LA MORA

Derecho de Obligaciones
-Baquerizo Atencio Miguel -Palacios Veran luis -Venturo Ninanya Jhonatan 09/10/2009

Ucci 2009 / Catedrtico: Valverde Ortiz, Renan

LA MORA ________________________________________________________________ 4 I. LA MORA DEL DEUDOR ___________________________________________________ 4 1.- CONCEPTO, ELEMENTOS, EFECTOS Y CLASES DE MORA _______________ 4 1.1 CONCEPTO DE MORA _______________________________________________ 4 1.2 ELEMENTOS DE LA MORA ___________________________________________ 6 1.3 EFECTOS DE LA MORA______________________________________________ 8 1.3.1 PURGA DE LA MORA. ______________________________________________ 9 1.3.2 LA MORA Y LAS OBLIGACIONES RECPROCAS.____________________ 10 1.4 CLASES ___________________________________________________________ 11 1.4.1 LA MORA CONVENCIONAL _______________________________________ 11 1.4.2 LA MORA LEGAL _________________________________________________ 12 1.4.3. MORA "EX PERSONA".___________________________________________ 13 2.- CESACION DE LA MORA ______________________________________________ 15 3.- EXCEPCIONES A LA INTERPELACIN. _________________________________ 15 3.1 ANTECEDENTES DEL INCISO 2 DEL ARTCULO 1333._________________ 15 3.2 PLAZO ESENCIAL. _________________________________________________ 17 3.3 EL PLAZO COMO "MOTIVO DETERMINANTE" ________________________ 18 4. INDEMNIZACIN EN CASO DE MORA QUE INUTILIZA LA OBLIGACIN ____ 19 II. LA MORA DEL ACREEDOR _______________________________________________ 20 1.- MORA DEL ACREEDOR. ______________________________________________ 20 1.1 CONCEPTO. _______________________________________________________ 23 2 EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR. _______________________________ 26 III. CONCLUSIONES _______________________________________________________ 28 BIBLIOGRAFA: ____________________________________________________________ 29 IV. Jurisprudencia: __________________________________________________________ 29 IV. ANALIZIS DE LA JURISPRUDENCIA: _____________________________________ 35

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LA MORA
I. LA MORA DEL DEUDOR
1.- CONCEPTO, ELEMENTOS, EFECTOS Y CLASES DE MORA
1.1 CONCEPTO DE MORA
"La mora (mora solvendi) es la no ejecucin de una obligacin vencida, exigible por el acreedor (o exigida), que deriva de una circunstancia de que responde el deudor" (Heilfron). La mora, pues, en cuanto supone un retardo, no es el incumplimiento mismo definitivo de la obligacin, sino que comporta un posible cumplimiento, que an no se ha verificado cuando deba verificarse. La mora del deudor se produce por el requerimiento del acreedor en las obligaciones de dar y de hacer. No en las de no hacer, en las que no precisa la

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constitucin en mora, pues el requerimiento para exigir el cumplimiento de la obligacin sera sin objeto, desde que ya se ha producido la contravencin a la misma, el incumplimiento se ha consumado; no tratndose de un mero retardo. El requerimiento debe efectuarse por el acreedor y dirigirse al deudor. Warneyer dice que "la interpelacin es una declaracin de voluntad unilateral recepticia y que, consecuentemente, las disposiciones sobre capacidad, vicios del consentimiento, facultad de representacin, encuentran aqu aplicacin". Del propio autor estas indicaciones: "La interpelacin debe efectuarse por el acreedor o su representante. La interpelacin procedente de uno cuyo poder ha caducado, es sin efecto, as como la emanante de un acreedor que no tenga la capacidad civil del caso, en tanto que no est autorizado por su representante legal para exigir personalmente la prestacin. La interpelacin debe ser dirigida al deudor o a su representante; si el deudor sufre de incapacidad, es entonces la interpelacin ineficaz". El requerimiento no est sujeto a forma especial; basta que de l resulte que el acreedor exija la prestacin debida (Planck). La exigencia debe dirigirse a tal prestacin debida. "Es discutible si ella resulta inoperante, cuando concierne a una prestacin que excede de aquella que es realmente debida. La finalidad del requerimiento consiste en advertir al deudor simplemente que el acreedor exige la prestacin. Esta finalidad es alcanzada cuando la interpelacin no deja duda sobre la identidad de la prestacin, cuyo cumplimiento es impetrado. Ahora bien, una duda por regla no se producir por el solo hecho que el monto de la prestacin sea declarado ms elevado de lo que realmente es. Slo debe estimarse la interpelacin como ineficaz, cuando es de apreciar que el acreedor no acepte una prestacin menor que la estipulada. Si una tal presuncin no es fundable en las circunstancias del caso, entonces debe el deudor ofrecer al acreedor lo realmente debido segn lo estipulado. As el ltimo rechaza la oferta, porque segn su parecer la prestacin slo comporta una parte de lo debido, el deudor no cae en mora" (Planck). En cuanto al tiempo y lugar de la interpelacin, es preciso decir que la misma slo puede reputarse eficaz despus que la prestacin haya devenido exigible. Por lo dems, nuestra ley no consigna indicacin sobre el tiempo y lugar de la interpelacin. Por supuesto, el efecto de la mora no se produce de inmediato, cuando ella ha sido realizada inopportuno loco et tempore, por ejemplo fuera del plazo convencional, en un lugar inadecuado o cuando en una festividad se Ucci 2009 / Catedrtico: Valverde Ortiz, Renan

demande el cobro inmediato de una suma de dinero debida; al prestador se le debe conceder, de acuerdo con las circunstancias del caso (conforme a las reglas de la buena fe y considerando los usos del trfico comercial), un tiempo prudencial para el pago". Parecera innecesario agregar que la interpelacin slo puede concernir a la exigencia de la misma deuda, pues a lo que aspira la constitucin de mora es a responsabilizar al deudor por la tardanza en que se halla y a conseguir el cumplimiento del debitum. Como la mora presupone la existencia de una deuda exigible y determinada en su monto, aqulla sera improcedente tratndose de una obligacin sub conditione, o a plazo, o ilquida (Ruggiero). Debiendo ser demandable la obligacin en el momento de la constitucin en mora, en caso de que la ejecucin de aqulla sea imposible, es intil tal constitucin, puesto que esta ltima tendera a dicha ejecucin; de aqu que no cabe constitucin en mora en relacin a las obligaciones de no hacer.

1.2 ELEMENTOS DE LA MORA

Para que haya "mora" del deudor deber existir un retardo en la ejecucin de la prestacin, en forma contraria a derecho y por una causa que le sea imputable. Es menester, por tanto, la presencia de varios requisitos o elementos: 1) Elemento material. El retraso en el cumplimiento de la obligacin. Para que podamos hablar de "retraso" la obligacin debe ser exigible, de plazo vencido y vlida. Si la obligacin tuviese causa ilcita (por ejemplo, las deudas de juegos prohibidos), no sera vlida, ni exigible y, en consecuencia, no podra existir respecto a ella la situacin de mora. Examinemos distintos tipos de obligaciones civiles para ver cmo funciona la mora: tenemos las de dar, hacer y no hacer. Respecto a estas ltimas un gran sector de la doctrina afirma que no puede hablarse de mora; por nuestra parte entendemos, y as lo hemos desarrollado en otros trabajos, que existen algunas obligaciones de "no hacer", en las que la mora es posible, punto al que dedicaremos especial atencin en el apartado VI de esta ponencia.

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Por su parte en las obligaciones de dar o de hacer el retardo no suele importar forzosamente "incumplimiento" definitivo (salvo que se estuviese frente a hiptesis de "plazo esencial"), sino solamente "mora" mientras contine siendo posible y til que el deudor cumpla la prestacin, aunque de manera tarda. Hablamos, pues, de "mora" cuando -pese al retraso todava es "posible" y "til" que se ejecute la prestacin. 2) Imputabilidad. Hemos dicho que el "retardo" es un elemento de la mora, pero puede suceder que pese al retraso, a la existencia de un plazo vencido que torna la obligacin plenamente exigible, todava no haya mora. Debe sumarse un elemento subjetivo: la imputabilidad del decimos que la mora del deudor "es el atraso en la ejecucin de la prestacin, en forma contraria al derecho e imputable al deudor". El nuevo Cdigo de Per consagra este requisito indirectamente, en su artculo 1336, al permitir al deudor sustraerse a los efectos de la mora "probando que ha incurrido en retraso sin culpa". 3) Interpelacin. El tercer elemento es la intimacin, o "interpelacin", caracterstico de la mora ex persona, aspecto que trataremos en el siguiente apartado de este trabajo. El Cdigo peruano no entra en detalles respecto a cmo debe ser efectuado el requerimiento, y en qu casos es o no vlido, retardo, es decir que se deba a dolo o culpa del deudor. Por eso expresando solamente que esta exigencia de cumplimiento puede realizarse por va judicial o extrajudicial. Tanto la doctrina, como la jurisprudencia, consideran que no basta la simple interpelacin por parte del acreedor, sino que es menester que ste preste su colaboracin para la ejecucin de la obligacin5: por ejemplo, en las obligaciones alternativas, que elija el objeto de la prestacin; o que d instrucciones respecto a la forma en que debe cumplirse una obligacin de hacer. Si el acreedor no prestase su colaboracin el requerimiento no surtira efectos y el deudor no incurrira en mora.

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1.3 EFECTOS DE LA MORA

Dos son los efectos de la mora: responsabilidad por daos y perjuicios causados por el retardo en el cumplimiento de la obligacin, y responsabilidad de la prdida por caso fortuito o fuerza mayor. Cuanto a lo primero, los daos y perjuicios llamados moratorios se unen a la ejecucin de la obligacin en su forma natural, que en todo caso, mientras la prestacin le sea til, puede exigir el acreedor. La demora en s suele ser causa de responsabilidad por daos y perjuicios compensatorios a los que son acumulables los moratorios, si tal demora ha tornado intil la prestacin para el acreedor. ste puede, entonces, probando tal circunstancia, rechazar la ejecucin de la obligacin en su forma natural y exigir el pago de su equivalente. Como la responsabilidad por daos y perjuicios moratorios resulta de la consideracin de que la mora es una de las formas de la culpa, tal responsabilidad desaparece si la mora no es inculpable al deudor. El deudor deber probar tal ausencia de culpa, que acompaa como presuncin a la mora. En otro caso, si hubo culpa y desde luego dolo, sobreviene responsabilidad para el deudor. El monto de los daos y perjuicios moratorios se determina judicialmente; acreditando el pretensor su existencia. Puede tambin convenirse al respecto una pena convencional (art. 1225) [art. 1342 del C.C. 1984]. En cuanto a la responsabilidad por imposibilidad de la prestacin por caso fortuito, la regla es la consagracin del tradicional principio de obligatio per moram debitoris perpetua fit. La mora supone culpa, de tal modo que si la prestacin deviene imposible despus de que el deudor est en mora, es indiferente para el efecto de la responsabilidad que tal imposibilidad se haya producido por hecho imputable o no al deudor. ste ya se encontraba en falta, y el caso se halla bajo la influencia de esa falta seu culpa determinatus. De all la regla del art. 1256, concordante con el art. 1320 [arts. 1336 y 1314 del C.C. 1984]. De otro lado, los efectos de la responsabilidad por caso fortuito se asientan en el deudor, como lo remarca Oser, en caso de mora, as ellos no sean consecuencia misma de dicha mora.

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Por la misma razn y de acuerdo con lo indicado al tratar de los daos y perjuicios moratorios, la responsabilidad por el caso fortuito desaparece si la mora ha sobrevenido sin culpa del deudor, correspondiendo al mismo la prueba en este punto. El deudor en mora tambin se libera de la responsabilidad por caso fortuito, si comprueba que la cosa hubiera perecido igualmente, de hallarse en poder del acreedor con la debida oportunidad. La excepcin se fundamenta en un principio de equidad: la prdida de la cosa resulta completamente extraa a la mora, y producida sta o no, la prdida siempre habra sobrevenido. Desaparece toda presunta culpa del deudor por el hecho de la mora, y con ello toda responsabilidad. La anterior regla que excusa al deudor de responsabilidad por la prdida post moram, se halla consignada en el art. 1221 [art. 1194 del C.C. 1984]. Barbero ofrece este ejemplo: "supongamos a Ticio deudor de un brillante a su coinquilino; retardando la entrega pierde el objeto en la ruina completa del edificio en el cual ambos tienen la habitacin. El hecho de la mora no exonera a Ticio de la responsabilidad del sucesivo deterioro y de la consiguiente imposibilidad de prestar el brillante; l podra eximirse demostrando que el brillante se hubiera perdido igualmente junto al acreedor en la ruina del edificio de la cual nada se ha salvado".

1.3.1 PURGA DE LA MORA.

Los efectos de la mora, es decir la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios, y el "periculum", pueden cesar en algunas circunstancias. En primer lugar (caso general), si el deudor paga la obligacin, aunque lo haga tardamente, los efectos de la mora cesarn a partir del momento en que ejecute la prestacin, pero el deudor deber cargar con las consecuencias daosas que produjo su mora hasta el momento en que pag. Otra causa de cesacin de los efectos de la mora es la renuncia del acreedor, a quien nada le impide abdicar a un derecho que ya le pertenece. El derecho a reclamar los daos y perjuicios moratorios, o los que hubiese ocasionado la prdida de la cosa, es un derecho establecido exclusivamente en

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inters particular del acreedor; no est interesado en manera alguna el orden pblico, que es lo que pone lmites a la renunciabilidad de algunos derechos. Adems, en este caso no habra una renuncia anticipada a la proteccin legal, porque el derecho ya ha nacido. Generalmente lo que la ley prohbe es la renuncia anticipada a los beneficios que ella concede. Finalmente diremos que los efectos de la mora tambin pueden extinguirse por prescripcin, si el acreedor deja vencer los plazos establecidos por la ley sin ejercitar el pertinente reclamo.

1.3.2 LA MORA Y LAS OBLIGACIONES RECPROCAS.

La regla es consecuencia de la culpabilidad en que debe estar incurso el obligado, para que le sea imputable la mora. No hay culpabilidad por el cumplimiento de la obligacin de una parte, si la otra a su vez no ha cumplido con la suya. La mora es un requerimiento para que se ejecute la prestacin; pero no puede exigirse si quien tal pretende, a su vez no ha ejecutado la prestacin que le corresponda; por aplicacin de la excepcin de non adimpleti contractus. Aunque el Cdigo alemn no ha incluido una disposicin concebida en trminos idnticos a los del art. 1255 del Cdigo nacional [art. 1335 del C.C. 1984], el precepto 298 del primero viene a significar lo mismo que el referido nmero 1255. Staudinger, ocupndose de esta cuestin concerniente a la mora en relacin a obligaciones recprocas, escribe: "el requerimiento a una prestacin, cuando el deudor debe efectuarla simultneamente a una contraprestacin del acreedor, es eficaz aun cuando el acreedor no haya ofrecido la realizacin de esta ltima, anterior o simultneamente al requerimiento. El acreedor que interpela al deudor, ofrece tcitamente con el hecho del requerimiento, la prestacin por l debida. El deudor debe efectuar la prestacin u ofrecerla contra la otra prestacin (de cargo del acreedor). Si l cumple con ello, no cae en mora (art. 294). De otro modo, incurre el acreedor en mora, si l no ofrece la contraprestacin a que est obligado (art. 298). Lo mismo ocurre cuando el deudor est obligado a una prestacin contra entrega de documento (art. 410), o cuando el acreedor deba entregar recibo al recibir la prestacin. En este ltimo caso, por lo dems, debe ser exigida la entrega del recibo (art. 368)".

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Como consecuencia del art. 1255 [art. 1335 del C.C. 1984], no hay mora en el deudor respecto de su prestacin cuando, sin haberla ejecutado, ha hecho ofrecimiento de pago, pues la mora supone imputabilidad al deudor por su incumplimiento. Como escribe Barbero, "de ningn modo, sin embargo, puede ser constituido o considerado en mora el deudor que oportunamente, si bien sin la forma de la oferta real (arts. 1208 y ss.), haya hecho oferta (c. d. offerta irrituale) de la prestacin debida, salvo que a su vez el acreedor la hubiese rehusado por un motivo legtimo: as el art. 1220 sanciona hoy legislativamente un principio ya admitido por la jurisprudencia en relacin al viejo Cdigo".

1.4 CLASES 1.4.1 LA MORA CONVENCIONAL

La mora convencional puede derivar de los trminos expresos del ttulo o de una manifestacin tcita de la voluntad. A lo primero se refiere el inciso 1 del art. 1254; a lo segundo, el inciso 2 del mismo [art. 1333 inc. 1 y 2 del C.C. 1984]. El primer supuesto es una cuestin de interpretacin, y en caso de duda debe resolverse que no se ha pactado la mora convencional, porque ella perjudica al deudor. La convencin aludida, por lo dems, puede ser posterior al nacimiento de la obligacin. En cuanto al segundo caso, es decir, al que contempla el inciso 2 del art. 1254 [art. 1333 inc. 2 del C.C. 1984], la ley supone escribe sobre el particular Salvat que dada la naturaleza y circunstancias de la obligacin, las partes han querido que ella se cumpliese indefectiblemente, sin necesidad de interpelacin alguna dentro del plazo sealado; y la suposicin, mejor dicho, el fundamento de la ley es lgico, porque el deudor ha debido prever que la falta del cumplimiento de su obligacin dentro del trmino sealado, perjudicara al acreedor. He aqu algunos casos que el propio autor Salvat consigna con referencia al segundo inciso del art. 509, del que es reproduccin el inc. 2 del art. 1254 del Cdigo nacional [art. 1333 inc. 2 del C.C. 1984]: 1) plazo sealado para la entrega en calidad de prstamo de una suma de dinero con cuyo importe el prestatario de ella debe hacer frente al vencimiento de una letra o al pago de obligaciones: 2) plazo sealado para la entrega de mercaderas que deben embarcarse en un vapor que sale del puerto en da fijo; 3) plazo sealado para la construccin de un pabelln en una exposicin que debe inaugurarse en da fijo; 4) plazo sealado para los pagos parciales del precio de la construccin de Ucci 2009 / Catedrtico: Valverde Ortiz, Renan

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una obra, con cuyo importe el constructor debe contar para la adquisicin de materiales y pago de operarios; 5) estipulacin referente al pago por semestre adelantado de los intereses de un prstamo; si stos deben ser pagados en el domicilio del acreedor, puede admitirse que deben serlo el primer da de cada semestre y a falta de pago el deudor incurre en mora sin necesidad de interpelacin.

1.4.2 LA MORA LEGAL

La mora del deudor, por mandato legal reposa en una presuncin de culpa de aqul. De aqu que dicha mora funciona automticamente, con la produccin del supuesto de hecho que supone la culpa, sin que sea menester requerimiento. Anota tambin Salvat que el precepto 509 no exige que el deudor haya tenido conocimiento de que la designacin del tiempo en que deba cumplirse la obligacin, hubiese sido un motivo determinante por parte del acreedor. Pero esta condicin es en su concepto necesaria, porque si el deudor ignora que el plazo sealado fue motivo determinante para el acreedor, no puede decirse que l haya consentido tcitamente en quedar constituido en mora, sin necesidad de requerimiento alguno; de tal modo que en este caso deber considerarse que desaparece el fundamento de la excepcin analizada, no pudiendo ser aplicable el inc. 2 del art. 509 del Cdigo argentino (art. 1254 del Cdigo nacional) [art. 1333 del C.C. 1984]. Ms, tal conocimiento de parte del deudor puede resultar ora de mencin expresa en el instrumento en que consta la obligacin, ora de la naturaleza de sta, o de las circunstancias en que ha sido contrada, libradas a la soberana apreciacin del juez. La mora funciona tambin ex re en los casos que la ley lo establezca expresamente, de tal manera que los mandatos que ella imponga son de derecho estricto. Por eso el inc. 1 del art. 1254 [art. 1333 del C.C. 1984] se refiere a esta hiptesis. Ejemplo tpico es el concerniente a las obligaciones provenientes de delito. Semper enim moram fur facere videtur, enseaba el derecho romano; y, en efecto, la regla se halla consagrada en el Digesto, lib. 13, tt. 1, fr. 8, prrafo 1; Cdigo, lib. 4, tt. 7, fr. 1, 7. A ello se refiere el art. 962 del Cdigo brasileo.

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La constitucin en mora no ser necesaria si el deudor est ausente o muerto, siendo desconocidos sus herederos, o si el acreedor por falta del deudor ignora su crdito (Demogue). Habr entonces mora de pleno derecho. La constitucin en mora ser por lo debido por el deudor. Puede, sin embargo, requerirse por suma mayor o menor a la debida; y se comprende que en el primer caso el requerimiento valdr slo por lo debido y en el segundo slo por el monto requerido. Debe recordarse que conforme al art. 1222, en las obligaciones solidarias, el codeudor culpable de demora responde frente a los dems.

1.4.3. MORA "EX PERSONA".

El derecho peruano mantiene su adhesin al sistema de la mora personal, que en el pas tiene vieja tradicin, pues fue el adoptado por el Cdigo de 1852 (artculo 1264), y tambin en el de 1936 (artculo 1254, normas que sirven de antecedente a la solucin consagrada en el Cdigo de 1984 (artculo 1333). Ya en 1936 los autores de ese cuerpo legal reconocen, en la Exposicin de Motivos, que "parece acentuarse en el derecho cientfico la opinin de que la mora personal debe aplicarse a las obligaciones de plazo incierto y no a las de plazo fijo, en que la simple estipulacin del trmino dispensa al acreedor de practicar acto alguno", pero eligieron deliberadamente continuar exigiendo la intimacin al deudor como un requisito indispensable, por considerar que "si el acreedor no requiere al deudor, hay fundamento atendible para suponer que la demora no le irroga dao apreciable y en este caso debe preferirse la solucin ms benvola"; el Cdigo vigente prosigue esa misma lnea. Se trata de una aplicacin del viejo principio del "favor debitoris". Aunque estimamos que los cambios que la realidad econmica actual ha introducido en el mundo moderno hacen aconsejable sustituir este sistema por el de la mora automtica para las obligaciones a plazo determinado no podemos silenciar que en pases que abandonaron el sistema de la mora "ex persona", como Argentina en 1968, al producirse el cambio legislativo se alzaron voces prestigiosas, como la del recordado maestro Jorge Joaqun LLAMBAS, y el profesor de Mar del Plata, don Pedro Nstor CAZEAUX, defendiendo el mantenimiento del requisito de la interpelacin, con argumentos dignos de ser

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odos, que pueden servir de justificativo a la tradicional solucin de la mora "ex persona", y sosteniendo que no haba razn alguna que justificase el cambio de rgimen efectuado por la ley 17.711. Sin embargo otros, como BORDA, REZZNICO y el autor de este trabajo, defendimos el sistema de mora automtica en las obligaciones a plazo, considerando que en esas hiptesis resulta superflua la exigencia de requisitos formales, porque el deudor conoce exactamente el momento en que debe cumplir la prestacin, a lo que debe agregarse que sta es la solucin que prevalece en el Derecho Comparado y reconoce como antecedentes el Derecho Romano y las Leyes de Partida. La mora ex persona choca con los requerimientos del comercio, donde la celeridad de los negocios impone como necesidad casi ineludible la mora automtica; y tambin en el mbito civil los procesos de inflacin que sufren la mayor parte de los pases del mundo occidental, especialmente cuando se presentan picos agudos, tornan muy gravosa para el acreedor cualquier demora en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias. Estas circunstancias, sumadas a la conveniencia de unificar el derecho privado, estableciendo normas aplicables tanto a las obligaciones civiles, como a las comerciales, nos inclinan a pensar que debe reemplazarse la interpelacin por sistemas que consagren la mora automtica del deudor, cuando se ha determinado el plazo de cumplimiento de la obligacin. El problema, sin embargo, no es demasiado grave, ni urgente, porque las disposiciones relativas a la mora tienen carcter supletorio, de manera que a las excepciones que la propia ley suele establecer al principio de la interpelacin, se suma el hecho de que las partes pueden convenir la mora automtica, a punto tal que suele hacerse costumbre incluir en los contratos, como clusula de estilo, que el deudor caer en mora sin necesidad de interpelacin judicial ni extrajudicial, por el solo vencimiento del plazo. Cuando esto sucede, en la prctica uno y otro sistema se aproximan y terminan funcionando de manera muy similar. El legislador peruano de 1984 no ha sido insensible a estas realidades, por lo que no se limit a reproducir las previsiones del Cdigo de 1936, sino que en el artculo 1333 en lugar de dos excepciones a la intimacin, contempla ahora cuatro, agregando a las que ya hemos mencionado ltimos incisos de la nueva norma, que rezan:
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las contenidas en los dos

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"No es necesaria la intimacin: ...3.- Cuando el deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la obligacin. 4.- Cuando la intimacin no fuese posible por causa imputable al deudor." En definitiva, aunque los juristas suelen sostener con frecuencia que es ms perfecto el sistema de la mora automtica, y ste sea el camino por el que se inclinan las legislaciones ms modernas, no parece advertirse una necesidad imperiosa de modificar las leyes que consagran la mora ex persona, salvo que se proceda a unificar el derecho privado, sobre todo cuando su funcionamiento no provoca soluciones injustas, porque contienen excepciones con suficiente elasticidad como para permitir a los particulares y a los jueces amoldar las relaciones obligatorias a las reales necesidades de la sociedad en que se aplican.

2.- CESACION DE LA MORA

El estado de mora cesa por las siguientes causas: 1) pago o consignacin de pago; 2) renuncia del acreedor a hacer valer los beneficios de la mora; 3) imposibilidad de pagar sobrevenida luego del estado de mora. El deudor se libera de responsabilidades futuras, pero no se libera de la responsabilidad anterior a la imposibilidad.

3.- EXCEPCIONES A LA INTERPELACIN.

3.1 ANTECEDENTES DEL INCISO 2 DEL ARTCULO 1333.
En nuestras palabras introductorias hemos hecho referencia a la excepcin a la interpelacin contenida en el segundo inciso del artculo 1333, que permite prescindir de ella: "2.- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resultare que la designacin del tiempo en que haba de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla".

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En el Per aparece esta previsin en el Cdigo de 1936, como inciso 2 del artculo 1254, con una redaccin muy prxima a la que encontramos en el texto actual. Al parecer el legislador peruano se ha inspirado en el segundo prrafo del viejo artculo 509 del Cdigo civil argentino que, a su vez, tuvo como fuente de inspiracin el Proyecto de Garca Goyena 19, que expresaba: "Art. 1007.- Para que el obligado a entregar una cosa incurra en mora, debe mediar requerimiento por parte del acreedor, excepto en los casos siguientes: 1) Cuando en el contrato se haya estipulado expresamente que el vencimiento del plazo lo produzca, sin necesidad de requerimiento. 2) Cuando de la naturaleza y circunstancias del contrato resulte que la designacin de la poca en que deba entregarse la cosa fue un motivo determinante, por parte de quien haba de recibirla, para celebrarlo. En las obligaciones recprocas, ninguno de los contratantes incurre en mora, si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente la obligacin que le es respectiva. Cuando hay mora, por parte de los dos contratantes, perjudica la posterior". Nos dice GARCA GOYENA que el inciso segundo de este precepto se ha inspirado en el artculo 1146 del Cdigo civil francs y en el inciso 1 del artculo 1927 del Cdigo de Luisiana, que dispone: "la constitucin en mora es innecesaria cuando la cosa no poda, por su naturaleza, ser dada o hecha ms que en cierto tiempo, que ya ha transcurrido, o bajo circunstancias que ya no existen". Y agrega a continuacin: "Nuestro artculo es ms explcito que el francs y se acerca ms al de la Luisiana. El deudor cae en mora, cuando la cosa no poda, por su naturaleza, ser hecha o entregada sino en un tiempo cierto, que ya ha pasado, o bajo circunstancias que ya no existen. Pero en nuestro artculo se exige que este tiempo y circunstancias hayan sido la causa determinante del contrato". Las hiptesis previstas en el Cdigo de Luisiana se refieren a casos en que sera "materialmente imposible" realizar la prestacin; GARCA GOYENA, al tiempo que refuerza la situacin, incluyendo la referencia a los "motivos determinantes", atrapa de esta forma hiptesis en que es materialmente posible la ejecucin de

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la prestacin, pero resulta de "inutilidad jurdica", o el retraso ocasiona grave dao al acreedor, aspecto que fue tomado en consideracin al contratar y constituy un "motivo determinante" de la fijacin del plazo. Dos puntos deben destacarse: 1) Hay plazo designado, o tiempo pactado; 2) el vencimiento del plazo ocasiona grave dao al acreedor, pues haba sido un "motivo determinante". Resulta interesante sealar que estos giros, as acuados en castellano por GARCA GOYENA, van a influir en numerosos cdigos, que adoptaron esa frmula u alguna otra parecida; podemos mencionar, entre otros, el Cdigo de Vlez, artculo 509; el Cdigo civil uruguayo, artculo 1336; el de Espaa, artculo 1100; Puerto Rico, artculo 1053; y Guatemala, artculo 1431. La referencia a la "naturaleza y circunstancias de la obligacin" y al "motivo determinante", aparecen tambin en el inciso tercero del artculo 985 del Cdigo de Panam, aunque ese cuerpo legal adhiere al sistema de mora automtica En lo que respecta a Cuba hasta hace pocos aos su Cdigo civil era prcticamente reproduccin del Cdigo espaol; ahora se ha dictado en julio de 1987 un nuevo Cdigo, que entr en vigencia a comienzos de 1988, cuyo artculo 295 ha variado ligeramente la redaccin, pero en lneas generales adopta la misma solucin.

3.2 PLAZO ESENCIAL.

La mayor parte de los ejemplos con que los autores suelen ilustrar esta norma, se vinculan con el "plazo esencial", es decir con casos en los cuales vencido el plazo el cumplimiento de la prestacin resulta materialmente imposible, o jurdicamente "intil". En realidad estimamos que esta norma slo es aplicable cuando todava es posible o til ejecutar la prestacin, por cuanto si la prestacin se torna "materialmente imposible" o ha perdido totalmente su "utilidad", ya no ser aplicable el rgimen de la mora, sino el de la resolucin por incumplimiento, como lo seala con acierto Osterling. La mora, por definicin -tal como lo hemos sealado al comenzar esta ponenciaes una situacin de "retardo" en el cumplimiento de la obligacin, y presupone la

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posibilidad de ejecutar la prestacin debida. El "incumplimiento", en los casos de mora, es slo de tipo "temporal", pero es factible realizar la prestacin, que deber completarse con la indemnizacin de daos y perjuicios ocasionados por el retraso que ha sufrido su ejecucin. Pero cuando la prestacin ya no puede realizarse, no hay mora, sino lisa y llanamente incumplimiento. Es lo que sucede en las hiptesis de lo que doctrinariamente se denomina "plazo esencial", cuyo vencimiento constituye un obstculo insalvable para la ejecucin de la prestacin debida. Verbigracia, despus que el barco ha zarpado es imposible cargar en l las mercaderas. Tambin el plazo es "esencial" cuando despus de su vencimiento, aunque la prestacin sea materialmente posible, resulta jurdicamente intil para el acreedor; por ejemplo, despus de la boda, no tiene sentido que la modista pretenda entregar el traje de novia! Estos ltimos son los casos previstos por el artculo 1337 del nuevo Cdigo peruano, cuando se refiere a la "mora que inutiliza la obligacin", disponiendo que "cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligacin resultase sin utilidad para el acreedor, ste puede rehusar su ejecucin y exigir el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios compensatorios". La verdad es que, con mayor propiedad, esta previsin debera incluirse entre los casos de "incumplimiento" definitivo, y no entre los de mora, pues ya no corresponde reclamar cumplimiento, sino resolucin del contrato e indemnizacin. Los ejemplos que mencionamos quedan excluidos del inciso segundo del artculo 1333, que slo puede referirse a casos en los cuales el plazo era determinante, pero no esencial.

3.3 EL PLAZO COMO "MOTIVO DETERMINANTE"

El campo de aplicacin del inciso segundo se refiere a casos en que no se ha previsto de manera expresa que el vencimiento del plazo provocar automticamente la mora, en los que sera de aplicacin el inciso primero, pero en los que existe inters especial por parte del acreedor de recibir la prestacin en la fecha fijada, y el retraso, aunque genera daos moratorios, a veces muy graves, no hace imposible ejecutar la prestacin. Por ejemplo, si yo vendo un

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inmueble, y estipulo que su precio me sea pagado en cuotas en determinadas fechas, porque con ese importe debo atender las obligaciones emergentes de la compra de otro inmueble con el que sustituyo el que enajen; los plazos de pago de esas obligaciones dinerarias reconocen un "motivo determinante", y si no se cumple en trmino con su pago, la mora ser automtica, sin necesidad de interpelacin. De manera semejante, si contrato la construccin de una obra y establezco ciertos plazos para el pago de las cuotas al constructor, que con esas sumas debe adquirir los materiales y pagar a los obreros, esos plazos constituyen un "motivo determinante" de la obligacin y su incumplimiento acarrea la mora sin necesidad de intimacin. Al dejarlos vencer no se incurre en "simple retraso", sino en verdadera "mora", con todos sus efectos jurdicos, en especial la indemnizacin de los daos y perjuicios que tal retraso ocasiona. La discusin se centra, como lo sealaba Salvat en la Argentina, y lo reiteran diversos autores peruanos
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, en decidir si es necesario que el deudor conozca

que el plazo fue un "motivo determinante", exigencia no establecida por la norma, pero que parece resultar indispensable para que pueda prescindirse de la interpelacin. Prevalece la idea de que es necesario el conocimiento, aunque no se considera indispensable que tal circunstancia haya sido elevada a la categora de "condicin expresa", sino que el juez apreciar libremente, de acuerdo a las constancias de la causa, si el deudor saba o no que se trataba de un "motivo determinante". Queda, pues, en manos del juez un margen muy amplio de discrecionalidad, que puede acrecentar la litigiosidad, pero comprendemos que resulta muy difcil elaborar una norma que prevea con exactitud los distintos matices que pueden presentarse en la prctica y trace una lnea tajante que permita distinguir los casos en que la fijacin del plazo ha sido "motivo determinante".

4. INDEMNIZACIN EN CASO DE MORA QUE INUTILIZA LA OBLIGACIN

Puede ocurrir que la prestacin nicamente ofrezca utilidad para el acreedor dentro de determinado tiempo, de suerte que pasado el mismo dicha utilidad resulte vana. No podra imponerse en tales condiciones, que se aceptara tal Ucci 2009 / Catedrtico: Valverde Ortiz, Renan

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prestacin. Entonces, como no tiene lugar ya la prestacin in natura, ella es sustituida por la responsabilidad por daos y perjuicios. La anterior consecuencia debe producirse no slo en el caso de tardanza en el cumplimiento total de la prestacin, sino asimismo en el caso de mora parcial; es decir, cuando slo en parte se cumpla con la obligacin. En tales circunstancias, si "el contrato en su conjunto carece de inters para el acreedor, podr tambin, rechazando el resto de la prestacin y devolviendo la parte recibida, exigir indemnizacin por incumplimiento, o si se trata de un contrato bilateral, resolver el contrato en su totalidad" (Enneccerus). Indudablemente, el acreedor est facultado, de todos modos, para exigir daos y perjuicios. En el mismo supuesto de mora parcial, podra por el contrario el acreedor, si estimase que siempre le ser de utilidad el cumplimiento del resto de la prestacin, demandar tal resto, con el respectivo inters por el retardo. La inutilidad de la prestacin, que conforme al art. 1257 [art. 1337 del C.C. 1984] puede dar origen al rechazo de sta con la consiguiente responsabilidad por daos y perjuicios, en el caso de mora total o parcial, debe ser probada por el acreedor, salvo que se haya estipulado que la prestacin deba ser ejecutada necesariamente en da determinado, so pena de ser rechazada.

II. LA MORA DEL ACREEDOR

1.- MORA DEL ACREEDOR.
Al lado de la mora del deudor puede presentarse la mora del acreedor. El deudor no slo tiene el deber de pagar sino tambin el derecho a hacerlo; venciendo cualquiera infundada oposicin del acreedor y derivando determinada responsabilidad para el acreedor. En buena cuenta, el Cdigo nacional atiende lo relativo a dicha mora accipiendi en la figura de la consignacin (arts. 1258 a 1263) (*). Sin perjuicio de lo que oportunamente digamos en atinencia a la consignacin, por razn de sistemtica nos referiremos a continuacin de haber tratado de la mora solvendi, a la del acreedor.

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La primera cuestin que se plantea es determinar cundo se produce la mora accipiendi. Para un primer sistema, puede considerarse que sobreviene desde que el deudor hace ofrecimiento de pago. Para un segundo sistema, desde que tiene lugar la consignacin de lo debido. En relacin a la ley peruana, este segundo sistema podra parecer que debiese ser el aplicable, ya que el art. 1258 [art. 1251 del C.C. 1984] se refiere exclusivamente al ofrecimiento de pago como mero antecedente de la consignacin. Se declara el efecto que sta genera, pero no se dice si el simple ofrecimiento acarrea alguna consecuencia en lo que respecta a las relaciones inter partes. En el derecho francs, que no legisla especialmente la mora accipiendi y s se ocupa de la consignacin en trminos parecidos al Cdigo nacional, el mero ofrecimiento de pago es tomado en cuenta cuando reviste un carcter de oferta real. Pero entre los autores franceses hay discrepancias en cuanto a considerar si slo la oferta real, sin consignacin, es bastante para poner en mora al acreedor. Consecuentemente, de primera intencin sera de aseverar que dentro de nuestra legislacin el mero ofrecimiento no sea suficiente para hacer surgir la mora accipiendi; mucho ms cuanto que la oferta real, por sus caractersticas propias, ofrece en forma ms acreditativa la intencin del deudor de cumplir con su obligacin, que el mero ofrecimiento [Ver arts. 1251 y 1338 del C.C. 1984]. No obstante lo anterior, puede prosperar criterio distinto, esto es, que el mero ofrecimiento de pago genera la mora creditoris. En efecto, el numeral 1258 [art. 1251 del C.C. 1984] indica que mediante la consignacin el deudor se libera. Antes de la misma, la liberacin no se produce. Bien. Pero esto no tiene por qu significar que entretanto no se puedan producir otras consecuencias, que sin significar la liberacin del deudor, comportan, empero, ventajas para l y perjudican a la otra parte, como la purga de la mora solvendi y el quedar constituido en mora el sujeto activo de la obligacin. El sujeto pasivo no queda liberado en cuanto a la prestacin misma, ya que no ha existido pago, una de cuyas modalidades es la consignacin; pero el mero ofrecimiento debe ser suficiente para trasladar toda la responsabilidad consiguiente de la tardanza en la solutio, al acreedor. Como entre los dos criterios es preferible el que hace que el ofrecimiento de pago baste para constituir en mora al acreedor, nuestra tesis, en el sentido antes propuesto, creemos deba prevalecer en lo que se refiere a la interpretacin en este punto del Cdigo nacional [Ver arts. 1251 y 1338 del C.C. 1984]. Ucci 2009 / Catedrtico: Valverde Ortiz, Renan

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Es un defecto de ste no ocuparse de la mora del acreedor como cosa aparte de la consignacin. Esta ltima significar, como un verdadero pago, la liberacin del deudor; pero antes de la consignacin deben producirse determinadas consecuencias, favorables al deudor y adversas al acreedor, desde que existe un ofrecimiento vlido de pago, es decir, desde que deba considerarse que ha sobrevenido la mora del acreedor. Una cosa es la liberacin completa del deudor, por el pago, del cual la consignacin es una forma, y otra cosa es una serie de efectos relacionados con la obligacin, aun antes de que sta se verifique, los cuales pueden y deben sobrevenir por la resistencia injustificada del acreedor a admitir el pago ofrecido (por ejemplo, la cesacin de intereses contra el deudor, lo referente a la prestacin del riesgo y del peligro). Por lo dems, la consignacin slo puede obrar tratndose de obligaciones de dar. Qu ocurrir en las de hacer? Cmo podr el deudor doblegar la indebida negativa del acreedor, que no presta su cooperacin para que aqul pueda liberarse, cumpliendo con la prestacin? Se ve que urga tratar de la mora creditoris. sta representa el principio de que la obligacin no puede seguir siendo considerada como un mero deber para una parte y un mero derecho para la otra, sino que tambin exige del pretensor determinados deberes, impuestos por un principio de solidaridad contractual; debiendo en tal sentido colaborar a fin de que el deudor se libere. De otra suerte, no se acatara la regla fundamental de que las convenciones deben cumplirse de buena fe. Cules son los efectos de la mora del acreedor? Schaeffer y Wiefels resumen tales efectos en los siguientes trminos: la responsabilidad del deudor disminuye. 1) Slo responde por dolo o culpa grave; 2) queda desobligado de pagar inters en deudas de dinero productivas del mismo; 3) slo debe restituir los frutos realmente percibidos. Tratndose de obligaciones genricas, el riesgo y el peligro se trasladan al acreedor. 4) Pero a este respecto es presupuesto que el deudor haya separado una cosa individual dentro del gnero de que se trate y la haya ofrecido en forma adecuada al acreedor; 5) tratndose de una obligacin en especie, el riesgo se traslada al acreedor con el surgimiento de la obligacin, desde que el deudor resulta liberado de la prdida de la cosa, conforme al art. 275, si ella es fortuita. En seguida dichos autores indican cmo puede el deudor hacer el ofrecimiento de la cosa materia de la prestacin.

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Otro efecto que los autores citados indican con respecto a la mora del sujeto activo de la obligacin, es el derecho del deudor de demandar por los gastos efectuados, por razn del ofrecimiento y la conservacin entre tanto de la cosa; pero no teniendo derecho a resarcimiento por razn de perjuicios a l sobrevenidos, por causa de la mora del acreedor. La mora del deudor supone culpa en l mismo? El Cdigo patrio indica (art. 1256) [art. 1336 del C.C. 1984] que el deudor se podr sustraer a la responsabilidad propia de la mora (daos y perjuicios), probando que ha incurrido en mora sin culpa de su parte. Saleilles sobre el punto ha escrito lo siguiente: "a estas condiciones de hecho de la mora hay que agregar una condicin personal al deudor: la culpa; y esta exigencia est de acuerdo con los principios, ya que la mora es un retardo imputable al deudor. Es preciso, pues, que derive de una culpa; de donde la consecuencia de que el deudor podr librarse de los efectos de la mora probando el caso fortuito. Igualmente, como lo indica la Exposicin de Motivos del Proyecto sobre el art. 245, es la teora indiscutible de nuestro Cdigo Civil. se no es el criterio adoptado por el Cdigo Federal. ste, para ciertos efectos de la mora, en lo que se refiere por ejemplo a los intereses moratorios, los hace depender del solo hecho de la mora sin permitir ninguna justificacin al deudor; est sobrentendida a este respecto una especie de obligacin de garanta estipulada para los casos de retardo; esto ha parecido de una gran significacin prctica. Pero el Proyecto ha tenido razn desde el punto de vista de la lgica jurdica, al no admitir esta violacin de los principios. Resta saber, ciertamente, si la lgica jurdica no habra debido ceder frente a otras consideraciones de utilidad prctica.

1.1 CONCEPTO.
No solamente el deudor puede caer en mora, sino tambin el acreedor. Esta situacin se presenta cuando obstaculiza el cumplimiento de la obligacin, sea negndose a recibir el pago de lo que se le debe, sea omitiendo la cooperacin que el deudor necesita para ejecutar su prestacin; como ejemplo de conductas exigibles al acreedor podemos mencionar el que debe encontrarse presente en el lugar de pago, para recibirlo; o bien, tiene que hacer la eleccin, cuando le corresponda, en las obligaciones alternativas; en otros casos debe impartir las instrucciones a que ha de sujetarse el deudor en el cumplimiento de su

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obligacin, especialmente en las obligaciones de hacer (color de pintura a emplear en las paredes, tono de las puertas, etc.); o, incluso, prestar su colaboracin personal posando para el artista que debe ejecutar su retrato. Cuando el acreedor no presta la colaboracin debida, dificulta el cumplimiento de la prestacin y la ley concede al deudor los medios legales tendientes a obtener esa cooperacin y constituir en mora al acreedor renuente. Esta materia, conocida por la doctrina como "mora accipiendi", por oposicin a la mora del deudor, o "solvendi", suele ser tratada junto con lo relativo al pago; as lo hace WINDSCHEID en Alemania, y BIBILONI en su Anteproyecto de Reformas al Cdigo civil argentino. Nosotros pensamos que debe tratarse junto con la mora del deudor, en la parte correspondiente a las obligaciones en general, camino que ha seguido el nuevo Cdigo civil peruano, dedicndole los artculos 1338 a 1340. El Derecho Comparado nos muestra que en los sistemas que establecen la interpelacin para constituir en mora al deudor, es frecuente que no se legisle la mora del acreedor, ya que la aplicacin analgica de estos preceptos lleva a la conclusin de que, por su parte, para constituir en mora al acreedor habr que interpelarlo, ofrecindole el pago. Se opera as el juego armnico del mismo principio, tanto para el deudor como para el acreedor. Pese a ello, es conveniente -cualquiera sea el sistema de mora adoptado para el deudor- que se incluyan normas que regulen expresamente la mora del acreedor. As lo entendi ya en 1936 el legislador peruano que en la "Exposicin de Motivos" expresaba: "El Proyecto contempla la mora del acreedor, la del deudor, la mora bilateral y su posible compensacin". Entendemos, sin embargo, que ese propsito no se concret en aquella oportunidad, pues los artculos 1258 y siguientes del mencionado cuerpo legal se limitan a regular el pago por consignacin, como facultad del deudor frente a la actitud morosa del acreedor. Este mtodo, empleado por muchas legislaciones, es a nuestro criterio insuficiente, pues el pago por consignacin slo es procedente cuando se trata de la ejecucin de la prestacin debida, frente a la negativa del acreedor de recibirla; pero, qu puede hacer el deudor cuando la conducta omisiva del acreedor se reduce a la falta de colaboracin en la ejecucin de otras actividades previas, como la falta

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de provisin de materiales, o el no brindar acceso al lugar en que deben efectuarse los trabajos? En estos casos no podemos imaginar una

"consignacin", ni tan siquiera el juego de intimaciones que se prev en algunos sistemas para las obligaciones de dar cosas indeterminadas a eleccin del acreedor 60. El legislador peruano, para suplir esta falencia, ha incluido una frase en la nueva redaccin dada al artculo 1252, habilitando la "consignacin" por va de un ofrecimiento judicial "cuando el acreedor no realiza los actos de colaboracin necesarios para que el deudor pueda cumplir la que le compete"
61.

El Cdigo de

1984 ha avanzado por este camino, como ya lo hemos dicho, dedicando a la mora del acreedor tres artculos, en los cuales se caracteriza primero la figura, y luego se fijan sus efectos. Veamos, pues, lo que dispone el artculo 1338: "El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin". Se contempla primeramente la falta de colaboracin en las obligaciones de dar, que resulta de la negativa del acreedor a recibir la cosa, cuya entrega le ha sido ofrecida; en segundo lugar prev la hiptesis de omisin de aquellos deberes secundarios de conducta a que hacamos referencia ms arriba, es decir los hechos previos, sin los cuales el deudor no est en condiciones de ejecutar la prestacin debida; verbigracia, proveer materiales al contratista de una obra; habilitarle el acceso al lugar en que ella debe realizarse; posar para el artista que debe pintar un retrato; etc. Estimamos que la culpa es tambin un elemento de la mora crediticia; en efecto, la norma que hemos reproducido hace referencia a la negativa de aceptar la prestacin "sin motivo legtimo". Esta opinin es compartida en la doctrina peruana por Osterling Parodi y Castillo Freyre, quienes afirman de manera terminante: "Creemos firmemente que la culpa es requisito indispensable para que haya mora del acreedor". En efecto, si el acreedor por causas que no le son imputables no puede prestar la colaboracin debida, no podr considerrselo moroso, pero ello no obsta a que el deudor que desea liberarse de la obligacin pueda recurrir tambin en estas hiptesis al pago por consignacin.

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Nada prev el Cdigo, en cambio, sobre la forma de constituir en mora al acreedor, aunque esta omisin no tiene mucha importancia, pues atento que el rgimen adoptado por el derecho peruano para la mora del deudor es el de la mora "ex persona", una interpretacin analgica nos permite llegar a la conclusin de que ser menester el mismo procedimiento para lograr la mora del acreedor; vale decir, el deudor deber intimar al acreedor a que reciba la prestacin, o a que colabore realizando los actos preparatorios que resultan indispensables para que se llegue al cumplimiento. Pero, aceptado que la intimacin que realiza el deudor es el mecanismo adecuado para provocar la mora del acreedor, debemos preguntarnos si esta interpelacin ser en todos los casos suficiente. La respuesta negativa se impone, porque de nada sirve "ofrecer" una prestacin, si el ofrecimiento no es serio, lo que sucede, por ejemplo, cuando el deudor no se encuentra en condiciones de cumplir la prestacin ofrecida.

2 EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR.

A partir del momento en que se constituye en mora al acreedor quedan a su cargo los riesgos de prdida, deterioro o imposibilidad de cumplimiento de la prestacin debida, salvo que estas circunstancias se produjeren por dolo o culpa del deudor se limita a hablar de "imposibilidad", pero es indudable que si el acreedor es moroso, esta circunstancia tambin coloca a su cargo los riesgos por los deterioros que sufra la cosa o los menoscabos (artculo 1340). En realidad la norma del Cdigo civil peruano y limitaciones de cualquier tipo que se produzcan en las obligaciones de hacer o no hacer. Lo dispuesto en el artculo 1340 resulta concordante con la previsin contenida en el ltimo prrafo del artculo 1140, que exime al deudor de pagar el valor del bien cierto debido, cuando el acreedor ha sido constituido en mora comprador no recibe la cosa. Sin embargo, no podemos dejar de sealar que existe una aparente contradiccin entre las normas que hemos reseado -que a nuestro entender son las que prevalecen- y el artculo 1251, que parece exigir que al ofrecimiento de pago se sume la consignacin de la cosa debida para liberar de
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y tambin con las normas de

los artculos 1568 y 1569, en materia de compraventa, para los casos en que el

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responsabilidad al acreedor

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Entendemos que una adecuada correlacin de

estas normas debe llevar a las siguientes conclusiones: a) el ofrecimiento de pago, o la correspondiente intimacin de que se cumplan las conductas de colaboracin debidas por el acreedor, lo coloca en situacin de mora, pero la obligacin todava existe; b) durante la mora del acreedor los riesgos de prdida o deterioro de la prestacin estn a su cargo; c) la mora del acreedor abre camino a la posibilidad de consignar; d) la consignacin vlidamente efectuada libera totalmente al deudor y extingue la obligacin. Un segundo efecto de la mora del acreedor, como lo prev el artculo 1339, es que deber indemnizar al deudor los daos que le origine su actitud. Esta indemnizacin comprender tanto los gastos originados por el ofrecimiento de pago inaceptado, como los que pueda acarrear la guarda y cuidado de la cosa debida, como se prev expresamente en algunos cdigos. .Advertimos que las previsiones sobre los "efectos" de la mora del acreedor en el Cdigo peruano son escasas; a diferencia de otros cdigos nada se ha previsto, por ejemplo, respecto a los lmites que puede tener la restitucin de productos cuando un tercero los hubiese separado o percibido sin culpa del deudor; ni tampoco respecto a los intereses compensatorios, aunque estimamos que ellos deberan suspenderse si a la interpelacin se agrega la consignacin de la suma debida. Finalmente digamos que tampoco se regula la forma en que el acreedor puede poner fin a su situacin de mora; estimamos que, por aplicacin de principios generales, el acreedor que cese en su actitud omisiva y ofrezca la colaboracin necesaria con relacin a los deberes secundarios de conducta, o reclame el cumplimiento mostrndose dispuesto a recibir el pago, pondr de esta manera fin a su estado de mora. Creemos que en una futura reforma legislativa sera conveniente contemplar estos problemas que, por el momento, carecen de una regulacin expresa.

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III. CONCLUSIONES
1) El Cdigo civil peruano de 1984 ha mantenido su adhesin al sistema de la mora ex persona. 2) El legislador, procediendo con acierto, ha ampliado las excepciones al principio de la intimacin (nuevos incisos 3 y 4 del artculo 1333). 3) La excepcin del inciso 2 del artculo 1333, que alude a los "motivos determinantes" del plazo de cumplimiento, no incluye los casos de "plazo esencial", en los que no hay mora sino incumplimiento definitivo. 4) Esta excepcin fue incorporada ya en el Cdigo de 1936, que tom como modelo el artculo 509 del Cdigo de Vlez Srsfield, y tiene como fuente remota el Proyecto de Garca Goyena; ella contribuye a dar fisonoma propia a un grupo de cdigos iberoamericanos. 5) Para que funcione la excepcin del inciso 2 del artculo 1333 es menester que el deudor conozca o deba conocer los "motivos determinantes" del plazo de cumplimiento. 6) El curso de los intereses en el resarcimiento de daos extracontractuales (artculo 1985), obedece al principio de la reparacin integral, por lo que resulta ajeno al sistema de la mora. 7) En algunas hiptesis de obligaciones de no hacer, en especial cuando se trata de conductas omisivas continuadas, puede existir mora en el cumplimiento, y es justo y correcto que en esos casos el juez ordene la suspensin de la actividad prohibida. 8) El silencio legislativo sobre la posibilidad de mora en las obligaciones de no hacer no es obstculo para que la doctrina y la jurisprudencia llenen esa laguna y apliquen el sistema de la mora, que en el derecho peruano se lograr mediante intimacin. 9) El Cdigo de 1984 ha dado un paso adelante al legislar sobre mora del acreedor, que comprende no slo los casos en que no se recibe la prestacin, sino tambin la falta de colaboracin o ayuda al deudor en las etapas previas al cumplimiento.

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10) Sera conveniente, en una reforma legislativa, determinar de manera expresa que es menester la intimacin para constituir en mora al acreedor, y regular con ms detalle los efectos de esta situacin moratoria y la forma de purgarla.

BIBLIOGRAFA:
a. Gustabo Palacio Pimental. Compendio de Derecho Civil Peruano. Editora y Distribuidora de Libros Huallaga. E.I.R.Ltda. 1ra edicin 1991 b. Jos Len Barandiaran. Comentarios al Cdigo Civil Peruano. Tomo II Derecho de Obligaciones. c. Felipe Osterling Parodi. Cdigo Civil Exposicin de Motivos y Comentarios. Derecho de las Obligaciones. Tomo V Compiladora Delia Revoredo de Debakey 1985. d. Enrique Prieto. Teora General de las Obligaciones. Editora Jurdica de Chile 1959. e. Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre, Tratado de las Obligaciones, t. XIV.

IV. Jurisprudencia:
Sentencia T-655/99 Referencia: Expediente T-215.736 Accionantes: Luz Stella Florez Espinosa y otros. Tema: Reiteracin de jurisprudencia. Mora patronal en el pago de aportes a la salud. Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO Santa Fe de Bogot, dos (2) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) La Sala Sptima de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Fabio Morn Daz, Vladimiro Naranjo Mesa, y Alejandro Martnez Caballero, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales Ucci 2009 / Catedrtico: Valverde Ortiz, Renan

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EN EL NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCIN Ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Dentro de la accin de tutela identificada con el nmero T-215.736, la cual fue instaurada por Luz Stella Florez Espinosa y otros, contra la Empresa Promotora de Salud SALUDCOOP, con sede en la ciudad de Corozal, Sucre. I. ANTECEDENTES 1. Los hechos - La seora Luz Stella Florez Espinosa y otros 41 peticionarios ms, - algunos de los cuales suscriben la solicitud de tutela con firmas ilegibles -, manifiestan que son funcionarios pblicos adscritos a la Alcalda del Municipio de Sinc, Sucre. - Los accionantes se encuentran afiliados a la Empresa Promotora de Salud accionada, quien les ha suspendido los servicios de salud o no les han sido suministrados de manera efectiva, en varias oportunidades. Ello, por cuanto el municipio empleador no cancela oportunamente los aportes correspondientes a la seguridad social en salud. - Sin embargo, los accionantes afirman que debe tenerse en cuenta que ellos como afiliados, cancelan oportunamente los aportes correspondientes, y que el municipio, tarde o temprano cancela la totalidad de las sumas adeudadas, motivo por el cual consideran injustificada la no continuidad de la prestacin de los servicios a los que legalmente tienen derecho. 2. La Solicitud Los actores estiman violados sus derechos a la vida, a la integridad fsica, a la seguridad familiar y a la seguridad social. En consecuencia, solicitan que el juez de tutela ordene a la empresa accionada que, a travs de las I.P.S disponga que nos preste la totalidad del plan mdico obligatorio

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II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN 2.1. Primera instancia Conoci de la presente tutela el Tribunal Administrativo de Sucre, quien luego de solicitar informes a los representantes legales de la E.P.S y de la I.P.S. sobre la suspensin del servicio de salud, pudo constatar que la entidad acusada haba interrumpido el servicio en tres ocasiones, siendo la ltima, el 15 de enero del ao en curso, y que el Municipio de Sinc haba dejado de cancelar los aportes a Saludcoop, desde junio de 1998. La entidad promotora de salud aleg en consecuencia, que en estos casos, cuando se produce mora en el pago de los aportes, la responsabilidad en materia de salud de los empleados debe ser asumida por el empleador conforme a la jurisprudencia constitucional. El Tribunal Administrativo de Sucre, por consiguiente, mediante sentencia del 17 de febrero del ao en curso, decidi no tutelar los derechos invocados por los accionantes y reconoci que es al Municipio de Sinc a quien le corresponde asumir los gastos en materia de salud de sus empleados, en razn a su reiterado incumplimiento en el pago de los aportes al sistema de salud, tal y como le corresponde. 2.2. Segunda instancia. El Consejo de Estado conoci en segunda instancia de la tutela de la referencia y, mediante sentencia del 18 de marzo de 1999, procedi a confirmar el fallo proferido por el a quo. Segn su criterio, la entidad accionada acta conforme a los artculos 209 de la Ley 100 de 1993 y 57 del Decreto 806 de 1998, los cuales eximen, a la EPS, de la responsabilidad de asumir la prestacin de los servicios de salud en caso de mora patronal. El ad quem concluye: "Observa la Sala que Saludcoop no est desconociendo los derechos

fundamentales invocados, por cuanto al no recibir los aportes correspondientes por cada uno de los afiliados, queda liberada de la obligacin de prestar el servicio ... Pero en este caso, asume la obligacin de prestar esos servicios el propio municipio de Sinc". No obstante lo anterior, se orden comunicar a la Superintendencia Nacional de Salud, a fin de que conozca una situacin delicada que no puede dejarse al vaivn de las circunstancias y, que por lo tanto, intervenga de acuerdo con lo ordenado por el artculo 5 del Decreto 1259 de 1994. Ucci 2009 / Catedrtico: Valverde Ortiz, Renan

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III. FUNDAMENTOS JURDICOS Competencia 1. La Corte Constitucional es competente, a travs de esta Sala de Revisin, para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundament o en lo dispuesto por los artculos 86 y 241 numeral 9o. de la Constitucin Poltica, en concordancia con los artculos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991. Breves consideraciones para confirmar 2. Varios trabajadores de la Alcalda de Sinc interponen la presente accin en contra de la Empresa Promotora de Salud SALUDCOOP, quien ha suspendido en varias oportunidades la prestacin de los servicios mdico asistenciales, como quiera que el empleador no ha transferido oportunamente las cotizaciones correspondientes. Los jueces de instancia coinciden en afirmar que la empresa accionada no transgrede derechos fundamentales, pues su actuacin corresponde a la correcta aplicacin del artculo 209 de la Ley 100 de 1993 y de su norma reglamentaria. No obstante, el juez de segunda instancia afirma que la entidad empleadora incumple un deber legal que debe ser investigado por la

Superintendencia de Salud. Por consiguiente, entra la Corte a reiterar su jurisprudencia en torno al tema de mora patronal en el pago de aportes a la salud. 3. Pues bien, de acuerdo con el artculo 35 del Decreto 2591 de 1991, las decisiones de revisin que profiera la Corte Constitucional y que decidan confirmar las providencias de instancia podrn ser brevemente justificadas. Con base en ello, la Sala entra a explicar abreviadamente las razones por las cuales confirmar las decisiones de instancia: 4. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la accin de tutela es un mecanismo judicial idneo para la proteccin del derecho a la salud, slo cuando ste se encuentra en conexidad con otros derechos fundamentales, salvo en caso de la proteccin del derecho a la salud de los menores, como quiera que la propia Carta expresamente lo define como un derecho fundamental. Por consiguiente, la ius fundamentalidad del derecho a la salud deber ser analizada y decidida por el juez de tutela en cada una de las situaciones fcticas que se someten a su consideracin.

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5. En estas circunstancias, la accin de tutela es procedente en aquellos eventos en que la omisin de las prestaciones mdico asistenciales transgreda derechos como la vida, la integridad personal y el trabajo de las personas. As mismo, la tutela procede cuando se coloca en inminente, grave y objetivo riesgo los derechos fundamentales de los pacientes. Por tal razn, los solicitantes de tutela debern demostrar la situacin particular en la que se encuentran, lo cual, al mismo tiempo, evidencia la procedencia excepcional de este instrumento judicial. 6. De otra parte, la doctrina constitucional tambin ha manifestado que el incumplimiento patronal de las obligaciones de aportar al sistema de seguridad social en salud, genera varias consecuencias, a saber: a) el trabajador dependiente no debe asumir la negligencia e irresponsabilidad patronal, las cuales le son ajenas. As pues, el principio de la continuidad en el servicio pblico de salud a los trabajadores dependientes no puede ser afectado ni siquiera cuando se incurre en mora superior a los seis meses, en el pago de los aportes. b) las empresas promotoras de salud estn facultadas para interrumpir la prestacin del servicio (artculo 209 de la Ley 100 de 1993. Sentencia C-177 de 1998), lo cual hace que esa responsabilidad se radique en cabeza del empleador. Por consiguiente, el empleador que no gira oportunamente las cotizaciones a la entidad de seguridad social correspondiente, asume la obligacin de cubrir la totalidad de los gastos. c) si el empleador no tiene la capacidad para prestar adecuadamente los servicios de salud (i) y se demuestra que la desatencin del derecho a la salud puede comprometer derechos fundamentales como la vida (ii), el juez podr ordenar la prestacin de los servicios mdicos requeridos a la EPS, segn las circunstancias de cada caso concreto y, al mismo tiempo, deber ordenar que el valor correspondiente a la prestacin de esos servicios se incluya dentro del monto total de la deuda. 7. Pues bien, con base en las anteriores consideraciones, es claro que la presente solicitud de tutela debe negarse, como quiera que nunca se alleg al expediente pruebas, ni siquiera indicios, que permitan deducir la ius fundamentalidad del derecho a la salud de quienes aparecen en la solicitud de tutela. De igual manera, para esta Sala tambin es evidente que, ante el incumplimiento del deber legal de cotizar al sistema de seguridad social en salud, por parte de la Alcalda de Sinc, la EPS accionada poda suspender los servicios y, que por ello, le corresponde la prestacin directa de aquellos al empleador. Finalmente, tampoco se demostr que los accionantes necesiten, en la actualidad o hacia el futuro prximo o inminente,

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de la prestacin de servicios mdicos y que ellos no pueden ser prestados por el empleador. Por tales razones, la presente tutela no prospera y las decisiones de instancia debern confirmarse. IV. DECISIN En mrito de lo expuesto, la Sala Sptima de Revisin de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR la sentencia del 18 de marzo de 1999, proferida por el Consejo de Estado, en cuanto confirm el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre dentro de la accin de tutela interpuesta por Luz Stella Florez Espinosa y otros, en contra de la Empresa Promotora de Salud SALUDCOOP, con sede en la ciudad de Corozal, Sucre. Segundo. COMUNICAR la presente decisin a la peticionaria y al Alcalde de Sinc. Tercero. LBRESE por Secretara la comunicacin de que trata el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all contemplados. Cpiese, notifquese, comunquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO Magistrado FABIO MORN DIAZ Magistrado VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado

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IV. ANALIZIS DE LA JURISPRUDENCIA:

Si bien esta sentencia ha sido resuelta con el ordenamiento jurdico colombiano, no seria inoportuno analizar el caso y adecuar las leyes tomadas en nuestro vecino pas y encajarlas en nuestro propio ordenamiento, para as formar una suerte de posibles leyes y raciocinios que se pudieron tomar en nuestro propio ordenamiento para la toma de decisin en este caso por parte de sus respectivos magistrados. 1.-En este caso se puede apreciar que existe mora por parte de la Empresa Promotora de Salud SALUDCOOP, puesto que esta empresa tomaron conductas las cuales conllevaron a una mora, una mora de hacer; que en este caso seria el de asegurar su bienestar, salud oportunamente como les corresponde. 2.-en nuestro ordenamiento podras fundamentar como fundamentos de derecho los siguientes artculos: art.1333, art.1335, art.1336, art.1337, art.1338, art.1339, art.1426, inciso 1 art.2 de la constitucin poltica del Per. Nombramos estos artculos ya que estos deberan de figurar si fuera un caso peruano, decimos que se debera de usar el art.1333, porque en este dice Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligacin, y como ya pudimos apreciar, la parte activa, recurri mal rgano jurisdiccional para que se le solucione se pretensin, pidiendo tutela jurdica; tambin asemos referencia al art.1335, porque esta mora se constituyo en una obligacin reciproca, ya que tanto la empresa aseguradora de salud tenia que dar un servicio , asi como los demandantes tenan la obligacin de dar una prestacin por los servicios que ellos gozaban. Del art.1336. citamos El deudor constituido en mora responde de los daos y perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento de la obligacin y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea imputable, con esto entendemos la empresa se convirti en deudora cuando esta no responda con la prestacin acordada, ya que se provo que los demandantes concurran con la prestacin de dar una suma de dinero peridicamente y que esta no fue interrumpida. Del art.1337 desprendemos que cuando se efectuo la mora y que esta resultase en una inutilidad para el acreedor ,este puede exijir la ejecucin y reclamar los daos y perjuicios compensatorios ,este presupuesto queda mas que entendida en este caso, ya que la Empresa Promotora de Salud SALUDCOOP al no cumplir con su obligacin causo una inutilidad puesto que ellos requeran los servicios de la empresa en un momento preciso, por tratarse de un tema muy delicado como lo es el de la salud y la vida. En el caso del art.1338 se afirma que la Empresa Promotora Ucci 2009 / Catedrtico: Valverde Ortiz, Renan

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de Salud accionada ha suspendido los servicios de salud o no les han sido suministrados de manera efectiva, y en este antes citado articulo se menciona que el acreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin, de esto podemos asegurar que la actitud de no prestar de manera efectiva una prestacin esta regulada en nuestro ordenamiento jurdico. Tambin integramos a este conjunto de leyes al art.1339 , la cual los legisladores de 1984 muy sesudamente parieron que Indemnizacin por mora del acreedor se dar cuando el acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daos y perjuicios derivados de su retraso, al vincular esta norma con nuestro caso podemos afirmar que la Empresa Promotora de Salud accionada concurri en un agravio de los 42 peticionarios al no proporcionarles la atencin debida y oportuna cuando estas lo necesitaban (esto se puede entender como dao, tanto patrimonial como extrapatrimonial), que estos al concurrir habitualmente con sus respectivos pagos tenan la obligacin de exigir el cumplimiento de lo pactado anteriormente en los contratos que conllevo esta obligacin. (conducta antijurdica, factor de atribucin y nexo causal quedan sobreentendidos); y finalmente podemos afirmar que la empresa aseguradora de salud menciono que los 41 demandantes concurrieron en mora por no pagar la mensualidad antes acordada y por esto corto sus servicios frente a estas personas, de lo cual analizando muy detenidamente el caso se desprendi que los demandantes dejaron de cancelar sus cuotas puesto que ellos no reciban un servicio oportuno y adecuado como asi lo menciona este articulo antes mencionado Incumplimiento en los contratos con prestaciones recprocas en que stas deben cumplirse simultneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestacin o se garantice su cumplimiento, y por ultimo mencionamos el inc.1 art.2 de nuestra magna constitucin, la cual menciona que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece y esta empresa claramente iba en contra de este derecho fundamental de la persona.

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