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DERECHO ADMINISTRATIVO II
CURSO
Bolilla I
1).- PODER DE POLICA.
ETIMOLOGA Y CONCEPTO
La voz polica deriva de poltica, en griego politeia, y de la voz latina politia, como
gobierno o administracin de la ciudad, o sea el ordenamiento poltico del Estado,
cualquiera sea su origen.
El significado actual no tiene el mismo sentido que el etimolgico, porque es un
concepto fluctuante a travs de la historia, que recibe su contenido concreto en las
formas polticas de cada pas.
Podemos definir a la polica como la potestad administrativa que tiene por objeto el
mantenimiento del orden pblico, dentro de la seguridad, salubridad, moralidad,
actividad econmica y social.
Bielsa da 2 nociones de polica:
Amplia: comprende el ejercicio del poder publico sobre hombres y cosas.
Restringida: es el conjunto de servicios organizados por la Administracin
pblica con el fin de asegurar el orden pblico y garantizar la integridad fsica y
aun moral de las personas, mediante limitaciones impuestas a la actividad
personal (la individual y colectiva).
POLICA ADMINISTRATIVA Y PODER DE POLICA.
POLICA ADMINISTRATIVA PODER DE POLICA
Es una modalidad de contenido
prohibitivo y limitativo que se encuentra
en la estructura organizativa de la
funcin administrativa y tiene por objeto
la ejecucin de las leyes de polica. Toda
polica es Administracin, pero slo una
parte de la Administracin es polica.
Es la facultad, atribucin o
competencia, del rgano legislativo de
limitar los derechos individuales por
razones de inters general, hasta donde
la promocin del bienestar general lo
haga conveniente o necesario dentro de
los lmites constitucionales (art. 19 y 18
CN).
Se manifiesta a travs de normas
particulares (actos administrativos) que
constituyen la individualizacin o
concrecin de la norma jurdica general
o abstracta.
Se manifiesta a travs de normas
generales, abstractas e impersonales,
objetivas, siendo su objeto ms amplio
que la polica, pues versa sobre la
limitacin de los derechos reconocidos a
fin de promover el bienestar general.
2).- EVOLUCIN HISTRICA.
En la Antigedad se confunda poltica con polica. Inclua a la poltica exterior, la
legislacin, la jurisdiccin y la administracin.
En la Edad Media significaba la autoridad, el buen orden de la sociedad civil, as
como el moral y el religioso perteneca al orden eclesistico.
En el Renacimiento, significa el buen orden de la cosa comn. El ius politeae
reconoca el soberano derecho y el deber de alejar, por la va de la autoridad, los
peligros que amenazaban la vida y la hacienda del individuo para asegurarle su
felicidad seguridad en este mundo.
En sl siglo XVII, el ius politeae se desgrana y ciertas funciones que lo
integraban como la justicia, adquieren vida independiente o propia y se separa de
la total actividad del Estado, pasando a formar parte del derecho y la polica
depende del poder discrecional del monarca. Tambin se separan los negocios
exteriores, las finanzas y la guerra.
En el siglo XVIII se asienta el principio de separacin de los poderes, que es
defensa de la libertad individual con el Estado absolutista, limitando el poder
pblico y garantizando los derechos individuales (Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano 1789). La polica pasa de la voluntad del monarca a la
voluntad legislativa. En este perodo la polica es una actividad de resguardo del
orden pblico.
A principios del siglo XX se revierte el concepto de Estado liberal y aparece un
profundo perodo de intervencionismo del Estado fundamentalmente en la gestin
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econmica privada, el Estado Administrador, que produce una crisis en el concepto
de polica, que se traduce en:
a) Mayor reglamentacin y publicizacin del derecho.
b) Mayor actividad de los servicios pblicos, dejndose de lado la actividad
de fomento.
c) Mayor intervencin del Estado en las relaciones jurdicas privadas.
d) Mayor subordinacin del inters privado al inters general.
3).- DOCTRINAS ARGENTINAS SOBRE EL PODER DE POLICA.
Muchos autores sostienen que el poder de polica debe eliminarse del campo jurdico
por tratarse de una institucin que no cuadra con el Estado de Derecho.
E Gordillo opina que se trata de una regla equivocada que supone que la regla
general de los derechos son la limitacin y la coercin; en tanto que la regla deben
ser los derechos individuales a os que en cada caso concreto por epresa
disposicin de la ley se le encontrar una limitacin.
E Marienhoff, Bidart Campos entre otros, entienden que no existe una nocin
suficiente y autnoma del poder de polica, debido a que carece de notas
especficas o propias que le permitan distinguirlo de las dems actividades
estatales, habida cuenta que se encuentra distribuida en todas ellas. Su uso tan
slo tiene significacin histrica, sociolgica, poltica, pero no jurdica. A esta
postura adhiere la ctedra.
E Gonzlez Caldern y Bielsa, contrariamente, sostienen que existe un poder de
polica inherente a todo gobierno.
4).- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
La Constitucin Nacional de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1989 y 1957 no
mencionaba el poder de polica.
Sus bases fueron elaboradas jurisprudencialmente por la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, que dijo: El poder de polica deriva de la enumeracin de propsitos
contenidos en el prembulo constitucional en cuanto enuncia los objetivos de asegurar
los beneficios de la libertad, y especialmente del art. 14 por su carcter reglamentario
de todos los derechos individuales; resulta implcita su presencia.
Con la reforma constitucional de 1994, se hace referencia a esta expresa prerrogativa
en el art. 75 inc 30, en cuanto establece que es atribucin del Congreso: dictar la
legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines especficos de los
establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la Repblica. Las autoridades
provinciales y municipales conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos
establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
LIMITACIONES.
El poder de polica es de origen pretoriano y es la Corte Suprema la que ha dado el
alcance y los lmites a esta facultad limitativa de los drechos de los particulares.
Si bien en un principio abarcaba la actividad total del Estado, fue evolucionando en sus
distintos perodos y es a partir del Estado de Derecho donde la polica recibe contenido
y lmites de las leyes que la regulan y as se lo limita a pretender asegurar el orden, la
salud, la moralidad y el bienestar general.
Si bien el poder de polica es amplio, reconoce sus lmites, no puede ir mas all de lo
que sus objetivos exigen. Por lo tanto no constituye una potestad absoluta e ilimitada;
de ser as se atentara contra los postulados del Estado de Derecho. Los lmites al poder
de polica son:
a)Legalidad: las limitaciones y restricciones a la libertad y a los derechos
individuales que no tengan contenido legislativo (ley formal-material o reglamento
delegado) son de dudosa constitucionalidad, pues es principio que no hay
limitacin de derechos sin ley (art. 18 y 19 CN).
b) Razonabilidad: los derechos reconocidos no podrn ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28 CN). Reglamentar un derecho es
disponer cmo ese derecho es ejercitable. Por va reglamentaria no puede alterarse
el espritu de la ley. Es decir, no se puede cambiar la forma o el estado de los
derechos reconocidos por la Constitucin. La reglamentacin de los derechos no
puede tener otro objeto que facilitar el ejercicio de los mismos y coordinarlos con
otros. Esta regla implica una adecuada proporcin entre los fines propuestos por el
legislador y los medios empleados para su consecucin.
c)Intimidad: la esfera de libertad consagrada por el art. 19 CN se encuentra
exenta de toda reglamentacin y no condicionada por la ley. Se trata de la libertad
privada a la cual no alcanza limitacin legal alguna.
d) Irretroactividad: al igual que todas las leyes las de polica tienen
carcter irretroactivo salvo expresas excepciones y siempre que no afecten
derechos adquiridos.
5).- JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. EVOLUCIN.
OLa labor constructiva de la Corte se inicia con fallos relativos a la salubridad,
moralidad y seguridad pblicas (1869 a 1922: ej. Caso Plaza de Toros;
saladeristas c/ Pcia de Buenos Aires). Se concordaba con la doctrina
nortemericana antes de 1877 que mantena el concepto estrecho (narrow) del
poder de polica.
OEl criterio cambi en 1922, al discutirse la constitucionalidad de la ley 11.157
sobre congelamiento de alquileres. Nuestra Corte acepta la tesis norteamericana
amplia y plena del Poder de Polica (broard and plenary). Ej. Casos Ercolano c/
Lanteri, donde el mbito del Poder de Polica se extiende al bienestar general;
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Avico c/ de la Pesa (1934); a partir de ste ltimo la Corte adopta el llamado
poder de polica de emergencia que autoriza a restrinfir los derechos con
intensidad particularmente extrema.
O Desde 1934 hasta 1944, se produce la intervencin del Estado en materia
econmica y social. Ej. Compaa Swift c/ Gobierno Nacional; Frigorfico Anglo c/
Gobierno Nacional. Qued definitivamente aceptada la regulacin estatal en la
economa limitando los derechos individuales de contenido econmico.
En materia laboral y social la jurisprudencia aplic la misma orientacin al
cuestionarse la constitucionalidad de la ley 11.729, por las obligaciones y cargas
que impona a la patronal. El fallo Rusich c/ Ca Introductora de Buenos Aires dej
sentado que las vacaciones pagas por la patronal no importan un impuesto, tasa o
servicio, sino que se trata de una condicin legal del contrato que el Estado impone
en virtud del poder de polica, en resguardo de la salud y mayor eficiencia del
dependiente obrero.
O En 1944, en el fallo Inchauspe Hnos c/ Junta Nacional de Carnes, se sienta una
lnea jurisprudencial de imposicin o intervencin en materia econmica. El avance
del poder de polica sigue in crescendo con el transcurso del tiempo; se ha
llegado incluso a legitimar la constitucionalidad de leyes y decretos que limitan
excepcionalmente los derechos bajo la frmula de temporalidad y emergencia.
6).- FORMAS JURDICAS DE LIMITACIONES. Son las fuentes especficas de la
actividad policial:
a)Leyes, Reglamentos, Ordenanzas de polica: Las leyes de polica son leyes
reglamentarias de derechos, formalmente dictadas por el rgano legislativo.
Las leyes, en sentido formal, slo las sanciona el poder legislativo. No puede
sustituirse esa competencia por rganos administrativos mediante el dictado de
reglamentos. Las normas administrativas reglamentarias con fines policiales tienen
y deben tener razn de existencia en la ley. Este es el principio de legalidad que
corresponde al Estado de derecho democrtico.
Pero la imposibilidad de que el legislador pueda captar todas las formas, momentos
y circunstancias del hecho, permite que las leyes policiales dejen su
concretizacin particular a la discrecionalidad administrativa. La forma, modo y
oportunidad de limitar el derecho puede corresponder a normas o actos de esencia
administrativa, pero siempre dentro de la ley promulgada. No pueden existir leyes
policiales delegadas.
El gobierno municipal regula materias propias de carcter edilicio y urbano, casi
toda la materia de seguridad e higiene y en especial sobre bienes pblicos. En esas
ordenanzas no hay ninguna delegacin legislativa; son simples disposiciones
reglamentarias de normas establecidas en leyes generales municipales para y en
beneficio de la gestin del municipio.
b) Edictos de polica: En derecho romano, eran cuerpos legales que
contenan decisiones generales objetivas, y constituan verdaderas ordenanzas,
que imponan deberes pblicos a los habitantes. Disponan expresamente el modo
como debera actuar el pretor romano en el ejercicio de su cargo y en orden a un
determinado cometido.
El Estado de derecho rechaza esta nocin, no pudindose promulgar sanciones
represivas sin que se funden en normas legales superiores. Sera una arbitrariedad
jurdica que ciertos funcionarios actuaran como legisladores, administradores y
jueces al mismo tiempo.
Los edictos pueden ser reglamentos internos para regular el modo de proceder de
los funcionarios y agentes de la polica, pero no reguladores de conducta
administrativa externa de cualquier administrado.
c)Prohibicin: suprime una actividad que forma parte de la libertad jurdica de
seoro del administrado y fundada en razones de inters pblico no se permite su
ejercicio (por ej. prohibicin de portar armas).
d) Aviso: No tiene fuerza ejecutiva, y se encuadra dentro de la actividad
preventiva. Su finalidad es la de hacer conocer la conducta publica correspondiente
ante al posible realizacin de hechos que se consideran causa de perturbacin. Se
diferencia de la orden en que la forma de notificarse no esta regulada
formalmente; por su carcter informativo puede manifestarla cualquier rgano sin
tener en cuenta la competencia del que deba dar la orden definitiva
correspondiente.
e)Advertencia: Es diferente del aviso, porque acenta la sancin que impondra
la autoridad policial en el supuesto de no cumplirse un deber particular o general.
Debe ser emitida por la autoridad que tiene competencia para imponer la medida
punitiva. Tiene por objeto, a diferencia de la orden, una imposicin con fin
psicolgico-intimidatorio y con carcter preventivo. La conducta impuesta se
establece en forma general, y la sancin se muestra como anticipo represivo.
f) Requerimiento o informacin: Es el modo por el que se impone a los
particulares el deber de informar sobre determinados hechos o conductas a la
Administracin Pblica. Tiene su origen en el deber de todo particular de colaborar
en el descubrimiento o investigacin de la perturbacin, de sus causas, y de los
responsables. Los Cdigos de Procedimientos Criminales regulan detalladamente
esa colaboracin. Tiene que estar autorizada por ley y ser requerida por escrito,
con clara especificacin e indicacin de las sanciones.
g) Orden de polica: es una funcin concreta de la funcin de la polica
administrativa, imponiendo una conducta determinada a un sujeto particular o a un
conjunto de sujetos individualizados o individualizables.
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Constituye una orden de pura autoridad que concreta una situacin ya establecida
en una ley o reglamento policial, pero en relacin a los particulares.
Para que la orden de polica sea vlida debe cumplir estos requisitos:
1) Debe tener fundamento en una norma jurdica, directa o indirectamente
(ley formal, material o reglamento delegado).
2) Debe expresar en forma concreta, objetiva e inconfundible la conducta
que impone, como tambin las consecuencias que acarreara su
incumplimiento.
3) Si es individual, debe ser previamente notificada al particular, segn las
leyes de procedimientos administrativos.
4) Debe emanar de rgano competente.
La orden debidamente notificada crea la obligacin de obedecerla. Por su carcter
de acto administrativo, su ejecutoriedad se halla nsita en ella misma.
Se discute en doctrina si el particular puede desobedecer la orden cuando no sea
el destinatario o ella sea ilegal. Para algunos autores puede desobedecerse la
orden; otros en cambio sostienen que entre la orden y su ejecucin no hay
solucin de continuidad, y por lo tanto debe ser cumplida para posteriormente
plantear los recursos pertinentes.
El no cumplimiento de la orden se traduce en coercin y en la pena de polica.
La orden de polica se extingue:
I. Por abrogacin de la norma jurdica que directa o indirectamente le sirve
de base;
II. Por desaparicin del objeto;
III. Por revocacin del acto por el rgano emisor;
IV. Por muerte del destinatario.
h)Permiso: remueve en casos excepcionales e individuales y por razones
comprobadas, una prohibicin establecida (por ej. permiso para portar armas).
No puede ser otorgado en forma arbitraria e injusta, sino que debe acordarse por
causa legtima, previamente justificada. Es siempre intuitu personae, precario,
condicional, revocable, y confiere un inters legtimo. Por ej. el uso especial de los
bienes pblicos, habilitaciones de negocios en zonas prohibidas para instalaciones
insdustriales, etc.
i) Autorizacin: reconoce el ejercicio de un derecho preexistente, pero que no
puede ejercerse sin previa conformidad de la Administracin (por ej. autorizacin
para conducir).
Importa una atribucin y no ampla la esfera de los derechos del individuo, pues
slo permite que ste los pueda ejercer, mediante el cumplimiento de las
condiciones preventivas impuestas por el poder de polica.
La Administracin (a diferencia del permiso) no puede negar la autorizacin,
siempre y cuando el administrado rena los requisitos exigidos por ella. La
autorizacin, en algunos casos, es transmisible, cuando la misma est
condicionada a circunstancias objetivas; cuando est condicionada a circunstancias
subjetivas se otorga intuitu personae.
7).- LA CONTRAVENCIN. CONCEPTO. POSICIONES DOCTRINARIAS.
La contravencin, falta, transgresin o infraccin en sentido lato, se configura por una
situacin de hecho, en cuyo mrito una persona aparece en contradiccin con lo
dispuesto por una norma de polica.
Una parte de la doctrina, considera que existiran contravenciones que
produciran una sancin, sin que sea necesario que quien aparezca como infractor
haya actuado con culpa o dolo. El simple hecho de la transgresin a la norma
prohibitiva implica responsabilidad objetiva, ya que se prescinde de la voluntad del
administrado, en razn de los mayores intereses de la comunidad.
Otra parte de la doctrina, no acepta la existencia de responsabilidad objetiva
en las contravenciones, sosteniendo que debe existir la libre decisin de la
conducta ilcita por parte del infractor.
Ambas posiciones son compatibles; la regla es la existencia de culpa o dolo del
infractor, pero excepcionalmente puede existir contravencin cuando se dan ciertas
condiciones de responsabilidad objetiva. La admisin de esta responsabilidad debe
tener limitaciones para no afectar garantas y principios fundamentales, como las
consagradas en los arts. 16 (igualdad ante la ley) y 28 (razonabilidad) CN, y para ello
deben cumplir ciertos requisitos:
1) El hecho o la omisin de quien comete la infraccin ha de constituir un acto
antijurdico.
2) Debe haber una tipificacin de la conducta punible.
3) Las sanciones son slo patrimoniales, no pudiendo ser privativas de libertad, ni
inhibitoria de la actividad del sujeto responsable.
4) La responsabilidad debe ser limitada a la razonabilidad, de forma tal que quien
la asume, no se vea perjudicado irreparablemente como consecuencia del actuar
de otro.
COMPETENCIA PARA LEGISLAR SOBRE CONTRAVENCIONES Y PENAS DE
POLICA.
Hay tres posiciones doctrinarias al respecto:
1) La que admite la misma naturaleza entre delitos y contravenciones, y por ello
considera que es competencia de la Nacin su legislacin debiendo ser incluida en
el Cdigo Penal.
2) La que admite la misma naturaleza entre delitos y contravenciones, pero que
considera que la Nacin no debe legislar sobre contravenciones y slo debe fijar el
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lmite de las penas de polica provinciales, pues el art. 75 inc. 12 slo se refiere al
dictado por el Congreso del Cdigo Penal y no sobre contravenciones.
3) La que afirma que, si bien la naturaleza jurdica de a,mbas instituciones es de
ndole penal, hay que tener en cuenta la tradicin poltica argentina, pues al
momento de sancionarse la Constitucin de 1853, se entenda que la legislacin
contravencional era de competencia provincial y por eso desde entonces han sido
las Provincias y no la Nacin las que legislan respecto de ella.
Conclusin: tratndose de penas no contravencionales, es competente el Congreso
nacional. En cambio, si se trata de legislar sobre materia contravencional, ello incumbe
a las legislaturas provinciales. A su vez, los municipios tienen tambin competencia
para legislar mediante ordenanzas sobre contravenciones.
LA PENA DE POLICA.
Sujeto activo de la contravencin pueden ser tanto las personas fsicas como jurdicas.
La pena de polica puede aplicarse tanto a las personas infractoras como sobre su
patrimonio:
a) Sobre las personas infractoras:
1) Inhabilitacin: consiste en la incapacidad para ejercer determinadas
actividades profesionales, artesanales o comerciales. Generalmente es accesoria
de otra sancin. Puede ser temporal o definitiva.
2) Privacin de la libertad: se trata del arresto, que debe ser temporario y
que por su gravedad debe guardar proporcin con la falta cometida, es decir,
debe ser razonable.
3) Retiro de personalidad jurdica: la conducta del ente jurdico fuera de la
ley o contraria al inters pblico, permite la cancelacin de su personalidad.
Dicha sancin puede ser conjunta con el decomiso, clausura, multa, etc.
4) Caducidad de inscripcin en registros pblicos: consiste en la revocacin
de la inscripcin en el registro especial para ejercer cierta actividad profesional,
artesanal, comercial o industrial, por infraccin a los deberes que la ley impone
a esa actividad.
b) Sobre su patrimonio:
1) Multa: es el castigo de pagar una suma de dinero. La multa carece de
ejecutoriedad propia. En caso de falta de pago por el sancionado, el cobro debe
ser gestionado ante el rgano judicial.
2) Clausura: es la cesacin de la actividad de un establecimiento
econmico, sin que sea definitiva y sin desapropio de bienes. Puede aplicarse en
forma conjunta con otras penas. Tambin existen clausuras preventivas, que no
son sanciones.
3) Decomiso: importa la prdida de la propiedad de un bien mueble como
castigo al acto que infringe la ley de polica. Se toma la propiedad de la cosa
para ser destruida y no para su uso pblico, y por lo tanto sin indemnizacin,
pues nadie tiene derecho a poseer cosas nocivas o peligrosas para los dems o
que afecten la moralidad.
4) Demolicin de construcciones: puede aplicarse como medida precautoria,
o tambin como sancionatoria, por infraccin a las normas sobre edificacin y
otras, sin derecho a indemnizacin.
CAUSAS DE EXTINCIN DE LA PENA.
La pena de polica se extingue por las siguientes causas: a) Cumplimiento de la pena o
sancin; b) Perdon o condonacin; c) Declaracin de ilegitimidad de la sancin; d)
muerte; e) cumplimiento del plazo; f) prescripcin.
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN Y DE LA PENA.
Si el plazo de prescripcin estuviere expresamente previsto, habr que atenerse al
mismo (generalmente es de 2 aos).
El problema se da cuando no est establecida la prescripcin. Las opiniones estn
divididas.
La mayora de los autores entienden que procede la prescripcin y que se aplican en
subsidio las normas del Cdigo Penal. La minora en cambio sostiene que si la ley nada
dice al respecto, dicha omisin no puede ser suplica por va analgica recurriendo a
otras normas; y adems, porque la prescripcin en materia penal no es una institucin
que por su naturaleza est implcita en la base de nuestro ordenamiento jurdico o
proceda de alguna garanta constitucional.
TENTATIVA.
En materia de tentativa pueden darse los siguientes supuestos:
a) Que la ley contravencional no prevea la tentativa: en este caso no ser punible.
b) Que la ley contravencional suponga la tentativa: slo podr preverla para las
contravenciones que adopten la forma dolosa. Subsidiariamente se aplica lo
dispuesto por el Cdigo Penal.
c) Que la ley contravencional establezca expresamente que la tentativa no es
punible.
La doctrina mayoritaria seala que la tentativa de contravencin no es posible,
fundamentndose en que las prohibiciones contravencionales no son incriminadas
basadas en el dao sino en motivos de tutela y disciplina social.
REINCIDENCIA.
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En el marco contravencional, se admite la reincidencia que significa que el sujeto
vuelve a infringir normas de polica, habiendo cumplido o estando cumpliendo una
sancin anterior y siempre que no se haya cumplido el trmino de prescripcin.
8).- DISTRIBUCIN DEL PODER DE POLICA.
Conforme la Constitucin Nacional, el poder de polica se distribuye atendiendo a las
personas, materia y territorio.
En un Estado Federal, la distribucin con relacin al territorio se hace entre los Estados
integrantes: Nacin, Provincia y Municipio.
La Constitucin ha dividido la competencia entre Nacin-Provincia segn las facultades
se hayan delegado al Estado federal o que se encuentren reservadas a las Provincias.
A su vez, las Provincias han dictado leyes especficas delegando competencias en los
distintos municipios.
El poder de polica se distribuye entonces, conforme a la Constitucin y a las leyes. La
divisin de leyes nacionales, federales y provinciales, que constituye la principal
distribucin de competencias, se lleva a cabo de la siguiente manera:
CLASE GENERADOR
AMBITO DE
APLICACIN
AUTORIDAD DE
APLICACIN
NACIONAL CONGRESO
TERRITORIO
NACIONAL
AUTORIDAD LOCAL
FEDERAL CONGRESO
TERRITORIO
NACIONAL
AUTORIDAD
FEDERAL
LOCAL
LEGISLATURA
PROVINCIAL
TERRITORIO
PROVINCIAL
AUTORIDAD LOCAL
Las leyes nacionales son los Cdigos del art. 75 inc 12 (Civil, Comercial, Penal, etc).