectiva al artculo no son atendibles, puesto que son propias del Derecho francs en el que el contrato tiene efectos reales y por ello no puede donarse lo que no se tiene; en cambio, en el Derecho argentino, la prohibicin de donar cosas futuras no tiene ese fundamento, sino una finalidad protectora tendiente a evitar la prodigalidad. Son bienes futuros los que al tiempo del contrato no existen en el patrimonio del donante, aunque existan materialmente, ej. La prxima cosecha. d. Donacin de bienes presentes y futuros: la donacin que comprende bienes presentes y futuros tambin est contemplada en la norma (1800). Debe entenderse en el sentido de que una nulidad parcial que afecta slo a os bienes futuros que integran la liberalidad. 5. Forma y prueba. Donaciones de inmuebles y de rentas vitalicias. Otros supuestos. Donaciones manuales. Prueba. En cuanto a las solemnidades exigibles para la celebracin de este contrato, el Cdigo distingue varios supuestos: 1. Donaciones de inmuebles y de renta vitalicia: Deben ser hechas ante escribano pblico, bajo pena de nulidad (1810). La forma requerida es solemne, porque se exige para la celebracin y existencia del acto y su incumplimiento acarrea la nulidad. Es absoluta porque no existe la conversin del negocio jurdico, ya que no se puede hacer bajo forma privada y exigir su elevacin a escritura pblica, por expresa prohibicin del cdigo. Estas donaciones deben ser aceptadas en la misma escritura pblica o en otra, si est ausente el donatario. 2. Otros supuestos: cuando no hay una solemnidad expresamente establecida, la donacin no es formal, y en tal caso las partes pueden elegir libremente la forma de celebrar el acto. La donacin puede concertarse por escrito, verbalmente, por signos y puede recurrirse a la entrega y recepcin de la cosa. Sin embargo, hay otros supuestos en los que se requiere el cumplimiento de formas, ad probationem. Las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote tambin deben ser hechas por escritura pblica y por lo tanto las donaciones que las integren deben seguir esa forma aunque no sean sobre inmuebles; tambin, la donacin remuneratoria debe ser hecha por escrito. 3. Donaciones manuales: El Cdigo establece que las donaciones de cosas muebles o ttulos al portador pueden ser hechas sin un acto escrito, por la sola entrega de la cosa o del ttulo al donatario, siendo preciso que presenten los caracteres esenciales del contrato y que la tradicin sea verdadera. De ello surge que las donaciones de bienes muebles no son formales; es suficiente la tradicin y por ello se las llama manuales. Prueba: 1. Las donaciones ad solemnitatem deben probarse con la escritura pblica correspondiente. 2. Las donaciones al Estado se pueden acreditar con las constancias de las actuaciones administrativas. 3. En los dems casos y como regla general se debe probar por instrumento pblico o privado o por la confesin judicial del donante. Tratndose de donaciones no formales, si se demanda la entrega de la cosa es preciso aportar evidencia sobre el consentimiento, que se debe probar por instrumento pblico o privado o por confesin. Si en cambio ya hubo entrega, no es necesario demostrar el consentimiento sino la entrega, para lo cual se admite todo tipo de pruebas porque es un hecho jurdico. La conducta ulterior de las partes constituye una base de interpretacin de los trminos del acto jurdico celebrado. 4. Las donaciones manuales presentan un rgimen especial cuando ha habido principio de ejecucin con la entrega de la cosa. Si el que transmiti la cosa alegase que el poseedor de ella no la tiene por ttulo de la donacin, sino por depsito, prstamo, etc., debe probar que la donacin no ha existido. Toda clase de prueba es admitida en tal caso El mbito de aplicacin de esta presuncin no es genrico, sino en los casos previstos en el art. 1818 C.C, esto es, cuando se hubiere dado a alguien la cosa con la intencin de beneficiar. 6. Efectos. Obligaciones del donante. a) Obligacin de dar una cosa. b) Clusulas nulas. c) Rgimen de transmisin de riesgos. 225

d) Garanta de eviccin y vicios redhibitorios. Obligaciones del donatario. Obligaciones o deberes de conducta? Deber de prestar alimentos. Deber de pagar las deudas del donante. Deber de abstencin. a) Obligacin de dar una cosa: En las donaciones manuales la obligacin de dar es contempornea a la celebracin del contrato. En los otros supuestos, perfeccionado el consentimiento, surge la obligacin de dar a cargo del donante, y si ste no hubiera hecho tradicin de la cosa donada debe constiturselo en mora o bien habr mora automtica en los supuestos en que as se haya pactado. La mora obliga al donante a entregar la cosa con los frutos de ella desde la misma, no siendo considerado poseedor de mala fe. El incumplimiento otorga una accin personal para solicitar la entrega al donante, no real porque tiene su causa en un contrato y no en un derecho real de dominio. Slo en el caso del incumplimiento del donante que diera la cosa a un tercero, el donatario tiene derecho a reivindicarla, pero en el caso de bienes muebles, esta prensin sera dificultosa porque la posesin de buena fe crea la presuncin de titularidad. b) Clusulas nulas: el donante puede imponer las condiciones que juzgue convenientes, con tal que sean posibles y lcitas. No lo sern, las que desnaturalicen o que permitan la revocacin de los efectos atentando contra la finalidad del contrato. c) Rgimen de transmisin de riesgos: se aplican las reglas generales en materia de obligaciones de dar: antes de la mora de la obligacin de entrega, el donante slo responde por la prdida o deterioro causados por su culpa; despus de la constitucin en mora, responde an por caso fortuito; despus de la entrega, el riesgo se traslada al donatario. d) Garanta de eviccin y vicios redhibitorios: El donante no es responsable por la eviccin y vicios redhibitorios, sino en los casos determinados en los ttulos de la eviccin y de los vicios redhibitorios. La regla admite excepciones: 1. Cuando se pact expresamente la garanta. 2. Cuando se hizo la donacin de mala fe, esto es, sabiendo que era ajena. El donante debe indemnizar al donatario todos los gastos que la donacin le hubiere ocasionado. 3. Cuando fuere una donacin con cargos: aqu la eviccin es una garanta proporcional al importe del cargo y al valor de los bienes donados. La regla se aplica slo cuando el donante ha cumplido los cargos. Si hubo mala fe se aplica la regla del inciso anterior, debiendo resarcirse los gastos. 4. Cuando la donacin fuere remuneratoria: la eviccin es proporcional a los bienes donados y los servicios recibidos. 5. Cuando la eviccin tiene por causa la inejecucin de alguna obligacin que el donante tomara sobre s en el acto de la donacin. Ello ocurre cuando el donante dej de pagar una deuda hipotecaria sobre el inmueble donado, habiendo exonerado del pago al donatario. El cdigo no trae normas especiales en relacin a la responsabilidad por vicios. La regla general es que el contratante a ttulo gratuito no responde por vicios redhibitorios porque es un instituto que se aplica en la transmisin a ttulo oneroso y no se concede accin al adquirente a ttulo gratuito. Las excepciones a esta regla son las misma que contempla el cdigo para el caso de eviccin: cuando se ha prometido expresamente; cuando hay mala fe y cuando hay onerosidad (donacin con cargo o remuneratorias), en la medida de esa onerosidad. Obligaciones del donatario: a) Obligaciones o deberes secundarios de conducta? La donacin es un contrato unilateral que slo causa obligaciones para el donante y no para el donatario. El donatario puede tener obligaciones si acepta la donacin con cargo, ya que el cargo tiene carcter obligacional. Sin embargo, el cargo no tiene una correspondencia con la obligacin del donante, sino con el beneficio que recibe el donatario, el que es revocado si no cumple con el cargo. De modo que el donatario puede tener obligaciones que en realidad son deberes secundarios de conducta. b) Deberes de prestar alimentos: segn el art. 1837, el donatario tiene un deber positivo de prestar alimentos al donante cuando la obligacin es sin cargo y el donante no tuviere los medios de subsistencia. Los requisitos son: - Necesidad del donante, debe acreditar el peticionante que no tiene medios de subsistencia. - Inexistencia de padres o parientes contra los cuales el donante tuviere un derecho alimentario. - Que se trate de una obligacin sin cargos. El incumplimiento del deber alimentario actualiza la facultad del donante d revocar el contrato o pedir el cumplimiento de esa obligacin. El donatario puede liberarse devolviendo la cosa donada o el valor de ella si la hubiere enajenado. c) Deber de pagar deudas del donante: El donatario no est obligado a pagar las deudas del donante, salvo pacto expreso. La razn de esta regla es que el donatario es un sucesor particular y secundario. La asuncin de deudas ese carcter accesorio y con el lmite del cargo, para que el donatario no responda el donatario con el resto de sus bienes. d) Deber de abstencin: El donatario tiene un deber de abstencin de todo acto que importe una notoria ingratitud, y si incurre en ellos la liberalidad podr ser revocada. 7. Extincin. Distintas causas. Revocacin. a) Regla general. b) Revocacin por cumplimiento de los cargos. c) Revocacin por ingratitud. 226

d) Revocacin por supernacencia de hijos. Reversin de las donaciones. Distracto. Inoficiosidad de las donaciones. Donaciones inoficiosas. Acciones de colacin y de reduccin. A) Regla general: La donacin es irrevocable por voluntad del donante y es nula la clusula que le permita ejercer de modo directo o indirecto ese derecho. La revocacin es admitida de modo excepcional en cuatro casos: 1. Incumplimiento de los cargos por el donatario 2. Ingratitud del donatario hacia el donante 3. Cuando despus de la donacin han nacido hijos al donante (supernacencia) y esta causa se ha previsto en el contrato 4. Cuando el adoptante ha hecho una donacin a favor de su hijo adoptivo y luego la adopcin es revocada a pedido de ste. Las donaciones onerosas slo pueden ser revocadas en la parte que constituyan una liberalidad. Revocacin por incumplimiento de los cargos: Se trata de un acto de declaracin de voluntad extintiva facultativa, de modo que, si el donante no la enva, no se produce la extincin por el solo incumplimiento. La accin compete al donante o sus herederos. No pueden intentarla los acreedores del donante y los terceros beneficiarios del cargo slo pueden pedir el cumplimiento. El sujeto pasivo es el donatario y no sus herederos; si se hubiese intentado contra el donatario y fallece puede continuarse contra los herederos. Para la procedencia de la accin se requiere del incumplimiento del cargo que rige por las normas relativas a las obligaciones, pudiendo liberarse el deudor mediante prueba de caos fortuito. B) La revocacin por incumplimiento de los cargos tiene efectos retroactivos, puesto que obra como una condicin resolutoria. * Efectos entre las partes: tiene los efectos de la resolucin, debiendo restituirse la cosa donada, pero el donatario hace suyos los frutos hasta el momento en que qued en mora. En los casos de resolucin de contratos onerosos, se admite la indemnizacin del dao al inters negativo, pero ello no es procedente en los contratos a ttulo gratuito, ya que la responsabilidad del donante se limita a la cosa donada y no en forma personal, salvo pacto en contrario. * Frente a terceros: el cdigo trae disposiciones especficas: . Cuando la donacin tiene por objeto bienes inmuebles: es un contrato que debe ser celebrado en escritura pblica la las cargas deben estar expresadas en dicho instrumento para su oponibilidad. En este supuesto, la revocacin anula las enajenaciones, servidumbres e hipotecas consentidas por el donatario. La oponibilidad se funda en la publicidad registral que otorga el acto inscripto registralmente, donde constan los cargos. . Cuando el contrato tiene por objeto bienes muebles: su revocacin trae la nulidad de la enajenacin hecha por el donatario, cuando el adquirente de bienes donados conoca las cargas impuestas y saba que no estaban cumplidas. Es decir, que para los 3 de buena fe, la revocacin es inoponible porque la posesin vale ttulo. Slo es posible sustentar la oponibilidad si se acredita una mala fe calificada: el conocimiento de la existencia de los cargos y de su incumplimiento. Los 3 que hubiesen adquirido los bienes donados pueden impedir los efectos de la revocacin ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario, si las cargas no debiesen ser ejecutadas personalmente por aqul. El tercero que cumpla tiene luego accin de repeticin contra el donatario. C) Revocacin por ingratitud: cuando el donatario ha incumplido el deber secundario de gratitud la ley autoriza la revocacin. Pueden revocarse por esta causa las donaciones simples, mientras que las que presentan algn grado de onerosidad, slo pueden ser revocadas en la parte que exceda del valor o servicio. No cualquier causa de ingratitud autoriza la revocacin, sino slo aquellas que revistan extrema gravedad. La ley establece taxativamente las siguientes situaciones (art. 1858 C.C) * Cuando e donatario ha atentado contra la vida del donante. * Cuando le ha inferido injurias graves, en su persona o en su honor; * Cuando le ha rehusado alimentos. Tambin es procedente en el caso de delitos graves contra los bienes del donante. La accin de revocacin: de la donacin por causa de ingratitud slo puede ser ejercida por el donante o sus herederos. Es una accin personal. La accin slo puede intentarse contra el donatario y no contra sus herederos o sucesores, pero cuando ha sido entablada contra el donatario y ste fallece, puede continuar contra sus herederos. La prescripcin de la accin es de 1 ao, y se cuenta desde que la injuria se hizo. La revocacin de la ingratitud: tiene los efectos de una condicin resolutoria. Entre las partes: los efectos son retroactivos y el donatario est obligado a restituir la cosa donada, pero como sancin a su ingratitud, debe bonificar al donante lo que hubiese enajenado e indemnizarlo por las hipotecas. En relacin a terceros: la revocacin por incumplimiento de los cargos opera retroactivamente, siendo oponibles en caso de mala fe. La revocacin por ingratitud, en cambio, no tiene efecto contra terceros por las enajenaciones hechas por el donatario, ni por las hipotecas u otras cargas u otras cargas reales que hubiese impuesto sobre los bienes donados, antes de serle notificada la demanda. D) Revocacin por supernacencia de hijos: La donacin no puede ser revocada por supernacencia de hijos al donante, despus de la donacin, si expresamente no estuviese estipulada esa condicin. Esta 227

solucin se funda en la seguridad jurdica, toda vez que si las donaciones pudieran revocarse por nacerle hijos al donante, sera ms irregular decir que el que tenga hijos no puede hacer donaciones, pues el que ha hecho una donacin y la revoca por haberle nacido hijos, puede sin embargo dar a otro la misma cosa, o cosa de mayor importancia. Esta reflexin surge de la nota de Vlez al art. 1868 CC. La regla ha sido criticada en la actualidad porque el negocio jurdico requiere, para su estabilidad, que se mantengan los presupuestos y circunstancias que le dieron origen. En el caso de la donacin, si se hace y luego nacieron otros hijos es evidente que las circunstancias cambiaron y que es legtimo que el donante quiera ser ms equitativo con sus descendientes. Sin embargo, aun as, la donacin sera un acto muy inestable que dependera de hechos imprevisibles, como es el nacimiento de un hijo. El cdigo civil (1841) que el donante puede reservarse la reversin de las cosas donadas, en caso de muerte del donatario, o del donatario y sus herederos. En este caso la donacin es sometida a una condicin resolutoria de que fallezca el donarais antes que el donante. La finalidad de esta clusula en algunos supuestos es la intencin del donante de beneficiar al donatario y no a otras personas, de modo que si ste fallece, la donacin queda sin efectos; en otros casos, se quiere evitar que la donacin pase al Estado, porque el donatario no tiene herederos. El derecho de reversin debe ser consignado expresamente en el contrato (Art. 1843). Distracto: se admite la extincin de la donacin por rescisin. Este modo extintivo puede ser unilateral, bilateral, con causa o sin causa; tiene efectos a partir de su celebracin. Una vez otorgada la escritura pblica de donacin del inmueble y efectuada la tradicin de la cosa al donatario, el contrato queda celebrado y cumplido, restando tan slo la eventual obligacin alimentaria de aplicacin excepcionalsima en la prctica. Por lo tanto, si se celebra un contrato extintivo (distracto), no tiene efectos retroactivos. Inoficiosidad de las donaciones: Son aquellas que exceden el valor que el donante poda disponer gratuitamente. En el derecho argentino slo se puede donar hasta la porcin disponible que, habiendo descendientes, es del 20%. No se puede afectar las legtimas de los herederos forzosos, es decir, el porcentaje en el patrimonio del causante que les corresponde por ley. La oficiosidad o inoficiosidad de una donacin, recin puede conocerse despus de a muerte del donante, el carcter fluctuante del patrimonio (ingreso-egreso constante de bienes), impide calificar al negocio durante la vida del disponente como oficioso o no, pero producida la muerte del causante el patrimonio se fija y es posible ver cules son los bienes que han quedado y cules los que han egresado por donacin a herederos o a 3. Es recin aqu cuando es posible determinar las legtimas existente segn los sucesores que existan, se calcula cual es la porcin disponible para proceder luego a determinar hasta dnde son vlidas las donaciones. Acciones de colacin y colacin: Las donaciones inoficiosas son atacables por dos vas: * Accin de colacin: est dirigida a establecer cules son las legtimas de los herederos forzosos para poder deducir cul era la porcin disponible y si el donante se excedi de dicha proporcin o no. Por regla general slo estn legitimados para interponerla los herederos forzosos contra las donaciones hechas a otros herederos. *Accin de reduccin: mediante esta accin se pueden atacarse las donaciones hechas por el causante a terceros no herederos. Tiende a retraer la donacin a sus lmites exactos, que es la porcin disponible, o anularla directamente si ello es indispensable. Solo es procedente ante las donaciones simples gratuitas, no cuando son remuneratorias o con cargos en la porcin de onerosidad que contienen. 8. Donacin remuneratoria. Es aquella que se hace en recompensa de los servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales ste poda pedir judicialmente el pago al donante. Para que se configure esta modalidad se requiere: * Que se haya prestado un servicio al donante, respectivo de un valor econmico; * Que exista una accin legal para cobrarlo; * Que el que debe el precio recompense a ttulo espontneo con un obsequio * Que en el acto gratuito se consigne la intencin de remunerar, de lo contrario se entiende que ha habido una simple donacin. 9. Donacin con cargo. El cargo es una obligacin con las siguientes caractersticas: - Es accesoria de la principal (sigue su suerte). - Es excepcional (si no est pactada su existencia no se presume). - Puede ser una obligacin vinculada al destino que debe tener la cosa o bien a una prestacin que sea exigible al donatario. - Puede consistir en una obligacin de dar sumas de dinero o cosas, o una actividad. - Debe tener un objeto lcito, puesto que de lo contrario es nulo y transmite ese efecto a la donacin. - Puede beneficiarse al donante o a un tercero, nada impide que se beneficie al donatario. - Es coercible. El obligado a cumplir con el cargo es el adquirente del derecho, que en este caso es el donatario. Las partes pueden fijar un plazo para el cumplimiento del cargo y si no lo hicieren, solicitar su fijacin judicial. Aunque se ha resuelto que si no se fij un plazo se entiende que el cargo es perpetuo, subsistente hasta que no se hiciere valer su prescripcin. Efectos del incumplimiento del cargo son: 228

a) El cumplimiento forzado de la obligacin: puede solicitarla el donante, sus herederos o los terceros respecto de los cargos impuestos en su beneficio. Tambin pueden deducirla los acreedores del donante o beneficiarios segn sea el caso, en ejercicio de la accin subrogatoria. Si el cargo no es inherente a la persona y el obligado fallece, debe cumplirlo los herederos; en cambio, si es intuitu personae, la adquisicin del derecho queda sin ningn efecto, volviendo los bienes al imponente del cargo o a sus herederos legtimos. El donatario responde del cumplimiento slo con la cosa donada y no con los bienes personales; de all que puede liberarse abandonando la cosa donada. b) La revocacin de la donacin por incumplimiento del cargo, siendo legitimados activos tanto el donante como sus herederos. Es una accin personalsima no susceptible de subrogacin, ni de ser intentada por otros sujetos no legitimados. 10. Rgimen legal de las donaciones onerosas. Todas las donaciones con margen de onerosidad (remuneratorias y con cargos), tienen el mismo rgimen legal, el cual suscintamente posee las siguientes directivas en la medida de la onerosidad: a. Se rigen por las reglas de los contratos onerosos, ello importa, por ejemplo, la aplicacin del instituto de la lesin; b. No se le aplicarn al donante las disposiciones que lo obligaran a responder por eviccin y vicios redhibitorios; c. No puede ser atacada por inoficiosidad. 11. Donaciones mutuas. Son aquellas que dos o ms personas se hacen recprocamente en un solo acto. El problema que ha suscitado es si constituyen una donacin o una permuta. Hay pues que atender a la equivalencia o no de las prestaciones. En las donaciones mutuas hay pluralidad de donaciones, reciprocidad y un mismo acto. Se ha sostenido que si renen los tres elementos se trata de donaciones mutuas, pero tambin puede ocurrir que se celebren dos donaciones en distintos actos y las partes quieran darles el carcter de mutuas, con lo cual sera un caso de donaciones mutuas accidentales. La vinculacin es entre dos contratos y sus efectos son precisos: * La anulacin por vicio de forma o de valor de la cosa donada, o por efecto de incapacidad en uno de los donantes, causa la nulidad de la donacin hecha por la otra parte. * No son permitidos entre esposos. * La revocacin de una de las donaciones por ingratitud o por inejecucin de las condiciones impuestas, no trae la nulidad de la otra. 12. Donacin por causa de muerte. Por regla general son nulas. La muerte acta como condicin suspensiva. El C.C. (1790) las prohbe, la nulidad es relativa pues se convierten en testamentos si se observan las formalidades exigidas por la ley para los mismos. Hay dos excepciones en donde actan como condicin resolutoria: 1. Cuando se pacta que el donante no muera en un lance previsto; lance es un evento determinado. Ej. Escalar una montaa. 2. Cuando se pacta que la donacin se resuelve si el donante sobrevive al donatario. 13. La promesa de donacin. La promesa de donacin es claramente inadmisible en el derecho argentino. Cuando se trata de bienes inmuebles y rentas vitalicias, pues es un contrato solemne insusceptible de conversin; cuando se trata de donaciones manuales, porque es un contrato real. La promesa gratuita de bienes, hecha con la condicin de que no producir efectos sino despus del fallecimiento del promitente, ser nulo como contrato, pero valdr como testamento si se ha hecho con las formalidades propias de stos. 14. El negocio mixto. Los negocios mixtos son aquellos en los que las partes realizan atribuciones gratuitas y onerosas. Para una corriente es el caso de los actos gratuitos, a los que se agrega algn grado de onerosidad. Para otros, las partes toman como punto de partida un negocio oneroso y pactan obligaciones no equivalentes, en la inteligencia de que la diferencia de reciprocidad queda cubierta por una donacin que una hace a la otra. En realidad se trata de dos problemas distintos: a. El problema de la onerosidad: determinar cundo un negocio es oneroso o deja de serlo, es un problema de calificacin que debe solucionarse conforme a las directivas que el legislador da en la materia b. El problema del negocio gratuito con elementos parcialmente onerosos tiene una solucin precisa en el C.C., ya que como hemos visto, se aplica el rgimen de los negocios gratuitos, pero en la medida del valor de la contraprestacin se aplica la regulacin de los onerosos, como ocurre con la donacin con cargo y en las remuneratorias. 15. Donacin indirecta y simulada. En la dotacin indirecta el donante efecta la liberalidad recurriendo a un medio jurdico diverso de la donacin, que acarrea el beneficio de un modo reflejo. Las partes pueden simular la celebracin de una compraventa cuando en realidad quieren celebrar una donacin. En este supuesto se configura una donacin simulada, el acto real queda encubierto por un contrato oneroso aparente, producindose una simulacin relativa.

229

Unidad 31 Contratos con finalidad de custodia. 1. Contrato de depsito. Costumbres y finalidad econmica. En las legislaciones ms antiguas hubo depsitos motivados en la necesidad de guardar bienes, mientras sus titulares iban a la guerra o de viaje, concibindoselo como un oficio de amistad de carcter 230

gratuito. De all que slo se exigiera al depositante la diligencia que dispona para sus propias cosas, puesto que de establecerse una regla ms exigente no habra quien quisiera recibirlas. Con el curso del tiempo, surgieron los depsitos comerciales en los puestos y galpones apropiados, lo que le confiri carcter oneroso y una ampliacin de las responsabilidades. 2. Antecedentes histricos y poltica legislativa. El depsito fue contemplado en las leyes de Man, en el cdigo de Hammurabi y en el derecho romano, donde alcanz su depuracin tcnica. En Roma se lo consideraba un contrato real por el cual el depositario se obligaba a restituir al acreedor, en cualquier momento que ste lo solicitara, una cosa mueble recibida en custodia. El depositario era tenedor de la cosa, con la obligacin de custodiar el objeto, pero no estaba autorizado a usarlo. En los proyectos actuales de reformas legislativas, se sugiere la derogacin de la categora de los contratos reales, lo que afectara al depsito. Se ha criticado esta posibilidad porque la finalidad de guarda es necesariamente real, no siendo posible cumplirla si no se recibe la cosa y por ello debera excluirse el depsito que seguira siendo real. 3. Concepto. Definicin. Distintos tipos de guarda, depsito y legislacin aplicable. La promesa de depsito. El cdigo civil lo define en el artculo 2182: el contrato de depsito se verifica, cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente un cosa mueble o inmueble que la otra le confa, ya a restituir la misma e idntica cosa. Por su parte el cdigo de comercio no lo define pero suministra los datos para calificarlo como comercial. La doctrina ha definido el contrato de depsito sealando que existe cuando una de las partes -denominada depositante- entrega a la otra -denominada depositario un bien (mueble o inmueble en el civil, mueble en el comercial) y esta otra lo recibe, obligndose a guardarlo y, segn el caso, a restituir el mismo bien u otro de la misma especie, calidad y cantidad, en el plazo pactado o cuando el depositante lo reclame. La estructura tpica del contrato requiere los siguientes elementos: 1- La entrega material de una cosa: hace al perfeccionamiento del contrato y, por lo tanto, le confiere carcter de real. 2- La finalidad esencial de la guarda. 3- Una obligacin de restitucin a cargo del depositario. 4- La cosa objeto del depsito puede ser mueble o inmueble, cierta o de gnero. 5- La gratuidad no es un elemento de calificacin del contrato, sino su carcter civil, as como la onerosidad es propia del depsito comercial. El fenmeno de la custodia es muy amplio, y el depsito regula slo un segmento de todo ese espectro de situaciones. Los depsitos pueden provenir tambin de una fuente legal o judicial. El cdigo civil regula el depsito, disponiendo que sus normas se aplican subsidiariamente a otros supuestos que considera anlogos, son: . Depsito constituido en virtud de ltima voluntad; . Depsito judicial en virtud de embargo prenda, etc.; . Depsito de las masas fallidas regidas por las leyes comerciales; . Depsitos en cajas o bancos pblicos. Dado el carcter real del contrato de depsito, deviene inadmisible el contrato de promesa el cual no da accin alguna para perseguir su cumplimiento, criterio que ha sido receptado en la jurisprudencia. Luego, la ausencia de accin de cumplimiento ha llevado a la doctrina a estudiar la posibilidad de la accin de resarcimiento de los daos causados por el incumplimiento. En relacin a ello, en el caso del depsito comercial, dado su carcter oneroso, se ha sealado que, si bien no confiere accin de cumplimiento, puede dar lugar a la indemnizacin de daos derivados del incumplimiento. No siendo admisible la promesa de depsito como contrato tpico, se ha estudiado la posibilidad de su admisin como contrato atpico, fundada en que nada impide que, en base a la autonoma privada, se acuerde un contrato consensual atpico de depsito, en el cual la tradicin de la cosa pertenece a la etapa ejecutiva ms que a la constitutiva. 4. Caracteres. 1. Real: se perfecciona con la tradicin de la cosa (art.2190 C.C. y 207 del C. com.). 2. Unilateral o bilateral: el contrato de depsito civil es unilateral y el comercial bilateral (art.1138 C. Civil). El primero es unilateral porque en el momento gentico nace una sola obligacin que es la restitutoria. En la etapa de ejecucin, surge la obligacin del depositante de rembolsar los gastos de conservacin (art. 2224 C. Civil), lo que no convierte al contrato en bilateral, porque sta obligacin no emerge al momento de la celebracin del contrato y ni es una obligacin recproca a la de la guarda. El depsito comercial es bilateral, pues hay obligaciones a cargo de ambas partes en el acto gentico y son recprocas. 3. Gratuito u Oneroso: el depsito civil es gratuito y el comercial oneroso. Con referencia al depsito civil debemos distinguir tres situaciones: a) Gratuidad pura: el depsito civil es gratuito (art.2182 C. Civil), porque se asegura una ventaja a la otra independientemente de toda prestacin (art.1139). b) Remuneracin ofrecida espontneamente: la segunda situacin ocurre cuando el depsito es gratuito y luego de celebrado, el depositante ofrece una suma de dinero sin tener la obligacin de hacerlo. En el 231

rgimen del Cdigo Civil se acepta (art. 2183) que se ofrezca una remuneracin espontnea y se aclara que ello no quita al depsito el carcter de gratuito. c) El precio pactado como contraprestacin: este es el caso en que las partes pactan la obligacin de pagar un precio, es decir, la onerosidad. En este caso, no siendo comercial no es la figura tpica contemplada por el C. Civil (art. 2182) pues la gratuidad es esencial para el depsito civil (nota al art.2182) y, por lo tanto, es un contrato lcito, pero atpico. 4. No Formal: en materia civil as lo establece el art. 2200 del C. Civil; en materia comercial rige tambin el principio de la libertad de formas (art.574 y 238). 5. Contrato de duracin: porque sus efectos deben cumplirse mediante una prestacin temporalmente dilatada para satisfacer al acreedor. 6. De confianza (en la persona del depositario) ya que se toman en cuenta las condiciones personales a los fines de estimar la extensin de la conducta del deudor (art.909). 7. Profesional: el depositario es elegido, en numerosos supuestos, en virtud de su condicin de experto. 8. De consumo: como regla general, no es un contrato de consumo, puesto que se encuentra normado por el C. Civil y, siendo la ley 24.240 una ley especial, debe acreditarse que se renen los supuestos de hecho para el juicio de subsuncin en dicho estatuto. Para ello se requiere: a) Que exista un contrato de depsito que tenga elementos de la locacin de cosas muebles y de servicios, que son los dos elementos que contempla la ley 24.240 en su art. 1; b) Que sea una contratacin onerosa para su consumo final o en beneficio propio del grupo familiar o social del consumidor, prestado como un servicio destinado al consumo final. 5. Modalidades: depsito civil y comercial. El cdigo de comercio (Art. 572) seala que el depsito comercial es el que se hace con un comerciante y tiene por objeto, o nace de un acto de comercio. La doctrina actual se inclina por la nocin objetiva del acto comercial, vinculndolo a la nocin de empresa. Se dispone que son actos de comercio las empresas fbricas, comisiones, mandatos, depsitos o trasportes de mercaderas o personas por agua o por tierra (Art. 8, Inc. 5). Se trata de personas fsicas o jurdicas caracterizadas por su actividad profesional encaminada a la guarda y custodia de bienes, cuyos actos son subjetivamente comerciales, aunque aisladamente puedan ser civiles. 6. Subtipos. Depsito voluntario y necesario. Depsito regular e irregular. El depsito puede ser por su fuente, convencional, legal o judicial. En el rgimen del C. Civil el depsito es regulado como una figura genrica que admite especies que contienen elementos de tipificacin, de los que derivan efectos distintos, por lo tanto pueden ser calificados como subtipos; aplicndoseles las normas del tipo general y, si renen los elementos requeridos, los de cada subtipo especial. Para definir estos subtipos hay dos criterios diferentes: a) Segn el grado de libertad que tiene el depositante en la eleccin de la persona del depositario, existe el depsito voluntario y el necesario; b) Segn la cosa depositada: regular o irregular (art.2221, C. Civil). Los subtipos pueden combinarse, de modo que el depsito voluntario y el necesario admiten las variedades de regular e irregular, segn lo entiende la doctrina ms actual. 1. Depsito voluntario y necesario. En el depsito voluntario el depositante elige al depositario sin ningn condicionamiento, mediante el ejercicio pleno de su voluntad (art.2187). En el necesario, la libertad est restringida por una circunstancia externa y, conforme al art. 2187 ello sucede cuando se hace por ocasin de algn desastre, como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otros semejantes, o de los efectos introducidos en las casas destinadas a recibir viajeros. El elemento diferenciador entre ambos subtipos se concentra en la libertad de celebracin del contrato y no en la libertad de configuracin del contenido; dentro de la primera se toma en consideracin la plenitud de su ejercicio en la eleccin del depositario. El tipo general es el depsito voluntario y la excepcin es el necesario, que justifica la adopcin de algunos efectos excepcionales, porque el legislador interviene en la salvaguarda de la imposibilidad absoluta o relativa de ejercicio de la libertad de celebracin. Por esta razn, el depsito necesario es regulado en forma subsidiaria por las normas del voluntario (art.2239). 2. Depsito regular e irregular. La regla general para calificar el depsito como regular es la individualizacin de la cosa. El criterio para establecer si hay o no individualizacin es la voluntad de las partes siendo la calidad de consumible o no, un indicio para revelar esa voluntad. El depsito es regular (art.2188 C. Civil): - Cuando la cosa depositada fuere mueble no consumible o inmueble, aunque el depositante hubiera concedido al depositario el uso de ella. - Cuando fuere dinero o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las dio al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregndole sta, o fuere un bulto sellado, o con algn signo que lo distinga. - Cuando represente el ttulo de un crdito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario para la cobranza. Si se depositara el ttulo con autorizacin para cobrar, sera irregular, porque el ttulo sera reemplazado por la cosa dineraria o consumible y perdera identidad. 232

- Cuando representase el ttulo de un derecho real o un crdito que no sea dinero. El depsito es irregular (art. 2189): - Cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ella o se las entrega sin las precauciones del art. anterior, nmero 2, aunque no se le concediere tal uso y aunque se lo prohibiere. - Cuando representare un crdito de dinero, o de cantidad de dejar cosas consumibles, si el depositante autoriz al depositario para su cobranza. Es propio del depsito irregular que el depositario se transforme en dueo y pueda consumir las cosas, con lo cual pareciera desdibujarse el diseo original del depsito. 7. Delimitacin. Locacin de cosas. Locacin de servicios. Mandato. Comodato. Locacin de cosas: En el contrato de locacin de cosas se transfiere la tenencia de una cosa con la finalidad de usar y gozar de ella y con la obligacin de restituirla, lo que tiene semejanzas abstractas con el depsito. Las diferencias son las siguientes: a) La finalidad de uso y goce, principal en la locacin, no es propia del depsito, y si existe es una autorizacin secundaria. b) La finalidad de guarda y custodia principal en el depsito, en la locacin es un deber secundario de conducta a cargo del locatario. Locacin de servicios: En este contrato, una de las partes se obliga a cumplir una obligacin de hacer con el pago de un precio en dinero. No existe una finalidad de guarda, aunque puede ocurrir que se entreguen cosas al locador para que ste cumpla con el servicio encomendado, asumiendo entonces un deber colateral de custodia, que no alcanza a absorber la finalidad del contrato. Mandato: Es un contrato mediante el cual el mandatario se obliga a realizar un encargo, con o sin representacin, pudiendo ser oneroso o gratuito. Es un contrato de colaboracin en el que resulta apreciable la delegacin gestora, mediante la cual el mandante, titular del inters, delega en el mandatario la ejecucin del mismo. En el depsito se entrega una cosa para la custodia, lo que causa la obligacin del depositario de dar para restituir a su dueo, mientras que en el mandato hay un encargo que causa para el mandatario una obligacin de hacer. Comodato: Es un contrato mediante el cual se transfiere la tenencia sobre una cosa con derecho de usarla y con la obligacin de restituirla: la finalidad es el prstamo de uso. En el depsito, en cambio, si bien se transfiere la tenencia, la finalidad es la guarda y no el uso, lo cual est expresamente establecido en el art. 2208 del C. Civil. En el depsito irregular se permite el uso, como en el comodato, pero no se transfiere la tenencia, sino la propiedad. En el depsito se entrega una cosa que debe guardarse en inters del depositante y, por lo tanto, ste puede pedir su devolucin en cualquier momento. En el comodato se entrega una cosa para ser usada por el comodatario conforme a su inters y, por lo tanto, no puede pedirse su restitucin en cualquier momento. 8. Presupuestos. Capacidad. a) Regla general. b) Depositante incapaz. c) Depositario incapaz Legitimacin. Capacidad: regla general: El C. Civil en el art. 2192 establece que la validez del contrato de depsito exige de parte del depositante y del depositario la capacidad de contratar. Se trata de una norma de reenvo a la parte general de los contratos, que contempla el rgimen de capacidad para celebrarlos (art.1160). En el caso del depsito irregular, en que se transmite la propiedad de la cosa, se requiere capacidad para disponer. Depositante incapaz: Cuando una de las partes de un contrato es incapaz, falta un presupuesto de validez del consentimiento, lo que permite invocar su nulidad. En el caso del depsito esta regla no est derogada, pero se admite que, si el depositante e incapaz, surjan obligaciones con base en la gestin de negocios, es decir, no de un contrato, sino de un cuasicontrato. En este supuesto, el depositante, a travs de sus representantes, puede reclamar al depositario la observancia de los deberes de un gestor, y ste puede pretender la restitucin de los gastos que le demand la gestin (art.2194 y 2196 C. Civil). Depositario incapaz (art. 2194 y 2195): En este caso tampoco hay contrato, por la incapacidad del depositario, si lo hubiera es nulo. Las acciones que las partes pueden invocar se fundan en el enriquecimiento sin causa. Por esta razn, el depositante est facultado para reivindicar la cosa, que es de su propiedad, y tiene derecho a cobrar al depositario todo lo que hubiere enriquecido con el depsito. Como contrapartida, el depositario incapaz no queda obligado como depositario, ni es posible imputarle responsabilidad por incumplimiento obligacional, sin que oponga la nulidad del contrato por incapacidad. En el caso del depsito necesario (art. 2228 C. Civil), cuando existe ocasin de peligro o de fuerza mayor puede hacerse en personas adultas aunque incapaces por derecho, y stas responden del depsito, aunque no estn autorizadas por sus representantes para recibirlo. 9. Elementos esenciales. Consentimiento. Objeto. Causa. Consentimiento: El depsito es un contrato y como tal se le aplican las normas generales relativas al consentimiento (Art.1144 y siguientes) y, siendo un contrato real, debe tenerse en cuenta que la entrega es el modo de perfeccionamiento. 233

Con relacin al error, el C. Civil trae una norma especial para el depsito: el art. 2148. Las reglas generales del C. Civil en la materia establecen que el error relativo a la persona es esencial y anula el acto jurdico (art.925); el que recae sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestacin de voluntad (art.926). Puede advertirse que en materia de depsito se consagra una excepcin a la regla general, ya que el error en los aspectos enunciados no invalida el acto. Celebrado un depsito con error, es vlido, pero el depositario que ha padecido el error respecto del depositante, o que ha descubierto que la guarda de la cosa le causa algn peligro, puede restituir inmediatamente la cosa depositada (Art. 2184 in fine). Conforme con ello, el contrato ha sido celebrado y es considerado vlido, pero se atempera el rigor de la regla concediendo un derecho legal a la rescisin unilateral sin causa a favor del depositario, en los supuestos descriptos en la norma. Objeto: la operacin jurdica considerada por las partes es la entrega de una cosa para su guarda y custodia. Esta operacin se refiere a las cosas y no a las personas; dentro de ste genero puede tratarse tanto de inmuebles como inmuebles. Causa: La causa final del depsito en sentido de causa-fin-objetiva, es la guarda, gratuita u onerosa, segn sea civil o comercial, (Vlez aclara en su nota al art. 2182 que no siempre que se guarda gratuitamente una cosa, hay depsito, es preciso que ella tenga por fin principal la guarda de la cosa. 10. Forma y prueba. El depsito, tanto civil como comercial, no requiere de solemnidades absolutas o relativas para su celebracin (Art. 2200 C. Civil; 574 y 238 C. Comercio). En materia de prueba se aplican las reglas generales que existen para los contratos, tanto en el C. Civil (Art. 1190, 1191, 1192 y 1193) como en el de comercio (Arts. 208 y 209). De la interpretacin de estas normas surgen las siguientes conclusiones: a) Prueba del depsito voluntario gratuito: cuando el depsito es por un valor superior a 10.000 pesos, no admite la prueba testimonial (art.1193) y se debe probar por escrito. Se aplican las excepciones previstas en la parte general, supuesto en los cuales se admite toda prueba. b) Prueba del depsito necesario: es admisible todo tipo de prueba (art. 2238). c) Prueba del depsito comercial: se aplica el mismo rgimen que en el depsito civil. 11. Efectos. En relacin al depositario en el depsito regular. a) Obligacin de guarda y custodia: estndar de conducta exigible. b) Obligacin de restitucin. c) Deberes colaterales. d) Deber de conservacin de la cosa. Deber de informacin. Deber de confidencialidad y secreto. Deber de colaboracin: cobranza de crditos. Deber de abstenerse del uso de la cosa. e) Derecho de retencin. Obligaciones del depositario en el depsito regular. Riesgos del contrato. Obligaciones del depositante. Deber de reembolsar los gastos. Deber de indemnizar los prejuicios. Deber de recepcin de la cosa. El rgimen de los efectos que el C. Civil prev para el depsito voluntario se aplica subsidiariamente al depsito necesario (art. 2239). Por su parte, el C. de Comercio dispone (art. 574) que: El depsito se confiere y acepta en los mismos trminos que el mandato o comisin, y las obligaciones recprocas del depositante y del depositario, son las mismas que se prescriben para los mandantes y mandatarios y comisionistas o consignaciones. En consecuencia, deben aplicarse las normas que trae el C. de Comercio para el depsito, las del C. Civil en tanto resulten aplicables, las del mandato y las consignaciones. Obligaciones del depositario en el depsito regular. a. Obligacin de guarda y de custodia: La nica obligacin causada por la entrega es la que corresponde al depositario: la guarda y custodia de la cosa. La custodia se hace en inters del depositante. Se trata de una obligacin de diligencia cuyo estndar debe ser juzgado conforme al rgimen de la culpa en general (art.512 c. civil) y la prevista especialmente para este contrato (art. 2202): El depositario est obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas propias. El C. de Comercio recepta un parmetro similar. El rgimen de responsabilidad dispuesto por el C. Civil (art.2202) no es imperativo, por lo que las partes tienen la facultad de modificarlo, sea disminuyndola o amplindola. En el caso de los depsitos que puedan ser subsumidos en la ley 24.240, la disminucin de la responsabilidad sera una clusula abusiva, (art.37 de dicha ley). b. Obligacin de restitucin: La entrega de la tenencia de la cosa en el depsito regular se hace con el propsito de custodia y restitucin al trmino del plazo pactado. De modo que el depositario queda obligado a restituir (art.2210) la misma cosa depositada en su estado exterior, con todas sus accesiones y frutos. El depositario tiene la simple tenencia (Art. 2460 y 2462), estando obligado a conservar y restituir la cosa (Art. 2463 y 2465), teniendo derecho al pago de los gastos o mejoras necesarias (Art. 2466), pero no a apropiarse de los frutos (art. 2210). La cosa debe ser devuelta en el estado en que se encuentre. Es legitimado pasivo de la obligacin de restituir el depositario o sus herederos. El art. 2212 consagra una excepcin a la sucesin contractual (art. 3417) con fundamento en la gratuidad del depsito, y es por tanto de interpretacin restrictiva. Se aplica al depsito voluntario regular, porque en el irregular se puede restituir otra cosa o su valor, y solamente si es gratuito. Los herederos deben ser de buena fe, sta consiste en la ignorancia de que el causante tena solo la tenencia; en tal caso deben restituir el precio y no el valor real ni otros daos. Es legitimado activo el depositante (art. 2211). La obligacin de restituir se cumple entregando la cosa conforme 234

a los principios generales del pago: - Al acreedor -depositante o al tercero- indicado para recibir el pago o a los herederos del acreedor; - El tercero indicado es generalmente una persona que se designa como beneficiario, y al cual debe entregarse la cosa; - Debe restituirse a sus herederos si todos estuviesen conformes en recibir el pago, si no hubiere acuerdo, se consigna judicialmente en la sucesin abierta o se abre sta a pedido del acreedor si no lo estaba; - Si hubiere dos o ms depositantes y no hubiere acuerdo, se debe consignar; - Si hubiere un representante necesario (tutor-curador) o convencional, debe restituirse al representado; - Si el depositante hubiese perdido la administracin de sus bienes, la restitucin debe hacerse a la persona a la cual hubiera pasado la administracin de esos bienes. La cosa depositada debe ser restituida en el lugar donde se hizo el depsito, y si se hubiere designado otro lugar, debe ser transportada, con los gastos a cargo del depositante (art.2216). La obligacin de restitucin puede estar sometida a un plazo cierto o incierto, que se considera puesto en beneficio del depositante, porque es su inters el obtener la cosa mediante la restitucin; consecuentemente, el depositante puede solicitarla ante tempus (art.2217). c. Deberes colaterales. d. Deber de conservacin de la cosa: Si existe una obligacin general de custodia, ello involucra el deber colateral de conservacin de la cosa (art.2210). - Deber de informacin: El depositario debe (art. 2204) dar aviso al depositante de las medidas y gastos que sean necesarios para la conservacin de la cosa, y de hacer los gastos urgentes, que sern a cuenta del depositante. Faltando a estas obligaciones, es responsable de las prdidas e intereses que su omisin causare. - Deber de confidencialidad y secreto: Frente a la entrega de una caja o bulto cerrado, el depositario no puede abrirlo, salvo que haya sido autorizado expresa o tcitamente (Art. 2205 y 2206). - Deber de colaboracin: cobranza de crditos: El depositario tiene un deber general de colaboracin para el cumplimiento de la finalidad del contrato, que es la conservacin y restitucin de la cosa en buen estado. Si se trata de un depsito comercial sobre documentos de crdito que devengan intereses, estar a cargo del depositario su cobranza y todas las dems diligencias necesarias para la conservacin de su valor y efectos legales, so pena de daos y perjuicios (art. 577C. Comercio). - Deber de abstenerse en el uso de las cosas: El depsito regular transfiere la tenencia de la cosa con la prohibicin de usar de ella, lo que consagra una obligacin de no hacer a cargo del depositario. El C. Civil establece este deber expresamente en el art. 2208. No se trata de un elemento esencial o calificante del contrato de depsito, lo que habilita a las partes a pactar una clusula en contrario. e. Derecho de retencin: Segn lo que prev el art. 2218, cuando se trata de un depsito gratuito, es claro que no hay derecho de retencin por una remuneracin que no ha sido pactada, ni por indemnizaciones que no son trabajos realizados sobre la cosa. En el depsito comercial, en cambio, se admite el derecho de retencin sobre el precio, por ser oneroso. La compensacin no est permitida (art. 2219). El fundamento es que tratndose de un depsito regular, las cosas depositadas no son consumibles ni fungibles y, no sindolo, la obligacin de restituirlas no puede ser compensada porque el art. 820 exige para que haya compensacin que ambas deudas consistan en cantidades de dinero, o en prestaciones de cosas fungibles entre s. - Riesgos del contrato: El riesgo est representado por la prdida o el deterioro de la cosa y su distribucin depende del tipo de contrato celebrado. El depsito es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa, de modo que desde ese momento se transmite el control sobre los riesgos, y a partir de ese acto el depositario responde por todo lo que ocurra a la cosa, ya que debe conservarla. Su obligacin es de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo, de modo que si la cosa se pierde sin culpa del deudor, es el dueo quien soporta el riesgo y no responde si la cosa se deteriora sin su culpa, ya que se exime probando que hubo caso fortuito, salvo que lo hubiera tomado a su cargo, o que ocurra por su culpa o que haya estado constituido en mora. - Obligaciones del depositario en el depsito irregular: En el depsito irregular se entregan cosas en propiedad, de modo que el propietario (depositario) no se obliga a restituir las mismas cosas (art. 2220). La entrega en propiedad de cosas consumibles obliga a restituir otras equivalentes o su valor en dinero. Si se entregan cosas consumibles es obvio que se autoriza su uso (art. 2221). Tambin se le reconoce al depositario el derecho de retencin (art. 2223). - Obligaciones del depositante: En el depsito civil, de carcter unilateral y gratuito, el depositante no contrae obligaciones nucleares correspectivas de la obligacin de guarda a cargo del depositario; la ley le impone deberes colaterales de colaboracin. En el depsito comercial, de carcter bilateral y oneroso, hay una obligacin nuclear de pagar el precio y deberes colaterales de conducta. - Deber de reembolsar los gastos: El depositante debe reembolsar al depositario los gastos que hubiese hecho para la conservacin de la cosa depositada (art. 2224). El depositario debe realizar los gastos necesarios, con derecho a repeticin con el depositante. Respecto de las mejoras tiles, algunos autores opinan que deben pagarse (Salvat, Borda), mientras que otros lo niegan por considerar que no se trata de un poseedor, sino de un tenedor, y no es de buena fe (Lpez de Zabala). 235

En relacin a las mejoras voluntarias, slo tendr derecho a retirarlas cuando con ello no cause perjuicio, pero no a cobrarlas 8ART. 2441). - Deber de indemnizar los perjuicios: Sobre el art. 2224 el depositante debe indemnizar los perjuicios que son consecuencia del depsito o sea, los sufridos por la existencia del mismo, incluso si ante un peligro salv la cosa depositada en vez de la propia. - Deber de recepcin de la cosa: Al concluir el contrato, el depositante tiene la obligacin de recibir la cosa que le restituye el depositario, en los trminos pactados. Y si no la recibe en tiempo y forma, una vez constituido en mora, debe los daos y perjuicios derivados de su incumplimiento. Esta obligacin es la correspectiva de la restitucin que tiene el depositario. 12. Extincin. Conforme al art. 2226 el depsito se extingue: 1. Por el vencimiento del plazo: el depsito se extingue por el agotamiento del plazo resolutorio al que fue sometida la obligacin del depositario. 2. Prdida de la cosa depositada: este efecto extintivo no se produce en el depsito irregular, en el que se entregan cosas fungibles, que no perecen, porque siempre es posible entregar otra perteneciente al gnero. 3. Enajenacin de la cosa depositada por parte del depositante: el depositante puede requerir la devolucin de la cosa en cualquier momento y, por lo tanto, no necesita invocar causa alguna ni probar que lo hace porque ha vendido la cosa. 4. Fallecimiento de las partes: el fallecimiento de alguna de las partes no extingue el contrato (art. 2225). Esta regla no puede extenderse al depsito necesario en las posadas u hoteles, por cuanto, fallecido el pasajero depositante evidentemente queda extinguido el contrato y consecuentemente el depsito. 5. Distracto: el depsito puede extinguirse por mutuo acuerdo de las partes, antes del vencimiento del plazo. 6. Consignacin de la cosa robada: si el depositario descubre que la cosa ha sido hurtada, y quien es su dueo, debe hacer saber a ste el depsito para que lo reclame (art. 2215) lo cual es causa de extincin. 7. Prescripcin de la accin para pedir la restitucin: este es un caso de 10 aos de plazo de prescripcin liberatoria (art. 4023 C. Civil). Modalidades y contratos afines. 1. Entrega sin obligacin de custodia. En la prctica cotidiana se plantean innumerable cantidad de situaciones en las que un sujeto entrega a otro una cosa, sin que se pacte expresamente una obligacin de custodia. Por ejemplo, una persona deja una cosa en la casa de un amigo, como ocurre con el abrigo que se deja en el perchero de la casa de quien se va a visitar. La entrega de una cosa puede obedecer a mltiples propsitos, y no necesariamente importa la asuncin de una obligacin de custodia. La sola entrega es insuficiente y se exige que la que a parte que recibe la cosa asuma una obligacin de custodia. Para presumir la existencia de una obligacin debe existir una conducta clara en el sentido de obligarse. 2. El deber secundario de custodia en contratos que no son depsito. La obligacin de custodia existe en numerosos contratos que no son depsito, los que tienen su fundamento en lo acordado por las partes o bien en la existencia de un deber secundario de conducta de origen legal. Por ejemplo, en el contrato mediante el cual un sujeto deja un vehculo para su lavado en una estacin de servicios, y es robado, se celebra un contrato de servicios. La jurisprudencia ha tenido ocasin de considerar este supuesto, afirmando que el empresario es responsable de la proteccin de las cosas que se le confan para lograr el cometido que forma el objeto contractual, el servicio de lavado, siendo la custodia y la restitucin de la cosa entregada, deberes accesorios que obligan al prestador de servicio, lo mismo ocurre con el tallerista, playas de estacionamiento, etc. 3. Depsito en hoteles o posadas. Antecedentes y enfoque actual. Sujetos. Objeto. Celebracin. Perodo precontractual. Responsabilidad de los hoteleros. La calificacin como depsito necesario que efectu el cdigo civil no se adapta al supuesto de hecho, ni a las polticas legislativas que actualmente persiguen. El depsito necesario se caracteriza por un acontecimiento extraordinario que impide la eleccin de la figura del depositario, que no es lo que ocurre habitualmente en los hoteles. En el hotel hay un contrato de hospedaje, donde el depsito es accesorio. Actualmente, la hotelera es un servicio que debe ser estudiado y regulado dentro de los contratos de consumo, y especficamente dentro del turismo. Sujetos: Conforme con el rgimen del C. Civil, entran en esta categora las posadas, los hoteles (nota al art. 2227) y todos aquellos cuya profesin consiste en dar alojamiento a los viajeros (art. 2230). Los contratos que celebran los hoteles son habitualmente de carcter comercial y de consumo, por lo que caen dentro de la normativa del C. com. Y la ley 24.240. Son partes en este contrato los viajeros (art. 2233) y los titulares de los establecimientos mencionados. Objeto: El objeto de este contrato son los efectos introducidos en las posadas por los viajeros (art. 2227) y los carros y efectos de toda clase que hayan entrado en las dependencias de las posadas (art. 2231), lo que, interpretado con criterios actuales, incluye a los automviles. Celebracin. Perodo precontractual: El contrato se celebra por (art. 2229) la introduccin en ellas de los efectos de los viajeros, aunque expresamente no se hayan entregado al posadero o sus dependientes, y aunque ellos tengan la llave de las piezas donde se hallen los efectos. 236

Prueba: Este contrato puede demostrarse por cualquier medio. Responsabilidad de los hoteleros: El dueo de los hoteles y los dems sujetos contemplados en la norma tienen una responsabilidad contractual objetiva; de modo que no se eximen demostrando su falta de culpa, y solo puede invocar el caso fortuito inevitable, es decir el robo con escalamiento y con armas; respondiendo por sus propios hechos y los de los dependientes, y tambin por los de las personas extraas, como los proveedores (Art. 1118 y 1120). La ley establece un lmite indirecto a esta responsabilidad en el art. 2235, conforme al que si no se notifica que los efectos son de gran valor, no hay responsabilidad. El art. 2232 declara la abusividad de la clusula de eximicin de responsabilidad. Las eximentes de esta responsabilidad son: la prueba de la culpa de los visitantes o familiares de los viajeros (art. 2236) o la fuerza mayor. 4. Contrato de garaje. Es aquel en que una parte organizada profesionalmente para prestar un servicio de guarda de vehculos automotores, mediante un precio que recibe de la otra, se obliga a facilitarle el uso de cierto o indeterminado espacio dentro de un local apropiado para ese efecto por un lapso ms o menos prolongado. La obligacin de custodia de un automotor puede surgir de un contrato o de una conducta social tpica. El contrato de garaje significa el uso y goce, la custodia y los servicios. Es un contrato atpico ya que no est regulado en el ordenamiento jurdico argentino, y se rige por las normas que establezcan las partes, las que surgen de la parte general de los contratos, y las de los contratos anlogos. En cuanto a los caracteres cabe sealar los siguientes: . Es comercial, cuando interviene un depositario en forma de empresa; . Es de consumo, cuando se celebra por un proveedor profesional de servicios, o una locacin de cosas muebles, a un sujeto que lo recibe con destino final. . Es consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, no formal, de tracto sucesivo. 5. Contrato de cajas de seguridad bancarias. Concepto. Finalidad tpica. Calificacin. a) Contrato de locacin. b) Contrato e depsito. c) Contrato de servicios. d) Contrato legalmente atpico con tipicidad social. Caracteres. Efectos: obligaciones y deberes del banco. Obligaciones del usuario. Responsabilidad del banco por robo en la caja de seguridad. Clusulas abusivas: limitacin de responsabilidad y del riesgo. Prueba del contenido. La caja de seguridad es un servicio ofrecido por los bancos, servicio que ha tenido una enorme proliferacin en el mundo actual. Hay una caja o cofre, que est en las instalaciones del banco; se ofrece como servicio bancario de custodia; el cliente puede depositar los bienes que desee sin conocimiento del banco; usualmente la caja se abre con una llave del cliente y otra de la entidad depositaria; se paga un precio por el uso de ese servicio. La finalidad tpica es la guarda y custodia de un bien o una clase de ellos desconocidos por el depositario. Clasificacin: se trata de un contrato atpico, con las siguientes particularidades: a. Contrato de locacin: puede sostenerse que es un contrato de locacin si se analiza exclusivamente la concesin del uso y goce de una cosa, que el banco otorga al cliente, pero no es posible asimilarlos. En primer lugar, la caja de seguridad tiene por finalidad tpica la custodia, mientras que la locacin persigue la concesin de uso. En segundo lugar, la locacin importa una obligacin de entrega de la cosa que se concreta en la transmisin de la tenencia al locatario, lo que no sucede en este contrato, ya que la tenencia y la posesin de la caja quedan en el banco. b. Contrato de depsito: Puede argumentarse que la caja de seguridad persigue la custodia, circunstancia sta inherente al depsito, razn por la que existen identidades en la finalidad causal objetiva. Sin embargo tampoco es posible la asimilacin porque: El contrato de depsito es real, mientras que el de caja de seguridad es consensual, pudiendo celebrarse sin que se entregue ninguna cosa y subsiste el negocio aunque en determinado momento el cliente vace la caja. Cuando se produce la guarda de las cosas, el banco no tiene conocimiento de lo que le es entregado, ni son recibidas por ste. c. Contrato de servicios: La relacin jurdica que examinamos puede calificarse tambin como un servicio, toda vez que el banco se obliga a dar un servicio de seguridad. En la jurisprudencia se ha sealado que se trata de un servicio por el cual los clientes buscan de la entidad bancaria la garanta de mxima seguridad contra el riesgo de extravo o prdida de sus bienes, razn por la cual el deber de custodia por parte del banco forma la esencia del contrato. Esta calificacin permite calificarlo como contrato de consumo. d. Contrato legalmente atpico con tipicidad social: el contrato de caja de seguridad no tiene regulacin en el derecho argentino (atpico). Sin embargo, su amplio desarrollo en las costumbres, permite calificarlo como contrato de tipicidad social. Normas aplicadas: 1. Las pactadas por la voluntad de las partes: debe tenerse en cuenta que es un contrato celebrado por adhesin y consumo, por lo que se computan las restricciones a la autonoma de la voluntad que permiten esos ordenamientos. 2. Las normas generales sobre los contratos y obligaciones. 237

3. La legislacin aplicable se orienta hacia la obtencin de la finalidad objetiva del negocio, cual es la guarda o custodia efectiva de los bienes depositados. - Caracteres: Consensual, bilateral, es celebrado por adhesin, oneroso, es un contrato de consumo. - Efectos: obligaciones y deberes del banco. 1. Dar el uso y goce de una cosa, (caja o cofre). 2. La obligacin de seguridad, su incumplimiento produce una imputacin objetiva de responsabilidad, el banco slo se libera demostrando una causa ajena. 3. En caso de falta de pago en trmino del precio locativo, el banco podr sin necesidad de intimacin previa, considerar rescindido el contrato y disponer la apertura de la caja de seguridad en presencia de un escribano pblico. - Obligaciones del usuario: se obliga a pagar el precio pactado que consiste en una obligacin de dar sumas de dinero. Como deber secundario, colaborar en la obtencin de la finalidad de guarda, respetando de las reglamentaciones que para ello establezca el banco, cuidar la llave, etc. - Responsabilidad del banco por robo en la caja de seguridad: El mbito de la responsabilidad bancaria, en este caso es contractual. En opinin de Lorenzetti es un contrato de consumo, y el factor de atribucin es objetivo, slo permite eximicin de responsabilidad fundad en la causa ajena (el robo en este caso no es caso fortuito). - Clusulas abusivas: limitacin de responsabilidad y del riesgo. Deben analizarse dos clusulas que son habituales: a) La clusula de eximicin total de responsabilidad es abusiva y debe considerarse nula. Es as porque tiene un efecto claramente contrario a la finalidad del contrato, puesto que si a travs del mismo se persigue la obtencin de seguridad, no es lcito eximirse de responsabilidad por no obtenerla. b) La clusula de limitacin del riesgo: no se refiere a una limitacin basada en los efectos, sino lo que se limita es el objeto: se cubre la custodia por una suma de dinero que se expresa en el contrato. . Prueba del contenido: determinada la responsabilidad del banco se enfrenta el problema de establecer el contenido de la caja que ha sido sustrado. Como el banco no controla, ni puede hacerlo, cuales son los efectos que se introducen en la caja, ni el consumidor le notifica, hay un problema muy serio de dificultad probatoria. La carga demostrativa sobre el tipo y valor de los efectos introducidos en la caja corresponde al usuario, porque afirma un hecho positivo.

238