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Conceito

de

preposto

Srgio Srvulo da Cunha

1. Os dicionaristas no tm sido felizes ao traar o conceito de preposto. Veja-se, por exemplo, a definio de De Plcido e Silva, segundo a qual s seria preposto o locador de servios com poder de representao. Compare-se essa definio com o que dizem o Cdigo de Processo Civil (art. 149, pargrafo nico), o Cdigo Tributrio Nacional (art. 135-II), e a Consolidao das Leis do Trabalho (art. 843- 1). Os conceitos de preposto, utilizados nesses cdigos, no conferem entre si. Assim como no conferem com o uso do termo preposto no art. 1521-III do Cdigo Civil, ou nos artigos 74 e seguintes do Cdigo Comercial. O termo preposto - impe-se a concluso - equvoco. A anlise desses usos mostrar que eles so aplicaes particulares do conceito geral de preposto; que a aplicao mais comum desse conceito encontra-se no sistema de responsabilidade (civil, comercial e tributria); e que seria um erro tomar-se, pelo conceito geral, alguma de suas aplicaes particulares.

2. Em sentido etimolgico, prepor (prae-ponere) pr algo, ou algum, antes (ou frente) de algo ou algum. Esse o sentido geral, de que derivam os demais. Para efeitos jurdicos, preponente quem pe outro em seu lugar; preposto quem foi posto, pelo preponente, em seu prprio lugar. Ou seja, o agir do preposto , para algum, ou para todos os efeitos, agir do preponente : qui mandat, ipse fecisse videtur.

Como tal se entendem os empregados em sentido estrito (aqueles com quem h relao de emprego), o mandatrio, o comissionrio, o locador de servios, o representante comercial, o agente; ou seja, todo aquele que age no lugar do preponente, enquanto age em lugar do preponente. Para efeito de responsabilidade, uma primeira distino : entre aquele que age no lugar do preponente e em nome do preponente (v.g. o empregado, o mandatrio) e aquele que age no lugar do preponente mas no em seu nome (v.g. o comissionrio - e, em alguns casos, o locador de servios - o representante comercial, o agente). Em todos esses casos, note-se, houve outorga de poder pelo preponente; embora, no necessariamente, de poder de representao. Outra distin-o a ser feita entre o preposto que age no lugar e em nome do preponente sob sua dependncia (o empregado), e o que age no seu lugar e em seu nome, mas sem relao de subordinao (o mandatrio). Por ltimo, pode importar distinguir o lao eventual entre preponente e preposto, e o vnculo permanente que os una.

3. O primeiro uso desse termo em portugus, ainda com sua forma latina (preposito) o anotado por frei Joaquim de Santa Rosa Viterbo (Elucidrio das palavras, termos e frases que em Portugal antigamente se usaram, Livr. Civilizao, Porto-Lisboa, ed. crtica, 1966): primeiro prelado, e como geral em um s mosteiro, e todas as suas granjas, igrejas e residncias. (1) Essa a acepo registrada por Rodrigo Fontinha (Novo dicionrio etimolgico da lngua portuguesa, Ed. Domingos Barreira, Porto) : antigamente, o prelado de alguns conventos. O mesmo Fontinha assinala, para prepor : pr antes, antepor, preferir; nomear ou indicar algum para dirigir ou chefiar um servio. E para preposto : colocado frente de um negcio. Esse significado de preposto como algum colocado frente de um negcio equipara-o ao institor : aquele que escolhi__________________________________________________________

(1) Proposto forma arcaica de preposto, usada, por exemplo, por Jos
da Silva Lisboa, nos seus Princpios de Direito Mercantil, Lisboa, impresso rgia, 1815 : os seguradores no respondem pelos fatos dos comissrios, agentes ou propostos dos segurados; porque estes devem a si imputar o fazer uso do ministrio de pessoas capazes de faltarem a seu dever por negligncia, ou fraude. (t. I, pg. 64).

do pelo proprietrio ou pela direo de uma empresa para gerir superiormente os negcios atinentes a essa empresa (id.). Cndido de Figueiredo considera o preposto o mesmo que institor. E Silveira Bueno diz ser, preposto, o colocado frente de, indicado, nomeado chefe de alguma administrao, cargo ou funo. Da a confundir-se o preposto com o feitor (gerente) ou o mandatrio, foi um passo. Teixeira de Freitas, com evidente despreocupao cientfica, consigna : preposio, de ordinrio, o contrato pelo qual um preposto figura como mandatrio do preponente (Vocabulrio jurdico).

4. Por trs razes o Cdigo Comercial Brasileiro (1850) cuida dos prepostos : para a) estabelecer o contedo dos seus poderes (arts. 76, 77 e 85); b) disciplinar suas relaes com os respectivos preponentes (arts. 78 a 84) e c) fixar a responsabilidade do preponente, face a terceiros, por atos do preposto (art. 75). O art. 78 designa os prepostos como agentes de comrcio, e o art. 75 define-os ostensivamente ao dizer que os preponentes so responsveis pelos atos dos feitores, guarda-livros, caixeiros e outros quaisquer prepostos praticados dentro de suas casas de comrcio, que forem relativos ao giro comercial das mesmas casas, ainda que se no achem autorizados por escrito. Prepostos, portanto, so os feitores, os guarda-livros e os caixeiros. Mas no s estes : tambm quaisquer outros, submetidos a regime assemelhado. Da haver Antonio Bento de Farias (Cdigo Comercial Brasileiro Anotado, Jacintho Ribeiro dos Santos, Rio, 1912, pg. 44) considerado, como prepostos, os auxiliares do comerciante que

dele dependem; so prepostos os auxiliares que se acham imediatamente subordinados ao patro ou dono do negcio; no tm a qualidade de comerciante, s agem em nome e por conta de outrem. Nesses artigos do Cdigo Comercial, mais do que nos artigos do Cdigo Civil pertinentes locao de servios, encontrase a raiz do que se chamaria, posteriormente, relao de emprego, ou contrato de trabalho. Estabeleceu-se o conceito de preposio comercial como correspondente relao entre patro e empregado, ao vnculo durvel, com dependncia ou subordinao (v. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo 48, 5130 e ss.). Pontes ressalta que muitos prestam servios sem serem empregados, sem a incrustrao na empresa ou na prpria residncia de quem concluiu o contrato. Emprego supe permanncia, ou, pelo menos, propsito bilateral de permanncia. (id., t. 47, 5.048.3). O sentido da preposio comercial est ntido nesse texto de Jos Xavier Carvalho de Mendona : Para o expediente do negcio ou da casa comercial, o comerciante no pode prescindir de auxiliares dependentes, sob as suas ordens e direo. Tais auxiliares denominam-se prepostos comerciais ou empregados no comrcio. O Cdigo Comercial retirou os prepostos da parte propriamente contratual, colocando-os a par dos comerciantes (arts. 35 e 74 e ss.), ao contrrio de outros cdigos que os consideram mandatrios (Tratado de Direito Comercial Brasileiro, Livr. Ed. Freitas Bastos, Rio, 1933, vol. II, pg. 434). Nas disposies acima referidas, o Cdigo Comercial utiliza o termo preponente como correlato a preposto, e reserva o termo comitente para designar aquele que entrega comisso (v. arts. 165 a 190, relativos comisso mercantil). Em seu sentido mais amplo de direito privado, o termo comitente prximo ao termo preponente. Comitente a pessoa que, por livre nomeao ou mera designao de fato, encarrega outra de um servio qualquer ou comisso, quer gratuita, quer retribuda, no seu prprio interesse, quer permanente quer ocasional. (Joo M. Franco e Herlander A. Martins, Dicionrio de conceitos e princpios jurdicos, Almedina, Coimbra). Tanto o preponente quanto o comitente entregam incumbncia, ou do autorizao para a prtica de algum ato; a diferena est em que o preposto recebe poder (autorizao) para a prtica de atos compreendidos na esfera de direitos do preponente; ou seja, no tem como agir licitamente, no caso, sem essa autorizao.

5. Diz o art. 1521 do Cdigo Civil Brasileiro que so tambm responsveis pela reparao civil ... III- O patro, amo ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou por ocasio dele. Essa redao, que veio do projeto original de Clvis Bevilaqua (art. 1644), passou inclume pelo projeto revisto (art. 1815), pelos debates e votaes na Cmara e no Senado. Durante a longa tramitao do projeto ningum se preocupou com ela, embora trouxesse inovao substantiva ao sistema da responsabilidade aquiliana. So duas as fontes imediatas dessa redao : o Esboo de Teixeira de Freitas, em seu art. 3665, e o Cdigo Civil Francs, em seu art. 1384. O primeiro considerou responsveis pelo ilcito tambm os amos e patres, quanto ao dano causado por seus criados, domsticos e prepostos em geral, no exerccio das funes em que os empregaram ainda que tais empregados sem ordem deles, ou fora de suas vistas, cometam o dano. E, o segundo, diz que so responsveis os patres e os comitentes, pelo dano causado por seus domsticos e prepostos nas funes em que foram empregados. Conclui-se, desses textos, que amos e patres so preponentes; e que criados, serviais e empregados so prepostos; mas que, no gnero preposto inclui-se uma outra espcie de prepostos, os prepostos em geral, que tm relao com um comitente. 6. O sentido que se d ao termo preposto, na interpretao desse artigo, tem variado de autor para autor, conforme o fundamento que atribua responsabilidade pelo fato de outrem. Ou seja : no o significado do termo preposto, previamente conhecido, que determina a compreenso do texto, mas a compreenso do texto com o atendimento sua finalidade - que tem determinado, a, o que podemos designar como um conceito ad hoc de preposto. Assim, para quem considera a culpa in eligendo como o fundamento da responsabilidade pelo fato de outrem, a tendncia valorizar-se, na definio de preposto, que tenha sido escolhido, encarregado ou nomeado pelo responsabilizando; prepostos, em tal caso, seriam tambm o mandatrio e o comissionrio. Se o autor

considera, como fundamento da responsabilidade pelo fato de outrem, a culpa in vigilando, a tendncia considerar como preposto todo aquele que exerce funo sob a vigilncia, as ordens ou a dependncia do responsabilizando, o que excluiria o mandatrio e o comissionrio. E assim por diante, conforme se tenha como fundamento daquela responsabilidade a vantagem do responsabilizando (cujus commoda eius incommoda), o fato da representao - que confundiria as duas personalidades (v. Alvino Lima, A responsabilidade civil pelo fato de outrem, Forense, Rio, 1973, pg. 73) - a garantia (id., pg. 77), ou o risco. Sempre que se distende a responsabilidade pelo fato de outrem, distende-se o conceito de preposto. Tribunais franceses, na aplicao do supra-citado art. 1384, tm entendido como preposto o filho, o irmo, o amigo do proprietrio de um automvel, ou a mulher de um comerciante que o ajuda (v. C. Civil, ed. Dalloz, 1971-1972, pg. 593). Essa fluidez do conceito, assim como a multiplicidade das teorias, decorre da necessidade de se formular o elemento compreen-sivo de todos os casos concretos de responsabilidade pelo fato de outrem, de se identificar a razo comum que justifique a deciso semelhante (ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio). Se a prpria norma no definiu o termo expressamente - como tantas vezes acontece - e se definio uniforme no encontra-da na tradio, o elemento individualizado torna-se compreensvel a partir da apreenso do respectivo contexto (v. J. Habermas, Conhecimento e interesse, Ed. Guanabara, 1987, pg. 172). Considerando-se o termo definiendo (no caso, preposto) como uma incgnita, seu sentido ser aquele que satisfizer as proposies em que esse termo opera, no respectivo contexto ou sistema. 7. Nem sempre o termo preposto tem a ver com o sistema de responsabilidade aquiliana : pode ser que a relao envolvida seja de natureza negocial. Aguiar Dias j chamou a ateno para a confuso que se costuma fazer, principalmente em matria de transportes, entre esses

dois sistemas de responsabilidade. obstante longa :

Cabe a citao ipsis litteris, no

O monumental tratado dos irmos Mazeaud elucida com muita preciso o ponto em que se verifica o equvoco que tem levado muitos tribunais a aplicar o contratual, notadamente nos transportes. A causa da confuso est em que a responsabilidade contratual, geralmente, emerge de relaes entre o responsvel e a vtima, com excluso de qualquer intervenincia : o caso padro do devedor que no cumpre a obrigao ao tempo e pela forma ajustados. Acontece, frequentemente, que o contrato no executado contratantes, distribuem diferentes funes. Verificada a inexecuo, dela emerge a responsabilidade. Sua natureza contratual, porque deriva de relaes entre contratantes. Contratual a ao da parte prejudicada pelo inadimplemento. Acontece porm que o devedor, no se tendo pessoalmente encarregado de realizar o ato ou srie de atos em que ocorreu o dano, mas havendo incumbido essa tarefa a um ou mais dependentes, at porque lhe seria impossvel atender encargos simultneos de uma empresa de propores, no intervm com ao imediata e direta na produo do dano. O erro, impreviso, negligncia, largas a tantos que recorrem a auxiliares, aos quais nica e pessoalmente pelas partes princpio delitual responsabilidade

imprudncia, enfim, o ato de que decorreu dano, pode ser de um dos seus auxiliares. responsa-

Mas a

bilidade, para a apurao da qual se tem em mira a inexecuo do contrato, do contratante. Nos determinados pela crescente industrializao e pelo vulto dos negcios modernos, ocorre, assim, o que se considera a responsabilidade contratual por fato de outrem. Isso quer dizer que o responsvel, contra quem age a vtima, no o causador direto do dano que, ao revs, resulta de ato de terceiros, cujas consequncias devem por aquele ser reparadas. (Da responsabilidade civil, Forense, Rio, 1960, pgs. 225/226). Pontes de Miranda faz a mesma advertncia, em texto mais sinttico, mostrando que o disposto no art. 1523 do Cdigo Civil no pode ser estendido aos casos de responsabilidade negocial (o. cit., t. 53, 5.502.8). Para o figurante no negcio, indiferente se o devedor agiu por si prprio, se utilizou empregados ou outra espcie de auxiliar. A responsabilidade negocial, falta de disposio das partes em contrrio, sempre objetiva : No cumprindo a obrigao ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devido, responde o devedor por perdas e danos (C. Civil, art. 1056). A culpa a que se refere o art. 1057 caracteriza-se com o mero descumprimento da obrigao; somente o caso fortuito ou fora maior excluem o dever de indenizar (art. 1058). Para o caso de inadimplemento, dispe o Cdigo Civil Portugus, em seu art. 800 (atos dos representantes legais ou auxiliares) : 1. O devedor responsvel perante o credor pelos atos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o transportes e em outros contratos,

cumprimento da obrigao, como se tais atos fossem praticados pelo prprio devedor. Esse , sem dvida, o significado do termo preposto, sob o prisma da responsabilidade negocial.