TEORIA DA PROVA PROVA Conceito e objetivo Do latim probatio, o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz (CPP,

, art. 156, I e II), com a redao determinada pela Lei n. 11.690/2008, 209 e 234) e por terceiros (p. ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convico acerca da existncia ou inexistncia de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmao. (Fernando Capez)

Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepo empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegao.

Nas palavras de Edilson Mougenot Bonfim, "a prova o instrumento usado pelos sujeitos processuais para comprovar os fatos da causa, isto , aquelas alegaes que so deduzidas pelas partes como fundamento para o exerccio da tutela jurisdicional".

Normalmente, a doutrina refere-se a uma teoria geral da prova para introduzir o tema relativo prova no processo penal. A nosso juzo, uma teoria acerca de qualquer objeto de investigao cientfica haver de ser sempre geral, no sentido de examinar integralmente o contedo e a essncia daquele objeto.

Por isso, o exame, se for rigoroso, h de ter a pretenso de ser tambm geral.

Da a desnecessidade de referncia ao aludido predicado, com o que ficaremos apenas com a expresso teoria da prova, para indicar o estudo dos princpios e regras aplicveis ao tema, sem adentrar, ainda, na anlise dos meios de prova.

A prova judiciria tem um objetivo claramente definido: a reconstruo dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidncia possvel com a realidade histrica, isto , com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espao e no tempo. A tarefa, portanto, das mais difceis, quando no impossvel: a reconstruo da verdade. Ao longo de toda sua histria, o Direito defrontou-se com o tema da construo da verdade, experimentando diversos mtodos e formas jurdicas de obteno da verdade, desde as ordlias e juzos de deus (ou dos deuses), na Idade Mdia, em que o acusado submetia-se a determinada provao fsica (ou suplcio), de cuja superao, quando vitorioso, se lhe reconhecia a veracidade de sua pretenso, at a introduo da racionalidade nos meios de prova. Tourinho Filho cita os seguintes exemplos do sistema ordlico: "Havia a prova da gua fria: jogado o indiciado gua, se submergisse, era inocente, se viesse tona seria culpado [...]. A ferro em brasas: o pretenso culpado, com os ps descalos, teria que passar por uma chapa de ferro em brasa. Se nada lhe acontecesse, seria inocente; se se queimasse, sua culpa seria manifesta [...]" De uma verdade inicialmente revelada pelos deuses a outra, produzida a partir da prova racional, submetida ao contraditrio e ao confronto dialtico dos interessados em sua valorao, o Direito, em geral, e, mais especificamente, a partir do sculo XVIII, com a evoluo da processualizao da jurisdio, o processo penal, sempre se ocupou da reconstruo judicial dos fatos tidos por delituosos. Ora com a preocupao voltada exclusivamente para a satisfao dos interesses de uma no bem definida segurana pbica, ora com a ateno tambm para a proteo dos interesses do acusado, sobretudo quando este passou a ocupar a posio de sujeito de direitos no processo, e no de objeto do processo. Por mais difcil que seja e por mais improvvel que tambm seja a hiptese de reconstruo da realidade histrica (ou seja, do fato delituoso) esse um compromisso irrenuncivel da atividade estatal jurisdicional. Monopolizada a jurisdio, com a rejeio de qualquer forma de soluo privada e unilateral dos conflitos (sociais, coletivos ou individuais), impe-se a atuao do Direito, sempre que presente uma questo penal, entendendo-se por essa a prtica de determinada conduta, por algum, definida em lei como crime, porque suficiente para

causar leso ou expor a perigo de leso um bem ou valor juridicamente protegido.

Assim, ainda que prvia e sabidamente imperfeita, o processo penal deve construir uma verdade judicial, sobre a qual, uma vez passada em julgado a deciso final, incidiro os efeitos da coisa julgada, com todas as suas consequencias, legais e constituicionais.

O processo, portanto, produzir uma certeza do tipo juridica, que pode ou no corresponder verdade da realidade histrica (da qual, alis, em regra, jamais se saber), mas cuja pretenso a de estabilizao das situaes eventualmente conflituosas que vm a ser o objeto da jurisdio penal. Para a consecuo de to gigantesca tarefa, so disponibilizados diversos meios ou mtodos de prova, com os quais (e mediante os quais) se espera chegar o mais prximo possvel da realidade dos fatos investigados, submetidos, porm, a um limite previamente definido na Constituio Federal: o respeito aos direitos e s garantias individuais, do acusado e de terceiros, protegidos pelo imensomanto da

inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.

*Eugnio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, Lumen&Juris, 2008

TEORIA DA PROVA* Conceito(s)

A prova o instrumento usado pelos sujeitos processuais para comprovar os fatos da causa, isto , aquelas alegaes que so deduzidas pelas partes como fundamento para o exerccio da tutela jurisdicional.

Contudo, para sermos absolutamente tcnicos, devemos compreender que o termo "prova", no vocbulo jurdico brasileiro, plurvoco, ou seja, dotado de significados diversos.

No direito norte-americano, por exemplo, temos dois vocbulos distintos para a designao de coisas diversas: evidence, para indicar os meios de prova, e proof, para

designar

resultado

da

atividade

probatria

no

esprito

do

julgador.

Assim, para que conceituemos tecnicamente o que seja prova no direito brasileiro, necessrio, portanto, num primeiro momento, descobrir as variadas significaes do vocbulo em portugus, razo pela qual a prova pode ser entendida e conceituada como:

a) atividade realizada, em regra, pelas partes, com o fim de demonstrar a veracidade de suas alegaes (ex.: reconhecimento pessoal de "X" pela testemunha, observando o disposto no art. 226 do CPP).

b) os meios ou instrumentos utilizados para a demonstrao da verdade de uma afirmao ou existncia de um fato (ex.: o ru apresenta atestado mdico documento - comprovando que no dia Y, horrio Z, foi submetida a exames).

c) o resultado final da atividade probatria, ou seja, a certeza ou convico que surge no esprito de seu destinatrio.

Da por que falamos em "conceitos" de prova, e no em "conceito" (forma singular). Desse modo, prova ser, com distinta acepo (conceito), dependendo do sentido que empreguemos ao vocbulo (itens acima).

*Edilson Mougenot Bonfim, Curso de Processo Penal, Saraiva, 2009, 4a. edio, 303-4

O CDIGO DE PROCESSO PENAL E A PROVA O Cdigo de Processo Penal disciplina o instituto da prova nos artigos 155 e seguintes. Vejamos o que eles dizem:

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos

elementos infromativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. (redao da Lei11.690/2008)

Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil. (redao da Lei11.690/2008)

Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade de medida;(acrescido pela Lei 11.690/2008)

II - determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncia para dirimir dvida sobre ponto relevante; (acrescido pela Lei 11.690/2008)

Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. (caput com redao determinada pela Lei 11.690/2008)

1 So tambm inadimissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outas, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Pargrafo acrescentado pela Lei 11.690/2008)

2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, segundo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Pargrafo acrescentado pela Lei 11.690/2008)

3 Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente. (Pargrafo acrescentado pela Lei 11.690/2008)

A VERDADE NO PROCESSO PENAL* No caso do processo penal, a verdade que se busca no uma verdade absoluta, mas apenas a verdade histrica, ou seja, aquela que guarda uma relao de correspondncia entre os fatos que constituem o thema probandum e a ideia ou juzo que se faz a respeito da realidade de tais fatos (juzos verdadeiros). A busca dessa verdade no processo penal nada mais do que a reproduo dos fatos histricos que compem a pretenso punitiva deduzida em juzo, ou a prpria res in iudicium deducta, como diziam os latinos.

Trata-se, portanto, de uma verdade processual, reconstituda em torno de fatos bem delimitados no mbido de um processo, sempre por intermdio das provas produzidas dialeticamente pelas partes, com a observncia das regras e princpios que disciplinam toda a atividade probatria, tal qual estabelecido na lei e na Constituio.

E essa reconstruo do fato probando, como toda reconstruo histrica, se realiza invevitavelmente por meio da linguagem escrita ou falada. por isso que alguns autores lembram que a reconstituio dos fatos realizada pela atividade probatria no processo muito se assemelha ao trabalho do historiador, j que esse tambm est sempre reconstituindo os fatos histricos por meio da linguagem.

Assim, os elementos de prova, tanto histrica quanto processual, se apresentam sempre vazados em alguma forma de linguagem; seja a linguagem oral quando se tem, por exemplo, o depoimento de uma testemunha, seja a linguagem escrita que se encontra expressa nas coisas ou nos documentos. O certo que a prova sempre "fala" algo a respeito dos fatos que se pretendem reconstruir ou demonstrar nos relatos histricos ou nos processos judiciais.

Mas importante lembrar que h uma diferena fundamental entre o trabalho do historiador na reconstruo da histria e os dos sujeitos processuais na reproduo do fato dentro do processo; enquanto o primeiro desfruta de uma ampla liberdade nas suas investigaes, os segunos esto sempre limitados pelo thema probandum e pela legalidade dos meios de prova que sero empregados na reconstituio histrica dos fatos.

Assim, como veremos mais adiante, a produo da prova judicial sempre estar condicionada por dois limites: a) apurao apenas dos fatos que constituem a pretenso das partes ou que, de alguma forma, estejam relacionados a essa pretenso; b) utilizao de meios legais que no venham a desequilibrar a paridade de tratamento e de armas que se deve dispensar s partes no processo nem ferir direitos fundamentais dos indivduos eventualmente atingidos pela forma como a prova ser produzida no processo.

* Antonio Alberto Machado, ob. cit. 351-2

OBJETO DA PROVA* Objeto da prova toda circunstncia, fato ou alegao referente ao litgio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa.

So, portanto, fatos capazes de influir na deciso do processo, na responsabilidade penal e na fixao da pena ou medida de segurana, necessitando, por essa razo, de adequada comprovao em juzo. Somente fatos que revelem dvidas na sua configurao e que tenham alguma relevncia para o julgamento da causa merecem ser alcanados pela atividade probatria, como corolrio do princpio da economia processual. Fernando Capez, ob. cit. 297-8

FATOS QUE DEPENDEM DE PROVA* Todos os fatos restantes devem ser provados, inclusive o fato admitido ou aceito (tambm chamado fato incontroverso, porque admitido pelas partes).

Nesse caso, diferentemente do que ocorre no processo civil, existe a necessidade da produo probatria porque o juiz pode questionar o que lhe parea duvidoso ou

suspeito, no estando obrigado aceitao pura e simples do alegado uniformemente pelas partes.

Para a produo das provas necessita-se que a prova seja:

a) amissvel (permitida pela lei ou costumes judicirios) tambm conhecida como prova gentica, como tal entendida toda a prova admitida pelo direito.

b) pertinente ou fundada: Aquela que tenha relao com o processo, contrapondo-se prova intil.

c) concludente: Visa esclarecer uma questo controvertida; e

d) possvel de realizao: Logo, foroso concluir que, se o fato no se inclui entre aqueles que independem de prova, mas, por outro lado, o meio pretendido seja admissvel, pertinente, concludente e possvel, a prova no poder ser denegada, sob pena de manifesta ilegalidade, corrigvel via correio parcial, dado o erro in procedendo.

Prova do direito O direito, em regra, no carece de prova, na medida em que o magistrado obrigado a conhec-lo, segundo o brocado jurdico iure novit curia, ou seja, o juiz conhece o direito.

Porm, toda vez que o direito invocado for estadual, municipal, aliengena ou o consuetudinrio, caber parte alegante a prova do mesmo. Obs. A previso legal das provas (CPP, arts. 158 a 250) no exaustiva, mas exemplificativa, por vez que admite-se em nosso direito as chamadas provas inominadas, ou seja, aquelas no previstas expressamente na legislao.

Fernando Capez, ob. cit. p. 299

FATOS QUE INDEPENDEM DE PROVA* So aqueles que so evidentes. A evidncia nada mais do que um grau de certeza que se tem do conhecimento sobre algo. Nesses casos, se o fato evidente, a convico j est formada, logo, no carece de prova. Por exemplo, no caso de morte violenta, quando as leses externas forem de tal monta que tornarem evidente a causa da morte, ser dispensado o exame de corpo de delito interno (CPP, art. 162, pargrafo nico). Exemplo: um ciclista atropelado por uma jamanta e seu corpo dividido em pedaos. Dispensa-se o exame cadavrico interno, pois a causa da morte evidente.

b) Fatos notrios: o caso da verdade sabida: por exemplo, no precisamos provar que no dia 7 de setembro comemora-se a Independncia, ou que a gua molha e o fogo queima. Fatos notrios so aqueles cujo conhecimento faz parte da cultura de uma sociedade.

c) Presunes legais: Porque so concluses decorrentes da prpria lei, ou, ainda, o conhecimento que decorre da ordem normal das coisas, podendo ser absolutas (juris et de jure) ou relativas (juris tantum).

Por exemplo: a acusao no poder provar que um menor de 18 anos tinha plena capacidade de entender o carter criminoso do fato, pois a legislao presume sua incapacidade (inimputabilidade) de modo absoluto (juris et de jure), sem sequer admitir prova em contrrio. Algum que pratica um crie em estado de embriaguez completa, provocada por ingesto voluntria ou culposa de lcool ou substncia entorpecente, no poder provar que no momento da infrao no sabia o que estava fazendo, pois a lei presume sua responsabilidade sem admitir prova em contrrio (actio libera in causa - a ao foi livre na causa). d) Fatos inteis: Princpio frustra probatur quod probantum nom relevat.

So os fatos, verdadeiros ou no, que no influenciam na soluo da causa, na apurao da verdade real. Exemplo: a testemunha afirma que o crime se deu em momento prximo ao jantar, e o juiz quer saber quais os pratos que foram servidos durante tal refeio. O mesmo ocorre com os fatos imorais, aqueles que, em razo de seu carter criminoso, inescrupuloso, ofensivo ordem pblica e aos bons costumes, no podem beneficiar aquele que os pratica.

*Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 16a. edio, Saraiva, 2009, p. 298

* Leciona a doutrina11 que o direito prova est inserido na garantia constitucional do due process of law (devido processo legal), dentro do contexto do contraditrio e dos direitos de ao e defesa. Trata-se de um direito subjetivo pblico das partes levar ao juzo suas postulaes e serlhes proporcionada a possibilidade de, no desenvolver da causa, demonstrar a veracidade de suas afirmaes. Como foi visto, ao juiz incumbe o importante papel de proferir uma deciso justa, coerentemente esmerada no material probatrio produzido pelo autor e pelo do ru durante o processo. Nesse mister, deve o rgo jurisdicional garantir s partes plena e efetiva participao na produo das provas, sem o que se estaria afrontando o constitucionalmente assegurado princpio do contraditrio e, por conseguinte, o devido processo legal. A garantia do contraditrio, assegura-nos Grinover, Scarance e Gomes Filho, "no tem como objetivo a defesa entendida em sentido negativo - como oposio ou resistncia -, mas sim principalmente a defesa vista em sua dimenso positiva, como influncia, ou seja, como direito de incidir ativamente sobre o desenvolvimento e o resultado do processo".12 justamente sob esse prisma que os mencionados estudiosos salientam que o direito prova assume um importante papel no quadro do contraditrio, posto que a atividade probatria representa o momento central do processo, onde as partes tm a faculdade - e o direito - de levarem apreciao do juiz argumentos e fatos que possam lev-lo ao descobrimento da verdade. Para Grinover, Scarance e Gomes Filho "o exerccio da ao e da defesa fica essencialmente subordinado efetiva possibilidade de se representar ao

juiz a realidade do fato posto como fundamento das pretenses das partes, ou seja, de estas poderem servir-se das provas".13 Enfatizam os insignes eruditos que nossos tribunais so pacficos na

imprescindibilidade de se conferirem a ambas as partes todos os recursos para o oferecimento de provas, sendo que, se assim no for, a jurisprudncia tem entendido pela ocorrncia de cerceamento de defesa ou de acusao.14 Barbosa Moreira, citado por Scarance Fernandes, esclarece que, em cotejo com o contraditrio, so trs as exigncias fundamentais do direito prova: necessidade de conceder oportunidades iguais para as partes de pleitear a produo de provas; inexistncia de disparidade de critrios no deferimento ou indeferimento das provas pelo juiz; e iguais possibilidades s partes de participar dos atos probatrios e de pronunciar-se sobre os seus resultados.15 De forma mais didtica e completa, Scarance apresenta como desdobramentos do direito prova, verbis: "a) o direito de requerer a produo; b) direito a que o juiz decida sobre o pedido de produo de prova; c) direito a que, deferida a prova, esta seja realizada, tomando-se todas as providncias necessrias para sua produo; d) direito a participar da produo da prova; e) direito a que a produo da prova seja feita em contraditrio; f) direito a que a prova seja produzida com a participao do juiz; f) direito a que, realizada a prova, possa manifestar-se a seu respeito; direito a que a prova seja objeto de avaliao pelo julgador."16 Importantes consideraes so tecidas pela doutrina acerca da necessidade de a prova ser produzida na presena do juiz e das partes, sob pena de invalidade da mesma por inobservncia do princpio do contraditrio. No tocante s partes, de se notar que no se trata de impor parte a obrigatoriedade de sua presena fsica em todos os atos processuais probatrios, mas de "coloc-la em condies de participar, mesmo quando se trata de provas colhidas de ofcio pelo juiz".17 Nesse mesmo sentido, preceituam Grinover, Scarance e Gomes Filho que "a garantia no significa apenas que a parte possa defender-se contra as provas apresentadas contra si, exigindo-se, ainda, que seja colocada em condies de participar, assistindo s que forem colhidas de ofcio pelo juiz".18

Ao introduzir ex officio uma prova no bojo do processo, o juiz tambm deve submeterse exigncia do contraditrio, tal qual o a parte, caso contrrio, invlida ser a prova produzida. Tambm h de ser considerada invlida a prova produzida sem a presena do juiz, razo pela qual as provas constantes em procedimentos administrativos prvios, como por exemplo o inqurito policial ou sindicncias administrativas, no tm o condo de, per si, sustentar uma condenao. Assim, as provas produzidas durante o curso de procedimentos pr-processuais devem ser reproduzidas em juzo, sob o crivo do contraditrio e na presena do rgo jurisdicional a quem importa sua valorao para formao de seu convencimento.19 Por fim, Scarance Fernandes traz baila uma viso atual e mais abrangente do direito prova prescrevendo-o como um direito prova legitimamente obtida ou produzida. Nesse diapaso, apregoa o mestre que "a parte pode exigir do juiz que no permita o ingresso ou a permanncia nos autos de prova ilcita produzida pela parte contrria". Em outras palavras, a qualquer uma das partes assegurado o direito de pedir a excluso de provas inadmissveis, impertinentes ou irrelevantes dos autos do processo em que figurarem.20 DIREITO VALORAO DA PROVA Atualmente, trs so os sistemas de apreciao da prova que podem ser acolhidos pelos ordenamentos processuais: o da prova legal, o da valorao secundum conscientiam e o da persuaso racional.. O sistema da prova legal - tambm conhecido como sistema da certeza moral do legislador ou ainda da verdade legal ou formal - estabelece valores taxados ou tarifados da prova. Nesse, a lei fixa detalhadamente o valor a ser atribudo a cada prova produzida no processo, impondo ao juiz a observncia de certos preceitos, no lhe deixando praticamente qualquer margem de liberdade para apreciao da prova. O sistema da valorao secundum conscientiam ou da certeza moral do juiz - ou ainda da ntima convico - representa o oposto do sistema anterior. A valorao da prova feita de forma livre, de acordo com a ntima convico do juiz, sem necessidade de que este motive suas decises. A lei nada diz ou estabelece sobre o valor das provas, cabe ao rgo julgador, fundado em sua certeza moral, decidir sobre sua admissibilidade,

avaliao e introduo no processo. o sistema que norteia o Tribunal do Jri, onde os jurados no tm que motivar seus votos. Por ltimo, no sistema da persuaso racional ou do livre convencimento, tambm conhecido como sistema da livre convico ou da verdade real, "o juiz forma livremente o seu convencimento, porm dentro de critrios racionais que devem ser indicados".21 Trata-se de um sistema misto no qual o rgo julgador no fica adstrito a critrios valorativos prefixados em lei, antes, tem liberdade para aceitar e valorar a prova, desde que, ao final, fundamente sua convico, "buscando persuadir as partes e a comunidade em abstrato".22 Esse foi o sistema adotado pelo processo penal brasileiro, encontrando suas bases, inclusive, em sede constitucional (art. 93, IX, CF/88). Tambm a legislao infraconstitucional acolhe o referido sistema ao dispor o Cdigo de Processo Penal que "o juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova" (art. 157, CPP). Tal norma deve ser lida com a orientao supletiva do artigo 131 do Cdigo de Processo Civil, onde est determinado que "o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento". Nesse contexto, sob os ditames constitucionais ora vigentes, Cintra, Grinover e Dinamarco asseveram que "persuaso racional, no sistema do devido processo legal, significa convencimento formado com liberdade intelectual mas sempre apoiado na prova constante dos autos e acompanhado do dever de fornecer a motivao dos caminhos do raciocnio que conduziram o juiz concluso".23 Questo bastante importante e que tambm encontra-se inserida no gnero do direito prova o fato de as partes terem o direito de o juiz, no momento da motivao da sentena, apreciar todas as provas que foram produzidas no curso do processo. Mais uma vez Barbora Moreira, citado por Scarance, bem aborda o tema, verbis: "Last but not least, trata-se de garantir o direito que tm as partes de serem ouvidas e de verem examinadas pelo rgo julgador as questes que houverem suscitado. Essa prerrogativa deve entender-se nsita no direito de ao, que no se restringe, segundo a concepo hoje prevalecente, mera possibilidade de pr em movimento o mecanismo judicial, mas inclui a de fazer valer razes em juzo de modo efetivo, e, por conseguinte,

de reclamar do rgo judicial a considerao atenta dos argumentos e provas trazidos aos autos."24 Preliminarmente, preciso notar que o juiz no pode fundamentar sua deciso em qualquer elemento probatrio, mas apenas naqueles constantes nos autos, pois quod non est in actis non est in mundo (o que no est nos autos no est no mundo). Assim, o princpio da persuaso racional na apreciao da prova no autoriza o juiz a valer-se de material de prova que no esteja contido nos autos do processo. Parece bvio que de nada valeria assegurar s partes o direito de efetivamente participar da produo das provas se o juiz, no momento do julgamento, deixasse de apreci-las e valor-las. Advertem Grinover, Scarance e Gomes Filho que "todas as provas e alegaes das partes, garantidas, como so, pelo princpio do contraditrio, devem ser objeto de acurada anlise e avaliao, sob pena de infringncia ao referido princpio".25 Dentro dessa tica, continuam os doutos autores alertando que s partes deve ser garantido o direito de "verem examinadas pelo rgo julgador as questes, de fato e de direito, que houverem suscitado, reclamando do juiz a considerao atenta dos argumentos e provas trazidos".26 Tal questo refere-se prpria necessidade de motivao da sentena, pois, a partir desta, as partes podero verificar se suas atividades foram efetivamente respeitadas e consideradas pelo juzo. Ademais, especificamente no tocante ausncia de motivao relativa a uma ou outra prova ou questo de fato ou de direito decisivas para o julgamento, nossos tribunais tm se posicionado pela insanvel nulidade da sentena.27 LIMITES AO DIREITO PROVA por meio das provas que se procura demonstrar a ocorrncia ou inocorrncia de fatos relevantes que importam para formar a convico do rgo julgador da causa. Por isso, em tese, no deveria haver limitaes ou restries admissibilidade de quaisquer meios para a produo de provas.28 Baseando-se nessa premissa e tambm no princpio da verdade real vigente em nosso processo penal, Mirabete aponta, num primeiro momento, que,verbis: "Como no processo penal vige o princpio da verdade real, no h limitaes dos meios de prova. A busca da verdade material ou real, que preside a atividade probatria do juiz, exige que os requisitos da prova em sentido objetivo se reduzam ao mnimo, de

modo que as partes possam utilizar-se dos meios de prova com ampla liberdade. Visando o processo penal o interesse pblico ou social de represso ao crime, qualquer limitao prova prejudica a obteno da verdade real e, portanto, a justa aplicao da lei. A investigao deve ser a mais ampla possvel, j que tem como objetivo alcanar a verdade do fato, da autoria e das circunstncias do crime".29 Embora afirme, em momento posterior, que o princpio da liberdade probatria no absoluto, Mirabete apenas faz meno ao que dispe o artigo 155 do CPP, onde consta que "somente quanto ao estado das pessoas, sero observadas as restries prova estabelecidas na lei civil".30 Ocorre que, parcela significativa da doutrina, dentre os quais destacam-se Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco, Antnio Scarance Fernandes e Antnio Magalhes Gomes Filho,31 apregoam que a experincia tem demonstrado que a total liberdade na admissibilidade dos meios de prova no aconselhvel, "ora porque no se fundam em bases cientficas suficientemente slidas para justificar o seu acolhimento em juzo [...]; ora porque dariam perigoso ensejo a manipulaes ou fraudes [...]; ora porque ofenderiam a prpria dignidade de quem lhes ficasse sujeito, representando constrangimento pessoal inadmissvel [...]".32 Difcil tarefa atingir-se um ponto de equilbrio entre, numa ponta, a necessidade de se dotar o Estado de poderes suficientemente capazes de combater a crescente e cada vez mais organizada criminalidade, e, na outra, as garantias asseguradas a todos os cidados no que tange a sua tranqilidade, intimidade, imagem e, acima de tudo, a ver-se protegido de excessos e abusos que porventura venham a ser praticados pelos rgos oficiais de persecuo penal. Sobre o tema, Scarance Fernandes leciona que, in verbis: "No se pode, em nome da segurana social, compreender uma garantia absoluta da privacidade, do sigilo, no processo penal, mas tambm no se pode conceber, em homenagem ao princpio da verdade real, que a busca incontrolada e desmedida da prova possa, sem motivos ponderveis e sem observncia de um critrio de proporcionalidade, ofender sem necessidade o investigado ou o acusado em seus direitos fundamentais e no seu direito a que a prova contra si produzida seja obtida por meios lcitos."33

Observe-se que justamente no processo penal - onde est em jogo o ius libertatis do acusado - que se torna flagrante a necessidade de limites atividade instrutria, podendo o Estado e as partes, apenas em circunstncias excepcionais e em prol das liberdades pblicas e de valores humanos mais relevantes, minorar o alcance dos direitos fundamentais do cidado (teoria da proporcionalidade). O Cdigo de Processo Penal apresenta algumas limitaes ao direito prova. Essas esto previstas nos artigos 207, 206 e 155 do CPP, onde est previsto, respectivamente: impedimentos para depor de pessoas que, em razo de funo, ministrios, oficio ou profisso, devam guardar segredo; possibilidade de parentes e afins do acusado se recusarem a depor; e restries prova estabelecidas pela lei civil, quando for o caso de comprovar o estado das pessoas. O prprio processo, enquanto instrumento necessrio para a aplicao da sano penal, impe limites ao direito prova, pois somente atender seus fins se norteado por meticulosa regra moral, regente da atividade do juiz e das partes. Verdadeiramente, "se a finalidade do processo no a de aplicar a pena ao ru de qualquer modo, a verdade deve ser obtida de acordo com uma forma moral inatacvel [...] Na esteira desses pensamentos, o princpio da verdade real no pode ser utilizado como escudo para uma liberdade absoluta das partes ou mesmo do juiz. O pensamento antigo de que a verdade deve ser descoberta a qualquer custo e, por conseguinte, pode ser obtida de qualquer forma, deve ceder ao entendimento moderno de que o "modo de agir no pode valer mais do que o resultado" e que o sentido correto para o termo verdade material "h de ser antes de tudo uma verdade judicial, prtica e, sobretudo, no uma verdade obtida a todo preo".35 Assim, o mais correto a busca de uma verdade processualmente vlida. Consagrando essa viso moderna que a Carta Magna de 1988, em seu artigo 5, inciso LVI, declarou "inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meio ilcito", visando a impedir que tais provas venham ao processo ou nele permaneam. E ainda, o art. 157 do CPP faz proibio expressa as provas obtidas por meio ilcito. PROVA ILCITA A vedao constitucional prevista no artigo 5, inciso LVI, deixa claro que a convico do rgo jurisdicional somente pode ser formada tendo por base prova obtidas por

meios legalmente admitidos, devendo ser rechaadas as provas ilcitas, visando a resguardar importantes garantias em relao ao persecutria do Estado. Esclarece Alexandre de Moraes que "a inadmissibilidade das provas ilcitas no processo deriva da posio preferente dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico, tornando impossvel a violao de uma liberdade pblica para obteno de qualquer prova".36 A Constituio Federal assegura como garantias fundamentais da pessoa a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem (art. 5, X) e a inviolabilidade do domcilio (art. 5, XI) e do sigilo das comunicaes em geral e dos dados (art. 5, XII). De igual forma, estabelece a Carta Magna que "ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante" (art. 5, III). Qualquer prova obtida com violao a essas ou outras garantias individuais, constitucionalmente asseguradas, no podem ser admitidas, pois, como decidiu o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, verbis: " indubitvel que a prova ilcita, entre ns, no se reveste da necessria idoneidade jurdica como meio de formao do convencimento do julgador, razo pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuzo da apurao da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que representado pelo interesse que tem a sociedade em uma eficaz represso aos delitos. um pequeno preo que se paga por viver-se em estado de direito democrtico. A justia penal no se realiza a qualquer preo. [...] A clusula constitucional do due process of law - que se destina a garantir a pessoa do acusado contra aes eventualmente abusivas do Poder Pblico - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas projees concretizadoras mais expressivas, na medida em que o ru tem o impostergvel direito de no ser denunciado, de no ser julgado e de no ser condenado com apoio em elementos instrutrios obtidos ou produzidos de forma incompatvel com os limites impostos, pelo ordenamento jurdico, ao poder persecutrio e ao poder investigatrio do Estado. A absoluta invalidade da prova ilcita infirma-lhe, de modo radical, a eficcia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqncia que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situao jurdica dos acusados em juzo penal e que

exclui, de modo peremptrio, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova - de qualquer prova - cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judicirio. A prova ilcita prova inidnea. Mais do que isso, prova ilcita prova imprestvel. No se reveste, por essa explcita razo, de qualquer aptido jurdico-material. Prova ilcita, sendo providncia instrutria eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituda de qualquer grau, por mnimo que seja, de eficcia jurdica." (STF, Voto do Rel. Min. Ilmar Galvo na AP 307-3-DF, DJU 13/10/95) A doutrina faz importantes consideraes acerca da distino entre prova ilegal, prova ilegtima e prova ilcita. Para Grinover, Scarance, Gomes Filho, Mirabete e Alexandre de Moraes prova ilegal toda aquela que afronte qualquer norma legal ou princpio geral do ordenamento jurdico, seja de natureza processual do ou
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material. Material,

A prova ser ilcita quando

contrariar

dispositivos

Direito

e ilegtima ou ilegitimamente obtida se aviltar normas de Direito Processual.

Embora esse seja o posicionamento majoritrio na doutrina, Guilherme Nucci dele no compartilha, preferindo abraar o entendimento amplo do termo ilcito.38 Para o renomado autor, o gnero a ilicitude, do qual a legalidade e ilegitimidade so espcies. Assim, ter-se-ia a prova materialmente ilcita - considerada ilegal - e a formalmente ilcita - tida como ilegtima. Defende Nucci que, verbis: "o ilcito envolve o ilegalmente colhido (captao da prova ofendendo o direito material) [...] e o ilegitimamente produzido (fornecimento indevido de prova no processo) [...]. Se houver a inverso dos conceitos, aceitando-se que ilicitude espcie de ilegalidade, ento a Constituio estaria vedando somente a prova produzida com infringncia norma de natureza material e liberando, por fora da natural excluso, as provas ilegitmas, proibidas por normas processuais, o que se nos afigura incompatvel com o esprito desenvolvido em todo o captulo dos direitos e garantias individuais."39 Grinover, Scarance e Gomes Filho vm ao socorro da tese majoritria apontando que de fato h tratamento diferenciado para as provas ilcitas e para as provas ilegtimas. A primeira inadmissvel no processo e, como tal, deve ser banida dos autos, por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados. Isso porque a prova ilcita encontra-se irremediavelmente contaminada pelo vcio da inconstitucionalidade. A prova ilegitma, ao seu turno, no est assim to fortemente maculada, pois sua vedao no est em sede constitucional. Nesse diapaso, prova obtida ou produzida com violao

meramente processual basta a sano da nulidade e da ineficcia da sentena que nela se fundar.40 A regra geral a de que a prova obtida por meios ilcitos no seja admitida, cabendo ao juiz no autorizar sua produo e nem permitir seu ingresso no processo. Havendo sua introduo no curso da demanda, o caso, conforme explicita Scarance Fernandes, "no de nulidade, mas de inadmissibilidade da prova, sendo a soluo correta a sua excluso, por meio de desentranhamento dos autos. Caso o juiz no determine a excluso, o acusado tem o direito de requer-la".41 Contudo, a inadmissibilidade das provas ilcitas no assim to absoluta. Visando a corrigir possveis distores a que a rigidez de seu banimento poderia causar em situaes de excepcional gravidade, a doutrina constitucional moderna tem admitido uma leve atenuao vedao das provas ilcitas. Vejamos. Teoria da Proporcionalidade A moderna doutrina constitucional estabelece que os direitos do homem, face ao princpio da convivncia das liberdades, no podem ser considerados em sentido absoluto. Nessa linha de pensamento, os direitos individuais devem ser focados como direitos do homem inseridos na sociedade, e no mais como garantias estanques, exclusivamente voltadas para o indivduo, justificando, destarte, limitaes a esses direitos em favor da ordem pblica. Em sntese, a proporcionalidade vale-se, segundo Mirabete,42 da "teoria do sacrifcio", onde, aps apurada anlise do caso concreto, deve prevalecer aquele princpio que for o mais importante de acordo com a situao especificamente considerada. Na esteira desses pensamentos, a moderna doutrina constitucional tem admitido uma atenuao vedao constitucional da admissibilidade das provas ilcitas em prol de corrigir possveis distores e injustias que a rigidez da excluso poderia gerar em casos de excepcional gravidade. Nas palavras de Alexandre de Moraes, in verbis: "Essa atenuao prev, com base no Princpio da Proporcionalidade, hipteses de admissibilidade das provas ilcitas, que, sempre em carter excepcional e em casos extremamente graves, podero ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pblica absoluta, havendo possibilidade, em casos delicados, em que se perceba que o direito tutelado mais importante que o direito intimidade, segredo, liberdade de comunicao, por exemplo, de permitir-se sua utilizao".43

Insta ressaltar que a teoria da proporcionalidade tem por escopo a flexibilizao da norma constitucional prevista no artigo 5, inciso LVI, da CF/88 quando h conflito entre normas constitucionais garantidoras de direitos que, se violados, podem atingir, direta ou indiretamente, a dignidade da pessoa humana. Aplica-se, portanto, a sobredita teoria quando, no caso concreto, h o choque entre preceitos constitucionais de igual relevncia. Prova Ilcita pro reo Considerando o fato de que nenhum direito reconhecido pela Constituio Federal pode revestir-se de carter absoluto, a doutrina e a jurisprudncia tm aceitado excees vedao constitucional das provas ilcitas, mormente face ao preceito da Lei Maior que assegura a todo o ru a ampla defesa, podendo este fazer uso dos meios e recursos a ela inerentes (artigo 5, inciso LV). Assim sendo, h posicionamento praticamente unnime que reconhece a possibilidade de o ru utilizar-se, em sua defesa, de prova que lhe seja favorvel, mesmo que obtida de forma a desrespeitar direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. O processo penal, como j dito em trabalhos anteriores, rege-se, entre outros, pelo princpio do favor rei. Aliado a esse, encontra-se expressamente assegurada na Constituio Federal a ampla defesa, "com meios e recursos a ela inerentes",44 o que faz com que se estabelea, no mbito da atual processualstica criminal, a plenitude de defesa como condio preponderante e prioritria quando em confronto com outros princpios, mesmo que constitucionalmente reconhecidos, tais como a inviolabilidade do sigilo das comunicaes em geral e dos dados, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada e da imagem. H quem defenda, ainda, que a prova obtida com violao de preceitos constitucionais, quando colhida pelo prprio acusado em seu favor, tem sua ilicitude afastada pelas causas excludentes previstas em lei, tais como a legtima defesa e a inexibilidade de conduta diversa por parte de quem est sendo injustamente acusado.45 Prova Ilcita por Derivao Um prova considerada ilcita por derivao quando em si mesma lcita, porm somente se chegou a ela a partir de informao obtida de prova ilicitamente colhida. Adotando-se uma posio mais sensvel aos direitos humanos assegurados pela Carta

Poltica de 1988, uma prova colhida em desrespeito aos preceitos fundamentais constitucionais transmite sua ilicitude a todas as demais provas dela decorrentes, devendo, tal qual a primeira, ser essa banida do processo. A teoria da prova ilcita por derivao est fundada na conhecida teoria dos "frutos da rvore envenenada" (fruits of the poisoned tree) da Suprema Corte americana, que apregoa que o vcio da planta se transmite a todos os seus frutos. Esclarece Scarance Fernandes que "h orientao no sentido da inadmissibilidade da prova derivada e que leva em conta precipuamente o resguardo da pessoa humana e a unidade do ordenamento jurdico". Para o ilustre mestre, "sua aceitao constituiria estmulo violao dos direitos fundamentais da pessoa humana".46 O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os HCs n 72.588/PB, 73.351/SP e 73.461/SP, invertendo a antiga maioria (seis votos a cinco), decidiu pela comunicabilidade da ilicitude das provas ilcitas a todas aquelas que dela derivarem, ou seja, a atual posio majoritria do STF que da prova ilicitamente obtida no podem ser admitidas outras provas, mesmo que aparentemente colhidas de forma lcita. Prova Emprestada Mirabete define a prova emprestada como "aquela produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, com o fim de gerar efeitos neste".47 Numa viso mais clssica, Grinover, Scarance e Gomes Filho, citando Bentham, a conceituam como "aquela que j foi produzida juridicamente, mas em outra causa, da qual se extrai para aplic-la causa em questo".48 Sua forma sempre documental e a ela devem ser aplicados os princpios constitucionais que regem a prova em geral. A posio majoritria da doutrina e da jurisprudncia a de que a prova emprestada, para ser admitida em outro processo, dever ter sido produzida no processo original entre as mesmas partes que dela se valero no processo destino ou ainda tendo como parte aquela pessoa contra quem se pretenda fazer valer a prova no segundo processo, sendo que sua primeira produo dever, necessariamente, ter ocorrido sob o crivo o contraditrio. Isso porque, nos dizeres de Grinover, Scarance e Gomes Filho, "o princpio constitucional do contraditrio exige que a prova emprestada somente possa ter valia se

produzida, no primeiro processo, perante quem suportar seus efeitos no segundo, com a possibilidade de ter contado, naquele, com todos os meios possveis de contrari-la. Em hiptese alguma poder a prova emprestada gerar efeitos contra quem no tenha participado da prova no processo originrio".49 Ada Pellegrini Grinover, no entanto, considera um segundo requisito para a admissibilidade da prova emprestada: sua produo, no primeiro processo, deve ter sido instruda na presena do mesmo rgo jurisdicional do segundo processo, a fim de que restasse resguardado o princpio do juiz natural. Entende a eminente professora que "a rigor, para o transporte puro e simples de uma prova, de um processo para outro, seria necessrio que o contraditrio no processo originrio tivesse sido institudo perante o mesmo juiz, que tambm seja o juiz da segunda causa (entendendo-se, com o termo "juiz", no a pessoa fsica investida na funo, mas o rgo jurisdicional constitucionalmente competente)". Somente dessa forma, complementa a autora, "tudo o que se disse acerca do contraditrio como condio de validade (e eficcia) da prova estar sendo adequadamente aplicado prova emprestada".50 Esse posicionamento, entretanto, minoritrio e no tem encontrado guarida em nossos tribunais. Diante de tudo j exposto, a prova emprestada indevidamente transportada para outro processo, sem observar-se estrita obedincia ao princpio do contraditrio, configurar prova ilegal, sujeita s conseqncias processuais pertinentes.

1 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 2 ed. So Paulo: RT, 2003. p. 293. 2 Idem. p. 298. 3 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. So Paulo: Atlas, 10 ed., 2000. p.256. 4 Idem. p. 257. 5 Ibidem. 6 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. pp. 298-9. 7 Idem. p. 297. 8 Ibidem. 9 GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antnio, GOMES FILHO, Antnio Magalhes. As nulidades no processo penal. So Paulo: RT, 7 ed., 2001. pp.

120-1. 10 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit. p.258. 11 GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antnio, GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Op. Cit. pp. 122-6; FERNANDES SCARANCE, Antnio. Processo penal constitucional. So Paulo: RT, 3 ed., 2002. pp. 71-5. 12 GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antnio, GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Op. Cit. p. 122. 13 Ibidem. 14 Ibidem. 15 MOREIRA, Barbosa. A garantia do contraditrio na atividade de instruo temas de direito processual. Terceira srie. p. 67. ApudFERNANDES SCARANCE, Antnio. Op. Cit. pp. 72-3. 16 FERNANDES SCARANCE, Antnio. Op. Cit. pp. 73-4. 17 Idem. p. 74. 18 GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antnio, GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Op. Cit. p. 125. 19 Nesse sentido: STF, RT 540/412; TACrim, Julgados, 66/454; TACrimSP Ap. 38.131, 117.324, 290.409/3 e outros. 20 FERNANDES SCARANCE, Antnio. Op. Cit. p. 75. 21 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. So Paulo: Malheiros, 19 ed., 2003, p. 352. 22 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. p. 301. 23 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. Cit. p. 352. 24 MOREIRA, Barbosa. A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao estado de direito - temas de direito processual. Segunda srie. So Paulo, 1980, p. 88. Apud FERNANDES SCARANCE, Antnio. Op. Cit. p. 75. 25 GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antnio, GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Op. Cit. p. 127. 26 Ibidem. 27 Nesse sentido: TACrimSP, Ap. 303.775/7; RJTJSP 97/443 e 100/484. 28 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. Cit. p. 349. 29 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit. p.259.

30 Ibidem. 31 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. Cit. p. 349; GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antnio, GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Op. Cit. pp. 129-32; FERNANDES SCARANCE, Antnio. Op. Cit. pp. 83-5. 32 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. Cit. p. 349. 33 FERNANDES SCARANCE, Antnio. Op. Cit. p. 84. 35 Idem. pp. 131-2. 36 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais - teoria geral comentrios aos arts. 1 e 5 da constituio da repblica federativa do Brasil. 5 ed. So Paulo: atlas, 2003. p. 261. 37 GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antnio, GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Op. Cit. p. 133; MIRABETE, Julio Fabbrini.Op. Cit. p.259. MORAES, Alexandre de. Op. Cit. p. 264. 38 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. pp. 294-5. 39 Idem. p. 295. 40 GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antnio, GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Op. Cit. pp. 133 e 135-6. 41 FERNANDES SCARANCE, Antnio. Op. Cit. pp. 89-90. 42 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit. p.261. 43 MORAES, Alexandre de. Op. Cit. p. 263. 44 Artigo 5, inciso LV, CF/88. 45 GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antnio, GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Op. Cit. p. 137 e MORAES, Alexandre de.Op. Cit. p. 263. 46 FERNANDES SCARANCE, Antnio. Op. Cit. p. 89. 47 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit. p.263. 48 BENTHAM. Apud GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antnio, GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Op. Cit. p. 125. 49 GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antnio, GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Op. Cit. pp. 125-6. 50 Idem. p. 126.

Autor: Flvio Cardinelle Oliveira Garcia