Exmo. Senhor Director-Geral dos Recursos Humanos da Educao Av.

24 de Julho, 142 1399-024 Lisboa

Vossa Referncia B11011049J

Vossa Comunicao 13/09/2011

Nossa Referncia Proc. R 5125/10 (A4)

Assunto: Compensao por caducidade de contrato a termo certo. Recomendao n 8/A/2011 [Artigo 20, n. 1, al. a) da Lei n. 9/91, de 9 de Abril]

Objecto 1 A Direco-Geral dos Recursos Humanos da Educao (DGRHE) divulgou atravs da Circular n B11075804B, de 08/06/2011, o entendimento de que a caducidade dos contratos a termo celebrados ao abrigo dos regimes especiais de contratao de docentes consagrados no Decreto-Lei n. 20/2006, de 31 de Janeiro, e no Decreto-Lei n. 35/2007, de 15 de Fevereiro, no confere o direito compensao previsto no n 3 do artigo 252 e no n 4 do artigo 253 do Regime do Contrato de Trabalho em Funes Pblicas (RCTFP)1. Em concreto, a se afirma que os regimes especiais de contratao de docentes consagrados no Decreto-Lei n. 20/2006, de 31 de Janeiro, e no Decreto-Lei n. 35/2007, de 15 de Fevereiro, no admitem a figura da renovao contratual, uma vez que os contratos celebrados se destinam satisfao de necessidades de natureza transitria traduzidas em horrios a preencher, que no sobrevivem ao termo do ano

Aprovado pela Lei n. 59/2008, de 11 de Setembro.

escolar a que respeitam. Nos casos de contratos celebrados ao longo do ano escolar, a sua caducidade ocorre por fora da lei, quando a causa que lhes deu origem se extingue, afastando qualquer possibilidade de renovao, uma vez que o preenchimento de necessidades est sempre subordinado a um processo de concurso para seleco. E assim, no estando legalmente prevista a possibilidade de renovao dos contratos celebrados, a caducidade dos mesmos no decorre da no comunicao da entidade empregadora pblica da vontade de o renovar, o que exclui a aplicao do artigo 252 do RCTF.2.

2 - Recebidas vrias queixas em que este entendimento contestado, foi solicitado a V. Exa. que o reapreciasse luz das consideraes que nessa ocasio lhe foram transmitidas3 e que me comunicasse a posio que sobre o assunto viesse a ser assumida. 3 Em resposta, V. Exa., descrevendo os traos caractersticos dos regimes de contratao em causa, reitera a posio anteriormente adoptada fundamentando-a, em suma, na conjugao de duas circunstncias: i) a compensao por caducidade do contrato a termo certo prescrita no n 3 do artigo 252 do RCTFP tem como pressuposto fundamental a verificao do elemento volitivo negativo que determina a concreta actuao da entidade empregadora pblica e que obsta ao prosseguimento do vnculo contratual. Por outras palavras, apenas haver lugar compensao ao trabalhador nas situaes em que a renovao do contrato estiver, efectivamente, na disponibilidade da entidade empregadora pblica, e esta escolhe no o fazer; ii) nos regimes de contratao de docentes constantes dos Decretos-Leis n.s 20/2006 e 35/2007 no legalmente admissvel a renovao contratual.

E assim, conclui que como a caducidade do contrato no decorre da no comunicao da entidade empregadora pblica da vontade de o renovar mas sim do regime legal
2 3

Negrito e sublinhado no original. Atravs do Ofcio 11698, de 26/08/2011.

concretamente aplicvel, fica afastada a aplicao das normas gerais constantes do artigo 252, e consequentemente, do n 4 do artigo 253 do RCTFP.

II Apreciao A Dos contratos a termo certo. 1 Dispe o n 3 do artigo 252 do RCTFP: A caducidade do contrato a termo certo que decorra da no comunicao, pela entidade empregadora pblica, da vontade de o renovar confere ao trabalhador o direito a uma compensao correspondente a trs ou dois dias de remunerao base por cada ms de durao do vnculo, consoante o contrato tenha durado por um perodo que, respectivamente, no exceda ou seja superior a seis meses.. Por seu turno, estipulando que o contrato a termo certo dura pelo perodo acordado, no podendo exceder trs anos, incluindo renovaes, nem ser renovado mais de duas vezes, sem prejuzo do disposto em legislao especial, o diploma citado determina que o contrato a termo resolutivo no se converte, em caso algum, em contrato por tempo indeterminado, caducando no termo do prazo mximo de durao previsto no presente Regime ou, tratando-se de contrato a termo incerto, quando deixe de se verificar a situao que justificou a sua celebrao. (cfr. artigos 103 e 92 n 2, respectivamente).

Cabe ento averiguar da correco de uma interpretao do n 3 do artigo 252 do RCTFP que restringe o dever de compensar o trabalhador aos casos em que a caducidade do seu contrato se funda na vontade da entidade empregadora de no o renovar.

2 Desde logo, importa ter presente que, atentos os preceitos legais transcritos, a inadmissibilidade legal de renovao contratual no exclusiva dos regimes de contratao de docentes; pelo contrrio, em todos os casos em que a Administrao celebre um contrato a termo certo pelo perodo de trs anos ou o renove por duas vezes, este caducar obrigatoriamente no seu termo, por imposio legal e independentemente da vontade da entidade empregadora.

E assim, a argumentao aduzida por V. Exa., no podendo deixar de ser extensvel a toda a Administrao Pblica, verificado o condicionalismo acabado de referir, no s reduz a uma expresso residual o direito compensao legalmente consagrado, como isenta o empregador pblico do encargo compensatrio, justamente nas situaes em que prolonga at ao limite legalmente permitido uma relao laboral4 cuja existncia o legislador como se ver - claramente quis que fosse excepcional. 3 Ora, se certo, como afirma V. Exa., que de acordo com o n 2 do artigo 9 do Cdigo Civil o intrprete no pode dar a uma norma uma interpretao que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso, no menos verdade que a primeira regra de interpretao, prescrita no n. 1 do mesmo artigo, a de que esta no deve cingir-se letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurdico, as circunstncias em que a lei foi elaborada e as condies especficas do tempo em que aplicada. Deste modo, luz desta dupla exigncia hermenutica que enquadra ou baliza toda a interpretao legal - que ao intrprete se impe a presuno de que na fixao do sentido e alcance da lei, (...) o legislador consagrou as solues mais acertadas (...),
4

Como j se disse na anterior comunicao dirigida a V. Exa., uma vez que em toda a Administrao Pblica a caducidade do contrato a termo opera ope legis verificado o limite de durao ou de renovaes contratuais permitido, se a compensao fosse devida apenas quando a renovao contratual ainda era possvel, bastaria Administrao contratar ab initio pela durao mxima estipulada ou renovar os contratos at ao limite legalmente autorizado para que no seu termo se isentasse do pagamento da compensao legalmente prescrita.

constante do n. 3 do citado artigo 9; e assim, justamente por presumir que o legislador consagrou as solues mais acertadas que o intrprete no deve cingir-se letra da lei quando de uma interpretao estritamente literal resulte um desvirtuamento do pensamento legislativo e uma distoro da unidade do sistema jurdico. 4 A esta luz, ao interpretarmos o n 3 do artigo 252 no podemos ignorar, por um lado, que a compensao a prevista se insere no contexto do regime da contratao a termo e, por outro, que a matriz do RCTFP o direito laboral privado, em concreto o Cdigo do Trabalho (CT) de 2003, ento em vigor, - diploma que, na verdade, o RCTFP reproduz, limitando-se a adaptar algumas das suas disposies s especificidades decorrentes da natureza pblica do empregador5. 5 Todo o regime da contratao a termo6 foi gizado tendo em ateno que esta modalidade contratual confere ao trabalhador um vnculo laboral precrio, o que determina o seu carcter excepcional7, em consonncia, desde logo, com o princpio constitucional da segurana no emprego8.
5

Sobre a chamada privatizao ou laboralizao do emprego pblico, cfr. Vera Lcia Santos Antunes, in O Contrato de Trabalho na Administrao Pblica, Coimbra 2010. 6 Sobre a sua evoluo histrica, cfr., entre outros, Maria do Rosrio Palma Ramalho, in Direito do Trabalho, Parte II situaes laborais individuais, Coimbra 2006. 7 Esta excepcionalidade encontra a sua expresso legal na exigncia de fundamentos objectivos e expressamente justificados - para a celebrao do contrato a termo, que se reconduzem satisfao de necessidades temporrias e pelo perodo estritamente necessrio satisfao dessas necessidades; na sujeio da renovao do contrato verificao das exigncias materiais da sua celebrao; na imposio de limites mximos durao dos contratos e ao nmero das suas renovaes; na proibio (salvo excepes taxativamente previstas) de celebrao de contratos sucessivos; e na converso dos contratos (passando a considera-los sem termo), designadamente quando tenha sido excedido o prazo mximo de durao ou o nmero de renovaes legalmente permitidos (Cfr. artigos 129, 131, 132, 139, 140 e 141 do Cdigo de Trabalho de 2003 e 140, 141, 143, 147 148 e 149 do actual). 8 A este propsito, assinala Rui Medeiros (cfr. Jorge Miranda Rui Medeiros, in Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra 2005) que o Tribunal Constitucional tem sublinhado (...) que a ideia de excepcionalidade da contratao a termo constitui um desiderato da garantia constitucional da segurana no emprego (Acrdo n 681/95): a garantia constitucional da segurana no emprego pressupe e implica a garantia da estabilidade na relao laboral, do que resulta ser o contrato de trabalho sem prazo (...) o tipo de contrato que melhor assegura aqueles interesses dos trabalhadores e os fins sociais que a actividade laboral visa realizar (...) Do mesmo modo, Gomes Canotilho e Vital Moreira (in Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra 2007), referindo que o mbito de proteco do direito segurana no emprego abrange todas as situaes que se traduzam em injustificada precariedade da relao de trabalho, afirmam que o trabalho a termo , por natureza, precrio; o que o contrrio de segurana. (...) O direito segurana

6 Quanto compensao pela caducidade do contrato, dispensando-me de proceder a uma descrio histrica exaustiva, cabe assinalar que foi introduzida pelo Decreto-Lei n 64-A/89, de 27 de Fevereiro (conhecido como LCCT), diploma que aprovou, em anexo, o regime jurdico da cessao do contrato individual de trabalho e da celebrao e caducidade do contrato de trabalho a termo. Determinava o n 3 do artigo 46 desse Regime que a caducidade do contrato confere ao trabalhador o direito a uma compensao correspondente a (...) .

Resultando de uma interpretao literal do preceito haver direito compensao pela mera caducidade do contrato, independentemente da parte que lhe desse origem, j luz desta disposio alguns autores entendiam que tal compensao no era devida nas situaes de caducidade decorrente da vontade do trabalhador, uma vez que nessa circunstncia deixava de se verificar a razo que justificava a sua atribuio.

E assim era uma vez que esta compensao comummente entendida como correspectiva prpria natureza precria do vnculo de emprego9 e como um desincentivo ao recurso a esta modalidade contratual; e assim, perderia o seu fundamento quando era o prprio trabalhador a pr cobro relao laboral, deixando assim de haver motivo para o compensar pela perda de emprego quando esta perda no ocorreria se no fosse o concurso da sua prpria vontade 10.

7 - O CT de 2003 veio entretanto clarificar a questo no sentido apontado, passando a determinar, no n 2 do artigo 388, que a caducidade do contrato a termo certo que decorra de declarao do empregador confere ao trabalhador o direito a uma
no emprego pressupe assim que, em princpio, a relao de trabalho temporalmente indeterminada, s podendo ficar sujeita a prazo quando houver razes que o exijam, designadamente para ocorrer a necessidades temporrias das entidades empregadoras e pelo perodo estritamente necessrio satisfao dessas necessidades.. 9 Cfr. Miguel Ribeiro dos Santos, in Contrato de trabalho a termo certo (caducidade vs. Despedimento ilcito), Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XLVI (2005), ns 2, 3 e 4. 10 Cfr. Pedro Furtado Martins, in Questes sobre trabalho temporrio, Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XXXX (1999), n 1.

compensao correspondente a trs ou dois dias de retribuio base e diuturnidades por cada ms de durao do vnculo, consoante o contrato tenha durado por um perodo que, respectivamente, no exceda ou seja superior a seis meses..11

Daqui resulta ser inequvoco que no regime laboral comum quando a caducidade do contrato no decorrer da sua vontade o trabalhador tem sempre direito respectiva compensao12. luz da norma acabada de transcrever, Jlio Gomes, questionando-se sobre qual , no fim de contas, a razo de ser desta compensao?, afirma que ela poder ser pensada como um mero instrumento de poltica legislativa para encarecer o contrato a termo e, deste modo, desencoraj-lo. Mas parece que se trata de algo mais, variando, como varia, em funo da antiguidade: parece que o que se pretende compensar o trabalhador pela precariedade do contrato a termo.; e fundamenta: Com efeito, a contratao a termo tem custos sociais elevados: a programao da vida das pessoas, pelo menos do comum dos mortais que ganha o po com o suor do seu rosto, feita em torno do seu trabalho ou , em grande medida, feita em funo deste. A instabilidade no trabalho que a contratao a termo obviamente gera (...) repercute-se em muitas outras

11

O regime mantm-se no n 2 do artigo 344 do Cdigo do Trabalho actual, embora com redaco ligeiramente diferente: Em caso de caducidade de contrato a termo certo decorrente de declarao do empregador, o trabalhador tem direito a compensao correspondente a (...). 12 Note-se que esta realidade mantm-se vlida no caso dos contratos no sujeitos a renovao, por acordo das partes nesse sentido, nos termos do n 1 do artigo 149 do actual CT (e, anteriormente, do n 1 do artigo 140 do CT de 2003); nesta situao tem-se entendido no ser necessria a comunicao de cessao do contrato e no existir direito compensao. Sucede que para a caducidade do contrato h aqui, em todo o caso, o concurso da vontade do trabalhador, na medida em que expressamente acordou na no renovao contratual. Ainda assim, no deixa de haver quem defenda que mesmo nos casos em que a no renovao do contrato foi objecto de acordo das partes, findo o contrato a compensao igualmente devida. Nesse sentido, na sua declarao de voto aposta no Acrdo do Tribunal da Relao de vora n 642/08, Chambel Mourisco afirma que a compensao do trabalhador pela situao de precariedade continua a ser patente nas situaes em que o contrato prev expressamente a no renovao. S assim no ser caso se venha a provar que tal clusula foi imposta pelo trabalhador. Na verdade, a situao mais comum que seja o empregador a impor a sua vontade consignando logo no contrato a sua no renovao. Sendo assim, estamos perante uma mera declarao unilateral do empregador que o trabalhador, em regra, no teve, sequer, oportunidade de negociar, cujo objectivo impedir a renovao do contrato e o direito compensao. No mesmo sentido, luz da LCCT, pronuncia-se Pedro Furtado Martins, ob. cit.

facetas da vida, mormente na vida familiar e at em aspectos patrimoniais (maior ou menor facilidade em obter crdito, etc.).13.

Do mesmo modo, Joo Leal Amado afirma tratar-se de um direito cuja ratio consiste em compensar o trabalhador pela situao de precariedade contratual, destinando-se ainda a desincentivar a contratao a prazo.14

No mesmo sentido, Lus Manuel Teles Menezes Leito, considera que a atribuio pecuniria prevista se trata de uma compensao pela natureza precria do vnculo que o trabalhador celebrou, atravs da qual se visa tornar mais onerosa para o empregador a contratao a termo15. Em suma, parece-me pacfico que a compensao assume uma funo especial de tutela face a uma situao que a lei quis que fosse excepcional a contratao a termo.16. 8 Aqui chegados, importa ento verificar se a transposio da disposio plasmada no n 2 do artigo 388 do CT de 2003 para o n 3 do artigo 252 do RCTFP traduziu uma alterao substancial de regime quanto aos efeitos compensatrios decorrentes da caducidade do contrato e se uma reduo da tutela compensatria ali prevista poderia encontrar alguma justificao na natureza pblica do empregador e no interesse pblico que este visa prosseguir. 9 Ora, nesta questo no se afigura difcil reconstituir o pensamento legislativo. Com efeito, na Exposio de Motivos que acompanhou a Proposta de Lei n. 209/X, que viria a dar origem ao RCTFP, claramente anunciado:
13 14

Cfr. Jlio Gomes, in Direito do Trabalho, Volume I, Coimbra 2007. in Compensao pela caducidade de contrato a prazo: a polmica questo do seu montante mnimo Pronturio de Direito do Trabalho n 62, CEJ 2002, pg. 115 15 Citado no Parecer da Procuradoria-Geral da Repblica n 79/2004. 16 Assim refere Chambel Mourisco na sua declarao de voto aposta no Acrdo supra citado.

A presente proposta de lei pretende aprovar o Regime do Contrato de Trabalho em Funes Pblicas (RCTFP), seguindo de muito perto o regime fixado no Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 99/2003, de 27 de Agosto, e na sua regulamentao, constante da Lei n. 35/2004, de 29 de Julho, o que decorre do objectivo de aproximao do regime de trabalho na Administrao Pblica ao regime laboral comum. Todavia, e como no podia deixar de ser, a aplicao daqueles textos legais aos contratos de trabalho em funes pblicas feita com as adaptaes impostas pela natureza destes contratos e, em especial, pela sua subordinao ao interesse pblico, bem como pelas especificidades que decorrem da entidade empregadora ser um rgo ou servio da Administrao Pblica.

E concretiza: O RCTFP que agora se apresenta inspira-se nas seguintes preocupaes fundamentais: - Aproximao ao regime laboral comum; - Combate s situaes de precariedade no domnio do emprego pblico; - Manuteno e reforo dos direitos dos trabalhadores; - Criao de condies para o desenvolvimento da contratao colectiva na Administrao Pblica; - Consagrao de um quadro jurdico claro da interveno das associaes sindicais e da aco dos seus dirigentes.

Especificando, mais adiante dito ainda: Como j estabelece a Lei n. 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, o contrato de trabalho , por regra, celebrado por tempo indeterminado. O contrato a termo resolutivo a excepo. Assim mantm-se as regras especiais aplicveis ao contrato de trabalho a termo resolutivo previstas na Lei n. 23/2004, de 22 de Junho, que visam, no essencial,

adequar o regime de contratao a termo no mbito da Administrao Pblica s exigncias de interesse pblico e, sobretudo, conformar aquele regime com o direito constitucional de acesso funo pblica, em condies de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso. Assim, o contrato de trabalho em funes pblicas a termo resolutivo s pode ser utilizado nas situaes expressamente previstas no RCTFP, tem exigncias qualificadas de forma, no est sujeito a renovao automtica, caducando no termo do prazo estipulado, e no se converte, em caso algum, em contrato por tempo indeterminado. 17. 10 Como expressamente assumido, na verdade mantiveram-se no RCTFP as regras especiais aplicveis ao contrato de trabalho a termo resolutivo previstas na Lei n. 23/2004, de 22 de Junho.

11 - Ora, j na vigncia deste diploma, a questo que nos ocupa foi objecto de exaustiva anlise pela Procuradoria-Geral da Repblica, no parecer n 79/200418, em termos que no merecem reparo. A Lei n. 23/2004 que definia o regime jurdico do contrato de trabalho nas pessoas colectivas pblicas determinava, no n 1 do artigo 2, que aos contratos de trabalho celebrados por pessoas colectivas pblicas aplicvel o regime do Cdigo do Trabalho e respectiva legislao especial, com as especificidades constantes da presente lei.

E, de entre essas especificidades, constavam justamente as Regras especiais aplicveis ao contrato de trabalho a termo resolutivo, constantes do artigo 10, no qual se determinava: 1 - O contrato de trabalho a termo resolutivo certo celebrado por pessoas colectivas pblicas no est sujeito a renovao automtica.

17 18

Sublinhados meus. Disponvel em www.dgsi.pt

10

2 - O contrato de trabalho a termo resolutivo celebrado por pessoas colectivas pblicas no se converte, em caso algum, em contrato por tempo indeterminado, caducando no termo do prazo mximo de durao previsto no Cdigo do Trabalho.

3 - A celebrao de contratos de trabalho a termo resolutivo com violao do disposto na presente lei implica a sua nulidade e gera responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos titulares dos rgos que celebraram os contratos de trabalho.

Na inexistncia de qualquer disposio nesta lei sobre a compensao pela caducidade do contrato, nesta matria havia lugar aplicao do CT, atenta a expressa remisso que para este diploma era feita no n 1 do artigo 2, acima transcrito.

E assim, uma vez que nos termos do n 2 do artigo 388 do CT o direito compensao apenas existia quando a caducidade do contrato a termo certo decorresse de declarao do empregador, j ento se colocava a questo de saber se na Administrao Pblica tal compensao era devida, j que - exactamente como agora -, no estando o contrato sujeito a renovao automtica e caducando no termo do prazo mximo de durao legalmente previsto - a caducidade nunca decorria de declarao do empregador, operando ope legis.

A colher o mtodo interpretativo defendido por V. Exa. seramos forados a concluir que luz daquela lei a compensao se encontrava excluda, visto esta depender de um requisito que nunca se verificava a declarao do empregador geradora da caducidade do contrato.

No foi este, contudo, o entendimento a que se chegou.

Na verdade, traando, por um lado, a evoluo histrica do regime de compensao pela caducidade do contrato no direito laboral comum e da contratao a termo na Administrao Pblica e, por outro, assinalando o fundamento subjacente

11

compensao apontado por inmeros autores e a que aqui j fiz referncia -, no parecer aludido a Procuradoria-Geral da Repblica conclui: O regime jurdico do Cdigo do Trabalho ser, assim, de aplicao subsidiria, excepto naqueles pontos em que no se afigura adequada ou vivel a aplicao directa das suas normas, por uma de duas razes: porque as normas tm um substrato impossvel de transpor, sem mais, para o mbito das pessoas colectivas pblicas; porque as normas no ponderam ou acautelam suficientemente o interesse pblico subjacente actividade das pessoas colectivas pblicas. Perante a assinalada subsidiariedade, consideramos ser de manter o entendimento que se sedimentou no regime anterior da contratao a termo na Administrao Pblica, quanto atribuio da compensao em consequncia da extino, por caducidade, do contrato19. Ou seja, em nosso entender, no existem razes vlidas que obstem aplicao aos contratos de trabalho a termo certo celebrados por pessoas colectivas pblicas do regime consagrado no artigo 388 do Cdigo do Trabalho quanto atribuio da compensao. Assim, a caducidade desses contratos, desde que tal causa extintiva no decorra de declarao do trabalhador, confere a este o direito a uma compensao, calculada nos termos previstos nos ns 2 e 3 do artigo 388 do Cdigo do Trabalho..

E concretiza: As razes que se apontam como fundamento dessa atribuio pecuniria compensatria, oportunamente indicadas, podem ser, sem qualquer dificuldade, objecto de transposio para o mbito dos contratos a termo resolutivo celebrados no seio da Administrao
19

Pblica.

Configurando-se,

sem

dvida,

como

uma

Lembrando que no regime anterior Lei n 23/2004- constante dos Decretos-Leis n 184/89, de 2 de Junho e 427/89, de 7 de Dezembro - no se encontrava igualmente contemplada a atribuio da compensao pela caducidade do contrato, assinala o Parecer que j nesse regime precedente, entendiase no se descortinarem razes plausveis para contestar a aplicabilidade do n 3 do artigo 46 da LCCT ao contrato a termo certo de emprego pblico, por fora da remisso dos artigos 9, n 2, do Decreto-Lei n 184/89 e 14, n 3, do Decreto-Lei n 427/89..

12

indemnizao/compensao por intervenes lcitas, essa atribuio patrimonial no pode deixar de ser tambm associada natureza precria do vnculo contratual sujeito a termo resolutivo. Ora, a situao de precariedade que emerge do contrato a termo , no essencial, idntica, seja ele celebrado com uma pessoa colectiva pblica, seja ele outorgado com um empregador privado. 20. 12 O entendimento transcrito inteiramente vlido luz do RCTFP.

Com efeito, como salientei e expressamente referido na respectiva exposio de motivos, o actual regime da contratao a termo , em substncia, o que j se encontrava previsto na Lei n 23/2004.

A nica diferena que enquanto este ltimo diploma remetia para o CT a regulao de todos os aspectos que nele no se encontrassem especificamente previstos, o RCTFP incorporou o que no CT se dispunha, limitando-se, no que respeita contratao a termo, a adequar o regime no mbito da Administrao Pblica s exigncias de interesse pblico e, sobretudo, conform[-lo] com o direito constitucional de acesso funo pblica, em condies de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso..

Ora, nem as exigncias de interesse pblico nem a conformao com o direito constitucional de acesso funo pblica colidem com o regime legal da compensao pela caducidade do contrato consagrado no CT e data aplicvel Administrao Pblica, nos termos da Lei n 23/2004.

Alis, dir-se- que bem pelo contrrio: so essas mesmas exigncias de interesse pblico que concorrem para fundamentar o direito compensao existente, na medida em que tal direito visa igualmente em conjugao com outros aspectos de regime do

20

Sublinhados meus.

13

contrato a termo certo21, garantir a harmonizao da situao precria de trabalho emergente com o princpio da estabilidade e segurana do emprego plasmado no art. 53 da Constituio, como bem assinalou a Procuradoria-Geral da Repblica no Parecer n. 23/1997, a que foi feita referncia na anterior comunicao dirigida a V. Exa.

O que as exigncias de interesse pblico e a conformao com o direito constitucional de acesso funo pblica ditaram, isso sim, foi a impossibilidade de converso do contrato a termo em contrato por tempo indeterminado, da resultando a necessidade de adaptar a essa circunstncia as regras de renovao e de caducidade do contrato, previstas no CT.

E da que o disposto no n 3 do artigo 252 do RCTFP mais no seja do que uma transposio mutatis mutandis do que estava prescrito no n 2 do artigo 388 do CT; ou seja, para que os efeitos compensatrios decorrentes da caducidade do contrato no deixassem de ser iguais e os mesmos que data j vigoravam na Administrao Pblica - houve que reformular os termos da respectiva previso normativa de forma a tornar exequvel a sua estatuio.

E assim, onde o Cdigo do Trabalho - por prever a renovao automtica dos contratos (e subsequente converso, ultrapassados os limites legais) - disps que a caducidade do contrato a termo certo que decorra de declarao do empregador confere ao trabalhador o direito a uma compensao (...), o RCTFP determinou que a caducidade do contrato a termo certo que decorra da no comunicao, pela entidade empregadora pblica, da vontade de o renovar confere ao trabalhador o direito a uma compensao (...); deste modo, reformulando o preceito do CT em termos correspondentes, o RCTFP compatibilizou-o com o seu especfico regime de caducidade, decorrente da inexistncia de renovao automtica e de converso contratual.
21

Designadamente, o seu carcter excepcional.

14

13 Deste percurso hermenutico, resulta que a interpretao que fao do n 3 do artigo 252 do RCTFP no s a nica que traduz o pensamento legislativo, como respeita o princpio vertido no n 2 do artigo 9 do Cdigo Civil; na verdade, no caso em apreo aquele pensamento encontra na letra da lei bem mais que um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso, como naquele preceito exigido.

Com efeito, defendendo que, semelhana do regime laboral comum, quando a caducidade do contrato no decorrer da sua vontade o trabalhador tem sempre direito respectiva compensao, entendo que numa interpretao correcta a previso do n 3 do artigo 252 s pode ser lida no sentido de que a verificao do requisito da no comunicao, pela entidade empregadora pblica, da vontade de renovar o contrato se afere formalmente; ou seja, no havendo a comunicao que a lei refere, o trabalhador ter direito compensao pela caducidade do respectivo contrato, independentemente da causa que motiva o silncio do empregador.

Note-se que, no fundo, o que se passa em todos os casos em que a renovao do contrato ainda seria permitida - por no se ter esgotado a sua durao mxima ou atingido o limite de renovaes permitido - mas j no se verifiquem no momento dessa renovao as exigncias materiais que ditaram a sua celebrao.

A aceitar-se a interpretao de V. Exa. (o que no se concede), teramos de concluir que tambm nestes casos, como a caducidade do contrato decorre de imperativo legal, estaria excludo o direito compensao; isto porque, determinando o n 3 do artigo 104 do RCTFP que a renovao do contrato sob pena de nulidade22 - est sujeita verificao das exigncias materiais da sua celebrao, sempre se poderia afirmar que
22

Com efeito, nos termos do n 3 do artigo 92 (...) a celebrao ou a renovao de contratos a termo resolutivo com violao do disposto no presente Regime implica a sua nulidade e gera responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos dirigentes mximos dos rgos ou servios que os tenham celebrado ou renovado.

15

na inexistncia deste requisito a caducidade do contrato opera forosamente, independentemente da vontade do empregador23. 14 De todo o exposto resulta que o entendimento de V. Exa., ao reduzir o direito compensao pela caducidade do contrato a uma expresso residual, transforma em excepo o que no n 3 do artigo 252 do RCTFP claramente se pretendeu estabelecer como regra; e assim, chega a um resultado que, de todo, no posso subscrever: o de que o Estado enquanto entidade empregadora permitiu-se, sem razo plausvel, isentar-se do encargo compensatrio que, ditado em razes de interesse pblico a que j aludi, imps generalidade dos empregadores. 15 E esta posio tanto mais contestvel se atentarmos na realidade concreta dos regimes de contratao de docentes.

Desde logo, haver que reiterar que as singularidades deste regime, invocadas por V. Exa., tambm se verificam na Administrao Pblica em geral.24

O que se afigura verdadeiramente distinto que, merc das especificidades dos regimes de contratao dos docentes, situaes existem em que trabalhadores se encontram h largos anos em muitos casos h bem mais de dez - a exercer ininterruptamente funes em regime de contrato a termo certo, prolongando-se indefinidamente uma

23

E assim, a ttulo de exemplo, um trabalhador contratado a termo certo pelo perodo de um ano para substituir um outro ausente por igual perodo, uma vez verificado o regresso deste na data prevista veria o seu contrato caducado no termo estipulado, sem que, por impossibilidade de o renovar, da resultasse o direito compensao legalmente prescrita. 24 Desde logo, o facto de estar em causa a satisfao de necessidades transitrias; da caducidade decorrer da cessao do fundamento que deu origem celebrao do contrato (a satisfao de uma particular necessidade transitria); da cessao do contrato ocorrer por extino do seu objecto; da impossibilidade de renovao do contrato decorrer do regime legal e no da vontade do empregador, bem como da no verificao das exigncias materiais da sua celebrao; do contratado estar sujeito a um prvio processo de concurso para seleco.

16

situao laboral precria, mantida com o mesmo empregador25 e para o exerccio das mesmas funes.

Alis, foi esta reconhecida precarizao reiterada e prolongada do trabalho que justificou uma resoluo da Assembleia da Repblica26 na qual se recomenda ao Governo a integrao excepcional na estrutura da carreira docente dos educadores e professores profissionalizados contratados, em funes de docncia h mais de 10 anos lectivos (...).

Na verdade, ainda que nestes casos V. Exa invoque que a cada novo contrato subjaz um novo objecto27 e a ocupao de um novo posto de trabalho, certo que, quanto aos seus efeitos prticos, tudo se passa como se de um mesmo contrato a termo ou de contratos sucessivos se tratasse.

A este respeito, poder-se- afirmar que se transitria a necessidade concreta anualmente apurada por cada escola, permanente a necessidade por parte do Ministrio da Educao de anualmente colmatar a ausncia de docentes.

Da que, no que respeita contratao ao abrigo do Decreto-Lei n. 20/2006 e como assinala V. Exa., os concursos sejam anuais e centralizados, sendo todo o processo conduzido pela DGRHE.28

Alis, a este propsito, registo que V. Exa., embora transcrevendo-a, faz tbua rasa do disposto na alnea d) do n 5 do artigo 54 do Decreto-Lei n. 20/2006, que exige expressamente como requisito da renovao da colocao a concordncia expressa da
25

A este propsito, no deixa V. Exa. de se referir repetidas vezes ao Ministrio da Educao como a entidade empregadora pblica. 26 A Resoluo n 35/2010, publicada no Dirio da Repblica, I Srie, n 86, de 4 de Maio de 2010. 27 O preenchimento de uma nova necessidade transitria surgida no ano escolar seguinte em resultado de variaes anuais de servio docente, concretizada num novo horrio, para um determinado grupo de recrutamento, com uma definida durao.. 28 Cfr., designadamente os artigos 38-B, 54, n 2, 57, n 1 do Decreto-Lei n. 20/2006.

17

escola e do candidato relativamente renovao do contrato. Ora, no s o facto de ser precedida de concurso e poder concretizar-se num novo horrio para satisfao da necessidade transitria naquele ano concretamente aferida no obsta a que a renovao da colocao se opere mediante renovao do contrato j existente, como no deixa de ser incongruente que, tendo presente a necessria correspondncia - que V. Exa. invoca - entre o pensamento legislativo e a letra da lei, sustente aqui, luz desse princpio interpretativo, nunca existir nestas situaes uma renovao contratual quando a lei a ela expressamente se refere. 16 Por ltimo, no que jurisprudncia respeita, registe-se que exactamente sobre esta mesma questo foram j proferidas, no corrente ano, duas sentenas que condenaram o Ministrio da Educao ao pagamento da compensao pela caducidade de contratos de trabalho a termo certo celebrados com docentes.29 17 Por tudo o que agora expus, reitero que, ao defender que no mbito dos regimes de contratao dos docentes a entidade empregadora pblica est isenta do pagamento de uma compensao pela caducidade do contrato, V. Exa. faz uma interpretao do n 3 do artigo 252 do RCTFP que, conduzindo a uma total desproteco do trabalhador, ignora o fim subjacente consagrao daquela norma e subverte a inteno do legislador ao deixar sem tutela situaes que este claramente quis acautelar.

B Dos contratos a termo incerto. 1 Para alm de na contratao a termo resolutivo incerto se manter inteiramente vlido o fundamento subjacente compensao pela caducidade do contrato, a verdade que neste mbito a interpretao da lei no oferece a menor ambiguidade, sendo inequvoco o regime legalmente consagrado.
29

Cfr. a sentena do Tribunal Administrativo de Crculo de Lisboa, proferida a 14/06/2011 no Processo 39/11 e a sentena do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco proferida a 28/06/2011 no Processo n 684/10.

18

2 Nos termos do artigo 107 do RCTFP o contrato a termo incerto dura por todo o tempo necessrio para a substituio do trabalhador ausente ou para a concluso da tarefa ou servio cuja execuo justifica a celebrao e, de acordo com o n 1 do artigo 253, caduca quando, prevendo-se a ocorrncia do termo incerto, a entidade empregadora pblica comunique ao trabalhador a cessao do mesmo, com a antecedncia mnima de 7, 30 ou 60 dias, conforme o contrato tenha durado at seis meses, de seis meses at dois anos ou por perodo superior.. 3 O contrato a termo incerto , assim, pela sua prpria natureza, insusceptvel de renovao; perdura enquanto se mantiver a circunstncia que motivou a sua celebrao e cessa obrigatoriamente quando a mesma deixa de se verificar, ou seja, ocorrendo o termo que lhe foi aposto30.

Ora, sendo a impossibilidade de renovao inerente prpria natureza do contrato, seria uma paradoxo fazer depender a compensao pela sua cessao da no comunicao da vontade de o renovar por parte da entidade empregadora, como parece entender V. Exa. quando considera afastada a aplicao das normas gerais constantes do artigo 252, e consequentemente, do n 4 do artigo 253 do RCTFP.

Na verdade, a secundar tal entendimento a compensao legalmente prescrita seria sempre inexequvel. No , todavia, o que sucede.

4 - Determinam os ns 3 e 4 do artigo 253 do RCTFP: 3 - A falta da comunicao a que se refere o n. 1 implica para a entidade empregadora pblica o pagamento da remunerao correspondente ao perodo de aviso prvio em falta.

30

Cfr. artigo 92, n 2 do RCTFP.

19

4 - A cessao do contrato confere ao trabalhador o direito a uma compensao calculada nos termos dos ns 3 e 4 do artigo anterior.

Atentas estas disposies inequvoco que o direito compensao prescrita no n 4 do artigo 253 advm da mera cessao do contrato e no da inexistncia da comunicao a que se refere o n 3 do artigo 252; a remisso que para este artigo feita restringe-se expressamente forma de clculo da compensao31.

Outrossim, nos termos do n 3 do artigo 253 acima transcrito, na ausncia de comunicao da cessao do contrato por parte da entidade empregadora, quela compensao acresce o pagamento da remunerao correspondente ao perodo de aviso prvio em falta. 5 Face ao exposto, incontroverso haver lugar ao pagamento da compensao pela cessao de um contrato de trabalho a termo incerto, quando esta no resulte de denncia do trabalhador32.

III - Recomendao

So estas as razes que, no exerccio do poder que me conferido pela al. a) do n. 1 do art. 20. do Estatuto do Provedor de Justia, aprovado pela Lei n. 9/91, de 9 de Abril, me levam a recomendar a V. Exa.:

a) A alterao do entendimento divulgado na Circular n B11075804B, de 08/06/201, no sentido de que o direito compensao, a que se referem os artigos 252, n 3 e 253, n 4 do RCTFP, se verifica sempre que a caducidade do
31

Ou seja, o trabalhador tem direito a uma compensao correspondente a trs ou dois dias de remunerao base por cada ms de durao do vnculo, consoante o contrato tenha durado por um perodo que, respectivamente, no exceda ou seja superior a seis meses, sendo calculada proporcionalmente a durao do contrato que corresponda a fraco de ms. 32 Nos termos do artigo 286 do RCTFP.

20

contrato a termo no decorra da vontade do trabalhador e este no obtenha uma nova colocao que lhe assegure a manuteno de uma relao jurdica de emprego pblico; e,

b) Em consequncia, que promova a reviso das decises que, com os fundamentos constantes daquela circular, recusaram o pagamento da compensao aos docentes cujos contratos caducaram sem que lograssem obter nova colocao.

Atento o disposto nos ns 2 e 3 do artigo 38 da Lei n 9/91, chamo a ateno de V. Exa. para o facto da presente recomendao no dispensar que, no prazo de 60 dias a contar da sua recepo, me seja comunicada a posio que vier a ser assumida.

Informo, ainda, que, nesta data, darei conhecimento do teor da presente recomendao a Sua Excelncia o Ministro da Educao.

Com os melhores cumprimentos

O PROVEDOR DE JUSTIA

(Alfredo Jos de Sousa)

21