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Captulo I CONCEPTOS FUNDAMENTALES Derechos de los Bienes: 3.

Funcin: El Derecho de Obligaciones regula: El intercambio de bienes y servicios para la satisfaccin de las necesidades de los individuos. La materia jurdica de los Derechos Reales regula: Fija o radica los bienes en el patrimonio de cada individuo, regulando los procesos o mecanismos para que se produzca esa radicacin. Determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos, describindolos y regulado su ejercicio. Ambos estn relacionados ya que el intercambio se produce a partir de bienes radicados en dos patrimonios; y llegaron una vez a radicarse en cada uno, por un intercambio anterior. Esa relacin de la funciones provoca la vinculacin entre las regulaciones respectivas, la cual termina conformando la estructura del denominado Derecho Patrimonial. La mencionada fijacin de cosas en patrimonios, con la determinacin de poderes sobre ellas, est precedida por una decisin fundamental: el campo de aplicacin de la propiedad privada. 3 bis. Relacin con la Economa: La visin econmica de los de los bienes, determinada por su aprovechamiento o utilidad, impone decisiones que afectan y simplemente invaden el ambiente del Derecho Privado. As, por ejemplo, la consideracin del rol econmico que a los distintos bienes corresponde ha influido decisivamente en el surgimiento de las llamadas formas especiales de propiedad. Entre otros rasgos de esa vinculacin pueden mencionarse: Las alternativas econmicas fundamentales que se adopten en un momento determinado de un pas, como de economa ms libre o dirigida, son las que a su vez gradan la apropiabilidad de bienes, de modo que el derecho de propiedad se extender a un mayor nmero de bienes, o se contraer, segn aquellas decisiones; Las medidas econmicas de control pblico a la produccin y comercializacin de ciertos bienes (como los productos que satisfacen directamente necesidades elementales de las personas), van imponiendo la revisin de la dogmtica del Derecho Privado, la cual ha de hacer lugar a nuevas clasificaciones y subclasificaciones de los bienes. Recproca influencia entre la organizacin jurdica de la propiedad territorial y el desarrollo del crdito, en el sector que es cubierto por la garanta territorial (hipotecaria). El hecho de que muchos sectores de la economa estn regulados por textos legales hace inevitable que se relacionen, lo que conduce tambin a una frecuente relacin con el Derecho Administrativo. 4. Cosa y bien Cosa: es todo lo que ocupa un lugar en el espacio; es decir, que tenga corporeidad sensible (una mesa, un libro). Corresponden a esta definicin: Los bienes (o cosas) inmateriales, como la que nuestros textos denominan producciones de talento o del ingenio (Art. 584 CC). Las energas (como la electricidad, los distintos gases, cada una con sus particularidades fsicas). Aumentan los problemas jurdicos por el avance de la ciencia y la tecnologa. 5. Luego, cosa es todo lo que no es persona, postulado que sirve como base pero no determina los lmites del concepto. En cambio, deja al descubierto la dificultad; la de si habra posibilidad de calificar de cosa ciertas partes del cuerpo humano, sobre todo cuando en la prctica se celebran relaciones jurdicas

respecto de ellas. Generalmente esas relaciones se celebran luego de la separacin de tales partes del cuerpo por lo tanto, han dejado de integrarlo. 5 bis.Patrimonialidad del concepto de cosa Una valoracin patrimonial, en el sentido de apreciacin econmica, pecuniaria, es indispensable en la nocin jurdica de cosa, lo que justificara las relaciones jurdicas privadas sobre ellas. Se ha refutado la exigencia, extendindose el concepto de cosa a entidades como en nombre, el domicilio, las cuales teniendo naturaleza extrapatrimonial, son generalmente aceptadas como objeto de relaciones jurdicas.

5 ter. La individualidad de la cosa Estrictamente, la individualidad de la cosa no parece ser indispensable como elemento del concepto jurdico de cosa; mas esa individualidad resulta imprescindible al pretenderse concluir relaciones jurdicas sobre ella, sobre todo en algunas cosas como lquidos, los gases. La precisin es pedida por las legislaciones, entre otras materias, a propsito de la determinacin del objeto del acto (Arts. 1460 y 1461). 7. Cosa y objeto de derecho La doctrina no da por coincidentes los conceptos de cosa y objeto de derecho. El objeto de derecho puede recaer sobre cosas, pero no slo sobre ellas. Con referencia a los derechos subjetivos patrimoniales, puede observarse que, tratndose de los derechos reales, stos recaen sobre cosas; el objeto del derecho real es una cosa determinada, y con respecto al derecho de dominio se llega hasta la identificacin del derecho con la cosa sobre la que recae. En cuanto a los derechos personales, su objeto consiste en la prestacin del deudor, y esa prestacin supera el concepto jurdico de cosa; si la prestacin consiste en dar algo, se aprecia una vinculacin estrecha entre el objeto de derecho y la cosa; pero si la prestacin es de hacer o no hacer algo, recae en una conducta positiva, positiva o negativo, que ha de adoptar el deudor. 8. Bien Entre las cosas y los bienes existe una relacin de gnero a especie. Bienes: son las cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de apropiacin (tambin se ha exigido que estn apropiadas). El Cdigo chileno no define lo que es cosa, ni bien, y en l queda la discusin conceptual abierta. 10 bis. Textos legales En Chile la base est en la Constitucin, en el Art. 19 N 21 a 25, destacadamente los N. 23 y 24. En el Cd. Civil el conjunto de normas legales se encuentran principalmente en el Libro II del CC (De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y goce), pero hay muchas otras normas a travs de todo el Cdigo y en leyes especiales. Captulo II CLASIFICACIONES 1) BIENES CORPORALES E INCORPORALES 12. Conceptos Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas.

Art. 576. Las cosas incorporales son derechos reales o personales. Art. 583. Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. 13. Estos preceptos consagran lo que la doctrina denomina cosificacin de los derechos que consiste en considerar cosas a los derechos; al ser considerados objeto de propiedad. Conforme al texto, las cosas incorporales son los derechos. Aqu surge la interrogante de la patrimonialidad; es que todos los derechos son cosas incorporales, incluso los extrapatrimoniales (como los derechos de la personas) o slo los patrimoniales. En el sistema del Cdigo, una alternativa es concluir que slo lo son los patrimoniales. Esta postura puede ser sostenida si en el concepto de bien ya se exige la patrimonialidad, puesto que el texto dispone que son los bienes los que contienen las cosas corporales e incorporales; en el mismo sentido puede aadirse que en el Art. 576 se dispone que se dividen en reales y personales, y son los patrimoniales los que son as clasificados. Peor tambin se ha sostenido que son cosas incorporales, haciendo prevalecer el concepto que el Cdigo tiene de las cosas incorporales; aunque no son bienes, son derechos y, por tanto, son cosas incorporales (todo lo cual tiene importancia para la aplicacin del art. 576, que seala que sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad). El texto constitucional asegura a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales. Esto presenta problemas semejantes en cuanto a las definiciones de bienes corporales e incorporales. Pero la Constitucin tiene sus propios elementos de interpretacin. 14. Aplicacin La aplicacin prctica de estos textos comienza a tener mayor auge desde fines de la dcada de los 60s En esa poca se inici su empleo frecuente en la materia de vigencia de la ley en el tiempo (retroactividad), respecto a la legislacin de arrendamiento rstico. Se dict un cuerpo legal que extendi la duracin mnima de esos arriendos (a un plazo mn. de 10 aos, cualquiera hubiera sido el plazo inferior pactado) y en sus disposiciones transitorias se orden aplicable incluso a los contratos en actual vigencia. Entonces, arrendadores afectados sostuvieron que aquellas normas los privaban del derecho a pedir la restitucin de sus inmuebles, lo que equivala a privarlos de una cosa de su dominio (con cita de los Arts. 565, 576 y 583) y que esa ley no reuna los requisitos de una ley expropiatoria; en estas circunstancias, esa norma legal era inaplicable por inconstitucional. Los tribunales acogieron el planteamiento. Desde entonces, su aplicacin ha ido aumentando ya que a aquella consagracin de los tres preceptos anotados se han agregado dos textos concurrentes de la Constitucin: Art. 19 N 24 que, junto con proclamar la proteccin de la propiedad, consagra la propiedad sobre los derechos (sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales). Art. 20, que establece el recurso de proteccin, para proteger concretamente diversos derechos constitucionales, entre ellos el de propiedad. A partir de esto, concluimos que: Los derechos son cosas y que sobre estas cosas (incorporales) hay tambin una especie de propiedad. Que la aplicacin de los preceptos est orientada a conferir proteccin a la generalidad de los derechos de los particulares. Esta proteccin se ha configurado, entre otros, en dos importantes campos, cada uno con su propia va: En la proteccin de derechos ante agresiones legislativas, que se cometen a travs de la retroactividad. Con respecto a los derechos ya adquiridos, se propone que esa ley priva de la propiedad de ese derecho y que, por tanto, es una ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la ley exige para expropiar, es inconstitucional; y se concluye pidiendo la declaracin de inaplicabilidad de esa ley, por institucional. En la proteccin de derechos ante agresiones de una autoridad o de particulares, que se cometen mediante actos administrativos o materiales, de variada naturaleza, que se estiman ilegales o arbitrarios. Tal acto o hecho, ilegal o arbitrario, importa privacin, perturbacin o amenaza de determinado derecho del supuesto afectado, el cual acude al recurso de proteccin (Art. 20 CPR); y cuando observa que ese derecho no est directamente protegido por este recurso, propone que, en todo caso, es dueo de ese derecho y, al agredrsele, se le est agrediendo (en la misma forma) su derecho de propiedad, derecho que s es uno de

los que estn protegidos por ese recurso (incluso, cuando el derecho supuestamente afectado est directamente protegido, suele sostenerse que el acto o hecho ha vulnerado aquel derecho y, adems, el de propiedad sobre l). Por esta va, se han fortalecido los derechos individuales. Concretamente, en materia de retroactividad, su proteccin, inicialmente establecida slo por ley (Art. 9 CC), ha sido por este camino elevada a rango constitucional. As, se logra rechazar las leyes retroactivas cuando vulneren un derecho adquirido. Precisin de algunos temas: Con respecto a la distincin entre privacin y restriccin de ejercicio aplicada a un derecho; las normas constitucionales autorizan al legislador disponer la privacin del dominio (o de sus atributos esenciales) slo mediante ley expropiatoria (con varias exigencias=, que no es necesaria para introducir restricciones a su ejercicio. Los derechos son calificados de cosas incorporales y, por tanto, sobre ellos hay una especie de propiedad La determinacin del mbito protegido; si todos los autnticos derechos patrimoniales y extrapatrimoniales quedan incluidos en la calificacin de cosas incorporales, o slo alguna categora, con la consecuencia de que sobre ellos hay una especie de propiedad y de que, por tanto, quedan amparados a travs de ella. Aunque la Constitucin ha concebido que hay, simplemente, propiedad sobre los bienes incorporales, para algunos particulares efectos y aun, en alguna medida para la interpretacin de la norma constitucional, cul es el sentido de la expresin especie de propiedad empleada en el Art. 583 CC. 16. Bienes incorporales Art. 576 Las cosas incorporales son derechos reales o personales. 17. A) Derechos reales. Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. Se concibe como una relacin persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa. Se entiende tambin como un poder o seoro que tiene un sujeto sobre una cosa. Cuando ese poder es completo, total, se est en presencia del derecho real mximo, el dominio; pero puede ser parcial, incompleto, lo que acontece con los dems derechos reales (usufructo, prenda, hipoteca). El titular es una persona, pero pueden tambin ser varias (como en la copropiedad). Y, debido a ese podero directo, la cosa ha de ser siempre determinada. Se objeta que es impropio concebir una relacin entre una persona y una cosa, en circunstancias que en Derecho las relaciones jurdicas se establecen entre sujetos, y es el objeto de esa relacin el que podr recaer sobre una cosa. Por esta disconformidad, han surgido numerosas proposiciones para la concepcin del derecho real. Se har referencia al planteamiento llamado obligacin pasivamente universal. Se entiende que entre el derecho real y el derecho personal no existe una diferencia substancial. En ltimo trmino, el derecho real tambin importa una relacin entre sujetos, pero mientras en el derecho personal dicha relacin se produce entre acreedor y deudor; recayendo sobre la prestacin, en el derecho real esa relacin tiene lugar entre el titular y el resto de las personas, recayendo, desde luego, sobre la cosa de que se trata; de este modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio de sus facultades sobre la cosa, y todos los dems, la obligacin de ese respeto, abstenindose de perturbarlo. Clasificacin: Derechos reales de goce: permiten la utilizacin directa de la cosa (uso, percepcin de frutos). El ms completo es el dominio; junto a l estn otros con facultades limitadas: usufructo, uso, servidumbre. Derechos reales de garanta: permiten utilizar la cosa indirectamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia su enajenacin para obtener con el producto una prestacin incumplida (prenda, hipoteca). La reserva legal en la creacin de derechos reales

Los derechos personales son infinitos; tantos cuanto los particulares acuerde, con las modalidades que les impriman sus convenios. Existe discrepancia en la actitud que debe adoptarse respecto de los derechos reales: si la creacin de derechos reales (tipos) debe quedar entregada a la voluntad de los particulares (numerus apertus) o debe quedar limitada por la ley, es decir, slo la ley puede establecer cules son los derechos reales admitidos (numerus clausus). A favor del nmero abierto se aducen: La autonoma de la voluntad de las partes. Mejor posibilidad de adecuarse a los negocios. A favor del nmero cerrado se fundamenta: Argumentos de orden pblico que tienen las normas sobre la organizacin de la propiedad, en esta materia impide que se convengan variadas vinculaciones que entrabaran la circulacin de los bienes, conduciendo a un trastorno del rgimen econmico (llevndolo a caracteres feudales) Ostentando el derecho real una respetabilidad universal (erga omnes) para cumplir con ese respeto es indispensable que est bien determinado, bien definido y conocido: su contenido, alcance y restricciones; difusos o desconocidos estos caracteres, no es procedente exigir aquel respeto; y una libertad de los particulares para su constitucin conduce a una imposibilidad o, al menos, a una intensa dificultad en aquella definicin y su conocimiento. Prevalece la decisin del nmero cerrado. El art. 577 anuncia un conjunto de derechos reales que no ha resultado taxativo. El art. 579 agrega un derecho real ms: el censo El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta. Deben considerarse los derechos reales administrativos como el derecho de aprovechamiento de aguas, el de concesionario. Aunque el Cdigo no formula declaracin, La opinin discrepante postula que son predomina la conclusin de que slo la admisibles ciertos derechos reales no ley puede crear los derechos reales. contemplados en la ley, argumentado que no hay norma que expresamente imponga reserva legal, proponiendo adems, admitir el derecho de superficie. La voluntad de los particulares es generalmente la que origina los derechos reales. As, junto con el precepto legal que los establece es necesario que se agreguen otros supuestos en los que en decisiva la voluntad de los particulares, como en el caso de usufructo legal del padre o del marido (hace falta que haya matrimonio, por ejemplo). Lo que en definitiva se discute, es si los particulares podran elaborar derechos reales no contemplados en abstracto por los textos legales. 18. B) Derechos Personales Definido por el Art. 578 CC, consiste en el vnculo obligatorio en el extremo del acreedor; es la contrapartida de la obligacin del deudor. Un acreedor, un deudor y una prestacin (dar, hacer o no hacer) constituyen los elementos de la relacin. Art 578. Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

19. Las acciones Del derecho real y personal nacen, respectivamente, las acciones reales y las acciones personales. (Arts. 577 y 578). 2) BIENES MUEBLES E INMUEBLES Esta clasificacin es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales (Arts. 566 y 580) Art. 566. Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles. Con el aparecimiento de muchos muebles de valor debe llevar, y ha llevado al legislador a proteger algunos de ellos, dictndose al efecto normas especiales; entonces, la proteccin a los inmuebles, como uno de los fundamentos de la distincin, se debilita pero se mantiene su inters debido a que por su diversa naturaleza y utilidad estos bienes siguen recibiendo distinto tratamiento jurdico. EL desarrollo de las reas urbanas y especficamente del comercio, ha ido tambin incrementado el valor de los inmuebles: por su utilidad mercantil. 23. Aplicacin Inmuebles Es solemne, requiere escritura pblica. Tradicin Se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (Art. 686). Para ganar por Es necesario poseerlos Prescripcin Ordinaria el por un plazo de 5 aos. Dominio (Art. 2508) Transmisin por sucesin Es necesario cumplir con por causa de muerte ciertas diligencias sealadas en el Art. 688. Compraventa Sociedad Conyugal (Arts. 1752 y sgtes.) Muebles Es consensual. Se efectan por la entrega material o por diversas formas simblicas (Art. 684). Es necesario poseerlos por un plazo de 2 aos. No se exigen las diligencias que se deben cumplir respecto de los inmuebles. Los inmuebles que se hayan aportado o que los cnyuges adquieren durante el matrimonio forman parte del haber social.

Los inmuebles que se hayan aportado o que los cnyuges adquieren durante el matrimonio a ttulo gratuito, pertenecen al haber del respectivo cnyuge. La accin rescisoria por lesin enorme procede slo en la compraventa y permuta de inmuebles. La enajenacin de inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades, como la pblica subasta previo decreto judicial (Arts. 393 y 394). Cauciones Reales segn Hipoteca Prenda si la garanta es mueble o inmueble (Arts. 2384 y 2407).

24. A) Bienes muebles. Definicin: Art. 567. Muebles son las que pueden trasportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Exceptundose las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el artculo 570. (Inmuebles por destinacin). Se subclasifican en: Muebles por naturaleza (se ajustan al concepto del art. 570) Muebles por anticipacin: Segn el art. 571, son ciertos bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacin, que para el efecto de constituir un derecho sobre ellos a favor de otra persona que el dueo, se reputan muebles antes de su separacin del inmueble al que pertenecen. Y al reputarse muebles, se les aplican todas las normas de stos, cuando se trata de constituir derechos sobre ellos a favor de terceros. Con el fin de aclarar el concepto de muebles se encuentran los arts. 574 y 1121. Para los documentos como cosas hay varios textos legales (para las energas por ejemplo.) 25. B) Bienes inmuebles. Segn el Art. 568, se consideran inmuebles a ciertos bienes que naturalmente no lo son: Inmuebles por naturaleza: Art. 568 Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas . Inmuebles por adherencia: del art. 568 se desprende que son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble. y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos. Mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, los productos de la tierra y los frutos de los rboles son inmuebles, pues forman con ella un solo todo; separados permanentemente, son muebles; y se reputan muebles antes de su separacin, para los efectos derechos sobre ellos a favor de otra persona que el dueo. Inmuebles por destinacin: Son ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble. Art. 570. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimentos. Tales son, por ejemplo: Las losas de un pavimento; Los tubos de las caeras; Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca; Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla; Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueo de ste; Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio. Requisito para reputar inmuebles a estos bienes: evitar el menoscabo de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento requieren de otros elementos complementarios. As, celebrado un acto jurdico sobre un inmueble sin especificar la suerte de tales de tales objetos, ellos se entienden incluidos; pero la voluntad de las partes puede excluirlos. El bien tiene que estar destinado al uso, cultivo o beneficio del inmueble (no del propietario del inmueble) y el destino debe ser permanente. Se ha exigido que debe estar en el inmueble pero se acepta que pueden

estar transitoriamente alejado de l. Es necesario que este destino sea conferido al bien por el dueo del inmueble. Pero la ley no lo establece en trminos generales, por lo que es discutible la exigencia. 26. Inmuebles (predios) rsticos y no rsticos; urbanos y rurales El inters por una subclasificacin de los inmuebles es consecuencia de la dictacin de estatutos diferenciados para la actividad agropecuaria y el desarrollo urbano. Originariamente, las diferencias surgen: por las caractersticas fsicas del suelo y por la decisin de instalarse un asentamiento humano. En el medio rural rugen actividades agrcola, ganadera, forestal; ms an aparece la actividad minera y la necesidad de regular el uso del agua; incluso se generan actividades mixtas como la agroindustrial. En el medio urbano la complejidad es producida por el crecimiento de la ciudad y las variadas actividades que la poblacin reunida decide emprender. Por lo antes expuesto, la legislacin ha sido frondosa y cambiante, aunque permanecen algunas normas comunes: las fundamentales sobre propiedad consagradas en la Constitucin Poltica de la Repblica. En el medio rural, la legislacin no est reunida en un cuerpo orgnico y ni siquiera es posible destacar algunos textos calificables de fundamentales. En el mbito urbanstico los textos fundamentales son la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza General de Edificacin y Urbanizacin. Definiciones: Predio rstico: corresponde a todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal, que est situado en sectores urbanos o rurales. Predio no rstico: aquel que no es susceptible de todo lo anteriormente sealado. Predio urbano: todo inmueble que se encuentre situado dentro del lmite urbano de las ciudades. Predio rural: aquel que se encuentre ubicado fuera del lmite urbano de las ciudades. La clasificacin de inmuebles en rsticos y no rsticos se basa en un criterio funcional, la distincin entre urbanos y rurales se funda en un criterio geogrfico. Al ser categoras distintas frente a un mismo inmueble puede coexistir. El Cdigo hace referencia a esta distincin (Arts. 407, 1749y 1756), pero al no consignarse en l un concepto de predio rstico de orden funcional, parece aceptable concluir que utiliz la base de ubicacin geogrfica. 3) BIENES MEDIOS DE PRODUCCIN Y BIENES DE CONSUMO Medios de produccin: son bienes destinados a producir otros bienes. Bienes de consumo: son aquellos destinados directamente a la satisfaccin de necesidades personales. Observaciones: Por la finalidad productiva, los medios de produccin son, generalmente, de estructura compleja y de apreciable valor. Desde el punto de vista del Derecho Civil patrimonial puede apreciarse que, constituyendo estos medios de produccin una agrupacin organizada y armnica de bienes, cada uno de estos componentes es, a su vez, susceptible de clasificarse en categoras tradicionales de bienes, especialmente entre muebles e inmuebles. As, un medio de produccin como un solo todo puede ser calificado como inmueble, partiendo del asiento territorial (predio). Pueden tambin constituir una universalidad. La calificacin de un bien determinado es dependiente de su situacin respecto de otros; en ciertas condiciones un bien puede ser de consumo, en tanto que en otras puede ser parte de un medio o un medio de produccin. Esta clasificacin permite constatar claramente como la funcin econmica de los distintos bienes influye decisivamente en su tratamiento jurdico. Usndola, las doctrinas que propician una socializacin o colectivizacin en las estructuras econmicas proponen la inapropiabilidad por los particulares de los medios de produccin, los cuales deben permanecer en dominio de la sociedad, representada por el Estado.

Las legislaciones contienen normas que excepcionalmente establecen la inapropiabilidad de algunos medios de produccin de la economa del pas respetivo, como las industrias o actividades denominadas estratgicas, fundamentales para el desarrollo econmico nacional. En algunas legislaciones la propiedad de ciertos bienes de produccin queda entregada no a la colectividad sino a quienes laboran en ellos. Al respecto, la Constitucin Poltica establece normas trascendentales: Art. 19 N 21 a 25. En los bienes de consumo, se distinguen entre esenciales y no esenciales, considerando su carcter de imprescindibles o no para la normal subsistencia y desenvolvimiento de las personas. Con respecto a estas dos categoras, la lnea divisora es difusa. Las normas legales sobre fijacin de precios mximos, de almacenamiento y distribucin, han ido configurando positivamente la subdivisin. 4) BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES 28. Aplicable slo a los bienes muebles. Se encuentran confusamente contenidos en el Art. 575 CC.

Hay bienes que pertenecen a una de las consumibilidades y no a la otra. Por ejemplo, los libros de una librera son consumibles para el librero, pero son no consumibles objetivamente. El bien tambin puede ser consumible desde ambos puntos de vista, como los alimentos de un almacn, que son consumibles subjetivamente para el almacenero, y tambin objetivamente consumibles. El carcter no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro ocasionado por el uso, el cual en ocasiones es considerado por la ley para ciertos efectos. Algunos autores llegan a configurar una categora especial: bienes deteriorables, intermedia entre los consumibles y los no consumibles. Esta clasificacin, en sus nociones objetiva y subjetiva, tiene importancia en la celebracin y ejecucin de ciertos actos que otorgan derechos slo de uso y goce de una cosa, que posteriormente debe restituirse. As, por ejemplo, el usufructo no puede recaer sobre cosa consumible, que pretende utilizarse en su natural destino. Dentro de los bienes consumibles, hay una categora especial llamados bienes corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo, pues pronto pierden su aptitud para el consumo (por ejemplo, frutas, medicamentos). Considerando tales caractersticas, en ocasiones la ley somete a un tratamiento especial.

4) BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES 29. Bienes Fungibles: son las cosas que por presentar entre s una igualdad de hecho, se les considera como de igual poder liberatorio. En orientacin exclusivamente fsica, son bienes fungibles los que pertenecen a un mismo gnero y se encuentran en el mismo estado. Esta clasificacin y sus aplicaciones se han ido extendiendo debido al incremento de la produccin industrial masificada, que crea, en grande cantidades, bienes de iguales caractersticas y funciones. La nocin se fungibilidad puede plantearse cuando en una relacin determinada se pretende reemplazar un objeto por otro. Adems, la fungibilidad depender del grado con que esa semejanza se exija. El concepto permite aplicarlos tanto a las cosas como a los hechos. As, habr hechos que se considerarn fungibles (como aquellos cuya ejecucin no requiere de condiciones o destrezas especiales), y otros no (como la pintura de un cuadro, en que tiene importancia la persona que lo ejecuta. En cuanto a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes, aunque habitualmente la fungibilidad objetiva se aplica a los muebles, en ocasiones se aplica a los inmuebles. En el Cd. Civil chileno parece aplicarse slo a los muebles. (Art. 575 CC). 30. Consumibilidad y fungibilidad Generalmente las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (alimentos), pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. La fungibilidad es ms frecuente que la Consumibilidad, ya que muy corriente la fungibilidad concurre en las cosas consumibles y adems se presenta sola; as acontece en todos los artculos de uno habitual, durables, generalmente producidos en serie. El Cd. Civil chileno, en su art. 575, incurre en una confusin en que seala que las cosas consumibles pertenecen a las fungibles, significando que las cosas consumibles son una especie de fungibles, un grupo de ellas. Esta disposicin comete un error tambin al referirse a las especies monetarias, las cuales sin duda son fungibles ya que tienen idntico poder liberatorio; y adems son consumibles, pues empleadas en su normal destino, perecen, desaparecen, se destruyen civilmente con el primer uso. Cuando el Cdigo afirma en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles, debe enmendarse el ltimo trmino y concluir consumibles. 31. Fungibilidad Subjetiva Sin que sea aceptada unnimemente, conforme a ella dos o ms bienes son subjetivamente fungibles cuando el interesado les atribuye igual valor econmico y de uso y, en todo caso, igual poder liberatorio, sin que intervenga el valor de afeccin. Esto ocurre por ejemplo, con una persona que necesitando un automvil y un camin, acepta recibir uno, luego de pagar el precio del otro. Con esta nocin, hay cosas que, siendo objetivamente fungibles, subjetivamente pueden no serlo; ocurre principalmente cuando est presente el llamado valor de afeccin, por el cual un objeto comn, por tener algn valor sentimental o algn otro atributo como la antigedad, puede no ser fungible para su actual propietario. La fungibilidad subjetiva adquiere importancia en instituciones como la dacin en pago, las obligaciones alternativas, la compensacin convencional. 6) BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS 32. Conceptos Bienes principales: son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros. Bienes accesorios: son los que estn subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir. Esta clasificacin se aplica tanto a los bienes corporales como incorporales o derechos (por ej. la servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en que la servidumbre se ejerce, la hipoteca es accesoria al crdito, etc.). Factores para decidir si un bien es principal o accesorio: La subsistencia (por lo que tal factor se incorpora al concepto).

El valor (como en relacin motor-combustible) La finalidad (como en relacin vaina-sable) El volumen, etc. La clasificacin tiene importancia debido a la existencia del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. As, traspasando un derecho sobre una cosa principal, generalmente se entiende traspasado el derecho sobre las accesorias; extinguido un derecho sobre una cosa principal, se extingue el derecho sobre las accesorias. 33. Se distinguen 3 especies de cosas accesorias: Partes integrantes: son los componentes de una cosa que, estando incorporados a ella, pierden o carecen de individualidad (como las partes de un reloj, la lana de un animal). Pertenencias: son cosas muebles que tienen una propia individualidad, pero que estn destinadas al uso, cultivo o beneficio de otro mueble o inmueble (llamados inmuebles por destinacin). Cosas accesorias en sentido estricto: cosas que sin integrantes ni pertenecas de otra, por voluntad de las partes se incluyen en otra que se reputa principal, sin tener con sta una unidad de destino econmico. Sin formular estos conceptos, el Cdigo da reglas sobre el dominio de estas clases de cosas utilizando siempre el principio de que lo accesorio siegue la suerte de lo principal. 7) BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES Jurdicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual: Son materialmente divisibles los bienes que al ser fraccionados cada parte mantiene la estructura, funcin y valor proporcional del todo original (no pierde la homogeneidad, funcin ni valor proporcional). Un lquido es divisible; un animal es indivisible puesto que al fraccionarlo, cada porcin tendr una estructura distinta a la del animal fraccionado, y adems, no cumplir en proporcin su funcin. Para realizar la calificacin abstracta obran muchas circunstancias: ubicacin, calidad, substancia, destinacin, etc. Son intelectualmente divisibles las cosas que puede fraccionarse en partes ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. Desde este punto de vista, todos los bienes son divisibles. Por su naturaleza, al no tener consistencia fsica, los bienes incorporales, derechos, slo son intelectualmente divisibles; y por disposicin legal, hay ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente (como el derecho de servidumbre). En cuanto a los derechos reales, dentro de nuestro Derecho positivo algunos son indivisibles (servidumbre, de prenda, de hipoteca). El dominio puede considerarse un derecho divisible en cuanto es el tpico derecho real que admite desmembraciones, al ser posible desprenderse de una o ms facultades de las que concede, y constituirlas en otro; as, es el derecho el que se divide, aunque el objeto sobre el que recae no sea tocado. Se tiene generalmente entendido que si sobre un mismo objeto varias personas ejercen el derecho de dominio, configurndose una comunidad sobre el objeto, no hay divisin del dominio; en tal caso, cada sujeto ejerce todo el derecho dominio, slo que limitado en su ejercicios por el derecho de cada uno de los otros. 8) BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES 35. Conceptos Bienes singulares: son los que constituyen una unidad, natural o artificial. Bienes universales: son las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre s una conexin fsica pero que relacionados por un determinado vnculo, forman una unidad funcional. En la realidad, slo existen las cosas singulares. 36. Las universalidades

37. Universalidades de hechos (universitas facti): Se definen como el conjunto de bienes que, no obstante conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vnculo de igual destino, generalmente econmico. Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (animales de un ganado) o de naturaleza diferente (conjunto de bienes corporales e incorporales que componen el llamado establecimiento de comercio). Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, funcin y valor, por lo que no se consideran universalidades de hecho en las meras partes o fracciones de un bien singular; se trata de cosas singulares, pero indisolublemente unidad, que aisladas pierden utilidad (un par de zapatos). El vnculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el de un comn destino o finalidad, que generalmente es de carcter econmico. La doctrina entiende que la universalidad de hecho slo comprende bienes, es decir, slo elementos activos y no pasivos, deudas, que seran aceptables nicamente en universalidades jurdicas. Dentro de las universalidades de hechos se ha llegado a distinguir dos categoras: las colecciones y las explotaciones. Las colecciones de objetos estn constituidas por bienes singulares de naturaleza homognea (el rebao, la biblioteca). Las explotaciones estn constituidas por bienes singulares de diferente naturaleza y muchas veces incluyen tambin bienes incorporales; en tales condiciones, la finalidad comn, como vnculo unificador, adquiere una especial relevancia (establecimiento de comercio). Para algunos autores, la universalidad de hecho requiere que el destino comn del conjunto de bienes sea conferido por el propietario de dichos bienes. Cesa la universalidad por la voluntad contraria, que la hace desaparecer, voluntad que ha de manifestarse por hechos exteriores que la demuestran con evidencia. As, para su existencia, la universalidad depende en gran medida de un problema de interpretacin de la voluntad del que la configura. 38. Universalidades de Derechos (universias juris): Estn constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas y pasivas, considerndose que jurdicamente un todo indivisible. Contiene tanto elementos activos como pasivos. Existe una correlacin funcional entre los elementos activos y pasivos, de modo que el activo est precisamente para responder del pasivo existente o eventual. Dentro del conjunto de bienes que componen la universalidad funciona tambin, como norma general, el principio de la subrogacin real, por el cual los bienes que ingresan al continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la posicin jurdica de stos. En el Derecho chileno la universalidad jurdica tpica es la herencia. 39. Universalidad de hecho Configurada por el hombre. Se funda en la real unidad o, al menos, cercana, de los bienes que la componen, caracterstica que trae consigo una natural unidad de destino, que el titular viene a confirmar, o a definir entre varios posibles. Universalidad de Derecho Impuesta por la ley. Inicialmente slo hay una masa de bienes, heterogneos, sin ningn vnculo real entre ellos (o, al menos, no necesariamente con uno), pero surge un inters general, externo al conjunto, que aconseja conferirles tratamiento nico para ciertos efectos y, entonces, sensible a ese inters, es la ley la que viene a imponer trato nico al conjunto, surgiendo as la universalidad de derechos Es tratada por la ley como una unidad puramente jurdica, aplicndole normas particulares sin considerar la objetiva naturaleza de los bienes que la integran. No siempre son admitidos respecto de la universalidad de derecho

Presenta una real unidad de destino por lo que las legislaciones positivas le aplican el rgimen que corresponde a los bienes singulares que la componen. La mayora de los negocios jurdicos que pueden celebrarse sobre bienes especficos pueden, asimismo, celebrarse

sobre la universalidad de hechos (venta, donacin, aporte a una sociedad, arriendo, etc.) Slo esta puede considerarse un bien, en Esta sera tan slo una abstraccin el sentido jurdico usual. jurdica. La distincin entre bienes universales y singulares tampoco est expresamente formulada. Sin embargo, tanto la distincin de bienes singulares y universales como la universalidad de hecho y de Derechos se suponen por el Cd. (Arts. 1317 y 2304 para la distincin entre los bienes singulares y universales; Art. 951 que se refiere a la herencia como universalidad de Derecho. 9) BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS 40. Conceptos Bien simple: es el que tiene una estructura uniforme y no admite divisiones en partes que adquieran propia individualidad. Se ha dicho tambin que tales son los bienes creados por la naturaleza (un animal, una planta, un trozo de madera). Bien compuesto o complejos: es el formado por dos o ms cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su individualidad en la composicin. Estos bienes son producto slo de la accin del hombre. En cuanto a las cosas compuestas o complejas, la relacin jurdica recae sobre el todo sin necesidad de especificar cada una de las partes. Asimismo, si temporalmente uno de los componentes est separado, sigue perteneciendo al bien todo. Es posible que en ciertos casos un componente recupere su individualidad, en cuyo evento puede tambin ser objeto de una relacin jurdica distinta. Se subdistinguen entre: Cosas compuestas: aquellas formadas por una unin fsica de componentes. Cosas colectivas: aquellas formadas por una unin puramente econmica o de destino (como un rebao o una explotacin industrial o comercial). 10) BIENES PRESENTES Y FUTUROS 41. Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relacin jurdica, pueden clasificarse en presentes y en futuros. Clasificacin puramente jurdica, porque en realidad slo son bienes lo aqu llamadas presentes. Bienes presentes: son los que a un momento determinado (al celebrarse una relacin jurdica) tienen una existencia real; futura, los que a esa poca no existen y tan slo se espera que existan. La cosa es estimada futura cuando, existiendo realmente, no pertenece al sujeto, pero se espera que en el futuro la adquiera. La futureidad admite graduaciones, tratndose especialmente de cosas compuestas. As por ejemplo, a la poca de la relacin jurdica, un edificio puede encontrarse en una etapa inicial de construccin, y entonces puede resultar dudoso su calificativo de bien actual o futuro. Existe una graduacin en relacin con las probabilidades de existencia de las cosas futuras. En este sentido, se distinguen bienes futuros de existencia esperada y de existencia aleatoria, segn haya ms o menos probabilidades de existencia (el fruto de un rbol como ejemplo de existencia esperada y; producto de una pesca como ejemplo de futuros de existencia aleatoria). 11) BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES Segn puedan o no ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares. 42. Conceptos

Bienes comerciables: son los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas por los privadas, de manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho personas (Arts. 1461, 2498). Bienes incomerciables o no comerciables: son los que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares; no puede existir a su respecto un derecho real ni personal. Bienes incomerciables en razn de su naturaleza (alta mar, aire); las cosas llamadas cosas comunes a todos los hombres conforme al art. 585, son las nicas que no son objeto de relaciones jurdicas en general y las nicas a las que se puede aplicar la expresin de cosas que estn fuera del comercio humano. Bienes incomerciables en razn de su destino: son los que siendo naturalmente comerciables, se han sustrado del comercio jurdico para dedicrselos a un fin pblico; como las plazas, las calles y otros bienes nacionales de uso pblico. Pueden ser objeto de ciertas relaciones jurdicas, aunque de carcter publico, como las concesiones que otorga la autoridad; solo desde el punto de vista del Derecho privado pueden ser considerados tambin incomerciables. Hay bienes respecto de los cuales existe una prohibicin de celebrar determinadas relaciones jurdicas, generalmente de enajenar o de celebrar actos y contratos. Impuesta por la ley, el juez o la voluntad de las partes. Son establecidas con caracteres absolutos, otras solo en ciertas circunstancias; a veces permanentes y otras temporales; Por razones pblicas o de inters privado. Tales bienes son comerciables y tienen solamente limitada su comerciabilidad (ej. Ciertas obras declaradas patrimonio nacional). Hay ciertos derechos que no solo pueden enajenarse, sino que no pueden en general ser traspasarse, como los derechos personalsimos; cuando su contenido es patrimonial (como el derecho de uso y habitacin) su calificacin como bienes comerciables es discutible. Las cosas destinadas a culto divino (art 586, 587, 1105) la ley chilena no los excluye de las relaciones jurdicas privadas, es decir, pueden ser objeto de relaciones jurdicas. 12) BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES 43. Conceptos. En base exclusivamente al dominio, estn los bienes apropiables e inapropiables, segn sean o no susceptible de propiedad. Bienes inapropiables: Son las cosas comunes a todos los hombres (antes absolutamente inapropiables) Bienes apropiables: se distingue: apropiados e inapropiados; y apropiables por los particulares e inapropiables por stos. 44. Bienes Inapropiados: son los que siendo susceptibles de apropiacin, carecen actualmente de dueo. Pueden acontecer que nunca hayan tenido propietario o pueden haberlo tenido, pero fueron abandonados por el dueo con intencin de desprenderse del dominio. En el Derecho chileno, la existencia de bienes inapropiados (mostrencos cuando son muebles y vacantes cuando son inmuebles) queda limitada slo a los muebles (art. 590) 45. 12. 2) Bienes susceptibles de apropiacin por los particulares y no susceptibles de apropiacin por los particulares. La organizacin de la sociedad ha impuesto siempre la necesidad de que ciertos bienes, por su naturaleza de susceptibles de apropiacin, no queden entregados al dominio de los particulares, sino que han de pertenecer a toda la comunidad, para la satisfaccin de necesidades generales. Determinados bienes, especialmente inmuebles como calles, caminos, etc. siempre se han considerado indispensables para la vida social y se declaran por lo tanto inapropiables para los particulares. La inapropiabilidad por particulares de otras categoras de bienes, como los llamados medios de produccin, origina una de las diferencias mas profundas entre diversas concepciones poltico-econmicas de organizacin de la comunidad, y las consecuencias de las distintas alternativas son fundamentales. En los pases en que rige un principio de libre inapropiabilidad, el grado de intervencionismo del poder pblico se va reflejando en la cantidad e importancia de los bienes reservados a la propiedad colectiva. Respecto de esos bienes de importancia trascendental, en ocasiones el Estado decide reservarse exclusivamente el dominio. Tambin por imposibilidad o extrema dificultad de los particulares de apropirselos debido a la magnitud o riesgo de inversin que significan.

En una norma fundamental para los ordenamientos jurdicos y econmico del pas el art. 19 N 23, la C. Pol. Estableces, como regla general, la libre inapropiabilidad; en su conjunto, los N21 a 25 del art. 19 consigan las bases y la orientacin, sobre la materia. 46. Los bienes de dominio de los particulares se les denomina bienes privados (o bienes particulares), y a los de la nacin toda, bienes pblicos o nacionales, subdistinguindose en stos, los bienes nacionales de uso pblico (o bienes pblicos) y los bienes del Estado (o bienes fiscales) (art. 589). 13) BIENES PRIVADOS Y PBLICOS (O NACIONALES) 47. Bienes privados: son los que pertenecen a los particulares. Bienes pblicos o nacionales: son aquellos cuyo dominio pertenecen a la nacin toda (Art. 589). 48. Bienes nacionales de uso pblico: Son aquellos cuyo dominio pertenecen a la nacin toda y su uso a todos los habitantes (art. 589) (Ej. Plazas, calles, puentes, caminos, mar adyacente). La tuicin de estos bienes queda encargada a distintas autoridades, segn su naturaleza: Municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras Publicas, FF. AA, Divisin de de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales. Leyes especiales reglamentan cada sector. Caractersticas: Su uso perteneces a todos los habitantes de la nacin Aunque el Cdigo no se expresa que estos bienes son incomerciables, por su destino estn fuera del comercio. Sobre ellos no es posible posesin exclusiva o domino privado; por lo mismo, los particulares, no pueden ganarlos por prescripcin (art 2498) y son inalienables (en su carcter de bienes pblicos no pueden enajenarse ni gravarse). La autoridad puede otorgar a particulares permisos y concesiones sobre ellos o, mas usualmente, sobre partes de bienes nacionales de uso publico, para ser destinados a fines especficos de los que se beneficie tambin, en ltimo termino, la comunidad; los art. 598, 599 y 602 se refieren a estas autorizaciones. Tambin puede ser necesario o conveniente para el Estado desprenderse del domino de algunos de estos bienes; para ello es menester que se desafecte de su condicin de bien nacional de uso publico, eliminndole tal calidad y destino. En el Derecho privado nacional se acostumbra distinguir: Dominio pblico martimo: (art. 593 y 596 en la nueva redaccin de la ley 18.565)(Art. 585, 594, 604, 612, 613, 614). Son variados los textos legales referentes a este dominio como Tratados, Convenciones, Declaraciones, subscritos por Chile con otros pases. Dominio pblico terrestre: Comprende todos los bienes nacionales de uso pblico de la superficie del territorio del Estado (Calles, plaza, caminos, etc.) (art. 589 y 592 del CC. y en textos especiales). Dominio Pblico fluvial y lacustre: Comprende todas las aguas del territorio nacional. Se ha creado toda una disciplina (Derecho de aguas). Su texto es el Cdigo de Aguas. Este dominio se refiere a las aguas terrestres, porque las martimas conforman el aqu llamado domino pblico martimo. Con anterioridad a la vigencia de la ley 16.640 (de 1967, sobre Reforma Agraria), haba aguas que no eran bienes nacionales de uso pblico y otras que pertenecan a los particulares. Desde esa ley todas las aguas existentes en el territorio nacional son bienes nacionales de uso pblico (art. 595 del CC). Los particulares pueden servirse de algunas aguas para determinadas necesidades, mediante el denominado derecho de aprovechamiento de aguas, calificado derecho real, con reglas especiales en el citado cdigo. La direccin General de Aguas es el organismo administrativo encargado de la materia. Dominio pblico areo: El espacio, considerado entidad vaca en la que se mueven los objetos corporales, no es un bien ni una cosa. El aire que se encuentra en l, si se estima una cosa, en estado natural pertenecera a la categora cosas comunes a todos los hombres. Cuando un propietario de un predio es dueo del espacio existente sobre su inmueble, lo que se quiere expresar es que tiene derecho a ocuparlo (con construcciones, plantaciones, etc.) con las restricciones que le imponga la ley. Cuando se dispone que el Estado tiene soberana en el espacio sobre su territorio, se refiere a que es l, el facultado para regular la utilizacin de dicho espacio.

49. Bienes fiscales El estado puede ser sujeto de derechos privados. Son los bienes fiscales los que constituyen el patrimonio privado del Estado, le pertenecen en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas. Con el art. 589 puede decirse que estos Bienes fiscales: son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nacin toda. Estos bienes pertenecen al Estado teniendo presente que, segn el Derecho positivo, pueden formalmente pertenecer a personas jurdicas de Derecho pblico distintas del Fisco. Tericamente, el rgimen jurdico de estos bienes seria el de las normas de Derecho Privado. La adquisicin, administracin y disposicin de estos bienes estn reglamentadas por leyes especiales (Hay que tener presente las disposiciones de los arts. 19 N21 y 60 N10 de la C. Pol.). La divisin de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales es la institucin de que principalmente administra los bienes fiscales: Bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios pblicos; Bienes que componen las herencias en que sucede el Fisco como heredero intestado (art. 995); Nuevas islas que se forman en las circunstancias que seala el Cdigo (art. 597); La denominada captura blica (art. 640); Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueo (art. 590). En relacin con este ltimo precepto, se estima que es una verdadera presuncin de domino a favor del Fisco, de manera que quien le dispute un inmueble debe acreditar dominio, aunque tenga la posesin (con ello el art. 590 constituye una excepcin, al art. 700, que presume dueo al poseedor). Ante sto se establece que es una presuncin de domino y no de posesin, por lo que si el Fisco pretende entablar accin posesoria sobre un inmueble, debe probar la posesin a la que esta accin protege, como se exige a quien entabla accin posesoria. La Propiedad, concepto, evolucin y caracteres: Las bases estructurales de la propiedad se consagran siempre en la Constitucin Poltica, de manera que la reglamentacin legal se somete a esos textos, superiores y de mayor estabilidad. Por otra parte, la naturaleza de la institucin conduce a que normas relativas a ella se encuentren dispersas o agrupadas en temas a travs de todo el ordenamiento jurdico; sobre todo con la creciente intervencin del poder pblico, se aprecia una creacin constante de normas legales a su respecto, para, transformarlo, restringirlo o protegerlo. Concepto: El CC declara que; el dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno (Art. 582 Inciso 1). Tal definicin es consecuencia de una concepcin analtica del dominio, que lo concibe como un conjunto de facultades o prerrogativas identificables y de cierta autonoma y, por tanto, con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar las facultades que el dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho. Se opone a ella la concepcin sinttica, que lo concibe como un seoro monoltico o poder pleno sobre el objeto de la propiedad, con prescindencia de facultades identificables que puedan describirse separadamente y con autonoma; genera, por cierto, una definicin distinta que, en lugar de enumerar facultades, con direccin cualitativa se reduce a describir los caracteres, vigor y restricciones a ese pleno poder. Por el trmino arbitrariedad que incluye, esa definicin ha sido calificada de clsica, denuncindose en ella un contenido absoluto, individualista, desprovisto de preocupacin social. Pero puede observarse que el complemento permite sobradamente morigerar y an impedir la arbitrariedad y el abuso; la jurisprudencia y; desde luego el legislador, han quedado facultados para conducir la institucin mediante estas restricciones que posibilitan elaboraciones para que cumplan adecuada funcin; en esos trminos, estimamos que el concepto es abierto y flexible. Cuatro componentes son destacables en esa definicin; La calificacin de derecho, con la derivada calificacin de real.

La consignacin de los atributos: de uso, goce y disposicin, con la amplitud de la arbitrariedad. Las inmediatas restricciones genricas, ley y derecho ajeno. Un campo de aplicacin, cosas corporales que, a continuacin (Art. 583), es ampliado a las cosas incorporales, pero matizadamente. Evolucin: Con frecuencia se sostiene que fue la propiedad colectiva la predominante en los inicios, y de all se habra llegado a las formas comunitarias o familiares, hasta configurarse la individual; pero tambin se ha afirmado la existencia de dispersin, apareciendo, en distintos lugares, alternadamente distintas formas. En relacin con los objetos del dominio, hasta los tiempos de la revolucin industrial era la propiedad territorial la fundamentalmente importante; el suelo y sus edificaciones constituan definitivamente la riqueza material de mayor envergadura; de ah que los estudios sobre la evolucin de la institucin estn siempre referidos a la propiedad inmueble. Es a partir de aquel acontecimiento que van apareciendo bienes muebles e inmateriales de apreciable valor y, por lo mismo, van influyendo tambin en la estructuracin y caracteres jurdicos del dominio. Evolucin; estructura: La concepcin romano primitiva se asentaba en una propiedad simple, con caracteres similares a los conocidos en la actualidad; ero con la extensin del imperio se produjeron diferencias de regmenes, principalmente para los fundos itlicos y para los fundos provinciales. La situacin persisti hasta los tiempos de Justiniano, en que ya se volvi a la unidad. Pero pronto despus de producida esa simplificacin, a la cada del imperio se inici otro sistema, an ms complejo, en el que se asent el feudalismo y que se mantuvo hasta fines del siglo XVIII. Al final del periodo feudal se va acentuando el derecho del vasallo (el dominio til) a quien se llega a tener como el propietario, con tan solo una servidumbre o carga a favor del primitivo seor, carga respecto de la cual van apareciendo intentos por extinguirla. Se concluye, pues en una especie de expropiacin al concedente, obrndose imperceptiblemente un desplazamiento de la propiedad hacia el tenanciero; la evolucin estaba ya consumndose al tiempo de la revolucin francesa. Con la revolucin desaparecen definitivamente las cargas feudales; el cdigo de 1804 consagra una propiedad liberada, nica, pero con una regulacin que la dejaba con fisonoma individualista. Como otros, el cdigo chileno recibe esa concepcin. 57. Orientaciones actuales. El campo de aplicacin y los principios rectores: equidad en el reparto y en el aprovechamiento. La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de la vida social excluyen los dos extremos. La propiedad privada no puede ser eliminada completamente y no se puede extender a la totalidad de las cosas. En la fijacin del lmite entre que bienes permanecern en poder de la comunidad y cuales quedarn entregados al dominio de los particulares, surge una diversidad de posiciones filosfico polticas que estn siempre presentes en la vida social. En esos planteamientos han aparecido tambin terceras posiciones, como son las llamadas propiedad cooperativa, propiedad comunitaria, por las cuales se propone que ciertos bienes sean, no de propiedad colectiva ni privada, sino de grupos sociales. Cuando en casos concretos se adopta la decisin de que cierto bien quede en dominio colectivo y a la sazn est en propiedad particular, para lograr aquella finalidad habr de extraerse acudiendo al instrumento jurdico disponible para ese efecto; la expropiacin por causa de utilidad pblica. Estos bienes que quedan en dominio del Estado a veces son excluidos de toda negociacin con los particulares y otras son objeto de algunas limitadas actuaciones con ellos, mediante figuras jurdicas como los permisos y las concesiones. Por la trascendencia que tienen para la comunidad, aquella relatada decisin fundamental y varios de sus caracteres son diseados, en sus rasgos fundamentales, por la constitucin del respetivo pas. En Chile, por cierto la constitucin dispone de normas al efecto. Tanto en la que se ha llamado decisin fundamental como en la regulacin especfica de los distintos temas de los derechos reales influyen, en diversa medida segn la materia, nmeros factores de variada naturaleza: actitudes filosficas, ideales de justicia, individual y social, necesidades econmicas y sociales contingentes, experiencias en el propio pas y en otras latitudes, la naturaleza de ciertos bienes, su funcin,

sus caractersticas histricas o artsticas, la trascendencia que algunos tienen en la economa nacional, la magnitud de las inversiones que requieren, el riesgo de la empresa de crearlos o desarrollarlos. En un proceso de sntesis se destacan algunos principios orientadores, que tambin pueden ser enunciados como preocupaciones ms constantes, con particular nfasis en los tiempos recientes: Equidad en el reparto: Creados los bienes para servir al hombre, a todos los hombres, con ellos tambin debe realizarse aquel valor. Y esta realizacin se desenvuelve en una equidad en el reparto, de modo que todos tengamos acceso a ellos, al menos en lo ms indispensable para una aceptable calidad de vida. Equidad en el aprovechamiento: Perteneciendo las cosas a dueos privados, stos deben explotarlas, obtener de ellas beneficio, no simplemente detentarlos por ostentacin de poder u otras consideraciones equivalentes, y esa explotacin, aprovechando inicialmente al propietario, reporte tambin beneficios a la comunidad. Se ha sintetizado en la bien conocida expresin funcin social de la propiedad. La influencia de aquellos dos principios en la dictacin de normas legales permite concluir que, en la dogmtica del derecho de propiedad, la consideracin de la funcin o utilidad que tiene el objeto, es un criterio que incide decisivamente en su reglamentacin. Desde otro punto de vista, y sobre todo con las restricciones derivadas de la funcin social, puede apreciarse que la propiedad ya ha superado el concepto simple de derecho. Para expresarla con realismo, observando cmo se presenta efectivamente; adopta la fisonoma de una situacin jurdica, constituida por una posicin jurdica que tiene un sujeto ante una cosa. Y est compuesta por estos tres elementos; Un poder dominador integral (en el sentido de que cubre todo el objeto). Ciertas restricciones. Ciertos deberes. En la propiedad inmueble (el suelo), la ecuacin poder restricciones se va marcando intensamente con la consideracin ecosistmica y la planificacin. 57. bis. La base constitucional chilena; el campo de aplicacin; la proteccin; la funcin social, la reserva legal, las restricciones y privaciones y la afectacin de la esencia; la privacin o afectacin sin indemnizacin y su consecuencia; la preservacin natural y cultural: En primer lugar, y no obstante la aludida atencin dispensada, incluyendo una afanosa proteccin, la constitucin no la defini. En tales condiciones, parece natural la remisin a la recin mencionada del cdigo, sobre todo considerando su aludida flexibilidad, que se acomoda a los substanciosos preceptos que impone la constitucin. Las normas constitucionales se refieren al campo de aplicacin, a su funcin social, a su proteccin, a los atributos o facultades esenciales y a ciertos objetos especiales. El campo de aplicacin: El texto es el artculo 19 N23, que establece como principio muy general la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes. La amplitud queda determinada en dos sentidos; la generalidad de las cosas son susceptibles de propiedad privada y se incluyen las cosas corporales e incorporales. La Proteccin: Se inicia con la proclama de su aseguramiento (de la propiedad adquirida). Se dispone reserva legal: para el establecimiento de los modos de adquirir el dominio y para imponer restricciones, obligaciones y privaciones. La privacin es detenidamente regulada. Se vuelve a asegurar que no puede ser afectada en su contenido esencial. Y es incluida entre los derechos protegidos por el recurso de proteccin. La funcin social, la reserva legal, las restricciones y privaciones y la afectacin de la esencia: Se ha difundido ampliamente la expresin funcin social de la propiedad, para advertir que el dominio debe ser ejercido con consideracin de los intereses de la sociedad y no slo de los particulares de propietario. Ya s observa su influencia en la decisin sobre la titularidad, para preservar un objeto en poder del Estado o entregarlo al dominio de los particulares, pero se desenvuelve en la regulacin especfica de la propiedad privada y en general de todos los derechos reales. Y esa regulacin entonces implica acometer una tarea que en la generalidad de las legislaciones se ha erigido en el centro de una discordia social, poltica y jurdica: el hallazgo de la satisfactoria ecuacin que armonice el inters individual con el colectivo. Se

manifiesta principalmente en la introduccin de limitaciones y obligaciones a la propiedad privada; y llega a su extremo con la privacin del dominio que, en la generalidad de las legislaciones, conforma la expropiacin. Las restricciones y los deberes pueden estar dirigidos genricamente al contenido, a cierto atributo o a alguno de los caracteres del dominio. Por otra parte se vinculan a otros principios (como la doctrina del abuso del derecho). Conviene tambin puntualizar los trminos con que se consagr la privacin. Notablemente, junto a la privacin total, la regla concibe tambin la privacin parcial y no se trata de una privacin parcial de la cosa, sino del derecho. Pero el texto agrega que asimismo nadie puede ser privado de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio sin una ley expropiatoria. Esto significa que el constituyente concibe la expropiacin de una parte del derecho, permaneciendo la cosa en el patrimonio del expropiado pero con el derecho cercenado. La expresin atributos o facultades esenciales debe ser aplicada con el contenido que la doctrina civil le atribuye. Por otra parte, el precepto ostenta armona con lo dispuesto en el N26 que, insistiendo en el resguardo de la generalidad de los derechos fundamentales, acude a la nocin de contenido esencial, disponiendo que se asegura asimismo que, las leyes no afectarn a los derechos en su esencia. En suma, la constitucin autoriza a la ley (y solo a la ley) para imponer restricciones y deberes, por cierto sin indemnizacin y para privar del dominio, integral o parcialmente, aqu mediante ley expropiatoria y, por tanto, con la consecuente indemnizacin. Adems, vuelve a asegurar que la ley no podr afectar el derecho en su esencia. En doctrina y jurisprudencia extranjeras la materia ha sido bastante agitada. La casustica, por los campos de donde surge, es muy similar a la que se est presentando aqu, y las soluciones oscilan entre las mismas alternativas nuestras. Pero con diferencias tcnicas respecto de nosotros, que se manifiestan en el razonamiento; primero: autores y textos, prescinden de la expresin atributos esenciales y la controversia es planteada puramente como un atentado al contenido esencial del derecho de propiedad; y segundo: no llegan a exigir expropiacin; as, frente a leyes agresoras imprecisas, o se estiman restricciones fundadas en la funcin social y, por tanto no indemnizables, o se consideran privaciones de contenido esencial, confirindose la respectiva indemnizacin. Entre nosotros los textos legales han recado, hasta ahora, principalmente en los mbitos urbanstico, ecolgico e histrico y artstico, y las controversias prcticas, sobre todo en los dos ltimos. Ms especficamente un ejemplo de esta situacin lo proporciona la legislacin que ha afectado intensamente el dominio de predios forestales, llegando a impedir la explotacin de ciertas especies amenazadas o en peligro de extincin, si un predio determinado tiene como valor exclusivo esa especie, para el dueo la prohibicin equivale a privarlo del dominio. En primer lugar, conviene advertir que en el reclamo no se est contra la conveniencia de proteger el bien o la categora de bienes a los que se dirige la privacin o pretendida restriccin; lo objetado es que esa proteccin o beneficio perseguido para toda la comunidad se logre a costa de un solo particular o de un grupo de dueos de predios con esos caracteres. Con sus textos, la constitucin viene a ofrecer dos mtodos para solucionar el conflicto; y en ambos el problema es de calificacin. Con los incisos 2 y 3, que distinguen entre restriccin y privacin de atributo esencial y exigen ley expropiatoria para esta ltima, se trata de calificar si la intervencin al dominio que la norma legal impone constituye restriccin o privacin. Con el N 26, que protege la esencia del derecho, se trata de resolver si la ley agresora afecta o no al derecho de propiedad en su esencia. Por cierto esa calificacin ha de emprenderse objetivamente, con prescindencia de los trminos que la ley interviniente emplee. Es importante destacar que se trata de mtodos distintos para solucionar el conflicto, cada uno con su texto, y, por tanto, no deben ser confundidos o mezclados; y ellos hacen innecesario acudir a la equidad. La privacin o afectacin sin indemnizacin y su consecuencia. Si la calificacin es de reproche, es decir, si se concluye que la ley ha impuesto una privacin de atributo esencial sin los requisitos de una ley expropiatoria, o ha afectado al derecho en su esencia, hay que determinar la consecuencia. En ambos caminos la conclusin es la inconstitucionalidad de la ley que impone la intervencin.

Pero en la prctica se ha intentado otro remedio: la indemnizacin, que es demandada en lugar de atacar la norma legal invasora, la cual habr de quedar, entonces vigente, mantenindose la privacin del atributo esencial o la afectacin de la esencia. En ciertas situaciones (sobre todo en las llamadas servidumbres administrativas), en algunas de las cuales hasta podra dudarse de su calificacin como de restricciones o privaciones de atributo esencial, los respectivos textos legales confieren indemnizacin, con diversos procedimientos. Pero quedan otras sin el remedio expreso. Con el primer mtodo no parece posible; aqu el planteamiento es que se trata de una ley que expropia y que no rene las exigencias que la constitucin impone a toda ley expropiatoria, de modo que lo que procede es simplemente declararla inconstitucional. Con el segundo es dudoso; el texto (el N 26) garantiza que las leyes no podrn afectar los derechos en su esencia; la norma legal ha afectado el contenido esencial, quedando configurada as la inconstitucionalidad; la indemnizacin no es contemplada; tampoco es negada; entonces es la indemnizacin un remedio ante una ley que contraviene la constitucin? queda remediada la contravencin a travs de una indemnizacin al afectado? La respuesta inmediata es negativa; pero podra postularse que como se trata de una garanta a las personas, pudiere ser un remedio aceptable, cuando el afectado mismo lo ha pedido. Tambin podra estimarse que con la indemnizacin el derecho no ha sido afectado en su esencia En la prctica, al menos hasta ahora, no se ha procedido siempre con claridad en el empleo de estas alternativas. En ocasiones, con motivo de un recurso de proteccin, se ha pedido la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y ha sido acogida. En otras, sin impugnar la vigencia de la ley se ha demandado puramente indemnizacin y ha sido concedida; pero mezclando los mtodos aqu descritos. Si la norma constituye privacin de atributo esencial (o afecta al derecho en su esencia) y, prescindindose de la ley expropiatoria y de la inconstitucionalidad, la situacin va a a ser remediada con la indemnizacin, esta indemnizacin pertenece al mbito de la indemnizacin expropiatoria, que sustituye valor, y no en el sentido que tiene en la materia de responsabilidad civil. En la responsabilidad civil se trata de reparar un dao causado con dolo o con culpa o an sin ellos, en la que el dao se produjo como consecuencia de a actuacin del Estado dentro de actividad, dao que no es el fin perseguido y es ms bien no deseado; por lo mismo, el inters pblico no se beneficia con la exacta actividad que provoca el dao. En cambio en la indemnizacin expropiatoria la autoridad agrede directamente al derecho de dominio, en ejercicio de sus potestades y para obtener un fin de utilidad pblica. Nos parece que simplemente debe indemnizarse, con la justificacin (remota) de la igualdad ante la ley y del igual reparto de las cargas pblicas y, en trminos inmediatos, con la misma justificacin que explica la indemnizacin expropiatoria, de proteccin a la propiedad, porque lo que se produce es una privacin parcial del dominio, privacin parcial del derecho, no de la cosa, en la cual aquella privacin viene luego a proyectarse, instalada en el derecho, ms precisamente la agresin se radica en los atributos esenciales o en la potencia o magnitud fundamental del poder del propietario. La preservacin natural y cultural. En tiempos recientes, la funcin social ha recibido una destacada tarea de preservacin. Aunque proviene desde antiguo, esta preocupacin se ha impuesto ltimamente con gran persistencia, por razones bien conocidas, hasta llegar a entrar en conflicto con el progreso material. Principalmente se refiere a dos mbitos; La preservacin de la naturaleza: Para mantener el ambiente con caracteres benficos para la vida humana, amenazado por la contaminacin industrial y por elementos derivados del descongestionamiento urbano. Se refleja, en trminos genricos en una multitud de restricciones y cargas al derecho de propiedad; en trminos ms especficos: en el uso de bienes muebles (vehculos motorizados, etc.) y en el uso de inmuebles, del suelo. El texto nacional que aparece como uno de los centros de donde se emiten restricciones es la ley de bases del medio ambiente. La del patrimonio cultural que la comunidad va acumulando con el tiempo, que servir para cimentar nuevos progresos y para el disfrute y enriquecimiento del espritu. La legislacin ha ido reflejando tambin esta preocupacin. Entre nosotros, falta an. El primer texto destacable es la ley de monumentos nacionales. 57 ter. La planificacin territorial, el uso del suelo, la divisin predial y la edificacin.

Las diversas funciones que cumple el suelo en la produccin agraria, las instalaciones industriales y comerciales, la vivienda y en general en la calidad de vida de la comunidad, han conducido a los legisladores a regular su uso y divisin imponiendo as intensas restricciones a la propiedad. En el mbito urbano, para proceder a regularlo se comienza por una actividad previa, la planificacin. La planificacin territorial: Es el conjunto de decisiones, instrumentos y normas con las que el Estado regula el uso del suelo ubicado en el territorio nacional. El texto bsico es la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), complementada por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC). Siguiendo en buna medida una tendencia general en las legislaciones actuales, conforme a los textos vigentes la planificacin: Fija polticas. Zonifica: Divide una gran superficie en zonas o sectores. Asigna uso a cada sector: Residencial, reas verdes, etc. En cada predio, el uso especfico es determinado por el propietario. La planificacin se desenvuelve con dos referentes; Geogrfico: En cinco mbitos con especificidad decreciente: nacional, regional, intercomunal, comunal y seccional. Substantivo: Mediante los llamados instrumentos de planificacin territorial, segn nuestros textos son; La poltica nacional de desarrollo urbano: Se materializa en documentos internos de la autoridad pertinente. El plan regional de desarrollo urbano: Se materializa bsicamente en un plano y una memoria explicativa. La elabora la Seremi de vivienda y urbanismo respectiva y existe un procedimiento al efecto. El plan regulador intercomunal o metropolitano: Se materializa en un plano, una memoria explicativa y una ordenanza. Lo elabora la Seremi de vivienda y urbanismo y existe un procedimiento al efecto. El plan regulador comunal: Se materializa bsicamente en un plano, una memoria explicativa y una ordenanza. Lo elabora la municipalidad y existe un procedimiento al efecto. El plan seccional: Se pueden establecer varios planes seccionales dentro de una comuna. Cada plan seccional se materializa en un plano, una memoria explicativa y una ordenanza. Lo elabora la municipalidad y existe un procedimiento al efecto. El lmite urbano: Antes llamado radio urbano, es una lnea imaginaria, curva, plana y cerrada que, dibujada en un plano define el lmite de los centros poblados, diferencindolos del resto del rea comunal. Ciertamente, cada plan se adecua al del nivel superior; cada uno detalla al superior, dentro de su mbito. El uso del suelo: Actualmente la generalidad del territorio nacional tiene uso regulado; pero con normas diferenciadas para el uso en reas urbanas y rurales. El uso del suelo urbano: La regulacin del suelo urbano se establece en base a la zonificacin ms una lista legal taxativa de usos establecidos. As se zonifica y a cada zona se asigna un uso de entre los que la norma establece. Los usos establecidos son; Residencial Equipamiento (Que a su vez incluye usos cientfico, comercial, culto, cultura, deporte, educacin, esparcimiento, salud, seguridad, servicios, social). Actividades productivas. Infraestructura. Espacio pblico. reas verdes. El uso residencial se entiende siempre admitido salvo que el respectivo instrumento de planificacin territorial lo prohba expresamente. A una zona se pueden asignar dos o ms usos simultneamente. Cuando se aprueba el plan que distribuye el uso por zonas, las construcciones existentes en cierta zona y que contravienen el uso asignado a ella, se mantienen, no se pueden aumentar ni es posible ejecutar nuevas construcciones contra el uso asignado. En cuanto a las actividades que en esas construcciones se

desarrollaban, si contravienen la asignacin de uso contenida en el plan, continan, por el tiempo permitido segn las habilitaciones vigentes, peor por influencia de estos y otros mecanismos administrativos, se va tendiendo a adecuar el uso especfico al genrico dispuesto. Por cierto, la expropiacin contribuye a consumar el uso planificado. Puede observarse que el denominado cambio de uso del suelo como pretensin particular e inmediata de un propietario, en el medio urbano no es posible. La nica posibilidad que un propietario tiene de lograr el cambio de uso de su predio es esperar a que se produzca un cambio en el plan. El uso del suelo rural: En este mbito se dispone una regla general: el predio rural tiene como destino genrico el uso rstico, es decir, agrcola, ganadero o forestal. Ese uso genrico puede ser cambiado; como aqu no hay plan, el cambio no puede referirse sino al que solicite el propietario respecto de su predio. Y ese cambio est regulado. El cambio de uso est vinculado a la construccin. Mientras nada se construya, no se requiere autorizacin para cambiar el uso. Si se pretende edificar es necesario obtener la autorizacin para el cambio de uso. Se requiere autorizacin de la Seremi de agricultura, cumplidos ciertos requisitos, entre ellos la presentacin de un plano. Con los informes favorables de ciertas otras instituciones, la Seremi emite una resolucin autorizando el cambio de uso y certifica esa autorizacin en el plano. Con la resolucin y el plano certificado, el propietario acude a la DOM y solicita la autorizacin para edificar. El cambio de uso puede ser parcial (para cierta superficie de un predio); y no se necesita dividirlo. Pero puede pedirse conjuntamente el cambio de uso, divisin y edificacin. Aqu conviene hacer dos advertencias: Al ser dividido el predio en varios lotes, el cambio puede ser parcial, es decir, el propietario puede mantener el uso agrcola, ganadero o forestal para uno o ms de los lotes. La autorizacin para ambas (cambo de uso y divisin) es concedida por una sola autoridad (la Seremi de Agricultura). La Seremi expide una sola resolucin, que incluye las dos autorizaciones, para el cambio de uso y para la divisin, y certifica en el plano. Con la resolucin y el plano certificado el propietario puede ir de inmediato al conservador, quien subinscribe la resolucin al margen de la inscripcin de dominio, y resolucin y plano son agregados al final del registro de propiedad; y con copia de esos mismos instrumentos acude a la DOM, y solicita la autorizacin para edificar. Cuando un predio rural obtiene cambio de uso, en todo lo relativo a las normas reguladoras de ese nuevo uso queda sometido a la DOM. Debe tenerse presente que los planes reguladores pueden extenderse a sectores del suelo que estn ubicados fuera del lmite urbano, asignndoles usos determinados, fundamentalmente de proteccin y riesgo y de uso rstico. Por otra parte, dentro del lmite urbano puede haber predios rsticos. Esto implica afirmar que un predio puede ser al mismo tiempo urbano y rstico. Como el plan regulador asigna uso a todo el suelo urbano, entonces si un predio est en el hecho est destinado a un uso rstico, como est sometido a todas las normas del suelo urbano, mientras su dueo en nada innove, puede continuar destinndolo al uso agrcola, ganadero o forestal; pero si quiere edificar, ha de someterse al uso que corresponde a la zona en que est ubicado conforme al plan. La divisin predial: Aqu se trata de las restricciones de las restricciones que se imponen, precisamente, a la divisin del suelo, sea que se produzca porque un predio se va a distribuir entre sus varios comuneros o que un nico titular va a dividir su predio para enajenarlo por partes. Y tratndose de una comunidad, sea que los comuneros han llegado a serlo por sucesin por causa de muerte, por disolucin de una sociedad conyugal, por disolucin de una sociedad civil o comercial, o porque lo adquirieron en comn por compra, donacin, etc. Los trminos divisin, subdivisin y loteo suelen usarse indistintamente. La regulacin de la divisin es concebible an sin planificacin pero, donde existe, la regulacin divisoria es influenciada por ella; entre nosotros, as acontece en el medio urbano; en el rural, la regulacin de la divisin est determinada principalmente por la categora fsico ambiental del suelo y por diversos otros factores. Como ya se ha sugerido, se imponen restricciones diferenciadas segn se trate de suelo urbano o rural: La divisin del suelo urbano: En el suelo urbano las consideraciones se refieren al racional desarrollo de las ciudades, que incluyan apropiados espacios para la vivienda, el comercio, la industria, el equipamiento, el esparcimiento y el contacto con la naturaleza. Actualmente las normas se consignan en la LGUC.

Nuestros textos han optado por evitar la imposicin de una superficie mnima nica nacional y se entrega la limitacin a la autoridad local, con la instruccin de mantenerla vinculada a aquellos dos factores. As se ha dispuesto que toda subdivisin debe ajustarse al plan regulador respectivo. En la ordenanza de cada plan regulador se fija la superficie mnima que ha de tener cada lote de una divisin; y esa superficie mnima es fijada para cada zona de uso establecido en el plan. Con estos antecedentes, para dividir un predio urbano es necesario obtener autorizacin de la DOM respectiva. Divisin de predios urbanizados: Han de tenerse por predios urbanizados aquellos cuya urbanizacin sea declarada suficiente por la DOM. Si la DOM as la considera emite una resolucin declarando suficiente la urbanizacin. Declarada suficiente la urbanizacin, debe presentarse a la DOM una solicitud con un plano. La DOM emite una resolucin autorizando la divisin y certifica en el plano esa circunstancia. Resolucin y plano son presentados al conservador de bienes races; el conservador subinscribe la resolucin al margen de la inscripcin de dominio y ambos instrumentos son agregados al final del registro de propiedad. Divisin de predios no urbanizados: Para subdividirlos es necesario urbanizarlos. Aqu es destacable el Art. 136 de la LGUC que impide, con una gran amplitud, la celebracin de actos y contratos que constituyen ttulos traslaticios de dominio sobre partes de predios, mientras no se cumplan las exigencias de urbanizacin y las autorizaciones que dispone, sea que la parcialidad enajenativa se refiera a lotes deslindados o a cuotas del predio. Para obtener la autorizacin de divisin debe presentarse un proyecto de urbanizacin. En suma, tratndose de predios no urbanizados el proyecto incluir, integradamente, la urbanizacin y el diseo del loteo. Aprobado el proyecto, se pueden iniciar las obras de urbanizacin. Ejecutadas las obras, la DOM procede a su recepcin y emite dos resoluciones: en una recibe las obras y en la otra autoriza la divisin y certifica en el plano esa circunstancia. Resolucin y plano son presentados al conservador de bienes races, el conservador subinscribe la resolucin al margen de la inscripcin de dominio y ambos instrumentos son agregados al final del registro de propiedad. Ahora (el predio est dividido), el dueo tiene varios predios (y puede enajenar cada uno). Se contempla tambin la garanta de la urbanizacin. Es posible obtener la autorizacin para enajenar lotes sin que el predio est urbanizado si se garantiza la posterior ejecucin de las obras. En definitiva la LGUC constata la situacin y dispone que las obras deben ejecutarse. Como novedad, agrega que el proceso enajenativo no se podr efectuar mientras no se ejecuten las obras. Deben tenerse presente adems dos textos represores, que inducen poderosamente a evitar que la situacin se produzca: el Art. 138 de la LGUC que tipifica un delito para quienes de hecho dividan y enajenen sin urbanizar y la ley 16.741 (llamada de poblaciones en situacin irregular) que asimismo establece un delito. Se impide a los conservadores inscribir toda transferencia o adjudicacin de terrenos sin un certificado de la DOM que acredite el cumplimiento de las normas sobre urbanizacin. II. La divisin del suelo rural: En el suelo rural los factores considerados se refieren a la productividad agropecuaria, y es tema polmico y complejo el determinar la extensin mnima aceptable bajo la cual no debiera ser posible subdividir. El concepto de minifundio, extensin del suelo que, como unidad aislada, resulta antieconmico explotar, surge en el debate como elemento destacable. Actualmente el texto fundamental en este tema es el DL. 3.516. Es posible dividir un predio en lotes de hasta media hectrea fsica como superficie mnima, norma que puede calificarse de bastante generosa. El texto legal declara que los lotes iguales o superiores a 0,5 hectreas se pueden dividir libremente, pero luego se imponen exigencias formales que conducen a concluir que ese adverbio debe ser matizado. Decidido a dividir su predio, el dueo debe solicitar al Servicio Agrcola y Ganadero (SAG) (o a la DOM en ciertas especiales situaciones) una certificacin de que los lotes formados tienen una superficie igual o superior a aquel mnimo, acompaando un plano que grafique los lotes, con ciertas caractersticas, y varios otros documentos. El SAG (o la DOM, en su caso) emite una resolucin certificando aquella circunstancia y hace otro tanto en el plano. Resolucin y plano son presentados al conservador de bienes races; el conservador subinscribe la resolucin al margen de la inscripcin de dominio y ambos instrumentos son agregados al final del registro de propiedad. Ahora (el predio est dividido) el dueo tiene varios predios (y puede enajenar cada uno).

El texto dispone que cada lote est sujeto a la prohibicin de cambiar su destino. Al tiempo de transferirse cada lote, deben presentarse al notario copias de aquellos mismos instrumentos; y en la escritura debe expresarse la prohibicin, bajo consecuencia de nulidad absoluta. En ciertas circunstancias est permitida la divisin en lotes de superficie inferior a 0,5 hectrea. La divisin de predios (rurales y urbanos), origina nuevos roles de avalos, asignados por el SII a peticin del propietario. Se impide a los notarios autorizar escrituras pblicas de enajenacin que no se ajusten a las exigencias establecidas y a los conservadores inscribir tales escrituras. La Edificacin: Toda edificacin, urbana o rural, debe ser autorizada por la DOM respectiva; y requiere siempre de urbanizacin, sea el predio urbano o rural. La DOM fija las caractersticas de la urbanizacin requerida segn la edificacin de que se trate. Dispuesto a edificar, el propietario pide a la DOM, que emita un certificado de informaciones previas. Con tal informacin, pide a la DOM un permiso de construccin. Adjuntando los antecedentes propios del anteproyecto de que se trate. La DOM tiene un plazo de treinta das para pronunciarse. Concedido el permiso puede iniciarse la edificacin. Deber ajustarse a los planos, especificaciones y dems antecedentes aprobados por la DOM en el permiso. Ejecutadas las obras, a DOM procede a su recepcin y si las estima ajustadas al proyecto aprobado, emite el certificado de recepcin municipal. Las normas reguladoras de estas actividades (planificacin, uso, divisin y edificacin estn influenciadas directamente por la realidad econmica y demogrfica; como sta va cambiando, aqullas tienen una limitada permanencia; cada cierto tiempo han de irse modificando. 58. Las llamadas formas de propiedad: La concepcin tradicional del dominio se ha caracterizado no slo por imponer escasas restricciones a la propiedad, sino tambin por ostentar una regulacin uniforme, con normas aplicables a la generalidad de los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o calidad. Con el tiempo, fueron aumentando las disposiciones especiales sobre ciertos bienes, al punto de llegar a constituir un verdadero estatuto particular, regulador de todos los aspectos fundamentales de la materia, rigiendo las nomas comunes tan solo de manera supletoria. Paralelamente la actividad doctrinaria desarrolla principios y sistematiza normas, y luego comienza a hacer referencias a una nueva forma de propiedad; se han ido configurando as las denominadas propiedad agraria, minera, intelectual, etc. 59. Caracteres: Desde hace mucho tiempo la doctrina tiene asignados al derecho de dominio los siguientes caracteres; Real: Es el derecho real por excelencia; empleando los trminos del CC, se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona. Absoluto: Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las ms amplias facultades, de manera soberana, ilimitada e independiente. Esta es la caracterstica que ha sido principalmente alterada en los trminos que se han reseado, introducindosele restricciones de variada naturaleza y magnitud, a travs de la genrica y ya referida funcin social. Exclusivo: se radica en un solo titular y no puede haber dos o ms propietarios, independientes uno del otro, sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella. Una importante forma de concrecin de esa caracterstica es la llamada facultad de excluir; consiste en el poder o prerrogativa que tiene el dueo de impedir a los dems el uso o goce o disposicin de la cosa de que es propietario. Deben destacarse importantes excepciones, que desde hace mucho tiempo se han venido elaborando; El derecho de uso inocuo: Es el que se tiene en la cosa de otro para obtener un provecho sin causa al dueo perjuicio alguno o causndolo en medida insignificante. El derecho de acceso forzoso (o coactivo): Es el que se le reconoce al dueo de una cosa para entrar, transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algn acto relativo a la utilizacin de aquel objeto. El principio del mal menor: En su virtud, cualquier persona puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o un bien jurdico de mayor valor que el dao que pueda causar, ante un peligro inminente.

Perpetuo: Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa. No se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mismo, se tiene concluido que su accin protectora, la reivindicacin no se extingue por el solo transcurso del tiempo. Los ordenamientos jurdicos suelen contemplar situaciones de dominio sin perpetuidad o, al menos, sin perpetuidad cierta; dicha esta ltima posibilidad en sentido inverso, con eventual terminacin, que implica un dominio temporal. Se trata de un dominio revocable. La revocacin se produce por una causal intrnseca que, como germen interno, puede llegar a provocar su extincin; en tanto, se reservan para ser tratadas como causales de extincin del dominio, las varias circunstancias que, como agentes externos, lo extinguen. El dominio es revocable cuando se asume su eventual extincin y, por lo mismo, que carece de su vocacin de perpetuidad. Entre nosotros, la situacin ms tpica de dominio revocable es la propiedad fiduciaria, en la expropiacin es conocida la llamada retrocesin, que tambin implica una eventual excepcin a esta caracterstica del dominio. Abstraccin y Elasticidad: El dominio es abstracto en el sentido de que el poder del titular es independiente de las facultades que integran su contenido; de ah que, aunque una facultad, incluso esencial se extraiga, el dominio permanece sin desnaturalizarse. Relacionada con esa caracterstica est la otra, la elasticidad; a partir de su bsica vocacin de plenitud, el poder tiene la virtud de contraerse y expandirse; al concurrir otros derechos reales de inferior jerarqua, se contrae, para expandirse (automticamente) en cuanto cesa ese derecho que lo comprima; este carcter explica la situacin que se produce por ejemplo en el usufructo: cuando se extingue, el dominio se expande de inmediato, recupera su plenitud, sin necesidad de un nuevo acto (restitutorio). 60. Atributos (o facultades). Uso, goce (el entorno), disposicin (las zonas fronterizas): Esta concepcin del dominio como suma de prerrogativas individualizables, asigna al propietario estas tres facultades fundamentales: uso, goce y disposicin del objeto de su dominio. Para efectos constitucionales, pueden ser consideradas esenciales y estimamos que a ellas ha de agregarse: la reivindicabilidad, la facultad de administracin y el que formalmente es el ms notorio y tipificante de sus caracteres, la exclusividad. La facultad de uso (Jus Utendi): Significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. El CC no menciona separadamente este atributo, lo que ha conducido a entender que lo incluye en la facultad de goce. Pero es claro que se trata de dos facultades distintas y hay preceptos que se refieren a ambas separadamente. Por otra parte, si la cosa se extingue por el primer uso, el uso pasa a convertirse en consumo. La facultad de goce (Jus Fruendi): Significa que el dueo puede beneficiarse con los frutos y productos de la cosa. Incluida en esta facultad, en las ltimas dcadas se ha desenvuelto la caracterstica del entorno. Ante el intenso desenvolvimiento de la proteccin ambiental, junto al estmulo de situaciones concretas, se postula que las caractersticas ambientales que rodean al objeto integran tambin el derecho de dominio y quedan, por tanto, tambin protegidas, como los atributos. Estimamos que no alcanza a erigirse en un atributo de derecho; si se llega a calificar de atributo del derecho; si se llega a calificar de atributo, por regla general no ha de considerarse esencial; se trata ms bien de caractersticas del objeto que en consecuencia, quedan cubiertas por la proteccin que a l se le prodigan. Entonces, al igual que las partes integrantes de la cosa sobre la que recae el derecho, ese entorno en principio queda intangible ante intentos de alteraciones por la autoridad o por terceros. Como resultado de la evaluacin comparativa podr concluirse si ese entorno merece ser protegido o debe rendirse a la alteracin. Para esos efectos pueden considerarse los siguientes elementos de juicio: No todas las caractersticas del entorno han de quedar protegidas. Ntese que se pretende que quedan incluidas en el atributo del goce o disfrute; luego, ha de tratarse de caractersticas positivas, beneficiosas para el predio. Por otra parte, para concluir si la alteracin de la que se est quejando un propietario merece o no proteccin, debe confrontarse tambin con la situacin del resto de los vecinos, porque pudiere ocurrir que cierta caracterstica del entorno, que para el quejoso es beneficiosa, para ellos es perjudicial.

Por ltimo, debe asimismo averiguarse si, al adquirirse el objeto, tena ya incorporada, legtima y definitivamente, la caracterstica que ahora se altera. La facultad de abuso o disposicin (Jus abutendi): Deriva de su carcter absoluto. Significa que el dueo puede disponer de la cosa segn su voluntad y arbitrariamente. Pero las limitaciones de la ley y del derecho ajeno surgen aqu en toda su fuerza y controversia, como ya se ha referido. En esta facultad de disposicin pueden distinguirse dos categoras: El dueo puede disponer materialmente de la cosa, modificndola, destruyndola. Pero deben tenerse presente as limitaciones contenidas en la legislacin protectora de obras de arte y monumentos histricos, y de la naturaleza; tambin leyes econmicas impiden una destruccin caprichosa de artculos de consumo esencial. El dueo puede disponer jurdicamente de la cosa, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella: dndola en arriendo, comodato, gravndola con prendas, hipotecas u otras cargas y en fin transfirindola. Las zonas fronterizas: Es frecuente en las legislaciones la imposicin de restricciones para la negociacin inmobiliaria en las denominadas zonas fronterizas y, especficamente, para conferir derechos reales o personales a extranjeros o, al menos, a nacionales de pases limtrofes y a los estados limtrofes mismos. Se dictan por razones de seguridad nacional. 61. Estipulacin limitativa de la facultad de disposicin: Es la convencin por la que el propietario de un objeto se obliga a no disponer de l. La estipulacin de no disponer materialmente no presenta mayor dificultad y, al menos entre nosotros, no es frecuente. La de no disponer jurdicamente, no enajenar, es ms aplicada y presenta conflicto. En el derecho chileno, en algunas materias especficas se prohbe la estipulacin de no enajenar y en otras se permite. Y no existe una norma que en trminos expresos y generales se pronuncie al respecto, circunstancia que posibilita tambin aqu la discusin para las materias restantes. En sntesis, el problema se ha debatido en los siguientes trminos: Se ha sostenido la validez de estas estipulaciones, con los siguientes fundamentos; 1. No hay prohibicin expresa general de estos pactos, y es principio generalmente aceptado el que en derecho privado se puede efectuar todo lo que no est expresamente prohibido por la ley. 2. Hay ocasiones en que la ley prohbe expresamente esta clusula, de donde se desprende que por lo general es posible convenirla. 3. Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposicin, caso en el que enajena la cosa, ms bien podra desprenderse de slo esta ltima facultad. 4. Por ltimo el reglamento del registro conservatorio permite precisamente inscribir, en el registro correspondiente, todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o lmite de cualquier modo el libre ejercicio de enajenar (Art. 53, N3). En contra, han sido rechazadas, estimndoselas nulas, porque: 1. Atentaran en contra de la libre circulacin de la riqueza. 2. Si en determinadas situaciones las clusulas de no enajenar estn expresamente permitidas, de all se desprende que generalmente no se tienen por vlidas. 3. El Art. 1810, dando a entender tambin que slo la ley puede prohibir enajenar, dispone que puedan venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por ley. 4. En cuanto a la disposicin del Art. 53 del reglamento (citado), como se trata de una norma reglamentaria no puede drsele eficacia en lo que no se acomode a la ley y, rechazndose estas clusulas por ley, el reglamento no podra establecerlas. En esta posicin las convenciones de no enajenar adoleceran de nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto. Finalmente, ha sido aceptada la validez en trminos relativos; si se establece por un tiempo no prolongado y existe una justificacin. Se aduce para este efecto la norma del Art. 1126 a contrario sensu. En cuanto al contenido de la estipulacin, impone una obligacin de no hacer (no celebrar acto enajenativo). Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, sera aplicable el Art. 1555.

62. Algunas clasificaciones: En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva, segn el propietario sea un particular, un grupo de individuos o el Estado. Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobe el que el dominio recae, puede ser propiedad civil o comn, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc. En cuanto a la integridad de facultades del derecho de propiedad, puede haber propiedad plena o nula. La propiedad plena est provista de los atributos ya mencionados de uso, goce y disposicin, la propiedad nula contiene slo el derecho de disposicin jurdica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y goce, configurndose en este un derecho de usufructo. En cuanto a su duracin, se distingue entre propiedad absoluta, que no est sometida a duracin o trmino, y fiduciaria, que est sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple una condicin. 63. Extensin material, el subsuelo: Tratndose de bienes muebles, los contornos materiales de la cosa constituyen su lmite. La dificultad la ofrecen los fluidos, en cuanto se necesita proceder a su individualizacin como cosa, con el auxilio de elementos externos. Individualizados as estos bienes, all quedarn igualmente establecidos los lmites de su dominio. Es en los inmuebles donde hacen falta mayores precisiones. En el plano horizontal, los deslindes establecen la extensin de cada propiedad; y si ellos no estn claros, se recurre a la operacin de demarcacin, la que se puede completar con la de cerramiento. En el plano vertical se plantean dificultades, que se traducen en la extensin del dominio hacia el subsuelo y hacia el espacio. Con una concepcin no habra lmites en este plano vertical hacia el espacio, y hacia el subsuelo llegara hasta el centro de la tierra. El otro extremo significara la inocupabilidad de estos elementos, limitando al propietario a ejercer su derecho solamente en la superficie del inmueble. Por la fuerza de la realidad y el avance de las restricciones a derecho de dominio, se ha ido imponiendo, en la doctrina y en las legislaciones, la posicin intermedia y que se nos presenta como ms razonable, fundada en la nocin de utilidad. El propietario del inmueble extiende su derecho al espacio que cubre el inmueble y al subsuelo, en la medida en que el inters y provecho del ejercicio de su dominio lo justifica; y quedando siempre a salvo las limitaciones en el inters comn. En el derecho chileno, en cuanto al espacio atmosfrico no hay disposicin expresa sobre su dominio a favor del propietario de la extensin de tierra correspondiente; pero hay disposiciones que as lo dan a entender. En cuanto al subsuelo, igualmente, no hay disposicin expresa que lo atribuya al propietario. Asimismo, interpretado el texto con la concepcin del inters o provecho, puede concluirse que el subsuelo pertenece al propietario, en la medida en que tenga un inters o le reporte una utilidad. Las legislaciones minera y de aguas disponen limitaciones en este punto. Ms all, en la profundidad, ya no tiene dominio, aunque puede l utilizarlo, pero sin impedir el uso de otros; y en cuanto a la titularidad de esa zona, tambin las alternativas son: o es res Nullius o, como parece ms aceptable, es del Estado. En los planes reguladores, ha de incluirse el tratamiento del subsuelo. Y en esa regulacin tendr que distinguirse entre el subsuelo de inmuebles que son bienes pblicos y el de inmuebles que son bienes de dominio privado. 64. Las relaciones de vecindad: El uso y goce de la propiedad, principalmente territorial, diariamente da lugar a variadas relaciones entre propietarios, vecinos o cercanos. Estas relaciones pueden mantenerse en trminos de armona y ms deseablemente de cooperacin, para la solucin de problemas comunes del vecindario o pueden adquirir caracteres de colisin de pretendidos derechos, con una sucesin imprevisible de consecuencias. Las normas sobre relaciones de vecindad son el conjunto de reglas que se refieren a los derechos y deberes de las personas debido a que viven en estado de vecindad, proximidad o cercana. Entre nosotros, de la constitucin puede sealarse, fundamentalmente, la inviolabilidad de la propiedad privada (Art. 19 N24) y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (Art. 19 N8); en el CC hay un cmulo de disposiciones legales relativas a la vecindad; estn ubicadas especialmente en los ttulos de: la ocupacin, la accesin, las servidumbres y las acciones posesorias, particularmente las especiales.

Deben considerarse tambin las numerosas disposiciones del CP, de la LGUC, de la Ley de organizacin y atribuciones de las municipalidades y de la ley de copropiedad inmobiliaria. Se ha propuesto, acertadamente, que las colisiones han de salvarse aplicando un criterio de normalidad en: el ejercicio de los derechos que a cada vecino corresponde y en el destino de los bienes que fsicamente originan la contigidad; as, quien se aparte de ese ejercicio o uso normal, en consideracin a las caractersticas materiales, ambientales, culturales, etc, del vecindario, se pondr a lo menos en principio, al margen de lo que puede denominarse lcita relacin de vecindad. Con dos factores coincidentes: el aumento y concentracin de la poblacin y el desarrollo industrial, en la actualidad hay dos caracteres destacables que adoptan estas relaciones; Por una parte se colectivizan los sujetos involucrados. Y por otra, se extiende el campo de accin de las agresiones, de las defensas y finalmente de las normas, abandonando la sola interpredialidad, expandindose a zonas muy extensas, aunque sigan siendo los cercanos vecinos los ms afectados. 65. La propiedad familiar: Puede entenderse por propiedad familiar (o de dimensiones familiares), la que se afecta al fin de mantenimiento y progreso de una familia. La casa habitacin, las pequeas y medianas explotaciones industriales, artesanales y agrcolas, constituyen objetos en que se concreta. En primer lugar deben mencionarse formas familiares de propiedad de origen puramente consuetudinario, en las que la fuerza de la costumbre ha ido configurando un patrimonio de familia que secularmente se ha ido transmitiendo de generacin en generacin. En las legislaciones latinoamericanas, las leyes de reforma agraria ha sido una va por la cual se ha llegado a constituir, en muchos pases, explotaciones agrcolas de dimensiones familiares cuando, luego de las expropiaciones de predios mal explotados o de excesiva extensin, se asignan, entre otras formas, en medianas extensiones a cultivadores directos. Una gran dificultad que enfrenta la institucin, y que en buena parte entraba su difusin, es el de la titularidad. Al no constituir la familia una persona jurdica, no es posible tenerla como el sujeto titular de la propiedad familiar. Como limitaciones y caractersticas ms sobresalientes, se contemplan las de inalienabilidad, inembargabilidad e indivisibilidad. Esta ltima es la caracterstica imprescindible para su subsistencia. En caso de fallecimiento del titular, si no es posible mantenerla en comunidad, se dispone su asignacin a un solo heredero, configurando un derecho de atribucin preferencial, mediante un orden de prelacin que se establece, no siempre coincidente con los rdenes sucesorios tradicionales. Con esta atribucin a un solo heredero se logra tambin evitar los inconvenientes de una ilimitada divisin de inmuebles con variados perjuicios en la produccin. La indivisibilidad generalmente se establece respecto del inmueble que es base de la propiedad familiar, utilizndose luego los conceptos de inmuebles por adherencia y por destinacin. En Chile, igualmente ha sido la actividad agraria la que ha posibilitado en alguna medida la implantacin de la propiedad familiar; de todas formas, su desarrollo ha sido escaso. La constitucin de 1925 contena la disposicin de que el Estado ha de propender a la constitucin de la propiedad familiar, texto que por mucho tiempo permaneci como disposicin puramente programtica. Respecto de inmuebles urbanos, algunos antiguos textos de la legislacin habitacional introdujeron determinados elementos de propiedad familiar, en el denominado hogar obrero; se trataba de estatutos que desarrollaron planes de construccin de viviendas con ayuda de fondos pblicos o semipblicos, que dispusieron la inalienabilidad, inembargabilidad e indivisibilidad de tales inmuebles, aunque slo en determinadas condiciones. En el medio agrario se han logrado otros avances, aunque no de gran importancia. Primero, la legislacin que cre una caja de colonizacin agrcola, estableci la creacin de parcelas, que constituyeron unidades econmicas agrcolas de dimensiones familiares, principalmente en predios fiscales. Ms tarde, la primera ley de reforma agraria (N 15.020 de 1963) implant la llamada propiedad familiar agrcola, con caracteres similares a los de aquellas parcelas y por ltimo, la segunda ley de reforma agraria (N16.640 de 1967) estableci la unidad agrcola familiar, que lleg a tener alguna vigencia prctica. Con posterioridad, esta legislacin fue ampliamente modificada y finalmente derogada. La ley 19.335 ha implantado lo que denomina bienes familiares. Como norma bsica, se dispone que el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que guarnecen el hogar; podrn ser declarados rgimen de bienes del matrimonio. (Art.141)

Efectuada la declaracin no se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges (Art. 142). Los cnyuges, de comn acuerdo, pueden desafectar un bien familiar y el cnyuge propietario puede pedir al juez la desafectacin fundado en que no est actualmente destinado a los fines de la institucin. Por otra parte, la declaracin de bien familiar permite alguna proteccin respecto de los acreedores. Finalmente, para nuestros efectos debe mencionarse la gran reforma introducida al CC en materia de filiacin por la ley 19.585 en el texto se consignaron reformas sucesorias a favor del cnyuge sobreviviente. Entre ellas, se introdujo la importante institucin de la atribucin preferencial de la vivienda familiar, que implica, por lo que aqu importa, su indivisibilidad, caracterstica que, como se ha dicho, es importante en la propiedad familiar. Si al fallecer un cnyuge ha dejado entre sus bienes la vivienda familiar, el cnyuge sobreviviente tiene derecho a atribursela, con el mobiliario que la guarnece, con cargo a su cuota hereditaria, con preferencia a los dems heredero, y si el valor de ellos excede del valor de su cuota, en el exceso puede pedir derecho de habitacin o uso vitalicio y gratuito. No trata de propiedad familiar, simplemente se introduce en la vivienda familiar un rasgo cercano a la indivisibilidad. 65 bis. La extincin del dominio: El CC no contiene una regulacin sistemtica de la materia y la doctrina nacional no le ha dedicado mucha atencin. Puede terminar por varias causas. Se distingue entre modos absolutos y modos relativos. Con los primeros desaparece el derecho, con los segundos solo cambia el titular. Entre los absolutos, los hay con y sin voluntad del dueo. Pueden mencionarse: La destruccin de la cosa (puede ser voluntaria o involuntaria): Ante el concepto de destruccin fsica, para el mbito de los derechos reales lo que habitualmente ms importa o tiene mayor inters es la prdida de la funcin o rol econmico de la cosa, que se percibe e influye sealadamente en la extincin de los derechos reales limitados. La recuperacin de la libertad de los animales cautivos o domesticados (es sin voluntad): Entre nosotros hay reglas en el ttulo de la ocupacin. Las especies al parecer perdidas (es sin voluntad): Estimamos que ms bien es una extincin para el perdedor (ms que una transferencia), de modo que, de producirse la subasta, el dominio es adquirido originariamente por el subastador. La incomerciabilidad (es sin voluntad): Entre nosotros generalmente tendr lugar por la va de la expropiacin. Hay situaciones que podran quedar incluidas aqu, como son las que pueden producirse en la formacin de un lago de dominio pblico o ro, por el cambio de cauce de un ro, en predios particulares. El abandono (por definicin es voluntario): Cundo se pierde el dominio, al momento del abandono o cuando otro se apodera de la cosa abandonada? (). Estimamos que entre nosotros es admisible. Se trata de un acto de disposicin, unilateral y no recepticio, de modo que el dominio queda extinguido por el acto del abandono. Cuando se trata de inmuebles, por el Art. 590 el fisco adquiere el dominio originariamente y de pleno derecho por el modo de adquirir ley, si se trata de muebles, el eventual posterior adquirente adquiere el dominio, asimismo, originariamente (por ocupacin). Parece no haber inconveniente en admitir que el comunero abandone su cuota; ms difcil es admitir el abandono por un nico titular, de una cuota o de una parte fsica de la cosa. Tratndose de derechos reales en cosa ajena, tendran que mantenerse no obstante el abandono; ms tarde, el nuevo adquirente tendra que respetarlos. En cuanto a los derechos personales, la dificultad tendra que solucionarse por el camino del incumplimiento contractual; algo semejante tendra que acontecer respecto de las obligaciones Propter rem las cuales, en todo caso, gravaran a quien entre ms tarde en el dominio o posesin de la cosa, conforme a los principios y reglas de esas obligaciones. Como el conservador slo efecta cambios en el registro con la presentacin de instrumentos pblicos, si el abandonante pretende dejar sin efecto su inscripcin, sera necesaria una declaracin de abandono por escritura pblica, con la cual requerir la cancelacin. El conservador podra negarse a inscribir, fundado en que el Art. 728 no contempla esta causal de cese de la posesin inscrita, pero parece no justificarse; aqu se trata del abandono del dominio, no de la posesin inscrita.

En los relativos puede distinguirse entre; Transferencia: Voluntaria: Se incluye la tradicin con todos los ttulos traslaticios. Transferencia que se produce con prescindencia de la voluntad del titular: Habitualmente se incluyen diversas formas de la accesin, la expropiacin, la prescripcin adquisitiva. (De estas extinciones; es sostenible y se ha sostenido especficamente respecto de la expropiacin y de la prescripcin adquisitiva que el adquirente adquiere el dominio originariamente; en tal postura, que es la que compartimos, el expropiado y el antiguo dueo sufren una prdida de las aqu llamadas absolutas). COPROPIEDAD 66. Descripcin general: Trminos relacionados indivisin,comunidad, condominio, copropiedad comunidad: indivisin sobre una universalidad jurdica (como la herencia) y copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos. En otro sentido, se propone que la comunidad es el genero: indivisin de cualquier derecho que pertenece a dos o ms sujetos y que ejerce sobre un mismo objeto (comunidad propiedad, de usufructo, de servidumbre, etc.); y la copropiedad o condominio es la especie: indivisin del derecho de dominio Hay comunidad entonces, cuando dos o ms sujetos tienen un derecho de idntica naturaleza jurdica sobre la totalidad de un mismo objeto. Y hay copropiedad o condominio cuando dos o mas sujetos tienen el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto. Comunidades proindiviso: es la autentica comunidad, en los trminos antes definidos, en la que el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del objeto comn. Comunidad prodiviso: es aquella en la que el derecho de cada sujeto recae sobre una parte fsicamente determinada del objeto de que se trata, ejercindolo exclusivamente sobre esa parte, y adems se extiende a otros sectores de la cosa en que hay efectiva comunin con los otros comuneros; estas partes comunes unen las distintas secciones exclusivas de los indivisarios. Es el caso de la copropiedad inmobiliaria, en la cual, junto a ciertos bienes comunes, hay una comunidad prediviso de algunas partes, sobre las que cada comunero ejerce derechos de exclusividad. 67. El cdigo chileno dedica un titulo especial al a comunidad, a la que trata como cuasicontrato, regulndola, en consecuencia, en el libro de las obligaciones. Adems hay muchas otras disposiciones diseminadas a travs del cuerpo legal. Deben tenerse presente, asimismo, las reglas sobre la particin de bienes hereditarios las que, no obstante su ubicacin, tienen aplicacin general en virtud de disposiciones expresas. 68. Las dos concepciones principales elaboradas para explicar la naturaleza de la comunidad y que, ordinariamente, han inspirado las diferentes reglamentaciones. La doctrina romana la considera una modalidad del dominio, en la cual cada comunero tiene un cuota-parte en la cosa comn, y, adems, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada comunero tiene una cuota, que es abstracta o ideal puesto que la cosa no esta dividida materialmente, solo se concibe intelectualmente; es, pues, dueo exclusivo de esa cuota o fraccin intelectual de la cosa y, en cuanto tal, puede actuar (celebrar actos) sobre ella. Considerada la cosa en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno esta limitado por el concurso de los dems, de modo que ninguno puede ejercitar actos materiales o jurdicos sobre ella sin el consentimiento de todos los otros. En esta concepcin adquiere primaca el derecho del individuo (es individualista), y estima a la comunidad nada ms que como una modalidad del dominio que como una modalidad del dominio. Por una parte, permite a cada cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar en los dems la utilizacin de la cosa. Con ambas facultades disminuye la productividad de los bienes comunes. Este resultado careca de trascendencia en Roma, donde siempre se estim a la comunidad como un estado transitorio y naturalmente pasivo. En el Derecho actual, esta concepcin resulta insuficiente.

La doctrina germnica abandona la nocin de propiedad exclusiva; adopta una concepcin colectivista o comunitaria, en la que predomina el derecho del grupo por sobre el del individuo; por otra parte se entiende como una situacin permanente, estable, beneficiosa para ciertas funciones econmicas. Segn ella, la comunidad es una propiedad colectiva, llamada tambin de manos juntas o en mano comn (gesamte hand), en la que el objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente como un solo titular. De esta manera, no se tienen derechos sobre cuota, todos tienen un derecho de goce sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque est limitado por el derecho de los dems; en su funcionamiento se introduce el mecanismo de toma de decisiones por mayora. La doctrina nacional estima que el cdigo chileno adopta, fundamentalmente la doctrina romana. Esto debido a los antecedentes considerados para la elaboracin del cdigo y por el contenido de varios preceptos, en los cuales se reconoce la nocin de cuota y se permite al comunero celebrar como dueo de ella, diversos actos sin el consentimiento de los otros. Ms, hasta que punto se ha adoptado esa doctrina es un tema en el cual se ha discrepado. La materia relativa a derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros, y extincin de la comunidad, se regula fundamentalmente en el prrafo del cuasicontrato de comunidad. Silenci el Cdigo el importante tema de la administracin de la cosa comn, probablemente por estimar a la comunidad como una situacin transitoria. Aunque no corresponde tratar aqu la administracin, existe un importante elemento en ella, llamado derecho a veto (derecho a prohibir, originariamente ius prohibendi), por constituir una notoria concrecin de la doctrina romana y que, por lo mismo, contribuye a distinguirla. Consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de los otros en al cosa comn. Como aquella concepcin de la comunidad postula que cada comunero es dueo de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayora, puede adoptar decisiones sobre la administracin de la cosa comn, porque afectaran las cuotas ajenas. Puede observarse que esa conclusin constituye un serio inconveniente de esta concepcin de la comunidad, que llega a ser paralizante. En nuestros textos no apareced expresamente, pero se tiene entendido como vigente. La doctrina ha acudido a diversos mecanismos para sortear el inconveniente del ius prohibendi. Se ha propuesto considera que el comunero que acta lo hace como un agente oficioso de los dems. Ms difusin ha logrado la doctrina del mandato tcito y reciproco, en donde entre los comuneros existe un mandato no formulado expresamente y que es cada uno lo ha recibido de los dems, con el cual cualquiera puede efectuar actos de administracin de la cosa comn. Entre nosotros la vigencia de este mandato esta discutida. Se ha sostenido que si, con la coordinacin de los siguientes textos: Art. 2041, 2078 y 2305. En contra, se ha negado la aplicacin del mandato a la comunidad; principalmente porque en la sociedad existe un vinculo voluntario en el origen y se mantiene durante ella, que justifica ese mandato, el llamado affectio societatis, elemento que no existe en la comunidad. Especficamente respecto de los actos de administracin (jurdicos y materiales), se ha estimado que cualquier comunero puede ejecutarlos si tienden a proteger la cosa comn (medidas conservativas) sin necesidad de acudir a la doctrina del mandato, sobre la base de que de ese modo est protegiendo su (propio) derecho cuotativo; se llega a precisar que puede ejecutarlos cuando ese acto sea la nica manera de proteger su derecho cuotativo, y en esa medida. Por cierto, para evitar esas disputas est la alternativa de un administrador, cuyo nombramiento puede provenir de diversas fuentes. La doctrina suele advertir que el legislador chileno no favorece el estado de indivisin, fundamentalmente porque: constituye fuente permanente de discordia entre los comuneros en el aprovechamiento de la cosa comn; inhibe las posibilidades de inversiones y mejoras, por la incertidumbre sobre la suerte definitiva del objeto; impide, en fin, la libre circulacin de esos bienes comunes. 69. Clases de indivisin: Segn el objeto sobre el que recae, puede haber comunidad sobre universalidad o sobre una cosa singular. Esta es la nica clasificacin que reconoce el cdigo (arts. 1317 y 2304) En la particin de la comunidad asigna a la adjudicacin un efecto atributivo. La comunidad puede terminar por varias causales. Una es la particin. Ella puede efectuarse por acuerdo entre los comuneros, por juez partidor o por decisin del causante. La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bines comunes entre los comuneros en proporcin a sus cuotas. La adjudicacin es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota. Conferir acto atributivo a la adjudicacin significa resolver que cuando a un comunero se le adjudica un bien, l es dueo de ese objeto desde el da de la adjudicacin. Constituye, pues, ttulo traslaticio de dominio; al entregarle la cosa al comunero, se configura una enajenacin.

El efecto atributivo se opone al declarativo de la adjudicacin, por el cual se considera que el adjudicatorio es dueo del objeto adjudicado desde el da en que se origin la comunidad. Se le confiere pues, un efecto retroactivo. La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las enajenaciones efectuadas o los gravmenes constituidos por uno solo de los comuneros a favor de los terceros durante la indivisin. El Cdigo chileno se alej en esto de la concepcin romana y consagr el efecto declarativo de la adjudicacin (art. 1344) En cuanto a la relacin entre la cuota y los bienes que integran la universalidad (la concepcin romana) la considera comunicados. Esta comunicacin existe en dos sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos. Y por otro lado, significa que la naturaleza de los bienes queda impresa en la cuota, de modo que la naturaleza de sta ser la que tengan aqullos.. En esto, el Cdigo chileno no expres alternativa. Y he ah el problema. Acogi o no la comunicacin entre cuota y bienes, est discutido. Una opinin, al parecer todava dominante, admitiendo que el Cdigo chileno se inspira en la concepcin romana, estima que esa concepcin no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto; sostiene que no se produce la comunicacin entre la cuota y bien; el derecho de cada comunero recae sobre el todo comn, abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes materiales del mismo. Como argumentos se utilizan los artculos 1909, 686, el efecto declarativo de la adjudicacin (arts. 718 y 1344). Pero tambin se ha sostenido que, habindose adoptado en nuestro derecho la concepcin romana, la comunicacin entre la cuota y cada uno de los bienes de la comunidad no est excluida, demostrado en los arts. 951 inc. 2 y 580 y 2312 n1. Por ltimo, cuando se est en presencia de la comunidad hereditaria, debe distinguirse entre el derecho real de herencia, que si recae sobre la universalidad jurdica que es la herencia, y la comunidad de dominio que se origina entre todos los herederos, sobre los bienes del causante; en esa comunidad sobre el activo hereditario, la cuota de cada comunero, se ha dicho, se comunica a cada bien de que se compone la comunidad. En el mismo sentido, puede aadirse el art. 1268, aparte de la accin que tiene para perseguir su herencia (o cuota) poseda por otro, puesto que al tiempo de ser heredero (titular del derecho real de herencia) es dueo (si es nico), o codueo, comunero de los bienes (porque junto con el derecho de herencia se form una comunidad universal de dominio entre los varios herederos), y si puede reivindicar cosas, es porque en esa comunidad no solo tiene su cuota abstracta, sino que tambin derecho cuotativo en cada cosa. Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Sin o se produce la comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes que componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles. Esto a su vez, trae varias consecuencias. Si la comunicacin es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las inversas (v. Infra, n 147) Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada uno se radica en el nico objeto de la comunidad, y por tanto, participa de su carcter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estarn sometidos a las reglas de los actos sobre el respectivo objeto, por ejemplo, si es inmueble, la tradicin de la cuota requerir inscripcin. Segn su origen (su fuente) la comunidad puede derivar de un hecho (como la comunidad hereditaria que nace de la muerte del causante), de la voluntad del titular (dos o mas personas adquieren en comn un bien determinado) o de la ley (como en la medianera, servidumbres y copropiedad inmobiliaria) Segn su duracin pueden ser temporales o perpetuas Las comunidades temporales, que por regla general, son indeterminadas en el tiempo, pueden tener duracin determinada en virtud del denominado pacto de indivisin, el cual, por la adversidad legal a la comunidad, est sujeto a limitaciones (art. 1317) Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan mas bien de la naturaleza misma de las cosas (ej.: copropiedad inmobiliaria) Segn su funcionamiento pueden ser activas o pasivas

La frecuencia con que se desarrollan en la actualidad comunidades que funcionan como patrimonios dinmicos, en productiva actividad econmica, ha permitido establecer esta distincin entre comunidades activas o pasivas. Las activas constituyen una masa de bienes que funcionan desarrollando una determinada actividad econmica. Las pasivas son un conjunto de bienes que estticamente esperan la remocin de algn obstculo para ser divididos entre los comuneros. El Cdigo tiene ms bien, la visin de estas comunidades. 70. La cuota: Es la porcin ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la comunidad. Estas cuotas pueden ser iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de entenderse iguales. Se expresan generalmente en fracciones o porcentajes. El comunero puede disponer libremente de su cuota por actos entre vivos o por causa de muerte; puede reivindicarla; puede ser embargada. Ello sin perjuicio de los actos materiales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa comn, pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratuito que de la cosa comn hace otro comunero. 71. La coposesin: Tiene lugar cuando dos o mas personas detentan con nimo de dueo, poseen, un mismo objeto. El Cdigo admite la posibilidad (arts. 718 y 687) El nimo de dueo debe inspirar a todos los coposeedores, aunque no todos detenten materialmente la cosa que en comn se posee; basta con que uno de ellos la posea a nombre de todos. Al igual que en la posesin, la coposesin puede ir o no acompaada del dominio. Cuando los coposeedores no son dueos, adquiere especial importancia, desde que en virtud de ella podrn llegar al dominio mediante la prescripcin. 72. La copropiedad inmobiliaria: Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad de limitar la excesiva extensin de las ciudades y muchos otros factores, han originado e incrementado la construccin de edificaciones de altura. Tales construcciones implican su propiedad entre distintos titulares, que utilizan partes de ellas con exclusividad. Inserta en el mbito de lo que puede denominarse propiedad urbana, la materia ha llegado a identificarse mediante una expresin reservada especialmente para ella: la llamada propiedad horizontal o copropiedad inmobiliaria Se le puede definir como un rgimen de propiedad en el cual se es titular del dominio exclusivo sobre determinada unidad de un edificio o sector de sueo, y codueo de modo permanente y en principio irrenunciable de elementos comunes, indispensables a la existencia y disfrute de aqulla. En Chile, los textos fundamentales son la ley 19537 y su Reglamento. Una sntesis de esta reglamentacin. 1 El Director de Obras Municipales respectivo es quien, cumplidos los requisitos legales, extiende el certificado que acoge el condominio al rgimen de copropiedad inmobiliario. 2 Se debe dictar un reglamento de copropiedad, con el contenido mnimo que dispone la ley; en lo no previsto por l, rige el reglamento de la ley. El primero debe ser otorgado por la persona (natural o jurdica) que sea duea del condominio. Una vez otorgado debe reducirse a escritura pblica e inscribirse en el Registro de Hipoteca y Gravmenes del Conservador de Bienes Races; y solo entonces puede obtenerse el certificado que acoge el condominio a este rgimen de copropiedad. Los planos del condominio deben ser aprobados por el Director de Obras Municipales, y debe ser archivado en el Registro, junto al aludido certificado. 3 La copropiedad inmobiliaria est constituida por la unin de bienes de dominio exclusivo con bienes de dominio comn. 4 Son bienes de dominio exclusivo sectores de un edificio implantado en suelo comn o viviendas de una sola planta en suelo comn; y aun viviendas con una superficie de suelo unidas por suelo comn.

La ley, como novedad, permite el dominio exclusivo de lotes de suelo, en el se asienta la construccin Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del edificio o conjunto; los que permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva; y otros que, sin tener esos caracteres, sean declarados comunes. Son tantos que, en los edificios, el propietario ms bien tiene derecho a la exclusividad y privacidad del uso y goce de lo que encierra su piso o departamento. La regla general es que los bienes comunes no pueden dejar de ser comunes. 5 el dominio exclusivo es ejercitado con modalidades especiales derivadas de la naturaleza y caracteres de esta forma de copropiedad. Las controversias son sometidas al Juez de Polica Local. 6 El derecho del comunero sobre los bienes comunes se determina por el avalo fiscal de cada unidad; y en la misma proporcin debe contribuir en los gastos comunes, salvo acuerdo distinto. 7 La unidad se puede transferir, transmitir, hipotecar, gravar con otro derecho real o convenir cualquier derecho personal, libremente, sin el consentimiento de los dems copropietarios. 8 El derecho sobre los bienes comunes es inseparable del dominio, uso y goce de la respectiva unidad; cualquier negociacin sobre sta alcanza a aqul. 9 Se disponen normas sobre la administracin del conjunto y las relaciones de vecindad. Para la administracin se establecen rganos: la asamblea de copropietarios, el comit de administracin y administrador. 10 Los copropietarios deben contribuir a los gastos comunes. Si una unidad pertenece a dos o ms titulares, son obligados solidariamente. El administrador puede proceder ejecutivamente contra el deudor; se consagra un especial titulo ejecutivo para el efecto. En la totalidad de lo adeudado es deudor quien sea el titular de la unidad al tiempo del cobro. 11 Es posible conferir el uso y goce exclusivo de ciertos bienes comunes a uno o mas copropietarios. 12 En cuanto al trmino del rgimen, la ley actual no se refiere expresamente a la materia. Pero hay algunas normas al respecto. 72 bis. Situaciones semejantes: Por particulares factores se han desarrollado tambin otras modalidades cercanas a la comunidad tradicional que merecen al menos una referencia. Tiempo compartido Denominada tambin como multipropiedad, propiedad por turnos, derecho de aprovechamiento por turnos y tiempo propio. Se vincula a los trminos en que se establece y a la calificacin que se le atribuya. Su origen es relativamente reciente; se ha desarrollado particularmente en inmuebles, en el sector turstico o de recreacin. Consiste en el disfrute de un bien alternadamente entre varios titulares, convinindose el periodo (en extensin y fecha de cada ao), en el que corresponder a cada uno. Incluye sectores de uso exclusivo a espacios comunes. Habitualmente incluye variado mobiliario. Ha prosperado por la mutua conveniencia para los involucrados. El inversionista logra mejorar la rentabilidad del objeto; los usuarios, evitando soportar el elevado costo de un inmueble en dominio exclusivo, logran disfrutarlo por cierto periodo en la poca que eligen. Incluso, como se ofrece la posibilidad de intercambios en el ejercicio del derecho, se aaden el atractivo de diversificar los lugares y pocas de esparcimiento. Por otra parte, por falta de control su irrupcin ha engendrado algunos abusos, y persisten vacos e interrogantes, por el adelanto de la realidad a la regulacin jurdica. Su estructuracin se encuentra en gestacin, con diverso grado de avance en los diferentes ordenamientos, considerando que en varios pases ya se cuenta con textos legales y doctrina. Para la apropiada comprensin, se debe tener en cuenta estas dos constataciones: a) las normas que en algunos ordenamientos se han dictado suelen contener ciertos rasgos substantivos que por cierto, influyen en la final calificacin jurdica, pero generalmente se han dedicado a imponer controles, especialmente mediante exigencias formales; b) ante la falta de estatuto regulador, en la practica el negocio se ha

desenvuelto con gran variedad de modalidades, tanto en las caractersticas del objeto material (inmueble) sobre el que se contrata, como en el diseo jurdico empleado. En suma, en la base, las opciones giran en torno a las nociones de derecho real o personas. Debe tenerse en cuenta tambin que las posibilidades de xito de cada una de estas proposiciones no solo dependern del afinamiento conceptual sino de las normas que en el respectivo ordenamiento rijan para la correspondiente institucin y que se impongan como inmodificables. En las legislaciones que han regulado esta materia se ha optado por diversas soluciones. En Chile no se ha dictado un estatuto sobre esto; no obstante esa carencia, en la practica el negocio se ha concretado y hay varias instalaciones con esta forma de aprovechamiento. Para el acuerdo entre el inversionista y los usuarios se ha acudido principalmente a la constitucin de usufructos. En la decisin acerca de la naturaleza jurdica y sobre todo para el diseo del convenio que debe suscribirse entre el inversionista y los usuarios, debe considerarse la sustancia prevaleciente que se persigue entre la propiedad del objeto o el servicio que se presta con base a l; el objetivo predominante encuentra en los esquemas jurdicos el instrumento propicio: el derecho real o el derecho personal. Por lo mismo, si los usuarios persiguen el objetivo de encontrar eficientes y oportunos servicios mas que adquirir una cuota de las instalaciones materiales, con las cargas que siempre traen consigo, el derecho personal, con la correlativa obligacin, se presenta como el instrumento mas propicio. Cementerios: Desde sus comienzos y por mucho tiempo su organizacin y funcionamiento se mantuvieron vinculados a la Iglesia Catlica. Luego de un precepto del CC (el art. 587, segn el cual el uso y goce de cementerios de predios, salvo que se disponga otra cosa por testamento o acto entre vivos), los principales textos son: el Cdigo Sanitario, la ley 18.096 (traspaso de cementerios del Servicio de Salud a Municipalidades), DS. 357, Reglamento General de Cementerios, DFL N 1, que determina las materias que requieren autorizacin sanitaria expresa. Conforme a estos textos: Cementerio es un establecimiento destinado a la inhumacin o a la incineracin de cadveres o de restos humanos y a la conservacin de cenizas provenientes de incineraciones (Art. 2, Regl. Gral. de Cementerios). Existen cementerios generales (o pblicos) y particulares. Los primeros son los que pertenecen a alguna institucin del Estado (los del SNS y Municipalidades); los particulares son los cultos religiosos, los de colonias extranjeras, etc. La instalacin y funcionamiento de cementerios requiere autorizacin sanitaria expresa Solo en cementerios legalmente autorizados podr efectuarse la inhumacin de cadveres o restos humanos Solo el SNS podr autorizar la instalacin y funcionamiento de cementerios. Corresponder a las Municipalidades instalar cementerios en lugares donde no los hubiere, o fueren insuficientes Los terrenos dedicados a cementerios debern ser nica, exclusiva e irrevocablemente destinados a ese objeto. Se distinguen diversas clases de sepulturas. La situacin jurdica de la sepultura y la naturaleza del derecho sobre o respecto de ella ha sido discutida en la doctrina y en nuestros textos no queda definida. La circunstancia de existir cementerios pblicos y privados, conduce a distinguir. En los pblicos se ha propuesto la calificacin de derecho real, derecho personal, derecho real administrativo, permiso especial de uso. En los privados, el derecho que surge del contrato ha sido objeto de variadas calificaciones: derecho real, y derecho personal. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO Descripcin del sistema: 73. Conceptos y alternativas: Con precedentes romanos, en muchas legislaciones, incluyendo la nuestra, para la transferencia del dominio y dems derechos reales, y aun personales, se exige la concurrencia de dos elementos jurdicos: un titulo y un modo de adquirir.

Titulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del dominio. Modo de adquirir es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la adquisicin del dominio Del titulo nace solamente un derecho personal, el derecho de exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir. Son los modos de adquirir, las fuentes de donde emanan los derechos reales. En la practica, esta dualidad frecuente no se percibe con nitidez. Los ttulos que habilitan para la posterior transferencia del dominio son llamados ttulos traslaticios de dominio. Son innumerables, legalmente no tienen un numero cerrado y pueden revestir la forma y caractersticas que acuerden los particulares. generalmente adoptan la forma de un contrato. Tal es el sistema denominado romano, del titulo y modo o del efecto personal del contrato. Adems del nuestro, siguen el sistema, por ej., los Cdigos espaol, austriaco, suizo, ruso y varios latinoamericanos. Frente a el se conoce el sistema consensual, o del efecto real del contrato, en cuya virtud el solo titulo es suficiente para producir la transferencia del dominio, sin necesidad de recurrir al modo. Fue establecido por el Cdigo francs, y de all adoptado por otros (algunos latinoamericanos y el italiano). Los orgenes surgen en el derecho romano a partir de la dualidad, y en su notable evolucin, con sealada influencia de las tradiciones fictas, va gestndose la dispersin. A los inicios de su aplicacin en Roma (precedida por la mancipatio y la in iure cessio), la tradicin estuvo orientada, fundamentalmente a la posesin, al cambio posesorio (no a la transferencia de derechos); permita al adquirente entrar en la posesin de la cosa. Por otra parte, antes que todo se manifest como un acto de entrega material. Con el tiempo, la transformacin, fue apareciendo en ambas direcciones: aplicndose como modo de transferir tambin el dominio, y desligndose de su carcter materializado. Por imposicin de la realidad, en muchas situaciones se imposibilita la entrega de la cosa de mano a mano. En al poca del derecho justinianeo se hallaban en pleno desarrollo las tradiciones fictas o simblicas, que fueron reemplazando en gran medida la entrega real. Este desenvolvimiento constituye una desmaterializacin de la tradicin, que result trascendental; no ces en el futuro, extendindose en su aplicacin e intensificndose el empleo. Con nuevos impulsos, el proceso culmin a fines del siglo XVIII en un verdadero efecto real del contrato, por el que el solo convenio transfiere dominio, consagrado, como se ha dicho, en el Cdigo francs. En su funcionamiento concreto, ninguno de los sistemas mantiene su pureza en toda circunstancia. As, en las legislaciones de efecto real se debe recurrir a la tradicin o a un acto semejante cuando el contrato se refiere a obligaciones de genero o alternativas, en que con el solo titulo no queda individualizada la cosa que se transfiere. Entre nosotros, hay situaciones en las que se llega a configurar una especie de efecto real del contrato, sobre todo en la transferencia de bienes incorporales. Los modos de adquirir estn establecidos en la ley, y por el carcter institucional de la materia de propiedad, no pueden tenerse como tales sino los que el texto legal menciona. Los enumera el art. 588. A ellos debe agregarse la propia ley. 74. Clasificaciones: Originarios y derivativos: El modo es originario si permite adquirir la propiedad independientemente del derecho de un antecesor; as ocurre en la ocupacin, la accesin y la prescripcin. El modo es derivativo si por l se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular (que por tanto, es el antecesor); pertenecen a esta clase la tradicin y la sucesin por causa de muerte. La distincin tiene importancia para determinar el alcance y caractersticas del derecho del adquirente. Si se adquiri por un modo originario, bastar examinar el acto o hecho que configura el modo, y la cosa sobre la que recae. En cambio, si se ha adquirido por un modo derivativo, ser preciso adems examinar los derechos que tena el antecesor; pues nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. A titulo universal y a titulo singular Segn si se pueden adquirir con ellos universalidades jurdicas o bienes determinados. La ocupacin y la accesin permiten adquirir solo bienes especficos; son modos de adquirir a titulo singular. Por la sucesin por causa de muerte se pueden adquirir bienes determinados (legados de especie o cuerpo cierto), y universalidades (herencias). La tradicin y la prescripcin son modos de adquirir generalmente a titulo singular, pero excepcionalmente lo son tambin a titulo universal.

Por acto entre vivos y por causa de muerte: Segn presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere. La clasificacin tiene lugar debido precisamente a la existencia de un modo de adquirir que se configura a la muerte del causante, la denominada sucesin por causa de muerte; los dems son modos de adquirir por actos entre vivos. La gratuidad y la onerosidad: La distincin se formula segn signifiquen o no una contraprestacin pecuniaria para el adquirente; y se concluye que pertenecen a la primera clase la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la sucesin por causa de muerte, y que la tradicin, por su especial naturaleza, tiene un carcter que lo determina el titulo que le sirve de antecedente; si ese antecedente es un acto gratuito, ser un modo a titulo gratuito, y si es oneroso, lo ser a titulo oneroso. Estimamos que los modos de adquirir son ajenos a la sealada distincin. Desde luego ella se refiere a actos jurdicos, y ocurre que algunos modos ni siquiera estn constituidos por actos (como la accesin). Es el titulo el que tendr esta clasificacin. 75. Aplicacin: Mediante estos se adquieren tambin los otros derechos reales y aun, derechos personales. Las fuentes de los derechos personales son los actos y contratos, y las fuentes de los derechos reales son los modos de adquirir; pero tambin es posible la transferencia de un derecho personal ya existente, que tendr lugar a travs de un modo de adquirir. 76. Se puede adquirir por un solo modo: No es posible adquirir un bien por dos o ms modos. La aplicacin de uno de ellos hace innecesario otro. Los fallos se refieren a casos en que, ante el riesgo de que se pueda discutir la existencia o validez de un modo determinado, el litigante aduce a otro. 77. la exigencia del titulo en todos los modos de adquirir: No ha sido definitivamente resuelta en Chile la antigua controversia sobre la exigencia de un titulo en todos los modos de adquirir. Es claro que cuando de la tradicin se trata, se exige un titulo traslaticio de dominio para que opere. Pero, cuando se trata de los dems modos, es tambin necesario un titulo precedente? Se ha respondido afirmativamente a esto. Es as por varias disposiciones legales que se conjugan, principalmente los arts. 703 y 951 y sgtes. En la primera se dispone que la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulos constitutivos de dominio y, en la ltima, que cuando se adquiere por sucesin por causa de muerte, el titulo es el testamento o la ley. En los modos ocupacin, accesin y prescripcin, el titulo se confunde con el modo. En contra, se ha sostenido, que el titulo se exige solo cuando interviene la tradicin, como lo dispone expresa y excepcionalmente el art. 657. Cuando el art. 703 menciona los ttulos constitutivos, calificando as a los tres modos de adquirir sealados, los est refiriendo no al dominio, sino a la posesin; all son ttulos para poseer. Si se rechazara la existencia de estas dos funciones diferentes entendindose que siempre la ocupacin, accesin y prescripcin son titulo y modo, se llegara a la incongruencia de que quien comienza a poseer seria dueo. Al parecer, la polmica no se ha traducido en consecuencias practicas de importancia. OCUPACIN: 78. Concepto: Modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueo, consistente en su aprehensin material con la intencin de adquirir la propiedad Este es el modo ms antiguo y natural, y, por lo mismo, mas independiente de una consagracin legal; sin embargo, el CC dedica minuciosas disposiciones para varias clases de objetos ocupables, segn particulares caractersticas. 79. Elementos:

Son dos: aprehensin material e intencin de adquirir el dominio. Ambos elementos, fsico y squico, deben concurrir copulativamente. De ah que no es posible que quienes carecen de voluntad, como los dementes y los infantes, puedan adquirir por este modo. Se tiene entendido que la aprehensin material existe no solo con el apoderamiento fsico, sino tambin cuando es inminente. Pero deben concurrir suficientes elementos de hecho para establecer esa inminencia con suficiente precisin. 79 bis. Campo de aplicacin: Este modo de adquirir funciona siempre que: La cosa aprehendida carezca de dueo: son las denominadas res nullius. Puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario (animales bravos), o que han tenido dueo pero dejaron de tenerlo, o que han sido abandonadas por su dueo al primer ocupante. Este modo de adquirir en Chile solo se aplica a los bienes muebles. Si la aprehensin recae sobre una cosa que tiene dueo, no operar la ocupacin como modo de adquirir, pero permitir al ocupante entrar en posesin de la cosa, y podr, despus de un tiempo, llegar a adquirir por prescripcin. La ocupacin entonces funcionar como titulo para poseer La adquisicin no est prohibida por las leyes o el Derecho Internacional: es un supuesto de toda actuacin jurdica. Pero se menciona para recordar que en ciertas actividades en las que la ocupacin es aplicada ampliamente, surgen numerosas restricciones legales. Se suele agregar que, por falta de elemento aprehensin material, no es posible la aplicacin de este modo a los bienes incorporales, derechos, que solo son abstracciones. Y quedara limitado a las cosas muebles corporales. 80. Reglas particulares: El cdigo ofrece un variado conjunto de normas para especies susceptibles de adquirirse por ocupacin. Reglas para la ocupacin de cosas animadas, que incluyen la casa y la pesca Reglas para la ocupacin de cosas inanimadas, que incluyen la invencin o hallazgo, las cosas abandonadas al primer ocupante, el descubrimiento de un tesoro, y la captura blica. Reglas para la ocupacin de especies al parecer perdidas o especies naufragas Estas disposiciones deben complementarse con cuerpos legales de carcter administrativo. ACCESIN: 81. Concepto: Art. 643: La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. La doctrina objeta la inclusin de la accesin entre los modos de adquirir. Por una parte, en las accesiones no se atiende a la voluntad que aparece como fundamental en los dems modos de adquirir, lo cual es natural. Por otra, se entiende que las accesiones constituyen generalmente una manifestacin del derecho de dominio, en su facultad de goce, lo cual es claro tratndose de la denominada accesin de frutos. Clases de accesin: 82. A) Accesin de frutos: Denominada tambin accesin directa o accesin por produccin. En virtud de esta accesin, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que la cosa produce. La construccin terica de la accesin es innecesaria: lo que una cosa produce forma un solo todo con ella y no hay mas que una extensin fsica del objeto del dominio. Tambin es suficiente fundamento para la adquisicin el ejercicio de la facultad de goce que confiere el dominio.

83. Frutos y productos: La doctrina los entiende como conceptos distintos; Fruto es lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su substancia (como los frutos y flores de los arboles). Producto es lo que una cosa da sin periocidad o con detrimento de su estructura (como las piedras de una cantera) El CC (art. 643) confunde los trminos hacindolos sinnimo; sin embargo, hay algunas disposiciones que distinguen los dos conceptos. La distincin resulta de inters practico pues hay textos legales, y puede haber acuerdo entre particulares, por los que se conceden a alguien los frutos de un determinado objeto. Los frutos pueden ser: 84. 1. Frutos naturales: Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana. Cabe destacar, que los frutos naturales, por ser frutos, deben reunir los caracteres de periodicidad y conservacin de la sustancia de la cosa de la que emanan. Desde otro punto de vista, el precepto citado comprende a los frutos naturales propiamente tales, que da la cosa espontneamente, y a los frutos industriales, que produce con la ayuda de la industria humana. En cuando el estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el C.C distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (Art. 645). La distincin puede adquirir importancia cuando el propietario celebra negociaciones con terceros sobre la cosa que los produce. 85. 2. Frutos civiles: El concepto es una creacin jurdica. Fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al conferir a un tercero el uso y goce de ella. El Cdigo se limita a ofrecer ejemplos. La renta de arrendamiento es el ms tpico de los ejemplos. Puede ocurrir que un denominado inters, no sea mas que el reajuste de una suma cuyo valor hay que actualizar debido a la depreciacin monetaria. En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el art. 647 dispone que se llaman pendientes mientras se deben, y percibidos, desde que se cobran (se pagan). 86. El dominio de los frutos: Los frutos de una cosa pertenecen a su dueo. Es as por la facultad de goce que corresponde al propietario y porque, tratndose de frutos naturales, al formar ellos un solo todo con la cosa que los da, quedan cubiertos por el dominio de sta. Situaciones excepcionales, en la que los frutos no pertenezcan al dueo, ya sea por disposicin del a ley o por voluntad del propietario. Ejemplos de lo primero son los llamados usufructos legales, el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos del a cosa que posey sin ser dueo. De la segunda, cada vez que el dueo lo decida; axial, puede ocurrir que el dueo entregue la cosa a un tercero para que ste obtenga gratuitamente los frutos que produzca. 87. Reglas especiales: Existen, adems del Cdigo, otras disposiciones relativas a frutos a propsito de materias como el usufructo, la reivindicacin, el arrendamiento (especialmente de predios rsticos), la anticresis, sociedad conyugal, etc. Merece referencia especial la situacin de los frutos en la comunidad. el fruto de la cosa comn es comn. Entre nosotros esta regla esta consignada para la comunidad hereditaria. Para poner termino al goce gratuito de alguno o algunos de los comuneros sobre la cosa comn, bastar la reclamacin de cualquiera de los interesados; salvo que este goce se funde en algn titulo especial (art. 655) Mientras los primeros textos disponen que los frutos de las cosas comunes son comunes, el art. 655 citado est permitiendo que cualquier comunero pueda gozar gratuitamente de la cosa comn. Podra pretenderse que si ningn comunero entra a gozar gratuitamente, regira la regla de que los frutos son comunes, pero que cualquier comunero puede gozar gratuitamente mientras no haya reclamacin. La otra alternativa, es que en el texto del CPC, el termino goce est tomado en el sentido de uso y que, de este modo, la regla del dominio comn de los frutos no es alterada.

88. B) Accesin continua: Es la accesin propiamente tal (o por incorporacin); es la unin permanente de dos o mas cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible. La unin puede ser obra de la naturaleza del hombre. Materialmente, la situacin es la misma sea que los objetos unidos pertenezcan a diferentes propietarios o sean de un solo dueo. Pero es en la primera situacin en la que el acontecimiento adquiere relevancia jurdica, pues precisamente se trata de decidir a quien ha de pertenecer el todo formado. El cdigo ha recurrido a la tcnica de calificar este hecho de la unin, como un modo de adquirir el dominio. Cuando una cosa se une a la otra, y por disposicin de la ley, el dueo de esta ha de ser el dueo de la primera, se dice que ha operado la accesin como modo de adquirir. La primera ha accedido a la segunda. Es habitual agregar aqu el principio que dice lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Las dificultades aparecen con frecuencia en las situaciones especificas cuando se trata de determinar que es lo accesorio y que es lo principal. La funcin, el valor y hasta el volumen son algunos de los criterios para determinarlo. 89. 1. Accesin de inmueble a inmueble: Accesiones del suelo o accesin natural. Las modalidades son: a) Aluvin (arts. 649, 650 y 651). En cuanto al dominio del lveo se ha resuelto que forma parte del rio, de modo que si este es bien nacional de uso publico, tiene la misma calidad. b) Avulsin (art. 652) c) Mutacin de lveo o cambio de cauce (arts. 654 y 655) d) Formacin de nueva isla (art. 656) El art. 653 se refiere a la inundacin, la que se asemeja ms al aluvin que a otras formas: si las aguas se retiran del predio dentro del plazo que indica el precepto, solo se est en presencia de un caso de interrupcin natural de la posesin. Si el retiro se produce despus, se siguen las reglas de la accesin para el dominio de los terrenos descubiertos. 90. 2. Accesin de mueble a mueble: Se originan cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueos (Arts. 657 y 667). A travs de estas reglas se soluciona el problema principal. Se utiliza el principio referido de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. El cdigo va fijando criterios para la determinacin de lo principal. Se presenta el valor (venal o de afeccin), la funcin y el volumen como criterios para determinar que es lo principal. a) Adjuncin (Arts. 657 a 661) b) Especificacin (Art. 662). Agregacin de trabajo a una materia prima. c) Mezcla (Art. 663) Se agregan algunas reglas comunes a estas tres formas de accesin. 91. 3) Accesin de mueble a inmueble: Accesin industrial. Los preceptos hacen referencia a las modalidades de edificacin y plantacin, sometidos a las mismas reglas. Los problemas se plantean y el modo de adquirir accesin opera cuando se construye, planta o siembra con materiales o semillas que pertenecen a otra persona distinta del dueo del suelo. El Cdigo aplica una vez mas el principio de lo accesorio y principal, entendiendo que el suelo siempre es el elemento principal. El dueo del predio adquiere por prescripcin lo edificado o sembrado. 92. Indemnizaciones: Para evitar un enriquecimiento injustificado, se disponen normas para indemnizar a quien en definitiva nada adquirir. Se imponen diferentes soluciones. Una situacin ms, es aquella es n la que se edifica, siembra o planta, con materiales ajenos en suelo tambin ajeno. No esta contemplada expresamente, puede de igual modo solucionarse con los mismos textos. Estas reglas estn relacionadas con las prestaciones mutuas de la reivindicacin.

TRADICION: Descripcin general: 93. 1) Conceptos y textos: Con antecedentes en el derecho romano, desarrollados en la edad media, para la transferencia de bienes el Cdigo chileno establece la dualidad titulo y modo de adquirir. Es en la aplicacin del modo tradicin donde se observa con claridad este rgimen. El art. 670 la define como un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo (inc. 1) Las reglas se contienen en los arts. 670 a 699. Adems deben considerarse: - Las disposiciones del Reglamento de Registro Conservatorio de Bienes Races (tradicin de inmuebles) - Arts. 1901 y sgtes. Para la tradicin de derechos personales - Disposiciones del Cdigo de Comercio, para la tradicin de crditos mercantiles 94. 2) Caracteres: Es un modo de adquirir derivativo: el adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupacin y la accesin. Con esto se determinan los derechos que el adquirente obtiene con la tradicin. Este mono no transfiere al adquirente ms derecho que los que tena el tradente. Es una convencin: de la definicin se desprende su carcter convencional: acuerdo de voluntades que produce consecuencias jurdicas. Con la tradicin se extinguen obligaciones contradas en el titulo que le antecede. No transfieren en el respectivo contrato la cosa vendida, sino que se obligan a transferirla. Es consecuencia de un titulo 95. 3) Aplicacin: Su vigencia en la vida jurdica es intensa. Su aplicacin es diaria, sobretodo la del contrato de compraventa. Por otra parte, mediante este modo se pueden adquirir tanto el dominio como los otros derechos reales y los derechos personales. En este sentido la ocupacin y la accesin aparecen como modos de aplicacin mas limitada. Pero, aparte de algunas dificultades que presenta la tradicin de las cosas incorporales, el tenor del art. 670 inc. 2 termina siendo marizado (porque lo que se dice del dominio no puede extenderse a las cosas incorporales, atendida su naturaleza); adems su amplitud es menor de la que parece. Es por esto que no es correcto el art. 686 inciso 2 cuando se refiere a la tradicin del uso, se trata ms bien de una inscripcin para su constitucin. Tampoco pueden ser tradidos los derechos de servidumbre, prenda e hipoteca, porque son derechos accesorios, se transfieren con el respectivo objeto sobre el que recaen. Pero, en todo caso, esta distincin entre constitucin y transferencia tiene su controversia, que ser aludida ms adelante. La tradicin funciona tambin como modo de adquirir la posesin, tal ocurre cuando el tradente no es el verdadero dueo: el adquirente no adquiere, por cierto, el dominio, pero la tradicin le sirve para entrara a poseer la cosa y llegar a adquirirla por prescripcin. Comnmente es un modo de adquirir a titulo singular (excepcin: tradicin del derecho de herencia), ello es consecuencia del carcter de su titulo. Parece no haber inconvenientes en utilizar la tradicin para la transferencia de universalidades, lo que ocurre es que en nuestro derecho no siempre estn admitidos los contratos conducentes al traspaso de universalidades. 96. 4) Entrega y tradicin: El elemento central, que da consistencia al a tradicin, es la entrega del objeto tradido. Pero tambin pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que se llegue a configurar la tradicin. Cuando la entrega se efecta con intencin de transferir el dominio, queda configurada la tradicin. Esa intencin que concurre en la tradicin, se manifiesta tambin el titulo del que la tradicin es consecuencia; el titulo es llamado titulo traslaticio de dominio. Si el contrato pactado se realiza sin la intencin de transferir el dominio, se llamara titulo de mera tenencia, que demuestra que la entrega, simple entrega material, se efecta para conferir al que recibe solo la mera tenencia de la cosa. En suma, con la intencin

de transferir el dominio, se est en presencia de tradicin; sin esa intencin, la entrega es tan solo una simple entrega material El cdigo a veces los estima sinnimos. Otras veces utiliza entrega, siendo ms preciso tradicin, y viceversa. Y hay ocasiones en que si se ajusta. Requisitos: 97. 1) Presencia de dos personas, tradente y adquirente: Siendo una convencin requiere de dos personas. El tradente debe ser plenamente capaz. En el tradente se exige la facultad para transferir y en el adquirente capacidad para adquirir, con lo que pudiera pensarse que no se le exige capacidad al primero. No es ese el alcance que ha de darse al texto. Si el tradente no es capaz, la sancin al acto es la que ordinariamente se establece para los actos de los incapaces. Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio para dejar establecido que requiere el denominado poder de disposicin (legitimacin) que importa idoneidad del sujeto para celebrar el acto de que se trata. Si no tiene esta facultad, la sancin se encontrara en los preceptos que regulan los actos respectivos, incluso el mismo titular del derecho, por norma legal especial, que atendida su situacin le es aplicable, puede carecer de este poder. En definitiva, tanto la capacidad como la facultad estn ya exigidas en reglas de otras instituciones del cdigo. El tradente debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere. Si no lo es, transfiere los derechos que sobre la cosa tenia al tiempo de efectuar la tradicin. El adquirente. Debe ser plenamente capaz, por la razn indicada para el tradente; est celebrando un acto jurdico. La sancin por falta de capacidad, ser la ordinaria para estos casos. 98. generalmente la tradicin constituye un verdadero pago, pues el tradente la efecta porque se obligo a ello en un titulo precedente. Esto conduce a relacionar las disposiciones de modo de adquirir con las reglas del pago. En materia de requisitos que deben concurrir en quienes celebran la convencin debe n tenerse presente los arts. 1575 y 1578 N1. La primera de estas disposiciones seala que si paga quien no es dueo de la cosa pagada, el pago no es vlido, y antes se ha dicho que la tradicin hecha por quien no es dueo es vlida, solo que no produce su normal efecto de transferir el dominio, pero origina otros efectos jurdicos. Cuando se seala que el pago no es vlido, se afirma que es nulo y ello trae como resultado que el acreedor puede pedir la declaracin de nulidad e ese pago y continuar demandando la prestacin que se le debe. Relacionando esto con los arts. 682 y 683, puede concluirse que el acto por el que el deudor entrega al acreedor una cosa ajena en pago de la deuda, es vlido en cuanto tradicin y al entrar en posesin del objeto puede el acreedor llegar a ganarlo por prescripcin; pero es nulo en cuanto pago, pudiendo por tanto pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar demandando el pago al deudor. 99. 2) Consentimiento de ambas partes: La tradicin es un acto jurdico bilateral. Ese consentimiento ha de implicar la intencin determinada de ambas partes de transferir y adquirir, respectivamente, el dominio. En la tradicin, el consentimiento debe versar sobre el titulo, sobre la cosa objeto del ttulo y sobre la persona a la que en el titulo se convino transferir la cosa. 100. Reglas sobre el error: El consentimiento debe estar exento de todo vicio. Los vicios de que puede adolecer y las normas a que se somete su anlisis, son los comunes, pero el Cdigo ha dispuesto para la tradicin algunas reglas especiales relativas al vicio de error. Puede recaer en la cosa tradida (art. 676 1452), en la persona (art. 676) o en el titulo (art. 677). El error en la identidad de la especie El error llamado esencial puede recaer en la naturaleza del acto o en la identidad de la cosa especifica. Aqu se trata de esta segunda variedad de error esencial. Por otra parte, el error padecido en la tradicin (no en el titulo); en cumplimiento del contrato, se entrego una cosa creyndose que se entrega otra, o se

recibi una cosa creyndose que se reciba otra. Para la prueba de que hubo error el punto de referencia es la descripcin contenida en el titulo El error en la persona a quien se hace la entrega Puede acontecer que quien efecta la tradicin crea que entregaba la cosa a cierta persona, en circunstancias que se la ha entregado a otra. Como acto in tuito personae, demostrado el error, la tradicin es invlida. El error en el titulo Producindose el error en el titulo, la consecuencia ha de encontrarse en las reglas respectivas; as, para ese efecto, el precepto (art. 677) no resulta necesario. 101. Tradicin por representantes: Segn es regla general en Derecho Civil, la tradicin se puede efectuar a travs de representantes, legales o voluntarios; el cdigo lo confirma expresamente. 102. La tradicin en las enajenaciones forzadas: Como es sabido, conforme a las normas procesales, si un deudor no paga lo que debe, puede el acreedor (disponiendo de un titulo ejecutivo), embargarle los bienes, entonces pueden surgir dudas acerca de la legalidad de la tradicin por la cual el subastador adquiere el objeto que se adjudic en el remate, ya que el deudor propietario est lejos de consentir en efectuar la tradicin de lo que se le remata. En estas ventas forzadas el juez es el representante legal de la persona cuyo dominio se transfiere. As el consentimiento es otorgado por el juez en su nombre. Siendo una situacin excepcional, para que esta representacin legal proceda deben darse las condiciones que determinadamente prescribe el precepto. Debe tratarse de ventas forzadas y no simplemente de ventas de las que se efectan por el ministerio de la justicia; en estos casos se siguen las reglas generales de representacin. Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente un problema de fondo en estos casos, cual es el de falta de real consentimiento del deudor cuyo dominio transfiere al juez; este ser el representante legal, pero lo cierto es que el ejecutado no est consistiendo. Soluciones. acoger la doctrina de la representacin modalidad de los actos jurdicos, que entiende que la voluntad que contrata no es la del representado, sino la del representando. Acudir al llamado derecho de prenda general de los acreedores, por el cual el deudor al contraer una obligacin, sabe que ha de responder de ella con todos sus bienes, actuales y futuros y, entonces, al contraerla estara consistiendo en una eventual enajenacin forzada posterior para pagar la deuda. Esta explicacin es insuficiente para las que resultan de obligaciones no contractuales. Por otra parte, debe agregarse que si bien el precepto citado establece la representacin legal para la tradicin, no lo hace directamente para el titulo, la venta; pero el CPC lo dispone en forma clara, al menos refirindose a la subasta de inmuebles. 103. 3) Titulo traslaticio de dominio: Para que valga la tradicin, se requiere un titulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc.. (Art 675). Podemos manifestar que la tradicin requiere de un titulo traslaticio precedente o que el titulo traslaticio de dominio requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradicin. Esta relacin conduce a considerar al ttulo como la causa de la tradicin. La expresin titulo se utiliza usualmente en dos acepciones: una de carcter estrictamente jurdico y otra ms bien material. Llamase titulo al acto jurdico que sirve de antecedente ms o menos prximo a la adquisicin del dominio o a la causa inmediata de un derecho. Ttulo, por otro lado, es el documento que contiene o da constancia de alguno de los actos jurdicos denominados ttulos en la acepcin anterior. El cdigo emplea la expresin en ambos sentidos. Los ttulos traslaticios de aplicacin ms frecuente son la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad a una sociedad, la novacin. Es aplicable todo lo dicho anteriormente, a los dems derechos reales, no solo al dominio.

104. El titulo debe ser vlido: Para que la tradicin produzca su efecto normal de transferir el dominio, debe tener como antecedente un titulo valido (art. 675) 104 bis. La influencia en la tradicin, de la falta o nulidad del titulo. Tradicin causada o abstracta: Siendo una entrega con intencin de trasladar el dominio, naturalmente es concebida con un titulo o negocio en el cual se promete la entre, con laguna contraprestacin o sin ella, en relacin con ese ttulo, tericamente la tradicin puede ser concebida como causada o abstracta. Causada significa establecerla vinculada al ttulo, al negocio, que es su causa o antecedente; por tanto, su validez y, en general, su eficacia traslativa, dependen de la validez y en general de la eficacia del ttulo. El titulo es vinculado funcionalmente a ella; el titulo es concebido como un requisito de la tradicin; por lo mismo, las vicisitudes que acaezcan al ttulo han de influir n ella (aparte de la nulidad, la revocacin, resolucin, incluso la inexistencia); especficamente, la falta o nulidad del ttulo dejan inexistente o nula la tradicin. Abstracta significa establecer que transfiere el dominio con las ola voluntad de transferir, prescindindose del negocio (causa); por tanto, para calificar su validez y, en general, su eficacia, se prescinde del ttulo; las vicisitudes que le acaezcan al ttulo no han de influir en la validez y eficacia traslativa de la tradicin; el titulo es desplazado de la tradicin; la tradicin se abstrae del ttulo; en la realidad el titulo existe y es realmente su justificacin; su causa, pero jurdicamente se prescinde de l. En la opcin inciden, destacadamente, por una parte, la preocupacin por el titular del dominio y, por otra, la preocupacin por la seguridad del trfico, que implica la proteccin a los terceros adquirentes. En el derecho chileno el texto bsico es el art. 675. Su examen conduce a la conclusin de que en cuanto modo de adquirir el dominio ha sido concebida como un acto causado. Dispone que para que la tradicin valga, debe estar precedida de un titulo traslaticio, y que debe ser vlido. De modo que si no lo hay es nulo. Pero el alcance de los efectos de esa nulidad no queda bien definido. Esta indefinicin se advierte en relacin al efecto posesorio de la tradicin. Ahora bien, cuando del art. 675 se desprende que la falta de titulo o la nulidad ste anula tradicin, no queda claro si la nulidad la priva de todo efecto, hasta el punto de estimar que no solo no transfiri el dominio sino que, adems, nunca el adquirente nunca entr en posesin; o es que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio pero que, en el hecho, si dejo al adquirente en posesin. La primera solucin se apoyara en el efecto retroactivo de la nulidad, que elimina todo efecto del acto declarado nulo. Pero la segunda parece ser la respuesta ms conforme con el sistema general implantado por el cdigo: La regla parece estar dirigida ms bien al traslado de dominio, sin referirse a la materia posesoria; por otra partes, el art 704, tiene por ttulos injustos para poseer al nulo y al aparente (N 3 y 4 respec.), de modo que all se considera que el que recibi por un titulo nulo, o en virtud de un apariencia de titulo, tiene ttulo para poseer, pudiendo llegar al dominio por la prescripcin; Adems, considera al a ocupacin como titulo para poseer, lo que equivale a admitir la posesin sin ttulo, porque el que entra a poseer por ocupacin no da verdadera justificacin de su posesin; Pero, con titulo o sin l, y sobre todo concebida la posesin como un hecho, lo cierto es que el que recibi la cosa inicio su tenencia con nimo de seor; las vicisitudes que acaezcan al suceso por el cual inicio esa situacin real no podrn eliminarla. En suma, entre nosotros, si despus de efectuada la tradicin se descubre que no hay titulo o que es nulo, no se transfiere el dominio; en esa circunstancia, nuestra tradicin carece de efecto traslativo; pero el adquirente habr entrado en posesin; el dueo contratante pedir la restitucin de la cosa al adquirente contratante, ejercitando la accin restitutoria que confiere la nulidad y, ante terceros, podr reivindicar; pero esto solo hasta que el poseedor logre prescribir (porque habra entrado a poseer). En Chile, en cuanto mecanismo que traslada el dominio, la tradicin es un acto causado; requiere de un titulo justificante, conectado a ella, y por lo mismo, su eficacia traslativa depende de la validez de ste. Pero, en todo caso, con independencia de l, deja al adquirente en posesin. Evaluando la opcin, nos plegamos a la decisin de la tradicin causada, pero atenundola para proteger a ciertos terceros en aras de la seguridad el trafico. Respecto de terceros debe diferenciarse: la ineficacia del

ttulo por ciertas causales (nulidad resolucin, etc.), no debera afectar al tercero que adquiri de buena fe a titulo oneroso. 105. El conflicto terico con la nocin de contrato real: La tcnica del contrato real ocasiona entre nosotros un conflicto con el sistema antes descrito. Como estos contratos se perfeccionan por la entrega de la cosa, y en alguno de ellos esa entrega es tradicin porque transfiere el dominio de lo entregado, surge la interrogante de saber cual es el titulo de esa tradicin, ya que antes del a entrega no hay contrato. Las dos respuestas son insatisfactorias: o se entiende que hay tradicin que no requiere titulo, o que aqu el titulo y modo se confunden. 106. 4) Entrega: Es en realidad el elemento sustantivo de la tradicin, alrededor de la cual han de cumplirse las dems exigencias anotadas. Efectos: 107. A) El efecto normal de la tradicin: Es transferir el dominio del tradente al adquirente. Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, se produce siempre que el tradente haya sido dueo de la cosa que transfiere; si no lo era se originaran otros efectos. Por otra parte, si el tradente tena el objeto sometido a gravmenes reales, el adquirente lo adquirir con las mismas cargas. Pero, adems produce el efecto de dejar al adquirente en posesin de la cosa. Esto porque, en la tradicin, ambas partes tienen la intencin de que el adquirente quede como dueo. Como con la tradicin quedara, generalmente, con la cosa a su disposicin, a su merced, entonces reunir los elementos de la posesin. Generalmente quedar con la cosa a su disposicin, porque mediante las tradiciones simblicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien efectu a otro la tradicin de una cosa que, adems de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su disposicin. En tal caso, el adquirente, si bien tiene el nimo de duelo, porque recibi la tradicin, no tendr posesin porque le faltar el elemento tenencia. Este efecto de la tradicin deja al adquirente sin posesin tiene lugar cuando el tradente es dueo, cuando es solo poseedor y, aun, cuando es mero tenedor, siempre el adquirente queda en posesin de la cosa. Por esto es que bien puede decirse que el primer efecto de la tradicin es dejar ala adquirente en posesin y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era dueo. 108. B) Si el tradente no era dueo y tena otros derechos. Si careca de dominio, pero tena sobre la cosa otro(s) derecho(s) transferibles(s), lo(s) transfiere con la tradicin. Aqu queda el adquirente como poseedor de la cosa y dueo y poseedor de los derechos que el tradente tenia. La solucin que da la regla es de calidad discutible. La tradicin se efectu para trasladar el dominio; esa fue la intencin del tradente, y sobre todo, del adquirente, quien pudiera tener sus razones para repudiar esa parcial adquisicin. En cierta medida se le estan incrustando en su patrimonio derechos sin su voluntad. 109. c) Si el tradente no era dueo; el efecto posesorio: Si no era dueo, ciertamente el adquirente no adquirir el dominio. Pero entonces, la tradicin desempea otra funcin: confiere posesin de la cosa y, por lo mismo, en vas de ganas el dominio por prescripcin (art. 683). El art. ya citado puede inducir a postular que la tradicin seria titulo para poseer. Esto no es as. En materia posesoria se mencionan como ttulos otros modos de adquirir el dominio, mas no la tradicin lo que es propio, puesto que la tradicin es consecuencia de un titulo. De manera que el rol consiste en poner en posesin de la cosa al que la recibe, con lo que podr llegar a ganarla por prescripcin.

110. D) Otras particularidades. 111. Retroactividad: Si el tradente no era dueo de la cosa que ha entregado y posteriormente adquiere el dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende producida desde el instante en que se efectu la tradicin (art. 682 inc. 2). Siguiendo una secuencia en el tiempo, como al efectuar el tradente la tradicin el verdadero dueo no perdi su dominio sobre la cosa entregada, se produce, tericamente, una superposicin de dominios. Una dificultad notoria es la de si los efectos de la tradicin se producen con o sin retroactividad al momento del titulo. El art. 682 inciso 2, parece suponer que no hay retroactividad; en la situacin que regula, la consagra solo hasta la tradicin; con todo, es discutible. 112. poca para exigir la tradicin: Para determinar cuando se puede exigir la tradicin de lo que se debe, hay que recurrir al titulo respectivo. All constaran la obligacin de efectuarla y la poca en que el acreedor podr exigirla. Si nada se convino, ser exigible desde que se perfeccione el titulo. Ante una resolucin judicial que ordene la retencin, embargo, o prohibicin de celebrar actos o contratos respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor, el obligado debe abstenerse de efectuarla, producindose, si la efecta, los efectos indicados en los arts. 1578 y 1464. 113. Tradicin sujeta a modalidades: Esta modificacin de los efectos se establece en el titulo respectivo; de modo que habr que remitirse a l para conocer si hay o no modalidades a las que queden sometidos. - La tradicin puede someterse a una condicin con efecto suspensivo para el adquirente: En la especie se trata de una tradicin anticipada de modo que si la condicin se cumple, el dominio se traslada de pleno derecho en ese instante. El pacto mencionado constituye una aplicacin de la denominada clausula de reserva de dominio, que consiste en el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de una condicin o un plazo, presenta una visible funcin de garanta. Por nuestros textos, la regla es que la clausula puede ser acordada vlidamente y origina el efecto correspondiente en cualquier titulo traslaticio y bajo cualquier condicin o termino. Situacin especial (art. 680 inc. 2), la permite expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta bajo la condicin de que se pague el precio; por los trminos del precepto, se concluye que est referida a la compraventa. Pero el art. 1874, regulando la compraventa, dispone que la clausula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producir otro efecto que poder demandan el cumplimiento de contrato, es decir, ningn efecto especial, en todo caso no el efecto literal de efectiva reserva de dominio, y el adquirente recibir el dominio desde la entrega misma no obstante el pacto. Se sostiene que en la pugna debe prevalecer el ltimo precepto por ser de carcter particular, aplicable precisamente a la compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto, no obstante su ubicacin, est dado para la compraventa. Con todo parece adecuado solucionar, el conflicto a favor del art. 1874, por las dificultades que puede traer consigo la reserva de dominio, que podra establecerse con frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusin de propietarios, especialmente respecto de terceros; adems, reservndose el dominio, el vendedor podra gravar la cosa, afectando al comprando aun luego de pagar todo el precio. Sin recurrir a la clausula, si el comprador paga el precio, el vendedor encuentra proteccin en el art. 1489 - Puede someterse asimismo a una condicin con efecto resolutorio para el adquirente: Se plantea la controversia de si el art. 680 se aplica tambin cuando opera la llamada condicin resolutoria tcita, como cuando el comprador de una cosa no paga posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve. Es evidente que si al incumplirse una obligacin de las contenidas en el titulo se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolucin del contrato, por aplicacin de los principio de la resolucin quedara sin efecto la tradicin y debe restituirse lo que se recibi en virtud del ttulo resuelto;

prescindindose del art. 680, al resultado de la restitucin igualmente se llega por los efectos de la resolucin. - Tambin puede someterse a un plazo: Tal modalidad habr que buscarla en el titulo. Con plazo suspensivo, la situacin ser poco comn; debe observarse que no se trata de que la obligacin de efectuar la tradicin se postergue, sino que se conviene que la tradicin que ahora se efecta comenzara a producir sus efectos desde que llegue un cierto da. Se trata tambin aqu de una tradicin anticipada; vale lo dicho para la clausula de reserva de dominio. Tendr lugar la tradicin a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto da se extinguir el dominio para el adquirente. Formas de efectuar la tradicin: 114. Distincin: 115. Referencia a la evolucin: Segn se ha dicho los orgenes de nuestro sistema surgen en Roma, en su evolucin, influyo el desarrollo de las tradiciones fictas, las cuales siempre han estado presentes en el funcionamiento del sistema. As el CC permite variadas formas de efectuar la tradicin, que se apartan de la forma fundamental de entrega material. En algunas de estas tradiciones fictas se observa un notable debilitamiento del sistema, que llega a acercarse al otro de transferencia por el contrato. La desmaterializacin desvirta en cierto modo una justificacin de la tradicin, cual es la de conceder publicidad a las transferencias del dominio. 116 A) Tradicin de derechos reales sobre muebles: Arts. 684 y 685. Deben agregarse algunas normas del CdeC y textos especiales. 117. 1) Tradicin real: Esta forma es la expresin natural o autentica de la tradicin, con la cual se cumplen las justificaciones de publicidad y posesin, originarias de este modo de adquirir. Es la que se efectuar por una entrega real (de mano a mano), en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al accipiens, cumplindose los dems requisitos, que antes se han mencionado. Esta tradicin, por su naturaleza, es solo aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten esta entrega material de una persona a otra. Esta tradicin real no es mencionada por el Cdigo, pero desde la definicin del modo, en toda su estructura tcnica no queda duda de que es la primera forma de efectuarla. La doctrina considera tambin como tradicin real la de los N 1, 2 y 3 de del art. 684 118. 2) Tradicin ficta o simblico: Es la que, sin que el tradente entregue fsicamente la cosa al adquirente de mano a mano, es efectuada mediante actos jurdicos, hechos o gestos que manifiestan la voluntad de transferirle el dominio. Art 684. 1 Permitindole la aprehensin material de una cosa presente La doctrina exige la presencia de tradente y adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprehensin de ella por el adquirente, sin oposicin del tradente, asindola fsicamente. 2 Mostrndosela Supone tambin la presencia de ambos ante la cosa tradida. Es la forma llamada tambin tradicin de larga mano (longa manu), por suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano. 3 Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa

Para algunos, esta la tradicin simblica por excelencia, en que las llaves constituyen el smbolo de la entrega, otros dicen que tambin es sta una forma de tradicin real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata de la posesin por parte del adquirente. Nuestro precepto no exige que el almacn, cofre, etc., est a la vista. La entrega de las llaves, propiamente debe ser real. 4 Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido Aqu queda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata de un mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente en cierto lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo, la tradicin queda efectuada, desde luego, sin esperar a que el tradente ponga la cosa donde se oblig. En este caso hay una especie de tradicin por el contrato, convenida que sea la clausula en que se encarga el tradente, clausula que se podr acordar en el mismo ttulo, quedando desde entonces el tradente con la cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario. 5 Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio (N5, 1era parte) Llamada tradicin por breve mano. Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, pues normalmente en estas situaciones el tenedor debera restituir la cosa al dueo y luego ste entregrsela nuevamente, ahora en tradicin. Esta construccin evita reconocer que simplemente se est en presencia de una transferencia de dominio por el solo contrato. 6 y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.: (N5, 2da parte) Es aquella denominada constituto posesorio (constitutum possessorium). Se evita con esto, una doble entrega, en que el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la entrega a su vez, ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento y otro que celebren. A las formas de tradicin precedentes deben agregarse otras diseminadas en la legislacin, para ciertos objetos en ciertas circunstancias: CdeC, Ley sobre almacenes generales de depsito. Adems hay ciertos bienes muebles cuya forma de tradicin es discuta (naves y aeronaves). 119. Principio: Puede percibirse la idea constante de que en virtud de ellas el adquirente queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa tradida. Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse que ste queda solo como mero tenedor, y si el adquirente no puede aun disponer de la cosa materialmente, jurdicamente dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del tradente, por un acto voluntario suyo. 119 bis. Prueba: Es importante la demostracin del hecho de que se efectu la tradicin de cierto objeto. Esto no exige formas documentadas, pero aun as, conviene dejar constancia escrita de su realizacin (por ej. en el mismo ttulo). Debe recordar una conveniente presuncin de haberse efectuado la tradicin, consignada en las normas de posesin. 120. Tradicin de muebles por anticipacin: Art 685, en relacin con el art. 571, el que califica de muebles ciertos bienes, que son los llamados muebles por anticipacin, en tanto que el art. 685 inc. 1, establece la forma como se efecta la tradicin de estos bienes. El precepto regula una forma de tradicin real, al prescribir que la tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Para que valga como tradicin es necesario que esa separacin se efecte con permiso del dueo, pues ah est, precisamente la voluntad del tradente. Se ha discutido si la tradicin se puede efectuar por alguna de las formas de tradicin ficta, adems de la forma real que indica el 685, se responde a esto afirmativamente. El inc. 2 del 685 consigna una regla de acceso a la propiedad ajena, de carcter prctico.

121. Reserva legal de las formas fictas: Se ha discutido si es o no posible que la tradicin ficta se pueda efectuar por las formas distintas de las sealadas en el art. 684. Algunos autores no ven inconvenientes. Otros niegan tal posibilidad; se sostiene que estas formas fictas son creaciones de la ley, siempre excepcionales; y sobre todo porque desde el punto de vista del a posesin, que tambin se adquiere con la tradicin, el CC dispone que la posesin se adquiere por la aprehensin material o legal y no puede haber aprehensin legal donde la ley no la establece. 122. Valor comparativo: Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos posibilidades de efectuar la tradicin: real y simblica. La ausencia de desplazamiento fsico de la cosa tradida en la ficta da mayor ocasin para el conflicto. Entre nosotros en principio, el art. 1817, soluciona el problema para la venta; se dispone all que, en tal situacin, el comprador que primero haya entrado en posesin de la cosa ser preferido. En el caso propuesto, como la posesin se adquiere al cambiar el nimo, aun con la tradicin ficta, habra que concluir que el primero es el preferido, teniendo el segundo una opcin de indemnizacin. En principio se soluciona el problema porque en la doctrina se ha discutido el punto de si en caso de conflicto entre ambos formas de tradicin tiene las dos igual valor. En el art. 1817 se sostiene que, como el precepto no distingue, ha de preferirse primero, aun cuando la tradicin que se le haya efectuado haya sido la ficta, lo que implica asignar a ambas igual valor. Debe notarse que entre nosotros el problema puede presentarse con ms dudas en contratos distintos de la compraventa, en que no se dispone del citado art. 1817. 123. B) Tradicin de derechos reales sobre muebles: Segn es norma en la organizacin de la propiedad territorial en los tiempos modernos, se estableci el sistema de transferencia para los derechos sobre inmuebles, en base a un registro. El art. 686 del cdigo dispone: se efectuara la tradicin del dominio de los Bienes Races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador De la misma manera se efectuara la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en Bienes Races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradicin de las minas estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera. Puede concluirse entonces, que la tradicin del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro, con excepcin de la tradicin del derecho real de servidumbre, que se efecta en la forma prescrita en el art. 689 (salvo en el caso de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos). En cuanto a la tradicin del derecho real de herencia, entre nosotros la forma de efectuarla es discutida. La inscripcin en el Registro Inmobiliario, cumple las siguientes funciones: Constituye tradicin del dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles. Conforma la historia de las mutaciones, gravmenes o restricciones en la titularidad real de los inmuebles. Confiere publicidad a esas mutaciones, gravmenes y restricciones de titularidad (y aun a ciertos cambios en el estado de ciertas personas (interdicciones). Discutiblemente, constituye requisitos, prueba y garanta de posesin de inmuebles. Discutiblemente constituye solemnidad de ciertos actos o contratos sobre inmuebles (del usufructo sobre inmuebles por actos entre vivos, del uso sobre inmuebles, del fideicomiso sobre inmuebles, del censo, de la hipoteca, de la donacin irrevocable sobre inmuebles)

El Registro. Descripcin terica (la naturaleza de la funcin registral) La propiedad inmueble nacional se encuentra incluida en un sistema registral. En el Derecho Romano, y aun en el antiguo Derecho Espaol, la tradicin del dominio de los inmuebles se efectuaba como es la regla general, por alguna de las formas simblicas. Un Registro puede implantarse para variadas categoras de objetos. Pero ha sido el de inmuebles el de mayor presencia y trayectoria. La importancia del tema y su complejidad, con sus consecuencias jurdicas han tendido a configurar, una verdadera disciplina: Derecho Registral Inmobiliario. El Derecho Registral Inmobiliario es el conjunto de principios y normas que regulan la organizacin y funcionamiento del Registro, la determinacin de los objetos y actos inscribibles ya la forma y efectos de la inscripcin. Se conjugan pues, temas orgnicos (el funcionario y sus atribuciones), substantivos (determinacin de objetos, actos y derechos inscribibles y efectos de la inscripcin), y adjetivos (formas de acceso al sistema, de las inscripciones, de las impugnaciones). La solidez econmica que siempre han implicado los inmuebles, y por tanto, la calidad que ostenta la garanta territorial para la difusin del crdito, ha generado la consecuencia de que siempre la hipoteca ha tenido una presencia destacada en la estructuracin del Registro. En algunos ordenamientos, la materia hipotecaria ha llegado a capturar a la registral, o, al menos, han llegado a anunciarse y examinarse juntas. A este captulo le importa, la dinmica de la constitucin o adquisicin, traspaso, modificacin y extincin de los derechos y no, de manera esttica, su contenido, facultades, poderes y deberes que confieren o imponen. El trmino Registro es empleado en diversos sentidos: como institucin, como constancia o asiento, como actividad. El Registro es el conjunto organizado de instrumentos en que se va dejando constancia de la titularidad de ciertos bienes o derechos y de las mutaciones jurdicas que se van produciendo en o respecto de ellos. Cuando es referido a los bienes inmuebles, se le denomina Registro Inmobiliario. El Registro da cuenta de la titularidad del objeto registrado pero, la titularidad se gesta en el negocio que antecede; de este modo, el cambio es llevado al Registro, en donde la mutacin se asienta. El negocio puede celebrarse en cualquier lugar, pero su registro es centralizado en el lugar en donde est ubicado el predio. Aqu aparece la primera utilidad: para averiguar la titularidad y, en general, el estado jurdico del predio basta con acudir al lugar del predio (comuna); all estar el Registro que ha de exhibir el estado jurdico de ese predio. La titularidad es el dato bsico, pero habitualmente el Registro es aprovechado para exhibir tambin otros acontecimientos que contribuyen a conformar el estado jurdico del objeto registrado, que son importantes para evaluar: la seguridad de la titularidad, la libertad de circulacin del objeto, y su actual y futuro aprovechamiento material; todo lo cual se traduce, en definitiva, en la actual valoracin econmica del bien inscrito. As, se terminan registrado hipotecas, fideicomisos (o condiciones pendientes), usufructos, usos, servidumbres, embargos, prohibiciones y hasta derechos personales (como arrendamientos). Por otra parte, al irse practicando los asientos que dejan constancia de las mutaciones, los datos precedentes van quedando superados, pero se conservan. En otro sentido, versando sobre el suelo del pas, el Registro inmobiliario emerge como una institucin de inters publico por referirse al derecho patrimonial fundamental, la propiedad; por su trascendencia econmica (que se radica en la seguridad del trafico inmobiliario y en la recaudacin tributaria), y por su relacin con la seguridad nacional (considerando que el territorio es el asiento fsico de la nacin). En definitiva, es la seguridad del trfico inmobiliario, mediante la publicidad de la titularidad y del estado integral del predio, el objetivo fundamental de un Registro predial; comunicando al grupo social (terceros), esa situacin del predio, los potenciales adquirentes se animan a negociar, logrndose fluidez en la circulacin inmobiliaria y en el crdito con garanta territorial. La naturaleza de la funcin registral se ha discutido. Una posicin, ya abandonada, la acerca a la funcin jurisdiccional. Incluso se ha estimado que se asimilara a la jurisdiccin voluntaria. Otra, destacando la calidad de servicio pblico, la considera funcin administrativa. En fin, parece predominar la conclusin de que es una funcin no asimilable a otras, reconocindose semejanzas con ambas.

Es importante destacar que en el estado jurdico actual existe una vigorosa influencia de la legislacin en la estructuracin del respectivo sistema; por tanto, la normativa del respectivo ordenamiento es decisiva en el resultado calificatorio. Entonces, en cada ordenamiento se llegara a una particular calificacin de la funcin registral con el conjunto de elementos incidentes. La institucin del registro se configura principalmente con un rgano y una funcin (el funcionario y su actuacin de confeccionar la constancia o asiento registral). Se han ido diseando alternativas en varias caractersticas entre las cuales se puede optar para la construccin de un Registro Territorial, y se han propuesto ciertos principios que, asimismo, pueden o no ser acogidos. Entre las caractersticas (alternativas) se destacan las siguientes. Registro personal o Registro real Registro personal: aquel que se organiza en base al nombre de las personas a quienes afectan las constancias que se asientan en el. Esas constancias se van estampando cronolgicamente, segn se vayan solicitando por los interesados. Se agregan los ndices, para reconstituir la historia de un inmueble, que se confecciona en base a los nombres de los interesados ordenados alfabticamente, cerrados por periodos de tiempo. Registro real: aquel que se organiza en base a los predios, que se individualizan con un numero de orden u otro signo y algunos otros datos materiales del inmueble, en una cartula inicial; a continuacin, formando un cuerpo individual (folio o carpeta), para cada predio, se van agregando las constancias de las mutaciones jurdicas que van teniendo lugar en el bien. Un catastro o plano por regiones del pas, y un plano o croquis por cada predio son de utilidad en un Registro, y pueden establecerse como complemento ya del personal, ya del real. En esta forma organizativa existe mayor seguridad y rapidez en el sistema. Inscripciones o transcripciones Las constancias provienen de ttulos en que estn contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad registrable, y son esos ttulos los que se presentan o exhiben al funcionar correspondiente. Estas constancias pueden ser: Inscripciones: extractos o resmenes de los ttulos exhibidos Transcripciones: copia ntegra (fotocopia) de dichos ttulos. Inscripcin constitutiva o declarativa Es constitutiva si es ella la actuacin que produce la mutacin real; es declarativa si solo deja constancia de una mutacin ya producida fuera del registro. Entre los principios ms difundidos pueden mencionarse: La Publicidad: los registros y dems instrumentos del sistema son de libre acceso a los usuarios y el funcionario debe extender las certificaciones que se le soliciten. La Rogacin: el funcionario solo acta en virtud de peticin de los usuarios (no de oficio). La Legalidad: se confieren al funcionario atribuciones de control preventivo sobre: 1 la existencia y estado jurdico del derecho inscribible (validez y eficacia de los ttulos); y 2 la congruencia entre la descripcin del predio en el titulo y los caracteres que presenta en la realidad. La Prioridad: los conflictos de titularidad son dirimidos por el orden en que se ha acudido a requerir la actividad registral. El Tracto Sucesivo: la inscripciones relativas a un predio van vinculadas entre si, en trminos que, salvo la primera, cada una deriva de la anterior.

La Legitimacin Registral: es la seguridad, eventualmente con garanta del Estado, de que el derecho incorporado al Registro efectivamente existe y con los caracteres de que da cuenta la inscripcin; implica, pues una presuncin de exactitud de la constancia registral. La Fe Publica Registral: En su virtud aquellos datos, tal como aparecen constantes en el Registro, se tienen por verdaderos respecto de los terceros, de modo que cuando contratan findose de ellos, los terceros son amparados no obstante cualquier inexactitud que posteriormente sea detectada (para ello surge la inoponibilidad de lo no inscrito). Las dos ltimas estn vinculadas, la primera es aducida por el titular inscrito ante un supuesto titular extrarregistral (real o material), y la segunda por el tercero que adquiere del titular inscrito, ante cualquiera que le dispute su derecho por defectos del de su antecesor. Ambas estn vinculadas, a su vez, con la legalidad. Para conferir seguridad, existen dos dispositivos que pueden emplearse y que suelen combinarse: el control preventivo y la abstraccin. El primero es de naturaleza registral y la segunda es de Derecho substantivo. El control preventivo est integrado por un conjunto de precauciones para el ingreso de un derecho al Registro y luego para sus sucesivos traspasos (conforman la legalidad). Al incorporarse por primera vez un inmueble al sistema (inmatriculacin) ha de procederse a un riguroso examen de sus antecedentes jurdicos que demuestren su pertenencia y estado actual del derecho (validez y eficacia de los actos) y la congruencia entre la descripcin del predio en el titulo y sus reales caractersticas fsicas. Para este ltimo objetivo se requiere de la organizacin de un catastro comarcal y un plano por cada predio. Las transferencias o gravmenes futuros se rodearan tambin de precauciones que sigan asegurando el carcter indubitable del sistema. Este control puede entregar en una primera instancia al funcionario, con recurso a un superior jerrquico nacional, o al juez. La abstraccin causal consiste en abstraer (separar, desplazar) la inscripcin de su titulo justificante; es decir, imponer la inscripcin como acto abstracto, desvinculado del titulo, impidiendo as que las vicisitudes del titulo repercutan en la inscripcin o la altere solo mientras el objeto transferido permanezca en poder del adquirente, pero no si ha sido transferido a un tercero en ciertas situaciones de buena fe que haya adquirido a titulo oneroso. La invulnerabilidad de los asientos registrales puede llegar a ocasionar perjuicios a titulares que, por variadas circunstancias ven perdidos sus derechos; entonces se impone la indemnizacin al perjudicado; pero lo registrado se mantiene. Es con una intensa seguridad como un Registro se acerca mas a cumplir las finalidades que justifican su instauracin. Existen dos sistemas registrales que parecen estn funcionando, por varias dcadas con aparente xito: el llamado sistema prusiano o alemn (vigente en Alemania, Austria, Hungra, Suecia, Noruega) y el sistema denominado del Acta Torrens (en honor a Robert Torrens, vigente en Australia, Inglaterra, Dinamarca, Canad, EEUU). Estos sistemas se organizan bsicamente por predios (son registros de folio real), y la inscripcin tiene un alto grado de invulnerabilidad; en todo caso, no han estado exentos de criticas El sistema registral chileno. El Registro Conservatorio de Bienes Races: Normas fundamentales: Arts. 686 y siguientes del CC., Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, el cual es un DFL dictado por mandato del art. 695 del CC. El texto original ha sufrido modificaciones por leyes posteriores, una de las cuales se refiere a una especial organizacin del Conservador de Bienes Races de Santiago. Adems, se han dictado textos legales que establecen normas registrales especiales para inmuebles que se encuentran en situacin irregular (leyes de saneamiento de ttulos). Por ltimo, leyes especiales que han encomendando al Conservador otras funciones aparte de las originarias. La organizacin y el funcionamiento del Registro estn consignados en el Reglamento y en el COT. Funciona como una oficina en cada comuna o agrupacin de comunas que constituya el territorio jurisdiccional de juzgado de letras, a cargo de un funcionario denominado Conservador de Bienes Races, calificado como Auxiliar de la Administracin de Justicia y considerado ministro de fe pblica. (En Sgto., existen tres funcionarios. En muchas comunas el Notario, es al mismo tiempo Conservador).

Los libros fundamentales son el Repertorio, el Registro y el ndice General. Pero es el Registro el centro del sistema; los otros constituyen sus complementos. Es anual. Creado originariamente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al Conservador el mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos. El Repertorio es el libro de ingreso de la oficina; en l se deben anotar todos los ttulos que se presenten al Conservador, por orden cronolgico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza; es tambin anual. La anotacin debe contener ciertos datos (Art. 24) El Registro est integrado por tres Registros particulares (Art. 31) todos son anuales. 1 Registro de Propiedad: se inscribirn en l las traslaciones de dominio (o sea, las transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripcin) 2 Registro de Hipotecas y Gravmenes: se inscribirn aqu las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitacin, fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes. 3 Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar: se inscriben las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados en el art. 53 n 32. En cada uno de los mencionados registros se inscribirn tambin las respectivas cancelaciones, Subinscripciones y dems concernientes a las inscripciones hechas en ellos (art. 33) Estos Registros parciales tienen fijadas sus caractersticas materiales (art. 34 y sgtes). Se ha resuelto que la inscripcin practicada en un Registro que no corresponde, es nula absolutamente. Cada Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico con los nombres de los otorgantes; este ndice es de especial importancia prctica para la ubicacin de las inscripciones y contribuya caracterizar el Registro. Adems en un apndice de este ndice se inventariarn los documentos agregados al fin de cada Registro (Art. 42) El ndice General junto con los ndices de cada Registro parcial, permite al funcionamiento del sistema en cuanto mediante ellos se ubican las inscripciones (a travs de sus titulares) y se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunos datos elementales. Se construye por orden alfabtico de los otorgantes, y se formar a medida que se vayan haciendo las inscripciones en lo tres Registros. En l se abrirn las mismas partidas que en el ndice particular (art. 43). Es anual. Tiene caracteres materiales regulados. Las menciones que contienen los ndices estn determinadas en el art. 44. El Registro es pblico, y el Conservador est obligado a dar las copias y certificados que se le soliciten. Uno es el que deja constancia de haberse inscrito el titulo en el Registro; se estampa en la copia del titulo que se present al Conservador para la inscripcin, copia que el Conservador devuelve al interesado, ahora con esa certificacin al final. Son tambin frecuentes los denominados certificados: de dominio vigente, en que el Conservador deja constancia de que cierta inscripcin de dominio, a nombre de cierto titular, esta actualmente vigente; de gravmenes, en que consta la existencia o inexistencia de cargas, de prohibiciones, en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al libe ejercicio del derecho de enajenar cierto inmueble. Puede agregarse el certificado de repertorio. Frecuentemente se piden todos y el Conservador los emite en un solo instrumento. El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones, se retrotraen en el tiempo hasta el lapso de la prescripcin extraordinaria que consolida la situacin registrada, sin que pueda ser removida por posibles defectos posteriores. Como el Registro es pblico, esos certificados pueden evitarse, y el interesado en adquirir un dominio u otro derecho real puede examinar personalmente los libros. Pero aparte de la comodidad y de la pericia en la bsqueda, los certificados emitidos por el Conservador deslindan responsabilidad. Si el asesor del interesado examina y comete error, l responder. Si se pide el certificado y contiene error, la responsabilidad es del funcionario. Qu ocurre si el certificado resulta errneo? El Registro mantiene sus efectos. Los asientos en el Registro tienen validez y eficacia con independencia de las certificaciones que respecto a ellos emita el Conservador. En tal caso, al perjudicado solo le quedara el recurso de perseguir la responsabilidad del funcionario intentando indemnizacin.

En la prctica estos certificados constituyen elementos indispensables para la negociacin sobre inmuebles. En ellos est la formal comunicacin al interesado en adquirir, sobre el estado jurdico del inmueble. Y por lo mismo son habitualmente exigidos para el estudio de los ttulos, previo al negocio . En cuanto a la responsabilidad del Conservador, est determinada por las atribuciones de control que le confiere el Reglamento; estas emergen de las causales por las cuales debe negarse a inscribir (arts. 13 y 14). Segn stas, sus atribuciones no son muy amplias, y enguanto a la correspondencia entre la descripcin del predio en el titulo y sus reales caractersticas, carece de control. l no garantiza ni esta congruencia, ni la calidad de autentico propietario que puede tener quien aparece como dueo en la inscripcin. La responsabilidad del funcionario se configura en el conjunto normativo que regula sus funciones, atribuciones y disciplina. Estas normas son: el Reglamento y el COT. En cuanto a indemnizacin por daos causados a particulares en el desempeo de sus funciones, deben aadirse las reglas de los arts. 2314 y sgtes del CC. La responsabilidad penal se rige por el CP. En cuanto a la remuneracin, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios que cobra a los interesados en las diligencias que all se efectan. Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse El art. 52 del Reglamenta enumera los ttulos que deben inscribirse en el Registro Art. 52. Debern inscribirse en el Registro Conservatorio: 1. Los ttulos translaticios de dominio de los bienes races; los ttulos de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos. Acerca de la inscripcin de los ttulos relativos a minas, se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera; 2. La constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes races; la del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la hipoteca. Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Cdigo de Comercio; 3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente; 4. Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del disipador y demente, el que confiera la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separacin de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil. Primero se refiere a la traslacin del dominio, y otros derechos reales, y luego a la constitucin de los mismos derechos. Entre los ttulos traslaticios el texto incluye el referente al derecho de uso y habitacin, pero es un derecho personalsimo, y por tanto, intransferible e intransmisible. La constitucin del fideicomiso sobre inmuebles est mencionada, pero no la transferencia; puesto que est incluida en la primera parte n1. Sobre el supuesto de que el derecho al que se renuncia est inscrito, la renuncia debe inscribirse. La disposicin debe complementarse con varias del Cdigo que regulan las instituciones a que se refiere ese precepto. Adems, distintos textos legales han dispuesto tambin la obligacin de inscribir otros ttulos (como los relativos a la sucesin por causa de muerte; a la adquisicin de servidumbres de alcantarillado de predios urbanos; el dispuesto en la Ley de Quiebras; el del decreto que declara a una poblacin en situacin irregular, etc.) En cada una de las situaciones contempladas en el art. 52, y en los dems textos citados, la inscripcin cumple una determinada funcin, y en algunas debido al contenido de los textos respectivos, se discute el rol de dicha inscripcin. La consecuencia por la falta de inscripcin depender del rol que en cada situacin desempee. El art. 53 menciona los ttulos que pueden inscribirse. Art. 53. Pueden inscribirse:

1. Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos; 2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los nmeros 1 y 2 del artculo anterior, como las servidumbres. El arrendamiento en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley; 3. Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc. El n 1 se refiere a la inscripcin de la condicin, debe entenderse que lo que se presentara al Registro es el ttulo en el que la condicin consta. El n2 se refiere a los gravmenes distintos del os mencionados en el art. 52; salvo las servidumbres, los mencionados all son los reales, por lo que aqu quedan incluidos los gravmenes personales. Los textos no proporcionan un concepto de gravamen. Para estos efectos podemos entender por gravamen inmueble no real (personal) a toda obligacin que se imponga a una persona cuya prestacin signifique un menoscabo de un inmueble suyo o restriccin a su derecho de dominio (ejemplos: la anticresis, el derecho de caza). Se ha discutido la calificacin del arriendo como gravamen, para estos efectos de la inscripcin no surge problema, porque fue expresamente mencionado. En cuanto a las servidumbres, el Reglamento Y el CC adoptaron la decisin de disponer su tradicin por escritura pblica (no por inscripcin), dejando al titulo como de los que pueden inscribirse. El precepto tambin debe complementarse con varios del CC que regulan las instituciones respectivas. Asimismo otros textos legales permiten la inscripcin de ciertos actos. En esta situacin la utilidad de la inscripcin debe encontrarse asimismo examinando los textos que regulan las correspondientes instituciones. En N3 merece una referencia especial con relacin a las prohibiciones judicial; el CPC ha dispuesto que ciertas medidas, cuando recaen sobre inmuebles no producen efecto respecto de terceros si no se inscriben. Si la estipulacin recae sobre inmuebles, puede inscribirse. Inscrita la prohibicin de enajenar se ha discutido la actitud que debe adoptar el Conservador cuando el obligado a no enajenar enajena, y se pide al funcionario que inscriba el titulo Debe negarse o debe inscribir? Est discutido. - Se ha sostenido que debe negarse en base al art. 13 del Reglamento, porque sera un caso en que la inscripcin es legalmente inadmisible. Se configura un impedimento de registro: al existir una prohibicin de enajenar inscrita, vigente, la coherencia del Registro conduce a considerar legalmente inadmisible un titulo que contradice aquella inscripcin. Y ese impedimento registral, es independiente de la suerte que en trminos sustantivos, civiles, tenga la estipulacin. . - Por otro lado, se sostiene que debe inscribir la enajenacin. En primer trmino, la validez de una tal estipulacin es discutida. Luego, si se admite, ella genera una obligacin de no hacer, de modo que la enajenacin no importa sino una infraccin de esa obligacin, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el Conservador debe inscribir los ttulos que se le presenten, salvo algunas excepciones. Por ltimo, el art. 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre particulares, de modo que para fundar la negativa debera precisarse el precepto legal que declara inadmisible la inscripcin. La jurisprudencia parece inclinarse por la segunda alternativa. La expresin ttulos que deben inscribirse debe entenderse no como una orden a los involucrados en el titulo al funcionario, sino como una exigencia para un efecto; es decir, los interesados siempre son libes para pedir o no la inscripcin; pero si quieren lograr el efecto jurdico fundamental previsto en el titulo, se han de inscribir. Por su parte, la expresin ttulos que pueden inscribirse, est referida a ttulos cuyo efecto fundamental no esta sometido a inscripcin, pero respecto de los cuales, en lugar de prohibirse la inscripcin se permite,

derivando con ella consecuencias secundarias al efecto fundamental del contrato, entre ellas, la oponibilidad a los terceros en virtud de la publicidad que emerge al registrarse el acto. Del modo de proceder a las inscripciones, de sus forma y solemnidad Estas materias estn reguladas principalmente en los Tts. VI y VII del Reglamento (arts. 54 y sgtes.) Comuna (o agrupacin) en que debe practicarse Es aquella de la ubicacin del predio. Si se practica en una que no corresponde, ella ser intil teniendo aplicacin el art. 696 del CC. Se ha discutido la situacin en que, perteneciendo el inmueble a dos o mas comunas, se omite la inscripcin en una de ellas. Se ha sostenido que debe tenerse por inscrito en la parte o porcin respectiva. La jurisprudencia se ha inclinado por la ineficacia de esta inscripcin y tiene todo el predio por no inscrito. En cambio, si el titulo es relativo a dos o ms inmueble, inscrito en una comuna, esa inscripcin es perfecta, aunque la inscripcin para el otro inmueble en su comuna no se efecte o quede defectuosa. Hay normas tambin para la inscripcin de decretos de interdiccin y prohibiciones (arts. 56 y 59). Quin puede requerir la inscripcin. Necesidad de la peticin Las normas bsicas son los arts. 60 y 61. El Reglamento no contiene una norma general que expresamente disponga que la inscripcin debe ser pedida, sin que el funcionario pueda actuar de oficio, pero se desprende de por ej., los arts. 12, 15, 21, 24, 27, 51, 57, 58, 60, 61, 65 a 69, 74, 78, 79, 81, 85. esta facultado para actuar de oficio en rectificaciones de errores, omisiones o cualquiera modificacin existente (art. 88). Y en las cancelaciones expresamente se le niega la actuacin de oficio (art. 92). Categora de instrumentos con los que se requiere la inscripcin. Referencia a las minutas. La inscripcin debe ser solicitada exhibiendo copia autentica del ttulo o del decreto judicial en su caso (Arts 690 del CC. Y 57 del Regl.) Debe concluirse que se admiten a inscripcin solo instrumentos pblicos. As se concluye: a) por la seguridad que confiere esta categora de instrumentos, que permite la mnima estabilidad necesaria para que le sistema cumpla su funcin; b) por varios preceptos del reglamento (arts. 13, 57, 62, 65). Los textos recin citados aluden a instrumentos autnticos. Se sabe que el cdigo emplea este trmino en dos acepciones: como sinnimo de pblico, y como opuesto a falsificado. El Reglamento agrega que se exhibirn tambin los dems documentos necesarios, que sean pblicos o privados. Esta disposicin, junto a otras, ha desarrollado el concepto de minuta, que es un instrumento privado, suscrito por los interesados y relativo a inscripciones en el Registro. Su funcin es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos, con el requisito de estar firmadas por quienes tengan inters en su contenido. Cabe mencionar que la falta absoluta en los ttulos de las designaciones legales requiere escritura pblica. Pues bien, en la practica, se han cometido algunos excesos al procederse a efectuar inscripciones por minutas, que han originado perjuicios a terceros, derivndose litigios y demostrndose con ellas, al mismo tiempo, las deficiencias del Registro. Fundamentalmente, es del ttulo de donde se extraen las menciones que, segn cada clase, debe contener la inscripcin, con complementos de otros instrumentos, segn se ha dicho. Leyes posteriores al Reglamento han ido exigiendo otros documentos para ciertas inscripciones, entre estos, el plano, por ejemplo. Tambin hay normas para la inscripcin de instrumentos otorgados en pas extranjero. La anotacin en el Repertorio Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentacin y recepcin de un titulo para su inscripcin. Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentacin al Conservador y contienen las menciones indicadas en el art. 24. Es un libro de ingreso. El Conservador, no examina la legalidad de los ttulos, puede si rehusar inscribir en ciertas situaciones, pero en ningn caso dejar de anotar en el Repertorio el titulo presentado, salvo que el requirente desista de ella. Parece si aceptable el rechazo del Conservador si lo presentado no puede ser considerado, ni remotamente, un titulo referente a inmuebles. Si, anotado el titulo, el Conservador se niega a inscribirlo, el Reglamento seala el procedimiento a seguir (arts. 14 Inc. final, 25, 18, 19 y 20).

La anotacin en el Repertorio es presuntiva y caduca a los 2 meses si no se convierte en inscripcin, lo que importa cuando el Conservador devuelve el titulo sin inscribir para que subsanen los defectos. Convertida en inscripcin, sta surte efectos desde la fecha de la anotacin; opera retroactivamente. Se ha resuelto que, esa caducidad no se produce a los dos meses, si la imposibilidad de inscribir se debi a una prohibicin judicial, de modo que alzada la prohibicin se puede efectuar la inscripcin. Se ha fallado tambin que subsanados los defectos del titulo, debe requerirse al Conservador nuevamente par que inscriba. Efectuada una anotacin en el Repertorio, parece claro que se pueden efectuar otras anotaciones, incompatibles con la primera, relativas al mismo inmueble, pero, se puede tambin inscribir antes que caduque la primera anotacin?, y si eso es posible, adquiere valor cuando caduca la primera al cabo de dos meses, o incluso antes, cuando consta que se subsan el vicio de titulo primeramente anotado sin que se requiera la inscripcin? Est discutido. Asimismo se ha discutido si es posible inscribir un titulo cuando, despus de anotado y mientras se subsanan los defectos, se ha anotado una prohibicin judicial. Se ha resuelto que es nula la inscripcin efectuada sin previa anotacin en el Repertorio, por omitirse un trmite previo y necesario, establecido en consideracin a la naturaleza de la inscripcin, ello sin perjuicio de las sanciones que correspondan al Conservador. Por lo mismo se ha resuelto la nulidad de la inscripcin efectuada despus de caducada la anotacin en el Repertorio. Algunos autores hablan de renovacin de la anotacin; pero no parece aceptable, porque el Regl. no lo contempla. Cualquier requirente puede solicitar el denominado certificado de Repertorio. Obligacin de inscribir y causales de negativa: La regla general es que el Conservador est obligado a inscribir los ttulos que se le presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retardo (art. 13 y 70). Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales sealadas en los arts. 13 y 14. En caso de negativa, estampar el motivo en el ttulo, dejando constancia en el Repertorio, el perjudicado puede reclamar. En el art. 13, hay solo una causal genrica ilustrada con varios ejemplos. Art. 13. El Conservador no podr rehusar ni retardar las inscripciones: deber, no obstante, negarse, si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es autntica o no est en el papel competente la copia que se le presenta; si no est situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al pblico el aviso prescrito en el artculo 58; si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripcin. La imprecisin consiste en que no queda definido el alcance del texto en cuanto a la naturaleza (formal o sustancial), de los defectos por los cuales el funcionario puede rehusar la inscripcin. Est claro que defectos formales del titulo lo constituyen fundamento, pero es dudoso si se refiere solo a estos o tambin a sustanciales. Si se busca respuesta en los ejemplos, solo uno es de alcance dudoso: el penltimo; y su aclaracin va a incidir en el alcance general del precepto. Por una parte, siguiendo la naturaleza de los otros, podra entenderse referido solo a vicios formales del titulo que provoquen nulidad, adems en el Regl., el termino titulo se emplea principalmente en el sentido instrumental. Por otra parte, se refiere a defectos de toda naturaleza (formales y sustanciales), que provoquen nulidad absoluta, incluso sabiendo que la divisin ente nulidad absoluta y relativa es solo aplicable a actos sustantivos y no formales, por tanto, al referirse el texto a nulidad absoluta, se estara refiriendo solo al acto sustantivo contenido en el instrumento que se presenta al Registro. Fallos parecen entenderlos en un sentido amplio, comprensivo de ambas categoras, aunque con mayor inclinacin a los defectos formales. En todo caso, entendido con cualquier significado, presenta dos limitaciones: Para poder negarse, debe tratarse de defecto que conduzca a nulidad absoluta Conforme a diversos fallos, debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del titulo respectivo, sin que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes o documentos. En el art. 14, gay dos causales bien especificas. Se trata de objeciones formales.

Art. 14. Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y despus de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripcin; o si un fundo apareciese vendido por persona que segn el Registro no es su dueo o actual poseedor, el Conservador rehusar tambin la inscripcin hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotacin. Los fundamentos de toda negativa se expresarn con individualidad en el mismo ttulo. Las atribuciones de control conferidas al funcionario son limitadas, principalmente a las formas de los ttulos, en relacin con el orden y funcionamiento del Registro. Carece de facultades amplias de control sobre la sustancia, sobre defectos de los actos contenidos en los ttulos, restriccin que es explicable porque esa es una labor ms compleja, y que requiere de debate y prueba, actividades conducentes a un juez. El sistema vigente no controla ni la validez y eficacia de los actos (salvo excepcin mencionada) ni la correlacin en el titulo y sus reales caractersticas; a este ltimo respecto es destacable la falta de exigencia de un plano o croquis de cada predio. Esta falta de control preventivo implica que se efecta eventualmente a posteriori y en sede judicial, es decir, implica la eventualidad de litigios posteriores. Por el primer aspecto, surgen litigios de nulidades (sustanciales), resoluciones, revocaciones, etc., de los actos o contratos inscritos y de nulidades formales de los ttulos. Por el segundo, surgen controversias de deslindes y cabidas, mediante acciones de demarcacin, reivindicacin, etc. Lo trascendente para el sistema es que el resultado positivo de esos litigios repercute en el registro; si las acciones de nulidad, resolucin, revocacin, demarcacin, reivindicacin, etc., son acogidas, se procede a una alteracin en las inscripciones. No hay una norma que imponga esta repercusin; pero es indiscutible. Es as en virtud de varios preceptos del cdigo: a) art. 675, que para la validez de la tradicin exige un titulo y valido, por lo tanto, al disponer un efecto directo de la suerte del titulo en la tradicin subsecuente, la nulidad del titulo provoca la nulidad de la inscripcin-tradicin; b) el art. 1687, que como efecto de la nulidad entre las partes da el derecho de volver al estado anterior a la celebracin del acto; c) el art. 1689, que como efecto de la nulidad respecto de terceros confiere accin reivindicatoria en contra del tercero poseedor; d) el art. 1491, en los efectos de la resolucin. As por las normas sustantivas de la tradicin y de las causales de ineficacia de los ttulos, se concreta la falta de seguridad de los asientos registrales. Plazo para inscribir: El Reglamento no trata expresamente los temas desde cuando y hasta cuando se puede proceder a la inscripcin. Algunos principios generales: Como la inscripcin es consecuencia del titulo, es ste el que debe examinarse para concluir desde y hasta cuando procede inscribir. En ese examen, la indagacin tendr que orientarse hacia su eficacia al tiempo en que se pretende inscribir. As ser aceptable la inscripcin desde que l titulo inicie su eficacia y mientras la conserve. Por ej.: si se trata de una compraventa de inmueble, se podr inscribir desde que sea exigible la obligacin de efectuar la tradicin (desde que se perfecciona el contrato). Es aceptable inscribir en cualquier tiempo, mientras esa obligacin de efectuar la tradicin est vigente. Inscripcin por avisos Respecto de inmuebles que no han sido antes inscritos, se establece un proceso especial para incorporarlos al sistema. Se ha discutido la sancin que genera el incumplimiento de las formalidades establecidas para esta inscripcin en el art. 58; se ha sostenido la nulidad absoluta y la inoponibilidad al tercero. Estas formalidades exigidas en la inscripcin por avisos se establecen para la transferencia por acto entre vivos o para la constitucin o transferencia de otros derechos reales, pero no para una primera inscripcin en base a otros antecedentes (como cuando se adquiere por prescripcin o por sucesin por causa de muerte, por ej.)

Inscripcin de ttulos anteriores a la vigencia del Reglamento Se establece un procedimiento especial para esta situacin (art. 101, en relacin arts. 39 y 85). Exigencias de orden y forma en la confeccin de las inscripciones El Reglamento dispone varios pormenores de orden y forma que deben cumplirse en la confeccin de las inscripciones en el respectivo Registro (arts. 73, 75, 76 y 77). Contenido de la inscripcin La inscripcin es un extracto o resumen del titulo de que se trata, dirigido (cuando se trata del dominio u otros derechos reales), a su contenido jurdico real. El CC y el Regl. sealan el contenido o menciones precisas que la inscripcin debe incluir y que varan segn la naturaleza del titulo. Dos menciones merecen referencia especial: Cuando se trata de la inscripcin de un titulo traslaticio, deben firmarla las partes o sus representantes. La exigencia se justifica por cuanto lo que se est realizando es e lacto jurdico denominado tradicin el cual, siendo una convencin requiere el consentimiento de ambas partes. Pero tambin est permitido actuar por apoderado. En la prctica es muy habitual que en el titulo se incorpore una estipulacin que faculta para inscribir. Tal estipulacin facilita la diligencia registral, evitando la concurrencia personal de las partes. Por otro lado, al utilizarla pueden surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible nulidad de la inscripcin-tradicin. As, despus de otorgado el titulo y antes de practicarse la inscripcin, puede fallecer, incapacitarse o retractarse de la concesin del poder una de las partes o ambas; surge entonces la duda sobre la validez de la inscripcin (tradicin) efectuada despus, a peticin de un portador de copia del titulo. Para las soluciones es decisiva la determinacin de su naturaleza jurdica. Con frecuencia se le ha calificado de un mandato a persona indeterminada. Pero parece mas preciso distinguir dos etapas: al conferirse, surgira solo una oferta de mandato a persona determinada; y mas tarde, cuando alguien acepta el encargo (expresa o tcitamente), quedara configurado el mandato. Hay tambin otro planteamiento con menos base legal, que lo concibe como un acto de apoderamiento unilateral, que cobra vida desde que se emite, independizndose de lo que acontezca a quienes lo emitieron. Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble, y por lo mismo su historia, se exige, cuando procede, la mencin de la inscripcin precedente. Esto es importante para el funcionamiento del Registro. No obstante, si dicha mencin no se incluye en la inscripcin, no parece justificado estimarla nula, y podra ser del caso aplicar el art. 696 del CC: Art. 696. Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena, pero esta disposicin no regir sino respecto de los ttulos que se confieran despus del trmino sealado en el reglamento antedicho. Por otra parte, en las inscripciones anteriores no canceladas, el Conservador debe implantar una nota de referencia a las posteriores. Esta nota es importante para la utilidad del Registro y, sin embargo, el alcance de su exigibilidad al funcionario no est consignado con claridad. Si bien, una inscripcin puede quedar cancelada por una subinscripcin al margen, tambin puede ser por la sola circunstancia de practicarse mas adelante una nueva inscripcin. En tales casos, no est obligado el Conservador a poner la nota de referencia porque debe hacerlo en las no canceladas, y sta estara cancelada. En la practica, se entiende que la nota procede cada vez que no haya subinscripcin, es decir, incluso en los casos en que se cancela virtualmente, de manera que al examinarse la inscripcin sea posible percatarse de que mas adelante hay una nueva inscripcin que la ha cancelado, parcial o totalmente. poca de firmas: las firmas del Conservador, del tradente y adquirente pueden estamparse con intervalos de tiempo. Mas aun, se ha llegado a aceptar la falta de la firma del adquirente, si por hechos posteriores muestra dicho consentimiento; pero se ha fallado tambin que si falta la firma del Conservado, la inscripcin carece de valor. Inscripcin por cada inmueble: el Reglamento no contiene norma que obligue al Conservador a efectuarla. El problema ocurre cuando un titulo se refiere a dos o ms inmuebles. De los arts. 71 y 72 y del

54 inc. 2, parece desprenderse que debe practicarse una por cada predio; solucin que es la mas conveniente para los fines del Registro. En la prctica no siempre ha sido as. Para otros detalles de la inscripcin se aplican al Conservador reglas establecidas para notarios (art. 84). Ausencia de menciones en el titulo: El Reglamento dispone tambin la forma como debe suplirse la falta, en los ttulos, de las designaciones que ha de contener la inscripcin: la falta absoluta, mediante escritura pblica; los defectos e insuficiencias, mediante minutas. Dos merecen comentario especial. Si no aparecen el e ttulo, debe rehusarse la inscripcin? Los linderos: su designacin constituye un elemento importante de la sustancia del acto, es una forma de determinacin del objeto. No podra el funcionario suplir el defecto consultado el dato en las inscripciones precedentes. Puede ocurrir que no existe en las partes o en una de ellas la voluntad de negociar hasta ese lindero que el Conservador pretende suplir. Procede la negativa del Conservador, por la causal del art. 13, con el ultimo ejemplo que la ilustra unido al art. 78 n4. Entonces si un lindero falta absolutamente, ser necesaria una escritura pblica (subscrita por las partes); si se menciona, pero la mencin es defectuosa o insuficiente, bastara corregirlo o completarlo mediante minuta (subscrita por las partes). Los datos de la inscripcin precedente: su funcin es mantener el encadenamiento de las inscripciones de modo que, por una parte, se favorezca el respeto al Registro al quedar patente que quien transfiere es quien tiene el derecho a su nombre, y por otra, resulte fcil retroceder en el tiempo, reconstituyendo la historia jurdica del predio. Si en el titulo no se menciona la inscripcin precedente, el Conservador que tiene a su disposicin los libros podra suplirla, acudiendo a los ndices hasta encontrarla y mencionarla en la inscripcin, o debe rehusar la inscripcin mientras no se supla el defecto mediante escritura pblica, conforme al citado art. 82? La respuesta es dudosa. Lo que falta es un dato, que est en el Registro y al cual el funcionario puede acceder. El punto no es la bsqueda, porque si la exigencia se entiende como que debe constar en el titulo, es un dato que falta, y con el art. 82, se le exigira, para suplir la ausencia, escritura publica o minuta, pero firmada por ambas partes. Admitiendo la duda, atendidos los textos, parece preferible concluir que el Conservador debe negarse, de modo que el interesado deber suplir el defecto, como lo indica el art. 82. su negativa encuentra fundamento en el art. 13. Adems, la referencia que las partes efectan en el titulo, sobre los datos de la inscripcin, es lo que individualiza al predio en el Registro, con la suficiente certeza. Subinscripciones: Los errores, omisiones y otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez practicada la inscripcin se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas Subinscripciones. Las Subinscripciones son, pues anotaciones escritas al margen derecho de la inscripcin, en la forma y para las finalidades que el Regl. seala (arts. 88, 89 y 91). Por su naturaleza, no pueden en manera alguna desempear la funcin de inscripcin. Si la rectificacin se funda en el mismo titulo inscrito se efecta mediante subinscripcin. Pero si se basa en un nuevo titulo, debe practicarse nueva inscripcin (salvo que el antecedente sea una sentencia). Lo que no precisa el Regl. es si cuando se debe practicar nueva inscripcin lo que se inscribe es solo un extracto del titulo corrector, quedando el inmueble con dos inscripciones que se complementan, o queda solo con una. Nos parece que la primera es la alternativa. La segunda significa toda una cancelacin de la anterior y la prctica de una nueva inscripcin, que el Regl. habra dispuesto en trminos mas claros y categricos. Por otra parte, la expresa exigencia de notas de referencia en ambas conduce a la misma conclusin. Cancelaciones: Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto. El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efecten mediante Subinscripciones. En esto, debe tenerse presente el art. 728 del CC, segn el cual para que cese la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele por voluntad de

las partes, por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por sentencia judicial. En el segundo caso, la subinscripcin a que se refiere el art. 91 no es indispensable para la cancelacin. La nueva inscripcin no cancelara virtualmente a la anterior y seria necesaria la subinscripcin, pero se ha rechazado tal exigencia. Se ha resuelto que cuando se pretende cancelar una inscripcin por la va judicial, que afecte a terceros, ha de procederse mediante un juicio, emplazndose a los interesados a quienes la cancelacin afectara. La conexin de las inscripciones y la historia de la titularidad de los inmuebles: El sistema va configurando una cadena de inscripciones de dominio por cada predio. Ubicado el observador frente a una inscripcin, constatar que cierto predio est inscrito a nombre de cierta persona. Poco o mucho tiempo antes o despus, ver que aparece inscrito a nombre de otra y luego de otra y as. A partir de una determinada inscripcin se puede examinar la cadena, avanzando o retrocediendo. Estos avances o retrocesos son posibles gracias a dos datos que se incorporan: a) Nmero, foja y ao de la inscripcin anterior, que se consigna en el cuerpo de la inscripcin; b) Nmero, foja y ao de la inscripcin posterior, que se consigna en el margen derecho, como subinscripcin. Lamentablemente, los defectos del sistema posibilitan dos accidentes: la ruptura de la cadena y la formacin de cadenas paralelas.

Las inscripciones paralelas. La inscripcin por minuta. Inscripciones paralelas: situacin en la cual en el Registro aparecen dos (o ms) inscripciones con apariencias de estar vigentes (son nota de cancelacin al margen) respecto de un mismo inmueble, puede originarse principalmente por las siguientes causas. Debido al art. 728, es decir, por la sola nueva inscripcin en que el poseedor transcrito transfiere su derecho a otro queda sin efecto la anterior, aun no se tome nota la margen de que esta cancelada por la posterior. Debido a la inscripcin practicada en virtud de la legislacin de saneamiento de ttulos, segn la cual la inscripcin que se practique deja sin efecto de pleno derecho a inscripciones anteriores que existan sobre el predio saneado. Entonces, la del saneamiento es la vigente pero, si existe una inscripcin anterior, tambin tiene apariencia de vigente. Debido a la inscripcin por avisos, efectundose la diligencia respecto de un predio que ya est inscrito. Debido a la inscripcin por minuta: art. 694 CC. Minuta presentacin escrita que un interesado efecta al conversador para algn efecto en el Registro. En un sentido ms restringido se trata de una presentacin escrita que formula un interesado al Conservador, relatando su situacin de dueo y usualmente respaldada por algunos antecedentes documentales, para logar que un inmueble se inscriba a su nombre. La minuta aprecio como una creacin de la prctica, distorsionando la inscripcin por avisos. Si el predio estaba inscrito, se produca la misma situacin que posibilita la inscripcin por avisos impropiamente usada. Es fcil percatarse de que estas inscripciones paralelas, junto con sus respectivos ttulos justificantes, han constituido en e pas una fecunda fuente de litigios. En presencia de inscripciones paralelas, la controversia por la posesin y el dominio se torna reida. Para dirimirla, suele considerarse la posesin material, favoreciendo al que la tiene. Pero se corre el riesgo de sancionar el predominio de la fuerza. Examinados los ttulos debe prevalecer quien exhiba el derecho; el derecho de dominio o el derecho a poseer (Ius Possidendi). Por otra parte, establecido en la evaluacin la que debe prevalecer, la otra pierde eficacia; el otro (aparente) titular no es poseedor. Reinscripciones (fusin de inscripciones): La Reinscripcin es volver a inscribir un inmueble ya inscrito en el Registro, sin cambiar el titular. Se ha recurrido a ellas en situaciones como las siguientes:

Cuando un heredero ha enajenado un inmueble sin cumplir con las inscripciones prescritas en los arts. 688 del cdigo y 55 del Regl.; el adquirente logra inscribir a su nombre y posteriormente el heredero efecta aquellas inscripciones, con lo que el adquirente solicita se reinscriba el inmueble a su nombre, ahora debidamente encadenada su inscripcin a la del heredero. En la llamada formacin de fundos (o fusin de inscripciones, o fusin de ttulos), en que un propietario de dos inmuebles contiguos, inscrito cada un o a su nombre, reinscribe ambos, fundindolos en una sola inscripcin. Cuando se inicio esta practica, se proceda con la sola presentacin de una minuta al Conservador. El procedimiento no esta contemplado en el Regl. y ha sido frecuente que los Conservadores lo rechacen. Algunos comentaristas lo impugnan, otros lo aceptan. En los ltimos tiempos, la gestin ha ido ganando legitimidad, al menos para los sectores urbanos. La legislacin urbanstica dispone reglas para su aplicacin. Consecuencias por defectos de la inscripcin: Exigencias que debe cumplir una inscripcin: Un primer examen conduce al razonamiento de que se trata de requisitos establecidos en consideracin a la naturaleza del acto de inscripcin, por lo que esta infraccin importa la nulidad absoluta de la misma. Pero tambin puede sostenerse que esas exigencias constituyen forma, de modo que, en su conjunto, la inscripcin puede ser calificada de forma compleja. Procede introducir una distincin entre la inscripcin que constituye tradicin y dems inscripciones. Cuando la inscripcin constituye tradicin, puede concluirse que es la forma (solemnidad) de la tradicin de los inmuebles (del dominio o de otros derechos reales)); entonces se trata de un acto jurdico (la tradicin) sustantivo, cuya forma result defectuosa; si el defecto tiene la suficiente envergadura como para conducir a la nulidad, entonces el acto tradicin ser nulo, por defecto de forma y, aplicando las reglas de nulidad, puede concluir que la nulidad es absoluta porque se trata de requisitos establecidos en consideracin a la naturaleza del acto (del acto tradicin). Si la inscripcin no constituye tradicin, entonces aqu no hay acto sustantivo, hay solo forma (o acto formal), en tal situacin no parece aplicable el titulo de la nulidad del CC., de modo que si la infraccin tiene la envergadura suficiente, podra derivarse la pura nulidad (sin distincin entre absoluta y relativa), y hasta la inexistencia. A su vez, esa nulidad o inexistencia, de la inscripcin traer la consecuencia que corresponda al rol especifico de la inscripcin de que se trate. En definitivo, la final consecuencia de la nulidad o inexistencia de la inscripcin) depender del rol que en cada caso cumple la inscripcin. Preconstitucin de inscripciones: En caso de destruccin total o parcial de los Registros del Conservador, tiene lugar la denominada preconstitucin de inscripciones. El procedimiento para la misma, est sealado en la ley especial 16.665. Saneamiento de ttulos: Existen numerosos inmuebles cuyos antecedentes no estn claros. Para acelerar la solucin de estas situacin se e han dictado numerosas leyes de saneamiento de ttulos, que fijan procedimientos especiales para inscribir en el Registro, y obtener as titulo saneado. La sucesin por causa de muerte y la subdivisin de inmuebles pueden mencionarse como dos causas importantes en la configuracin del problema. Esta es una demostracin mas de las debilidades de nuestro sistema. Los textos fundamentales son el DL 2695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz, rural y urbana, y la ley 16741 sobre poblaciones en situacin irregular El primer se ha aplicado masivamente; pero ha originado numerosos conflictos por su empleo indebido, incluyendo controversias sobre sus eventuales inconstitucionalidad y derogacin tacita. El procedimiento es el siguiente: quien se considera dueo de un predio, con avalo no superior al limite que indica, que lo haya posedo materialmente pacifica e ininterrumpidamente por cinco aos a lo menos, y que carezca de titulo inscrito, puede solicitar el saneamiento al Ministerio de Bienes Nacionales. Con la solicitud se procede por expertos a la identificacin del predio y a la elaboracin de un plano. Se publica la

solicitud. Si transcurrido el plazo legal nadie se opone, se ordena practicar la inscripcin del predio a nombre del solicitante. Si hay oposicin, los antecedentes se envan al juez ordinario que, en juicio sumario, dirima la controversia. Si se obtiene inscripcin, el solicitante queda como poseedor regular y al cabo de un ao se le tiene por dueo (por prescripcin adquisitiva). Dentro del ao tiene prohibicin legal de enajenar y gravar y tambin, quien se estime dueo puede ejercer en su contra la accin de dominio que estime asistirle. Transcurrido el ao se extinguen para los terceros las acciones de dominio, pero persiste para ellos por 5 ao la accin para que, si acreditan dominio sobre el predio, el saneante les compense en dinero el valor de esos derechos. Las inscripciones anteriores que pudiere haber sobre el predio saneado quedan canceladas por el solo ministerio de la ley. Tambin se tipifica un delito para sancionar a quien con este procedimiento ha obtenido maliciosamente la calidad de poseedor regular. Calificacin: Principales alternativas y principios registrales; Es un registro de carcter personal, no real. Las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha, carpeta u otro mecanismo, sino que se van efectuando, sin orden preestablecido, a medida que llegan los ttulos al Registro; las mutaciones y estado actual de un predio se averiguan mediante los ndices de personas que han intervenido en los respectivos actos. Es de inscripciones (extractos) y no de transcripciones de ttulos. La calificacin de la naturaleza de la inscripcin como declarativa o constitutiva requiere de una explicacin. Para los modos de adquirir distintos de la tradicin es declarativa. Cuando es practicada con un titulo traslaticio e dominio, es decir, cuando desempea el rol de tradicin, el cambio de titularidad es producido por ella, es constitutivo; pero no se le ha conferido el efecto de probar el dominio; al no estar dispuesto ese efecto, como nadie puede transferir mas derechos que los que tiene, el titular inscrito queda sometido a la interrogante de si sus antecesor habr sido efectivamente dueo, con lo cual la prueba de su dominio ha de encontrarla recin en la prescripcin. Mientras esta sometido a la contingencia de una reivindicacin por el verdadero dueo. En definitiva, cuando la inscripcin es tradicin (cuando es practicada en virtud de un titulo traslaticio de dominio) es constitutiva en su funcin, pero no en sus efectos. Ostenta una escasa legalidad: conforme al Regl., las atribuciones del Conservador son limitadas en cuanto al examen de los ttulos que se le presentan a inscripcin; y hay a veces hay desajustes entre los datos del predio consignados en la inscripcin y sus caracteres materiales. La inscripcin es bastante vulnerable, bien susceptible de ser alterada o dejada sin efecto; por tanto su legitimacin y su fe pblica registrales son dbiles. Por una parte, por la escasa legalidad, y por otra, por la relacin causal con el titulo. Sabemos que la inscripcin es la forma de efectuar la tradicin de inmuebles, en trminos que la suerte de la tradicin depende en gran medida, de la del titulo, y as la ineficacia del titulo, repercute en la inscripcin; ineficaz el titulo, ineficaz la tradicin. Crtica y proyecto de reforma: La escasa seguridad ha constituido el centro de algunas deficiencias de nuestro sistema, y por tanto, de crticas que se le han formulado. Objeciones: la falta de un catastro que determine con certeza la ubicacin, cabida y deslindes de los inmuebles y de un plano por cada predio la falta de obligatoriedad de la inclusin en el Registro la ausencia de un organismo central que pueda uniformar procedimientos su carcter de folio personal, que como consecuencia inmediata, provoca lentitud. Efectos perniciosos: inscripciones por minutas inscripciones de papel (que no obedecen a una posesin material del inmueble)

Reinscripciones Dobles inscripciones (o inscripciones paralelas) Inscripciones parcialmente superpuestas. Esta situacin se agrava por obra de dos factores: porque la inscripcin registral cumple entre nosotros (aparte de otras), dos funciones simultaneas, de tradicin y de posesin de inmuebles, duplicidad que obliga a relacionar los textos legales, y en esa relacin el ensamble es frecuentemente imperfecto; porque internamente los textos legales, particularmente los posesorios, son oscuros y hasta contradictorios. Reforma. Se han presentado proposiciones de mejoramiento, incluyendo la herramienta computacional, y un estudio integral con proposiciones de reforma mas profunda. Los pases que no cuentan con un satisfactorio sistema registral, desarrollan un seguro de ttulos. Tradicin de derechos reales sobre inmuebles: Como ya sabemos, la tradicin del dominio y dems derechos reales sobre inmuebles se efecta por la inscripcin. Aqu se esta en presencia de la inscripcin desempeando el rol de tradicin. Mientras la inscripcin de un titulo traslaticio de dominio sobre un inmueble no se efecta, el dominio no se ha transferido. Entrega material: como la inscripcin no es ms que una tradicin simblica, a la inscripcin debe seguir la entrega material. Como en otra ocasin se ha dicho que el dominio se puede adquirir por un solo modo, cuando opera uno distinto de la tradicin la inscripcin es innecesaria para el fin de transferir el dominio, aunque ser til para otros roles que tambin cumple. As se ha fallado respecto de la expropiacin (titulo y modo: la ley). Tradicin de cuotas: Los textos nacionales no disponen la forma de efectuar la tradicin de la cuota de un objeto . Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en fracciones o porcentajes), la doctrina y la jurisprudencia en tienden que la cuota participa del carcter mueble o inmueble de la cosa. Si se trata de la tradicin de una cuota de un mueble, ella se efectuara por cualquiera de las formas establecidas para stos (art. 684), y si se trata de la tradicin de una cuota de un inmueble, ha de efectuarse por la inscripcin. Enajenacin de cuota de una universalidad, referida a un bien determinado. Durante el estado de indivisin, el comunero de una universalidad suele disponer de su cuota pero referida a un bien de los que integran la comunidad, dispone usualmente mediante una venta. En cuanto al titulo, no corresponde tratarlo aqu, pero puede decirse que los efectos definitivos se establecern al terminar la indivisin, sea por particin, o por la reunin de todas las cuotas en un solo sujeto. Tambin puede advertirse que, sino se le adjudica, habr venta de cosa ajena, que es valida (arts. 1344 y 1815). Por estos precarios efectos, en suspenso hasta el trmino de la comunidad, la negociacin es no aconsejable. En otro sentido puede observarse, que en teora, esta disposicin de cuota en cosa determinada de una universalidad armoniza mejor con la doctrina que sostiene la comunicacin de la cuota con los bienes especficos, que con la que la rechaza. En fin, la forma de efectuar la tradicin de esta cuota es la misma exigida para la tradicin de cuota en cosa singular, distinguindose segn la cosa sea mueble o inmueble. En la prctica, podr apreciarse que el adquirente posiblemente tendr dificultades para ejercitar actos de comunero en la cosa y tambin para efectuar la inscripcin conservatoria, que pudiere objetar el Conservador; todo lo cual redunda en lo poco conveniente de estos actos, como se ha dicho. Si se trata de una cosa singular que pertenece a una comunidad hereditaria, el art. 688 exige posesin efectiva, inscripcin de ella e inscripcin del inmueble a nombre de todos los herederos (especial de herencia), para que se pueda disponer del inmueble (o de una cuota del inmueble) determinado; y la ley 16.271 (de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones), exige posesin efectiva y su inscripcin para disponer incluso de muebles.

Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia: En primer lugar, deben tenerse presente una vez ms las varias dificultades doctrinarias que han de sortearse para llegar a la etapa de la tradicin de la cuota de una universalidad. Hay discusin sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad jurdica y de hecho. Luego aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre universalidad jurdica. Y finalmente, surge el problema de la comunicacin de la cuota en cosa universal con los bienes contenidos en ella. En cuanto a la tradicin de cuota de una universalidad jurdica, segn se ha referido, un sector de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurdica y, negando la comunicacin de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no tiene la naturaleza de esos bienes), entienden que la tradicin se ha de efectuar por cualquier forma simblica de las dispuestas en el art. 684, y no requiere de inscripcin conservatoria aunque haya inmuebles en su contenido; se estima que se est en presencia de una abstraccin, universalidad jurdica, que escapa a la clasificacin de muebles e inmuebles y, por tanto, para su tradicin ha de seguirse la regla general en materia de formas de tradicin. Pero el planteamiento anterior se ha objetado. Se ha rechazado que haya comunidad en universalidad jurdica y se estima que solo la hay en universalidades de hecho, y, afirmando la comunicacin entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradicin de una cuota en cosa universal se efecta siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el art. 684 para muebles y por inscripcin para inmuebles. Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho (colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solucione cien apuntada, y la tradicin de una cuota, como de su totalidad, habr de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que la constituyen. Tradicin de muebles registrables. Los vehculos motorizados: Muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen normas especiales respecto de algunos bienes muebles, que por necesidad de organizacin y control del trafico, se someten al sistema de registro, por ejemplo, naves, aeronaves, vehculos motorizados terrestres. Al exigirse su inscripcin se ha discutido si la funcin registral desempea o no la funcin de tradicin. En cuanto a los vehculos motorizados terrestres la legislacin especial somete la constitucin de su dominio, transmisin, transferencia y gravmenes, a las normas que el Derecho comn establece para los bienes muebles, por tanto, el titulo respectivo no esta sometido a formas especiales, y la tradicin se rige por el art. 684 del CC. Pero existe un registro de vehculos motorizados, que es llevado por el Servicio de Registro Civil e Identificacin. All se inscribe el vehiculo, con la individualizacin de su propietario y las mutaciones del dominio. Para esta inscripcin se exigen s ciertas formas al titulo. Podr requerirse tambin la inscripcin de gravmenes, prohibiciones, embargos, y medidas precautorias que le afecten. Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos. Pero se presume propietaria de un vehiculo motorizado a la persona cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario. Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte: La inscripcin conservatoria cumple bsicamente la funcin de tradicin de inmuebles; pero adems cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la propiedad raz y de publicidad de los actos sobre inmuebles. Para atender a estas otras finalidades se ha exigido tambin la inscripcin e mutaciones del dominio que se producen por otros modos; as ocurre con las inscripciones que se exigen cuando se adquiere por los modos de adquirir sucesin por causa de muerte y prescripcin adquisitiva. La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, el cual opera por el solo fallecimiento del causante. Para la ordenacin de la transmisin patrimonial y su reflejo en el Registro se establece un procedimiento cuyo trmite bsico es la denominada posesin efectiva, que es una resolucin que declara a una persona heredera de otra que ha fallecido. Esta materia ha sido objeto de reforma del CC por la ley 19.903. El procedimiento es, por regla general, administrativo; se lleva a cabo ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin; excepcionalmente continua siendo judicial. (art. 1 inc.1) La posesin efectiva es una resolucin administrativa, y excepcionalmente judicial, que declara a una persona heredera de otra que ha fallecido. El procedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias para el pago de impuestos a las herencias, estn dispuestos en la citada ley.

La reforma crea un Registro Nacional de Posesiones Efectivas y un Registro Nacional de Testamentos, que se llevan en la base central de datos del sistema automatizado del Servicio de Registro Civil e Identificacin; ambos son pblicos. Del nuevo procedimiento conviene destacar los sgtes. Caracteres: Se solicita por cualquiera que invoque la calidad de heredero de una persona fallecida, ante cualquier oficina del Registro Civil del pas, acompandose del inventario de los bienes. La otorga, mediante resolucin fundada, el Director Regional de ese Servicio, para todos los que, segn los datos del Servicio, son los herederos del fallecido. La resolucin es publicada por el Servicio, en extracto, en un diario regional. Luego la resolucin es inscrita en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas (antes, se inscriba en el Registro de Propiedad del Conservador; para las posesiones efectivas que excepcionalmente son otorgadse por el tribunal se mantiene el rgimen) Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de impuesto de herencias debe obtener posesin efectiva e inscribirla. Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que obtenga la posesin efectiva de la herencia y que practique las inscripciones que seala el art. 688 del CC, son: La inscripcin de la resolucin de posesin efectiva: dictada la resolucin administrativa, o ejecutoriada la resolucin judicial, que concede la posesin efectiva y practicadas otras diligencias, el Director Regional del Registro Civil, o el juez en su caso, ordena inscribir dicha resolucin, respectivamente, en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas o en el Conservador de Bienes Races. La inscripcin denominada especial de herencia: se practica con el merito de la inscripcin anterior. Consiste en inscribir cada inmueble hereditario a nombre del heredero o, si hay dos o ms, a nombre de todos ellos; de este modo, los inmuebles, que antes aparecan en el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre del heredero, o de los herederos de la comunidad. Se practican tantas inscripciones como inmuebles haya, y se practicaran en el Registro de la comuna o agrupacin de comunas en que los inmuebles se encuentren ubicados. Con esta inscripcin pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios. Si el fallecido estaba casado en sociedad conyugal, stos han de inscribirse a nombre del cnyuge sobreviviente y los herederos. Si solo hay un heredero, aqu concluyen las actuaciones registrales. Inscripcin de adjudicacin: habiendo dos o mas herederos, cuando se efecta la particin de la comunidad hereditaria, con el instrumento en que consta la particin, se practica la inscripcin de la adjudicacin, por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudic en dicha particin. Y desde ahora puede ese heredero disponer por s solo de ese inmueble. Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un inmueble. Se ha resuelto que como el texto exige las inscripciones para disponer de inmuebles, entonces, sin practicarlas entre ellos, los comuneros pueden adjudicarse inmuebles en pago de sus cuotas desde que esas adjudicaciones no implican disposicin, sino solamente radicacin de los derechos cuotativos en bienes determinados. Sancin por infraccin: La sancin aplicable a la enajenacin de inmuebles que se efecta sin cumplir con las inscripciones exigidas en el art. 688 ha sido extensamente discutida. Habiendo dispuesto el heredero de un inmueble hereditario sin prcticas esas inscripciones, en una ocasin se resolvi que el acto o titulo respectivo es nulo absolutamente, sobre todo porque se infringen normas de organizacin del Registro, que son de orden pblico. Luego se extendi esa sancin a enajenaciones forzosas, lo cual se enmend. Posteriormente advirtiendo que el CC exige esas inscripciones para que pueda disponer, lo que equivale a enajenar, y recordando que la cosa se hace ajena al operar el modo,

se resolvi que es valido el contrato por el cual el heredero vende el inmueble sin efectuar esas inscripciones, ya que con l an no dispone. Despus otro fallo relacion el 688 con el 696, el cual prescribe que mientras las inscripciones indicadas en los textos que le preceden no se efecten, los ttulos cuya inscripcin se prescribe no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, lo que implica afirmar que si despus se efectan, se transfiere el respectivo derecho; y esa solucin destierra la posibilidad de nulidad absoluta del titulo, que no puede sanearse por voluntad de las partes. Mas tarde se ha insistido que la sancin no es la nulidad, ni del titulo, ni de la tradicin, sino que es la seala el art. 696, mientras no se efectan, no se da o transfiere el respectivo derecho. Dos observaciones merecen esa solucin jurisprudencial: Primero, al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripcin no se efecta, el art. 696 no se refiere al 688; se esta refiriendo solo a las inscripciones que transfieren el dominio, a las que son tradicin, y estas no tienen por finalidad la transferencia del dominio. Segundo, aquella solucin asegura que mientras las inscripciones no se efecten queda en suspenso la transferencia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero sin que el heredero practique las inscripciones, el titulo y la inscripcin serian validos pero ineficaces, con lo que el tercero no adquirir el dominio ni la posesin; sin embargo, el 696 dispone que no se dar o transferir la posesin efectiva del respectivo derecho, es decir, el derecho de dominio, pero no excluye la posibilidad de que se adquiera la posesin de la cosa; se concluye que bien podra sostenerse que la inscripcin no es del todo ineficaz, pues conferira la posesin del inmueble, con lo que podra as llegar a adquirir el dominio por prescripcin, si transcurre el tiempo y no se practican las inscripciones. Como otra solucin se propone que la sancin seria la nulidad relativa de la enajenacin, lo que trae los remedios de saneamiento por prescripcin y ratificacin de las partes, se tratara de la omisin de requisitos establecidos en consideracin a la calidad de heredero. Pero el saneamiento de nulidad por prescripcin se torna, a su vez, en crtica, porque as el tercero podra llegar adquirir sin las inscripciones, con trasgresin del tenor del 688, ya que, segn el, mientras no se efecten, no se puede disponer. La inscripcin en la prescripcin: La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de inmuebles se inscriba en el Registro del Conservador. Siendo la prescripcin un modo de adquirir, es evidente que la inscripcin no desempea el rol de tradicin; funciona aqu para mantener la historia de la propiedad raz, dar publicada y as hacer oponible a terceros los efectos del fallo, y en general, obtener las ventajas de la posesin inscrita. La tradicin del derecho real de herencia: Fallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia o de su cuota hereditaria. Dentro del titulo De la cesin de derechos el CC destina un prrafo a la cesin del derecho de herencia, utilizando el trmino cesin como equivalente a tradicin. Seala all solamente algunos efectos de esta cesin, mas no la forma como ha de efectuarse la tradicin. El titulo mas frecuente para hacerlo es la compraventa. A continuacin, procede efectuar la tradicin y, ante la ausencia de textos suficientes, aparece entre nosotros otro problema: como se efecta la tradicin del derecho real de herencia. Son tambin conocidas dos alternativas d soluciona (cada una acompaada del nombre de un insigne sostenedor) El art. 580 fundamenta una, seala que la herencia es clasificable como mueble o inmueble, segn los bienes que la integran. As, si la herencia se compone solo de muebles, su tradicin se someter a las reglas de estos (art. 684); si se compone de muebles e inmuebles, ser mixta, y si solo de inmuebles ser bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos ultimas situaciones su tradicin se someter a las reglas de los inmuebles requirindose, por tanto, de inscripcin conservatoria (art. 686). En contra se ha postulado que la herencia es una universalidad jurdica, distinta de los bienes especficos que la integran, ella escapa a la clasificacin de mueble o inmueble, y siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin, establecida tan solo para los inmuebles, y la regla general las formas del art. 684, la tradicin del derecho de herencia no requiere inscripcin, y para efectuar basta cualquier manifestacin en que conste la intencin de transferir el dominio. La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta ltima solucin.

La adopcin de esta postura se ha traducido muchas veces en la practica, en que se entiende efectuada la tradicin por una declaracin o clusula agregada al final del titulo, en que se deja constancia que en ese acto se efecta la tradicin, y por tanto, es transferida la herencia. La fata de inscripcin, existiendo inmuebles, puede ocasionar inconvenientes en el orden del Registro, respecto de los Bienes Races incluidos en la herencia, y sorpresas a los terceros. Siendo posible efectuar la inscripcin, parece conveniente practicarla. Surge nuevamente el planteamiento que para la generalidad de las comunidades en cosa universal sostiene la comunicacin entre la universalidad (o cuota de ella) y las cosas que la integran. Desde luego, reprocha una confusin entre el derecho de herencia y el de dominio, y a continuacin formula una distincin que provoca una solucin diferenciada. Se advierte que para el CC hay dos derechos reales distintos, el de dominio y el de herencia (art. 577) y que, por otra parte, la sucesin por causa de muertes es un modo de adquirir el dominio (art. 588). Ahora bien, fallecido el sujeto, sus herederos tienen el derecho real de herencia, relacin del heredero con el patrimonio del causante que, por tanto, recae sobre la universalidad jurdica que es la herencia; y adems, al operar la sucesin como modo de adquirir el dominio, el heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad del causante, y siendo varios, se origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal. As se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el derecho de herencia (art. 1909) por recaer ste sobre la universalidad jurdica de herencia, su tradicin se efectuar por las normas del 684, aceptando ah la solucin propuesta por la doctrina precedente; pero si lo cedido es el conjunto de bienes o la cuota en la comunidad de dominio que se origin sobre los bienes del causante, teniendo presente la comunicacin entre la universalidad y los bienes que la integran, se debe examinar la naturaleza de los bienes, necesitndose inscripcin conservatoria si hay inmuebles; y sern los trminos del titulo (por ej. compraventa) los que demostraran cual ha sido la intencin de los contratantes, en orden a si lo cedido ha sido el derecho de herencia o la cuota en la comunidad de dominio. Es evidente que lo que generalmente interesar al adquirente ser el conjunto de bienes incluidos en la herencia (es difcil concebir a un potencial adquirente interesado solo en el derecho real de herencia, con prescindencia de los bienes dejados por el causante) compartimos la proposicin. Se puede transferir, segn el art. 1909, no solo el derecho a una herencia, sino tambin el derecho a un legado, y, debe responderse tambin a la pregunta como se efecta la tradicin del derecho a un legado. Segn una doctrina (mayoritaria), al fallecimiento del causante el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, y el de genero adquiere por ese modo un crdito contra los herederos. Con esa distincin se puede concluir que tratndose de un legado de especie o cuerpo cierto, cuando el legatario pretende transferir su derecho al legado, esta transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradicin no tiene novedad; se efectuar como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 y 686). Si es legatario de gnero, l s tiene, y, por lo tanto, puede transferir su derecho al legado. Y para determinar como se efecta la tradicin, hay que remitirse a las reglas de tradicin de los derechos personales o crditos. Las inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios, en relacin con la disposicin de los derechos de herencia y legado. Si en la herencia existen Bienes Races, cuando el heredero pretende enajenar su herencia deben practicarse previamente las inscripciones sealadas en el art. 688? Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado, deben practicarse previamente aquellas inscripciones? En cuanto a la herencia. Tesis de abstraccin (aquella que ve en la herencia solo una universalidad jurdica), el heredero puede enajenar su herencia (o cuota), sin esas inscripciones, precisamente porque estn exigidas para disponer de un inmueble hereditaria y aquella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles. No es mueble ni inmueble. En cambio, con el otro planteamiento (que distingue entre el derecho real de herencia y la comunidad universal de dominio que se forma entre los herederos), hay que examinar que es lo que se pretende enajenar. Si lo que se transfiere es slo el derecho real de herencia, se concuerda con la opinin precedente; no son necesarias las inscripciones. Pero si lo enajenado es la cuota en la comunidad de dominio en ella hay inmuebles, por el art. 688 y su postulado de la comunicacin entre la cuota y los bienes, es necesaria posesin efectiva y su inscripcin. Incluso conforme a esta tesis es necesaria la posesin efectiva y su inscripcin. Si existe solo un heredero, el cual pretende disponer del total de la herencia o de una cuota de ella, igualmente surge la divergencia entre ambas tesis; se aplica lo dicho, en los mismos trminos.

Respecto a la jurisprudencia, prevalece aqu la primera posicin, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas. Por otra parte, ahora puede apreciarse mejor la situacin en que la primera opinin deja a los inmuebles en el Registro. Si el heredero enajena su herencia, estima que no requiere practicar previamente las inscripciones del art. 688, y la tradicin al adquirente la efecta, asimismo, sin necesidad de inscribir el titulo. Entonces, posteriormente, en alguna etapa de las actuaciones futura surgir el que para el Registro ser un extrao, el adquirente de la herencia, disponiendo del inmueble, adjudicndose en la particin un inmueble, sin aparecer previamente en el Registro provocndose una ruptura en la continuidad de las inscripciones. Podra salvarse el defecto con la posesin efectiva: en la resolucin que al otorga se deja constancia de que l es partcipe de la herencia, en calidad de adquirente, conforme al contrato celebrado con el heredero originario y luego se siguen practicando las inscripciones restantes. Si la enajenacin se efecta cuando ya existe posesin efectiva inscrita, al no mediar inscripcin como modo de efectuar la tradicin de la herencia, la ruptura es ms difcil de salvar. Tendra que se el Conservador quien en la siguiente inscripcin habra de aludir al contrato en que el cesionario adquiri la herencia, del heredero originario. En cuanto al legado. El legatario puede disponer de su derecho al legado o del a cosa legada (segn el caso), prescindiendo de las inscripciones del art. 688, pues ellas estn exigidas para que el heredero pueda disponer de inmuebles hereditarios. Se acudir una vez mas a la distincin entre legatario de genero y de especie adoptando el criterio que entiende que el de genero tiene un crdito contra los herederos y el de especie es dueo de la cosa, por sucesin por causa de muerte. Debe advertirse que es concebible un legatario de gnero, de inmueble. El legatario de genero puede disponer de su crdito sin esperar a que se efecte inscripcin alguna; aunque lo legado sea un inmueble indeterminado, y por tanto, conforme al art. 580 sea un crdito inmueble. Como se ha dicho, las inscripciones del art. 688 se exigen al heredero. Cuando est determinado quienes son los herederos y exigible que sea el crdito, el legatario o el adquirente de su derecho, podr exigir a los herederos que lo cumplan, es decir, que se le entregue, en tradicin, una cosa del genero respectivo. Si es un inmueble, para los herederos ser necesario obtener la posesin efectiva, inscribirla y practicar la inscripcin especial de herencia. Esta ultima corresponde practicarla porque, hasta ahora, ellos son los dueos del inmueble, solo que estn obligados a transferirlo al legatario. Como esa entrega al legatario constituye tradicin, deber efectuarse por inscripcin. Y para practicarla, deber exhibirse al Conservador un titulo traslaticio de dominio. Puede estimarse que el titulo es el testamento. Pero all no se sealo el inmueble determinado. El antecedente de esa tradicin ser el acuerdo entre heredero y legatario, que asumi al aceptar la herencia, propone al legatario la entrega de determinado inmueble y ste acepta. Este titulo deber constar en escritura publica, quedando configurada la escritura de entrega de legado. Si el acuerdo no se produjere, porque el heredero es renuente, porque el legatario no acepta el inmueble preciso que ofrece el heredero o por cualquier otra causa, el tribunal resolver. En tal caso, con la sentencia se proceder a la inscripcin. Si se trata de un legado de genero de cosa mueble, se aplica tambin lo dicho, con al diferencia de que en l la tradicin se efectuar por alguna de las formas sealadas en el art. 684 y, por lo mismo, no es necesaria una escritura publica de entrega de legado. El legatario de especie adquiere el dominio de la cosa por sucesin por causa de muerte Si la especie legada es inmueble, para tratar el tema con relacin al 688, conviene distinguir entre la inscripcin a nombre del legatario y la disposicin a favor de un tercero. 1 para adquirir el dominio, este legatario no requiere inscripcin. Pero le conviene inscribir, por los beneficios que le reportan las dems funciones que cumple la inscripcin. Cmo procede a inscribir el inmueble legado a su nombre? Esta discutido. Se ha sostenido que el legatario puede requerir la inscripcin comprobando el fallecimiento del testador y el pago del impuesto que grava su asignacin y exhibiendo copia del testamento judicialmente reconocido. La exigencia de que el testamento est judicialmente reconocido se explica, segn esta posicin, porque ese reconocimiento confiere verosimilitud a las pretensiones del legatario, teniendo presente que est actuando con prescindencia de los herederos. Por otra parte, el legatario puede solicitar esas diligencias y se agrega

que no hay texto expreso que exija que para inscribir a su nombre el inmueble legado est primero inscrito el testamento; pero si bien es cierto que la ley de impuesto a las herencias obliga al heredero o albacea a deducir previamente al suma que corresponda por impuesto antes de proceder a entregar la cosa legada, la ley no exige que esa entrega deba efectuarse por escritura publica. Otra opinin estima que es necesario para inscribir, exhibir al Conservador escritura publica en que los herederos o el albacea entreguen al legatario el inmueble legado. Ese acto de entrega lo justifican porque: a) es frecuente que el testamento no contenga las necesarias precisiones respecto del inmueble, como para practicar la inscripcin; b) el testamento no es para el legatario titulo indiscutible de su derecho porque est sometido a diversas eventualidades; c) los arts 1374 y 959 vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible; d) los arts 1290 y 1292 se refieren al pago de los legados, como un acto que debe efectuar el albacea; e) finalmente, la ley de impuesto a las herencias dispone que los conservadores no podrn inscribir adjudicaciones de bienes hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o asegurado su pago. En cuanto a la forma de escritura publica, que esta segunda posibilidad exige para ese acto de entrega del legado, se justifica por la circunstancia de que el Conservador inscribe solo instrumentos autnticos. Si se sigue esta segunda postura, bastara la inscripcin de la resolucin de posesin efectiva, y del testamento; y no se justifica practicar la inscripcin especial de herencia, porque ese bien no pertenece a los herederos, como para inscribirlo a su nombre. Por lo mismo, no estn disponiendo jurdicamente de l, solo son sus tenedores. 2 en cuanto a las exigencias para que le legatario pueda disponer de la especie inmueble legada, tambin ha surgido discrepancia. Se sostiene que el titulo del legado es el testamento y la obligacin de inscribir el legado como requisito previo para disponer de la especie, est implcita en la siguiente relacin de disposiciones: Segn los arts. 688 del CC y 55 del Reglamento debe inscribirse la posesin efectiva, y si la sucesin es testada, se inscribir al mismo tiempo el testamento; y conforme a los arts. 691 del CC y 79 del Regl., la inscripcin del testamento debe incluir la fecha de otorgamiento, individualizacin del testador y de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin expresando sus cuotas o los respectivos legados. En contra se estima que no es necesaria la inscripcin: no la exige el art. 688, ni ningn precepto. Por otra parte, el 691 solo dispone qu menciones tendr la inscripcin del testamento, pero no exige al legatario que tenga que inscribir para disponer de la cosa legada. Los textos son claros en orden a que la inscripcin del testamento solo se practica en el Registro donde se inscribe la posesin efectiva, la cual se efecta en el Registro de la comuna en que fue concedida y no en la comuna del inmueble, por lo que la inscripcin ni siquiera sirve para mantener la historia del predio cuando el inmueble legado est situacin en lugar distinto del domicilio del testador. En la practica, cuando el legatario del inmueble quiere disponer tendr que efectuar la tradicin; y tendr que hacerlo mediante inscripcin. Si se ha dicho que no requiere inscripcin previa a su nombre, puede notarse que se est practicando inscripcin a nombre otro sin que el tridente tenga inscripcin a nombre suyo. Entonces, luego de la discusin y de sostener que no se requiere inscripcin, esto tropieza con el hecho de que el Conservador puede negarse a inscribir, con lo dispuesto en el art. 14 del Regl.; se tratara de inscribir un titulo que no emana de quien aparece como dueo o actual poseedor. Ntese que en este caso el legatario es, sustantivamente, dueo pero, registralmente no aparece como tal, ni como poseedor. As pues, el art. 14 viene a construir un argumento a favor de la necesidad de inscripcin previa; esa inscripcin no se justifica en la sustancia del derecho, sino en el factor formal de la organizacin del Registro. Tradicin de los derechos personales: Los derechos personales o crditos son bienes incorporales; y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte. Su transferencia por actos entre vivos requiere, como es nuestro rgimen, de un titulo y la subsecuente tradicin. El art. 699 seala que esta tradicin se efecta por la entrega del titulo hecha por el cedente al cesionario. Aqu ha de entenderse ttulo como el instrumento en que el crdito consta, donde se encuentra escriturado. Los arts. 1901 y siguientes regulan los efectos de la cesin (tradicin). Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de terceros es necesario notificar de la transferencia a aqul, o que l acepte. Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podra pagar al primitivo acreedor y pagara bien. Se ha resuelto que la entrega del titulo en que el crdito consta, exigida en los preceptos mencionados, puede ser real o simblica, lo que es posible respecto de las cosas corporales muebles.

La afirmacin de que la entrega del titulo en que el crdito consta puede ser no solo real sino tambin simblica, es discutible porque esta forma de tradicin por entrega del titulo se consign en un precepto especial, distinto de las normas dispuestas para las cosas corporales muebles, de modo que su comprensin debe ser estricta; pero mas discutible es la amplitud con que aqu se ha admitido la nocin de tradicin simblica, en la cual se ha aceptado una simple descripcin del titulo transferido efectuada en la escritura en que se transfiere. Su argumento: no es necesaria la entrega real puesto que, como se ver luego, pueden transferirse los crditos que no estn escriturados y, en tales casos, es evidente que no podr exigirse la entrega del titulo porque no existe; de este moso as como en tales situaciones la tradicin se efectuar sin entrega material, asimismo puede efectuarse ac. Podra contestarse a esto que la exigencia de la entrega material o limitadamente simblica se pide en todo caso en que el crdito conste por escrito, y la exencin de esa entrega se reserva solo para los casos de crditos no escriturados. En cuanto a los crditos que no se constan por escrito, bien podra concluirse que no pueden transferirse porque no habra manera de cumplir a su respecto con el art. 1901. pero en la doctrina parece prevalecer la solucin de que pueden transferirse considerando que si se mantiene a todo trance la exigencia de la entrega del titulo, al no ser posible en ellos esa entrega, quedaran como intransferibles, conclusin que, por su trascendencia requerira de norma expresa. Admitido que son cesibles, como en tales ocasiones no es posible cumplir con la exigencia de la entrega del titulo, habr que entender efectuada su tradicin por una especial declaracin en el sentido de que retransfiere el dominio del respectivo crdito, declaracin que podr consignarse en el mismo acto o contrato Tradicin de derechos litigiosos: Trataremos solo la forma de efectuar la tradicin. El CC destina un prrafo especial a la cesin de derechos litigiosos (arts. 1911 a 1914) dentro del titulo De la cesin de derechos, en estas reglas se establecen efectos de la transferencia mas no se precisa la forma como ha de efectuarse la tradicin. Se discute bastante el art. 1911 que seala que Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda. El traspaso de derecho litigioso necesita un titulo y un modo, y la forma de efectuar la tradicin est discutida. se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide calificarlo de derecho real o personal. Entonces, ha de atenderse a esa distincin para tener la respuesta. Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos; si es mueble rigen el art. 684, si es inmueble, necesita inscripcin conservatoria. Si el derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradicin de derechos personales, las que estaran dadas para toda clase de derechos de esta categora, sin que se hayan excluido expresamente los litigiosos; como estos preceptos exigen entrega del titulo, siguiendo a la jurisprudencia se admite que la actuacin en el litigio, por parte del cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tcito, podra constituir tradicin del derecho litigioso, equivalente a las simblicas del 684. Se ha objetado este planteamiento. Se observa que tratndose de derechos reales la tradicin seria difcil de efectuar cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en trminos mediatos lo cedido pudiere ser un d real o personal, en trminos inmediatos lo cedido es siempre el evento incierto de la litis (art. 1911), y siendo esto, la forma de efectuar la tradicin ha de ser tambin una sola; como al ley no lo seala, tendr que estar constituida por una manifestacin de voluntad, concretamente una actuacin realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tcito del cedente y conocimiento de las dems partes del juicio, por la que le cesionario substituye al cedente en la posicin que ste tena en la controversia. Sntesis de funciones: Puede resumirse que la inscripcin conservatoria cumple las siguientes funciones: Es la forma de efectuar la tradicin del domino y de otros derechos reales sobre inmuebles; Deja constancia de la historia jurdica de los inmuebles;

Constituye un medio de publicidad para dar a conocer a los terceros la situacin jurdica en que se encuentras los Bienes Races, de modo que con ella tienen la posibilidad de enterarse de su estado antes de entrar en relaciones jurdicas respecto de ellos. Para una parte de la doctrina, es requisito, prueba y garanta de la posesin de inmuebles. Para otros no. Para unos terceros, solo lo cumple en ciertas circunstancias. LA POSESIN Apreciaciones generales: Dentro del conjunto de materias integrantes del Derecho civil patrimonial, la posesin es una de las que mas controversias doctrinarias ha suscitado. Entre los principales temas de discordia, por cierto todos ellos conectados, puede mencionarse: a) la concepcin de la posesin (objetiva o subjetiva); b) su autonoma o dependencia de la propiedad; c) su naturaleza jurdica (hecho o derecho); d) el fundamento de la proteccin posesoria. En el desarrollo doctrinal, Savigny e Ihaering, y su desarrollo procede de la anudacin de elementos de Derecho romano, germnico y an cannico. El Cdigo la reglamenta fundamentalmente en los arts. 700 y sgtes. se inspira de manera especial en Pothier y, en menor medida, en las partidas y aun en normas justinianeas. Definicin y elementos (estructura): La concepcin subjetiva: Con base en las fuentes romanas, desde Savigny la posesin ha sido concebida con la concurrencia copulativa de dos elementos: la tenencia de la cosa (corpus) y el nimo de dueo (animus). La tenencia (corpus) es el elemento material; la aprehensin o contacto fsico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de ella. Se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa (en tenerla a merced, disposicin o gobierno), aunque no se tenga el contacto directo, corpreo, aunque no se ejercite sobre la cosa un poder manual. Esta flexibilidad se relaciona con la aceptacin de las llamadas formas simblicas de tradicin. En la doctrina se han propuesto algunas diferencias de direccin o matices en la configuracin del corpus: un poder exteriorizado como el dominio, que permite al poseedor conducirse como lo hara el duelo (un poder eminentemente jurdico), un poder que revele una apropiacin econmica (que depende de la naturaleza de la cosa y del medio en que los actos se ejercen). el nimo de dueo (animus) es un elemento intelectual, squico, que consiste en tener la cosa como dueo, como propietario de ella; pero conviene precisar que no se trata de la conviccin de titularidad, es decir, de ser efectivamente el dueo, sino simplemente de comportarse como dueo. Concebida as, queda establecida una definida distincin entre posesin y simple detentacin (mera tenencia). La concepcin objetiva: Ihering. En esta concepcin se considera suficiente para la posesin el corpus; y el corpus siempre lleva consigo cierta intencin (de poseer); admite la presencia de un elemento intencional, pero no con la exigencia de la concepcin precedente;(animo de dueo); hay posesin cuando existe la relacin de hecho unida a la voluntad de querer conservar esa relacin, porque su propsito es servirse de la cosa; as, ese elemento intencional no es distinto e independiente del corporal; est inseparablemente unido a l; el animus no es mas que el propsito, la voluntad, de servirse de la cosa, y el corpus su exteriorizacin. Como consecuencia puede percibirse que, una distincin entre posesin y detentacin queda muy difuminada; la precisa calificacin la dar no el nimo, sino la expresa declaracin del legislador por la cual fija situaciones en que la relacin con la cosa es mera detentacin. Aquella importante diferencia, centrada en el elemento intencional, trae diversas consecuencias (por ej., en la capacidad para poseer, en la prueba de la posesin).

En los cdigos del siglo XX, no se encuentran pronunciamientos sobre tema doctrinariamente tan controvertido; los textos tan solo inducen a la primaca de uno de los elementos sin que pueda obtenerse una conclusin categrica; en todo caso, no parece haberse impuesto una de las concepciones. El cdigo chileno define la posesin del art. 700: es la tenencia de una cosa determinada con animo de seor o de dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por si mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l (inc. 1). Con este concepto, y considerando el conjunto de reglas posesorias, en la doctrina nacional predomina la conclusin de que entre nosotros se sigue una concepcin ms bien sujetiva (la planteada por Savigny). En este mismo sentido debe agregarse el art. 714, que distingue claramente a la posesin de la mera tenencia. El animo de dueo consiste en la voluntad de tener la cosa para s, de comportarse como dueo, de ejercer los atributos del dominio; de que quiera hacer con la cosa lo mismo que hace un propietario; no es la conciencia o conviccin de serlo, lo cual constituye buena fe; ambos son poseedores, de buena o mala fe, porque ambos actan como dueo, solo que el de buena fe cree ser dueo y el de mala fe sabe que no lo es La naturaleza de la posesin (hecho o derecho), y su relacin con el dominio: Esta controversia viene de Roma. Se ha sostenido que es un hecho; se basa en circunstancias materiales; por conferrsele proteccin y derivarse e ella otras consecuencias jurdicas no se vienes en un derecho, proteccin que, por lo dems, se confiere exista o no el derecho de cual es apariencia. Con el concepto de derecho inters jurdicamente protegido, se ha sostenido que es un derecho, considerando que la ley siempre la ha protegido; mas recientemente, suele aadirse de que se trata de un derecho a seguir poseyendo, de carcter provisional. En la decisin de posiciones, influyen otros conceptos relacionados como el concepto de derecho subjetivo. El especfico tema de la transmisin de la posesin aade complicaciones al debate. En principio, es una consecuencia de la concepcin que se adopta (si se la tiene por un hecho, no se transmite; si por un derecho, es admisible su transmisin). Pero en algunos CC se contienen textos que imponen una solucin expresa al respecto (que se transmite, o que no se trasmite) o, al menos, que induce a una; entonces, ante una indefinicin del respectivo CC sobre la naturaleza de la posesin, esos textos son usados como argumentos en el debate que se desata. Por ciertos los CC del siglo XX no adoptan posicin, pero es notable la constatacin respecto de la transmisin: muchos disponen expresamente que la posesin se transmite a los herederos. Entre nosotros predomina ampliamente la conclusin de que, al menos en el CC, est concebida como un hecho. No la define ni califica como derecho; no se observan disposiciones que conduzcan a esa conclusin. Si bien los arts. 919 y 2500 inc. 2 inducen a la transmisibilidad, pueden ser explicados en otra direccin. El primero se refiere a la proteccin posesoria, y el segundo puede ser neutralizado por el art. 717, y adems puede ser comprendido en el sentido de que no es que imponga una transmisin de la posesin, sino una continuidad para evitar un vaco entre e l causante y el heredero cuando acepta. En definitiva, es una situacin de hecho de la que surgen consecuencias jurdicas y a la que el derecho protege. Su estrecha vinculacin con el dominio siempre ha conducido a formular observaciones sobre esta relacin. El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobe la cosa, y para que pueda hacerlas efectivas necesitar tener la cosa a su disposicin. De este modo, el dominio trae como consecuencia necesario el derecho a poseer (Ius Possidendi). Pero por otra parte, es tambin frecuente que una persona tenga una cosa con el nimo de seor sin que sea su verdadero dueo; aqu aparece la posesin como una figura autnoma, independiente de la propiedad, configurndose como una situacin de hecho, a la que la ley le atribuye un conjunto de ventajas (ius possesionis). En la primera situacin se est ante un poseedor con derecho a poseer; y en la segunda, ante un poseedor simplemente o sin derecho a poseer. Esta ultima situacin implica adems admitirla existencia de dueos que no tienen posesin. Y as se llega al juego de situaciones de un poseedor no dueo y un dueo no poseedor. No obstante, lo normal es que ambos, ius possidendi y ius possesionis, vayan unidos; es decir, generalmente propietario tiene la posesin; el que tiene derecho a poseer, posee. Y de ah lo justificado de la presuncin de que el poseedor se reputa dueo. Mera tenencia: Constituye la ltima de las tres situaciones en que se puede encontrar un sujeto ante la cosa; es dueo, poseedor o mero tenedor. La define el art. 714.

Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin, son meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. Precedencia: Ha sido discutida la precedencia, en los mbitos lgico e histrico, entre posesin y propiedad. Considerando que primero tiene lugar un seoro efectivo o actuacin de hecho de los hombres sobre las cosas, y que resulta esencial para la existencia humana, se ha sostenido que de la posesin se ha llegado a la propiedad, y si se aboliera la propiedad subsistira aqulla. Nuestro CC trata primero dominio y algunos modos de adquirirlo y luego la posesin, separada de la prescripcin. Los autores nacionales han tratado de posesin despus de describir las bases del dominio, al exponer los modos de adquirirlo, como un requisito de la prescripcin adquisitiva, aunque ltimamente se aprecia la tendencia a examinarla separadamente Ventajas: Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, existen otras ventajas: Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripcin, luego de cierto tiempo (arts. 683, 2498 y sgtes.) Otorga una presuncin legal de dominio (art. 700 inc. 2) Est protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y sgtes.) y, en ciertas situaciones, con la reivindicatoria, llamada aqu accin publiciana (Art. 894) En ciertas situaciones puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda (art. 907) Cosas susceptibles de posesin: La posesin ha de recaer sobre cosas determinadas. No es concebible la posesin sobre cosas inciertas, o indicadas solo por su gnero. Pero esa exigencia no impide la posibilidad de que dos o mas personas posean en comn una cosa singular. La exigencia de que la cosa sea determinada no parece impedir que se puedan poseer cosas universales; la universalidad de hecho, conjunto de cosas singulares, es una cosa determinada; se entiende que los elementos de la posesin deben recaer sobre el conjunto. Cosas no susceptibles de posesin. La posesin de los derechos Cosas corporales no susceptibles de posesin; las que no pueden apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso pblico). Tampoco las cosas inciertas o indicadas solo por su genero. Particular inters reviste el problema de la posesin en relacin con el carcter corporal de las cosas, sobre todo cuando el CC califica los bienes de cosas incorporales y los derechos. Los propios romanos llegaron a aplicar una especie de posesin a los derechos (reales, mediante la llamada "cuasiposesin); desde entonces, con una formulacin frecuentemente genrica pero siempre dirigida especialmente a los derechos reales, se mantuvo en el Derecho medieval y asimismo fue recibida en los Cdigos del S. XIX. En la actualidad, la posibilidad de posesin de derechos, se mantiene discutida. Parece predominar la conclusin de admitirla. Aceptada, predomina su aplicacin solo a los derechos reales; y la controversia se extiende incluso a la naturaleza, unitaria o dual, del a posesin, atendida la diferencia de los objetos posedos (corporales e incorporales). Los Cdigos del siglo XX tienden a evitar una formal declaracin sobre la posesin de derechos. En el art. 715, se admite la posesin sobre bienes incorporales. Pero el texto no precis en que ha de consistir esa posesin. Se ha estimado que consiste en el goce o disfrute del derecho respetivo. Tambin permanece aqu la duda de si est admitida la posesin de ambas categoras de derechos. Los trminos amplios del art. 715 inducen a concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos son cosas incorporales en el CC (arts. 565 y 576, el art. 2456 inc. 3 y el 1576 inc.

2). Pero parece predominar la conclusin de que se aplica solo a los derechos reales; el mensaje en la seccin respectiva, fortalece la afirmacin. La solucin importa para diversos efectos, por ej. si procede respecto de derechos personales la accin reivindicatoria, la prescripcin adquisitiva. En cuanto a los derechos reales, surge adems una duda sobre una exclusin. El art. 882 impide ganar por prescripcin las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, de donde podra concluirse que eso es debido a que no pueden poseerse; en el titulo de las acciones posesorias, despus que el art. 916 las concede en general a los derechos reales sobre inmuebles, el art. 917 excluye de la proteccin posesoria a los que excluye el art. 882, y posteriormente, el art. 992 parece limitar esa proteccin al usufructuario, al usuario y al habitador. Por ultimo, no debe confundirse la dualidad de situaciones que pueden producirse por la concurrencia del derecho de dominio con un derecho real limitado en determinada cosa: se es poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce. Clases de posesin: Posesin regular (art. 702) o irregular (art. 708), cuando el poseedor carece de dominio, ambas lo conducen a la prescripcin; Posesin viciosa (art. 709) (violenta; art. 710 y clandestina; art. 713) y no viciosa (tambin llamadas til e intil). La primera es aquella que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad; y no viciosa, la exenta de tales defectos. El CC conoce esta clasificacin, aunque no las define. Posesin regular: Constituye la sntesis del elemento tcnico (el titulo) con el elemento tico (la buena fe). Del texto queda claro que son sus elementos: el justo titulo, la buena fe, y la tradicin cuando el titulo es traslaticio de dominio. Justo ttulo: El cdigo no define lo q es titulo justo; ni siquiera lo que es titulo. Puede entenderse como titulo el hecho o acto en el que se funda la posesin. Su antecedente justificante. titulo justo es el que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo autentico, real y valido. Dos comentarios: a) Est orientada al dominio: y eso se explica porque la posesin importa una conviccin del dominio. El poseedor se comporta como dueo. De ah que el titulo en que funda su posesin sea un titulo cuya funcin es atribuir dominio. El rol natural de ellos es conferir dominio; entonces al operar, provocan en el adquirente la conviccin de dueo (lo dejan en posesin). b) En la definicin se dice que es justo cuando es autentico, real y valido: estas caractersticas se agregan teniendo presente las que segn el art. 704 convierten a los ttulos en injustos: la falsificacin, la nulidad, etc. entonces, el justo ha de ostentar las caractersticas opuestas. Subclasificacin: Segn el art. 703, el justo titulo es constitutivo o traslaticio de dominio. Doctrinariamente se agrega el titulo declarativo. Ttulos constitutivos de dominio: Se llama as a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera: ocupacin, accesin y prescripcin (art. 703). En otros trminos, a ciertos modos de adquirir el dominio el CC le atribuye el rol de ttulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio, y por lo mismo, la posesin, pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso solo actuaran como ttulos constitutivos de posesin. Constituye una formalidad terminolgica; en el fondo, se est admitiendo prescindir del titulo. La critica que puede provocar el admitir o rechazar a la ocupacin como titulo, conduce a evaluar las mismas ventajas y objeciones que presenta la prescripcin y optar entre los mismos valores que estn en juego en ella. La doctrina generalmente objeta que se incluya la prescripcin dentro de los ttulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesin; lo que s efecto no puede constituir causa.

En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal se extiende a las accesiones de ella. Ttulos traslaticios de dominio: Son los que por su naturaleza sirven para transferirlo (art. 703 inc. 3). Como la venta, permuta, donacin entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad. Puede verse que estos ttulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio, son ttulos para poseer. Ntese que el titulo es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo atendida su naturaleza, aun cuando en el caso concreto de hecho no lo transfiera, debido a que el que aparece transfirindolo carece de l. Ttulos declarativos del dominio: No se identifica expresamente esta categora en el CC, aunque el art. 703 y otros demuestran que estn contemplados. Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una situacin de dominio preexistente. De modo que cuando al poseedor se le interroga por qu afirma ser dueo, no est respondiendo cuando aduce alguno de estos ttulos; ellos no forman nuevo titulo para justificar posesin. Como solo declaran o aclaran una situacin preexistente, para averiguar cun legitima es la situacin es necesario retroceder hasta donde se encuentre le hecho o acto en virtud del cual entr a poseer. Por otra parte, como estos ttulos nada crean, esta caracterstica pude resultar favorable o adversa para el titular, para quien tiene y aduce un titulo declarativo El art. 703 concentra a varios de estos ttulos declarativos. Comentarios en torno a los que menciona, advirtiendo que los dos que aparecen primero presentan un problema de calificacin. Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin. Con sentencia de adjudicacin en juicios divisorios se alude a la sentencia que dicta el juez partidor en la particin efectuada por l; y con actos legales de particin se hace referencia a la convencin en la cual los comuneros parten la comunidad por acuerdo entre ellos. Estos actos pertenecen a la clase de traslaticios. Pero, el CC, apartndose de la doctrina romana que consideraba a la adjudicacin un titulo traslaticio y constitua, por tanto un acto de enajenacin, estableci para la adjudicacin un efecto declarativo. Respecto del dominio, la adjudicacin tiene sin duda un efecto declarativo. Pero respecto de la posesin la calificacin de estos actos queda como un problema, al menos aparente, al enfrentarse el inc. 4 del 703, con el art. 718. Segn el 703, estos ttulos pertenecen a los traslaticios, y segn el 718 son declarativos. En definitiva, respecto de la posesin, la adjudicacin tiene efecto traslaticio o declarativo? Se ha sostenido que si bien respecto del dominio el efecto declarativo es claro, en materia posesoria se le considera titulo traslaticio. Y es as por el tenor del art. 703. Yen cuanto al 718, por los efectos que seala se estara refiriendo, igual que el 1344, al efecto declarativo respecto del dominio. En contra se sostiene que en materia posesoria, igual que en el dominio, la adjudicacin tiene efecto declarativo; es as por el tenor del 718. y cuando el 703 la considera traslaticio se estara refiriendo a las adjudicaciones efectuadas en el proceso particional a extraos. En la prctica, en el proceso particional suele emplearse el trmino adjudicacin para designar a transferencias de bienes comunes a terceros. Autentica adjudicacin existe solo entre comuneros. Entonces se estima que ese seria el sentido empleado en el 703 y se aplicara, por tanto, solo a esas adjudicaciones a extraos. Dirimir esta disyuntiva trae consecuencias prcticas. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos. Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que disputan un derecho. Estas sentencias son sin duda, ttulos declarativos. Lo expresa el inc. 5 no forman nuevo titulo para legitimar posesin. Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a establecer que una situacin, discutida o dudosa, es o existe en ciertos trminos, desde antes, desde que se origin. Es justificado que la sentencia no constituya nuevo titulo, por lo normal es que las sentencias no creen derecho o situaciones; solo declaran derechos preexistentes, aclaran situaciones conflictivas. Adems

privndoseles de esa virtud de formar nuevo titulo, se evita que se fragen litigios por quienes carecen de titulo, o lo tienen injustos, para conquistar con el fallo uno irreprochable. La transaccin. Definida en el art. 2446. Para calificarla como titulo posesorio debe distinguirse, como ya lo hace el art. 703 inc. Final, entre el acuerdo transaccional que decide la suerte de lo disputado, y el que crea efectos sobre cosas disputadas (y que se incluyen porque contribuyeron a logar el acuerdo que puso fin a la controversia). Respecto de la cosa disputada, la transaccin es titulo declarativo; respecto de las no disputadas es titulo traslaticio. La sucesin por causa de muerte como ttulo: Qu posee el heredero y desde cuando, son interrogantes sumamente discutidas en la doctrina. Entre nuestros textos pueden mencionarse los arts. 688, 704, 717, 718, 722, 1264 y sgts., 2500, 2512. Adems, en las conclusiones influyen conceptos posesorios y hereditarios, algunos generalmente aceptados y otros discutidos o de significado difuso. Es conveniente tener presente las sgts. circunstancias: el CC implanta un d de herencia como d real (distinto del dominio); la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio; la posesin es concebida como un hecho; derivada de esa calificacin, prevalece tambin la conclusin de que no se transmite. Con estos antecedentes, en nuestro derecho pueden formularse apreciaciones diferenciadas para la herencia y para los bienes que transmite el causante. En cuanto a la posesin de la herencia: 1 Por la sola circunstancia de serlo, al heredero se le tiene por poseedor legal de la universalidad herencia (arts. 688 y 722); as, la posesin legal de la herencia es la que se confiere al heredero por el solo ministerio del a ley (aunque el heredero lo ignore) 2 Se implant tambin la nocin de posesin efectiva de la herencia, consistente (como ya se dijo) en una declaracin judicial o administrativa por la que a cierta persona se le tiene por heredero de otra (para certeza de los terceros en el cobro de deudas y para la continuidad del Registro inmobiliario). 3 Conforme a precedentes judiciales, a esas clases de posesin se agrega la posesin real o material del a herencia, que corresponde al que en la realidad detenta la herencia en calidad de heredero (que puede ser o no el verdadero heredero). Se ha entendido que se posee una herencia (teniendo los bienes del causante este sentido de posesin real) poseyendo los bienes del causante (o, al menos, los fundamentales) en calidad de heredero. Ciertamente, el verdadero heredero puede tener la 3 clases de posesin. Si un falso heredero entra a poseer la herencia, en posesin real (poseyendo bienes en calidad de heredero), el verdadero puede intentar la accin de peticin de herencia (arts. 1264 y sgtes.); si no la interpone, el falso puede terminar ganndola por prescripcin de 10 aos. En cuanto a la posesin de los bienes: Al fallecer, el causante pudo haber tenido bienes en diversas situaciones jurdicas: en dominio, solo en posesin o, aun, en mera tenencia. Cualquiera puede entrar a poseer un bien de esos y, siendo poseedor, podr llegar a ganarlo por prescripcin, todo conforme a las reglas generales. Podr aducir un titulo cualquiera de los que seala el art. 703, segn sea su situacin. Si el que posee un bien lo posee en calidad de heredero, aqu aparece la sucesin por causa de muerte como titulo. Y entonces procede examinar si es o no heredero: Si es verdaderamente heredero; y el causante era dueo de la cosa, l tiene le dominio (adquirido por el modo sucesin por causa de muerte) y, por lo mismo, el derecho a poseerla. Como tiene el dominio, en el titulo de la accin de peticin de herencia el CC dispone que, adems de esa accin, tiene tambin la reivindicatoria.

si el causante posea la cosa sin ser dueo, al entrar el heredero en posesin (si la tiene con animo de dueo), posee con el titulo del causante, unido a su condicin de heredero que lo deja como continuador de aqul (ese titulo del causante tendr importancia para calificar esta posesin). Por ultimo si el causante era solo tenedor, la aplicacin de este titulo sucesin por causa de muerte para justificar la posesin de heredero (teniendo la cosa con animo de dueo), ha sido controvertida; actualmente en la doctrina parece predominar que la sola circunstancia de ser heredero no basta; es necesario un elemento nuevo que explique este cambio (porque el causante era mero tenedor). Si no es heredero: Sea que el causante haya tenido el dominio, o solo la posesin o la mera tenencia, la posesin que pueda logar en los bienes carecer de titulo (al igual que carece de titulo su posesin sobre la herencia, conforme se dijo antes), al menos no tendr el titulo sucesin por causa de muerte. Si acude a l es porque creer que es heredero y, por tanto, dir que el titulo de su posesin es la sucesin por causa de muerte. Como objetivamente no es heredero, estrictamente carece de titulo. Pero si hay una apariencia, un vestigio, podr tenrsele como titulo putativo sucesin por causa de muerte; as, poseer el bien con ese titulo putativo. Ttulos injustos: El CC se ha limitado a enumerar los ttulos que no son justos, enumeracin que, por su naturaleza, es taxativa (art. 704) 1 No se comprende aqu la fatal de veracidad, de modo que si el titulo fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declaraciones no sean verdaderas es siempre justo. La adulteracin puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al funcionario, al a sustancia del acto. Literalmente la norma limita la falsificacin a los sujetos, pero parece natural, y tambin mas armnico con el art. 17, entenderla con la sealada amplitud En cada caso tendr que apreciarse la envergadura y su consecuente influencia en el conjunto, porque puede ser un cambio para corregir algn defecto ortogrfico, por ejemplo, que si bien es falsificacin, no afecta la autenticidad del acto en su sentido y en sus caracteres fundamentales. Cuando un instrumento incluye varios actos jurdicos independientes, la falsificacin de uno no justifica necesariamente, dar por falsificados todos. Pero habr situaciones en las que cierta falsificacin dejar a todos los actos con, titulo falsificado. Por otra parte, en ocasiones una falsificacin de apariencia intrascendente puede provocar un efecto decisivo, que altere la naturaleza del antecedente posesorio; entonces, el titulo es falsificado y por tanto, injusto. Deber examinarse, pues cada caso en particular. 2 Se incluye aqu el titulo emanado de un representante, pero que acta extralimitndose de sus facultades. En otro sentido no distingue la ley, de modo que el titulo es injusto sea que el que pasa por representante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es, es decir, est de buena o mala fe. La diferencia parece justificarse porque en esta ltima situacin el adquirente debi examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser representante. Esta observacin demuestra la intima relacin entre el antecedente jurdico aducido y la conducta del sujeto; entre el titulo y la fe. Por ultimo si el titulo emana de un representante que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un titulo justo; no se encuentra comprendido en el n2; si el acto celebrado es una venta, simplemente se trata de una venta de cosa ajena. 3 si el titulo es nulo, es como si no hubiese titulo, segn las expresiones de Pothier. Es injusto, bien que la nulidad de que adolece sea absoluta o relativa; no se distingue; y si es relativa, puede tener aplicacin la confirmacin (art. 705). Un punto interesante es determinar si es necesaria la declaracin judicial de nulidad para considerar injusto el titulo. La respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad solo produce efectos una vez que ha sido declarada judicialmente. Sin embargo, esa postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, podra darse el caso que el interesado en que se tenga por injusto el titulo no tuviere la accin de nulidad relativa. Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien tenga inters en que el titulo sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de tenerse por injusto, mantenindose el acto

respectivo como valido para los dems efectos legales, los cuales se extinguiran solo cuando se anule a peticin de quien tenga la accin de nulidad. Una relacin con el art. 1815, el cual declara que la venta de cosa ajena vale permite la siguiente observacin. Es frecuente la aparicin de situaciones en las cuales surge un conflicto entre dos intereses contrapuestos, ambos dignos de proteccin. La venta de cosa ajena es una en la cual los intereses en conflicto son el derecho de dominio y la seguridad de trfico. Se trata de proteger al dueo o a los terceros, que diariamente adquieren cosas, especialmente muebles, sin que se les pueda exigir un examen acucioso de la titularidad del enajenante, so pena de entorpecer la circulacin de bienes. Relacionando el art. 1815 con este 704 n3, la conclusin es que el codificador opt por el derecho de dominio con atenuacin a favor del trafico. 4 El cdigo no ha definido lo que es titulo putativo. La doctrina suele entenderlo como el titulo que se invoca sin existir realmente. Es un titulo aparente, es decir, como todo titulo es un antecedente jurdico que por su naturaleza justifica posesin, pero que adolece de algn defecto que lo ha dejado en el solo estado de apariencia. Como no es realmente un titulo, podra pretenderse que en la nada hay tambin un titulo putativo. No es as. Debe existir un efectivo antecedente que configure apariencia; y entonces, por otros elementos de juicio, resulta que ese antecedente es nada mas que apariencia. Generalmente, el poseedor tendr el errneo convencimiento de que tiene titulo, as se observa en los ejs. que el CC seala; y aqu se aprecia nuevamente la intima relacin entre este elemento, el titulo y el sgte., la fe. En cuanto a los ejemplos hay relacin con lo prescrito en el art. 1269. Adems de aquellos, se han mencionado como ttulos putativos los actos simulados, los resueltos. Si el justo titulo es el acto testamentario legalmente ejecutado, se ha concluido que se aplica solo al legatario de especie o cuerpo cierto, no al de genero, ya que ste solo tiene un crdito contra la sucesin o contra el heredero gravado. Tratndose de la posesin efectiva, se ha discutido el inicio del cmputo del plazo para la prescripcin; parece imponerse la decisin de que se cuenta desde que se dicta la resolucin. Respecto del acto testamentario, se cuenta desde que se reconoce judicialmente. Y sin retroactividad. El titulo injusto es una apariencia de titulo, por eso: a) podra ser substituido por un concepto genrico redactado en torno a la nocin de antecedente que aparenta ser titulo; b) la taxatividad queda desvirtuada con el n4 y viene a dejar en cierto grado prescindibles a las situaciones anteriores; y c) esa tipificacin legal de situaciones todava puede justificarse por la frecuencia y nitidez con que suelen presentarse y la trascendencia de las instituciones de donde emergen. Buena fe: Puede entenderse por buena fe la conviccin de actuar lcitamente (rectamente) (acepcin subjetiva). Tambin es el comportamiento conforme a la conducta media de un sujeto corriente y que es socialmente exigible a los particulares (nocin objetiva). Considerada como conviccin subjetiva, sicolgica, se ha de averiguar en cada caso particular, examinndose en concreto; en tanto que la segunda implica su apreciacin en abstracto, comparando lo que normalmente se tiene por actuacin de buena fe con las actuaciones del sujeto. No compartimos la decisin de dividir la nocin de buena fe; ella es solo una, la denominada buena fe subjetiva; la objetiva alude ms bien a un mtodo para determinarla. Por cierto, en cada materia en la que la buena fe incide, adopta caracteres particulares. En apreciacin genrica, se ha estimado que en el campo de los derechos reales la buena fe se manifiesta ms bien como conviccin o creencia, en tanto que en el de las obligaciones es ms bien un modo de comportamiento. La afirmacin puede aceptarse solo como una generalizacin, porque depender de la situacin especfica de que se trate. Con fundamento subjetivo, y en la nocin de buena fe creencia, el CC establece lo que en materia posesoria significa la buena fe (art. 706), precepto fcilmente explicable porque el proceso de adquisicin se inicia en el titulo. Y aqu, en la materia posesoria, nuevamente puede apreciarse la vinculacin estrecha entre el titulo y la fe. Se ha sostenido que establecer la buena o mala fe en un caso concreto es cuestin de hecho. En cuanto a la poca en la que la fe tiene influencia en la posesin, siguiendo los precedentes del D romano, el CC consagr la regla del art. 702 inc. 2 (apartndose de la tradicin cannica que exiga buena fe para la posesin regular durante el curso de la posesin). Pero entre nosotros la perdida de la buena fe, aunque mantiene al poseedor como regular, trae consecuencias de inters (arts. 906, 907 y 913).

Prueba. Siguiendo un criterio de normalidad, se ha establecido una presuncin simplemente legal de buena fe (art. 707). No obstante su ubicacin en la materia posesoria, se tiene entendido que la presuncin es de general aplicacin. Por lo dems, la ida del art. 707 es tambin confirmada en otros preceptos. Pothier conceda la presuncin solo cuando se esgrima titulo justo. Hay si presunciones contrarias. En cambio, se ha puntualizado que la presuncin de mala fe para quien aduce error de Derecho es de aplicacin exclusiva a la materia posesoria. Al tener que probarse la fe (buena o mala) tendr lugar la comparacin que antes se ha aludido, y por tanto, tendrn que probarse los hechos de los que se pueda desprender la conviccin o comportamiento (la buena o mala fe) del sujeto, que en el caso concreto se est sosteniendo Tradicin: Si se invoca un titulo constitutivo, no se exige tradicin; esos ttulos, que constituyen modos, dejan de inmediato al sujeto en posesin del a cosa. Si se invoca titulo traslaticio de dominio, la exigencia de la tradicin se explica; el solo titulo concede un derecho personal parar exigir la entrega de la cosa; solo cuando es entregada, el que la recibe puede dominar, gobernar, tener la cosa a su merced, comienza a poseer. Existiendo distintas maneras de efectuar la tradicin de los muebles, muchas veces de difcil prueba, se ha establecido una presuncin de tradicin (art. 702). Dicha presuncin es inaplicable a las situaciones en las que la tradicin se efecta por inscripcin (puede agregarse que es tambin inaplicable a la tradicin del derecho de servidumbre) Ventajas: Es conveniente para el poseedor la calificacin de regular; arribar al dominio mediante la prescripcin ordinaria, que implica un plazo mas breve (arts. 2507 y 2508); dispone de la accin publiciana. Posesin irregular: Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular (art. 708). Podr faltar uno o ms requisitos de la posesin regular, pero han de concurrir los elementos indispensables que signifiquen tenencia y animo de seor; de no ser as, simplemente no hay posesin. En cada caso, pues, habr que analizar el (los) elemento(s) que falten, para concluir lo que proceda. Posesiones viciosas: Posesin violenta: es la que se adquiere por la fuerza (fsica o moral); el CC contiene algunas reglas que las caracterizan con influencia de Pothier (arts. 710, 711 y 712). Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la doctrina nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor violento respecto de aquel contra quien se ha utilizado la violencia, pero no respecto de otros que posteriormente disputaren la posesin (sera un vicio relativo); y que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sera un vicio temporal). En la doctrina extranjera tampoco existe acuerdo. Posesin clandestina: es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713). Es clandestina aunque sea pblica respecto de la generalidad de las personas, si se oculta al interesado. Se trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente. Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, ya que se la define como la que se ejerce ocultndola. Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adquisicin (una posesin puede transformarse en clandestina y viceversa). Utilidad de la posesin viciosa. Las posesiones regular e irregular (tiles) conducen a la prescripcin, en tanto que las viciosas, es decir, la violenta y clandestina, no (intiles). Soportan esta conclusin fundamentos de Derecho romano, ticos y de textos legales (arts. 2510 regla 3 y 920).

Sin embargo, estas distinciones han sido discutidas, sostenindose que los vicios de la posesin son compatibles con su utilidad, y es posible concebir una posesin irregular, y aun regular, con clandestinidad, y en ciertos casos, con violencia. La mera tenencia: Son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encontrarse frente a una cosa; la ltima es la de mero tenedor. La define el art. 714, de all puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa (tiene el corpus, pero reconociendo el dominio ajeno, lo que la separa ntidamente de la posesin. No obstante, en casos concretos puede no ser fcil determinar si alguien posee o es mero tenedor. Y es importante averiguarlo. Adems de la situacin de mero tenedor se pueden mencionar algunos otros contactos con la cosa que ni siquiera llegan a constituir mera tenencia por su carcter irrelevante (como el del mensajero que lleva un objeto a una persona, por ej.) Ordinariamente el mero tenedor, detentar la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa, o porque tiene un derecho personal respecto del dueo. Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del respectivo derecho real. Se ha sostenido que la mera tenencia es un concepto absoluto; se es mero tenedor no solo respecto del dueo, sino de todos; y de manera que si alguien lo priva de tal tenencia, carece de las acciones posesorias. Es tambin inmutable (art. 716). A esa inmutabilidad se le apuntan excepciones (arts. 716 parte final, en relacin con art. 2510 regla 3 y art. 730). Algunas consecuencias jurdicas Aparte de las relativas al derecho real o personal en que puede fundarse la mera tenencia, de ella se desprenden algunos efectos a travs de normas dispersas en el CC. Transmisin de la posesin: En el Derecho nacional, segn nuestros textos la posesin no se trasmite. Se trata, de un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero. As lo sealan algunos preceptos del cdigo, como el art. 688, segn el cual el heredero obtiene la posesin no del causante sino por gracia de la ley; el art. 722, el art. 717. Pero no puede dejar de mencionarse, el art. 2500 inc. 2 y el 919, que inducen a la transmisibilidad. Esta transmisin debe ser entendida con referencia al derecho de poseer o ius possidendi, y aun a lagunas ventajas de la posesin, del ius posessionis. Transferencia de la posesin: Asimismo se sostienes que la posesin no se transfiere por acto entre vivos; los arts. 717 y 2500 inc. 1 conducen a esa conclusin. Esto no se opone a la transferencia o transmisin del derecho de posesin (ius possidendi); en los casos en que un tradente es dueo de la cosa entregada, al transferir el dominio transfiere, por lo mismo, el derecho a poseer. La posibilidad de transferencia y transmisin de la posesin depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesin concebida como hecho o derecho. La doctrina considera que la negacin de la transmisin y transfieren contribuye al mejoramiento de los ttulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su posesin. Que puede haber adquirido legtimamente, con vicios existentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener sumando a la suya la posesin exenta de vicios de su antecesor se pueden lograr con la facultativa agregacin de posesiones. Agregacin de la posesin: El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesin de su antecesor o antecesores. La posibilidad es conocida con distintas denominaciones (unin, accesin, adjuncin, conjuncin de posesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen tambin referencia a esta situacin. La agregacin aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor aplicacin de la prescripcin para los poseedores que carecen del dominio y para el ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un plazo mnimo de posesin. Posesiones contiguas:

Para que proceda la agregacin es necesario que la posesin del poseedor que agrega sea contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solucin de continuidad; as se desprende de los trminos del precepto. Tampoco proceder la agregacin si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrupcin de la posesin, ya natural o civil. Se la sabe que la natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos posesorios o por haber pasado la posesin a otras manos; en este ltimo caso podr tener lugar, no obstante, la agregaron, si la posesin se recuper por los medios legales. Tratndose de la interrupcin civil, debe observarse que podr oponerse a la agregacin tan solo el que procedi a interrumpirla (art. 2503). Por otra parte, la agregacin se efecta con las calidades y vicios. De modo que si a una posesin de buena calidad se agrega una defectuosa, sta inficiona a aqulla y viceversa. Se ha llegado a admitir que si alguien tiene una posesin defectuosa (por ej., de mala fe), y observa que la de su antecesor era regular y haba completado plazo de prescripcin ordinaria, puede disociar su posesin de la del antecesor y utilizar solo la de ste, alegando prescripcin ordinaria basada en ella. En definitiva, en esa actitud se est admitiendo al sucesor alegar la prescripcin que poda invocar el antecesor; el fundamento es que si bien la posesin no se transfiere ni se transmite, s pueden traspasarse las facultades o prerrogativas que tena el antecesor (ius posessionis). En la generalidad de los textos que contemplan la agregacin se refieren a un sucesor que lo sea a cualquier titulo respecto de un antecesor, se rechaza la posibilidad de que el ladrn o usurpador pudieren agregar posesiones; no son sucesores por algn titulo; mas aun, no son sucesores. La disolucin del ttulo: Cuando por sentencia judicial un titulo es declarado nulo o resuelto, se ha discutido la pertenencia de la agregacin. Como durante un lapso (que puede ser extenso), la cosa estuvo siendo poseda por el que la recibi debido al contrato nulo o resuelto, e incluso por terceros adquirentes, pude resultar conveniente determinar quien ha de beneficiarse con esa posesin mediante la agregacin. Respecto de la situacin producida luego de la divisin de una comunidad, nuestro derecho contiene tambin un precepto particular, que constituye una consecuencia del efecto declarativo y, por lo mismo, retroactivo de la particin. Puede observarse que es facultativo para el adjudicatario agregar el tiempo de la indivisin, en circunstancias de que en trminos estrictos el efecto declarativo impone forzosamente esa extensin. La intervencin de la posesin: Es la transformacin de la posesin en mera tenencia o de sta en aqulla. Para la transformacin de la posesin en mera tenencia, estn los arts. 684 n5 y 2494; y para la transformacin de la mera tenencia en posesin, arts. 716, 2510 regla 3, 739, 719 inc. 2. La intervencin encuentra su explicacin en los cambios que se producen en la causa o titulo por el cual el sujeto posee o detenta la cosa; de ah que en lugar de transformaciones de la posesin o mera tenencia el tema podra tratarse como de cambios en la causa o titulo, con el correspondiente efecto en la relacin frente a la cosa. Mutacin de la mera tenencia en posesin: De los preceptos citados, el puro lapso de tiempo es insuficiente para la transformacin de la mera tenencia en posesin (excepciones: arts. 730 y 2510 regla 3). En ambos casos se observa que s necesaria la ocurrencia de otros antecedentes que se sumen al trascurso del tiempo. En la primera situacin, es necesario adems el acto de enajenacin, y en el segundo, es necesario un cambio evidente de la conducta del propietario. Desde otro punto de vista puede s observarse cierta contradiccin entre los arts 730 inc.1 y 2510: en trminos absolutos, el primero impide el amero tenedor transformarse en poseedor, mientras el art. 2510 se lo permite, probando las circunstancias que indica su regla 3. Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se la haba entregado en mera tenencia (traditio brevi manu),o de un tercero, ms que de intervencin se estara en presencia de una adquisicin de posesin por tradicin. Mutacin de la posesin en mera tenencia:

Tal posibilidad se llama Constitutio posesorio. Tambin se menciona la situacin en que el poseedor efecta, expresa o tcitamente, un reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es, en tal caso, se transformara en mero tenedor; los efectos serian los de una interrupcin de la prescripcin. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin Observaciones generales Capacidad para adquirir la posesin Del contenido del art. 723 se infiere lo siguiente.: la posesin de los muebles puede ser adquirida por toda persona, con la sola excepcin de los dementes y los infantes (carecen de voluntad). Pero si bien los incapaces pueden adquirir la posesin de estos bienes, no pueden ejercer los derechos de poseedores sino con la correspondiente autorizacin. La posesin de los inmuebles no est sometida a norma particular, por lo que en su adquisicin y ejercicio se regula por las normas generales; los relativamente incapaces podrn adquirirla y ejercerla solo mediante sus representantes legales o autorizados por ellos. Adquisicin de la posesin por intermedio de otro Sin darse por satisfecho con el art. 1448, el CC consagra normas especiales que permiten la adquisicin de la posesin a travs de otro (arts. 720 y 721). El intermediario puede ser un representante legal, un mandatario o un agente oficioso. Si se adquiere por representante legal o mandatario, el art. 721 regula la situacin. Puede apreciarse adems que al regular ciertos captulos posesorios, el CC hace una referencia a la intervencin de intermediario, como es el caso de la incapacidad de infantes o dementes y de la violencia en la adquisicin de la posesin. Hay ciertas situaciones en las que la posesin se puede adquirir solo a travs de otro. as acontece con los infantes y suele agregarse, con las personas jurdicas. En cuanto a la adquisicin por agente oficioso, la posibilidad se encuentra permitida expresamente, indicndose las exigencias y efectos (art. 721 inc. 2) Principio bsico: Se trata de determinar como se adquiere la posesin. La posesin se adquiere cuando se renen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus.; tiene lugar cuando concurren la aprehensin o tenencia de la cosa, con el animo de apropirsela. En cuanto a la posesin de las cosas incorporales, el punto inicial es su admisin o rechazo. En su oportunidad se dijo que parece predominar la admisin en los derechos reales. Pero el texto no determina cmo se adquiere. La posesin del usufructo y del uso sobre muebles se adquiere al recibirse la cosa a ese titulo, luego de constituirse esos derechos lo mismo es aplicable respecto del usufructo sobre mueble al cederse. En cuanto a la adquisicin de la posesin de esos mismos derechos sobre inmuebles, al menos entre nosotros parece claro que, luego del titulo en que se constituyen, es necesaria la inscripcin, por lo dispuesto en el art. 696. si se trata de un usufructo sobre inmueble, que se cede, la posibilidad de adquirir la posesin de tal derecho, supuesto el titulo y con la sola entrega del inmueble, sin es inscripcin, es discutible, conforme el art. 696. En cuanto a la adquisicin de la posesin del derecho real de servidumbre, debe tenerse en cuenta que ellas no requieren inscripcin para constituirse (salvo la de alcantarillado en predios urbanos), la posesin de las continuas y aparentes se pueden adquirir por el solo ejercicio de su contenido tpico tolerado (an sin titulo, que se pueden adquirir por prescripcin, lo cual implica una actuacin unilateral del futuro prescribiente); tratndose de las discontinuas o inaparentes, con un titulo, la posesin se adquiere tambin mediante el ejercicio del contenido tpico tolerado por el dueo del predio sirviente; las servidumbres no son transferibles autnomamente, de modo que el adquirente de un predio, al entrar a poseerlo, asimismo posee la servidumbre que lo beneficia. En cuanto a la muy particular posesin de la herencia, la legal es adquirida (por el verdadero heredero) por el solo ministerio de la ley; la material se adquiere poseyendo los

bienes hereditarios (o los principales), en calidad de heredero; la efectiva mediante la resolucin administrativa o judicial. Bienes muebles: Adquisicin: La posesin de estas cosas se adquiere concurriendo el corpus y el animus. El corpus se configurar ya por la aprehensin material, ya por un acto que signifique que de hecho el sujeto queda con la cosa a su disposicin. Conservacin: Siendo corpus y animus elementos constitutivos de la posesin, ella se conserva mientras se mantengan ambos. Pero de los preceptos aplicables (arts. 725, 726, 727), se desprende que es el animus el elemento fundamental para conservarla. No es necesaria la vigencia permanente del nimo para la conservacin de la posesin. Mas bien, el nimo se presume mientras no se manifieste una voluntad contraria. Por otra parte, si se tiene la posesin por intermedio de otro (que ser mero tenedor), siguiendo varios postulados doctrinarios (formulados por Pothier), se entiende que si el mero tenedor cae en demencia o fallece, el poseedor no pierde su posesin; tampoco la pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por otro, y aunque este ltimo ignore quien es el poseedor. Asimismo, no se pierde si el mero tenedor cambia de propsito, pero si el mero tenedor usurpador enajena a su propio nombre, est claro que se pierde la posesin anterior. Prdida: Siendo dos los elementos, la posesin se pierde al perderse cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente. Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor abandona la cosa o cuando la enajena. Se pierde la posesin al perderse el corpus. as acontece cuando otro sujeto se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya, situacin con la cual se advierte la intima relacin entre la adquisicin, conservacin y perdida de la posesin. Ocurre tambin cuando, sin entrar otro a poseer, se hace imposible la ejecucin de actos posesorios. Se pierde la posesin al perderse el animus. No ser de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar sealadamente en el llamado constituto posesorio. Existen dos preceptos legales, que delimitan el campo de aplicacin: el art. 726 y 730. Bienes inmuebles: Diferencias respecto de los muebles. Dos circunstancias: Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna mas ficticio o simblico que en los muebles (la aprehensin es mas factible que en los inmuebles). Porque en la generalidad de los pases, como se ha dicho, la titularidad de los inmuebles se incorpora a un Registro y, frecuentemente, esa incorporacin se vincula no solo con el dominio, sino tambin con la posesin. En Chile esta materia es conflictiva debido a: La oscuridad y a veces, contradiccin de los textos, y Las caractersticas del Registro, que posibilitan errores en las inscripciones, inscripciones paralelas, superposicin de inscripciones, etc., defectos que influyen tanto en la titularidad del dominio como en la posesin de los inmuebles (al estar la inscripcin vinculada a ambas materias).

Los abundantes litigios que en materia de inmuebles se han desatado en el pas encuentran dos de sus muchas causas en estos textos confusos y defectos del Registro; y, a su vez, esa abundancia de litigios influye en el florecimiento del debate interpretativo. Finalmente, corresponde presentar una constatacin: con estos ingredientes el concepto de posesin se ha difuminado cuando se aplica a los inmuebles. Existen dos concepciones. Unos se aferran al concepto originario. Otros le cambian su naturaleza. En sntesis, las dos concepciones son: en Chile la posesin de inmuebles o es la de siempre (art. 700) o es la inscripcin en el Registro. Inmuebles no inscritos: Adquisicin: 1 Se invoca un titulo constitutivo de dominio. Se invoca ocupacin: aqu se ha originado una diferencia terminolgica. Hay autores que formulan una distincin ocupacin y lo que denomina simple apoderamiento material. Descartan la aplicacin de la ocupacin para adquirir posesin de inmuebles por el art. 590 ya que, como todo inmueble tiene dueo, la ocupacin queda restringida solo a muebles; luego admiten que puede adquirirse la posesin por simple apoderamiento material, sosteniendo que si le inmueble no esta inscrito, no es necesaria inscripcin por los arts. 726 y 729. No parece justificada la distincin. Propiamente no invoca titulo el sujeto que se instala en el inmueble, lo ocupa. Como el inmueble tiene dueo, la ocupacin no funciona como modo de adquirir el dominio, pero si como titulo para poseer. La posesin de esta inmueble no escrito se adquiere sin necesidad de inscripcin, conforme al art. 590 y textos antes citados. Hay opiniones que en esta situacin exigen inscripcin, el solo apoderamiento material no bastara; as por los arts. 686, 724, 696, reafirmados en los arts. 728 y 2505. se ha llegado tambin a postular que el puro apoderamiento pondra fin a la posesin el que la tenia, pero no la adquirira el usurpador. En sntesis, concluimos que tratndose de inmuebles no inscritos es posible adquirir posesin por simple apoderamiento material (que bien puede denominarse ocupacin), no es necesaria inscripcin y dicha posesin es irregular, puesto que el poseedor estar de mala fe, ya que l sabe que el inmueble tiene dueo. Se invoca accesin: no es necesaria inscripcin. Si se reconoce la posesin del bien principal sin inscripcin, no podra exigirse aqu la inscripcin; al poseerse el bien principal se posee el accesorio sin un acto especial, ste sigue la suerte de aqul. Respecto de la prescripcin: no podra invocarse como antecedente de posesin, ya que a ello se llega precisamente en virtud de la posesin. Si se invoca sucesin por causa de muerte tampoco es necesaria inscripcin, suponiendo que el inmueble cuya posesin pretende el heredero aduciendo que lo que recibi del causante era un inmueble no inscrito (debe tenerse presente lo dicho sobre la sucesin por causa de muerte, como titulo) 2 Se invoca un titulo traslaticio de dominio: Autores nacionales han discutido la necesidad de practicar inscripcin para que sep Ueda adquirir la posesin de inmuebles no inscritos invocando un titulo traslaticio de dominio; Se ha sostenido que es indispensable; sin inscripcin no hay posesin de inmuebles (arts. 702, 686, 696 y 724). Estos preceptos exigen inscripcin para poseer inmuebles, sin distincin, estn o no inscritos. Si el inmueble no est inscrito, se inscribir. Por otra parte, dichos preceptos tampoco distinguen entre posesin regular e irregular, de modo que aducindose titulo traslaticio, sino se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesin irregular. Y cuando se dispone que la posesin irregular es aquella a la que le falta uno o mas requisitos de la regular, esa regla podr aplicarse cuando e s otro el titulo que se aduce, no uno traslaticio, situacin en la que la inscripcin es indispensable; o pudiera faltar la buena fe, pero no la inscripcin. El art. 724 exige inscripcin cuando titulo traslaticio, sin alternativa posible.

Con otros preceptos, se ha sostenido que aun aduciendo titulo traslaticio de dominio, tratndose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesin (irregular) no es necesaria la inscripcin (el art. 724 se estara refiriendo solo a los inscritos, lo que se aprecia al relacionarlo con los arts. 728 inc. 2 y 729); el art. 730 conduce a la misma conclusin, pues se estara refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos y luego a los inmuebles inscritos. Conservacin y prdida: Las situaciones de adquisicin, conservacin y prdida normalmente son correlativas. Se ha estimado que la situacin de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles y se aplica lo dicho para ellos. Se pierde su posesin desde que falta alguno de los elementos constitutivos, corpus, animus o ambos (art. 726 y 729). El poseedor no inscrito puede perder su posesin: Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer; Cuando enajena el inmueble Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729), dispone por un ao de las acciones posesorias, de modo que si la recupera legalmente se entiende que nunca la ha perdido. Si se sostiene que es necesaria la inscripcin, podra sostenerse que mientras el usurpador no inscriba, no adquiere posesin. Cuando el mero tenedor de un inmueble no inscrito la usurpa, se da por dueo y la enajena. Si simplemente se da por dueo, el poseedor no la pierde. Pero si luego de darse por dueo la enajena, el adquirente adquiere la posesin y pone fin a la posesin anterior. Si este adquirente necesita o no inscripcin, al menos para la irregular, es discutido en base a estos mismos preceptos. Cuando alguien simplemente obtiene un titulo traslaticio de dominio que emana de un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho titulo, Qu ocurre con la posesin de poseedor material?, cesa la posesin de ste y la adquiere el que inscribi? Los arts 726 y 730 parecen dar apoyo a la solucin negativa. Se podra estar aqu en presencia de las llamadas inscripciones de papel. Al igual que los muebles, aqu tambin es oportuno cotejar dos preceptos: arts. 729 y 730. Inmuebles inscritos: Advertencia: Los autores nacionales han denominado teora de la posesin inscrita a un conjunto de principios y textos diseminados a travs del CC, que se refieren a la adquisicin, conservacin y perdida de la posesin de los inmuebles (arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925, 2505, 2510). Algunos de dichos textos son aplicables no solo a los no inscritos, o, por lo menos, la aplicacin de algunos de ellos a los no inscritos es discutida, segn se ha visto. Adquisicin: Si para adquirir la posesin de inmuebles inscritos se invoca un titulo no traslaticio de dominio, es aplicable lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos. Tratndose de la ocupacin, dems de lo expresado debe tenerse presente que algunos comentaristas estiman que en tal caso es posible adquirir por apoderamiento la posesin, incluso de inmuebles inscritos; el art. 724 no regira esta situacin, porque se estara refiriendo solamente a los casos en que se aduce un titulo traslaticio; por otra parte, los arts. 925, 926 y 2502 permitiran esta posibilidad. Los sostenedores de sta ultima posicin llegan hasta los textos, pero estn mas bien estimulados por una concepcin realista u objetiva de la posesin, en la cual el elemento fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento econmico del bien de que se trata, de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera afincar sus pretensiones en el solo Registro, el cual se debilita cuando no es reflejo de una situacin real.

Si se invoca un titulo traslaticio de dominio, para adquirir la posesin regular del inmueble inscrito la necesidad de inscripcin conservatoria parece evidente. Es posible adquirir al menos posesin irregular sin necesidad de inscripcin? Algunos autores, valorando intensamente la inscripcin, defendiendo la seguridad del Registro, estiman que no es posible; en estos casos, sin inscripcin simplemente no se adquiere posesin; los arts. 724, 728, 729 (a contrario sensu), 730, 2505, conducen a tal conclusin; el Mensaje en el cap. Pertinente y el sistema registral creado por el CC ratificaran la misma solucin; si un inmueble ya se ha incorporado al Registro no resulta propio entender que el sistema hubiera dejado la posibilidad de que luego saliera de l mediante la pura posesin material; con ello se entorpecera el progreso del rgimen registral. Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento e lo que conste en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de llegar con el tiempo a identificar dominio, posesin e inscripcin, no pudo evitar la fuerza de los hechos y habra dejado abierta en los propios textos la va para que en determinadas circunstancias triunfara la posesin material; sin inscripcin se alcanzara a adquirir posesin, al menos irregular, los arts. 702, 708, 729 y 730 as lo demostraran. Conservacin y prdida: Debe mencionarse aqu el art. 728: para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, y se precisan las fuentes de la cancelacin: Por voluntad de las partes: acontece cuando dos contratantes entre los cuales se ha transferido el dominio acuerdan dejar sin efecto la transferencia (rescilian el contrato). Habr de exhibirse al conservador un instrumento autentico en que conste la voluntad de dejar sin efecto la inscripcin existente a nombre de uno de ellos (comprador), con lo que cobrar vigencia la precedente (del vendedor): bastar una subinscripcin al margen en que se exprese que se cancela y as el inmueble volver a quedar sometido a la inscripcin anterior. Dicha cancelacin debe, pues, efectuarse materialmente en el Registro. Por decreto judicial: una sentencia puede cancelar la inscripcin, cesando as la posesin inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Exhibindosele copia del fallo, el Conservador cancelar la inscripcin, y lo har materialmente, mediante una subinscripcin y as cobrar vigencia la precedente, si la haba, sin perjuicio de que le mismo fallo ordene practicar una nueva inscripcin a nombre del otro litigante. Esta cancelacin requiere de un juicio, con emplazamiento de quienes seran afectados. Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro: es la situacin de ms frecuente aplicacin. La sola inscripcin cancela de pleno Derecho (automticamente) la anterior (por lo que se le ha denominado cancelacin virtual), sin que para que se le tenga por cancelada sea necesaria una subinscripcion en la anterior. En esta ltima inscripcin debe hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las mutaciones del dominio. Cancelacin en virtud de titulo injusto: Este punto est discutido. Supngase un titulo injusto (art. 704), en base al cual se inscribi un inmueble a nombre de quien corresponda segn dicho titulo; posteriormente se establece que el titulo es injusto; la inscripcin que l motiv tuvo mrito de cancelar a la precedente?, algunos fallos han resuelto que no, pues este titulo no transfiri el derecho, como lo dispone el art. 728. Pero tambin se ha aceptado, porque los arts. 728 y 1505 no distinguen la justicia o injusticia del titulo y porque el 730 da por cancelada la inscripcin basada en un titulo particularmente injusto, como es el del usurpador. Cancelacin de una inscripcin por una nueva, desconectada de la anterior: Se sabe que si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueo, no adquiere posesin ni cesa la anterior; pero si dndose por dueo la enajena, cesa aqulla y el adquirente entra en posesin, y se sabe tambin que dicha regla se aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos. Si el bien del que se da por dueo y enajena es un inmueble inscrito, el art. 730 inc. 2, pretende resolver el punto; para que cese la posesin del poseedor inscrito y el adquirente entre en posesin, es necesaria competente inscripcin.

Lo que se entiende por competente inscripcin es otra discrepancia. Se entiende que competente inscripcin es la que emana del poseedor inscrito; se est refiriendo el texto a la misma que ya menciona el art. 728; solo as queda protegida la continuidad del Registro. La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la inscripcin emane del poseedor inscrito puede aplicarse en varias hiptesis: cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (art. 1818); cuando el usurpador despus adquiere (art. 1819). Se acepta incluso como competente inscripcin la que emana del poseedor inscrito, como acontece en ttulos injustos, en tales casos al menos se observara una continuidad registral. En contra se ha propuesto que es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad (respetando las normas formales) de las inscripciones conforme al Regl. (y que, por tanto, puede estar desconectada de la anterior); los arts. 2505 y 2513 apoyaran este significado y el art. 683 hara otro tanto; no puede concluirse que sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa situacin ya se habra referido el art. 728. De seguirse esta solucin estaramos aqu en una situacin en que una inscripcin desvinculada completamente de la anterior la cancelara; por otra parte, esta sera una cuarta forma de cancelacin, agregada a las tres que consigna el art. 728. La jurisprudencia se ha inclinado ya por una u otra alternativa, y el punto es aun discutido. El fondo de la controversia: El punto es exigir o no la inscripcin conservatoria, distinguindose entre inscritos y no inscritos, posesin regular o irregular, titulo que se invoca, etc. Los argumentos giran en torno a los mismos preceptos, que se armonizan o contraponen con variados razonamientos. Desde luego, los textos son insuficientes, lo que posibilita tanto antagonismo. En materia de inmuebles con el tiempo, se llegaran a identificar en la realidad los conceptos de dominio, inscripcin y posesin, la cual continua postergada no solo por la fata de obligatoriedad de incorporacin al Registro sino, entre otras causas, por un sistema con escasa legalidad registral y, por lo mismo, poco seguro. Pero del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes, que permiten delinear dos tendencias centrales: o se concede preponderancia fundamental a la inscripcin, o se atiende ms bien a la posesin material; los autores adoptan uno de estos extremos o lo aceptan con prevenciones. Doctrina de la inscripcin-ficcin. En los inmuebles, la inscripcin es una ficcin legal que representa la concurrencia de los dos elementos que integran la posesin (tenencia y nimo de seor); es el smbolo de la tradicin y de la posesin. Tal ficcin es invulnerable, si la inscripcin ha durado un ao completo (art. 924); y, por lo mismo, en nuestro Derecho, sin inscripcin no hay posesin de inmuebles. Doctrina de la inscripcin-garanta. La calidad de inmueble del objeto no altera la naturaleza de la posesin, que es la tenencia con nimo de dueo; no se concibe posesin de inmuebles sin la concurrencia de estos dos elementos. La inscripcin no es mas que garanta de este hecho posesin, que debe existir en la realidad; la inscripcin solemniza ese hecho, de modo que si ste no existe, queda transformada en forma vaca; los beneficios de prueba y garanta de posesin que concede la inscripcin solo los alcanza el que tiene la posesin material del inmueble. La Jurisprudencia: Los tribunales, al parecer han sentenciado a favor de quien exhiba mas razonables antecedentes para sus pretensiones. No es fcil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinacin a favor de la inscripcin; pero una posesin material muy prolongada ha llegado a prevalecer. Por cierto en situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra e menor o peor posicin. Bis: Ahora puede comprenderse cun discutidos han sido aquellos roles que se han atribuido a la inscripcin, de ser requisito, prueba y garanta de posesin de inmuebles, esto ha terminado por constituir otra forma de exponer la discordia que permite, al mismo tiempo, percatarse de su profundidad. Prueba:

La prueba de la posesin de muebles se reduce a la demostracin de los dos elementos: tenencia y nimo de dueo. Probar el primero implica demostrar que al objeto respectivo se lo tiene aprehendido fsicamente o al menos, que se le gobierna, controla o se lo tiene a su disposicin. El segundo, por su naturaleza sicolgica, es de imposible prueba directa; pero hay hecho que permiten deducirlo, son los que normalmente conforman la conducta de un dueo. Por cierto, el que alega posesin debe probarla. Pero el cdigo establece algunas presunciones (art. 719) y hasta una ficcin (art. 731, en relacin art. 2502). En la prueba de hechos, estn admitidos todos los medios de prueba de admisin general. Respecto de muebles registrables, la inscripcin de un vehiculo motorizado terrestre constituye presuncin de dominio, pero no de posesin.

SECCION SEGUNDA LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA Nocin general; sistemtica; justificacin. Como se sabe, en el tratamiento doctrinario habitualmente se distinguen dos clases de prescripcin: La adquisitiva (o usucapin) La extintiva (o liberatoria) El cdigo chileno las define conjuntamente en el art. 2492. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin Se ha discutido ampliamente la conveniencia de un tratamiento conjunto o separado; Por una parte, contienen los mismos elementos fundamentales (lapso de tiempo e inactividad del titular del derecho), y se les aplican, en cierta medida por eso, algunas reglas comunes. Por otro, al menos directamente, cumplen distintas funciones (modo de adquirir el dominio y modo de extinguir acciones, respectivamente) Adems, si bien existe en ambas la inactividad (del acreedor y del dueo), en la adquisitiva hay otro elemento muy influyente: la actividad del poseedor que explota la cosa mantenindola incorporada al proceso econmico. En la direccin de la distincin se aconseja que la adquisitiva sea reglamentada entre los modos de adquirir el dominio y la extintiva entre los modos de extinguir las obligaciones. Cdigos del siglo XX, europeos y latinoamericanos, la tratan separadamente; el Cdigo de Qubec la trata en conjunto. Pero la contigidad o separacin no parece ser lo ms importante; existiendo elementos comunes y distintos, de lo que se trata es del grado en que las normas los reflejan. Suele ocurrir que en un tratamiento separado los textos repiten reglas o acuden a la remisin; la decisin preferible es la de extender el tratamiento unificado en todo cuanto sea posible, reduciendo las normas diferenciadas al mnimo indispensable; aparte de la repeticin o remisin, que ciertamente as son evitadas, de este modo disminuyen las posibilidades de incoherencias y conflictos que, no teniendo que producirse necesariamente, la experiencia ha demostrado que se producen en las legislaciones que las tratan separadamente. En cuanto a la ubicacin del tema al final del Cdigo, los autores nacionales tienen dado como explicacin el carcter consolidador de derechos que exhibe la prescripcin, como para concluir la obra codificadora. No obstante que siempre se termina imponiendo, su justificacin nunca ha sido completamente pacfica. Ha sido repudiada por consideraciones morales y, especficamente, en cuanto refrenda las usurpaciones y la indebida liberacin de compromisos contrados, sobre todo con prestaciones previamente recibidas. Desde luego, debe repararse en que, tocante a reservas morales, estn dirigidas a la institucin, porque en las situaciones concretas los involucrados estn advertidos de su vigencia de modo que unos han podido tomar las precauciones y otros aducen lo que el ordenamiento les ofrece, con lo cual en los sujetos especficos el reproche de inmoralidad entra al menos a diluirse. Positivamente, su universal implantacin descansa en fundamentos de diversa naturaleza, que han conducido a agruparlos en subjetivos y objetivos:

Los subjetivos, giran en torno a la calificacin de la conducta de los sujetos involucrados. Se destaca la inactividad del titular en el ejercicio del derecho, por mera desidia o negligencia, que conducen a presumir un abandono o renuncia tcita, y a una sancin por esa actitud. Pero tener por abandono o renuncia la falta de ejercicio de un derecho es una generalizacin excesiva; si as se presume, entonces una prueba en contrario permitira excluir la prescripcin, lo que no parece estar en el nimo de quienes postulan este gnero de fundamentos; y si la presuncin es de derecho, ya implicara reconocer la debilidad de la explicacin y admitir que puede haber fundamentos mas convincentes de otra naturaleza (objetivos). Los objetivos, prescinden de las conductas de los sujetos y se radica en la nocin de orden pblico. Hay un inters pblico, socioeconmico y jurdico, en que se consoliden situaciones inciertas o pendientes; ellas obstaculizan la fluidez y seguridad del trfico, que influye en el mejor aprovechamiento de los recursos y en la paz social. Tambin en beneficio de la certeza es aducida una presuncin fundada en el transcurso del tiempo sin aparecer el ejercicio del derecho respectivo, cuya conveniencia se ve reforzada por la ostensible circunstancia de que, con el tiempo, los diversos medios probatorios se van diluyendo y extinguiendo; mas aun, los sujetos tambin desaparecen y los sucesores estarn en ms difcil situacin de defenderse adecuadamente por el desconocimiento de los hechos que originan la situacin controvertida; as, la prescripcin funciona como un respaldo a una prueba que se ha tornado difcil o imposible por la lejana de la situacin en la que debera incidir. La jurisprudencia chilena ha acudido a muchas de estas explicaciones indiscriminadamente, segn la situacin de que se trate, aunque parecen predominar las llamadas objetivas. La relacin con la propiedad; el conflicto constitucional. Al relacionar la prescripcin con el derecho de propiedad, puede llegar a plantearse un conflicto, en cuanto la primera afecta a la segunda; se pierde el dominio de la cosa corporal o del crdito, aunque con la diferencia de que en la adquisitiva el dominio es adquirido por otro, lo que no acontece en la liberatoria; por otra parte, en la extintiva estrictamente lo perdido es la accin, el derecho permanece, pero esta es una constatacin slo terica. Consagrada en el texto, en estado inminente constituye una amenaza de privacin, y cuando se cumplen las exigencias la privacin se consuma. El conflicto se agudiza teniendo presente, sobre todo entre nosotros, la proteccin constitucional de que disfruta la propiedad Y la dificultad se intensifica cuando al regular la prescripcin el legislador adopta una actitud de extrema facilidad de aplicacin, especialmente a travs de una excesiva abreviacin de plazo. En definitiva, la confrontacin es mas bien formal, sobre todo si se tiene en cuenta la justificacin de la prescripcin. La Constitucin impide la pura y simple privacin, y la prescripcin es aplicada en situacin distinta; aqu se est en presencia de una situacin de incertidumbre de pertenencia (en la adquisitiva) o de existencia (en la extintiva) que el inters social requiere dirimir. En cuanto a la aplicacin extremadamente expedita y, especficamente en la abreviacin desmedida del plazo, no es mas que una falta de prudencia o el ocultamiento de una improcedente privacin del derecho con el ropaje de la institucin, que corresponder resolver al tribunal con elementos de juicio como los que aqu se han expuesto; por cierto, el elemento nuevo ah ser la calificacin de la mesura de la norma legal. Reglas comunes a toda prescripcin Tres reglas son bien conocidas con esa denominacin por ser aplicables tanto a la prescripcin adquisitiva como a la extintiva: a. Debe ser alegada. (Art. 2493) Se trata de un beneficio que, por tanto, es renunciable; por otra parte, es necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos que en el caso concreto la configuran. Queda as justificada la exigencia de su alegacin y, por lo mismo, la veda al juez para declararla de oficio. Dados nuestro texto (art. 2513) y los efectos que produce, se tiene entendido que dicha alegacin no podra plantearse sino en juicio, y seguido contra legtimo contradictor, que en la prescripcin adquisitiva sera el dueo contra quien se prescribe. Entre nosotros hay situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de oficio (ej. Prescripcin de accin penal y de la prescripcin de la pena). Pero se ha discutido el carcter de prescripcin o de caducidad que revisten esas situaciones.

La alegacin de la prescripcin adquisitiva ha suscitado varias interrogantes. Substantivamente no existen trminos sacramentales para alegarla. Basta una manifestacin de voluntad inequvoca en tal sentido. No basta una vaga referencia, debe alegarse en trminos concretos; aunque puede aceptarse una alegacin tcita, si se deduce claramente de los argumentos de los planteamientos de prescribiente. En todo caso, debe indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran. En el mbito procesal se ha planteado una controversia de evidente inters prctico, acerca de la forma de alegarla; Se ha sostenido que slo procede alegarla como accin, siendo necesario obtener una declaracin positiva del tribunal en orden a que habindose cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepcin opuesta en base a la prescripcin sera insuficiente . Como el art. 310 del CPC. Se refiere a excepcin de prescripcin, y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es slo aplicable a la prescripcin extintiva. (el juicio en que se alega la prescripcin adquisitiva es de lato conocimiento, lo que no sera posible si se permitiera oponerla como excepcin en cualquier estado del juicio) . De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionar de prescripcin, en tanto que si es demandando, al contestar deber alegarla mediante reconvencin. (Igualmente como accin) Tambin se ha sostenido que puede alegarse tanto en forma de accin como de excepcin; advirtindose que la accin y la excepcin no son sino simples medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o inters que hacer valer y ser la sentencia la que declarar cual merece la garanta legal . Y se ha llegado a objetar que sea posible procesalmente permitir al demandando reconvenir, estimndose aceptable slo la va de excepcin. Y se ha postulado que tratndose de la prescripcin adquisitiva del dominio, no existe la accin de prescripcin porque sta es slo un modo de adquirirlo. As, lo que el prescribiente puede hacer es, sosteniendo que es dueo, ejercer una accin que derive de su dominio (como la reivindicatoria), mencionando la prescripcin como causa de pedir; se dir dueo porque adquiri el dominio por prescripcin, debiendo probarla. Y si se le demanda, s podra excepcionarse mediante la prescripcin, excepcin que, se afirma, reconoce el art. 310 del CPC., texto que no distingue entre la adquisitiva y extintiva, existiendo as slo la excepcin de prescripcin. Estimamos que la solucin emerge de la afirmacin de que la prescripcin (adquisitiva) es slo un modo de adquirir el dominio; as, no procede postular ni una accin ni una excepcin de prescripcin; la base sustantiva es el dominio, que ha sido adquirido por este modo. Cualquiera sea su posicin procesal, la afirmacin del invocante ser que es dueo; y la prescripcin el modo como adquiri el dominio . Lo que s parece necesario es que la invocacin se efecte al inicio del debate: en la demanda o en la contestacin, segn el caso, para evitar la sorpresa al adversario, que pudiere quedar en la indefensin y para el acopio y escrutinio de la prueba respectiva. (Solucin del Profesor Peailillo) La Jurisprudencia nacional no ha sido uniforme, aunque parece inclinarse por la necesidad de que se accione de prescripcin. Tambin se ha resuelto que puede ser alegada como accin o excepcin. Se ha admitido asimismo la excepcin de prescripcin, sin resolver si es o no posible alegarla como accin. Y finalmente, se ha planteado tambin la posibilidad de que un acreedor, interesado en enriquecerlo, alegue (oblicuamente) la prescripcin que favorece a su deudor (un fallo lo ha rechazado). b. No puede renunciarse anticipadamente (art. 2494) Siendo un beneficio, en cada caso particular en que estn cumplidas las exigencias para que opere, puede renunciarse (adems, es principio el que nadie se le pueden incorporar derechos sin su voluntad). El precepto mismo indica que la renuncia puede ser expresa o tcita. Pero como en la aplicacin de la institucin hay un inters general comprometido, se impide renunciar a ella anticipadamente (art. 12); de permitirse, se aade, al celebrarse actos y contratos frecuentemente se intentara obtener de la contraparte la renuncia, con lo que su vigencia prctica se ira inhibiendo. Del examen del precepto fluye, como idea repetida en su inc. 2, que antes de cumplirse las condiciones exigidas para que opere, no puede renunciarse. Pero en prescripcin adquisitiva la fuerza de los acontecimientos obliga a una precisin. Atendido el texto, antes de iniciarse (antes de comenzar a poseer) no podra renunciarse; pero en la prescripcin adquisitiva esta eventual renuncia es poco concebible, porque es contradictorio imaginar a un futuro poseedor de la cosa declarara que renuncia a ganarla por prescripcin, para pretender luego poseerla, tenerla con nimo de dueo; con esa actitud estara declarando que no la va a poseer. Y por otra parte, ya iniciada, es decir, cuando ya se est poseyendo, es imposible impedir al poseedor que, luego de

poseer una parte del lapso, deje de poseer; ciertamente, en cualquier instante podr reconocer al dueo como tal o simplemente alejarse de la cosa, dejando de poseer. As, tenida generalmente la irrenunciabilidad anticipada como una regla comn, en la prescripcin adquisitiva resulta muy poco consistente. (Existen casos en que se aplica, pero muy inusualmente). La estipulacin de renuncia anticipada es nula absolutamente. Se estara infringiendo una ley prohibitiva (art. 2494) y entonces el acto carece de objeto, con lo que sera inexistente o, al menos, nulo absolutamente, conforme a los arts. 1461-inc. Final, 1444, 1445 y 1682. Se llega tambin a la conclusin, esta vez slo de nulidad absoluta, estimando que tiene objeto pero ilcito, con los arts. 1466 parte final y 1682. El texto dispone un concepto de renuncia tcita (inc. 2). Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se exige poder de disposicin del derecho de que se trata (art. 2495); como se estar actuando jurdicamente, parece claro que se ha de exigir, adems, plena capacidad de ejercicio. Si se trata de dejar de poseer, segn antes se ha dicho, en este punto es evidente que son aplicables las reglas de capacidad para poseer, ya examinadas. El precepto cobra importancia tratndose de la renuncia efectuada por representantes por cuanto si ciertos bienes pueden ser enajenados slo previa formalidades, podra estimarse que ellas seran necesarias tambin para renunciar la prescripcin adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de bienes. c. Las reglas son iguales para todas las personas (art. 2497) El precepto se explica en cuanto termin con reglas de privilegio a favor de ciertas entidades (iglesias, fisco, etc.), en materia de prescripcin. Por otra parte, no se contemplaba tampoco la llamada accin rescisoria del dominio, conforme a la cual el dueo al que le haban ganado la cosa por prescripcin, poda pedir que se rescindiera el dominio ganado por el prescribiente, probando que haba estado imposibilitado de impedir esa prescripcin. Pero s existe el beneficio de la suspensin de la prescripcin a favor de ciertas personas, como ya lo insina el propio art. 2497 al final. Algunas Caractersticas Se destacaran algunas de la prescripcin adquisitiva, varias de las cuales son ms bien derivativas de la posesin de la que se origina. Predomina la calificacin de un modo de adquirir originario. Aun cuando el objeto tena un propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de aqul; lo adquiere independientemente (pero tambin se ha sostenido que es derivativo) Permite adquirir toda clase de bienes que puedan poseerse. Permite adquirir el dominio y los derechos reales, con excepcin de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes. No ser frecuente la adquisicin de los dems derechos reales (ms estrechos que el dominio) porque lo habitual ser que si un sujeto entra a poseer una cosa, la posea como integral dueo de ella y no con un nimo de adquirir slo algunos de los atributos del dominio . En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripcin derechos personales, la interrogante depende en gran medida de otra: si hay posesin sobre esa clase de derechos. En el Cdigo hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se prescribe, aparecen dirigidos slo a los derechos reales (art. 2498 y 2512). Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripcin de derechos personales, sea que se repudie o se admita su posesin. En cambio, quien insista que es posible ganarlos por prescripcin, dir que esas reglas no excluyen expresamente la prescripcin de los derechos personales. Es ocasin de tener en cuenta una importante regla del Cdigo, conforme a la cual toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517); ella es aplicable, sin duda, a los derechos y acciones reales, por lo cual se mencionar nuevamente al tratar la accin reivindicatoria. Pues bien, si se estima que los derechos personales no pueden ganarse por prescripcin, entonces esa regla est entendiendo como reducida slo a los derechos y acciones reales, en cambio, si se admite la prescripcin adquisitiva de los derechos personales, se le est considerando aplicable a toda clase de derechos y acciones. Suele decirse que es un modo de adquirir a titulo singular, con la excepcin de su aplicacin a la herencia. Pero estimamos que aqu, una vez mas, la decisin est impuesta por la aplicacin de la posesin; y en su

oportunidad dijimos que es concebible la posesin de universalidades hecho. Por tanto, aqu concluimos que la prescripcin es un modo de adquirir cosas singulares y universalidades de hecho, y tambin la herencia. Es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto entre vivos. Elementos De la propia definicin del art. 2492 puede ya observarse que fundamentalmente consiste en posesin durante cierto tiempo. Entonces, los elementos son: Posesin Plazo Puede verse que en definitiva el elemento constituyente es la posesin. A la posesin y el plazo suele agregarse, como otra exigencia, el que se trate de una cosa susceptible de prescripcin (se trata mas bien de un supuesto par que la prescripcin opere. Es concebible la posesin, con la imposibilidad de ganarla por prescripcin? Lgicamente, no se ve obstculo. Y una ley puede disponer que cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible. La interrogante surgir con especial intensidad cuando, guardando silencio sobre la posibilidad de ser poseda una norma disponga que cierta cosa es imprescriptible. (ejemplo, en la posesin viciosa o en la posesin irregular de inmuebles inscritos) Prescripcin entre comuneros Se trata de un problema. Consiste en determinar si es posible que un comunero pueda llegar a convertirse en dueo exclusivo mediante la prescripcin adquisitiva. La controversia es antigua, y la insuficiencia de nuestros textos la mantiene vigente hasta ahora. Se ha negado la prescripcin entre comuneros, principalmente con estos fundamentos: La imprescriptibilidad de la accin de particin (art. 1317), la cual puede siempre pedirse; la falta de exclusividad de la posesin, ya que cada uno posee toda la cosa; antecedentes histricos, ya que en algunos proyectos se permita expresamente la posibilidad; el principio que fluye del art. 730 es contrario a la prescripcin entre comuneros. En contra, se ha sostenido que es posible: El art. 1317 permite pedir la particin siempre que exista comunidad, lo que no impedira esta solucin; sobre todo porque no hay por qu rechazar el evento de que un comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud, comience a poseer exclusivamente, que es el principio que fluye del art. 2510 regla 3; y se debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa comn mientras los otros se han desentendido de ella. Suele aadirse que ese cambio de actitud puede ser demostrado por hechos inequvocos que lo demuestren. Se ha concebido una posesin intermedia: Es rechazada en principio (regla general); pero es admisible con un cambio en el ttulo; no sera suficiente un cambio de actitud; sera necesario un antecedente objetivo justificante, que explique esa nueva actitud de considerarse desde ahora nico dueo, que justifique su posesin exclusiva La jurisprudencia nacional frecuentemente ha negado lugar a la prescripcin entre comuneros, pero hay fallos que la han admitido; y de su examen se desprende habitualmente que se trata de situaciones, precisamente, con un ttulo que justifica su posesin exclusiva. (De aceptarse, se requerir de prescripcin extraordinaria, por encontrarse el comunero de mala fe y su posesin, por ende, ser irregular) a) Posesin. Como se ha tratado anteriormente, rige lo que ya se ha dicho. Adems, el Cdigo dispone de ciertas reglas posesorias al tratar la prescripcin, que tambin ya se han referido. Solo resta mencionar la que se destina a los llamados actos de mera facultad y de mera tolerancia. (Art. 2499) En ciertos casos puede resultar dudosa la calificacin de un acto como de mera facultad o tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestin de hecho que habr de examinarse en el contexto de la situacin, considerando las conductas del dueo y de su contrincante, la magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su publicidad, etc. b) Plazo Para llegar por prescripcin debe poseerse durante un determinado lapso, que depende de la naturaleza del bien. Este plazo comienza a contar desde que se comenz a poseer.

Interrupcin de la prescripcin Es la prdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese merito, acaecido antes que el plazo para prescribir se cumpla. El cdigo distingue la interrupcin civil de la natural (artculos 2502 y siguientes) Interrupcin natural (artculo 2502), es de esta clase si el hecho interruptor, por su naturaleza material, impide seguir poseyendo. Estn dispuestas las situaciones y sus efectos. La primera; debe relacionarse con lo prescrito en la accesin (art. 653), se ha discutido el problema de si tiene aplicacin respecto de los inmuebles inscritos; una vez ms aqu la solucin es decidida, segn si la posicin que se adopte respecto del valor de la inscripcin como smbolo de posesin. La segunda; debe relacionarse con la recuperacin de la posesin, y para resolver si en un caso determinado se est ante esta clase de interrupcin, tratndose de inmuebles, el tema se relaciona con las controversias sobre adquisicin y perdida de la posesin y los preceptos pertinentes. Interrupcin Civil (art. 2503), est definida y significa la cesacin de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe. Los tribunales han ido precisando algunas caractersticas. Se trata del ejercicio de una accin, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir una pura gestin no contenciosa o extrajudicial. Ningn efecto produce una demanda intentada despus que el plazo de prescripcin ya se haya cumplido. Si los demandantes son varios deber notificarse a todos. Interrumpe la prescripcin la demanda presentada ante tribunal incompetente. La idea ms persistente en estas decisiones parece ser la de que la interrupcin implica una actitud del dueo, manifestada con evidencia, de protestar en contra del prescribiente para el mantenimiento de su derecho. Por otra parte, podr notarse una diferencia terminolgica entre dos conceptos de interrupcin civil. Mientras el art. 2518, declara que la interrupcin civil es una demanda, el articulo 2503, expresa que es un recurso. Se ha resuelto que el texto contina con la idea de una demanda. Pero se ha sostenido que aunque se entienda como demanda, este trmino debe comprenderse en un sentido ms amplio que el tcnico procesal, que incluye cualquier peticin, solicitud o reclamacin. Aqu surge una discrepancia sobre la poca en que debe notificarse. Para que la interrupcin produzca efectos es claro que la demanda debe ser notificada; la duda es si para interrumpir basta presentar la demanda ante el tribunal dentro del plazo o, adems, es necesario notificarla dentro de l. La primera solucin se funda en que las resoluciones judiciales solo producen efecto una vez notificadas; y sobre todo en que conforme al 2503 no hay interrupcin si no hay notificacin. La segunda se apoya en que la ley exige solamente recurso judicial, idea reafirmada en el 2503, al que basta que se haya intentado el recurso judicial. Adems se plantea que al exigir la notificacin dentro de el plazo se estara restando tiempo a este mismo. Pero sobre estos argumentos especficos el conflicto puede dirimirse en base a unas apreciaciones institucionales. Por una parte, es til tener presente una distincin entre los efectos sustantivos y procesales de la demanda: Sustantivamente, constituye la protesta ante el tribunal por custodiar el derecho Procesalmente, inicia el juicio respectivo; con la notificacin queda trabado en juicio y cobra eficacia el acto interrumpido, pero que ya quedo configurado al presentarse la demanda. Esta distincin fortalece la conclusin de que basta que la demanda sea presentada dentro del plazo aunque la notificacin se efecte despus. Por otra parte, se trata de calificar como recepticio o no recepticio el acto interruptivo; en prescripcin adquisitiva, el efecto interruptivo asignado a la demanda se funda en la actitud, exigible al dueo de la cosa poseda por otros que saliendo de su inactividad, demuestre su inters en mantener su derecho bajo consecuencia de perderlo; pues bien, esa actitud se ha manifestado al acudir al tribunal con su protesta; pedir el conocimiento del poseedor es aadir una exigencia que, desde luego nuestros textos no piden; as preferimos estimarla no recepticia. La jurisprudencia nacional no ha sido uniforme, aunque parece prevalecer la primera alternativa. Finalmente, ntese que el cdigo restringi la interrupcin a las mencionadas situaciones, pero debe agregarse una que es imposible de excluir, con cualquier nombre que se le asigne, que ha de producir efectos semejantes: la del reconocimiento de dominio ajeno por parte del poseedor; se trata de la actitud que siempre podr el adoptar, de dejar de poseer. Es cierto s que, a diferencia de las situaciones calificadas de interruptivas, aqu hay voluntad del poseedor: por otra parte, adoptando esa actitud ya no hay propiamente una interrupcin, sino la extincin de un proceso en curso. Efectos: Tal como ha quedado dicho en el concepto, por la interrupcin se pierde todo el tiempo que se ha llevado poseyendo, con la notable excepcin del 2502 n1.

Respecto de la interrupcin civil debe tenerse presente que en ciertas situaciones, aun cuando se actu judicialmente, no queda interrumpida la prescripcin. (2503). As tambin la especial regla sobre los comuneros del 2504. Respecto de la aplicacin, queda claro que no solo cabe en la prescripcin ordinaria, sino tambin para la extraordinaria. Finalmente vale decir que ms que una interrupcin de la prescripcin, se refiere a una interrupcin de la posesin. Distincin Con base a las caractersticas de la posesin, se distingue entre ordinaria y extraordinaria. Con posesin regular se llega al dominio por la prescripcin ordinaria que impone al prescribiente un plazo de posesin inferior para prescribir que si se tiene posesin irregular. 1) Prescripcin adquisitiva ordinaria Exige posesin regular durante 2 aos para los muebles y 5 para los inmuebles (2507, 2508) Suspensin de la prescripcin; es un beneficio que la ley otorga a favor de personas que se encuentran en determinada situacin, consistente en la suspensin del computo de plazo para ganarles una cosa por prescripcin. En substancia es la detencin del curso de la prescripcin, en trminos tales que, cesando la causa, se inicia, o continua corriendo, sin perderse el tiempo transcurrido antes del aparecimiento de aquella circunstancia. La especial preocupacin de la ley por esas personas implica que no le es suficiente la posible diligencia de los representantes legales que podran actuar en contra del prescribiente. Sin definir la suspensin el cogido seala las personas a cuyo favor opera y los efecto que produce (2509) Conviene formular algunas puntualizaciones: La suspensin solo se aplica a la prescripcin ordinaria (2509, 2511) En cuanto a los menores, nada implica que estn emancipados. Respecto de los dementes y sordomudos, no se exige declaracin de interdiccin. Puede verse que los mas probable es que estos sujetos tengan representante legal; no importa, aun asi, para mayor seguridad, el texto opta por suspender el plazo. Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas personas, menciona la herencia yacente. Aunque actualmente la mujer casada en sociedad conyugal es plenamente capaz, se justifica mantener la suspensin a su favor, porque ella no administra sus llamados bienes propios. Suspensin entre cnyuges (2509-final); varias explicaciones han conducido a disponer la suspensin de la prescripcin entre cnyuges, mantener la armona en el matrimonio, el titulo de mera tenencia que significa el usufructo legal para el marido sobre los bienes de la mujer, evitar que se celebren donaciones irrevocables encubiertas entre los cnyuges, y en general, velar por el adecuado funcionamiento de la sociedad conyugal. Polmica persistente ha llegado entre nosotros la de si esta suspensin tiene lugar solo en la p. ordinaria o tambin en la extraordinaria. Se ha sostenido lo primero: El precepto esta ubicado al tratar el cdigo la prescripcin ordinaria. El 2511 esta insistiendo en que la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el 2509, y se entiende no solo las enumeradas, sino todas las all mencionadas. La suspensin es un beneficio excepcional, lo que obliga a interpretarla de forma restrictiva. En fin, cuando se dispone que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges, no se refiere la ley a que la suspensin opera en la prescripcin ordinaria y en la extraordinaria, sino que se suspende entre cnyuges, sin importar el rgimen de bienes que tengan. En cambio se afirma la vigencia de la suspensin, para toda prescripcin, teniendo presente que: Las razones para la suspensin se presentan en ambas situaciones. Cuando el 2509 concluye que se suspende siempre entre cnyuges, se entiende como que se suspender sea ordinaria o extraordinaria la prescripcin. Cuando el 2511 dice que esta prescripcin (extraordinaria) no se suspende a favor de los enumerados en el 2509, se refiere solo a los enumerados (1 y 2) literalmente. Fuera de estas argumentaciones permanece muy fuerte la razn de fondo de la suspensin entre cnyuges, la comunidad de la vida que implica la unin matrimonial, es por eso que la ltima alternativa parece ser la mas seguida. Por su carcter excepcional las enumeraciones del 2509 son taxativas.

2) Prescripcin adquisitiva extraordinaria Basta para ella posesin irregular por un plazo de diez aos (2510 y 2511), corre contra toda persona y no se suspende. Posesin irregular no es lo mismo que mera tenencia, recordemos la discusin anterior sobre ella y la inmutabilidad de la mera tenencia. Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales Para otros derechos reales que es posible ganar por prescripcin, se aplican las reglas del dominio con algunas excepciones. Tal como se dir mas adelante al tratar otros derechos reales, la situacin es factible cuando el constituyente no es el dueo, tratndose del derecho real de herencia, aparte de los textos citados debemos tener presente que tambin puede ganarse por prescripcin de cinco aos (704 y 1269). Es importante resaltar en el derecho real de herencia que aqu la prescripcin que es posible es la adquisitiva. Regulando los trminos de la accin de peticin de herencia esta el 1269 (10 aos), lo que se ha confundido con la prescripcin extintiva. Pero esto no es mas que una redaccin que pudo ser mas clarificadora. Recordemos que por tratarse de acciones propietarias, son eternas, no se extinguen por el no uso, sino cuando otro la posee por tal tiempo que la gana por prescripcin (2517). La adquisicin del dominio por prescripcin El dominio es adquirido de pleno derecho al cumplirse el plazo; asi, la sentencia que la declara es solo requisito de eficacia. Aunque con objeciones predomina la tesis que esta opera tambin retroactivamente, al dia en que se inicio la posesin. Fundada entre otros motivos por: el anterior propietario abdico de su dominio antes de iniciarse la posesin, que se debe proteger a terceros que ya durante la posesin contrataron con el poseedor tenindolo por dueo, etc. Entre nosotros esta retroactividad no es expresa pero hay preceptos que armonizan con la idea como el 1736. En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior propietario puede observarse que la prescripcin adquisitiva lleva en correlatividad el efecto extintivo respecto del derecho del dueo contra el que se gano por prescripcin. Efecto liberatorio (la usucapin liberatoria) Es conocido el principio cuanta posesin, tanta prescripcin (o sea a quien no lo enseo eso su vieja cuando era nio, xD, o sea); la extensin de los efectos de la prescripcin esta determinada no por los derechos del anterior dueo sino por lo que el posey. Con esto se ha propuesto desde Roma que la prescripcin adquisitiva genera un efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre las cosas. Se le concibe con diversos mtodos. Al poseerse la cosa se posean as mismo esos derechos reales, de modo que adquirirla, los adquiri tambin, y, simultneamente con la adquisicin, quedaron extinguidos, porque esos derechos reales solo se conciben en cosa ajena; aqu se extinguieron por confundirse con el dominio en un solo titular. O bien; al poseerse la cosa, se le posey como libre de cargas, por lo que en esos termino se le termina adquirindosela. A tal efecto suele llamrsele usucapin liberatoria, termino que preferimos reemplazar por el de efecto liberatorio de la usucapin. Siendo frecuentemente aceptada, su vigencia es restringida, por diversos factores, el contenido del titulo, la publicidad que ostentan los gravmenes de que pretende liberarse, la posibilidad de poseer la cosa con prescindencia de los gravmenes. La situacin es concebible cuando un tercero posee la cosa. Con aquellas prevenciones que habr que realizar en el caso concreto, no se ven dificultades para aplicarla entre nosotros. (art 16 DL.2695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz). La sentencia Conforme a lo dicho una sentencia no es requisito para adquirir el dominio por prescripcin. El prescribiente podra ser dueo sin necesidad de un fallo. Pero en la prctica le ser necesaria, pues sin ella su dominio le ser controvertido. Ahora bien, ya se ha dicho que por regla universal esta sentencia debe ser alegada, y para obtener la declaracin no solo basta alegarla, sino probar la concurrencia de sus elementos. Asi se llega a la secuencia: ha de alegarse, debern probarse los supuestos, y se obtendr la sentencia.

Habiendo operado el modo, y por tanto, habindose producido ya la adquisicin, los efectos se producen desde entonces al punto que si se celebran actos de dueo antes del fallo, esos actos jurdicamente son validos y eficaces, pero si esa validez y eficacia son controvertidas, esos actos y el dominio debern ser respetados siempre que, formulada la objecin un fallo posterior declare el dominio mediante la prescripcin. Adems con la retroactividad ya mencionadas se mantendrn los actos celebrados incluso antes de cumplirse el plazo, desde el inicio de la posesin. Pero aqu conviene observar una expresin; generalmente se manifiesta que deber existir un sentencia que declare la prescripcin (2513). La formula es objetable. Lo que las sentencias declaran son derechos, y la prescripcin no es un derecho, sino un modo de adquirir derechos. En este sentido el 689 es claro afirmando que la sentencia declara el dominio adquirido por prescripcin.En el caso de los inmuebles esta sentencia deber inscribirse, no con el objeto de tradir, sino para hacer el acto oponible, as tambin para beneficiarse por la posesin inscrita y mantener la historia del inmueble. Prescripcin contra titulo inscrito El tema esta regulado en el 2505. En contra de quien tiene inscrito a su nombre un predio se puede prescribir, pero el prescribiente debe tambin l tener a su nombre inscripcin. Esta posibilidad surge por el ya estudiado tema de las inscripciones paralelas. El precepto da origen a dos importantes problemas, ambos referidos al tratar la posesin: El de si es o no necesario que el titulo inscrito del prescribiente este vinculado al del poseedor inscrito anterior. (728 y 730) Determinar si el precepto es aplicable a toda prescripcin o solamente la ordinaria (adquisicin y perdida de la posesin de inmuebles inscritos). Aqu vale la posicin bsica que se adopte, ya en favor de la inscripcin registral, ya desde la posicin material. Una vez mas se ve la tendencia de los tribunales por proteger la posesin inscrita, por lo que se vuelve muy difcil lograr prescripcin contra un titulo inscrito sin ostentar prescripcin. Sin embargo tambin se ha restado merito a las denominadas inscripciones de papel, que ostentan una inscripcin pero no exhiben un antecedente de posesin material. PARRAFO VI TITULOS DE DOMINIO Nocin general Cuando se pretende adquirir una cosa de manos de otro o que se constituya por el un derecho real, resulta necesario examinar sus derechos, siguiendo el principio de que nadie puede traspasar mas derechos de los que tiene. Nuestro sistema de transferencia de bienes, que exige la concurrencia de titulo y modo, incluida a la escasa legalidad de nuestro sistema registral, contribuyen a la realizacin de dicha tarea y la dificultan. Al tener este tema una intensa aplicacin en la transferencia de inmuebles, la practica profesional ha desarrollado bastante algunos aspectos de este capitulo. Se ha dicho en otra ocasin que la expresin titulo tiene una doble aceptacin, como antecedente jurdico que justifica un derecho, y documento en que ese antecedente consta. En esta materia se emplea en ambos sentidos. Ahora, y, para el solo efecto de este prrafo, podemos entender por titulo, los antecedentes jurdicos que justifican o fundan el derecho de dominio que tiene una persona sobre determinado objeto. Para continuar este estudio es menester hacer la distincin entre bienes muebles y bienes inmuebles, principalmente por las complejidades de que estn revestidos estos ltimos. a) Ttulos de dominio sobre bienes muebles Al ser por regla general, consensuales los actos sobre bienes mueble, documentalmente no existen o son instrumentos privados. Recordemos que en cuanto a la tradicin, las varias formas en que puede efectuarse (684), no exigen constancia documental. Si se adquiere por sucesin por causa de muerte, puede haber constancia en un testamento o un inventario. Respecto de los vehculos motorizados, ya hemos dicho que se someten a las reglas de los bienes muebles, con adems una inscripcin en el registro de vehculos motorizados.

Esta falta de instrumentos originan dificultades, sobre todos teniendo presente las limitaciones de prueba para los actos que no constan por escrito(1708); en la prctica, y entre otras situaciones, esas situaciones se aprecian en los embargos de bienes muebles que, supuestamente, no pertenecen al deudor. b) Ttulos de dominio sobre bienes inmuebles Desde un punto de vista documental, generalmente constan en Instrumentos Pblicos. Cuales son los instrumentos que constituyen los ttulos de un inmueble, depender tambin del modo por el cual se le ha adquirido. Por ejemplo si se ha adquirido por tradicin, estarn constituidos por copias de la escritura publica del contrato, y copia de la inscripcin. El estudio de los ttulos. Es el anlisis de los antecedente jurdicos que se han mencionado, para determinar si estn o no ajustados el derecho. Para estimarlos o no conformes, habr que estarse al modo por el que se adquiri, a la clase de acto o titulo que causo el modo, y al estado de las partes que intervinieron. Y en cuanto averiguacin, habitualmente el examen tiende a detectar causales de nulidad, inoponibilidad o resolucin, y a comprobar el cumplimiento de obligaciones tributarias. El examen aborda los aspectos formales de los respectivos instrumentos y los substantivos del acto de que se trata. Retrospectivamente, se efecta teniendo en cuenta el mas largo plazo de prescripcin, que en nuestro rgimen patrimonial aparece como el mas seguro. El resultado del estudio de los ttulos puede consignarse en un informe. El contenido del informe depende de las exigencias y del criterio del informante. Usualmente se inicia con una seccin expositiva en que se describen los antecedentes, luego se formulan observaciones, si es del caso, y se termina con una conclusin, en que se tienen o no por aprobados, agregndose si procede alguna sugerencia. Tercera Parte; Derechos Reales Limitados: 219. Relacin con el dominio: Las diferentes concepciones del dominio provocan consecuencias (especialmente una tcnica) al enfrentarlo a los derechos reales limitados. Concebido el dominio como una suma de facultades separables: uso, goce, disposicin (nocin que ha sido calificada de clsica), se entiende que los dems derechos reales no son ms que fracciones que surgen como desmembraciones de aqul; por tanto, se transfieren (por tradicin) a otra persona. En cambio si se concibe como un poder o seoro (el mximo), nico, monoltico, sin que puedan precisarse ntimos fraccionamientos de facultades, esos otros derechos no emanan como desmembraciones del dominio, ni existan, configurados, dentro del dominio, sino que constituyen fuera de l. En los Arts. 698 y 1337, regla 6ta. El cdigo contiene normas que suponen ms bien el primer criterio; en cambio, el reglamento del registro conservatorio supone la idea contraria cuando distingue entre la tradicin de un derecho real (ya constituido) y la constitucin (efectuada por el propietario). 219 bis. El ttulo y su importancia: Conviene hacer referencia en este captulo al ttulo, porque en la prctica jurdica, cuando se constituyen derechos reales limitados suele desatenderse o, al menos, no se le presta la cuidadosa atencin que se le dedica cuando se trata de la adquisicin del dominio propiamente. Para estos efectos, es til tener presente dos premisas: Que nuestro sistema de transferencia de bienes por acto entre vivos requiere de la dualidad ttulo y modo; Que, entre nosotros, los derechos (reales y personales) son cosas (incorporales). La naturaleza del ttulo debe ser descrita y calificada, particularmente en cuanto acto gratuito u oneroso. Frecuentemente se constituye un fideicomiso, un uso, un usufructo, una servidumbre, por acto entre vivos, y nada se expresa respecto de si el constituyente, cuya prestacin consiste en conferir al adquirente el respectivo derecho real, recibir o no alguna prestacin en contrapartida. Pues bien, si al adquirirlas a nada se obligan en cambio, entonces estn recibiendo cosas gratuitamente, lo ms probable que en donacin; y si esas cosas tienen un valor superior al mnimo exento de la de la insinuacin, esa donacin debe ser

insinuada bajo consecuencia de nulidad absoluta. Tratndose del fideicomiso, la situacin es ms evidente: el propietario fiduciario recibe el dominio; y lo mismo acontece con el fideicomisario si se cumple la condicin. Captulo II; La propiedad fiduciaria: 220. Definicin y origen: Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin (Art. 733, Inciso 1). Se gest en el derecho romano, principalmente para sortear impedimentos de los que padecas algunas categoras de ciudadanos en la adquisicin y goce de ciertos derechos. En la edad media es utilizado, principalmente en la sucesin mortis causa, para la conservacin de fortunas, a travs de sus modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos, integrando el cuadro de instrumentos que organizaban el rgimen feudal. Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modificar su orientacin, impidiendo que sus caractersticas entraben la denominada libre circulacin de la riqueza. Acogiendo el cdigo chileno esa orientacin, en el mensaje es precisamente mencionado a propsito de ese principio, que es traducido en disposiciones especficas de su regulacin; pero con esas limitaciones de aquella inspiracin la institucin es mantenida, y suele ocuparse, con la eficacia limitada que permite gobernar el destino de un fortuna (o cierto bien) al menos en una primera transferencia o transmisin. 221. Constitucin del fideicomiso: La constitucin del fideicomiso es solemne. La solemnidad especfica depende del origen de la constitucin: si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento pblico; si por testamento, queda incluido en la solemnidad del acto testamentario. Adems todo fideicomiso que afecte a inmuebles debe inscribirse. Pero el rol de la inscripcin est discutido. Cuando se constituye por testamento, es claro que la inscripcin no significa tradicin de la propiedad fiduciaria, porque el modo de adquisicin es all la sucesin por causa de muerte. Pero entonces, para algunos autores la inscripcin es en este caso solemnidad de la constitucin del fideicomiso; para otros, tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripciones y para conferir publicidad a las mutaciones del dominio. Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripcin tiene rol de tradicin de la propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario. Se ha sostenido que es el nico rol; en contra, que es, adems, segunda solemnidad del acto constitutivo, acto que no estara perfecto en tanto dicha inscripcin no se efecte. En todo caso, conviene precisar la situacin registral: la propiedad fiduciaria debe inscribirse (a nombre del propietario fiduciario) en el registro de propiedad; la condicin puede inscribirse en el registro de hipotecas y gravmenes. La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripcin es tambin discutida. Se ha rechazado, sostenindose que es concebible que alguien posea un bien determinado con la intencin de restituirlo a un tercero si se cumple una condicin; por lo dems, no se menciona en el Art. 735. Pero se ha estimado posible, con fundamento principalmente en los arts. 2492 y 2512, que no lo excluyen; no se ve inconveniente, entendiendo que la adquisicin de la propiedad fiduciaria por prescripcin tendr lugar en casos en que hay un antecedente de la institucin en base al cual se recibe la propiedad, que implica aceptar la cosa con el gravamen que significa el fideicomiso, y en esas condiciones es poseda. 222. Elementos. Son tres: Una cosa susceptible de darse en fideicomiso; Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y fideicomisario; Una condicin en virtud de la cual ha de pasar la propiedad del propietario fiduciario al fideicomisario. 223. 1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso. La norma fundamental es el Art. 734, que es bastante amplia, ya que permite constituirlo sobre muebles e inmuebles. La naturaleza de la institucin, s,

obliga a excluir los bienes consumibles; podran incluirse cosas consumibles cuando forman parte de la totalidad de una herencia o de una cuota de ella. 224. 2. Concurrencia de tres personas. Constituyente: Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo a otro, con una condicin. Propietario fiduciario: Es quien recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la condicin. Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a ttulo gratuito u oneroso. Puede el constituyente nombrar varios propietarios fiduciarios (Art. 742). Ellos pueden ser de llamado simultneo o en forma de substitutos. El cdigo no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario fiduciario, pero con los arts. 742, 743 y 744 parece no haber inconveniente. Si hay substitutos, debe tenerse presente el Art. 745. Si el constituyente no design propietario fiduciario, el silencio est suplido por el art. 748. Si el propietario fiduciario falta (habiendo sido designado), se producen las consecuencias que siguen; Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, se distingue si el constituyente ha nombrado substituto (s), la propiedad fiduciaria pasa a ste (os). Si no ha designado substituto (s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que supone la designacin de varios propietarios fiduciarios (art. 750). Esta posibilidad del acrecimiento debe contemplarse teniendo a la vistas las reglas del derecho de acrecer (Arts. 1147 y siguientes). Si no hay substituto (s) nombrado (s) ni tiene lugar el derecho de acrecer, el constituyente pasa a ser propietario fiduciario si vive; si ha fallecido, quedarn en tal calidad sus herederos (Art. 748). Si el propietario fiduciario falta ya deferido el fideicomiso, la propiedad fiduciaria se transmite a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario si se cumple la condicin (art. 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible. Fideicomisario: Es la persona que tiene la expectativa de ser dueo absoluto del bien, si se cumple la condicin. Es un acreedor condicional, bajo condicin que para l es suspensiva. No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso; basta con que se espere que exista (art. 737). Pero se requiere que exista al momento de la restitucin. Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin es una condicin que siempre se entiende en el fideicomiso (Art. 738). Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios; que existan o se espera que existan. Pueden ser de llamado simultneo (art. 742) o en forma de substitutos, debe tenerse presente el art. 745 (En dicho artculo se encuentran prohibido los fideicomisos sucesivos, pues entraban la libre circulacin de la riqueza). No se soluciona expresamente la falta de designacin del fideicomisario. Se ha sostenido la nulidad del fideicomiso; pero podra aplicarse por analoga, el art. 748. Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse segn falte antes de cumplirse la condicin o despus de cumplida: Si falta antes de cumplirse la condicin y se ha designado sustituto, la expectativa pasa a ste; es el substituto quien pasa a ser el fideicomisario. Si no hay substituto, el propietario fiduciario se convierte en propietario absoluto; al fallecer, el fideicomisario nada transmite a sus herederos (Art. 762; tal como suele decirse, la mera expectativa es intransmisible). Los artculos 743 y 744 dan normas para el caso de que haya substitutos nombrados. Si falta una vez cumplida la condicin, no se produce mayor problema; en realidad, operando la condicin de pleno derecho, tcnicamente ya no hay fideicomisario, pues al cumplirse la condicin l adquiri ipso jure el derecho de dominio de la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero conviene abordar la situacin para destacar que con el cumplimiento de la condicin slo adquiri el derecho a la cosa y no el dominio de la cosa, en base al fideicomiso que exista puede exigir su entrega en tradicin. En efecto, el acto jurdico que origin el fideicomiso constituye aqu un ttulo que requiere el modo de adquirir subsecuente; al cumplirse la condicin, el fideicomisario tiene su ttulo y su derecho, y puede exigir la tradicin, con sta adquirir el dominio de manos del propietario fiduciario; el ttulo es el acto constitutivo,

unido a la constancia de que la condicin se cumpli; si el fiduciario no consiente en la tradicin, tendr que acudirse al tribunal; si se trata de un inmueble, la tradicin deber efectuarse mediante inscripcin. Con lo expuesto, si el fideicomisario falta despus de cumplirse la condicin, pero antes de obtener la tradicin de la cosa, transmite a sus herederos el derecho a exigir que le transfieran el dominio. 225. 3 Una condicin: Es otro elemento esencial y, se puede decir, el caracterstico de esta institucin (arts. 733, 738). Es la incertidumbre, propia de la condicin, de si el propietario fiduciario restituir o no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria, lo que da configuracin propia a este instituto (y que lo distingue del usufructo, en el cual el goce de la goce por el usufructuario habr de tener necesariamente fin). Recordando la distincin entre condicin suspensiva y condicin resolutoria, la condicin impuesta en el fideicomiso produce un efecto resolutorio para el propietario fiduciario y uno suspensivo para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho de aqul y nace el de ste, el cual estaba en suspenso mientras la condicin penda. El art. 738 dispone que a la condicin que siempre supone, pueden agregarse otras, copulativa o disyuntivamente. Tiempo en que debe cumplirse la condicin: El art. 739 (modificado por la ley 16.952) soporta como mximo cinco aos que la condicin est pendiente; si transcurrido dicho plazo no se ha cumplido, de pleno derecho se entiende fallida (antes de la citada ley, el plazo era de quince aos). Aqu puede haber conflicto entre los arts. 739 y 962; ha de prevalecer el art. 739 por ser una disposicin especial. El mismo precepto contiene una excepcin. A propsito de ella, recurdese que la muerte (Del fiduciario en este caso) es un plazo, cierto e indeterminado; pero como se exige, segn se ha dicho, que a la poca de la restitucin (en este caso al morir el fiduciario) exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condicin. 226. Efectos del fideicomiso: Derechos y obligaciones del fiduciario: La afirmacin bsica es que el fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de su dominio. Por otra parte se le conceden los derechos del usufructuario, salvo algunas modificaciones (art. 754). Por esto es que el propietario fiduciario puede: 1. Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, mantenindose siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitucin; salvo las situaciones que detalla el art. 751. 2. Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en la forma y condiciones que establece el art. 757, bajo la sancin de inoponibilidad que ah mismo se dispone. 3. Administrar el bien de que fiduciariamente es dueo, como lo dispone el art. 758, siendo s responsable en esta administracin de su hecho o culpa, que ha de entenderse leve (art. 44). Como propietario que es, est premunido de la accin reivindicatoria (art. 893); y el objeto es inembargable en esa situacin. Se ha resuelto que los frutos s son embargables. 4. Gozar de los frutos, como que es dueo (adems, arts. 754,781 y 790). Pero a su vez, como consecuencia de la situacin en que el fiduciario se encuentra, de restituir eventualmente la cosa, se le imponen ciertas obligaciones. Como norma bsica, se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones (Art. 754). Con esto: 1. Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar inventario solemne de lo que recibe (el art. 775 lo establece para el usufructuario); es til tambin para apreciar el cumplimiento de su obligacin de restituir. Pero puede observarse que se le imponen las cargas y no es claro que el inventario lo sea. Tambin puede verse obligado a rendir caucin (arts. 755 y 761). 2. Debe asimismo conservar la cosa para poder as restituirla si se cumple la condicin, respondiendo en dicha conservacin, como se ha dicho, de la culpa leve (art. 758). Como durante el tiempo que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, el cdigo consigna varias reglas sobre el abono de ellas,

distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o extraordinarias), tiles y voluptuarias, reglas que tendrn aplicacin si llega a producirse el evento de la restitucin. Tiene tambin derecho de retencin (arts. 754 y 800). 3. Por ltimo, si la condicin impuesta se cumple, nace para el fiduciario la obligacin de restituir el fideicomiso (art. 733), obligacin que cumplir, como se ha explicado efectundole la tradicin. Excepciones: Los arts. 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepcin a las obligaciones antes enunciadas: el art. 749 se refiere al llamado tenedor fiduciario, que est obligado a restituir tambin los frutos; el art. 760, inc. 1 permite la posibilidad de liberar al fiduciario de responsabilidad por todo deterioro, y el inc. 2 hace referencia al que se ha denominado fideicomiso de residuo. Derechos y obligaciones del fideicomisario: Con la constitucin del fideicomiso el fideicomisario adquiere la simple expectativa de llegar a obtener la cosa de que se trata. ste es para l el efecto bsico que se produce con la constitucin de la propiedad fiduciaria (art. 761). Consecuencia de ello son las prerrogativas que la ley le confiere: Puede solicitar medidas conservativas (arts. 761 y 1492). Entre otras, puede exigir caucin de conservacin y restitucin (art. 755). Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser embargada. Se ha sostenido que podra transferir su expectativa. Puede pedir al fiduciario indemnizacin por los perjuicios de la cosa, derivados de su hecho o culpa (art. 758) Si la condicin se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario la entrega de la cosa dada en fideicomiso. Cumplida la condicin, el fideicomisario puede verse obligado a reembolsar al fiduciario las mejoras introducidas por ste a la cosa y que, segn disposiciones que antes se mencionaron, son reembolsables. Para el pago de deudas debe tenerse en cuenta tambin el art. 1372. 227. Extincin: Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso estn mencionadas en el art. 763. Adems, las leyes de expropiacin generalmente destinan un precepto a la extincin de gravmenes sobre el predio expropiado, con excepcin de las servidumbres legales, facultando a los titulares para obtener alguna compensacin sobre el valor de la indemnizacin que se paga al expropiado. El Usufructo: 228. La concesin del uso y goce; definicin y textos: Son varias las posibilidades de que el dueo confiera a otro las facultades de uso y goce del objeto de su dominio, aunque con diferencias. Una destacada caracterstica (la creacin de derecho real) conduce a distinguir dos grandes grupos de relaciones que incluyen estas facultades; uno genera derecho real (el usufructo, el uso); otro slo genera derecho personal (el arrendamiento, el comodato). Est definido en el art. 764. 229. Caractersticas del usufructo: Es un derecho real: Est enumerado en el art. 577, y le da contenido, de uso y goce, el mencionado art. 764. Siendo propietario de su derecho real (art. 583) para protegerlo el titular est premunido de la accin reivindicatoria (art. 891) y si recae sobre inmueble- de las posesorias que correspondan (art. 916).

Desde otro punto de vista, este derecho real coexiste con el de dominio, que queda reducido a la facultad de disposicin (art. 765). Y para el dueo constituye un gravamen. A diferencia de otros enumerados en el art. 577, es un derecho real principal; su finalidad se encuentra en su contenido y no en asegurar el cumplimiento de una obligacin (como ocurre por ejemplo con los derechos reales de prenda y de hipoteca). Por ltimo es un derecho real que puede mueble o inmueble, segn lo sea el bien sobre el que recaiga (art. 580). El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria; el usufructuario, pues, un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce el dominio ajeno (art. 714) (pero es propietario de su derecho de usufructo). Es temporal: Su duracin la fija generalmente un plazo; puede ser tambin una condicin, y, en todo caso dura, a lo ms, por toda la vida del usufructuario. En estrecha relacin con la caracterstica anterior, es un derecho intransmisible por causa de muerte (art 773), aunque negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohba el constituyente. En principio, es indivisible; examinada la utilidad que se puede obtener de las cosas, se puede desprender que el provecho puede dividirse. Esa divisin puede concebirse referida a partes de la cosa o a partes de la utilidad misma. Pero, en definitiva, esta divisibilidad queda determinada por la naturaleza de cada cosa y la utilidad que ella provea. 230. Elementos. Son los siguientes: Bien susceptible de usufructo: El cdigo no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una amplia posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad (como la herencia) o sobre una cuota de ella; sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de l; sobre bienes muebles o inmuebles; fungibles o no fungibles, y sobre derechos personales. 232. Usufructo y cuasiusufructo: En base al tenor del art. 764 se ha entendido que hay usufructo cuando la cosa es no fungible y cuasiusufructo cuando es fungible. En cambio, se ha sostenido que el cdigo ha empleado aqu el trmino fungible en el sentido de consumible y que (tal como fue concebido en Roma) hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusufructo si es consumible. Esto ltimo parece lo ms razonable pues tratndose de cosas fungibles de cosas fungibles no consumibles, que las hay, bien puede establecerse la obligacin de restituir la misma aunque haya otras con igual poder liberatorio; y es en las consumibles donde ello es imposible y necesariamente ha de restituirse otra de igual cantidad y calidad del mismo gnero o su valor. Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo. Las principales son; Respecto de la cosa fructuaria, el usufructo es un ttulo de mera tenencia (el usufructuario reconoce dominio ajeno) mientras que el cuasiusufructo es un ttulo traslaticio de dominio (el cuasiusufructuario se hace dueo del bien que recibe) (art. 789). De lo anterior resulta que llegada la poca de la restitucin el nudo propietario puede ejercer real de dominio (reivindicatoria, si el que era usufructuario retuviere la cosa considerndose ahora dueo, poseyese) para obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo el sujeto que tiene derecho a la restitucin slo tiene un crdito y, por tanto, una accin personal, en contra del cuasiusufructuario para exigir la entrega del la cantidad debida o del valor. Otra consecuencia de la diferencia bsica consignada al comienzo aparece en la prdida fortuita de la cosa, que libera al usufructuario, lo que no tiene lugar en el cuasiusufructo, donde se debe una especie indeterminada de cierto gnero; en principio, el gnero no perece y, por tanto, habr al alcance una especie para restituir. 233. Cuasiusufructo y Mutuo:

Las semejanzas en materias substanciales son evidentes entre estas dos instituciones y pueden fcilmente constatarse. Ttulos traslaticios de dominio ambos, confieren el dominio de lo que se entrega a quien recibe, con la obligacin de restituir otro tanto de igual calidad y del mismo gnero. En teora se observan algunas diferencias: el cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo; el mutuo es un contrato real mientras el cuasiusufructo, cuando se constituye por acto entre vivos, es consensual; la caucin y el inventario son exigidos en el cuasiusufructuario y no en el mutuo, las causales de extincin son tambin diferentes. 234. 2. Concurrencia de tres sujetos: Constituyente: Es quien crea el derecho de usufructo. Nudo propietario: Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria. Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero, a quien se le atribuye. Usufructuario: Es el titular del derecho real. No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categora de estos sujetos: pueden ser constituyentes dos o ms copropietarios; puede atribuirse la nuda propiedad a dos o ms personas que la adquieren en comn; y puede haber dos o ms usufructuarios. Estn prohibidos los usufructos sucesivos o alternativos (art. 769). Ha de notarse que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe una comunidad, justamente debido a que si bien los derechos de ambos recaen sobre el mismo objeto, son de distinta naturaleza; el de uso y goce para uno y el de dominio sin esos atributos para el otro. 235. 3. El plazo: La disposicin bsica que consagra este elemento es el art. 770: el usufructo podr constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario (Inc. 1). Los arts. 770, 771, 773 y 804 han de entenderse as: El usufructo dura, a lo ms, toda la vida del usufructuario; si se estipula un plazo o una condicin que estn pendientes a la muerte del usufructuario, estas modalidades no producen efectos, pues con el fallecimiento se extingue el usufructo; igualmente, si no se establece duracin, dura toda la vida del usufructuario. Si se establece un plazo de duracin, habr que atenerse a l, con la limitacin de la muerte del usufructuario. Si se establece una condicin, habr que atenerse a ella, y expirar cuando se cumpla, pero con la limitacin de la muerte del usufructuario. La condicin en el usufructo tiene el efecto de adelantar, eventualmente, su extincin. De otra parte, el art. 768 impide la suspensin condicional del usufructo, por la posibilidad de encubrir tal situacin usufructos sucesivos. El usufructo a una corporacin o fundacin no podr pasar de treinta aos (art. 770 inc. final). 236. Constitucin del usufructo: El art. 766 seala varias fuentes. Puede constituirse por; Ley: A este origen se refiere el art. 810. A estos derechos se les denomina generalmente derechos de usufructo, pero difieren bastante de esta institucin. Voluntad del propietario: El propietario puede dar origen al usufructo por testamento o con un cocontratante por acto entre vivos. Si se constituye por testamento, el usufructo se someter a las formalidades de testamento. Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria. Si recae sobre muebles, es consensual; si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento pblico inscrito (Art. 767).

El rol de la inscripcin ha sido discutido. Se ha sostenido que cumple el doble rol de solemnidad del acto constitutivo y de tradicin del derecho real de usufructo; en contra, que slo desempea esta ltima funcin, quedando perfecto el acto constitutivo con el solo otorgamiento del instrumento pblico. () En todo caso, la inscripcin debe efectuarse en el registro de hipotecas y gravmenes del conservador de donde est ubicado el inmueble. Adems de la inscripcin, deber ponerse el predio a disposicin del usufructuario para el ejercicio de su derecho. Si se trata de la constitucin de usufructo sobre mueble, como se dijo, no hay tradicin; pero deber entregarse materialmente la cosa, o dejarla a disposicin del usufructuario, para que l pueda ejercer su derecho. Si se mantiene la nocin de tradicin, cuando versa sobre cosa mueble tendr que efectuarse entregando la cosa fructuaria, cobrando aplicacin tambin el art. 702. Inc. final. Si se trata de una transferencia del usufructo ya constituido, es necesario previamente dar cuenta de que, como se dir pronto, est discutido si lo cedido es efectivamente el usufructo o slo el ejercicio del derecho. Supuesto que lo transferido es efectivamente el derecho real de usufructo, aqu s, indudablemente, hay tradicin. Si se trata de un inmueble, se efecta por inscripcin. Pero adems de la inscripcin, por cierto, deber entregarse materialmente el predio o ponerlo a disposicin del adquirente. Si se trata de un mueble, se aplica lo dicho anteriormente. Si el usufructo se constituye por testamento (y recae sobre inmuebles), no es necesaria la inscripcin (del usufructo), tanto porque ella se exige para el constituido por acto entre vivos como porque en esta situacin el derecho real de usufructo se adquiere por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte. Dentro de esta forma de constitucin, los titulares de los derechos que nacen al originarse el usufructo pueden ser diferentes. As, el dueo de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda propiedad (retencin), o mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (va directa) o, por ltimo, dispersar los derechos concediendo a un sujeto el usufructo y a otro la nuda propiedad (desprendimiento). Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa sin designacin de nudo propietario, la nuda propiedad corresponder a los herederos del testador. Prescripcin: Esta posibilidad (contemplada expresamente en el art. 766 N4) no ser muy frecuente, ya que lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el nimo de seor sobre el bien en su integridad. Sin embargo, puede tener aplicacin en situaciones en que se ejercita el derecho con un ttulo de usufructo, pero que ha resultado ineficaz para adquirir el derecho propiamente; por ejemplo, cuando se constituye el usufructo sobre cosa ajena. Se entreg la cosa fructuaria para el ejercicio del derecho y, desde entonces, el usufructuario comenz a poseer el derecho, que no obtuvo porque el constituyente no era el dueo; as, poseyendo el derecho por el lapso exigido, se terminar ganndolo por prescripcin. Las reglas y plazos para esta adquisicin son las del dominio (art. 2512). Sentencia judicial: Suele citarse como ejemplo la disposicin del art. 1337 N6, en la particin de bienes, pero debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo con el legtimo consentimiento de los interesados de los interesados, lo que ms bien nos lleva a un usufructo originado por voluntad de las partes, que slo formalmente se consignara en el fallo arbitral. 237. Efectos: El usufructo produce efectos derechos y obligaciones- para el usufructuario y para el nudo propietario. 238. A) Derechos del usufructuario: Derecho a usar la cosa fructuaria (arts. 787, 782 y 785). Derecho a gozar la cosa fructuaria, con lo cual adquiere los frutos que produzca, tanto naturales como civiles. Conviene precisar que el usufructuario tiene derecho a los frutos, pero no a los productos (salvo algunos que detallan los arts. 783, 784 y 788). Para la extensin de estas atribuciones ser determinante el acto constitutivo; las reglas del cdigo son slo supletorias. Derecho de administrar la cosa fructuaria (Art. 777); es sta la facultad que le permite de manera expedita ejercitar los derechos anteriores.

Derecho a hipotecar el usufructo (art. 2418). Derecho de entregar en arriendo y ceder el usufructo (art. 793). Esta facultad ha motivado una discusin en orden al objeto preciso del arriendo o cesin (transferencia). El punto se plantea con trascendencia en esta ltima: puede entenderse que es posible ceder el usufructo mismo o slo su ejercicio (que ha sido llamado emolumento del derecho de usufructo). Si lo cedido es el derecho, el cesionario quedar como nuevo usufructuario; pasa a ocupar la posicin jurdica del cedente, teniendo el mismo derecho y, por tanto, con las mismas atribuciones y sometido a las mismas restricciones y extincin. Se ha discutido la sancin si se infringe la prohibicin de cederlo o arrendarlo (art. 793); que ha de entenderse cuando la ley dispone que el usufructuario perder su derecho de usufructo. Generalmente se estima que el acto sera nulo absolutamente, por infringirse una prohibicin del constituyente, que la ley hara suya, con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que produjo a infraccin, volviendo el derecho cedido al usufructuario, y entonces terminara all el usufructo. Si se trata de un cuasiusufructo, suele mencionarse la facultad que tiene de disponer de la cosa fructuaria; es evidente, pues, como se ha dicho, ha adquirido el dominio. Finalmente para la proteccin de su derecho dispone de la accin reivindicatoria (Art. 891), y si recae sobre inmuebles, de las acciones posesorias (arts. 916 y 922). Incluso, se ha resuelto que puede entablar la accin de precario (del art. 2195), y an contra el nudo propietario, porque es dueo de su derecho de usufructo. Es embargable, caracterstica que se traduce, en la realidad, en el embargo de los frutos (arts. 803 y 2466). 239. B) Obligaciones del usufructuario: Generalmente se distingue entre obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el goce de la cosa, durante el ejercicio del usufructo y despus de su extincin. Obligaciones previas al ejercicio del usufructo: Fundamentalmente, las obligaciones son las de practicar inventario y rendir caucin. Respecto del inventario, debe ser solemne (art. 858 del CPC) y no se exige tratndose de los llamados usufructos legales; en el usufructo que contempla, la ley 14.908 exige solamente inventario simple. Frente al silencio de la ley, que expresamente autoriza la posibilidad de eximirlo de la caucin, se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario pueda liberar al usufructuario de la obligacin de confeccionar inventario. Predomina la opinin de que es posible, en base a la autonoma de la voluntad, con la salvedad de situaciones excepciones. En cuanto a la caucin, la ley no ha dado mayores especificaciones ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que quedar entregada a las particularidades del caso (art. 46). Generalmente se convendr entre usufructuario y nudo propietario, regulndola el juez en desacuerdo. Puede ser liberado de la caucin (art. 775, inc. 22) y la ley establece esta liberacin en ciertos casos. Desde otro punto de vista estas disposiciones permiten insistir en que las exigencias de caucin e inventario no forman parte de la constitucin misma del derecho de usufructo, sino que son posteriores y slo previas a la entrada del usufructuario en el goce de la cosa fructuaria. Limitaciones para el usufructuario: Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (Art. 792) y otras cargas personales (Art. 796), quedando, desde luego sometido a las cargas reales, por la naturaleza de stas. Debe respetar los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura pblica. Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la delacin de su derecho de usufructo (Art. 774). Obligaciones durante el ejercicio del derecho de usufructo: Debe mantener la cosa fructuaria, conservando su forma y substancia (art. 764). Es la obligacin fundamental (resumida en la antigua expresin salva rerum substantia). La doctrina ha debatido el contenido de esta obligacin, teniendo presente la gran variedad de las cosas y de las caractersticas que

pueden incidir en su apreciacin. Ms que posiciones adoptadas, conviene observar caracteres que, segn el caso concreto, pueden resultar decisivos para identificar ese contenido: la estructura fsica, su aspecto externo, su funcin o destino. () En lugar de optar entre los diversos caracteres sealados parece preferible considerarlos rodos y, aun, otros, de modo que en cada caso depender de la cosa y del ttulo, cul o cules sern los que deban ser atendidos y que el usufructuario ha de respetar, con la constante genrica de que es deber del usufructuario mantener la identidad fundamental de la cosa. Finalmente en la decisin de casos debe asumirse que este deber se asienta en una tensin entre el derecho actual de disfrute de la cosa por el usufructuario y el derecho del nudo propietario a su futura restitucin. En los cdigos del siglo XX sigue predominando la actitud de abstenerse de introducir precisiones. El cdigo chileno contiene expresiones y ejemplos que permiten acoger aquel sentido flexible en la comprensin de la obligacin, adaptndola al caso. Debe pagar expensas y mejoras (arts. 795, 796, 797, 798). Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago de deudas hereditarias y testamentarias (art. 1368). En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa leve (arts. 787, 802, 44). Obligaciones una vez extinguido el usufructo: Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria (arts. 764 y 787). El nudo propietario puede interponer la accin contemplada en el art. 915 si no se le restituye espontneamente. Si se trata de un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro tanto de igual cantidad y calidad o su valor, correspondiendo al cuasiusufructuario la eleccin. Y al usufructuario puede corresponderle un derecho legal de retencin sobre la cosa fructuaria (art. 800). 240. C) Derechos del nudo propietario: Tiene el dominio sobre la cosa fructuaria; la importante particularidad del nudo propietario es que su derecho de dominio est despojado, temporalmente, de los atributos de uso y goce, en poder del usufructuario. Pero como dueo de la cosa, puede enajenarla (art. 773), hipotecarla (art. 2416), transmitirla (art. 773), por cierto respetndose el usufructo. Como dueo, el nudo propietario est premunido tambin de la respectiva accin real, protectora de su derecho, la reivindicatoria (art. 893); y si se trata de inmuebles, dispondr asimismo de las acciones posesorias (art. 916). Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y al trmino del usufructo. Tiene derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin de la cosa fructuaria (art. 781). Tiene derecho a la indemnizacin por prdida o deterioro de la cosa fructuaria (arts. 787, 788, 802). Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones (art. 797). Tiene derecho al tesoro que se descubre en suelo dado en usufructo (art. 786). En determinadas situaciones tiene derecho a pedir anticipadamente la terminacin del usufructo (Art. 809). Tiene derecho a pedir la restitucin de la cosa fructuaria. En contra del usufructuario tiene adems la accin personal que le nace al constituirse el usufructo y que puede intentar al extinguirse, reclamando la cosa fructuaria. 241. D) Obligaciones del nudo propietario: Se reducen al pago de expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado (arts. 797 y 798, teniendo presente el 801). Para el pago de deudas deben tenerse en cuenta tambin los arts. 1368 a 1371. 242. Extincin: El usufructo se extingue;

Por la llegada del da o el cumplimiento de la condicin establecidos. Por muerte del usufructuario (art. 806). Por resolucin del derecho del constituyente (art. 806) Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad (art. 806). El cdigo se est refiriendo a la ms especfica situacin en la que el usufructo se extingue por la reunin de los atributos en el usufructuario; es decir, en que el usufructuario llega a tener la propiedad plena. Slo en cierto sentido el usufructo se extingue, en el sentido de que usufructo ya no hay ms; en otro sentido, el derecho se mantiene, pero se ha transformado, desarrollndose, llegando a la integridad del dominio, con los dems caracteres de ste. Por prescripcin (art. 806). Esta forma de extincin ha dado lugar a discusiones. Es claro que si un tercero posee el derecho de usufructo puede llegar a ganarlo por prescripcin y, entonces, para el primer usufructuario se habr extinguido por la prescripcin adquisitiva del tercero (Art. 2517). Otro tanto puede ocurrir si el tercero adquiere por prescripcin la cosa misma sobre la que haba usufructo. Pero el problema consiste en decidir si podra terminar por prescripcin extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se ira a consolidar con la nuda propiedad. Se ha aceptado esta posibilidad; siendo una grave limitacin al dominio pleno, si el usufructo no se ejercita, aparece como intil y es justificable su extincin; en esto, el usufructo y dems derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo; adems, si se tratara slo de adquisitiva, bastara el art. 2517. Pero se ha negado la aplicacin de la prescripcin extintiva; la accin por la que se reclama un derecho solamente se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho; por otra parte, como en el esquema del CC el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre su usufructo, debe aplicrsele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo no ejercicio. Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12); esta renuncia debe inscribirse en el registro. Por destruccin completa de la cosa fructuaria (art. 807);el art. 808 soluciona la situacin especial de la heredad que se inunda. Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos sealados en el art. 809. Adems debe considerarse la extincin por expropiacin, mencionada en la extincin del fideicomiso. 243. Usufructo y fideicomiso: En varias ocasiones la jurisprudencia ha debido dirimir controversias sobre la calificacin de un acto como fideicomiso o usufructo. Sin perjuicio de que es posible constituir una misma cosa en usufructo a favor de una persona y en fideicomiso a favor de otra (art. 736). Captulo IV; El uso o Habitacin. 244. Advertencia: La denominacin del ttulo anuncia dos derechos y las reglas estn redactadas tambin con referencia a dos derechos. Corrientemente, asimismo, se menciona a ambos. Se trata de uno solo, el derecho real de uso, que al recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho de habitacin, la definicin lo deja establecido (art. 811). Por otra parte, conforme a los preceptos, tambin se incluyen los frutos, slo que de una parte limitada de los que la cosa produce: para sus necesidades personales y con moderacin (arts. 811, 815, 816, 817, 818 y 819). 245. Sntesis: Las normas ms importantes pueden sintetizarse as; Es un derecho real (arts. 577 y 811).

Es personalsimo (art. 819); en l, pues, no puede haber tradicin; pero puede ganarse por prescripcin (art. 2498). Es inembargable (arts. 2466 y 1618 N9 CC Y 455 N15 CPC). Se constituye y extingue segn las reglas del usufructo (art. 812), con la limitacin si del origen legal; en cuanto al origen judicial, la ley 14.908 permite tambin al juez constituir, en la sentencia de alimentos, un derecho de uso o habitacin. Por regla general el titular no tiene las obligaciones de caucin e inventario (art. 813). Bsicamente, el uso o habitacin se limita a las necesidades personales del usuario o habitador, necesidades personales que comprender las de la respectiva familia (Art. 815), pero, en definitiva, la extensin del derecho se determina, en primer lugar, por el ttulo que lo constituye (art. 814). El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderacin y cuidado de un buen padre de familia (Art. 818). Captulo V; Las Servidumbres. 246. Consisten en un derecho real limitado, contenidas en el Art. 577, desde el punto de vista del predio dominante; es una limitacin al dominio, desde el punto de vista del predio sirviente. Esta doble faceta, que aparece en todo derecho real limitado, origina en esta institucin las calificaciones de servidumbre activa y pasiva. El Ttulo XI el Libro II (Arts. 820 a 888) est dedicado a la materia, pero hay muchos textos legales que tratan de servidumbres especiales. Servidumbre Predial o simplemente Servidumbre: es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio otro predio de distinto dueo (Art. 820). La expresin Servidumbre Predial proviene de cierta poca del Derecho Romano, en que se agruparon algunos derechos reales en servidumbres personales (derechos establecidos en beneficio de determinada persona) y en servidumbres prediales (derechos establecidos en beneficio de un predio). El Cd. Francs elimin la denominacin servidumbres prediales, optando por referirse a aquellos derechos por sus denominaciones especficas, siendo simplemente servidumbre. Es por esto, que las llamamos tanto servidumbres prediales como simplemente servidumbres. 247. Elementos: a) Dos predios de distinto dueo: Prevalece la nocin de fundo, en el sentido de suelo, como el centro de la institucin de servidumbre, aunque se ha planteado la posibilidad de constituir servidumbres sobre objetos adheridos al suelo y sobre pertenencias, lo cual se ha objetado como imposible cuando estos son considerados autnomamente; aunque pueden resultar directamente beneficiados o gravados en cuanto forman parte del fundo que es el dominante o sirviente, respectivamente. Tambin se ha discrepado sobre la clase de inmuebles que quedan comprendidos en el concepto de predios. Se ha resuelto que se trata tanto de inmuebles por naturaleza como por adherencia o por destino. En contra, se sostiene que slo es posible constituir servidumbre respecto de los primeros, pues la expresin est definida en el Art. 568: Las casas y heredades se llaman predios o fundos. En cuanto a la diferencia de dueo, corresponde a una caracterstica fundamental puesto que no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de una relacin jurdica. b) Un gravamen: Este pesa sobre uno de los predios para favorecer al otro, siendo el predio que soporta la servidumbre el denominado predio sirviente y, el que resulta beneficiado, el predio dominante. EL gravamen y la utilidad han de ser para el predio, no para el dueo del predio.

No obstante la insistencia en la idea de predialidad de la servidumbre, que basa toda su estructura en la utilidad y carga de los predios de que se trata, en definitiva la relacin jurdica se produce entre sujetos, entre los propietarios, y si bien en ciertos casos la voluntad de alguno de ellos puede resultar poco relevante, en ltimo trmino, estando los bienes al servicio de las personas, en ellos va a redundar el beneficio o pesar del gravamen. En cuanto a los dueos, hay situaciones como en la servidumbre de trnsito- en que el dueo del predio sirviente recibe la indemnizacin correspondiente, lo cual puede llegar a eliminar para l la idea de carga (pero ese carcter se mantiene en cuanto el predio permanece gravado). El gravamen puede consistir en: Tolerar (los actos del dueo del predio dominante). No hacer (actos que obstaculicen el ejercicio del derecho de servidumbre y que, sin ella, podra ejecutar como dueo) o en ambos. Pero no en hacer algo, que implicara una carga a la persona del propietario y se opondra al carcter de derecho real de la servidumbre.

248. Caractersticas: 1) Para el predio sirviente la servidumbre significa un gravamen, que es carcter real, porque real es el derecho que es su extremo opuesto. Las mutaciones de propietario, no producen, pues alteraciones en dicha carga. 2) Para el predio dominante, es decir, en cuanto servidumbre activa: a. Es un derecho real (Art. 577 Son derechos realeslos de servidumbres activas.... b. Es un derecho inmueble (Art. 580 Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.. c. Es un derecho accesorio. Esta caracterstica es importante y deriva directamente de la predialidad de la servidumbre. La accesoriedad no tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de ninguna obligacin especial; es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae (Art. 825 Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen.) y tambin en el sentido de complementaria, en cuanto complementa la dotacin del predio dominante. De ah que, a diferencia de lo que ocurre en otros derechos reales (usufructo o uso), el sujeto tiene un derecho real de servidumbre como consecuencia de ser propietario de un predio (el dominante) y no directamente, como el usufructuario, el usuario, el habitador. Consecuencia, a su vez, es que el derecho de servidumbre no puede ser cedido, embargado, hipotecado, independientemente del predio dominante, y, por otra parte, llega a integrar el goce de la propiedad a que accede (Arts. 782 El usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y est sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella.; Art. 1120 Si se deja parte de un predio, se entendern legadas las servidumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias; Art. 1125 La especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y dems cargas reales.). d. Es un derecho perpetuo: subsiste mientras objetivamente existan los predios a que se refiere y la necesidad o justificacin del gravamen; pero puede extinguirse por el no uno (Art. 885 N5 Las servidumbres se extinguen: 5 Por haberse dejado de gozar durante tres aos.).Esta perpetuidad tiene como exigencia que el inters que la servidumbre satisface ha de ser permanente, es decir, debe tratarse de una utilidad que el predio sirviente pueda constantemente prestar. Esta caracterstica es preferiblemente denominada permanencia, y debe entenderse referida a la utilidad. Adems, no hay impedimento para que se establezca por las partes con duracin limitada (Art. 885 N2 Las servidumbres se extingue: 2 Por la llegada del da o de la condicin, si se ha establecido de uno de estos modos). e. Es un derecho indivisible: Es decir, la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente, por partes (lo que tiene importancia en el caso de pluralidad de propietarios); esta caracterstica explica las normas contenidas en los Arts. 826 (Dividido el predio sirviente, no vara la

servidumbre que estaba constituida en l, y deben sufrirla aquel o aquellos a quien toque la parte en que se ejerca), 827 (Dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueos gozar de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente. As, los nuevos dueos del predio que goza de una servidumbre de trnsito no pueden exigir que se altere la direccin, forma, calidad o anchura en la senda o camino destinada a ella.) y 886 (Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripcin respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripcin; no puede correr contra ninguno). 249. Clasificacin: Segn su origen: naturales, legales o voluntarias. Art. 831 Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situacin de los lugares, o legales, que son impuestas por ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre. Segn las seales de su existencia: aparente e inaparente. Art. 824 Servidumbre aparente es la que est continuamente a la vista, como la de trnsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a l; e inaparente, la que no se conoce por una seal exterior, como la misma de trnsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras anlogas. Esta clasificacin tiene una dbil consistencia pues depende slo de ciertas circunstancias materiales ms o menos accidentales. Por esto es que hay muchas servidumbres que pueden ser aparentes o inaparentes (trnsito, acueducto); y hay otras que siempre sern aparentes, como las que consisten en un no hacer en el predio sirviente. Es todo caso, importa para las posibilidades que ha de tener el dueo de un predio de oponerse al ejercicio de actos propios de servidumbre que podran conducir a su adquisicin por prescripcin. Segn su ejercicio: continua y discontinua. Art. 822 Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante; y servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos ms o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de trnsito. La continuidad o discontinuidad debe ser apreciada de manera objetiva y universal, en relacin a la naturaleza del gravamen que constituye la servidumbre, lo que implica prescindir del ejercicio real que en un caso determinado pueda observarse. As, una servidumbre de acueducto ser siempre continua porque siempre estar all el canal o caera apto para el paso de fluido, aun cuando realmente ste sea transportado tan slo espordicamente. Cuando el texto dispone que es la que se ejerce o se puede ejercer, se reitera la objetividad, con prescindencia de la modalidad que en un caso concreto adopte el ejercicio (as, si en una servidumbre de acueducto se aade una llave con la que se necesitar de un hecho del hombre para permitir o impedir el curso del fluido, persiste como continua porque se puede ejercer sin necesidad de un hecho actual del hombre; se puede ejercer sin necesidad de la llave). Segn el carcter del gravamen: positivas y negativas. Art. 823 Servidumbre positiva es, en general, la que slo impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer, como cualquiera de las dos anteriores; y negativa, la que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura. Las servidumbres positivas imponen a veces al dueo del predio sirviente la obligacin de hacer algo, como la del artculo 842.

Una servidumbre determinada puede ser calificada ante todas. 250. Ejercicio del derecho de servidumbre Para determinar la extensin y forma de ejercicio del derecho de una servidumbre, los derechos del dueo del predio dominante, las obligaciones del dueo del predio sirviente, debe atenderse a la fuente que le dio origen; si la servidumbre es natural o legal, habr que atender a las normas que da la ley, y si voluntaria, al

contrato o a su forma de poseerla (Art. 884 El ttulo, o la posesin de la servidumbre por el tiempo sealado en el artculo 882, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente.). Deben considerarse las reglas que seala el Cd. en los arts. 828 (El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla. As, el que tiene derecho de sacar agua de una fuente situada en la heredad vecina, tiene el derecho de trnsito para ir a ella, aunque no se haya establecido expresamente en el ttulo.), 829 ( El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla; pero ser a su costa, si no se ha establecido lo contrario; y aun cuando el dueo del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas, le ser lcito exonerarse de la obligacin abandonando la parte del predio en que deban hacerse o conservarse las obras) y 830 (El dueo del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer ms incmoda para el predio dominante la servidumbre con que est gravado el suyo. Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle ms oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podr proponer que se vare a su cuota; y si las variaciones no perjudican al predio dominante, debern ser aceptadas). El art. 830 (y otras disposiciones como el art. 833 El predio inferior est sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No se puede por consiguiente dirigir un albaal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial. En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante, que la grave. Las servidumbres establecidas en este artculo se regirn por el Cd. de Aguas.), estn inspiradas en el principio romano civiliter, por el cual, en el ejercicio de su derecho, el dueo del predio dominante debe procurar el mnimo de perjuicio, evitando toda molestia o embarazo innecesario en el predio sirviente. El dueo del predio sirviente debe abstenerse de efectuar obras o actos que perturben el ejercicio de la servidumbre. Pero en cuanto no perturban, puede ejecutarlos porque sigue siendo dueo. 251. De las diversas clases de servidumbres segn origen. La fuente originaria seala las normas por las que se rige el ejercicio del derecho de servidumbre y, el Cd. emple esta clasificacin para precisar algunas disposiciones. 252. 1) Servidumbres naturales (Art. 833 El predio inferior est sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No se puede por consiguiente dirigir un albaal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial. En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante, que la grave. Las servidumbres establecidas en este artculo se regirn por el Cd. de Aguas.). El Cd. contempla slo una servidumbre natural: de libre descenso o escurrimiento de las aguas; proviniendo de la natural situacin de los predios, el dueo del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna, y deber siempre soportarlo (Arts. 881 Si el dueo de un predio establece un servicio continuo y aparente a favor de otro predio que tambin le pertenece, y enajena despus uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueos por particin, subsistir el mismo servicio con el carcter de servidumbre entre los dos predios, a menos que en el ttulo constitutivo de la enajenacin o de la particin se haya establecido expresamente otra cosa. Y 833). 253. 2) Servidumbres legales (Arts. 839 a 879): Son las impuestas por la ley (Art. 831 Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situacin de los lugares, o legales, que son impuestas por ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre.). El Art. 839 (Las servidumbres legales son relativas al uso pblico, o a la utilidad de los particulares. Las servidumbres legales relativas al uso pblico son: El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegacin o flote, que se regir por el Cd. de Aguas; Y las dems determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.) las subclasifica en: A) Servidumbres de utilidad pblica: El Art. 839 hace una referencia especial a la servidumbre del uso de riberas para menesteres de navegacin o flotante, regulada en el Cd. de Aguas. Tambin agrega que hay otras de estar servidumbres reguladas en los reglamentos u ordenanzas respectivas como la Ley sobre organizacin y atribuciones de las Municipalidades.

En rigor, no debieran ser llamadas servidumbres puesto que carecen de predio dominante; segn la situacin de que se trate constituyen restricciones o privaciones del dominio, por utilidad pblica; y de esa calificacin depende su indemnizabilidad (conforme al Art. 19 N24, incs. 2 y 3). Se regulan en textos orgnicos de una institucin o servicio pblico y los principios stos alcanzan tambin a su reglamentacin. B) Servidumbres de utilidad privada: Aqu, el gravamen reporta una directa utilidad al particular propietario del predio dominante. Tambin de determinan por medio de las ordenanzas de polica rural (Art. 841 Las servidumbres legales de la segunda especie son asimismo determinadas por las ordenanzas de polica rural. Aqu se trata especialmente de las de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista), limitndose el Cd. a regular la demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista. El texto se remite a las ordenanza de polica rural. Esto proviene de Roma. Desde entonces, las servidumbres siempre se han asociado al medio rstico; pero esa expresin no es suficiente para deducir una eliminacin de servidumbres legales urbanas; incluso algunas reguladas por el Cd. son de aplicacin preferentemente urbana, como las de luz y vista; y el desarrollo industrial y urbanstico ha trado consigo un incremento de estas servidumbres. Como ejemplo de servidumbres legales de utilidad privada, se mencionan las contenidas en el Cd. de Aguas; las del DFL. 4 de 1962, denominado Ley General de Servicios Elctricos; las del Cd. Aeronutico; las de la Ley General de Ferrocarriles. Se trata de cuerpos legislativos que, si bien tratan de gravmenes sobre un predio particular a favor de otro particular, regulan actividades que por su importancia para la comunidad tienen el carcter de servicio pblico, con lo cual podra discutirse el carcter privado de las servidumbres all establecidas. El Cd. reglamenta las servidumbres (legales de utilidad privada) de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista, dedicndoles normas bastante especficas (Arts. 842 a 878), muchas de las cuales se han transmitido desde el Derecho Romano (las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas, rigiendo para ellas las contenidas en el Cd. de Aguas). El hecho de que sean calificadas servidumbres legales significa que, cumplidos los supuestos en cada caso, pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun contra la voluntad del dueo del predio sirviente, pero no que operen de pleno derecho (por el solo ministerio de la leu). Segn la situacin, ser necesario acudir al juez, para que a falta de acuerdo en cuanto a la servidumbre de trnsito, fije las caractersticas del sendero, determine la indemnizacin (que habr de ser previamente pagada; (Arts. 847 y sgtes.); incluso se ha resuelto que posteriormente el juez puede, fundamentadamente, introducir reformas (y es as aun en la situacin del art. 850, en la cual la novedad es que no hay indemnizacin). Demarcacin: Es el acto de fijacin de la lnea de separacin entre dos predios colindantes, de distintos dueos. Se desarrolla en dos etapas: Etapa Intelectual, de fijacin de la lnea imaginaria (si no hay acuerdo ser trazada por el juez). Etapa Material, de implantacin de hitos o seales fsicas que indiquen el curso de la lnea.

En Chile, existe un sistema registral que no exige la confeccin de planos de los predios para inscribirlos (salvo excepciones, como en los sometidos a la Copropiedad inmobiliaria) ni se inspecciona previamente por funcionario estatal la coincidencia de los ttulos con la realidad del suelo, esta operacin de demarcacin adquiere importancia y, por cierto, es motivo de frecuentes y enconados litigios. El Cd. la califica de servidumbre, pero en la realidad no concurren los elementos para esa calificacin. Se trata slo de una facultad derivada del dominio, por la cual el dueo puede desplegar actividades tendientes a precisar el objeto de su derecho. Por lo mismo, no se est en presencia de un derecho real aparte (distinto de los enumerados en el Art. 577 (Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.) Se podra estimar que existe una accin de demarcacin, la que puede ser calificada de real, porque es indiferente quien sea el propietario vecino contra el cual se ejerce ; se ejerce contra el que sea el titular al

tiempo de interponerla; y tal accin real nace del derecho real de dominio (Art. 577, inc. 2, parte final De estos derechos nacen las acciones reales). En el aspecto pasivo, la demarcacin constituye un deber jurdico, derivado de las relaciones de vecindad, de concurrir con el vecino a la precisin de los lmites de los objetos de su respectivo dominio. La demarcacin puede efectuarse de comn acuerdo por los vecinos, o a falta de acuerdo, por el tribunal. Si se efecta por acuerdo, junto con la implantacin de seales conviene estamparlo por escrito, para efectos probatorios; an ms. Es preferible consignarlo es escritura pblica complementada con un plano o croquis (protocolizado), subinscrita al margen de la inscripcin, quedando el acuerdo incorporado a los ttulo, y con la constancia en el Registro quedarn advertidos los futuros adquirentes (el slo instrumento privado basta, pero es ms fcilmente impugnable y carece de fecha ciertos respecto de terceros). Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos o ambos conjuntamente puede tomar la iniciativa, acudiendo al tribunal; ejercitar, entonces, la accin de demarcacin. Al existir una lnea divisoria, con seales o cerco, no parece ser obstculo para accionar de demarcacin. Puede acontecer que la delimitacin existente haya sido diseada y construida unilateralmente por uno de los vecinos; esto no puede impedir la reclamacin del otro (pero la accin podra ser desechada si se demuestra por el demandado que la existente proviene del comn acuerdo de los vecinos). La peticin de demarcar procede tanto por discrepancias relativas a las marcas en el terreno como por oscuridad de los ttulos en cuanto a la descripcin de los deslindes. Esta accin tiene por objeto pedir al juez que demarque, pero no recuperar terreno posedo por otro, aunque en el proceso, cada parte allegar antecedentes para demostrar que la lnea debe ser trazada por donde a l le interesa. As, en la prctica, suele resultar dudoso si lo procedente es la demarcacin o la reivindicatoria. Ocurre especialmente cual el sector de deslinde confuso es de apreciable superficie y uno de los vecinos pretende alterar un estado de hecho. Frecuentemente, la lnea que se trace implicar alterar la situacin existente, al menos en ciertos tramos. Entonces surge la duda: se deber reivindicar (el sector que se disputa) o se debe pedir demarcacin, con lo que quedar definida la distribucin del terreno. En la decisin se tendrn en cuenta, en primer trmino, las caractersticas del caso. Y considerando varios fallos, pueden formularse estas advertencias orientadoras: a. De los planteamientos del actos debe intentarse detectar si el principal fin perseguido es la restitucin de un sector de terreno o la fijacin de la lnea de deslinde. b. Si la zona conflictiva no es poseda efectivamente (mediante actos posesorios materiales, ostensibles) por ninguno de los contendores, procede la demarcacin; por el contrario, si ese territorio est siendo posedo por otro (el vecino), y se pretende la restitucin, lo procedente es la reivindicatoria. En todo caso, puede entablarse la accin de demarcacin como subsidiaria de la reivindicatoria. Elementos fundamentales de la decisin: - La revisin de los ttulos de cada uno de los vecinos - Observacin de la zona conflictiva en sus caractersticas, accidentes geogrficos, obras artificiales y su antigedad. Por este ltimo factor, el informe de peritos y la inspeccin personal del juez constituirn medios probatorios de particular utilidad. La demarcacin propiamente tal se efectuar en el terreno mediante hitos o mojones (en los trminos que indican los Arts. 842 Todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y podr exigir a los respectivos dueos que concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes: y 843 Si se ha quitado de su lugar alguno de los mojones que deslindan predios vecinos, el dueo del predio perjudicado tiene derecho para pedir que el que lo ha quitado lo reponga a su costa, y le indemnice de los daos que de la remocin se le hubieren originado, sin perjuicio de las penas con que las leyes castiguen el delito.) La contigidad de los predios es requisito de la accin; si los predios estn separados por un ro, lago, camino u otro bien nacional de uso pblico, no procede (con todo, no es fcil descartar la posibilidad respecto de un camino pblico; es admisible la duda en orden a intentar demarcar con el Fisco). Sujeto activo. La accin de demarcacin la tiene el dueo. Y como no se est discutiendo el dominio, bien puede aplicarse la presuncin del Art. 700 (La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo o por otra persona que la tenga en su lugar y a nombre de l.

El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.), de modo que basta probar que se es poseedor. El Art. 842 concede la accin a todo propietario. Este tambin puede pedir la demarcacin todo el que tenga sobre el inmueble un derecho real limitado (usufructo, uso). En todo caso, terminado el derecho real, si el dueo se considera perjudicado, parece razonable permitirle volver a discutir el deslinde (porque podra existir colusin entre el vecino y el titular del derecho real). As, si demanda de demarcacin slo uno (el nudo propietario o el usufructuario), conviene al demandado citar al juicio tambin al otro, para que la sentencia afecte a ambos. Pero un fallo ha resuelto que la accin la tiene el dueo. Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcacin al vecino, sin que sea necesario que concurran todos los comuneros (con los Arts. 2305, 2078 y 2132; el fallo parece aplicar la doctrina de que en la comunidad habra entre los comuneros un mandato tcito y recproco, que permitira a cualquiera pedir la demarcacin como acto administrativo o de conservacin). Pero, cuando ms tarde el vecino pretenda que otro comunero cumpla tambin la sentencia respetando la demarcacin definida por el juez, ste poda defenderse sosteniendo que l no fue parte en el litigio y las sentencias tienen efectos relativos (Art. 3 CC); entonces replica que el fallo le afecta (porque afecta a todos los comuneros) por la existencia del mandato tcito y recproco contenido en los textos citados; y entonces se vislumbra el peligro de que un comunero podra coludirse con el vecino y perjudicar a los otros. Sujeto pasivo: Todos los que pueden demandar, pueden ser demandados. Si el predio vecino pertenece a una comunidad, para que el fallo afecte a todos, todos deben ser incluidos en la demanda. La accin de demarcaciones de las llamadas dobles: ambas partes estn en una misma posicin procesal ante el juez; no exactamente la de uno como demandante y el otro como demandado. La sentencia es declarativa; constata una situacin, clarificndola. Una caracterstica destacable es la imprescriptibilidad de esta accin. Como emana del dominio (y no es una verdadera servidumbre), se tiene mientras exista la calidad de dueo del bien. Por cierto, eso no impide que si un vecino entra a poseer un sector del predio y cumple el plazo de prescripcin, gane el dominio de esta zona; entonces, siempre se podr pedir demarcacin, pero ser la lnea la que, si el juez declara esa prescripcin, habr de modificarse conforme a la nueva situacin. En todo caso, no se extingue por el no uso (Art. 2499). En cuanto al valor de los hitos y gastos de instalacin, deben ser cargo de ambos vecinos por iguales partes. Provenga del comn acuerdo o de sentencia del juez la demarcacin queda definitiva, de modo que los sucesores de los predios los reciben con esa lnea de deslinde, incluso en orden a costear, tambin por iguales partes, los gastos de conservacin. La remocin intencional de los hitos puede dar lugar a responsabilidad civil y penal (Arts. 843 y 2314 y sgtes. Del CC y 462 del CP). Sin perjuicio de la posibilidad de intentar acciones posesorias. Cerramiento: Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y de obtener que contribuyan a esa actividad los dueos de los predios colindantes. Al igual que la demarcacin, emana del dominio y, por lo mismo, la accin respectiva es real e imprescriptible. Tampoco es, pues, una servidumbre. La demarcacin es previa a ella. El CC. establece las reglas para proceder a la operacin y sobre el dominio de los cierros (Arts. 844 a 846). Trnsito: El dueo de un predio destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otro (s) predios (s), tiene derecho para exigir paso a su travs en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, previo pago de la justa indemnizacin (Art. 847). La regulan los Arts. 847 a 850. El procedimiento es el sumario (conforme al Art. 680 N2 y sgtes. del CPC). Y para la correcta comprensin del Art. 848 debe tenerse presente lo dispuesto en el Art. 410 del CPC: el juez resuelve en el procedimiento que corresponda (el sumario), slo que dentro de ste debe tener lugar el informe de peritos. Esta, que es una verdadera servidumbre, puede ser calificada de positiva, discontinua, aparente o inaparente (aunque generalmente es la primera clase). Corresponde al juez determinar la direccin y las caractersticas de la senda que constituir la servidumbre, conforme a las particularidades del caso, orientado por el objetivo de lograr la mayor eficiencia posible para el dominante con el menor perjuicio posible para el sirviente.

Si no se renen las exigencias legales para constituirla forzadamente, puede constituirse como voluntaria si hay acuerdo entre los dueos de los predios. 254. 3) Servidumbres voluntarias. El Art. 880 dispone la norma general para esta clase de servidumbres, confiriendo margen a la autonoma de la voluntad para que se pacte cualquier gravamen, con las limitaciones del orden pblico y la ley; y pueden constituirse como voluntarias las servidumbres denominadas legales cuando no se cumplen, para imponerse en ese carcter, todos los requisitos que la ley ha dispuesto. 255. Constitucin. Estas servidumbres pueden constituirse por ttulo, por sentencia judicial, por prescripcin o por la forma llamada destinacin del padre de familia. A) Por ttulo: Cuando la ley hace referencia a la constitucin por ttulo (Arts. 882, 883, 884), se refiere al acto jurdico que da origen a la servidumbre. Al ser servidumbres voluntarias, el ttulo es la fuente ms importante. Este ttulo puede ser un acto entre vivo o un testamento; puede ser gratuito u oneroso; y, en fin, por ttulo se puede constituir toda clase de servidumbres (Art. 882, inc. 1). En cuanto a las formas del acto, la regla general es que no est sometido a solemnidades especiales; pero examinando el acto especfico por el que se constituye, puede resultar discutible. As, si se constituye por acto entre vivos a ttulo oneroso, generalmente se configurar una compraventa, para cuyo evento una disposicin expresa exige escritura pblica (Art. 1801). El ttulo puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente (Art. 883). Tradicin del derecho real de servidumbre. Concibiendo la constitucin del derecho real como un desprendimiento de facultades del dominio, en el Art. 698 el Cd. se refiere a la tradicin del derecho de servidumbre, disponiendo como de forma excepcional- que se efecte por escritura pblica, que puede ser la misma del acto o contrato. Para cumplir con la regla, en la escritura en que se acuerda la servidumbre se incorporar una estipulacin destinada a efectuar esa llamada tradicin, con las declaraciones que seala el citado Art. 698. Consecuente con esa forma (aunque refirindose a la constitucin), el Regl. Del Registro incluye la constitucin de la servidumbre entre los ttulos que pueden (y no que deben) inscribirse (Art. 52 N2). Para la concepcin que distingue entre constitucin del derecho real y posterior transferencia (cuando es posible) a un tercer adquirente una vez constituido (en que s hay tradicin), el Art. 698 incurre en una impropiedad; simplemente la servidumbre se constituye por escritura pblica (si -mediante reforma legal- se exigiere inscripcin, esa inscripcin sera otra exigencia para constituirla, no tradicin). Y cualquiera sea la concepcin que se adopte, despus de constituida ya no habr tradicin; no hay enajenacin autnoma; se transfiere junto a los predios, como accesoria de ellos. En todo caso, una vez constituido el derecho real de servidumbre (o, en los trminos del Art. 698, efectuada su tradicin, debe permitirse el ejercicio efectivo del derecho (pudiendo acudirse, con la debida adaptacin, el Art. 702). La Ley 6977 (de 16 de julio de 1941) prescribe que la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirirse por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races; debe adems dejarse constancia de la obra en un plano aprobado por la autoridad competente que deber protocolizarse al tiempo de otorgarse la respectiva escritura pblica. Es conveniente exigir la inscripcin para la constitucin de la servidumbre. Al no quedar la constancia centralizada en el Registro, los terceros potenciales adquirentes pueden ignorar la existencia de la servidumbre. b) Por sentencia judicial (Art. 880): - Estas son declarativas y no atributivas de derechos. - No son voluntarias pues se imponen por el sentenciador. En el Cd. se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia, tratndose del fallo que recae en la particin de bienes (Art. 1337, regla 5). C) Por prescripcin: Slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes; las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este modo y ni aun el goce inmemorial es suficiente (Art. 882).

Tratndose de las servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio sirviente como de su simple tolerancia (Art. 2499), y tratndose de las inaparentes, se explica en la falta de posesin pblica (que sorprendera al propietario; como los actos de ejercicio no son ostensibles, no habra tenido la oportunidad de impedirlos). El plazo de posesin para prescribir es de 5 aos (Art. 882). El Art. 2512 seala a la prescripcin de servidumbres como una situacin de excepcin a las normas generales que esa disposicin establece. La excepcin consiste en que no se distingue entre posesin regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los 5 aos. Debe considerarse tambin la aplicacin de la prescripcin al modo de ejercer la servidumbre (para adquirirlo y perderlo). D) Por destinacin del padre de familia: Acto por el cual es dueo de los dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio de otro, originndose la servidumbre posteriormente y de pleno Derecho al enajenarse uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (Art. 881). Puede tratarse de dos predios contiguos o de uno que mantiene un gravamen en una seccin del inmueble a favor de otra parte del mismo y que posteriormente es divido. Objetivamente, sobre todo cuando se trata de dos predios contiguos, puede decirse que existe servidumbre desde que se constituye el gravamen, pero como la institucin exige que los predios pertenezcan a distintos dueos, sta se configura al producirse la diferencia de propietarios, y mientras ello no ocurre, el establecimiento del gravamen permanecer como un simple acto de ejercicio de su derecho de propiedad o, como dice el precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre de familia que administra su propiedad. Existiendo la servidumbre, ambos predios se renen en un solo propietario y contina ste manteniendo el gravamen, ahora como un simple servicio dentro de los bienes de su dominio y, posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a aparece la diferencia de dueos. La servidumbre reaparece, constituida ahora por la destinacin que mantuvo el propietario mientras era dueo de ambos. El servicio que originar la servidumbre debe ser continuo y aparente (Art. 881). El Art. 883 inc. 2 no reconoce expresamente esta forma de constitucin como una especial, sino que atribuye a esta forma la virtud de reemplazar al ttulo, como tambin puede reemplazarlo el reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente (la ley 6977 contempla expresamente esta forma de constitucin respecto de la servidumbre de alcantarillado, dispone que si alguien establece un servicio de esta naturaleza entre dos predios que le pertenecen, en todo caso debe otorgar escritura pblica en que conste la instalacin, e inscribirla en el Conservador; y si posteriormente pasan los predios a ser de distintos dueos, subsiste el servicio ahora como servidumbre-, a menos que se estipule lo contrario, tambin por escritura inscrita. 256. Derechos y obligaciones de los dueos de los predios. Para determinar los derechos y obligaciones, ya del dueo del predio dominante, ya del dueo del predio sirviente, hay que prescripcin, a la forma en que se us el servicio en el caso de destinacin del padre de familia (Art. 884; tambin debe tenerse en cuanta lo prescrito en el Art. 888). 257. Extincin. En principio, por constituir servicios de predio a predio, son perpetuas. Sin embargo, hay factores que pueden producir su extincin. Estn consignados en los Arts. 885 (que incluye la prescripcin extintiva), 886 y 887 del Cd. Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin, mencionada en la extincin del fideicomiso. CUARTA PARTE ACCIONES PROTECTORAS Captulo I; Diversas formas de proteccin. 259. a) Medidas generales de proteccin al dominio. Legtima defensa: Esta personal proteccin queda establecida en forma de eximente de responsabilidad penal, por la que el individuo no responde si obra en defensa de su persona o derechos, ante una agresin injusta y no provocada, cumplindose otros requisitos que establece la ley penal (Art. 10 N4 del CP).

Garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada: Admitido que ciertos bienes son susceptibles de dominio particular, el constituyente declara que esa propiedad es inviolable. Se protege as al propietario de una eventual agresin legislativa y, se obliga al legislador a dictar la normativa que haga operable esa proteccin, y a la autoridad administrativa que la mantenga en vigencia prctica. Como excepcin a esa inviolabilidad, tenemos la expropiacin, como los derechos del particular que ha de ser privado de su dominio. La inviolabilidad tiene en la Constitucin una va de concreta eficacia en el recurso de proteccin, que significa un acceso expedito a los tribunales, ante ataques al derecho propiedad. La legislacin penal tipifica un conjunto de delitos que, agrupados bajo el rubro delitos contra la propiedad, constituyen otras formas de proteccin al dominio (delitos de hurto, robo, usurpacin, etc.; Arts. 432 y sgtes. del CP). 260. b) Proteccin en el Derecho privado. Dentro de la tcnica de los derechos patrimoniales, se han configurado ciertas acciones tendientes a la proteccin del dominio y dems derechos reales, que se pueden denominar genricamente acciones protectoras. La doctrina las ha clasificado: A) Acciones protectoras del dominio propiamente tal, que protegen el dominio directamente. A su vez, algunas de ellas estn destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas, de las cuales el ejemplo tpico es la accin reivindicatoria. En doctrina se agregan la accin confesoria, por la que se pretende que se declare a favor del demandante la existencia de un derecho real limitado sobre una cosa de propiedad del demandado; y la accin negatoria, con la que se pretende obtener una declaracin de que una cosa no est gravada con un derecho real que el demandado pretende (es decir, que est libre de esa carga) o que esa carga tiene otra (inferior) entidad que la que se pretende. El Cd. no las menciona; la confesoria puede entenderse incluida en el Art. 891 (que consagra la reivindicacin de los dems derechos reales) (al tratar las reivindicatoria se vern otras, en la denominada declarativa de dominio, puede quedar incluida la negatoria). Otras de estas acciones estn destinadas a prevenir un dao que se teme, evitando que se consume (o interdictos posesorios) de obra nueva y obra ruinosa, que aunque por su ubicacin aparecen en nuestros textos incluidas en las protectoras de la posesin, se entiende que no tienen en realidad ese alcance. Las acciones de demarcacin y cerramiento, tratadas por el Cd. en las servidumbres, tambin son protectoras del dominio; evitan conflictos respecto de la determinacin del objeto del dominio en los predios colindantes, sin perjuicio de solucionar otras dificultades entre los vecinos, y tienden en definitiva asimismo a la conservacin de la cosa (la tercera de dominio, Arts. 518 y sgtes. del CPC). B) Acciones protectoras del dominio, que protegen de forma indirecta, ya que estn normalmente destinadas otros objetivos; pertenecen a stas las acciones posesorias y la accin publiciana. Estas acciones estn destinadas a proteger la posesin, pero cuando el poseedor lo es como consecuencia de ser dueo al protegerse la posesin se est protegiendo el dominio (puede mencionarse tambin la tercera de posesin, Art. 518 y sgtes. del CPC). 261. c) Acciones personales. Si la turbacin del dominio resulta ser una derivacin de una relacin contractual, tambin puede protegerse mediante una accin personal emanada del respectivo contrato; as, si al terminar un contrato de comodato el comodatario no restituye la cosa al comodante (dueo), como es su obligacin (Art. 2180), ste puede ejercitar la accin personal correspondiente para logra judicialmente las restitucin. Si el contrato es declarado nulo, las reglas de la nulidad conceden accin restitutoria (Arts. 1687 y 1689); y si resuelto, acontece otro tanto (Arts. 1487, 1490 y 1491). Captulo II; Accin reivindicatoria. 262. Concepto. La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela.

Est regulada en el Tt. XII del Libro II (Arts. 889 a 915; hay algunas normas especiales en la Ley de Quiebras). Su eficacia suele presentarse debilitada, al punto que efectivos dueos intentan evitarla y llegan a emplearla con aprensin. Estas prevenciones son debidas, principalmente, a la regulacin de la posesin, a las caractersticas del Registro, a la prueba del dominio y a la restriccin del sujeto pasivo. 263. Requisitos: a) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada; b) Que el reivindicante sea dueo de ella; c) Que el reivindicante est privado de su posesin. 264. a) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada. Cosas reivindicables. Singularidad e individualizacin. Otros derechos reales. Reivindicacin de cuota. Cosas Reivindicables: Los ordenamientos (inicialmente europeos, pero actualmente tambin latinoamericanos) que siguiendo antiguas reglas germnicas- niegan la reivindicatorias para todo un gnero de cosas: los muebles, en determinadas circunstancias (generalmente adquiridos de buena fe de manos de quien apareca como dueo y que los tena por un ttulo de mera tenencia emitido por el dueo; en materia de bienes muebles la posesin equivale a ttulo). En Chile, pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles. Slo algunas (restringidos) excepciones y condiciones han sido introducidas por el mismo redactor y por texto posteriores. En ciertas situaciones no es posible reivindicar (Arts. 2303, 1739 inc. 4); en otras se puede reivindicar slo reembolsando el valor de la cosa (Art. 890 inc. 2). El ltimo precepto ha originado un conflicto con el Art. 115 del CPP cuando la especie ha sido hurtada, robada o estafada. Se ha sostenido que hay contradiccin entre ambas disposiciones por cuanto el CPP manda devolverla al dueo sin el requisito de reembolsar lo que se gast en adquirirla, y que prima este precepto por ser especial. En contra, se estima que no hay contradiccin y que el CPP slo seala la oportunidad de restitucin de la cosa al dueo, permaneciendo el derecho de reembolso que el Art. 890 del CC otorga al adquirente (parece lo ms aceptable). Por otra parte, el texto (Art, 890 incs. 2 y 3) ha sido aplicado a establecimientos no mencionados, porque es ejemplificativo y genrico. Singularidad. La cosa a reivindicarse ha de ser singular. El Art. 889 destina la accin a las cosas singulares; ms an, a propsito de la reivindicacin de cuota el Art. 892 vuelve a emplear el adjetivo. Con esto, pueden incluirse slo las universalidades de hecho (se excluyen totalmente las universalidades jurdicas) si se estima que ellas pueden poseerse, entonces lo propio es conferir accin reivindicatoria al dueo; si se considera el texto (que exige singularidad) como obstculo infranqueable, entonces ha de admitirse que el dueo entable una accin restitutoria en base a su derecho de dominio (con el Art. 582); de no ser as, el poseedor podra llegar a ganar por prescripcin sin que el dueo pudiera interrumpir, lo que es inaceptable (la otra alternativa es repudiar la posesin sobre universalidades de hecho, con lo que el peligro de la prescripcin desaparece; pero aunque no exista ese peligro, si alguien tiene materialmente una universalidad de hecho, de todos los modos debe admitirse una accin del sueo para recuperar el objeto de su dominio). La singularidad parece estar ms dirigida a excluir a la universalidad jurdica (por la dificultad posesoria) y, sobre todo, a la que, no obstante el trmino empleado, no parece justificado excluir a las universalidades de hecho, estando suficientemente individualizado el conjunto (sobre todo si es admitida su posesin). El Art. 891 anuncia una accin especial para una particular universalidad jurdica, la herencia; tal es la accin de peticin de herencia, regulada en los Arts. 1264 y sgtes. Individualizacin. La singularidad exigida debe comprenderse particularmente en un significado de determinacin en sus contornos; la cosa ha de estar claramente individualizada. El dominio (en el que el actor funda su accin) recae sobre cosas determinadas. En los muebles, los definidos contornos fsicos que generalmente tienen facilitan la tarea (aunque puede presentarse en lquidos, gases y otros fluidos; tambin en bienes inmateriales). En los inmuebles la determinacin presenta dificultades. Desde luego, aunque a veces la individualizacin es bien posible, la falta de cuidado en la presentacin de los hechos conduce al resultado adverso. En cuanto a objetiva dificultad, es explicable por:

a) Defectos de descripcin en los ttulos, posibilidad facilitada por inconvenientes caractersticas del registro (ausencia de un plano por cada predio) y por la forma sinuosa y caprichosa, habitualmente muy distinta de todas las figuras geomtricas tpicas, que adoptan los predios. b) La continuidad natural del suelo que impone que la divisin en porciones para la propiedad privada se establezca en la realidad slo mediante el artificio de hitos, cercos y otras marcas, frecuentemente imperfectas, movibles y extinguibles. Dentro de los inmuebles esta singularidad, en su sentido de determinacin, presenta especial dificultad cuando lo reivindicado es una seccin de un predio (una parte fsica de un predio); se trata de que segn el actor- el demandado posee slo una zona de su predio (esa zona o porcin est emplazada, a veces, en uno de los costados dentro del predio mayor, y otras completamente en su interior, formando una isla dentro de l). Cuando el poseedor no marca el permetro de lo que considera suyo, la dificultad aumenta. Y se trata de procurar coincidencia entre la descripcin (de la zona poseda) consignada en la demanda, y la zona que la prueba rendida deje como efectivamente poseda. El ltimo grado de estas advertencias se refiere a la coincidencia integral, entre lo descrito en los ttulos y la realidad; no queda claro si el predio que se reivindica (y que se individualiza en la demanda, en base a ttulos) es el mismo que el actor muestra en la realidad. Esto se da ms en el medio rural. Por cierto, si es al tribunal a quien le asiste una duda como sa, lo ms probable es que el resultado sea adverso al demandante. La jurisprudencia ha insistido en la necesidad de individualizar la cosa de que se trata. Aparte de la expresin singular empleada en el art. 889, los fundamentos jurdicos que se aducen es que la reivindicatoria emerge del dominio y el derecho de propiedad recae sobre cosa determinada; y con la constatacin de que slo as estando individualizada la cosa- podr ms tarde ejecutarse el fallo que la acoge. A este respecto, no como medio probatorio (que no podra serlo), sino como manifestacin grfica de las expresiones descriptivas de la demanda, es recomendable (y a veces imprescindible) acompaar un croquis que individualice el sector reivindicado. Otros derechos reales. Pueden reivindicarse tambin los dems derechos reales (Art. 891); el Cd. dispone que pueden reivindicarse como el dominio (la expresin como el dominio demuestra que el codificador identifica el derecho de dominio con la cosa sobre la que recae). Los dems derechos reales se puede reivindicar segn las mismas reglas aqu tratadas para cuando el que reivindica es dueo de la cosa. En cuanto a las cosas incorporales, la ley se refiere expresamente a los derechos reales para concederles accin reivindicatoria, mas nada dispone respecto de los derechos personales (Art. 583 dispone que sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad). En doctrina es discutido si es concebible la posesin de cosas incorporales y, sobre todo, la de derechos personales. Si se admite la posesin de derechos personales, entonces debe admitirse la accin reivindicatoria; porque podra presentarse la situacin del dueo de un crdito que se percata que otro lo est poseyendo, y sera inaceptable que por una parte se permita que se le posea y por otra se impida que el dueo lo reivindique; si se permite que otro lo posea, entonces debe admitirse que el dueo pueda reivindicarlo. En todo caso, se ha resuelto que el ttulo o instrumento en que consta un derecho personal es reivindicable. Reivindicacin de cuota. Por el Art. 892, se puede reivindicar una cuota proindiviso, de una cosa singular. a) La cuota ha de estar determinada. Expresada en fraccin o porcentaje, debe consignarse en la demanda a cunto asciende. b) La cosa (sobre la que recae la cuota) ha de ser singular. - Si se trata de una cuota (como tercio o quinto) de un bien que, aisladamente, se tenga en copropiedad, no hay dificultad para aplicar el texto. - Si se estima la reivindicacin aplicable a la universalidad de hecho, ser admisible la reivindicacin de una cuota de esa universalidad y de una cuota de cada cosa perteneciente a esa universalidad. - Se discute la reivindicacin sobre un bien perteneciente a una universalidad jurdica (como cuando se reivindica el tercio de una cosa singular que forma parte de una herencia). Esto, debido a la discusin sobre la naturaleza jurdica de la comunidad, en que se debate si en la comunidad sobre cosa universal los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de los objetos que la

componen o, por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que el comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto. De aceptarse la primera postura, debe concederse la posibilidad de que el comunero pueda reivindicar su cuota en una cosa singular de la comunidad universal; de aceptarse la segunda, la conclusin ha de ser negativa. La jurisprudencia se ha pronunciado en ambos sentidos. El Art. 1268, regulando la accin de peticin de herencia, concede tambin al heredero la accin reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; pero no afirma que puede reivindicar una cuota del objeto. Se ha planteado la duda de si un comunero puede, l solo, reivindicar toda la cosa para todos los comuneros. Est discutido. o La respuesta afirmativa sostiene que cuando en la sociedad no se ha conferido la administracin a uno de los socios, se entiende que entre los socios existe un mandato tcito y recproco para administrar (Art. 2081); se aade que al administrador cuidar la conservacin del objeto social (Art. 2078); por otra parte, corresponde al administrador entre otras actividades- interrumpir las prescripciones (Art. 2132); y finalmente se dispone que el derecho de cada comunero sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social (Art. 2305). o La respuesta negativa sostiene que es bien discutible la aplicacin de la comunidad de la doctrina del mandato tcito y recproco establecida para la sociedad; por otra parte, la aplicacin de ese mandato es especialmente reprobable para esta actuacin, de reivindicar, ya que esos texto se refieren ms bien a la ejecucin de actos de administracin (como los del Art. 2132), en los que no parece apropiado incluir esta accin (la reivindicatoria), que difcilmente puede considerarse una medida conservativa; por definicin (Art. 889), slo compete al dueo, y en el Art 893 en que se permite reivindicar a diversas clases de propietarios- era la ocasin para aclarar que puede tambin un comunero, pero, lejos de eso, siempre se parte del supuesto de dueo nico; lo natural es que cualquier comunero con iniciativa incite a todos a conectarse con todos o porque otros no quiere actuar, puede entonces reivindicar su cuota (como le permite el citado Art. 892). Preferimos esta solucin. La jurisprudencia parece inclinarse en el mismo sentido. 265. b) Que el reivindicante sea dueo de ella. La prueba del dominio. La accin publiciana. Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (Art. 893). Pero debe probar su dominio, pues al reivindicar por la propia definicin de la accin que entable- reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que le est concediendo la presuncin de dominio (del Art. 700) que, entonces, el reivindicante queda obligado a destruir. Por otra parte, su situacin es peligrosa porque, reconociendo al demandado como poseedor, queda a merced de la posibilidad de que ste demuestre el cumplimiento del respectivo plazo de prescripcin. Es distinto cuando se ejercitan otras acciones que tiene el dueo. Por ej., la de precario (del Art. 2195); la tiene el dueo, pero como al ejercitarlo no est reconociendo al demandado como poseedor, no le est confiriendo la presuncin de dominio (del Art. 700), a la cual puede l (el actor) acudir, afirmando que al menos es poseedor y, sindolo, se le ha de tener por dueo; tendr s que probar esa posesin que afirma tener; entonces, si se trata de un inmueble, le bastar con acreditar que tiene ttulo inscrito a su nombre (y, convenientemente, algunos hechos posesorios para evitar que se le considere como una mera inscripcin de papel, a la que ya se ha hecho referencia). En otro sentido, la prueba de su dominio debe estar referida al tiempo de la notificacin de la demanda; debe demostrar que a ese tiempo es dueo, porque la accin la tiene el dueo, no el que poda llegar a serlo (si hubiere conservado la posesin). La situacin se altera cuando el que reivindica es el Fisco, por el Art. 590. Como por ley el Fisco es propietario de los inmuebles que carecen de otro dueo, si se mantuviere para l la regla de que debe probar su dominio se le estara imponiendo la carga de la prueba de una negacin indeterminada que el inmueble no tiene otro dueo- y conforme a los principios de Derechos probatorio, las negaciones indeterminadas son de prueba alguien es dueo); as, aquel a quien el Fisco demanda de reivindicacin tendra que probar que l (o un tercero distinto del Fisco) es el dueo. Aparece una dificultad de la accin reivindicatoria: la prueba del dominio. Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el reivindicante adquiri la cosa por un modo originario o derivativo. En la primera situacin, le bastar probar los hechos que constituyeron ese modo originario. Pero si adquiri por un modo derivativo, como la tradicin, no basta con probar que ese modo se configur a favor del que se pretende dueo, porque quedar la interrogante de si el antecesor, a su vez, tena o no el dominio (nadie da lo que no tiene). Si el antecesor tambin adquiri por modo derivativo, la duda persiste. As, el retroceso en el examen debe llegar hasta una adquisicin por modo originario; generalmente ser la prescripcin

adquisitiva, con ms seguridad la extraordinaria (y, por cierto, debe haberse cumplido antes del da en que dej de poseer). Puede servirse de la agregacin de posesiones. Las presunciones judiciales y la prueba de testigos pueden adquirir aqu sealada importancia. La ltima es admisible en la medida en que se refiere a la prueba de hechos (de hechos jurdicos que constituyan la adquisicin del dominio, o la posesin como base de la adquisicin por prescripcin), de modo que no es aplicable la limitacin de los Arts. 1708 y sgtes. Tratndose de los inmuebles, el sistema registral, que tericamente debera facilitar la prueba de dominio y, por tanto, fortalecer la proteccin al dueo, por los caracteres que adopt entre nosotros, no ha producido ese resultado. En cuanto al conflicto reivindicatorio , la inscripcin no prueba el dominio (slo posesin, y ni eso segn algunos); no hay coincidencia entre la descripcin del predio el Registro y sus caracteres reales; suele ocurrir que ambos litigantes (reivindicante y demandado) presentan inscripcin a su respectivo nombre (porque el sistema no logra evitar las llamadas inscripciones paralelas y de papel, lo que deja a la controversia con dos poseedores (inscritos); y cuando el reivindicante acompaa inscripcin a su nombre, se expone al congnito debate del valor de la inscripcin en cuanto smbolo de posesin inscrita, entonces No ser un dueo o poseedor, cuya demanda, por tanto, debe ser rechazada?. El Art. 894, consagrando la accin publiciana, permite interponer la misma accin al que, sin ser dueo, poseyendo regularmente estaba en vas de ganar por prescripcin. Est discutido si para disponer de la accin es necesario tener cumplido el plazo para ganar por prescripcin ordinaria o basta con tener slo algn tiempo de posesin. Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderarse otro de la cosa se produce una interrupcin natural de la prescripcin del primero que hace perder todo el tiempo anterior con lo que no queda en vas de ganar por prescripcin. No parece necesario el cumplimiento del plazo; si ya est cumplido no es necesaria la accin publiciana, pues bastara alegar la prescripcin, con lo que se podra reivindicar como dueo. Est concedida tambin al que ha perdido la posesin regular de un derecho real y se encontraba en vas de ganarlo por prescripcin. 266. c) Que el reivindicante est privado de la posesin (de la cosa). Como es dueo, tiene derecho a poseerla; por eso la reivindica. En los inmuebles surge el problema de si corresponde accin reivindicatoria a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un predio, le es arrebatado materialmente. La solucin est en el tema de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, en que se plantea una discusin sobre el valor de la inscripcin. Si se postula que la inscripcin conservatoria es nica y suficiente prueba de posesin, no procedera hablar en tal situacin de prdida de la posesin, por lo que no competera al perjudicado la accin reivindicatoria; tal afirmacin es consecuencia de la posicin que atribuye a la posesin inscrita un valor absoluto y excluyente (con esto, al dueo le quedaran posiblemente la accin de precario del Art. 2195 inc. 2, las acciones criminales). La posicin opuesta, que atribuye importancia fundamental a la posesin material, sostendr que en tal situacin simplemente se ha perdido la posesin y procede, por tanto, la reivindicacin. Una posesin eclctica, plantea que no obstante tener posesin inscrita, al privarse al dueo de la tenencia material, se lo ha privado de una parte integrante de la posesin, su fase material, y que en tal caso proceder reivindicar, al no ser integralmente poseedor; hay fallos que as lo han resuelto ( en estos trminos se protege el dominio sin considerar el Registro; por otra parte, tendra tambin accin posesoria, de amparo o restitucin). 267. Contra quien se dirige la accin (otras acciones; la accin innominada de dominio). La accin ha dirigirse contra el actual poseedor (Art. 895). En la prctica, pueden presentarse duda acerca de la identidad de la persona que realmente est poseyendo (de ah tambin la disposicin de los Art. 896 y 897). SI el poseedor fallece, el Art. 899 establece una norma especial, junto a la cual ha de tenerse en cuenta la del Art. 1526 N2. Mientras la accin para obtener la entrega es indivisible, es decir, no es posible cumplirla por partes, la de indemnizar es divisible.

a) Se puede dirigir la accin en contra del que dej de poseer enajenando la cosa, para que restituya lo que recibi por ella (Art. 898); y del que posea de mala fe y por hecho o culpa suya dej de poseer, para que restituya su valor (Art. 900). En estas situaciones no se persigue la cosa sino un valor; el Art. 900 (reivindicatoria ficta) no lo dispone expresamente, pero no puede entenderse en otro sentido; el precepto es aplicable igualmente a los inmuebles. En los textos son llamadas acciones de dominio, pero considerando su objetivo, es muy discutible su calificacin como de accin reivindicatoria o, genricamente, de acciones reales; se ha sostenido que se tratara slo de acciones personales. b) las reglas de este ttulo se aplican tambin contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga la cosa indebidamente (Art. 915). Ha surgido controversia en la calificacin de esta accin. Por una parte se la ha estimado simplemente como la accin reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite contra el mero tenedor. En contra, se la ha considerado como una accin distinta, como puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la cual el Cd. hace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la importante materia de las prestaciones mutuas. En general, los fallos parecen inclinarse por llamarla reivindicatoria contra el mero tenedor. Alcance de la accin. Podra estimarse que se trata de una accin que corresponde al que entreg a otro la mera tenencia de una cosa, por un contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y que, al terminar la vigencia de esa relacin, el tenedor se niega a restituir. La tendra adems de la accin personal que sufre del respectivo contrato, a la que podra acudir cuando la personal no prosperara por cualquier causa, o simplemente puede optar. El resultado, es de una interpretacin bien restrictiva. Con este alcance, sera dudoso que pudiera intentarla el adquirente del dueo, por cuanto l no es contratante del tenedor (salva la posibilidad de cesin de contrato). Y, tampoco podra intentarse contra el que detenta la cosa sin una relacin jurdica inicial; es decir, contra el que desde un comienzo detenta sin justificacin jurdica. Una segunda alternativa es la de entenderla para la situacin inversa: es aplicable slo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un ttulo que justifique la detentacin. Ellos seran injustos detentadores y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente, con un antecedente habilitante, aunque despus se nieguen a restituir. Tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar con un ttulo justificante pero mientras detentaba qued son justificacin (porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos seran, al tiempo de la demanda, injustos detentadores. La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud a ambas categoras de tenedores. Por otra parte, la expresin poseyendo a nombre ajeno puede conducir a una restriccin de su campo (si se la entiende referida slo a representantes legales, mandatarios y aun a otros que sin serlo actan como tales, conforme al Art. 721). El cd. no ha consagrado, al menos formalmente, una accin general restitutoria. En la prctica resulta necesaria para muchas situaciones de detentadores en las que no se cumplen las exigencias de las diversas acciones protectoras nominadas, reguladas por la ley (reivindicatoria, posesorias, las emanadas de los distintos contratos que confieren tenencia y la respectiva accin restitutoria, como arriendo, comodato, etc.) y el propietario puede verse impedido de actuar no obstante su decisin de hacerlo, por no poder encuadrarse en una accin tipificada. Por ejemplo, casos de promesas de compraventa en las que se ha facultado al promitente comprador para entrar en posesin material, y posteriormente la promesa queda sin efecto; de ocupantes cuyos contratos emanan de un tercero, que no es el propietario actual, etc. la reivindicatoria no procede, porque no son poseedores; tampoco posesoria, sea porque est prescrita (y prescribe en el breve plazo de un ao, y, aun, de seis meses), sea porque la cosa es mueble; tampoco la de algn contrato, porque fue otro el contratante que confiri la tenencia (no el dueo), o simplemente porque no ha habido contrato alguno.

La necesidad advertida se torna ms imperiosa si se recuerda que el que aparece como tenedor, un da puede llegar a aducir la prescripcin, apoyado en el Art. 2510 regla 3, el cual, aunque es suficiente para inquietar al dueo actual (pudiera acontecer que el tribunal llamado a conocer del caso prefiriera el Art. 2510 en lugar del 730). Sin perjuicio de mantener el reclamo para que se consagre formalmente una accin restitutoria genrica (que cubra esas situaciones y cualquiera otra), mientras se procede a esa integracin conviene desenvolver alguna de las existentes para que cumpla esa finalidad, interpretando (extensivamente) en esa direccin el respectivo texto que la consagre. Una es la del Art. 2195; en la prctica (y sin expresarse), con frecuencia se ha venido acudiendo a esta accin, que ha sido llamada accin precario, aun cuando por su ubicacin y parquedad no parece haberse creado con tan trascendental destino; el xito que ha tenido, en cuanto a su generalizado empleo, se ha visto incrementado por su tramitacin en juicio sumario (por el Art. 680 del CPC); con todo, por los requisitos que exige ante ciertas situaciones su aplicacin ha ido enfrentando duros obstculos; as, supone ausencia de contrato, lo que la deja en dudosa aplicacin en todos los casos de contratos nulos, resueltos, revocados, con plazo de duracin ya cumplido, emanados de persona distinta del dueo, etc., que han merecido ser encontradas decisiones de los tribunales. Otra puede ser sta, el Art. 915, que suele llamarse accin contra el injusto detentador; en ese cometido es conveniente conferir al precepto un alcance extenso, es decir, que sea aplicable a todo tenedor que a la poca de la demanda no pueda justificar aceptablemente su insistencia en mantener la cosa en su poder. Puede sostenerse que el ordenamiento jurdico no exige encuadrar toda pretensin en una determinada accin, nominada, regulada por la ley. Basta que tenga arraigo en un derecho del reclamante que merezca ser tutelado. As un dueo que injustamente est privado del objeto de su dominio, con base en los Arts. 19 N 24 CPR y 582 CC., bien puede reclamarlo de quien lo tiene sin fundamento legtimo, y el juez tendra que ordenar restituirlo, si se demuestran esos supuestos. Es la que podra llamarse accin innominada de dominio incluso con aquellos mismos textos puede fundarse una accin declarativa de dominio, por la cual se persigue la declaracin o constatacin de que el actor es dueo de un objeto, sin aadir una pretensin de ejecucin y sin que sea necesario que el demandado est poseyendo; y se le puede agregar la peticin consecuencial del cese de cierta perturbacin que se perpetra con fundamento en un supuesto dominio proclamado por el agresor. Tiene utilidad en situaciones en las que (transcurrido el breve plazo del recurso de proteccin) se trata de cosas muebles, o en inmuebles en las que ha transcurrido el plazo para la respectiva accin posesoria, y la perturbacin no llega a constituir privacin de la posesin). 267 bis. Las siguientes son algunas de las actitudes que podra adoptar el demandado de reivindicacin, y que dejaran la situacin en reido debate: a) Podra sostener que el demandante no es el dueo (simplemente lo niega, o agrega que el dueo es cierto tercero). b) Que l, (el demandado) no es el poseedor de la cosa (entonces, el actor tendra que intentar probar que s lo es; el Art. 915 establece que el actor puede ejercer esa accin en contra del injusto detentador en subsidio de la reivindicatoria, sin perjuicio de que puede ser usada como nica); c) Que l (el demandado), es el dueo. En esta situacin el litigio pasa a constituir un juicio de dominio, en el que ambas partes se disputan la propiedad del objeto. 268. Extincin por prescripcin. No se trata de la prescripcin extintiva del dominio del dominio; se trata de la prescripcin extintiva de la accin protectora. Por cierto, extinguido el dominio de extingue la proteccin; por eso es que si quien priv de la posesin a otro logra usucapir; evidentemente junto con perder el dominio el primer titular; ve tambin extinguida su accin reivindicatoria; as dice el Art. 2517 (ya no se tiene la accin porque ya no se tiene el derecho, el dominio); de ah que el desposedo queda conminado a reivindicar; antes que el otro gane el dominio por prescripcin. Es concebible la extincin por prescripcin extintiva de la accin sola, autnomamente? Desde luego, parece evidente que mientras el dueo no sea privado de la posesin no extinga la accin, puesto que no se est en condiciones de ejercerla. Pero es admisible la duda de si la accin es prescriptible extintivamente cuando el dueo es privado de su posesin (y an no logra el poseedor adquirir por usucapin); se trata, pues, de la prescripcin extintiva de una accin por su falta de ejercicio. En la doctrina extranjera predomina la idea de que no se extingue en prescripcin extintiva.

Entre nosotros, se plantea la misma solucin, basada en el Art. 2517. Por el fundamento de la perpetuidad del dominio y para evitar que se configure una extraa situacin de dominio irreivindicable; ms an, considerada la reivindicabilidad de la esencia del dominio, admitir la prdida del dominio, admitir la prdida del dominio mismo por la prescripcin extintiva. Debe admitirse que, regulando la prescripcin extintiva, el Art. 2514 se refiere sin restricciones a las acciones y derechos ajenos. Y literalmente, el Art. 2517 no excluye la posibilidad de que la accin de extinga por otro medio que el de la usucapin lograda por otro; pero puede entenderse que , precisamente, su sentido es que si del efecto del transcurso del tiempo se trata, la accin se extingue solamente por la prescripcin adquisitiva (respecto de los dems derechos reales, en cuanto a la accin persecutoria, sola, la solucin ha de ser la misma; pero, como se relat en su oportunidad, algunos se extingue el derecho mismo y por tanto la accin- por prescripcin extintiva. En la materia de saneamiento de ttulos, la ley ha impuesta una excepcin (que viene a quedar como otro argumento); la accin de dominio all conferida prescribe (en prescripcin extintiva) en un ao. 269. Algunas normas procesales. Por tratarse de una accin su funcionamiento implica una aplicacin simultnea de normas sustantivas, propias de ella y del dominio al que protege, junto con disposiciones procedimentales. Respecto de estas ltimas algunas deben tenerse especialmente en cuanta, como las contenidas en los Arts. 290 y sgtes. del CPC. Desde otro punto de vista, por la naturaleza del asunto debatido se trata de un litigio de detenido conocimiento de detenido conocimiento, sometido al juicio ordinario, que en la prctica inhibe en cierta medida su utilizacin. De ah que pueda resultar ms expedita la va de la accin personal, si se renen los requisitos necesarios; principalmente, tal accin se puede encauzar en un procedimiento menos lato. Hay que recordar la procedencia de la reivindicacin en los litigios de nulidad de actos y contratos. Coherente con la retroactividad que se impone a la nulidad, el Art. 1689confiere accin reivindicatoria contra terceros poseedores; si es declarado nulo un acto o contrato por el que ha operado la transferencia de un bien que, a su vez, el adquirente ha transferido a un tercero, al tener que volver las cosas al estado anterior al acto declarado nulo, el primer enajenante podr reivindicar en contra de ese tercero (en una decisin de nuestro Cd. que en su oportunidad objetamos por lesionar la seguridad del trfico y que, por eso, no ha sido seguida por la mayora de los Cdigos del siglo XX. Y no hay inconveniente (con los beneficios de la economa procesal) para ejercitarla contra el tercero, conjuntamente con la accin de nulidad dirigida en contra del cocontratante; por cierto, el xito de la reivindicacin depender de la suerte de la accin de nulidad (y mantenindose la cosa en poder del contratante- se ha fallado que cuando se demanda al otro contratante de nulidad y se solicita que, en consecuencia, se restituya la cosa con sus frutos, se est intentado, a ms de la nulidad, una verdadera accin reivindicatoria). Otro tanto ocurre con la accin resolutoria (teniendo presente en este caso las restricciones respecto de terceros de buena fe, segn los Arts. 1490 y 1491). Por ltimo, se ha resuelto que la reivindicatoria es compatible con la accin posesoria de restitucin, que tiene anlogo fin. 270. Prestaciones mutuas. Consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben el reivindicante y el poseedor cuando ste es vencido en la reivindicacin. El Cd. reglamenta estas prestaciones con detalle. Tienen aplicacin tambin en otras situaciones en que deben efectuarse restituciones, como en la accin de peticin de herencia (Art. 1266) y la accin de nulidad (Art. 1687, el cual se remite a las reglas generales, entendindose que son stas las de los Arts. 904 y sgtes). Los Arts. 904 y sgtes. contienen estas reglas y pueden agruparse as: a) Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante: 1 2 3 4 Restitucin de la cosa (Arts. 904 y 905); Indemnizacin de los deterioros sufridos por la cosa (Art. 906); Restitucin de los frutos (Arts. 907 y 913); Indemnizacin de gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el juicio reivindicatorio (Art. 904).

b) Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido: 1 Indemnizacin de los gastos ordinarios por la produccin de frutos (Art. 907); 2 Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa.

Mejora: toda obra ejecutada para la conservacin de una cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato o recreo. Se distinguen tres clases de mejoras: necesarias, tiles y voluptuarias. En base a esta distincin, a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en cuanto algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras; Mejoras necesarias (Art. 908); Mejores tiles (Arts. 909, 910, 912 y 913); Mejores voluptuarias (Art. 911).

Para asegurar el pago de estas indemnizaciones, se confiere al poseedor vencido un derecho de retencin (Art. 914). Se ha formulado tambin una sistematizacin distinta de estos conceptos, en base a las reglas del prrafo de las prestaciones mutuas y a los Arts. 756, 759, 797:

Captulo III; Acciones posesorias. 271. Concepto; el fundamento de la proteccin posesoria. El fundamento de la proteccin posesoria (por qu se protege la posesin) constituye una de las discusiones doctrinarias bsicas sobre esa materia. La interrogante resulta particularmente justificada al considerrsele un hecho. El repudio a la violencia (con acento ya en las relaciones privadas, ya en orden pblico) y la apariencia de propiedad que reviste, aparecen entre las razones que generalmente se aducen para justificar la proteccin. El Cd. regula estas acciones en los Tts. XIII y XIV del Libro II (Arts. 916 a 950): deben tenerse presentes tambin las correspondientes normas procesales (Arts. 549 y sgtes del CPC).; como otra proteccin posesoria existe la tercera de posesin (Arts. 518 y sgtes. del CPC). Acciones posesorias: son las que tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de Bienes Races o de derechos reales constituidos en ellos (Arts. 916). 272. Caractersticas: A. Son acciones inmuebles (Arts. 916 y 580).

B. Son acciones reales. Se ha controvertido este carcter; en una discusin relativa a la calificacin de la posesin como hecho o derecho. Se ha sostenido que siendo la posesin un hecho, no podran tener la calificacin ni de reales ni de personales. Generalmente se las califica de acciones reales por tratarse de

acciones que se ejercen contra cualquier persona, si turba o arrebata la posesin, sin que importa la existencia de un vnculo preestablecido con ella. C. En el mbito procesal puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho a discutir posteriormente el dominio entre las mismas partas (Art. 563 del CPC y tambin el Art. 576 del mismo Cd.). En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carcter de accin posesoria est discutido, que dan a salvo incluso las acciones posesorias comunes (Arts. 925 CC y 564 CPC). 273. Requisitos: 1) Es necesario ser poseedor. La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas acciones. No se exige ser poseedor regular; la proteccin alcanza tanto a la posesin regular como a la irregular. Debe s reunir ciertas condiciones (Art. 918): ha de ser tranquila, no interrumpida y por un ao a lo menos (contado en la forma que indica el Art. 920); pero es posible tambin la agregacin de posesiones (conforma a los Arts. 717, 920 y 2500). Al exigirse posesin tranquila se niega proteccin a la posesin violenta. No se pide expresamente que deba ser pblica con lo que se privara de proteccin a la clandestina y con ello a toda posesin viciosa- pero se ha resuelto que s. La disposicin del Art. 918 no se aplica a las acciones especiales. Acciones posesorias en la coposesin Si dos o ms personas poseen en comn es claro que, concurriendo todas, pueden entablar accin posesoria con contra de un tercero. Se discute si uno solo (o algunos) podra (n) entablar la accin para proteger la cosa coposeda; se ha resuelto la afirmativa. El punto est relacionado con la administracin de la comunidad. Se discute si un comunero (coposeedor) puede entablar accin posesoria contra otro. La discordia de fondo consiste en determinar si un comunero puede, mediante ciertas actitudes y circunstancias, llegar a erigirse en poseedor exclusivo; si se admite la posibilidad, se han de aceptar la prescripcin entre comuneros y la interposicin de acciones posesorias entre ellos (as, los argumentos planteados al tratar el punto de la prescripcin entre comuneros son aplicables a este problema, debidamente adaptados; debe tenerse presente el Art. 917); la jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por negar accin posesoria entre comuneros; pero un fallo parece entender que es posible; y otro, negndola en general, deja a salvo la de restablecimiento, aunque sta no era la discutida en la causa). Para los herederos del poseedor (y del sujeto pasivo de la accin) hay un precepto especial, el Art. 919, el cual parece dar la idea de que la posesin se transmite, acompaando al Art. 2500. 2) El objeto debe ser susceptible de accin de accin posesoria. Lo son los Bienes Races y los derechos reales constituidos en ellos (Art. 916). La proteccin a los inmuebles se refleja aqu. La justificacin de la restriccin de estas acciones a los muebles corresponde a la facilidad que de la prueba del dominio respecto de estos, que deja expedita la va de la reivindicacin (explicacin que no parece convincente). Se ha postulado la conveniencia de extender estas acciones (reformando el Cd.) a los bienes muebles. No habiendo duda en cuanto a los inmuebles por naturaleza y por adherencia, se ha resuelto que la proteccin alcanza tambin a los inmuebles por destinacin. En la proteccin a los derechos reales constituidos en inmuebles (Art. 916) deben tenerse en cuenta: La regla del Art. 922 La exclusin de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes (Arts. 917 y 882).

No corresponde accin posesoria a las cosas que no pueden ganarse por prescripcin (Art. 917). Que un precepto impida ganar una cosa por prescripcin no implica automticamente que no pueda poseerse. Es decir, un objeto puede ser poseble (porque ningn precepto lo excluye de la posesin), pero un texto expreso puede impedir su adquisicin por prescripcin; y por esta ltima circunstancia, con el Art. 917 no tendra accin posesoria. Respecto de los bienes nacionales de uso pblico, como no pueden ganarse por prescripcin y ni siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no tendra accin posesoria. Pero si un particular adquiere un

derecho de uso y goce sobre ellos de parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (real) con la correspondiente accin posesoria. Al no tener derecho real de herencia el carcter de inmueble (no es mueble ni inmueble), se tiene entendido que no proceden a su respecto las acciones posesorias, pero que esto no obsta a que el heredero entable accin posesoria en contra de quien efecta atentados en un inmueble hereditario determinado, y que estaba poseyendo como heredero. 3) Debe interponerse en tiempo oportuno. Tras exigirse un ao de posesin para tener accin posesoria, se concede el mismo plazo para ejercitarla. As, en el caso de privacin de la posesin, el primer poseedor tiene un ao para interponer accin y el nuevo an no tiene proteccin porque no ha cumplido por su parte ese plazo; al cumplirse el ao, pierde la proteccin el primitivo poseedor y la adquiere el nuevo. El plazo se cuenta en la forma dispuesta en el Art. 920; por ser plazo; por ser plazo especial de prescripcin extintiva, no se suspende (Art. 2524). En caso de hechos reiterados de turbacin, si cada uno configura una molestia de naturaleza distinta, el plazo se contar individualmente para cada situacin. Si se trata de hechos reiterados de una misma turbacin, se ha discutido si ha de contarse desde el ltimo o desde el primero de tales actos. 276. Normas procesales. En sede procesal, estos juicios, querellas o interdictos posesorias, tienen diseada en los textos una tramitacin rpida, para no frustrar su objetivo. El conflicto acerca de si en nuestro Derecho se contempla o no la accin posesoria ordinaria, por la cual se discuta el derecho a la posesin, en un juicio de lato conocimiento. De admitirse, tal accin sera til sobre todo para quien ha visto prescrita la accin posesoria correspondiente (sumaria). Doctrina y jurisprudencia en Chile parecen no reconocerla. Una sentencia ha entendido que entre nosotros la accin ordinaria de posesin es la denominada publiciana, del Art. 894. Todava ms, se ha dudado sobre la posibilidad de que las acciones posesorias reguladas en el Cd. pudieren tramitarse en el procedimiento ordinario. 277. Prueba. Quien entabla una accin posesoria fundamentalmente debe probar: 1) Que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un ao a lo menos; 2) Que se ha arrebatado o turbado la posesin. 278. 1) Prueba de la posesin. (Posesin de inmuebles: Arts. 924 y 925). El contenido contrapuesto, a lo menos aparente, de esos dos preceptos, se traduce en el planteamiento de un problema: Cmo se prueba la posesin de inmuebles? Mientras el Art. 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos prueba por la inscripcin, el Art.925 prescribe que la posesin del suelo se prueba por hechos posesorios positivos. Tales normas, unidas a los conflictivos preceptos de la denominada posesin inscrita, han provocado otra de las controversias notables en la doctrina y jurisprudencia nacionales. Se ha sostenido que el Art. 924 es aplicable a la prueba de la posesin de todos los derechos reales, a excepcin del dominio; este ltimo, ms fcil de ejercitarse mediante actos materiales de ah que generalizadamente, incluso en los textos, se identifica el derecho con la cosa- debe, probarse en la forma dispuesta en el Art. 925. Con esta posicin muestran tambin su actitud de no asignar a la inscripcin conservatoria un valor tan absoluto. En contra, en primer lugar se rechaza aquella confusin entre el derecho y la cosa con preceptos como los Arts. 686 y 687, en los que quedara claro que siempre lo que se inscribe son derechos, sea el dominio u otro derecho real, nunca los bienes mismos. Y se postula que el Art. 924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos y el Art. 925 a la prueba de los no inscritos (es decir, a la de los que no est incorporando en el rgimen registral). Los Arts. 686, 724, 728, 729 apoyara esta solucin; pero tras los textos se trata de quienes asignan un valor categrico a la inscripcin como smbolo de posesin. Ms bien por la fuerza de las circunstancias esta posicin admite tambin la prueba de hechos posesorios existiendo inscripcin, en determinados conflictos: en casos de inscripciones paralelas, cuando los deslindes del inmueble no estn claros en la inscripcin, cuando la posesin tiene menos de un ao de duracin, etc. Otra solucin: el Art. 924 se aplica a la prueba de la posesin de los derechos reales inscritos distintos del dominio, el 925 a la prueba de la posesin de inmuebles inscritos (por inscripcin ms actos posesorios positivos). Pero, como puede apreciarse, con este entendido quedaran sin decisin aquellos casos en que un litigante exhibe inscripcin y el otro, actos posesorios.

La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la segunda alternativa. Tambin ha motivado discusin el punto concreto de la prueba de la posesin de inmuebles inscritos que se han adquirido por un ttulo no traslaticio de dominio (como la accesin, y la sucesin por causa de muerte que en cuanto ttulo posesorio es de calificacin discutible). Se ha afirmado que en estos casos, como es posible sostener que se puede adquirir posesin sin necesidad de inscripcin, la prueba se regira por el Art. 925. Se ha resuelto que la aplicacin del Art. 924 en cuanto ordena que es la inscripcin el medio para probar la posesin de derechos inscritos- se limita a las situaciones en que la inscripcin es exigida como modo de efectuar tradicin, ya que en tales ocasiones la posesin se adquiere a travs de la inscripcin (Arts. 724, 728); y no se aplica a las situaciones en que la inscripcin se practica voluntariamente (como ocurre con las servidumbres, en que la tradicin se efecta por escritura pblica, pero puede inscribirse el ttulo respectivo). La conclusin es acertada, ya que de otro modo se estara valorando una prueba preconstituida por el mismo sujeto a quien posteriormente beneficiara. Respecto a los inmuebles que el Fisco adquiere en virtud del Art. 590, se ha resuelto que si bien al atribursele los inmuebles que carecen de otro dueo est amparado en la prueba del dominio (es quien le dispute ese dominio el que debe probar que el inmueble s tiene dueo), no hay disposicin que le confiera de pleno Derecho la posesin de tales bienes, por lo que, al entablar accin posesoria sobre ellos, como cualquier particular, probarla. Para este tema deben tenerse presentes tambin los Arts. 719 y 713, en relacin con el 2502. La prueba sobre todo el predio. La discusin sobre el valor jurdico de la posesin material se debe a textos legales (posesorios unos y ordenatorios del Registro, otros) de insuficiente claridad, pero conceptualmente la posesin es, en la base, la tenencia efectiva (material) con nimo de seor; por lo mismo, en la prctica en el debate posesorio casi siempre se presenta con inters (con influencia en el resultado) la definicin de quin es el que efectivamente posee. Pues bien, en los predios de gran (y aun mediana) extensin, surge la dificultad de la prueba de la posesin material sobre la totalidad del predio y frecuentemente esa prueba ser susceptible de la objecin de que sobre cierto sector del predio no hay prueba posesoria. No se puede pretender que el litigante pruebe actos posesorios palmo a palmo sobre toda la superficie del predio; probados los hechos de seoro en distintos sectores especficos, que en conjunto cubran el permetro, ha de presumirse (judicialmente) la posesin material sobre el predio integralmente (y entonces quien pretenda que cierta zona precisa est en posesin suya deber as probarlo). 279. 2) Prueba de la turbacin o privacin de la posesin. Si se interpone accin posesoria deber probarse tambin la molestia o privacin de la posesin, segn el caso. Debern probarse los hechos en que consisten (Art. 551 CPC) y su fecha, para dejar claro as que se interpone en tiempo oportuno. Los medios de prueba son los comunes. 280. Diversas acciones posesorias. El CC distingue varias de estas acciones; el CPC asigna esta denominacin al procedimiento de cada una, bajo la expresin de querellas o interdictos (Art. 549); son las querellas de amparo, de restitucin, de restablecimiento, denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa e interdictos especiales. El CC trata las tres primeras en el Tt. XIII como acciones posesorias y las siguientes en el Tt. XIV, bajo la denominacin genrica de acciones posesorias especiales. 281. La querella de amparo. Es la que tiene por objeto conservar la posesin de los Bienes Races y derechos reales constituidos en ellos (Arts. 916 y 921 CC y 549 CPC). El querellante an no ha perdido la posesin la posesin y, precisamente, se querella de amparo para impedir o poner trmino a la turbacin o embarazo que, en ciertos casos, de continuar pudieren concluir en una privacin o despojo de la posesin; puede pedir conjuntamente que se le indemnice el dao causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme (Art. 921; la aplicacin de este precepto ha dudo lugar a dudas procesales). Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe que, sin despojar a otro de su posesin, supone dispone disputar o controvertir el derecho de ejercerla que pretender tener el poseedor (los hechos son de variada naturaleza: ingresos al predio, corta de rboles, extraccin o ingreso de materiales, remocin de cercos, etc.). No toda agresin de hecho funda una accin posesoria; debe importar discutir la posesin del agredido; una agresin que carezca de esa direccin (con el lanzamiento de una piedra a una ventana) no la justifica aunque de hecho perturbe al

poseedor (como al dueo, al mero tener, incluso al husped); pero podr ser reprimida con otros instrumentos (civiles y penales). La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado e turbar la posesin como cuando en el hecho ya se ha turbado (Art. 551 N2 CPC). Ha dado lugar a numerosos litigios a numerosos litigios la situacin del poseedor inscrito que se opone a que otro inscriba un ttulo sobre el mismo inmueble; se ha concluido reiteradamente que esa oposicin configura una accin posesoria de amparo; el que pretende inscribir perturba la posesin. Si logra inscribir, tambin ha aceptado querella de amparo. Se ha estimado irrelevante el lugar desde donde procede la turbacin; asimismo lo es la existencia de dao efectivo. Respecto de las turbaciones debidas a actos emanados de la autoridad pblica es necesario examinar la naturaleza del acto de autoridad, el mbito en que se desarrolla y las atribuciones que se estn que se estn aduciendo; no est, pues, excluida categricamente la posibilidad de entablar accin posesoria. 282. La querella de restitucin. Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de Bienes Races o derechos reales constituidos en ellos (Arts. 916 y 926 CC y 549 CPC). El querellante ha sido ahora despojado de su posesin y por la querella pide que le sea restituida; puede pedir adems indemnizacin por los daos causados (Art. 926, tambin con problemas procesales). Previndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accin contra todo el que derive su posesin del que efectu el despojo (Art. 927). La privacin puede ser total o parcial, y no importa si el autor no tiene nimo de entrar l en posesin. Si privado de la posesin, luego el poseedor puede entrar en ella libremente, se est en presencia ms bien de una turbacin. La situacin del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca, examinada respecto de la procedencia de la accin reivindicatoria. La dificultad consiste en determinar si se ha perdido o no la posesin. La respuesta depender, en ltima instancia, de la concepcin que se tenga de la inscripcin conservatoria. Si se concibe la inscripcin como smbolo de posesin, en trminos absolutos y excluyentes, se puede concluir que no hay privacin, y ni siquiera turbacin (entonces, el afectado habra de recurrir a la querella de restablecimiento, si el despojo fue violento y acta dentro de 6 meses; a una accin de precario por el Art. 2195; a alguna innominada ordinaria en que se discutiran dominio y posesin; a la criminal de usurpacin; al recurso de proteccin); en este extremo, slo habra turbacin si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre, y privacin de posesin si efectivamente inscribe (con efecto cancelatorio). SI se le tiene slo como garanta de posesin, la cual siempre es tenencia con nimo de dueo, en el caso propuesto habra sin duda turbacin en la posesin, lo que dara fundamento a accin posesoria de amparo. Aun en los inmuebles inscritos la posesin materia es un elemento fundamental, y al privarse de ella, se estara privando del aspecto o fase material de la posesin, y por lo menos habra un despojo parcial. Como unos mismos hechos pueden constituir turbacin de posesin en un sector del inmueble y despojo en otro, pueden plantearse simultneamente amparo y restitucin (Art. 17 CPC). Y si no est claro si los hechos constituyen turbacin o privacin de posesin, bien pueden plantearse una en subsidio de la otra (Art. 17 CPC). Tal sera la actitud que puede adoptarse cuando al poseedor inscrito se le priva de la posesin material, en que podra intentarse accin posesoria de restitucin y, en subsidio, de amparo. Son compatibles las acciones reivindicatoria y posesoria de restitucin, teniendo presente que mientras para reivindicar no es necesario haber en posesin, para tener la posesoria de restitucin es preciso haber tenido la posesin que se intenta recuperar (sin perjuicio de la necesidad de probar dominio en la primera). 283. La querella de restablecimiento. Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesin o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido en el estado existente antes del acto de violencia (Arts. 928 CC y 549 CPC). Tambin denominada querella de despojo violento, por cierto tienen a evitar que los particulares se hagan justicia por s mismos. La doctrina discute la naturaleza de esta accin, como posesoria propiamente, o como accin personal de carcter delictual (la circunstancia de concederse tambin al mero tenedor, y los textos de los Arts. 928 CC y 564 CPC, inducen a esta segunda calificacin. No es necesario probar posesin; basta acreditar el despojo. Tampoco es necesario que el actor carezca de accin posesoria de amparo o restitucin; puede recurrir a aqulla no obstante disponer tambin de stas (Art. 564 CPC; la redaccin del Art. 928 pudiera sugerir esa exigencia, pero no se aprecia fundamento para esa limitacin.

Prescribe esta accin en 6 meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se suspende (Art. 2524). Restablecida la situacin al estado anterior al acto de violencia, pueden ejercitarse las acciones posesorias que correspondan. Con el solo Art. 928 CC, se discuti la procedencia de la querella de restablecimiento respecto de bienes muebles, duda que disip el CPC en el Art. 549, con cuyo tenor queda claro que no es posible. Pero se ha aceptado respecto de muebles que son inmuebles por destinacin. En cuanto a los caracteres, inminencia y origen del acto de violencia, los tribunales han debido resolver variadas situaciones (sobre todo en el punto de la fuerza emanada de la autoridad administrativa). Se ha resuelto que, por su fundamento de evitar la justicia por mano propia, procede cuando la violencia se ejerce en contra de las personas o de las cosas, e incluso contra el dueo del inmueble. Pero como los hechos de violencia son personales, no puede intentarse contra el sucesor del autor del acto de despojo violento. Entre comuneros es igualmente aceptada. 284. Otras. Las restantes acciones posesorias se encuentran reguladas en los Arts. 930 a 950 CC y 565 a 583 del CPC. Regulan las que se denominan denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa y otras acciones posesorias especiales. Tratan de su consistencia, sus requisitos, el tiempo en el cual prescriben y la concesin de accin popular en ciertas situaciones. Son destacables aqu los Arts. 937 y 948, particularmente para la proteccin ambiental.