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PARTE I

Conceitos introdutrios. Formao e evoluo do poder poltico e do direito pblico

I Introduo 1. O homem e a sociedade.

1.1 A vida em sociedade. - Os seres humanos vivem em sociedade. So animais gregrios. Vivem em relao. No incio de uma obra clebre A Poltica , ARISTTELES deixou escrito: o homem , naturalmente, um animal poltico querendo com isso significar que o homem feito para viver em sociedade1. E acrescenta: mais do que as abelhas ou qualquer outra espcie animal que viva em estado gregrio, o homem tem uma aptido natural para viver integrado em sociedade. Nesta linha de pensamento, ARISTTELES chegou a afirmar que aquele que no vive em sociedade ou uma criatura degradada ou um ente superior ao homem, melhor: um bruto ou um deus. No um ser humano. A polis, para os gregos da Antiguidade Clssica a cidade2, no era uma qualquer comunidade, mas aquela onde podiam ser satisfeitos os fins vitais do homem. Em ARISTTELES, corresponde sociedade perfeita e, naturalmente, para ela tende a vida do homem. A polis e o Estado ou comunidade poltica por excelncia3. Donde: h, em ARISTTELES, uma tendncia natural do homem para a vida em sociedade poltica, por isso se afirma que este Autor defende uma concepo naturalstica da sociedade poltica e do poder poltico. Os homens nascem para viver em sociedade e, logo, para exercer o poder. Esta concepo naturalstica vir, mais tarde, na Idade Mdia, a ser retomada por S. TOMS DE AQUINO. - A vida dos ascetas, a vida em completo isolamento, uma situao conhecida mas pontual. Corresponde a uma excepo e no regra. - Nos tempos que correm, alis, com a facilidade de comunicao, mesmo por meios que no exigem fios, torna todos participantes de formas outras de vida em
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Poltica, vol I, 1, 9. Poltica significa, pois, tudo o que se refere cidade e, logo, o que urbano, civil, pblico, e at mesmo socivel e social. NORBERTO BOBBIO, Poltica in Dicionrio de Poltica, Ed. NORBERTO BOBBIO, NICOLA MATTEUCCI e GIANFRANCO PASQUINO, Editora Universidade de Braslia, 2 edio, p. 954 e p 960. 3 MARIA LCIA AMARAL, A forma da Repblica. Uma introduo ao estudo do direito constitucional, Coimbra Editora, 2005, pp. 14 e ss.

sociedade. A era da comunicao e a vivncia em rede em moldes no fisicamente presentes mas virtualmente participantes de uma vida em sociedade. Exemplificao. As comunidades virtuais. - A rede e o self.4 A existncia de um novo sistema de comunicao entre os homens e a linguagem digital universal. As mudanas da decorrentes para o nosso estar em sociedade. Globalizao e identidade pessoal. A formao de uma identidade pessoal. As redes aumentam a capacidade de cada pessoa humana se organizar mas pode pr em causa a pessoa e a sua personalidade, a sua identidade. - As tecnologias da informao, a sociedade e a pessoa humana. A construo das identidades pessoais ou colectivas. A ausncia de referncias a uma sociedade global. Interpretar a nova sociedade em formao, sabido que as redes so estruturas abertas mas sabido tambm que a pessoa humana um fim em si mesmo, com dignidade prpria.

MANUEL CASTELLS, A era da informao: economia, sociedade e cultura. A sociedade em rede, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2002, pp. 26 e ss e 605 e ss.

1.2. Diferentes formas de sociedade: famlia, empresa, clube desportivo, municpio, Estado, Organizao das Naes Unidas, sociedade internacional... - A sociedade poltica (polis) no a nica sociedade que congrega as pessoas. Estas do origem a diversos tipos de sociedade. Umas so racionalmente construdas, de acordo com um conjunto de regras pr-determinadas. o caso de uma sociedade annima, como o Banco Esprito Santo, ou de uma associao pblica, como a Ordem dos Arquitectos, ou de uma associao de voluntariado como o Banco Alimentar contra a Fome. Outras so de formao espontnea ou acidental, como o caso do grupo que sobe num elevador, do conjunto de turistas que sofre um acidente de barco ou de um grupo de pessoas que ficou sob os escombros numa derrocada ou, to simplesmente, amigos que resolvem ir ao cinema e so envolvidos num tumulto de rua. H, em suma, organizaes societrias institucionalizadas, como desde logo, tambm, o Estado, e outras inorgnicas, como um grupo que ocasionalmente se encontra dentro de uma carruagem no comboio de Lisboa para Sintra5. - Por outro lado, h sociedades simples, como a famlia, outras complexas, como um municpio, um Estado Federal (EUA) ou a Organizao das Naes Unidas (ONU)6.

1.3.

A necessidade de poder ou autoridade social.

- A necessidade, no mbito de um grupo, de tomar decises que a todos respeitem e a todos afectem (decises colectivas). Ex. se um grupo de amigos quer ir ao futebol em conjunto, necessrio deliberar se vo de metro, de carro ou a p... Se algum pertence a uma academia, e h necessidade de tomar a deciso de convocar os confrades para as reunies...e reconhecer a quem convoca o poder de a convocar. Est em causa determinar onde est o poder, localiz-lo, identific-lo; est em causa a legitimao do poder. -A necessidade de um estatuto organizacional, definidor dos interesses ou fins a realizar atravs da organizao e do mbito das tarefas e competncias dos rgos que integram essa organizao um grupo que acidentalmente se constitui numa ilha cheia de perigos e que precisa de uma organizao para sobreviver, precisa de designar algum que

Sobre o assunto, ver DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introduo ao Estudo de Direito, vol I, com a colaborao de RAVI AFONSO PEREIRA, Almedina, pp. 28-29. 6 Em especial sobre as organizaes internacionais e a sua complexidade, Organizaes Internacionais. Teoria geral. Estudo monogrfico sobre as organizaes internacionais de que Portugal membro, coordenao de JOO MOTA DE CAMPOS e outros, Fundao Calouste Gulbenkian, 1999.

fique de viglia durante a noite, de designar substitutos para essa tarefa de viglia, de hierarquizar tarefas... Est em causa a criao de uma organizao, em razo dos interesses a satisfazer ou dos fins a realizar, e, no mbito dessa organizao, estabelecer centros de poder ou rgos a quem so definidas competncias. - A necessidade de criar expectativas que permitam a cada membro da sociedade contar com os resultados das suas aces e com as aces dos outros se, num grupo que joga futebol, s se sabe que h uma bola e que se lhe pode dar pontaps, ningum quer participar porque no so previsveis resultados... No possvel programar actos com vista a alcanar os objectivos que cada um se prope7. Est em causa a necessidade de fixar regras de actuao.

1.4. A vida em sociedade sem poder ou autoridade social. - Se no existisse poder, o que seria? Imagine-se um jogo de hquei sem rbitro ou a utilizao de uma auto-estrada que no est sujeita a regras de trnsito, s normas do Cdigo da Estrada. Como ir proceder cada um dos que utiliza essa auto-estrada ou cada um dos jogadores de hquei? - O natural ser que os potenciais jogadores receiem ir a jogo e os potenciais utilizadores tenham medo de utilizar a auto-estrada... Ningum pode prever as actuaes dos outros e adequar as suas prprias actuaes s deles. A capacidade de prever e agir livremente em funo da previso feita decorre da existncia de normas, de uma regulao do conjunto. 1.4.1. A vida em estado de natureza e a passagem para o estado de sociedade - A distino entre estado de natureza e estado de sociedade. Concepes antropolgicas sobre o ser do homem: o pessimismo de THOMAS HOBBES, o optimismo de JEAN JACQUES ROUSSEAU e o realismo de JOHN LOCKE8. - O pessimismo de THOMAS HOBBES Autor ingls, nascido em 1588 e falecido em 1679, escreve duas obras polticas fundamentais De Cive (1642) e Leviathan (1647) e

Sobre o fenmeno poltico e o Estado, JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, 5 edio, Coimbra Editora, 1996, pp. 11-13. 8 Uma breve referncia do pensamento destes autores pode seguir-se em DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introduo ao Direito, vol. I, com a colaborao de RAVI AFONSO PEREIRA, Almedina, 2004, pp. 30-35.

as suas concepes fundamentam a teoria moderna do Estado, a passagem da anarchia para a archia do Estado, do estado de natureza ao estado civil. - Influenciado pelas desordens do tempo em que viveu o medo e eu nascemos irmos gmeos, disse um dia , THOMAS HOBBES v o homem como um ser egosta, egocntrico, que procura a felicidade a todo o custo e procura aument-la crescentemente; como todos pensam o mesmo, o conflito vai de imediato nascer e, com ele, a guerra permanente, caracterizada pela expresso conhecida homem lobo do homem. Esta a imagem do estado de natureza, um estado em que no h poder poltico. Como todos so iguais e tm o direito de usar por igual a prpria fora, a anarquia o resultado. - Sempre que os homens vivem sem poder que os mantenha em respeito, a guerra de todos contra todos (bellum omnium contra omnes) nasce. E nasce pela competio desenfreada, pela desconfiana de uns em relao aos outros, porque todos querem o mesmo e vo fazer tudo para o alcanar. No necessrio que todos andem de armas na mo; basta a desconfiana permanente todos desconfiam de todos e a sensao constante de insegurana9. - Apesar de, no estado de natureza, no ser conhecida a distino entre o justo e o injusto, o certo e o errado (no h lei nem h justia), THOMAS HOBBES vive obcecado pela insegurana e a sua preocupao central est em criar um poder que assegure a paz e a segurana e, por seu intermdio, a justia. Isso acontecer quando os indivduos renunciarem ao direito de usar cada um a prpria fora e a entregarem a algum que a usar contra eles. O poder poltico caracterizado pela exclusividade do uso da fora. - A passagem do estado de natureza ao estado de sociedade feita atravs de um contrato ou pacto atravs do qual os homens alienam (transferem de forma definitiva e irrevogvel) os seus poderes para que surja um nico poder na sociedade, o poder poltico. O poder fica nas mos do Estado, um Estado forte, um Estado monstro (Leviathan) no qual no h direitos nem liberdades que se lhe possam opor (todos lhe foram alienados). O Estado tem o monoplio do poder, um poder que no tem paralelo na Terra pois foi feito para no ter medo (Leviathan um monstro bblico que tanto caracterizado como uma serpente, como um hipoptamo, como um crocodilo, como uma baleia, como um monstro de vrias cabeas)10. - A concepo de THOMAS HOBBES sobre a sociedade e o poder poltico faz dele um contratualista.

Num quadro que de direito penal, leiam-se as reflexes estimulantes sobre o poder, tendo como ponto de partida THOMAS HOBBES, em JOS DE FARIA COSTA, Poder e Direito Penal (atribulaes em torno da liberdade e da segurana), in Revista de Legislao e Jurisprudncia, Ano 136, n 3942, Jan-Fev. 2007, pp. 151 e ss.. 10 Sobre a concepo de THOMAS HOBBES, ver DIOGO FREITAS DO AMARAL, Histria da Ideias Polticas, vol. I, Almedina, 1998, pp. 351 e ss..

- O optimismo de JEAN JACQUES ROUSSEAU Autor suo, nascido em Genebra (da seja conhecido como o genebrino), em 1712, e falecido em 1778. Foi um autodidacta. Escreve O contrato social ou princpios de direito poltico11 - Para JEAN JACQUES ROUSSEAU h tambm um estado de natureza e um estado de sociedade e a passagem de um estado para outro estado faz-se por fora de um contrato ou pacto, o que faz dele um Autor com uma concepo contratualista sobre a sociedade poltica e o modo de lhe dar origem. - O estado de natureza corresponde, em razo da natureza boa do homem, ao paraso. A o homem livre e feliz; faz o que lhe apetece e tudo corre bem. a concepo do bom selvagem. A questo est agora em saber porque no pode o homem continuar sempre a viver feliz e contente no estado de natureza? A razo est no progresso civilizacional que o leva a sedentarizar-se. - Ao comear a dedicar-se ao cultivo das terras, o homem constri instrumentos agrcolas. Quando tal acontece, nasce a propriedade privada (este instrumento meu, aquele teu; esta terra minha, aquela tua) e, simultaneamente, em virtude do mrito pessoal, de acasos climticos ou da localizao e composio das terras, comeam a evidenciar-se diferenas entre os homens: uns tm colheitas fartas, outros tm exguas. Com as diferenas entre eles, de haveres e saberes que se reflectem nos haveres, nascem os conflitos, as paixes. - Os homens tornam-se egostas, ambiciosos e a vida quotidiana em sociedade torna-se difcil, feita de lutas e desavenas. Em suma, do paraso evolui-se para o inferno. - Mas os homens so racionais e, ao fazerem uso da razo, resolvem juntar-se em sociedade, em vez de continuarem a guerrear-se. Celebram, ento, um contrato ou pacto. Mas esse pacto que entre si celebram tem um objectivo: preservar a liberdade primitiva, aquela liberdade que tornava os homens felizes no estado de natureza, isto , cada um no depender de outrem e sim somente de si prprio. Como conseguir isso atravs de um pacto ou contrato? - Pois construindo um contrato em que todos e cada um alienam por igual a sua liberdade a todos e cada um dos demais. Se todos fizerem o mesmo e em igual medida, o que cada um d aos outros corresponde ao que os outros lhe do a si. A reciprocidade entre o que se d e o que se recebe total. Se assim acontecer, ento o homem que livre no momento em que celebra o contrato, mantm-se livre depois do contrato. Mais. Quando, na sociedade poltica que nasce com o contrato, obedece ao poder que nela se forma, o homem no obedece a ordens de outrem; continua a obedecer a si prprio. - Da que, no estado de sociedade, apesar de existir um poder poltico, os homens que fazem parte dessa sociedade mantm intocada a sua liberdade. Atravs do contrato,

Sobre o pensamento poltico de JEAN JACQUES ROUSSEAU, ver DIOGO FREITAS DO AMARAL, Histria das Ideias Polticas II (apontamentos), Lisboa, 1998, pp. 450 e ss..

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cada homem passa a obedecer a todos e, obedecendo a todos, no obedece a ningum, a no ser a si prprio. - A defesa da democracia directa. - A democracia totalitria. - O realismo de JOHN LOCKE12. Autor ingls nascido em 1632 e falecido em 1704. A sua obra fundamental no mbito da anlise da vida em sociedade tem o seguinte ttulo: Ensaio sobre a verdadeira origem, extenso e fim do governo civil. - Para JOHN LOCKE, a sociedade poltica e o poder poltico que nela se desenvolve e a organiza tem tambm natureza contratual. Resulta de um contrato ou pacto entre os homens, pelo que estamos tambm perante um Autor que defende uma concepo contratualista sobre o poder poltico. - No estado de natureza, os homens vivem entregues a si prprios, sem poder poltico que os organize e comande. Porm, este estado de natureza no , partida, mau nem , partida, bom, porque os homens que o formam no so, por natureza, maus nem, por natureza, bons. O estado de natureza ser, por isso, o que os homens dele fizerem. -Os homens diz JOHN LOCKE nascem livres e iguais, todos exercem, no estado de natureza, livremente e em igualdade de condies, os poderes que possuem. No entanto, no estado de natureza, no h regras institucionalizadas; no h leis formais; no h uma ordem pr-estabelecida. Cada um age de acordo com a interpretao que faz das leis da Natureza, uma interpretao subjectiva, que segue embora os critrios da razo. - Como no h um poder que discipline o exerccio das diferentes liberdades e as faculdades que decorrem do direito de propriedade privada e como no h tribunais que controlem o cumprimento das leis naturais, os homens fazem justia por suas mos justia privada sempre que consideram que os outros os afectam. - Quando cada um se torna juiz em causa prpria, os problemas surgem. As injustias comeam a disseminar-se. A propriedade privada e a liberdade no so garantidas. A situao que ento se cria no conforme razo e os homens, sendo racionais, querem pr-lhe termo. - A passagem do estado de natureza para o estado de sociedade torna-se urgente e faz-se por intermdio de um contrato ou pacto entre os homens. Nesse contrato, todos e cada um renunciam ao seu direito de reprimir a transgresso s leis naturais em favor de algo que vai nascer com esse pacto: o poder poltico. - O contrato que marca a transio para a sociedade poltica no integra, porm, uma alienao de poderes, como em THOMAS HOBBES (alienao a uma entidade) ou em JEAN JACQUES ROUSSEAU (alienao a todos os homens que celebram o contrato), antes

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Sobre o pensamento poltico de JOHN LOCKE, DIOGO FREITAS DO AMARAL, Histria das Ideias Polticas, Almedina, p.

uma delegao de poderes. Diferencia a alienao da delegao o facto de, no primeiro caso, no haver a possibilidade, para quem aliena, de reaver o que alienou, ao passo que, no segundo caso, quem delega mantm o controlo do bem que delega de tal modo que o pode reaver se entender que o uso que est a ser dado ao bem no aquele que o determinou a celebrar o contrato. - O poder poltico que nasce de uma delegao de poderes um poder sujeito permanentemente a controlo; est constantemente a ser fiscalizado. faculdade de os homens, em sociedade poltica, poderem reaver os bens (poderes) que delegaram chamou JOHN LOCKE o direito de apelar aos cus. - Acresce ao que vem de ser dito o facto de, atravs do contrato social, os homens no delegarem todos os seus poderes. Delegam somente aqueles que dizem respeito ao bem pblico, aos interesses do todo. Os poderes relacionados com a intimidade privada e com a famlia, por exemplo, ficam fora do contrato social, porque no pertencem esfera pblica e, pelo contrrio, integram a esfera privada. - JOHN LOCKE defende um poder poltico moderado que, desde logo, respeita a liberdade e a propriedade privada. A sua concepo influenciou a Constituio dos Estados Unidos da Amrica. - O liberalismo poltico. 1.4.2. Sociedade e poder. A construo da polis. - Os autores contratualistas dos sculos XVII e XVIII deixaram em herana aos estudiosos do Estado (sociedade poltica) um legado inestimvel sobre diferentes formas de compreender a necessidade de poder na sociedade, sobre a origem desse poder e sobre o modo de ele se exercer, em razo da sua origem. Mas deixaram-nos tambm um legado no menos inestimvel sobre a compreenso da liberdade que subjaz existncia mesma de poder em sociedade, porque o contrato que d origem ao poder celebrado por homens livres e iguais. - O poder em sociedade exige um fundamento (contrato). O seu uso tem de assentar numa justificao objectiva (decorrente do contedo do prprio contrato). A liberdade das pessoas que compem essa sociedade, porm, no tem de se justificar para ser. Emana da dignidade da pessoa humana.

2.

Sociedade, poder ou autoridade social e direito.

- O homem um animal gregrio, vive em sociedade, e, em sociedade, necessita de poder. A construo do poder em sociedade , pois, uma necessidade.

- O poder em sociedade engloba, de um lado, a faculdade de mandar, dar ordens ou definir condutas ou comportamentos alheios e, de outro, a capacidade de se fazer obedecer, isto , de conseguir que essas ordens ou comandos sejam acatadas. - Mas o poder pode confundir-se com a fora (poder a que se obedece por medo das consequncias) se no for acompanhada de autoridade. - A autoridade significa que o comando definido por quem tem carisma ou aptido natural para se fazer obedecer (capacidade de liderana) ou por quem integra uma instituio hierrquica ou uma cadeia de comando livremente aceite pelos membros do grupo social a que pertence essa cadeia de mando (institucionalizao do poder no direito). A capacidade de se dar ao respeito resulta, neste caso, de um exerccio do poder legitimado no direito. - Na sociedade poltica ou em qualquer outro grupo social, o exerccio do poder exige a juno de trs realidades: a) constituio do grupo no sentido da sua identificao, em razo dos interesses comuns a satisfazer ou dos fins a prosseguir; b) valores que emanam do grupo e que se reflectem em regras que a todos vinculam; c) rgos ou sistema de rgos que fazem aplicar as supra-referidas regras. - O poder consubstancia-se em decises que respeitam ao grupo como um todo. - Quando a capacidade de impor comandos aos outros permite criar expectativas de comportamentos futuros, isto , quando essa capacidade se funda e desenvolve de acordo com regras que todos conhecem, no h arbtrio no exerccio do poder. Diz-se, neste caso, que o poder est, na sociedade, legitimada no direito. As condies de validade do exerccio do poder encontram-se no direito. A validade do exerccio do poder aferida pelo direito. - O direito o colete de foras do poder, mas , ao mesmo tempo, a fora expansiva desse mesmo poder. Para a sociedade, o direito , simultaneamente, garantia de uma continuidade passada e inteno de concretizao do futuro, em qualquer caso atravs do poder.

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- A sociedade poltica constitui-se atravs da institucionalizao de um poder, o poder poltico. Na Antiguidade Clssica, j se falava em constituio. Esta era a ordem fundamental de toda e qualquer comunidade poltica. Depois do sculo XVIII, Constituio passa a ter um contedo mais rigoroso, juridicizando-se. Ela a lei fundamental de um Estado13. - O exemplo constitucional portugus. Breve referncia s diferentes leis constitucionais e referncia s sucessivas sociedades polticas que, por seu intermdio, se constituram14. - Primeira aproximao a um conceito de direito. Direito como ordem de valores que identifica a sociedade e a sua compreenso da justia e confere validade aco do poder poltico; como conjunto de regras que legitimam o exerccio do poder e traduzem, ao mesmo tempo que sedimentam, a ordem de valores que identifica a sociedade e a sua compreenso de justia.

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MARIA LCIA AMARAL, A forma da Repblica..., p. 13. JORGE MIRANDA, Teoria do Estado e da Constituio, Rio de Janeiro, 2007, pp. 139 e ss. MARCELLO CAETANO, Constituies Portuguesas, Verbo, 1981.

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3.

Em jeito de concluso.

- Quando os homens se constituem em sociedade e nela institucionalizam um poder cujo exerccio se funda em normas, se desenvolve em ordem satisfao dos interesses comuns, isto , a fins ou valores em que todos se reflectem, e permite criar, atravs de normas, expectativas legtimas de comportamentos sociais, sobre as quais se podem edificar projectos pessoais, estamos perante uma sociedade politicamente organizada, dotada de uma constituio. - A constituio de uma sociedade poltica funda o poder poltico, orienta a sua aco e garante um desenvolvimento social organizado. - Constituio e Estado de Direito.

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II Homem, sociedade e poder poltico 4. A civilizao grega e a inveno da poltica.

- Na civilizao ocidental, por todos reconhecido ser a Grcia Antiga o bero da reflexo terica sobre a sociedade poltica e sobre o poder que nela evolui. No pode, pois, quem queira bem compreender estes fenmenos, de a regressar. - O gnio grego no chega at ns, neste dealbar do sculo XXI, s atravs da arte, nomeadamente da escultura e do teatro. Chega-nos tambm por intermdio da filosofia, da oratria e porventura mais ainda pela forma como deram vida poltica, a inventaram. costume dizer-se que os gregos pensaram a poltica; os romanos fizeram dela aco. 4.1. O sculo de Pricles - PRICLES (495-430 a.C.) viveu num perodo particularmente feliz de Atenas e contribuiu para isso, de tal modo que, tendo somente governado 15 anos (foi sucessivamente eleito), o seu nome passou a ficar ligado ao sculo em que governou: Sculo de Pricles (sculo V antes de Cristo). - Estadista sbio e maduro (governou desde os 52 anos de idade aos 66 anos, tendo morrido vtima de peste), consolidou em Atenas o regime democrtico e engrandeceu a cidade nos seus mais diferentes quadrantes, desde o artstico ao militar e econmico. - No deixou obra escrita mas o seu pensamento hoje bem conhecido e glosado em virtude dos relatos de TUCDEDES, um historiador grego que reproduziu, em especial, uma pea de oratria notvel, proferida por PRICLES por ocasio da cerimnia fnebre aos mortos na Guerra do Peloponeso15, onde este tece consideraes sobre Atenas e a sua democracia, defendendo a superioridade desta relativamente aos outros regimes, concretamente o regime poltico de Esparta.

Ver uma anlise do dever/direito de defesa da ptria atravs de uma anlise da orao fnebre de Pricles em MARIA DA GLRIA GARCIA, A defesa nacional como dever e como direito fundamentais do cidado e do Estado, in Revista Nao e Defesa, n 77, 1996, pp. 65 e ss.

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- Trata-se de uma orao fnebre, mas o seu objectivo transcende a homenagem aos que pereceram e ali se choram, porquanto PRICLES procura levantar o moral dos vivos, mostrando-lhes a nobreza da razo pela qual aqueles morreram: a defesa da democracia. - Em democracia, governa-se para o interesse de todos e no s de alguns; as leis so iguais para todos e todos podem participar na coisa pblica, no sendo ningum afastado pela pobreza ou condio social. A liberdade a regra do governo e todos podem livremente defender as suas opinies na gora. - Sendo a democracia um regime to bom, que infunde respeito a quem nele diariamente se integra, no surpreende que se queira defend-lo: a defesa da ptria , por isso, entendida como um dever, que se cumpre mesmo com a morte e que redime eventuais erros que se possam ter cometido ao longo da vida. - O discurso de PRICLES tem mais de 25 sculos mas permanentemente revisitado pelos estudiosos e pelos estadistas, quer pela profundeza da anlise da democracia quer pelo poder de convencimento que encerra sobre a bondade do regime poltico democrtico. - Para efeitos de compreenso dos Fundamentos de Direito Pblico importa realar ter PRICLES levado a cabo a defesa de dois valores fundamentais sobre os quais se constitui a sociedade poltica a liberdade e a igualdade bem como a defesa do todo social que os identifica Atenas e a sua Constituio. Embora Atenas se estruture sobre a escravatura, repouse sobre a desigualdade entre o homem e a mulher e esteja longe de defender o acesso generalizado cultura, a verdade que, por fora de PRICLES e do seu discurso, temos acesso a uma forma de compreender e viver o poder poltico de acordo com valores, sujeito a regras de aco. 4.2. XENOFONTE e a defesa da ditadura - XENOFONTE (430-347 a.C.) nasce no ano em que Pricles morre. Deixou o seu pensamento por escrito A Retirada dos Dez Mil, O Prncipe Perfeito, A Repblica dos Lacedemnios so algumas das suas obras. Nestas obras elogia a sociedade fechada, disciplinada, com regime ditatorial, que vigora em Esparta. Para XENOFONTE a obedincia um bem de enorme valia para a cidade, a sociedade poltica do seu tempo. Mas no s para a cidade, j que a obedincia se apresenta igualmente como um bem inestimvel no exrcito ou em grupos sociais restritos, como a famlia. - A defesa do bom chefe e das qualidades inerentes a uma boa liderana (o poder da oratria, a capacidade de persuadir): o dever do chefe mandar e o dos sbditos obedecer. - Para XENOFONTE, o poder poltico deve ser exercido por bons chefes e, se estes estiverem no poder, devem manter-se, o que significa que este Autor no coloca o

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problema da legitimidade do acesso ao poder nem o problema do exerccio do poder de acordo com valores (legitimidade do exerccio)16. 4.3. Plato e o rei filsofo. -- O dilogo poltico-filosfico entre PLATO e ARISTTELES, dois autores de quem j se disse que tinham esgotado a inteligncia da humanidade. - PLATO (429-347 a.C.) nasce um ano depois da morte de PRICLES e, com 29 anos, presencia a morte de SCRATES. Escreve A Repblica, O Poltico, As leis. - Foi o primeiro pensador poltico a delinear um projecto de sociedade poltica, um modelo de sociedade onde os homens podem viver com justia. Depois de olhar para a histria e analisar as experincias polticas suas contemporneas, concluiu que nenhuma correspondia ao que se pretendia de uma boa sociedade poltica e, por isso, esforou-se por idealizar, atravs da reflexo, a boa sociedade poltica, aquela que capaz de concretizar a justia17. - A sua reflexo leva-o a concluir que a justia no coincide com um valor humano, no coincide com uma virtude nem coincide com dizer a verdade ou restituir o que recebeu de outrem. Justia a boa ordem da cidade, e esta boa ordem obtm-se quando cada um dos seus membros s faz aquilo para que est vocacionado, aquilo para que tem aptido. - PLATO d a conhecer a sua cidade atravs da fbula dos metais. Tal como h trs metais ouro, prata e bronze , h trs tipos de homens, em razo das suas aptides pessoais governantes, guardas e artesos. Se os governantes s chefiarem a cidade, os guardas s a defenderem e os artesos e agricultores s trabalharem para o sustento dos membros da cidade, esta ser una, agir em unssono e atingir a justia. Para isso, ainda necessrio que nem os governantes nem os guardas tenham propriedade privada s assim cada um se poder dedicar integralmente tarefa para que est predestinado e, claro, cidade. Alm disso, preciso que o casamento e a famlia sejam abolidos, porque s assim poder ser feita a correcta seleco dos jovens para as actividades que vo desenvolver na cidade, de acordo com as suas aptides naturais. A educao das crianas e dos jovens deixada a cargo da cidade e a igualdade entre os homens e as mulheres dever ser realizada. - A defesa da sofiocracia ou do rei-filsofo. A sucesso cclica das formas de governo: sofiocracia/timocracia/oligarquia/democracia/tirania/sofiocracia, de novo.
Sobre o pensamento de Xenofonte, DIOGO FREITAS DO AMARAL, Histria das Ideias Polticas, Almedina, vol. I, pp. 73 e ss.. 17 Para uma anlise da concepo de Plato, MARIA DA GLRIA GARCIA, O lugar do direito na proteco do ambiente, Almedina, 2007, pp. 21 e ss..
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- A defesa de uma sociedade fechada e de um regime totalitrio, que no conhece a liberdade. 4.4. Aristteles e a defesa da cidade plural - ARISTTELES (384-322 a. C.) nasce quando Plato tem 43 anos. Escreve A tica a Nicmaco e Poltica. - ARISTTELES um estudioso da realidade. Analisa-a e classifica os fenmenos que analisa com esprito cientista. Foi o primeiro cientista da poltica. - Defende uma sociedade plural e democrtica. A cidade , para ARISTTELES, uma associao com uma especfica finalidade: a realizao de uma vida boa para quem nela vive ou, sob outro ngulo de anlise, tem por finalidade a prossecuo da felicidade daqueles que a integram, uma felicidade no entendida como prazer mas como virtude, no sentido tico. - A pergunta que se coloca , ento, a seguinte: como fazer para que os homens tenham uma vida boa e sejam felizes? A resposta apresenta-se simples: preciso que o governo da cidade se oriente para o bem e as suas leis sejam boas. A virtude do bom cidado atinge-se com o bom governo e as boas leis. atravs de leis boas que a virtude do cidado se alcana. - Mas quais so as boas leis? Para responder a esta questo, ARISTTELES analisa a obra de PLATO e critica-a com veemncia. No aceita a unicidade da cidade de PLATO, porque a cidade formada por homens diferentes, no pode responder a uma s voz. A cidade formada por homens diferentes e deve mostr-lo: defesa do pluralismo poltico. Alm disso, tem de ter propriedade privada e tem de reconhecer a famlia porque estas so instituies que fazem os homens felizes. Quanto s classes sociais, entende que a cidade mostra uma diviso em trs classes mas estas no coincidem com aquelas de que PLATO fala. So antes classes que se diferenciam do ponto de vista econmico: classe dos pobres, classe mdia e classe dos ricos. A melhor cidade do ponto de vista poltico aquela que tem uma classe mdia alargada, porque os que pertencem a esta classe so os que se integram mais harmoniosamente na cidade. Alm disso, uma cidade com uma classe mdia alargada no est to exposta a perturbaes sociais e tem, por isso, maior longevidade. - ARISTTELES distingue entre regimes sos (monarquia/aristocracia/repblica) e regimes degenerados (tirania/oligarquia/democracia); os primeiros caracterizam-se pelo facto de o governo ser exercido para utilidade de toda cidade e os segundos pelo facto de o governo ser exercido para utilidade de quem governa. Defende a repblica mista (de oligarquia e democracia) com predomnio das classes mdias.

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- O esprito cientfico com que ARISTTELES analisa o poder da cidade leva-o a distinguir trs actividades no exerccio desse poder: a deliberativa, a executiva (organizar as funes pblicas) e a judiciria. - Apesar de ser um defensor da sociedade pluralista e de um governo limitado, de advogar a virtude do bom cidado e de se mostrar preocupado com a felicidade do cidado, que tornam ARISTTELES o primeiro humanista da Histria das Ideias Polticas, a verdade que na sua obra no se pe em causa a escravatura, sobre a qual a cidade da Grcia Antiga se constri. - O salto qualitativo permitido pela descoberta da dignidade da pessoa humana, estruturante da ideia da igualdade, s ser dado com a mensagem de Cristo de que todos somos filhos de Deus. Com esta mensagem comea a desenhar-se o fim do mundo antigo. Tenha-se bem presente S. Paulo quando afirma: No h grego nem judeu, nem circunciso nem incircunciso, nem brbaro nem cita, nem escravo nem livre, mas Cristo, que tudo em Deus18. 5. Em jeito de concluso. A Grcia Antiga deixou uma inestimvel herana civilizao ocidental: a inveno da poltica. Esta inveno da poltica , porm, enriquecida com o facto de, como objecto inventado, a poltica ter logo sido encarada em trs perspectivas possveis: na perspectiva do estadista (poltico) que vive a poltica na cidade e exerce o poder poltico, compreendendo-o nos seus mais nfimos meandros, na perspectiva do pensador que procura reflectir sobre a melhor forma de exercer o poder poltico, na perspectiva do filsofo, que idealiza a cidade onde o poltico vive e exerce o poder poltico da melhor forma e na perspectiva do cientista, que estuda a realidade que a poltica, em especial, a cidade e o poder poltico que nela se exerce e classifica, com objectividade, os fenmenos que nela evoluem. Com a Grcia Antiga, o poder poltico distingue-se dos outros poderes sociais e objecto de anlise autnoma.

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Epstola de S. Paulo aos Colossenses, 3, 11. Sobre o assunto ver MARIA LCIA AMARAL, A forma..., p. 17.

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III Homem, sociedade e direito 6. A descoberta do direito pelos romanos19

6.1. Ubi societas ibi ius A Roma Antiga descobriu o direito e associou-o ao poder poltico, ao poder que se desenvolve na sociedade poltica. Por outras palavras, os romanos descobriram que a existncia mesma de uma sociedade poltica implica a existncia do direito (ubi societas ibi ius). Mas mais. Os romanos distinguiram o direito de outras regras que tambm podem existir na sociedade. Autonomizaram-no e passaram a analis-lo de uma anlise especfica. Alm disso, a Roma Antiga no se limitou a descobriu a realidade do direito na sociedade e, em especial, na cidade. Construiu a ideia de Imprio e consolidou o Imprio atravs do direito. 6.2. O imprio romano e o direito Na verdade, atravs das normas emanadas do poder o poder de Roma e dos seus rgos institucionalizados foi construda uma unidade de obedincia, porquanto as normas devem ser obedecidas por todos os povos conquistados. A obedincia ao mesmo conjunto de normas juntou povos muito diversos e permitiu consolidar a ideia de Imprio. Por outras palavras, o direito, enquanto realidade cultural, ao exigir o seu cumprimento uniforme, criou a coeso entre povos com culturas muito distintas e sedimentou o Imprio. 6.3. A transformao do poder em autoridade atravs do direito. A autoridade um plus que acresce ao poder e, como a palavra expressa, o aumenta (aumentar vem do latim augere). A autoridade que aumenta o poder pode derivar, como j se viu, do direito. Neste caso, os destinatrios aceitam e obedecem aos comandos emanados do poder porque esses comandos esto legitimados no direito, o que

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Sobre a descoberta do direito pelos romanos, JOHN GILISSEN, Introduo Histrica ao Direito, Ed. Fundao Calouste Gulbenkian, pp. 80 e ss.

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significa que se pode aferir a validade desses comandos atravs do direito. As ordens e comandos tm no direito as condies da sua validade. Por isso, os destinatrios no s as podem legitimamente esperar, como podem controlar o seu cumprimento, i.e., se aqueles que as devem cumprir efectivamente as cumprem. Em suma, se aos gregos se deve a ligao necessria entre o homem, a sociedade e o poder que se exerce na sociedade, inventando a poltica e estudando o exerccio do poder poltico, aos romanos se deve a no menos necessria ligao entre o homem, a sociedade, o poder que nela se exerce e o direito. Os romanos descobriram que, atravs do direito, o poder aumenta, torna-se autoridade e permite a uniformizao dos diferentes povos conquistados, atravs do cumprimento das mesmas normas. A convico generalizada de que as normas devem ser cumpridas conduz ao uso da coero, do constrangimento fsico, o meio mais enrgico de obter a obedincia lei, o cumprimento da norma. Os romanos compreenderam que, para garantir a disciplina na sociedade, , por vezes, necessrio usar meios fsicos de coaco. Alm disso, os romanos compreenderam que a organizao jurdica de uma sociedade, isto , a ligao na sociedade entre o poder e o direito, se deve fazer por apelo a dois elementos: um material, coincidente com os fins a atingir em sociedade (justia, felicidade...) e a que poderemos designar por elemento grego (elemento poltico), e outro formal, traduzido no conjunto de normas de todos conhecidas, que indicam, em cada momento, as condutas a tomar para atingir os fins. Estas, se no forem tomadas voluntariamente pelos seus destinatrios, podem dar origem ao uso da coaco (ultima ratio) ou constrangimento fsico por parte do poder institucionalizado, um constrangimento que as imponha. O elemento formal de que se fala abrange no s as normas que definem condutas como as que criam o sistema de rgos de poder que elabora as referidas normas de conduta, bem como o sistema de rgos que as tutela e, em qualquer dos casos, os procedimentos que tm de adoptar. 6.4. De Roma ao Imprio Romano. O direito romano. Segundo a lenda, a cidade de Roma foi fundada em 753 a.C.. Dez sculos mais tarde, nos sculos II e III da era de Cristo, Roma cobria um vasto Imprio, da Inglaterra Glia, da Ibria a frica. No Ocidente, o Imprio romano desmorona-se no sculo V e a sua queda d-se no sculo VI (o imperador Justiniano morre em 566) e, no Oriente (imprio bizantino), vai at ao sculo XV.

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Nos trs perodos que caracterizam a histria de Roma ligada ao Ocidente (realeza, repblica e imprio), interessa, em particular, mencionar a diviso que comea a ser central na repblica entre o ius civile ou direito dos cidados romanos e o ius gentium ou o direito comum aos estrangeiros, bem como referir a ideia, divulgada no imprio, de que o imperador no est vinculado pela lei, porque est a legibus solutus. 6.5. Ccero e a defesa do direito natural - Tenha-se presente o pensamento de CCERO (viveu de 106 a. C. a 43 a. C.)20, no por acaso um jurista (advogado), um poltico (chegou a ser cnsul), um filsofo. O magistrado , para CCERO, a lei que fala e a lei o magistrado mudo. Numa outra perspectiva, o magistrado deve obedincia lei mas os governados devem-lhe obedincia, porque o magistrado quem os governa. CCERO defende a existncia do direito natural. Para ele, h uma lei natural, eterna e imutvel. Todos os povos em todos os tempos lhe devem obedincia. Corresponde a uma ordem superior que rege todos os homens e que descoberta pela razo. Os magistrados devem-lhe obedincia quando elaboram a lei positiva. A defesa da lei natural implica a defesa de meios de luta contra a tirania. Luta-se contra o tirano por apelo lei natural. 6.6. As grandes compilaes de leis. A autonomizao no direito de duas reas fundamentais: o direito pblico e o direito privado. Critrios de distino. - A disperso das normas e a dificuldade de conhecer o seu contedo leva organizao de grandes compilaes de leis. A primeira, compilada a pedido dos plebeus, deu origem ao Cdigo das XII Tbuas (+- 450 a. C.). Mais tarde, da iniciativa do poder, surge o Cdigo de Teodsio, publicado em 438 d. C. O objectivo era ambicioso coligir todo o direito mas ficou-se pela compilao das constituies, tendo, por isso, uma componente eminentemente juspublicista. A compilao mais importante , porm, o Cdigo do Imperador Justiniano, conhecido mais tarde como Corpus Iuris Civiles, publicado em 534. A compilao foi elaborada por razes polticas: permitir que todos conheam as normas e lhes possam, por isso, obedecer.

Sobre o pensamento de Ccero, DIOGO FREITAS DO AMARAL, Histria das Ideias Polticas, vol I, Almedina, pp. 134 e ss. PAULO OTERO, Instituies Polticas e constitucionais, vol I, Almedina, 2007, pp. 90-94.

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- Nos textos jurdicos romanos fazia-se j uma distino entre o direito pblico e o direito privado, usando-se, para tal um de trs critrios: o critrio das fontes, o critrio dos interesses e o critrio da derrogao. De acordo com o critrio das fontes, o direito pblico o direito emanado do Estado, porque afecta a coisa pblica (res publica), o povo como um todo (ius publicum, populi), enquanto que o direito privado tem a sua fonte na aco dos particulares (contratos, testamentos...). De acordo com o critrio dos interesses, o direito pblico respeita ao interesse geral, do todo, enquanto o direito privado diz respeito aos interesses particulares, de cada um. Finalmente, de acordo com o critrio da derrogao, o direito pblico o direito que no pode ser alterado por pactos entre os particulares. imperativo, inderrogvel. O direito privado, pelo contrrio, est na livre disposio dos particulares. - Interessante verificar que a dualidade pblico/privado tem um sentido preciso: no distingue o que de todos conhecido e o que ningum conhece. Distingue o que pertence coisa pblica (res publica), isto , ao Estado, implicando uma interveno do seu poder e, logo, uma limitao liberdade das pessoas, e o que pertence esfera dos particulares, isto , a reas onde cada um pode agir livremente, sem interveno do poder do Estado. - Ius provm de iustitia. O direito o bom e equitativo para a sociedade. Por sua vez, a iurisprudentia a cincia do justo e do injusto. - Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuere. Iuris precepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere21. 7. Em jeito de concluso.

O percurso que fizemos pela histria de Roma at queda do imprio22 permite-nos concluir, num primeiro momento, pela necessidade do direito na sociedade (onde h sociedade h direito) e, num segundo momento, pela importncia do direito na sociedade (o direito consolida o imprio). Alm disso, o referido percurso abre caminho reflexo sobre a fundamental diferena entre direito natural e direito positivo, bem como sobre a distino importante entre direito pblico e direito privado. Mas os romanos no se limitaram a descobrir o direito e a evidenciar a sua importncia na sociedade. Tornaram-no objecto de uma cincia (cincia jurdica), criaram

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Sobre o direito romano e a simbologia do direito, SEBASTIO CRUZ, Ius. Derectum, Coimbra, 1974. Ver BARTOLOM CLAVERO, Institucion Histrica del Derecho, Marcial Pons, Madrid 1992, pp. 19-30.

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uma tcnica especfica para o interpretar (tcnica jurdica) e moldaram uma profisso a partir da tarefa de o interpretar e aplicar (pretor, juiz).

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IV Sociedade, poder e justia

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A sociedade de poder disperso. A estratificao da sociedade.

No sculo V, os povos do Norte da Europa vndalos, suevos, visigodos... invadem o Imprio Romano do Ocidente. Roma cai s mos do rei Alarico, em 410. Com a queda de Roma, o poder poltico dispersa-se e a Europa, at a unificada pelo imprio, d origem a um vasto mosaico de poderes sociais23. A vivncia social passa a alicerar-se em especiais relaes de poder, globalmente designada relao feudal. A relao feudal caracterizada por uma especfica relao entre pessoas decisivo o momento pessoal (no institucional) , particularmente patente na rea militar (os servios militares so pagos com proteco pessoal, familiar, com sustento, abrigo..., diferentes consoante a posio pessoal de cada membro do exrcito). A sociedade est dividida em grupos sociais bem determinados, isto , est ordenada em classes ou estamentos (clero, nobreza e povo) Estado Estamental. Alm disso, a sociedade est fundada numa ideia de conservao e no de mudana. Cada membro da sociedade recebe dos antepassados uma vivncia social que transmite aos vindouros nos seus exactos termos, isto , sem os alterar. Quanto ao poder, compreendido como uma coisa ou um bem, que pertence a quem o detm e que pode ser doado ou dividido em resultado de uma herana, aliado ao patrimnio. um dado de facto que se recebe e transmite aliado a um patrimnio Estado patrimonial. O nascimento de Portugal, no sculo XII disso prova.

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Sobre a disperso do poder neste perodo, MARIA DA GLRIA F. P. D. GARCIA, Da justia Administrativa. Sua origem e evoluo, UCP, 1994, pp. 29 e ss..

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9. A sociedade poltica medieval. 9.1. A ambivalncia rgia. A vivncia jurdico-poltica do perodo medieval pode analisar-se a partir de duas linhas de fora: uma de raiz germnica e outra de raiz crist, qual, a partir do sculo XII se juntou uma outra de raiz romana, coincidente com a difuso do direito romano nas universidades, que entretanto nascem na Europa. A linha de fora germnica, correspondente cultura dos invasores, do Norte da Europa, tem no costume a fonte de revelao por excelncia do direito. As normas que disciplinam a sociedade resultam de comportamentos assumidos como coactivos ao longo dos tempos. Deste facto resultam, de um lado, a proliferao de direitos de mbito local, de outro, uma grande dificuldade de formao de um direito geral uniforme e, de outro ainda, a manuteno intacta, no corpo social, do poder de autodeterminao poltica da sociedade (no h delegao de poderes). Neste contexto, compreende-se que no haja necessidade de juristas, tcnicos do direito, seja para elaborar normas escritas seja para as interpretar e aplicar aos casos concretos. Acresce, no que ao poder poltico respeita, que esta forma de agir no coloca o poder no monarca, mas no direito. O monarca tem de manter o direito e conserv-lo intacto para as geraes seguintes. No tem o poder de autonomamente o alterar. Por isso se fala tambm numa ideia de partilha do poder entre o rei e o reino (rei/reino, em conjunto, fazem o direito). A linha de fora crist, correspondente cultura disseminada nos povos conquistados, de origem romana, parte da ideia da existncia de um direito natural de origem divina. O direito tem origem divina e as normas que disciplinam os homens em sociedade tm de com aquele direito se compatibilizar. Alm disso, o poder tem tambm origem divina. Entende-se que um dado natural. Deus criou o poder como necessidade social, tendo por fim a pacificao, a ordenao e a conservao da sociedade. Esta ideia est bem patente no pensamento de S. Toms de Aquino (1225-1274)24. De outro lado, entende-se que o poder poltico deve ser exercido para o bem comum. E, ao ser exercido, tem de coincidir com o direito. A aco rgia s legtima se coincidir com o direito.

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Sobre o pensamento poltico deste Autor, DIOGO FREITAS DO AMARAL, Histria das Ideias Polticas, pp. 169 e ss.

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A coincidncia do poder com o direito, trao essencial quer da linha de fora germnica quer da linha de fora crist, obtm traduo no juramento de fidelidade (raiz germnica) e na consagrao rgia (cerimonial eclesistico da coroao)25. Do juramento de fidelidade resulta um poder limitado, em razo da sua natureza pactuada. A obedincia do povo ao rei no unilateral (devo-te obedincia porque tu cumpres o teu juramento s o rei fiel tem sbditos fiis). Por isso se entende que, se o rei no cumprir o juramento, h uma quebra da paz e, logo, a obedincia do povo ao rei rompe-se. Da consagrao rgia, resultante do cerimonial eclesistico da coroao, decorre tambm um poder limitado. O monarca recebe o poder de Deus por mediao papal, com isso significando que o seu exerccio deve obedecer ao direito natural. Qualquer que seja a via seguida, o poder apresenta-se como limitado mas exercido no quadro de uma grande indeterminao. O monarca vive e actua sob uma grande indeterminao jurdica e de acordo com uma grande liberdade na prtica. A ambivalncia do poder rgio: limitado pelo direito (vinculao estrita) e independente no exerccio do poder de promover o bem comum (isto , acompanha o evoluir dos tempos e altera o que est). O monarca governa pela graa de Deus com o consenso da comunidade26. 9.2. Rex a recte judicando. A importncia da funo de juiz no exerccio do poder. O Estado de Justia. O monarca medieval o terceiro imparcial, o rbitro que traz a paz ao litgio que emerge da sociedade. o instrumento de concrdia e paz na sociedade. Por isso se fala na paz do rei (Knigsfriede). sua funo dizer o direito e cumpri-lo (no ficando fora dele), sob pena de perder a razo de reinar (se no cumpre a lei, se no julga bem, deixa de ter o fundamento para continuar a ser rei). rei o que julga rectamente (rex a recte judicando)27. O poder est, por isso, estreitamente ligado ao direito e funo de julgar. Fazer justia a misso por excelncia do monarca (traduz a recusa da vindicta privata). O Estado medieval , neste quadro, entendido como um Estado de Justia.

Sobre estas duas linhas de fora, ver MARIA DA GLRIA GARCIA, Da justia administrativa. Sua origem e evoluo, UCP, 1994, pp. 30 e ss. 26 Sobre a ambivalncia rgia, FRITZ KERN, Gottesgnadentum und Widerspruchrecht im frheren Mittelalter. Zur Entwicklungsgeschichte der Monarchie, Darmstadt, 1962, 3. Auf, pp. 122 e 226 e ss.. 27 Sobre o Estado de Justia, MARIA DA GLRIA GARCIA, Da justia administrativa. Sua origem e evoluo..., pp. 37 e ss.

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Fazer justia significa tambm a funo primeira de algum que era o terceiro imparcial no litgio. O rei como primus inter pares. O monarca, para alm de fazer justia, concede graas (p. ex. concede ttulos nobilirquicos ou concede o perdo a quem foi condenado). 9.3. A unidade do direito do direito medieval. A ordem jurdica medieval est construda sobre as posies jurdicas individuais dos membros da comunidade, sobre os direitos e deveres dos membros da comunidade. A violao da ordem jurdica corresponde leso desses direitos e corresponde a um acto de fora, um acto arbitrrio. Os direitos e deveres do rei e os direitos e deveres do reino. O monarca no pode unilateralmente (arbitrariamente) afectar direitos adquiridos dos membros da comunidade (direitos do reino), porque, no juramento de fidelidade, se obrigou a cumpri-los (tradio germnica) e porque, alm disso, contra o direito natural (tradio crist). O exemplo da frmula do reino de Arago: os sbditos obedeciam ao rei enquanto este cumprisse o seu dever de no afectar os direitos dos sbditos, se no, no!. A unidade do direito, isto , a ausncia de distino entre direito pblico e direito privado (os critrios das fontes, do interesse e da inderrogabilidade no so aplicveis no enquadramento social e jurdico medieval) consequncia da fonte por excelncia do direito ser o costume. Sendo o costume fonte de direito, isto , emanando o direito da aco da comunidade como um todo com o sentido de convencimento de que, em cada situao, h uma especfica actuao que deve ser tomada, compreende-se que no seja possvel distinguir as medidas de poder da parte de quem vela pela coisa pblica (res publica) das demais medidas. No h, pois, diferenas materiais no mbito do direito28. A dimenso poltica, intencional, do direito est abafada. 10. Em jeito de concluso

A vivncia jurdico-poltica medieval extraordinariamente rica e diversificada. Mostra, desde logo, como se pode agir sob uma permanente ideia de limitao do agir pelo direito seja o direito natural seja o direito que emana do costume , sem que se possa elencar, de modo expresso, os concretos limites de cada aco. O que se torna um desafio

Sobre a unidade do direito medieval, MARIA DA GLRIA GARCIA, Da justia administrativa. Sua origem e evoluo..., pp. 43 e ss..

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para o actuar de acordo com o direito mas, em simultneo, responsabiliza de modo particular cada pessoa pela sua aco, seja o monarca, seja um membro do clero, seja um membro da nobreza, seja um membro do povo. O que constrange a ideia de limitao mais do que um especfico e concreto limite. Alm disso, a ideia de partilha do poder entre o rei e o reino, no deixando ningum de fora, a contribuio dada por todos para a construo do direito atravs do costume, permite construir uma ideia de poder e de direito a partir da pessoa humana e da incluso de todos na comunidade. Ningum fica ou pode ficar de fora da responsabilidade pelo poder e pelo direito no mbito da comunidade.

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V Sociedade, poder e soberania

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Do poder disperso ao poder unificado e centralizado.

Sobretudo a partir do sculo XII o pensamento jurdico-poltico sacudido pelo conhecimento do direito romano, difundido a partir das universidades, particularmente a Universidade de Bolonha e dos estudos a realizados sobre o Corpus Iuris Civiles. O estudo do direito romano nas universidades, onde se formam os juristas que passam a integrar a corte rgia, permite um aconselhamento tcnico da aco do monarca29. Esses juristas passam a aconselhar o rei a modificar os maus costumes, dar mais segurana a uma sociedade dela carente, fazer poltica, isto , realizar projectos polticos expansionistas. Tudo atravs da lei formal, resultante da vontade do monarca (emana dele prprio) e no de uma fonte que lhe alheia (costume enquanto normas de comportamento assumidas pela comunidade ao longo dos tempos). Formados em Bolonha, Paris, Heidelberg, Coimbra..., os juristas comeam a proliferar nas cortes, auxiliando o monarca a elaborar a lei e, depois, a interpret-la, aplicando-a aos casos concretos, impondo sanes a quem as incumpre. A lei, fonte do direito, contribui para a centralizao e o fortalecimento do poder. Por intermdio da lei, o monarca deixa de ser um primus inter pares e passa a ser um imperador do seu reino. A mxima romana princeps a legibus solutus no confere ao monarca um poder pleno (plenitudo potestatis). antes um princpio de aco rgia ligado ao direito. Na prtica, porm, contribuiu para o fortalecimento do poder rgio, a unificao dos poderes dispersos na comunidade. A partir do sculo XV, a histria da Europa entre numa nova fase Renascimento iniciando o perodo da Idade Moderna.

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Sobre este perodo, MARIA DA GLRIA F.P.D.GARCIA, Da justia administrativa. Sua origem e evoluo, pp. 141 e ss..

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O Renascimento o smbolo de uma nova mentalidade: o retorno aos clssicos, a institucionalizao do poder poltico, a atenuao do esprito religioso e a acentuao do profano, a teorizao do Estado e da soberania contra o poder disperso so algumas das suas caractersticas30. Nascem as grandes monarquias em Inglaterra, em Espanha, em Frana... e as cincias tm um grande incremento, em especial na sequncia dos descobrimentos (cartografia, astronomia, cincias naturais...). Os descobrimentos trazem consigo uma marca de abertura cultural, de confiana no homem, de universalidade (correspondem a uma primeira ideia de globalizao)31. O conceito de soberania em JEAN BODIN. De origem francesa, JEAN BODIN nasce em 1530 e morre em 1596.32 Vive numa Frana dividida por conflitos e guerras. Na sua obra principal, Os seis livros da Repblica, JEAN BODIN desenvolve uma tese que permite, atravs da concentrao do poder no monarca, pr termo aos conflitos. A ideia em que se funda esta: todo o poder pertence ao rei e este no o pode partilhar nem com o clero, nem com a nobreza nem com o povo. O monarca no est, por isso, sujeito a condies impostas por quem quer que seja. A ideia fora da obra de JEAN BODIN a soberania, um conceito que teoriza a partir do poder da Repblica (aquilo a que chamamos hoje Estado). Define repblica como o governo recto de diferentes famlias e do que lhes comum com poder soberano, caracterizando de seguida cada um dos elementos em que se decompe a repblica. A soberania um conceito novo. Por seu intermdio nasce o Estado soberano, o Estado moderno. Soberania o poder absoluto e perptua de uma repblica. O conceito de soberania tem trs elementos: um poder (faculdade de se impor aos outros; um comando que se deve obedincia), um poder perptuo (no limitado no tempo; o poder do Estado tem continuidade, independentemente das mudanas dos governantes) e absoluto (no est sujeita a condies ou encargos postos por outrem; no recebe ordens nem instrues de ningum; no responsvel perante o outro).

Sobre o renascimento e a nova ordem poltica, MARIA DA GLRIA GARCIA, Da Justia Administrativa. Sua origem e evoluo, pp. 143 e ss.. 31 A palavra risco que caracteriza a sociedade em que hoje vivemos sociedade de risco, risk society ou Risikogesellschaft (ULRICH BECK) tem origem na lngua portuguesa (risco) ou castelhana (riesgo), e nasce precisamente nos descobrimentos, ligada incerteza inerente s viagens martimas. ULRICH BECK, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, edition suhrkamp, n 365, p.28. 32 Sobre o pensamento poltico do Autor, DIOGO FREITAS DO AMARAL, Histria das Ideias polticas, pp. 317 e ss.

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Mas que atributos tem a soberania? A soberania una e indivisvel (no pode ser dividida por dois ou mais rgos); prpria e no delegada (pertence por direito prprio ao rei porque no provm de eleio pelo povo ou por nomeao pelo papa); irrevogvel (traduz uma ideia de estabilidade poltica; o poder no pode ser retirado pelo povo ao rei); suprema (na ordem interna, i.e., no admite outro poder com quem tenha de partilhar); independente (na ordem internacional, no depende de poder supranacional). A soberania um bloco de mrmore que no pode ser fragmentado. Que faculdades se inscrevem neste poder? Pois, em primeiro lugar, a faculdade de fazer leis e as revogar, e, em segundo lugar, a faculdade de declarar guerra e fazer a paz, a faculdade de instituir cargos pblicos e prov-los, a faculdade de julgar em ltima instncia, a faculdade de agraciar os condenados, a faculdade de cunhar moedas e emitir moeda, faculdade de criar impostos e taxas. 12. A concentrao de poderes no monarca. O Estado e a personificao jurdica do Estado. A palavra Estado (stato), com um contedo prximo daquele que hoje lhe damos (comunidade poltica soberana na ordem interna e na ordem internacional), introduzida na terminologia poltica por NICOLAU MAQUIAVEL (1469-1527)33. A palavra aparece, pois, no preciso momento em que se comeam a formar-se os Estados nacionais. O poder rgio monopoliza o emprego da fora pblica e coloca esse poder ao servio do bem comum. A razo de Estado ou salus publica como justificao para o agir do monarca. O Estado comea a personificar o poder poltico unificado e este personificado no 34 rei . Por outro lado, para a personificao jurdica do Estado contribuiu THOMAS HOBBES (1588-1679)35. Fundando o poder do Estado na vontade dos homens e no na vontade divina, ele o primeiro autor da Idade Moderna. Embora seja um contratualista, como defende que a comunidade no pode reaver o poder, abre caminho para o absolutismo do poder, o seu monoplio no monarca. Porque no h na Terra poder que se compare ao poder poltico. Caracteriza o poder poltico a faculdade de fazer leis, a faculdade de fazer justia atravs dos tribunais, a faculdade de fazer a guerra e a paz, a faculdade de atribuir honrarias, escolher conselheiros, etc.

Sobre o pensamento poltico deste Autor, DIOGO FREITAS DO AMARAL, Histria das Ideias Polticas, pp. 197 e ss. 34 Ltat cest moi dir mais tarde Luis XIV de Frana. 35 Sobre o pensamento poltico deste Autor, DIOGO FREITAS DO AMARAL, Histria das Ideias polticas, pp. 351 e ss.

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Para THOMAS HOBBES, quando o rei fala, os sbditos obedecem, quando o rei cala, os homens so livres. Est aberta a distino entre a esfera pblica de aco (p. ex., fazer a guerra e garantir a paz) e a esfera privada ou das liberdades privadas (os homens so livres de cultivar ou no cultivar as suas terras, vender ou no vender os seus bens, educar os seus filhos....)36. 12.1. A lei como emanao da vontade rgia e os tribunais rgios. A aco rgia primria identifica-se com a lei. Esta coincide com a vontade do rei. Nela se concentra o sentido principal da aco pblica. Mas a ltima palavra sobre o sentido da lei, na sua ligao ao caso concreto, fica a cargo dos tribunais, os tribunais rgios. 12.2. A aco poltica e administrativa do monarca. O Estado de Polcia. Os conselheiros polticos do monarca incentivam-no a desenvolver grandes projectos polticos e a concretiz-los atravs de uma mquina organizatria hierarquizada, racionalizando esforos, disciplinando tarefas. Os grandes empreendimentos polticos para engrandecimento do Estado (personificado no monarca) nascem, ligados salus publica. Com eles nasce o Estado de Polcia e a separao clara entre o interesse pblico, do Estado, e o interesse privado, da sociedade37. 13. Em jeito de concluso.

no perodo que acabmos de tratar (Idade Moderna) que as ideias bsicas relativas sociedade poltica, tal como hoje a conhecemos (no a polis, no o imprio, no a sociedade poltica fragmentada, mas o Estado), e mesmo a palavra com que o designamos (Estado) se configuraram e ganharam fora. O poder poltico adquire soberania. E adquirindo soberania, distingue-se dos demais poderes sociais. Essa distino decorre do contedo mesmo da soberania: a capacidade de fazer leis, mas tambm a capacidade de declarar a guerra e fazer a paz, cunhar moeda, criar impostos (nenhum outro poder dentro da sociedade poltica o poder fazer). E decorre tambm dos atributos da soberania, desde logo os que se revelam no

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Ver PAULO OTERO, Instituies Polticas e Constitucionais, vol. I, pp. 164-170. ANTNIO MANUEL HESPANHA, Para uma teoria da histria institucional do Antigo Regime, in Poder e Instituies na Europa do Antigo Regime, Fundao Calouste Gulbenkian, pp. 29-30. e As Vsperas do Leviathan. Instituies e poder poltico. Portugal Sec. XVII, Lisboa, 1986, vol. I.

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plano interno (poder supremo) e no internacional (poder independente). A formao das nacionalidades, ligadas ao poder soberano, d-se neste perodo. tambm neste perodo e, em especial, por fora do pensamento de THOMAS HOBBES, que a personalidade jurdica do Estado, to importante para a teorizao da sua actuao, ganha sentido. Mas no pode tambm esquecer-se que, na prtica, na Idade Moderna que os chefes polticos (monarcas, prncipes) adquirem os instrumentos para o desenvolvimento, em termos absolutos, do poder que possuem. A centralizao e a concentrao do poder rgio e consequente eliminao de poderes concorrentes, a utilizao da intencionalidade do agir (salus publica) ao servio de grandes projectos para os quais a comunidade no era ouvida, a criao de uma mquina administrativa hierarquizada, que replicava a estrutura de comando militar, tudo contribuiu para a formao de poderes polticos abusivos e arbitrrios absolutismo rgio.

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VI Liberdade, igualdade e poder poltico 14. direito. A conquista poltica da liberdade e da igualdade. A democracia e o

Os extremos a que o absolutismo rgio conduziu a sociedade, patente no uso arbitrrio do poder monarca atribui benesses, isenes e privilgios a pessoas e grupos e sanciona, retira direitos e impe deveres de acordo com a sua vontade e o ambiente cultural propcio difuso de novas formas de conceber o poder poltico os textos dos contratualistas, especialmente JOHN LOCKE e JEAN JACQUES ROUSSEAU, eram lidos e comentados prepararam o caminho das revolues liberais. A Glorious Revolution (1688), a Revoluo Americana (1776) e a Revoluo Francesa (1789). Breve referncia38. A Constituio inglesa o resultado de vrios documentos polticos decisivos que se somam ao longo da evoluo histrica inglesa: a Magna Carta (1215), feita jurar a Joo sem Terra, a Petition of Rights, que Carlos I teve de assinar (1628), o Habeas Corpus, que Carlos II teve de assinar (1679) e o Bill of Rights , subscrito por Guilherme dOrange (1689). Da dependncia da Coroa Britnica Declarao de Independncia das 13 colnias, em 4 de Julho de 1776. A experincia da obedincia a dois poderes (governo da coroa britnica e governo das colnias). Os 13 novos Estados e a elaborao das respectivas constituies (a partir de 1777). A aliana entre os 13 Estados independentes e soberanos para fazer face s lutas com Londres, que continuam. A reunio de Filadlfia e a aprovao da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, em 1787. A Constituio dos Estados Unidos da Amrica a primeira Constituio republicana, a primeira Constituio escrita e a primeira que institui um Estado Federal e um sistema de governo presidencialista, fundado na separao de poderes.

Para mais desenvolvimentos, EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA, La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico europeo trs la Revolucin Francesa, Civitas, 2001 e MARIA DA GLRIA GARCIA, Da Justia Administrativa..., pp. 271 e ss..

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A Revoluo Francesa foi influenciada pela independncia dos Estados Unidos da Amrica, sendo nela visveis duas correntes: uma liberal, defensora da liberdade e aceitando a monarquia (influncia de JOHN LOCKE e MONTESQUIEU) e outra jacobina, privilegiando a igualdade e defendendo a repblica (influncia de JEAN JACQUES ROUSSEAU). A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) e a sua importncia cultural, poltica e jurdica39. A Revoluo Liberal em Portugal (24 de Agosto de 1820) e a Constituio de 1822. O grito do Ipiranga no Brasil (7 de Setembro de 1822) e a Constituio Brasileira de 1824, que ir influenciar a Carta Constitucional Portuguesa de 182640. Com as revolues liberais, os povos pem fim ao poder absoluto dos monarcas (no mais um governo do homens mas um governo de leis), conquistam a liberdade (desde logo, a liberdade de participar na elaborao e aprovao das leis) e a igualdade (fim aos privilgios e sanes arbitrrias), dois baluartes do movimento racionalista que considera a razo humana a fonte natural destes valores. O Estado Liberal de Direito, construdo em reaco ao Estado de Polcia, alicerase em trs pilares: reaco em nome da liberdade individual (contra o arbtrio, a opresso, o governo do homem sobre o homem); reaco em nome da liberdade social (contra o excesso de intervencionismo do monarca absoluto) e reaco em nome da democracia (contra o poder de um s, o monarca, nasce o poder do povo, da comunidade em geral). Como garantia de que a conquista da liberdade e da igualdade ser duradoura, os povos exigem compromissos escritos. Todos querem uma Constituio. A Constituio passa a ser a chave da nova vivncia jurdico-poltica. A Constituio traduz a instituio do Estado por vontade livre e igual da comunidade (democracia) e assume-se como garantia contra abusos do poder (direito). O direito deixa de ser compreendido como a expresso da vontade do monarca e meio de engrandecimento do poder deste, como no Estado de Polcia, para ser expresso da vontade da comunidade, uma garantia de liberdade e de igualdade. Os sbditos passam a cidados, a sujeitos de direitos, que se podem voltar contra o Estado quando este os lesa. O direito defende e garante os direitos dos cidados.

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Sobre as Revolues Liberais, em especial as revolues americana e francesa, DIOGO FREITAS AMARAL, Histria das Ideias Polticas, vol. II. 40 Ver MARCELLO CAETANO, Constituies Portuguesas, Verbo,1981, pp.9 e ss..

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A democracia representativa e o direito. O Estado Liberal de Direito como um Estado que garante, em especial, a segurana e a liberdade e a propriedade. 15. O reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais. Os direitos pessoais e os direitos polticos. A Constituio no se limita, por isso, a ser o documento que funda o Estado, aquele que o institui, fruto da vontade dos cidados. Estes passam a ter na Constituio a defesa por excelncia dos direitos que esta consagra. A Constituio protege os cidados face ao poder, j que os direitos reconhecidos na Constituio, os direitos fundamentais, so compreendidos como limites s intervenes do poder, so direitos contra o poder do Estado41. Os direitos fundamentais da 1 gerao: os direitos a abstenes do Estado. Os direitos pessoais. A liberdade e a propriedade. Mais. Diferentemente da linha humanista defensora dos direitos humanos, com razes na Antiguidade Clssica e densificada com o Cristianismo, segundo a qual os homens beneficiam de uma ordem natural, que impe deveres aos titulares do poder poltico e, inclusivamente, lhes reconhece o direito de resistncia aos abusos do poder, a linha constitucionalista dos direitos humanos torna os homens verdadeiros sujeitos de direitos42. O direito passa a ser analisado a partir de direitos e o indivduo passa a ser compreendido como o ponto de partida autnomo da ordem social e poltica43. Porque todos os homens nascem e permanecem livres e iguais (artigo 1 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) e s deles pode surgir um poder que os afecte. A limitao do poder poltico atravs dos direitos fundamentais (direitos pessoais) e a conscincia de que o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem so as nicas causas das desgraas pblicas e da corrupo dos governos (Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1789). A linha constitucionalista dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais impem-se prpria lei parlamentar. 16. A separao de poderes e o direito. A garantia da Constituio.

da articulao entre a lei e os direitos que nasce o direito pblico. EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA, La lengua de los derechos..., pp. 114 e ss. 42 Para mais desenvolvimentos, JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Direitos Fundamentais da Constituio Portuguesa de 1976, 3 edio, Almedina, pp. 17-19. 43 JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p. 18.

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A Constituio consagra o estatuto jurdico do poltico. Nessa medida, contm um compromisso jurdico de vida em comunidade com poder limitado, um compromisso que assenta sobre o princpio da separao de poderes, cuja ideia assenta, em especial, no pensamento de JOHN LOCKE e MONTESQUIEU. A separao de poderes em JOHN LOCKE (1632-1704): poder legislativo (Parlamento), poder executivo (monarca e seu governo) e poder federativo (monarca e seu governo). A separao de poderes em MONTESQUIEU (1689-1755): poder legislativo (Parlamento), executivo (monarca e seu governo) e judicial (tribunais). Cada poder tem ainda duas faculdades: a faculdade de estatuir (agir desenvolvendo a sua tarefa) e a faculdade de impedir (travar o exerccio do poder por parte dos demais poderes). O poder moderador de BENJAMIN CONSTANT (1767-1830). A distino entre poder constituinte e poderes constitudos e a distino entre o poder legislativo e o poder governamental, feitas pelo ABADE SIYES (1748-1836)44. O Estado Liberal de Direito constri-se, pois, a partir da Constituio Estado Constitucional e sobre o princpio da separao de poderes, entendido, em particular, de acordo com uma ideia poltica (dividir para enfraquecer), organizatria (aos trs poderes correspondem trs conjuntos de rgos distintos) e funcional (aos trs poderes correspondem trs modalidades distintas de funes). A evoluo ir conduzir predominncia do poder legislativo por sobre os demais poderes45. 16.1. A lei como expresso da racionalidade jurdica, como manifestao do poder do povo, representado no Parlamento, e como imagem da justia. A importncia da funo legislativa. O Estado-Legislao. Os direitos polticos. A sociedade poltica organizada de acordo com a Razo que une todos os homens e institucionaliza-se na norma legal, geral e abstracta. O direito, formalizado na norma legal, geral e abstracta, torna-se a imagem mesma da Razo e factor de racionalizao da sociedade (norma organiza a sociedade), e factor de estabilizao da sociedade, porque a norma geral e abstracta no pode ser facilmente alterada, s de acordo com um procedimento prprio e segundo condies pr-fixadas e, ao repetir-se na execuo, mantm comportamentos para o futuro.

Sobre o pensamento dos autores mencionados neste pargrafo, ver DIOGO FREITAS DO AMARAL, Histria das Ideias Polticas..., policopiado, 1984, pp. 113 e ss.. 45 STEPHAN RIALS fala em legicentrismo, o que supe uma ideia nova e criadora de felicidade. Sobre o assunto, EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA, La lengua de los derechos..., p. 80. MARIA LCIA AMARAL, .refere-se, em particular, ao legicentrismo da tradio francesa, A forma da Constituio..., p. 63 e ss..

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A norma legal, geral e abstracta, a expresso da racionalidade; a imagem da justia (porque exprime a ultrapassagem de um governo de homens por um governo de leis) e traduz uma auto-definio de interesses (porque o resultado da vontade do povo representado no Parlamento). Atravs da lei est afirmada a primazia do homem em relao ao Estado. De tudo decorre a ideia de a lei a mais importante expresso do poder poltico: porque materialmente se confunde com a justia, porque a expresso mesma da Razo que une todos os homens e porque emanada dos representantes do povo. Da que o poder legislativo, um dos desdobramentos do poder poltico, passe a adquirir supremacia sobre os demais e se possibilite o endeusamento da lei dentro do Estado Liberal de Direito46. Por isso, costume referir o Estado Liberal, ps-revolucionrio, como Estado Legislao. A polcia (=poltica) do Estado de Polcia foi dominada pela lei. O Estado Liberal nasce como Estado Legislao. Mas o Estado Liberal tambm o Estado que no intervm na sociedade. Esta autoregula-se, em liberdade, num quadro de igualdade. E um Estado que, acreditando embora na igualdade e na liberdade, tinha destes valores uma ideia incipiente pois, desde logo, no era reconhecido a todos o direito de votar e, logo, nem todos podiam participar politicamente (o voto em eleies era atribudo a quem sabia ler e escrever voto capacitrio ou a quem pagava o censo voto censitrio; o voto no era reconhecido s mulheres nem aos que, por exemplo, pertenciam raa negra). Ao longo do sculo XIX e, de certo modo, acompanhando o processo de democratizao, vo-se sedimentando os direitos polticos ou de participao poltica direitos da 2 gerao , ao mesmo tempo que a igualdade se impe como princpio regulador alarga-se o direito de sufrgio, a liberdade de expresso e a liberdade de manifestao so amplamente reconhecidas47. Ao mesmo tempo, os partidos polticos, enquanto associaes de pessoas que tm por fim elaborar um programa de aco poltica, canalizando para ele votos no perodo eleitoral, vo nascendo. Por seu intermdio se concorre democraticamente para a formao da vontade popular e a organizao do poder poltico.

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Em bom rigor, os revolucionrios colocaram no lugar da lei emanada do monarca absoluto a lei emanada da vontade dos seus representantes: A nao substitui o rei como titular do poder, observa EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA, La lengua de los derechos..., pp. 102 e ss.. 47 JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Direitos Fundamentais da Constituio Portuguesa de 1976, 3 edio, Almedina, pp. 54-56.

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16.2. legalidade.

A funo administrativa ou de mera execuo da lei. O princpio da

A impossibilidade de o poder executivo, particularmente a mquina administrativa do Estado, agir sem ser na base de uma lei votada no Parlamento, nica forma de legitimar a sua aco, conduziu criao de um conjunto de normas especiais, regulando a aco do Estado no seu relacionamento com os particulares, na base de um princpio geral de direito, o princpio da legalidade da Administrao ou princpio da subordinao da Administrao lei. O Conseil dtat, rgo criado por Napoleo, em Frana, em 1999, foi, atravs da sua aco consultiva em matria da aco administrativa, dando origem ao Direito Administrativo, qual glndula segregando a sua hormona48, entrelaando o princpio da prossecuo do interesse pblico com o princpio da legalidade da Administrao. Expanso do Direito Administrativo para os ordenamentos jurdicos que receberam a influncia da filosofia da revoluo francesa. Por intermdio dos princpios da prossecuo do interesse pblico e da legalidade da Administrao, os particulares (cidados) podem sentir-se protegidos contra as autoridades administrativas quando estas actuam, j que s o interesse pblico e no um qualquer interesse privado faz mover a Administrao Pblica, e se sabe que esta s age se uma lei a autorizar a agir. Por outras palavras, os particulares confiam em que qualquer agresso aos seus direitos ou interesses legtimos tem de ter por base uma lei votada no Parlamento, uma lei votada pelos seus representantes eleitos. Porque a lei , para a Administrao, o critrio, o fundamento e o limite da sua aco. Acrescente-se, no entanto, que a lgica do Estado Liberal a de no intervir ou intervir o mnimo possvel na sociedade, uma interveno por isso mesmo circunscrita administrao militar, administrao da polcia de segurana, administrao dos tribunais, administrao fiscal e administrao dos negcios estrangeiros Estado Mnimo, tambm Estado Guarda-Nocturno ou Estado de Segurana. As tarefas do Estado Liberal so limitadas pela lei, so materialmente circunscritas e tm por fim garantir a segurana na sociedade Estado de Direito Liberal49.

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PROSPER WEIL, Direito Administrativo, trad. de Maria da Glria Ferreira Pinto, Coimbra, 1976. JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo

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16.3.

A funo judicial. Os juzes como bocas que dizem a lei.

Entendida a lei como a expresso da racionalidade da vida social e a imagem mesma da justia, votada pelos representantes do povo no Parlamento, no admira que se tenha aceite como correcto, em especial em Frana e nos Estados que receberam a sua influncia, o pensamento de MONTESQUIEU, segundo o qual os juzes, quando chamados a pr termo aos litgios jurdicos atravs da aplicao da lei, geral e abstracta, se deviam limitar a ser as bocas que dizem as palavras da lei sem lhes acrescentar o que quer que seja50. A tradio francesa, por razes histricas que se prendem com o papel dos antigos tribunais do perodo do Estado de Polcia que nunca se colocaram ao lado dos direitos da comunidade contra o monarca e as nicas lutas que travaram com o rei foram lutas por mais poder dos tribunais, tudo margem dos direitos dos membros da comunidade51, tem impedido que os tribunais tenham o prestgio que tm noutros Estados, nomeadamente os Estados anglo-saxnicos e, em especial, os Estados Unidos da Amrica. Nos Estados Unidos da Amrica, concretamente a partir do caso Marbury versus Madison (1801), o Supreme Court norte-americano, depois de interpretar a norma que lhe atribui os poderes para julgar, concluiu que podia (devia) tambm fiscalizar a constitucionalidade das leis. A partir da, o Supreme Court tornou-se o guardio da Constituio52, a lei fundamental do Estado, travando abusos do poder legislativo, enquanto violadores da Constituio, para alm de fiscalizar as violaes da lei ordinria por parte do poder executivo. Em Portugal, a Constituio republicana de 1911 a primeira Constituio europeia a prever a fiscalizao da constitucionalidade das leis (artigo 63)53. 17. Do Estado Liberal ao Estado Social de Direito.

As revolues liberais marcam a entrada no perodo contemporneo e, simultaneamente, introduzem uma linguagem jurdica e poltica nova (Constituio, Estado
Lembre-se o que, a propsito, dizia dos juzes MONTESQUIEU: estes eram seres inanimados que no moderar nem a fora nem o contedo da lei, porque o poder mais terrvel que o prncipe tem e os juzes o de castigar. Ver EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA, La lengua de los derechos..., p. 112. 51 Ver MARIA DA GLRIA GARCIA, Da Justia Administrativa..., p. 303, notas 163 e 166. 52 Ver MARIA LCIA AMARAL, A forma da repblica..., p. 63. Entendemos, com JOO MARIA TELLO DE MAGALHES COLLAO que, em Portugal, a competncia para o Tribunal Constitucional, fiscalizar a constitucionalidade das leis tem razes antigas. MARIA DA GLRIA GARCIA, Da Justia Administrativa..., pp.354-358. 53 Ver MARIA DA GLRIA GARCIA, Da Justia Administrativa..., p. 353-354.
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Constitucional, poder constituinte, Direito Constitucional, liberdade, igualdade, direitos fundamentais, sujeitos de direitos em face do Estado, separao de poderes, lei como emanao dos representantes da comunidade, lei geral e abstracta, princpio da legalidade da Administrao, Direito Administrativo, Estado de Direito...) ao mesmo tempo que do origem e permitem o desenvolvimento do direito pblico moderno. O Estado Constitucional caracteriza-se por ter uma Constituio e um Direito Constitucional; o Estado Legislao caracteriza-se tambm por dar origem a um Executivo com uma Administrao que tem na lei o fundamento, o critrio e a finalidade da aco. Essa lei d origem a um complexo normativo, o Direito Administrativo. Acresce que acreditar no igual poder negocial das partes num contrato laboral conduziu s maiores injustias sociais. Por outro lado, em especial depois da industrializao e da exploso demogrfica, acreditar que o mercado resolvia por si todos os problemas que surgissem conduziu tambm s maiores injustias sociais. As ideias socialistas nascem, diversificam-se, e do origem a partidos polticos socialistas; de outro lado, vai ganhando fora a doutrina social da Igreja, dando origem aos partidos da democracia crist. A Encclica Rerum Novarum (1891). O agravamento das tenses sociais com a Primeira Grande Guerra (1914-1918). A Revoluo russa (1917) e o aparecimento dos Estados comunistas. O papel do Estado e do Direito na teoria de MARX e ENGELS e o papel do Estado na realidade dos factos: o reforo do papel do Estado para a construo do comunismo (Lenine). Hitler, chefe do partido nacional socialista alemo, eleito e torna-se chanceler em 1933. Mussolini funda, em 1919, o partido nacional fascista, e toma o poder em 1922. O movimento nazi e o movimento fascista nascem em oposio quer ao liberalismo quer ao socialismo e esto na origem da Segunda Grande Guerra (1939-1945). Destrudas social e economicamente, as sociedades polticas europeias do psSegunda Grande Guerra voltam-se para o Estado, nica entidade com poder bastante para ajudar a recuperar a esperana. Exige-se a presena do Estado na sociedade, a sua interveno, auxiliando na reconstruo das cidades destrudas, ajudando na doena, promovendo o ensino, em todos os seus nveis, apoiando e incentivando a iniciativa privada, criando infra-estruturas sociais... Ao lado dos direitos fundamentais de cariz liberal direitos pessoais e de cariz poltico direitos polticos , aparecem os de cariz social, os direitos sociais, econmicos e

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culturais, os direitos da 3 gerao de direitos fundamentais54. So direitos a prestaes do Estado, a aces de realizao dos direitos. Do Estado Liberal de Direito evolui-se para o Estado Social de Direito. Particularmente depois da Segunda Grande Guerra, e por fora de uma compreenso mais densificada da dignidade da pessoa humana (o objectivo impedir que situaes como a dos campos de concentrao, do genocdio dos judeus... voltem a acontecer), as novas Constituies acentuam a natureza intocvel (unantastbar) da dignidade da pessoa humana (artigo 1 da Constituio Alem). Fundada na mesma ideia, e tendo presente a vivncia de um longo perodo de autoritarismo poltico55, a Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 reconhece, no artigo 1, ser Portugal: ...uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana..... E a partir desta densificao da dignidade da pessoa humana que se reconhecem constitucionalmente os direitos a prestaes, a aces positivas do Estado (j no direitos que limitam o Estado mas direitos que se concretizam por intermdio do Estado): direito educao, direito sade, direito segurana social, direito habitao..., desde logo procurando que as prestaes estaduais criem as condies de um igual exerccio da liberdade (liberdade igual ou igual liberdade)56. Para corresponder s exigncias sociais, compreendidas como interesses pblicos a que importa dar resposta, o Estado, em especial a sua Administrao, desmultiplica-se em tarefas Estado Providncia: cria escolas, hospitais, lana auto-estradas, pontes..., desenvolvendo uma ampla actividade em obras pblicas, quer em administrao directa quer contratando com os particulares (contratos pblicos, administrativos). Por outro lado, o Estado torna-se produtor, criando uma adequada organizao, as empresas pblicas, que exploram a distribuio da gua, a distribuio do gs, da electricidade, os correios... O Estado deixa de estar margem da sociedade. Intervm, misturando as suas actividades com as actividades da sociedade. O Estado Legislao evolui e torna-se um EstadoAdministrao (o Estado em que o Governo e a sua Administrao tem grande dimenso dentro do Estado). A organizao administrativa estadual multiplica-se e torna-se pesada e tentacular57.

JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., pp. 182 e ss. O Estado portugus, sob a Constituio de 1933, desenvolveu-se segundo um modelo de Estado de Direito Formal, na base de um regime no democrtico. 56 JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., pp. 57 e ss 57 Sobre este perodo, DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 2 edio, vol. I,. Almedina, 1994, pp. 81 e ss..
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O princpio da legalidade da Administrao continua a exigir que a actuao da Administrao se faa atravs da lei, mas a multiplicao de tarefas administrativas e a exigncia da pr-determinao legal dessas tarefas foi exigindo que, ao lado do Parlamento, um outro rgo, com capacidade de interveno mais clere, passasse a legislar, sabido que os procedimentos de criao de consensos a nvel do Parlamento so morosos. Esse rgo o Governo. Passa a existir uma rea de interveno legislativa concorrente (Parlamento/Governo), mas fica claro que as matrias politicamente mais sensveis ou importantes pertencem em exclusivo ao Parlamento. Entretanto, a legislao em matria de segurana social, a legislao em matria da sade, a legislao em matria da educao, a legislao em matria do urbanismo e da construo... vo-se desenvolvendo, dando origem a especializaes do Direito Administrativo Direito da Segurana Social, Direito da Sade, Direito da Educao, Direito do Urbanismo... Num outro quadrante, o Estado Social de Direito desenvolveu, em defesa dos direitos dos trabalhadores, uma ampla legislao em matria laboral, permitindo o aparecimento do Direito do Trabalho ou Direito Laboral, um ramo de direito novo que disciplina as relaes entre privados no mbito da prestao de trabalho subordinado. 18. A dimenso internacionalista dos direitos fundamentais.

Depois da Primeira Grande Guerra, foi criada, em 1919, com sede em Genebra, a Sociedade das Naes, com o Tratado de Versalhes (extinta em 1939, com o eclodir da Segunda Grande Guerra, embora s dissolvida de direito em 1946). Esta uma Organizao Internacional de vocao universal (na realidade euro-americana) e finalidades polticas gerais, desde a cooperao entre Estados segurana colectiva, passando pela defesa do direito. A Sociedade das Naes mostrou, entre outras, a necessidade de assegurar, atravs de documentos internacionais, direitos fundamentais, desde logo os direitos humanitrios da guerra. Porm, foi preciso conhecer a experincia de horror da Segunda Grande Guerra para essa necessidade ganhar corpo e consolidar-se, em documentos internacionais de garantia de direitos58. O direito internacional pblico59 e o direito das organizaes internacionais.

Para uma perspectiva internacionalista da garantia dos direitos fundamentais, RUI MACHETE, Os Direitos do Homem no Mundo, Cadernos da Fundao Oliveira Martins, 1978. 59 O embrio do direito internacional pblico pode ver-se em HUGO GRCIO (1583-1645), autor holands de De iure bellum ac pacis e Mare liberum. Defensor do direito natural, defende tambm um direito entre as naes, um direito da guerra

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A via universalista ou internacionalista dos direitos fundamentais. Em 1945 nasce a Organizao das Naes Unidas (ONU)60. A Carta das Naes Unidas j se refere a direitos fundamentais, mas desde o incio se entendeu que o papel da ONU na consagrao dos direitos fundamentais tinha de ser ancilar. Da que tenha de imediato promovido a elaborao da que ficou designada como Declarao Universal dos Direitos do Homem, assinada em Paris, em 10 de Dezembro de 1948. A esta seguiram-se o Pacto Internacional dos Direitos Cvicos e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966, e muitas outras convenes, nomeadamente na rea da discriminao racial, da proteco das crianas, da igualdade das mulheres... Os direitos fundamentais como matria constitucional dos Estados, como questo interna dos Estados, na qual se no pode entrar a no ser pela via diplomtica (princpio dos direitos fundamentais como domestic affair), e a preocupao em estreitar laos internacionais que conduzam garantia dos direitos fundamentais ao nvel dos Estados (princpio dos direitos fundamentais como international concern). Uma coisa parece ir sendo adquirida: os direitos fundamentais deixam de ser s matria dos Estados; tornam-se matria internacional. Fala-se mesmo num novo esperanto, uma linguagem comum entre os povos a partir dos direitos fundamentais61 a lngua dos direitos62 ou o discurso dos direitos63. No que experincia poltico-constitucional portuguesa respeita, o n 2 do artigo 16 da Constituio de 1976 consagra o princpio de que a interpretao e a integrao dos preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais deve ser feita em harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem. Finalmente, tenha-se presente que mais do que reconhecer e consagrar os direitos do homem, importa garantir a sua efectivao, isto , tornar os direitos uma vivncia
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A Carta das Naes Unidas de 26.06.1945 e nestes mais de sessenta nos de vida foi alterada vrias vezes. Os rgos principais da Organizao das Naes Unidas (ONU) so a Assembleia-Geral, o Conselho de Segurana e o Secretariado, no qual pontua o Secretrio-Geral. Para alm destes, h rgos de apoio, concretamente o Conselho Econmico e Social e o Tribunal Internacional de Justia. Ver Organizaes Internacionais. Teoria Geral, estudo monogrfico das organizaes internacionais de que Portugal membro, Co-autores, JOO MOTA DE CAMPOS, MANUEL CARLOS LOPES PORTO e outros, ed. Fundao Calouste Gulbenkian, 1999, pp. 260 e ss. 61 Sobre o assunto, ver JORGE MIRANDA, Curso de Direito Internacional Pblico, 2 ed., 2004, pp. 275 e ss.. Em posio crtica, JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Bypass social e o ncleo essencial de prestaes sociais, in Estudos sobre Direitos Fundamentais, 2 edio, Coimbra Editora, 2008, pp. 243 e ss.. 62 EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA, La lengua de los derechos... 63 MARIA DA GLRIA GARCIA, O discurso dos direitos no discurso do Direito, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XXXIX, n 2, 1998, pp. 511 e ss..

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quotidiana, garantias que, alm do mais, dependem da aceitao plena do regime democrtico. Por outras palavras, torna-se necessrio saber, de um lado, como se efectiva a responsabilidade internacional dos Estados; de outro, se os indivduos podem ser sujeitos imediatos de direito internacional ou at que ponto os seus direitos tm proteco jurdica internacional64. 18.1. Em especial, a dimenso europeia dos direitos fundamentais. No plano europeu, WINSTON CHURCHILL vem, desde 1943, defendendo a necessidade de criar, na Europa, uma estrutura idntica que, em 1945, d lugar ONU65. Com a assinatura, em Londres, em 5 de Maio de 1949, do Estatuto do Conselho da Europa66, o projecto torna-se realidade e hoje mais de 4 dezenas de Estados pertencem ao Conselho da Europa. Por impulso do Conselho da Europa, com sede em Estrasburgo, foi aprovada a Conveno Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma em 1950, em vigor desde 1953, garantindo os direitos civis e polticos com um mecanismo inovador no plano internacional. Com efeito, foram criados uma Comisso e um Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, com a incumbncia de vigiarem o respeito pelas partes contratantes dos direitos protegidos pela Conveno. Por outras palavras, os Estados garantem, na ordem interna respectiva, os direitos dos cidados, sob pena de responsabilidade internacional. A conveno possui inmeros protocolos. A reforma introduzida pelo 11 Protocolo porventura a mais importante. Suprimiu a Comisso e reestruturou o Tribunal, tornando
Ver JOS ANTNIO PASTOR RIDRUEJO, citado por Mrcia Mieko Morikawa, quando afirma: Se o direito internacional se edificou no passado sobre uma sociedade de Estados soberanos e tinha um carcter marcadamente interestadual, hoje aspira a cimentar-se numa sociedade de seres humanos por cujo bemestar se interessa. a preocupao pelo respeito universal dos direitos humanos e, em ltima anlise, o processo de humanizao e moralizao do Direito Internacional, in Deslocados internos: entre a soberania do Estado e a proteco internacional dos Direitos do Homem. Uma crtica ao sitema internacional de proteco dos refugiados, Coimbra Editora, 2006, p.9. 65 Tenha-se ainda presente a criao atravs do Tratado do Atlntico Norte, assinado em Washington, 4 de Abril de 1949, de uma organizao militar de defesa, compreendida como uma organizao internacional de cooperao. Os Estados associam-se para, de acordo com os princpios definidos na Carta das Naes Unidas, garantir a segurana atravs de criao de confianas mtuas e da garantia da legtima defesa colectiva. Portugal membro fundador da organizao do Tratado do Atlntico Norte (NATO). Para mais desenvolvimentos, JOO MOTA DE CAMPOS, MANUEL CARLOS LOPES PORTO e outros, Organizaes Internacionais..., pp. 651 e ss. 66 Dez Estados assinaram o Estatuto (Blgica, Frana, Holanda, Luxemburgo e Reino Unido formam um primeiro grupo em 1948, atravs da celebrao do Tratado de Bruxelas que previa a criao de um Conselho Consultivo; a este grupo se juntaram mais 5 pases: Dinamarca, Irlanda, Itlia, Noruega e Sucia. Portugal foi o 19 membro do Conselho de Europa, depositando o seu instrumento de adeso em 22 de Setembro de 1976. Ver IRENEU BARRETO, A Conveno Europeia dos Direitos do Homem Anotada, 2 ed. Coimbra Editora, 1999, pp. 27 e ss..
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obrigatria a jurisdio deste. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem pode receber peties individuais, de organizaes no governamentais e de grupos de particulares, desde que invoquem a violao, pelos Estados vinculados Conveno, de direitos nesta consagrados67. O Tribunal verifica se houve ou no violao e, em caso afirmativo, pode fixar uma indemnizao vtima, a pagar pelo Estado infractor. Em 1961, a Conveno Europeia foi completada com a Carta Social Europeia, em vigor desde 1965, ficando assim assegurados tambm os direitos econmicos e sociais68. Esta viria a ser alterada, tendo sido substituda pela Carta Revista de 1996. 18.2. O desenvolvimento do direito internacional. Entretanto, e com a proliferao de convenes internacionais, alm do mais para garantia dos direitos humanos Conveno Americana dos Direitos do Homem (assinada em 1969 em S. Jos da Costa Rica), Carta Africana dos Direitos dos Homens e dos Povos (assinada em 1981, em Nairobi) , a Declarao Universal dos Direitos do Homem vai adquirindo o valor de costume internacional, considerando-se que as suas normas se impem aos diferentes Estados69. O continente asitico, em razo das suas concepes prprias, tem oferecido reticncias a este movimento de universalizao dos direitos fundamentais. O princpio da responsabilidade internacional e a juridicidade do Direito Internacional. 19. A construo da Europa, a formao do Direito Comunitrio e o Direito da Unio Europeia. O movimento econmico e poltico europeu, tal como o conhecemos, inicia-se no final da Segunda Grande Guerra. Parte do Plano Schumann (ROBERT SCHUMANN, Ministro dos Negcios Estrangeiros francs), proposto em 9 de Maio de 1950 (9 de Maio , por isso, o dia da Europa), considerado a Carta fundadora da Europa Comunitria. O Plano visava colocar o conjunto da produo franco-alem do carvo e do ao sob uma Alta Autoridade comum, numa organizao aberta participao dos outros Estados Europeus. Assim se procurava aproximar a Frana da Alemanha, aliana indispensvel

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Ver JORGE MIRANDA, Curso de Direito Internacional Pblico..., pp. 302 e 316-7. Ver JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., pp.26 e ss.. 69 Ver JORGE MIRANDA, Curso de Direito Internacional pblico..., pp. 290 e ss.

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paz na Europa, atravs do carvo e do ao, dois materiais emblemticos para o esforo de guerra, que assim adquiriram o efeito simblico de contribuir para a paz70. Em 18 de Abril de 1951, assinado o Tratado que instituiu a Comunidade Europeia do Carvo e do Ao (Frana, Alemanha, Itlia, Blgica, Holanda e Luxemburgo). O Reino Unido ope-se porque no quer uma organizao supra-nacional). Mais tarde, em 25 de Maro de 1957, assinado o Tratado de Roma, a Comunidade Econmica da Energia Atmica e a Conveno relativa a certos rgos comuns s comunidades europeias (uma Assembleia, um Comit Econmico e Social e um Tribunal). Em 1973, o Reino Unido, a Dinamarca e a Irlanda aderem s trs Comunidades. Em 1981, a Grcia torna-se o 10 membro e, em 1985, Portugal e Espanha aderem tambm. Forma-se a Europa dos 12 com 320 milhes de cidados. Com a Europa dos 12 comea a falar-se numa Europa a duas velocidades. E comea a falar-se tambm na necessidade de uma reforma institucional dos rgos da Comunidade Econmica Europeia. O Acto nico Europeu aprovado no Luxemburgo em Dezembro de 1985, prevendo uma extenso da comunidade s matrias ambientais e de qualidade de vida e um espao sem fronteiras internas, um Mercado Interno Comunitrio, mas a grande reviso dos tratados comunitrios vem s em 1992, com o Tratado da Unio Europeia, assinado em Maastricht em 7 de Fevereiro71. Os objectivos da Unio Europeia deixam de ser s econmicos e passam a ser tambm sociais e culturais. Institui-se a poltica externa e de segurana comum (PESC), embora s num plano intergovernamental, prevendo-se, a prazo, uma poltica comum de defesa72. Em 1995, a ustria, a Finlndia e a Sucia aderem Unio Europeia e, com a queda do Muro de Berlim (1989) e o desmoronamento da Unio Sovitica (1991), vrios Estados do Leste Europeu, em processo de democratizao, solicitam a adeso Unio Europeia.

Sobre a construo da Unio Europeia, FAUSTO DE QUADROS, Direito da Unio Europeia, Almedina, 2004, pp. 36 e ss. 71 Entretanto, nasce, na Europa, o espao Schengen (o primeiro acordo de Schengen de 14.6.1985), aplicado hoje em 13 Estados da Unio (Reino Unido e Irlanda no entraram e os Estados dos dois ltimos alargamentos tambm no) e em Estados que no integram a Unio, como o caso da Suia, da Islndia e da Noruega. No espao Schengen esto abolidas as fronteiras internas e uniformizados os regimes de controlo das fronteiras externas. Envolve, desde 1999, o sistema de informaes Schengen (SIS) que implica mais cooperao policial e judicial em matria penal, mais intensa luta contra estupefacientes e uma mais rigorosa poltica de vistos. 72 Os textos bsicos dos tratados da Unio Europeia podem ser consultados em MARIA JOS RANGEL DE MESQUITA, Direito da Unio Europeia. Textos Bsicos, aafdl, 2006.

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Assinado em 29 de Maro de 1999, o Tratado de Amesterdo veio criar um espao de liberdade, segurana e justia, ao mesmo tempo que simplificou o modo de funcionamento da Unio Europeia. Entretanto, assinale-se, em 1 de Janeiro de 1999, o estabelecimento da moeda nica (euro), sendo as notas e moedas de euro introduzidas a partir de Janeiro de 2002 (Reino Unido, Dinamarca e Sucia no aderem, porm, ao euro). Em Fevereiro de 2001, o Tratado de Nice traz consigo uma nova reviso dos tratados e, margem dos tratados, o Conselho da Unio Europeia e a Comisso Europeia aprovam em 2000 a Carta dos Direitos Fundamentais73. Cria-se, ento, a Conveno sobre o Futuro da Europa, presidida por GISCARD DSTAING com o objectivo de preparar o passo seguinte, de integrao poltica, o Tratado Constitucional para a Europa. Mas, em referendo, em 2005, a Frana e a Holanda, dois Estados fundadores, disseram no ao Tratado, e o movimento da Europa tem de recuar. Em Abril de 2003, d-se o quinto alargamento e 10 novos Estados entram (Chipre, Estnia, Hungria, Letnia, Litunia, Malta, Polnia, Repblica Checa, Eslovquia e Eslovnia) Europa dos 25. E, desde 1 de Janeiro de 2007, a Europa conta com mais dois membros, a Bulgria e a Romnia Europa dos 27 , sabendo-se ainda que a Turquia, a Crocia e a Macednia j manifestaram interesse em entrar74... Entretanto, os problemas de organizao e funcionamento institucional de uma Europa a 27 pressionam os Estados a uma soluo de reforma dos Tratados. Fracassada a soluo de um tratado com natureza constitucional Tratado Constitucional , que substituiria em bloco os tratados anteriores, era necessrio encontrar uma outra soluo. O consenso chegou em Outubro de 2007, durante a presidncia portuguesa da Unio Europeia: o Tratado Reformador (no um tratado de natureza constitucional mas um tratado que reforma os j existentes), assinado dia 13 de Dezembro de 2007, no Mosteiro dos Jernimos, depois de as maiores objeces, vindas da Itlia e da Polnia, terem sido ultrapassadas. Sujeito a aprovao pelos diferentes Estados-membros, o Tratado Reformador, que definiu os principais rgos da Unio Europeia como sendo o Parlamento Europeu, o
Sobre a Carta dos Direitos Fundamentais, JORGE MIRANDA, Curso de Direito Internacional..., pp. 322 e ss. RUI DE MOURA RAMOS, A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia e a Proteco dos Direitos Fundamentais in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Studia Iuridica, 2001, pp. 963 e ss.. 74 Sobre o futuro da Unio Europeia e os seus desafios, FAUSTO DE QUADROS, Direito da Unio..., pp. 563 e ss..
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Conselho Europeu, o Conselho, a Comisso Europeia, o Tribunal de Justia da Unio Europeia, o Banco Central Europeu e o Tribunal de Contas, cuja composio e funcionamento so gizados de forma a corresponder s sensibilidades dos Estados, em razo das diferenas que os identificam, no foi aprovado pela Irlanda. Um novo perodo de incerteza se iniciou, ento, quanto s reformas institucionais da Unio Europeia. A cidadania da Unio e o artigo 17 do Tratado da Unio Europeia75. O direito de eleger e o direito a ser eleito. Do Direito Comunitrio ao Direito da Unio Europeia76. O primado do Direito da Unio sobre o Direito Estadual resulta da natureza do Direito da Unio, porquanto este tem natureza comunitria, integrado como est no sistema jurdico dos Estados membros, impondo-se aos respectivos tribunais77 20. Em jeito de concluso.

A Constituio como lei fundamental do Estado tornou-se um dado adquirido da sociedade poltica. Com a Constituio, o Estado passa a ser um Estado de Direito, um Estado que se pauta pelo Direito e legitima quotidianamente no Direito (Estado de Direito). Pode ser um Estado Mnimo (Estado Liberal) ou um Estado-Providncia (Estado Social), mas em qualquer dos casos um Estado de Direito. Os direitos fundamentais, fundados numa compreenso cada vez mais densificada da dignidade da pessoa humana, so reconhecidos nos textos constitucionais e em Declaraes Internacionais, estreitando os povos e os Estados em redor do que entendem ser um patrimnio comum, apesar das diferenas culturais que do origem a diversos entendimentos desses direitos. Quanto garantia de concretizao desses direitos, considera-se que decorre desde logo da existncia de um regime democrtico. A lgica de permanente resposta s solicitaes sociais de maior justia e bemestar, solicitaes compreendidas como interesses pblicos que ao Estado urge satisfazer, vai tornando o Estado Social cada vez mais um Estado de Justia Total (ANTNIO CASTANHEIRA NEVES). O Estado resolve os problemas econmicos, sociais, de segurana, para tal criando uma mquina administrativa pesada e cada vez mais burocratizada, ao mesmo tempo que gera em redor a convico de que soluciona todas as questes que

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Diz o n 1 deste artigo ... cidado da Unio qualquer pessoa que tenha a nacionalidade de um EstadoMembro. A cidadania da Unio complementar da cidadania nacional e no a substitui. Veja-se tambm o disposto no artigo 15 da Constituio portuguesa. 76 Sobre estas matrias, FAUSTO DE QUADROS, Direito da Unio..., pp.114 e ss e 398 e ss.. 77 FAUSTO DE QUADROS, Direito da Unio..., pp. 400 e ss..

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surjam entre os indivduos e os grupos na comunidade, sendo, consequentemente, fonte de justia. A situao descrita conduz a uma perda de sentido do humano na sociedade. Porqu? Pois porque a tradicional interajuda social e a solidariedade entre os indivduos tendem a ser substitudas pelas prestaes do Estado, essa entidade sem rosto que fornece linhas de crdito para aquisio de empresas, d abrigo s famlias desalojadas por inundaes, incndios, desmoronamentos e outras calamidades, apoia os agricultores, auxilia quem nasce com deficincias ou tem doenas incurveis... A omnipresena do Estado e das suas prestaes sociais retiram espao aco humana, deixam amolecer a fora anmica que leva os homens e as mulheres a resolverem os seus prprios problemas com iniciativas pessoais, com a ajuda dos amigos... e a ter o prazer e satisfao pessoais de concluir que foram capazes de ultrapassar a adversidade, e os amigos a alegria de saber que contriburam para essa ultrapassagem. E isto porque o Estado tudo providencia, tudo promove, a tudo acode, eliminando injustias e criando bem-estar. Em suma, a sociedade torna-se menos solidria. No admira que, em particular nas grandes cidades, os fenmenos de solipsismo e de excluso social tendam a proliferar78 e as underground cultures procurem espaos para se desenvolverem. Seguindo uma outra linha de pensamento, os direitos a prestaes sociais do Estado, ao multiplicarem-se em solicitaes, vo mostrando que o Estado tem limites financeiros. Tais direitos tornam-se, por isso, direitos sob reserva do possvel, ou, sob outra perspectiva, contm fins polticos de realizao gradual. Isto significa que o Estado comea a no ser capaz de dar resposta a todas as solicitaes contidas nos direitos a prestaes, to simplesmente porque isso depende de meios financeiros disponveis e recursos que so cada vez mais escassos79. A questo pode colocar-se deste modo: o direito a uma habitao de dimenso adequada, em condies de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar, consagrado no artigo 65 da Constituio da Repblica Portuguesa, autoriza todos os portugueses a exigir do Estado uma habitao com estas caractersticas? Parece que tudo depender das condies econmicas e sociais e da teia de prestaes a que os poderes constitudos em cada momento tm de dar resposta, na complexidade com que quotidianamente as questes se apresentam.
Sobre a ideia de sonho de um mundo melhor que a Constituio deve transmitir, MARIA DA GLRIA GARCIA, A Constituio e a construo da democracia in Perspectivas Constitucionais. Nos 20 anos da Constituio de 1976, vol. II, Coimbra Editora, 1997, pp. 569 e ss.. 79 JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., pp. 190 e ss..
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H, no entanto, um dado adquirido: a escassez de meios financeiros e o paulatino esgotamento de recursos naturais impedem respostas prontas s necessidades sociais, criando frustraes na sociedade, que continua a confiar no Estado Social e a ter a expectativa de que este tem recursos e estruturas de poder para resolver as injustias sociais e dar satisfao s necessidades colectivas tornadas interesses pblicos a prosseguir.

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VII Segurana, poder e direito

21. Segurana e sociedade global. Em particular, o fenmeno do terrorismo e a questo ambiental. Politicamente, o sculo XX, que conheceu duas Grandes Guerras e a revoluo russa, a formao da Unio Sovitica e a guerra fria, termina com a queda do Muro de Berlim (1989) e o desmembramento da Unio Sovitica (1991) e os pensadores polticos a declararem o fim da histria (FRANCIS DE FUKUYAMA) ou a assumirem que acabou a nossa era (SAMUEL HUNTINGTON). Por sua vez, o sculo XXI anuncia-se com o ataque s Torres Gmeas no corao de Nova Iorque com avies comerciais desviados por bombistas suicidas, em 11 de Setembro de 2001, a que se seguiram ataques bombistas em Madrid e em Londres, mostrando a vulnerabilidade do poder estadual e respectivos sistemas policiais de defesa e segurana. O conceito clssico de guerra, desenvolvida Estado a Estado, abalado. A ameaa deixa de ser estadual. Provm de grupos terroristas espalhados pelos diferentes Estados que utilizam os meios de comunicao em rede, proporcionados pela civilizao de bem-estar, para organizar os ataques que ferem a prpria civilizao de bem-estar80. A insegurana das sociedades agora compreendida em termos globais insegurana global. Mas se o terrorismo no se insere no conceito clssico de guerra, a resposta dada pelos Estados Unidos, decorrente de uma doutrina que se passou a designar de preveno pelo ataque, uma resposta contra o voto do Conselho de Segurana da NATO, to pouco se compreende como uma via clssica de reaco81. Uma coisa parece certa: o terrorismo evidenciou a perda de poder dos Estados soberanos para fazer face aos problemas em que cada um se v envolvido. O Estado sente
Para a anlise do fenmeno do terrorismo sob as suas mais diferentes perspectivas, ver a obra Terrorismo, coordenado por ADRIANO MOREIRA, Almedina, 2004. Em especial o texto de ADRIANO MOREIRA, Insegurana sem fronteiras: o martrio dos inocentes, pp. 123 e ss. 81 Tenha-se presente que a Carta das Naes Unidas, no artigo 2, n 4, probe a guerra (dispe este n 4: Os membros devero abster-se nas suas relaes internacionais de recorrer ameaa ou ao uso da fora, quer seja contra integridade territorial ou a independncia poltica de um Estado quer seja de qualquer outro modo incompatvel com os objectivos das Naes Unidas), pelo que o direito de fazer a guerra se transformou ou passou a ser interpretado no quadro do direito de legtima defesa, individual ou colectiva (artigo 51 da mesma Carta das Naes Unidas).
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o seu poder a esboroar-se e sente necessidade de se recentrar e ao seu poder poltico, ao mesmo tempo que tende a mergulhar num quadro de incerteza. Mas a questo da segurana das sociedades polticas, estaduais, ou melhor, a ausncia dessa segurana, pode resultar de outro fenmeno, concretamente de problemas ambientais, caracteristicamente globais, o que tudo traduz o adensamento da que, desde 1986, chamada sociedade de risco82, e que, ultimamente, tende a evoluir para uma sociedade de incerteza. Com efeito, o sentido holstico do ambiente, descoberto na segunda metade do sculo XX, patente nas chuvas cidas, nos derrames de crude no mar provocados por rombos no casco de grandes petroleiros, ou no rebentamento nuclear em Chernobyl, na antiga Unio Sovitica, em 1986, mostraram, de um lado, a existncia de uma questo ambiental e, de outro, a ausncia de fronteiras do ambiente. Fica claro, por isso, que a proteco ambiental no (no pode ser) tarefa a empreender por cada Estado, considerado na sua singularidade. , pelo contrrio, tarefa de todos os Estados. A Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente, de Estocolmo (1972) o primeiro alerta da comunidade internacional para os problemas ecolgicos. Seguiu-se-lhe a Conferncia do Rio de Janeiro (1992), conhecida como a Cimeira da Terra, chamando a ateno para a perda de biodiversidade, para as alteraes climticas, para a necessidade de conciliar o desenvolvimento econmico com a sustentabilidade ambiental83. O princpio do desenvolvimento sustentvel passou a fazer parte do iderio poltico dos diferentes Estados que procuram agora conferir-lhe dimenso jurdica84. Por sua vez, a Conferncia de Joanesburgo (2002), conhecida como Cimeira Mundial sobre o Desenvolvimento Sustentvel, veio alertar, em especial, para o problema da escassez de gua, problema determinante do sculo XXI85.

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ULRICH BECK, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Suhrkamp,1986 A Comisso Mundial do Ambiente e Desenvolvimento das Naes Unidas define o desenvolvimento sustentvel como uma poltica e estratgia de desenvolvimento econmico e social contnuo, sem prejuzo do ambiente e dos recursos naturais, de cuja qualidade depende a continuidade da actividade humana e do desenvolvimento. 84 O princpio do desenvolvimento sustentvel encontra-se presente no s no corpo do n 2 do artigo 66 da Constituio Portuguesa como na al. a) do artigo 81 da mesma Constituio. Na sequncia do disposto na lei fundamental, foi recentemente aprovada a Estratgia Nacional do Desenvolvimento Sustentvel (ENDS), um instrumento de orientao estratgica que procura traar os grandes objectivos, os caminhos e as metas a atingir nas diferentes polticas at 2015, no quadro de um desenvolvimento sustentvel Resoluo do Conselho de Ministros n 109/2007, publicada no Dirio da Repblica de 20 de Agosto de 2007. 85 A ideia da escassez dos bens naturais ficou muito clara com a metfora criada por KENNETH BOULDING, da nave espacial da Terra. Ver The economics of the coming spaceship earth-environmental quality in a growing economy, Ed. John Hopkins Press, 1996.

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A incerteza quanto ao futuro, agora pela via do ambiente, est na ordem do dia. A diminuio da biodiversidade, a destruio de eco-sistemas, o estreitamento da camada de ozono, o aumento do nvel das guas do mar... inquietam a sociedade pela imagem de catstrofe que lhe anda associada, obrigam a alterar comportamentos e a ter perante a aco uma atitude de precauo a fim de proteger as geraes futuras princpio da solidariedade intergeracional86. Com isso, o direito v-se forado a pensar na eventual criao de um novo sujeito jurdico: o sujeito gerao87. Mas a tarefa de proteco dos eco-sistemas, bem como a resoluo da questo das alteraes climticas no se resolve com a aco deste ou daquele Estado, considerado isoladamente. tarefa que convoca a globalidade dos Estados e, ainda, todos e cada um dos cidados88. O Direito do Ambiente, ramo de direito que disciplina a aco de defesa do ambiente, nasce. E nasce como um direito com vocao global89, sem fronteiras, que convoca os Estados para a concertao de esforos em defesa do que se chama patrimnio comum da humanidade90. Acresce que com o Direito do Ambiente se acentua uma realidade que, com o aparecimento dos direitos fundamentais, foi deixada na penumbra: os deveres fundamentais. Em especial, o dever fundamental de todos os cidados defenderem o ambiente dever fundamental ecolgico91. Paralelamente, consolidam-se os direitos fundamentais da 4 gerao, os direitos/deveres, direitos circulares ou direitos de solidariedade o direito/ dever de proteco ambiental, o direito/dever de proteco do patrimnio cultural, o direito/dever da proteco da sade. A estrutura dos direitos fundamentais altera-se, na medida em que os direitos se ligam a deveres, cujo contedo definido em funo do interesse comum92. Por outro lado, acentuam-se os deveres fundamentais autnomos como o dever fundamental de pagar impostos.

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Este princpio encontra-se expressamente consagrado no artigo 66, n 2, al. g) da Constituio Portuguesa. Ver JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, O direito ao ambiente como direito subjectivo in A tutela jurdica do meio ambiente: presente e futuro, Studia juridica, 81, Coimbra Editora, 2005, p. 47. 88 Tenha-se presente o disposto no artigo 66, n 1, da Constituio Portuguesa. 89 Para uma anlise das dificuldades de proteco ambiental, em especial atravs do direito, MARIA DA GLRIA GARCIA, O lugar do direito na proteco do ambiente, Almedina, 2007. 90 Expresso introduzida no discurso ambiental, em Portugal, por JOS MANUEL PUREZA, Patrimnio Comum da Humanidade: rumo a um direito internacional da solidariedade? Edies Afrontamento, 1998. 91 JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, O direito ao ambiente como direito subjectivo in A tutela jurdica do meio ambiente: presente e futuro, Studia juridica, 81, Coimbra Editora, 2005, p. 48. 92 Ver, em especial, os artigos 64, n 1 (direito proteco da sade e dever de a defender) da Constituio portuguesa.

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Ao lado dos direitos fundamentais, vo-se moldando, assim, deveres fundamentais dos cidados93, no quadro de uma mais ampla responsabilidade social, cada vez mais entendida como partilhada (shared responsability) e voltada para o futuro (responsabilidade pelo futuro). 22. A globalizao econmica, as inovaes tecnolgicas e a sociedade da informao e do conhecimento. Se, at h alguns anos, as economias se encontravam fechadas nas fronteiras dos Estados e as exportaes e importaes de bens resumiam os contactos econmicos entre eles, actualmente os contactos entre Estados esto completamente alterados. Os mercados financeiros, onde o dinheiro virtual, respondem a estmulos e catstrofes em tempo real. Um discurso do Presidente dos Estados Unidos faz baixar ou subir o preo do petrleo, uma avioneta embate num edifcio em Nova Iorque e h uma reaco imediata no mercado de capitais, alterando a fisionomia econmica dos Estados, nomeadamente o peso da sua dvida pblica. A deslocalizao de empresas de um Estado para outro Estado cria desemprego no primeiro e as novas tecnologias permitem s empresas actuar de forma policentrada, simultaneamente em vrios Estados, em funo de mo-de-obra qualificada ou mais barata (por exemplo, os phone-calls de empresas nacionais podem estar localizados na Guin ou em Cabo Verde...), o que, de um lado, cria desemprego e, de outro, introduz alteraes no desenvolvimento econmico dos Estados. Por outro lado, os movimentos migratrios, a nvel global, para alm de originarem desequilbrios no mercado de trabalho em Estados economicamente estveis e consistentes, criam problemas de insero cultural e levantam o problema dos deslocados e da proteco dos refugiados. Num outro quadrante, fundaes milionrias substituem-se aos Estados nas tarefas culturais e sociais, atravs do mecenato cultural e social. Pense-se na Fundao Bill Gates, que recentemente recebeu avultadas verbas de Warren Buffett, e no mecenato que esta Fundao vem desenvolvendo em Estados africanos como Moambique, Etipia, Sudo.

Para uma anlise dos deveres fundamentais, JOS CASALTA NABAIS, Por uma liberdade com responsabilidade. Estudos sobre direitos e deveres fundamentais, Coimbra Editora, 2007, em especial, pp. 220 e ss..

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Em suma, tambm pela via econmica e financeira chegamos concluso de que o poder poltico dos Estados j no tem, como antes tinha, possibilidade de alterar situaes e influenciar decisivamente o desenvolvimento poltico e social. Confronta-se hoje com inmeros outros poderes sociais, dentro e fora das suas fronteiras, que interferem com as suas tarefas e responsabilidades. Os fenmenos de comunicao em rede tm tambm posto a nu as debilidades do poder estadual, bem como mostrado a dificuldade que os Estados tm em lidar com eles. Adquirido est, porm, o facto de os cidados usarem a comunicao em rede para resolver problemas que antes sentiam que o Estado lhes podia resolver. A Consumers International um exemplo. A Consumers International uma organizao no governamental (ONG), uma associao de consumidores, cujo papel se desenvolve a nvel global, em defesa dos direitos dos consumidores, nos mais diferentes domnios. Comeou com um pequeno grupo de indivduos e tem vindo a crescer ao longo dos tempos de tal modo que hoje engloba, para alm de associaes privadas, instituies pblicas estaduais. Com efeito, em Portugal, so membros da Consumers International no s o Estado, atravs da DirecoGeral de Defesa do Consumidor (antigo Instituto do Consumidor)94, como a DECO, para alm de consumidores individuais. A sociedade da comunicao e a rede que a suporta d ainda origem a grandes movimentos internacionais de solidariedade, como aconteceu com o movimento de apoio humanitrio s vtimas do tsunami, em Dezembro de 2004, nas costas asitica e africana, em razo da imagem forte que a todos chegou pelos meios de comunicao social... So movimentos de solidariedade intrageracional cujos resultados podem ser bem mais eficientes do que os produzidos pelos poderes polticos dos Estados afectados. A mesma sociedade da comunicao e a opinio pblica mundial a que esta d origem podem ainda ter justificado a alterao do sentido de voto das eleies espanholas, no perodo eleitoral que precedeu as eleies polticas de 2004, sendo Aznar ainda Primeiro-Ministro, depois dos ataques bombistas em Madrid, em 11 de Maro desse mesmo ano. A ter acontecido, no h dvida de que os Estados j no decidem sozinhos, sendo influenciados por foras politicamente estranhas.

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Ver a misso e as tarefas da Direco Geral do Consumidor no Decreto-Regulamentar n 57/2007, de 27 de Abril.

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Aos poucos, sente-se que, em planos distintos, a soberania do poder estadual vai perdendo fora, ao mesmo tempo que uma ideia vaga de cidadania mundial vai crescendo, tambm em diferentes nveis (multilevel citizenship), associada necessidade de os Estados se juntarem para resoluo de matrias que a todos interessam e, bem assim, uniformizao da informao veiculada pela sociedade da comunicao. 23. Afloramentos de globalizao poltica.

Neste enquadramento, recorde-se que o Estado Portugus se viu obrigado, antes de se comprometer com a construo da unio europeia (na sequncia do Tratado de Maastricht), a aditar o n 6 ao artigo 7 e o n 5 ao artigo 15 da Constituio95, a alterar o artigo 102, relativo s funes do Banco de Portugal, que deixa de emitir moeda96, e os artigos 161, al. n), 163, al. f), e 197, al. i), sobre o acompanhamento parlamentar do processo de construo da unio europeia97. Num outro quadrante, o Tratado Constitutivo do Tribunal Penal Internacional (Tratado de Roma, de 17.07.1998), que entrou em vigor em 1 de Julho de 200298, e foi ratificado por 120 Estados99, criou um tribunal com sede em Haia, um tribunal de natureza permanente com competncia para julgar crimes de genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra. Tem jurisdio para o futuro100 e promove o respeito pelos direitos da pessoa humana, mesmo contra os chefes polticos e militares. A sua constituio limita a soberania dos Estados, na medida em que estes aceitem expressamente a jurisdio deste Tribunal. Compreende-se, por isso, a alterao que foi introduzida na ordem constitucional portuguesa, em 2001101, a fim de permitir a ratificao do referido Tratado de Roma pelo Estado portugus.
O n 6 do artigo 7 da Constituio passou, em 1992, a ter o seguinte teor: Portugal pode, em condies de reciprocidade, com respeito pelo princpio da subsidiariedade e tendo em vista a realizao do princpio da coeso econmica e social, convencionar o exerccio em comum dos poderes necessrios construo da unio europeia. Por sua vez, o artigo 15, n 5, do diploma fundamental passou a consagrar o seguinte: A lei pode ainda atribuir, em condies de reciprocidade, aos cidados dos Estados-membros da Unio Europeia residentes em Portugal o direito de elegerem e serem eleitos Deputados ao Parlamento Europeu. 96 Dispe agora o artigo 102 da Constituio: O Banco de Portugal o banco central nacional e exerce as suas funes nos termos da lei e das normas internacionais a que o Estado Portugus se vincule. 97 Ver anotaes s diferentes disposies constitucionais em JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, vol. I e vol. II. 98 Sobre a jurisdio do Tribunal Penal Internacional, ver os textos apresentados no Colquio internacional realizado na UCP em 24 e 25 de Maro de 2006, subordinado ao tema O Tribunal Penal Internacional e a Transformao do Direito Internacional, no volume especial da Revista Direito e Justia, 2006. 99 O Estado Portugus ratificou o Tratado em 18 de Janeiro de 2002. 100 Diferentemente dos tribunais ad hoc, como o Tribunal de Nuremberga, criado no fim da Segunda Grande Guerra para punir os crimes cometidos contra a humanidade. 101 A 5 reviso constitucional (2001) teve por fundamento permitir ao Estado portugus ratificar o Tratado Constitutivo do Tribunal Penal Internacional. O artigo 7, n 7 da Constituio passou a ter a seguinte formulao: Portugal pode, tendo em vista a realizao de uma justia internacional que promova o respeito pelos direitos da pessoa humana e dos povos, aceitar a jurisdio do Tribunal Penal Internacional,
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Ainda num outro quadrante, veja-se o modo como as universidades hoje se relacionam em rede, nacional e internacionalmente, a nvel europeu e mundial, criando standards pelos quais se mede a qualidade do seu ensino, num quadro alargado de construo do direito a que se sujeitam102. 24. A policentralidade dos poderes polticos e o poder estadual.

O esboroamento do poder dos Estados no se faz s sentir no plano externo. Vemse evidenciando tambm a nvel interno. Com efeito, as comunidades pblicas territoriais, no caso portugus as Regies Autnomas e as autarquias locais, pela fora democrtica que as sustenta, tm vindo a ganhar cada vez mais peso no plano poltico, at pela proximidade s populaes, obrigando o Estado e o seu Governo a negociar, a entrar em concertao, a alterar posies inicialmente consideradas inegociveis. Por sua vez, as Ordens profissionais (associaes de direito pblico), ligadas a profisses liberais, e as associaes sindicais de grupos profissionais com grande poder de mobilizao, como o caso dos professores ou dos juzes, tm vindo a mostrar uma grande capacidade de influenciar decises polticas do governo ou, pelo menos, a tornar difcil a tomada de decises polticas. Acresce que a sociedade civil tem-se vindo a organizar e a criar associaes de voluntariado, de defesa de interesses culturais, de proteco ambiental, de defesa do consumidor Banco Alimentar contra a Fome, Associao dos Amigos de Monserrate, QUERCUS, DECO... , empreendendo tarefas tradicionalmente pertencentes ao Estado Social de Direito. Sob outra perspectiva, o prprio Estado Social resolve empreender um processo de privatizao de empresas pblicas caso da GALP, EDP, Portugal Telecom ou de tarefas pblicas notrios , faz parcerias com os particulares parcerias pblicoprivadas , encomenda trabalhos a privados (outsourcing) encomenda projectos de diplomas a escritrios de advocacia, estudos de mercado a universidades privadas , o que
nas condies de complementaridade e demais termos estabelecidos no Estatuto de Roma. Sobre os problemas jurdico-constitucionais que o Tratado que institui o Tribunal Penal Internacional acarreta, ver JORGE MIRANDA E RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, vol. I, 2005, pp. 8485. 102 Sobre o assunto, MARIA DA GLRIA GARCIA, Autonomia Universitria e Avaliao da Qualidade do Ensino Superior, UCP Editora, 2008.

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se, de um lado, mostra a vitalidade da sociedade civil e permite o desenvolvimento de mltiplos plos de poder social, de outro no deixa de responsabilizar o poder poltico estadual (Estado Social de Direito) pelos resultados da aco, assim empreendida indirectamente. No admira que UDO DI FABIO, juspublicista, juiz do Tribunal Constitucional alemo, fale da despedida do Estado nacional, que o juspublicista alemo W. REINHARD afirme o Estado soberano, moderno, j no existe e que o juspublicista alemo PETER SALADIN interrogue: para qu falar ainda de Estados?. As afirmaes e a interrogao acabadas de fazer obrigam, porm, reflexo e, desde logo, a consciencializar o momento de crise que o Estado e o seu poder esto a atravessar. A reinveno do Estado, a reforma do Estado, a mudana de paradigma ou de modelo de Estado so expresses que, de diferentes quadrantes polticos, se fazem hoje ouvir. Mas o que ningum contesta ou parece contestar a necessidade de um poder que, na comunidade poltica, garanta o direito e nele se legitime ou, sob outro ngulo de anlise, garanta a realizao dos direitos que emanam da dignidade da pessoa humana. O Estado ps-moderno ou, sob outra perspectiva, o Estado neo-moderno, em gestao, no pode, pois, prescindir do direito, nele se sustentando. As novas tarefas incitativas (Estado Incitativo), isto , que incitam os cidados a agir em determinado sentido, as novas tarefas de promoo da qualidade dos comportamentos sociais (EstadoPropulsor), as novas tarefas de garantia de realizao, em igualdade, das liberdades individuais, mais do que tarefas de desenvolvimento de prestaes sociais, econmicas e culturais (Estado de garantia da realizao de direitos) obrigam o poder estadual a recentrar-se e a renovar-se na sua interligao ao direito.103 E, desde logo, a abrir caminho definio de polticas pblicas em estreita conexo com os destinatrios dessas polticas, nos mais diferentes quadrantes de actividades, para tanto usando de um refrescado poder de governana104. 25. A redobrada importncia do direito na sociedade do conhecimento.

Os novos problemas sociais, polticos, criados, alm do mais, pelos fenmenos do terrorismo e da degradao ambiental, pela sociedade da comunicao em rede e da informao, fcil e massificada, tm aberto caminho necessidade de aprofundar e alargar conhecimentos para diminuir o espao de ignorncia sobre a evoluo comunitria, dando
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Ver, sobre o assunto, CHARLES-ALBERT MORAND, Le droit neo-moderne des politiques publiques, LGDJ, n 26, 1999. 104 MARIA DA GLRIA GARCIA, Direito das Polticas Pblicas- Relatrio, 2008, em curso de publicao.

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origem ao que se vem chamando sociedade do conhecimento, como forma de lidar com a crescente incerteza da vida social, que tambm permite apelidar a sociedade em que vivemos de sociedade da incerteza. O incitamento formao superior, de qualidade, ao desenvolvimento de aptides (lifelong learning) e excelncia da participao social tm em vista a competitividade a nvel mundial e uma consequente recompreenso do poder poltico dos Estados, com vista configurao de um novo paradigma de Estado (Estado de Direito ps-moderno ou, sob outra perspectiva, neo-moderno). Por outro lado, o que se acaba de afirmar reflecte-se no direito que rege o Estado. Pergunta-se: como vai o direito lidar com a incerteza e as consequncias imprevisveis das aces humanas sobre o ambiente? Como pode o Estado agir, atravs do seu poder, de modo a proteger as sociedades abertas, democrticas, dos fenmenos do terrorismo? Como pode o Estado agir, atravs do seu poder, de modo a proteger as sociedades abertas, democrticas, dos fenmenos financeiros globais? Como se defende o ambiente atravs do direito num mundo sem fronteiras? O apelo aos princpios gerais de direito, mais do que lei positiva, estadual. O poder do Estado e a sua aco em conjugao com o poder dos outros Estados e o princpio da cooperao entre os Estados. Alm disso, a sociedade do conhecimento tende a dar origem a uma cidadania mais consciente e responsvel, que parte do local mas que tem o pensamento no global, e que partilha, em rede, e em mltiplos nveis, responsabilidades na sociedade e com o Estado (e, logo, o exige), num quadro de juridicidade princpio da cidadania. Por outro lado, os cidados cada vez mais informados e conhecedores, so levados a participar para no ficarem nas mos de quem diz que sabe o que ningum ainda sabe (perigo de uma ecoditadura) princpio da responsabilidade partilhada. Por seu turno, a maior interveno dos cidados exige uma permanente interveno do Estado com vista a introduzir coerncia na aco princpio da coerncia. Acresce que tende a difundir-se nos cidados e no Estado uma atitude de precauo, colocando permanentemente em questo a aco e as suas consequncias, numa quotidiana ateno aos provveis ou potenciais danos resultantes da aco, com vista a

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minimiz-los ou a elimin-los por antecipao princpio da precauo (better safe than sorry). Por outro lado, ainda, o direito tem vindo a incorporar o critrio, de base econmica,do custo/benefcio e da avaliao jurdica dos resultados, j que estes so essenciais continuidade da vida e do que, consequentemente, justifica o direito na sociedade poltica. O que tudo aponta para uma releitura dos direitos fundamentais luz do prprio direito, recriando, a partir da dignidade da pessoa humana, sobre a qual assenta o poder da sociedade poltica, um discurso do direito dentro do discurso dos direitos, um discurso no mbito do qual os deveres ganham cada vez maior peso, na teia em que se encontram com os direitos, responsabilizando todos pela aco, o que implica redobrada ateno aos detalhes, aos pormenores direito da ateno j que nos detalhes, nos pormenores, se escondem no s sinais de perigo mas tambm sinais de salvao. Tenha-se, tambm, presente que, por melhores que sejam as razes invocadas, o Estado e o seu poder, entendidos nos moldes tradicionais do Estado Moderno, no podem ter a pretenso de viver num permanente estado de necessidade, fora da normalidade, com restrio ou suspenso dos direitos fundamentais, como, por vezes, em virtude da magnitude dos problemas que se lhe colocam para resolver, h a tentao de aceitar. Enveredar por esse caminho abrir espao a indesejveis processos ditatoriais de actuao do poder estadual, em que tudo permitido, em razo da necessidade105. Finalmente, no se esquea que o pensamento global, a convivncia com a incerteza e a aco em rede so realidades determinadas por valores que partem do homem e a ele se reconduzem, concretamente a defesa da vida e inerente dignidade, a sua continuidade futura, em comunidade. Ora estes valores sabe-se hoje exigem, para serem concretizados, a aco conjunta dos Estados e a aco interna de cada Estado, para alm da aco dos cidados, nos mltiplos nveis em que estes se desdobram.

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Chamando a ateno para os perigos da instalao de uma ecoditadura, CHRISTIAN CALLIESS, Rechtstaat und Umweltstaat. Zugleich ein Beitrag zur Grundrechtsdogmatik im Rahmen mehrpoliger Verfassungsrechtsverhltnisse, Jus Publicum, 71, Mohr Siebeck, 2001.

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VIII Estado, direito e cultura 26. Estado e direito como realidades culturais.

O Estado e o direito so o resultado da sedimentao de valores ao longo dos sculos. No so realidades petrificadas no tempo, impassveis evoluo social. So realidades culturais. A Declarao de Herrenchiemsee, que iria dar origem Constituio de Bona, afirmou, de forma emblemtica: O Estado nasce para a pessoa e no a pessoa para o Estado. Ora, nascendo para a pessoa, em razo da dignidade que a caracteriza, o Estado tem um momento em que se constitui. A Constituio o acto poltico-jurdico instituidor que lhe d vida e lhe mantm a vida. Sem direito, o Estado no sobrevive. o direito que sustenta o Estado. Constituir um Estado significa, assim, dar ao Estado uma constituio. Traduz a ideia de transformao de uma comunidade em comunidade poltica, num povo. Mesmo que nasa de um acto revolucionrio, este acto revolucionrio portador de uma ideia originria de juridicidade, de constituio106. Sob outra perspectiva, diremos que o Estado no existe por si ou em si; existe para resolver problemas e para resolver especficos problemas: os problemas das pessoas em sociedade. E, em particular, para garantir direitos das pessoas, a paz, a justia, o bem-estar e a sua continuidade futura, para difundir a confiana possvel na incerteza. Por isso parte da comunidade de Estados, de uma comunidade internacional de Estados, vivendo em coordenao com os outros Estados. Por isso celebra tratados com os outros Estados e integra organizaes internacionais com faculdades normativas (por exemplo, a ONU e a ordem onusiana). O Estado realiza o direito. Os seus rgos decidem ou deliberam segundo os processos determinados na Constituio; so obrigados a cumprir a Constituio e a lei.

ANTNIO CASTANHEIRA NEVES, Revoluo e Direito, in Digesta. Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurdico, da sua Metodologia e Outros, volume 1, Coimbra Editora, 1995, pp. 51-239.

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27. Estado.

Quem vela pelo cumprimento do direito que disciplina ou rege o

Respondida afirmativamente a questo de os rgos do poder poltico serem obrigados a cumprir a Constituio e a lei, por sentena judicial, seja dos tribunais comuns, seja dos tribunais de natureza constitucional, seja dos tribunais administrativos, seja, mesmo, dos tribunais internacionais, fica ainda uma questo por resolver: e se os rgos estaduais resistem execuo da sentena? Esta a questo ltima que toda a sociedade poltica deve ter presente quis custodiet custodes? (quem guarda o guarda?) , uma questo cuja resposta passa pelo cidado e pelo controlo que faa do exerccio do poder pelos seus representantes. Com efeito, mesmo sabendo que os tribunais controlam a aco dos titulares dos rgos do pode poltico, como se executa uma sano desfavorvel ao Estado? Como possvel obrig-lo e aos seus rgos, a prestar acatamento sentena condenatria? Como lutar contra quem tem a espada cintura (MAURICE HAURIOU)? A questo agora apresentada remete-nos para outras duas: a primeira diz respeito a um problema clssico do conceito de direito: ser a coaco fsica, ou a possibilidade do seu exerccio, um elemento essencial ao direito?107 A segunda respeita construo do prprio Estado. Quanto ao problema clssico do conceito de direito, duas concepes lhe respondem: uma estatista e outra pluralista. Para a concepo estatista, que tende a identificar o direito com o direito estadual, a possibilidade do uso da fora fsica essencial ao direito; para a concepo pluralista, o recurso coaco fsica no pertence ao conceito de direito, porquanto quer no direito internacional quer, por exemplo, em regulaes infra-estaduais, como a regulao de uma Ordem Profissional, a coao fsica inexiste. Entendemos que o direito no coincide com o direito estadual e o uso da fora no integra o conceito de direito, j que este inexiste nos direitos supraestaduais e infraestaduais. O que essencial ao direito a determinao de uma sano para o caso de incumprimento. Sem sano ou a ameaa de sano no h direito108. Quanto ao problema da prpria construo do Estado, h que ter presente que, nos estados democrticos, a sano para o momento ltimo da inobservncia do direito pelos
107 108

Sobre o assunto, DIOGO FREITAS DO AMARAL, Introduo ao Estudo do Direito..., pp. 84 e ss.. Sobre o assunto, ANTNIO CASTANHEIRA NEVES, Introduo ao Estudo do Direito, I - O sentido do direito, policopiado, pp. 28 e ss..

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titulares do poder poltico se expressa no momento das eleies polticas. A resposta questo: quem guarda os guardas? parece s poder ser uma: quem guarda os guardas quem os institui como guardas. 28. Os diferentes desdobramentos do direito pblico.

Tomando por exemplo o caso do Estado Portugus, o exerccio das competncias do Presidente da Repblica (artigos 133 e seguintes da Constituio) e o exerccio das competncias da Assembleia da Repblica (artigos 161 e seguintes da Constituio) desenrolam-se de acordo com um procedimento prprio, jurdico, previsto tambm na Constituio, fixado em razo das respectivas competncias. Quanto ao Governo e sua Administrao, actuam de acordo, desde logo, com a Constituio (respectivamente, artigos 197 e ss e 266 e ss) os respectivos estatutos orgnicos109, seguindo o seu modo de agir o disposto no Cdigo do Procedimento Administrativo, aprovado por imposio constitucional (artigo 267, n 5, da Constituio) em 1992 e revisto em 1996. A definio de impostos e taxas e a respectiva cobrana pela Administrao fiscal esto sujeitas a legislao especial, globalmente designada legislao fiscal ou tributria, devendo os impostos ser definidos por lei nos termos da Constituio (artigo 103). Os tribunais, nas suas diferentes categorias, esto enunciados na Constituio (artigo 209 e ss), estruturando-se de acordo com os respectivos estatutos e decidindo seguindo o processo definido nas respectivas leis processuais, concretamente a Lei Orgnica do Tribunal Constitucional, o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo de Processo Civil, o Cdigo do Processo Executivo, o Cdigo de Processo de Trabalho, o Cdigo do Processo nos Tribunais Administrativos, o Cdigo de Processo Tributrio, o Cdigo de Processo Militar. O Estado portugus dispe de duas regies autnomas: a regio autnoma da Madeira e a regio autnoma dos Aores. Estas regies dispem de um regime polticoadministrativo prprio que no afecta a integridade da soberania do Estado e se exerce no quadro da Constituio (artigos 225 e ss). Esse regime consta do estatuto poltico-

Lei Orgnica do actual Governo, o XVII Governo Constitucional, consta do Decreto-Lei n 79/2005, de 15 de Abril, alterada pelos Decretos-Lei ns 11/2006, de 19 de Janeiro, 16/2006, de 26 de Janeiro, 135/2006, de 26 de Julho e 201/2006, de 27 de Outubro. A lei orgnica da Presidncia do Conselho de Ministros e as leis orgnicas dos diferentes ministrios foram publicadas no dia da 4 reviso da lei orgnica do Governo, concretamente no dia 27 de Outubro de 2006.

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administrativo para a Regio Autnoma da Madeira e do estatuto poltico-administrativo para a Regio Autnoma dos Aores, ambos aprovados, nos termos da Constituio, pela Assembleia da Repblica (artigo 161, al. b))110. Por sua vez, a organizao democrtica do Estado portugus compreende a existncia de autarquias locais (artigo 235 e ss da Constituio). Estas dispem de um estatuto administrativo, que rege a sua organizao e o funcionamento dos respectivos rgos Lei n 169/99, de 18 de Setembro111. Sendo Portugal um Estado-Membro da Unio Europeia, no s participa dos seus rgos, nos termos do Tratado da Unio, como se encontra vinculado ao ordenamento jurdico europeu, nos termos do mesmo Tratado112. Por seu turno, como membro da sociedade internacional, o Estado portugus est no s vinculado aos princpios gerais de direito internacional como aos tratados internacionais que ratificou e, bem assim, s decises das organizaes internacionais de que faz parte113.

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Para mais desenvolvimentos, JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo III, pp. 305 e ss.. Para mais desenvolvimentos, DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. I... 112 Para mais desenvolvimentos, FAUSTO DE QUADROS, Direito da Unio Europeia... 113 Para mais desenvolvimentos, JORGE MIRANDA, Curso de Direito Internacional Pblico...

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PARTE II Para uma compreenso do Estado de Direito, hoje. Viso panormica

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I Os elementos, os fins e as tarefas do Estado de Direito 29. O conceito de Estado.

A palavra Estado aparece nas lnguas europeias nos sculos XV, XVI (na lngua italiana, Stato, na lngua alem, Staat, na lngua inglesa, State, na lngua francesa, tat, na lngua espanhola, Estado). Antes, usavam-se outras palavras ou expresses para designar a mesma realidade, como polis, civitas, res publica, regnum, communitas perfecta. A ideia de estabilidade do poder, um poder que est para alm dos que em cada momento o exercem, pertence ao ncleo significante da palavra Estado. Primeiro, na literatura poltica e, a partir do sculo XIX, na linguagem comum, a palavra Estado imps-se. A palavra Estado cobre hoje diferentes realidades. Da que se diga que a palavra polissmica, tem vrios sentidos. A Constituio portuguesa usa-o no sentido de entidade de direito internacional (artigo 8, n 2), entidade de direito interno (artigo 6, n 1), entidade que engloba todas as entidades pblicas, territoriais e no territoriais (artigo 9), entidade com personalidade jurdica diferente e independente de toda e qualquer pessoa colectiva de direito pblico, territorial ou institucional (artigo 65, n 4). So muitas as concepes filosficas sobre a essncia do Estado. Para a escola realista francesa, Estado um puro facto. Para a concepo marxista, Estado uma consequncia de uma sociedade de classes e expressa o domnio de uma classe sobre outra. Para a concepo hegeliana, Estado a realidade em acto da ideia moral objectiva. Para as concepes contratualistas, Estado o resultado de um contrato social. Para as concepes naturalistas, o Estado um dado natural, decorrente da natureza gregria do homem. Para as concepes organicistas, Estado um organismo, uma especfica entidade...114 Para ns, o Estado uma realidade situada historicamente, com um contedo cultural fruto da sedimentao de valores que emanam do homem e sua dignidade, traduzido no modo de existncia de um povo que se d a si prprio um sentido de direito pelo qual se rege, um sentido que se expressa em princpios jurdicos e em normas legais.

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Breve anlise em REINHOLD ZIPPELIUS, Teoria Geral do Estado, Fundao Calouste Gulbenkian, 3 edio, pp. 35 e ss. e 139 e ss..

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29.1. GEORG IELLINEK e os elementos do Estado: povo, territrio e poder poltico. Pela sua simplicidade, apesar de criticada, a anlise dos elementos do Estado, apresentada por GEORG IELLINEK, ainda hoje usada. Para este Autor, o Estado um fenmeno histrico em que um povo exerce sobre um territrio um poder prprio. Daqui resultam os trs clssicos elementos do Estado: povo, territrio e poder115. 29.1.1. O povo. O povo o substrato humano do Estado, o sujeito do poder (sentido activo) e o destinatrio desse poder, das suas normas e actos (sentido passivo). a comunidade de pessoas, de homens e mulheres livres, a comunidade poltica116. Se no existir um povo no pode falar-se em organizao poltica. Ao conceito de povo anda normalmente ligado o conceito de cidadania, enquanto qualidade de ser cidado, membro do Estado, sujeito do seu poder e destinatrio das suas normas. Cidadania traduz a capacidade de participao no poder do Estado. A determinao da cidadania equivale determinao do povo a que cada um se vincula. De acordo com o artigo 4 da Constituio, so cidados portugueses todos aqueles que como tal sejam considerados pela lei ou por conveno internacional117. O disposto neste artigo completado pelo disposto no artigo 12, n 1, do mesmo diploma, quando consagra: Todos os cidados gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres consignados na Constituio. Todos tm todos os direitos e deveres (princpio da universalidade) e todos tm os mesmos direitos e deveres (princpio da igualdade) O direito cidadania118 e os critrios de aquisio de cidadania: o ius sanguini (filiao) e o ius soli (local de nascimento). A aquisio da cidadania pela residncia e a aquisio da cidadania pelo casamento. A globalizao e a mobilidade fcil das pessoas. O direito a escolher a cidadania. As convenes de dupla nacionalidade. A existncia de situaes de apatridia119. Por fora da Constituio portuguesa, concretamente do disposto no seu artigo 15, n 1, os estrangeiros e os aptridas que se

Ver JORGE MIRANDA, Teoria do Estado e da Constituio, Rio de Janeiro, 2007, pp. 181 e ss.. Ver REINHOLD ZIPPELIUS, Teoria..., pp. 92 e ss.. 117 Ver Comentrio a este artigo em JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, tomo I, Coimbra Editora, 2005, pp. 70-71 e GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, CRP Anotada (artigos 1 a 107), Coimbra Editora, 2007, pp. 221-224. 118 O artigo 15 n 1 da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, consagra o seguinte: Todo o indivduo tem direito a uma nacionalidade. E o n 2 dispe: Ningum pode arbitrariamente ser privado da sua nacionalidade nem do direito de mudar de nacionalidade. 119 Em 1961 foi aprovada uma Conveno internacional para reduo das situaes de apatridia, isto , a situao de algum que estrangeiro em todos os Estados em que se encontra.
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encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres do cidado portugus. Da cidadania decorre, para os Estados, a obrigao de atriburem a cidadania e no privarem arbitrariamente dela quem com eles tenha ligao efectiva e, para a pessoa, o direito de optar por uma cidadania120. Qual, porm, a condio jurdica dos estrangeiros e dos aptridas? Pois depende do ordenamento jurdico dos Estados os estrangeiros esto vinculados transitoriamente ao direito do Estado em que se encontram (alis como os aptridas) e o seu estatuto recortado a partir do direito internacional (o estatuto dos estrangeiros retira-se da Declarao Universal dos Direitos do Homem condio jurdica desde logo compatvel com a dignidade da pessoa humana , do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e de tratados internacionais e bilaterais, fundados na laos culturais, que procuram promover tratamento mais favorvel, com ou sem reciprocidade, em reas como a segurana social, a igualdade de direitos...)121. Tenha-se, em especial, presente a referncia constitucional expressa aos cidados de Estados de lngua portuguesa com residncia permanente em Portugal que, em condies de reciprocidade, gozam, nos termos da lei, de direitos no conferidos a estrangeiros (artigo 15, n 3). Tenha-se ainda presente a possibilidade constitucional de, por lei, se atribuir, em condies de reciprocidade, aos cidados dos Estados-membros da Unio Europeia residentes em Portugal o direito de elegerem e de serem eleitos Deputados ao Parlamento Europeu (artigo 15, n 5). Confunde-se, por vezes, cidadania com nacionalidade, decorrendo a nacionalidade da acentuao da ideia de nao e no tanto de Estado. Mas no so realidades sobrepostas pois, ao contrrio da cidadania, que s pode ser reconhecida a pessoas fsicas, a nacionalidade pode ser atribuda a pessoas colectivas e a coisas, como navios ou aeronaves. H, em muitos Estados, grupos de pessoas pertencentes a minorias nacionais, tnicas, lingusticas ou religiosas. Para alm de se dever evitar toda e qualquer discriminao do grupo, a sua identidade deve ser respeitada, bem como preservado o seu desenvolvimento em liberdade, como impe a dignidade da pessoa humana. A Assembleia-Geral das Naes Unidas aprovou uma Declarao sobre os Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas ou Lingusticas, em 1992122, e vrias Constituies europeias referem-se-lhe expressamente (artigo 6 da Constituio italiana, artigo 8 da Constituio austraca, artigo 6 da Constituio romena...).

Ver JORGE PEREIRA DA SILVA, Direitos de cidadania e direito cidadania, Lisboa, 2004. Analise-se, em especial, o disposto no artigo 15 da Constituio da Repblica Portuguesa e a anotao que do mesmo feita em JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio.... 122 Na sequncia do que dispe o artigo 27 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966.
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29.1. 2. O poder poltico. O poder poltico a manifestao do Estado que mais o caracteriza, porque o Estado institui-se atravs do poder de uma comunidade poltica que se d a si prpria uma Constituio e se volve em povo. 123O poder poltico est normalmente ligado soberania e, na modernidade, traduz no s a organizao da sociedade civil como o centro de onde emana a ordem jurdica formal que rege a sociedade, sem que essa ordem esgote, contudo, o direito124. atravs do poder poltico que o Estado, de um lado, assume a sua vocao de unidade identificadora de uma sociedade e, de outro, torna inteligvel a coisa pblica, transmutando as exigncias colectivas em interesses pblicos a satisfazer pelo Estado. No plano internacional, o poder poltico (soberano) permite ao Estado ter acesso comunidade de Estados, em igualdade, assumir perante estes um poder independente e aceitar as normas reguladoras das relaes entre Estados125. Os Estados no soberanos (Estados federados) e os Estados semi-soberanos ou de soberania reduzida (Estados exguos)126. 29.1.3. O territrio. O territrio o espao sobre o qual o Estado exerce a sua jurisdio. Est normalmente delimitado por fronteiras127. Portugal abrange o territrio historicamente definido no continente europeu e os Arquiplagos dos Aores e da Madeira (artigo 5, n 1, da Constituio). a lei que define a extenso e os limites das guas territoriais, a zona econmica exclusiva e os direitos de Portugal aos fundos marinhos contguos (artigo 5, n 2, da Constituio). As normas do Estado portugus podem aplicar-se fora do territrio nacional (ver o disposto no artigo 14). O direito do Estado sobre o seu territrio ou senhorio territorial pode ser analisado sob vrios ngulos, isto , como integrando um direito de propriedade internacional (o direito que coloca o territrio, enquanto bem, ao servio do Estado); como espao de vigncia do ordenamento jurdico do Estado; e como reflexo da jurisdio do Estado sobre a comunidade de pessoas abrangidas pelo territrio. O direito integridade do territrio corresponde ao direito pelo senhorio desse territrio. A indivisibilidade, a inalienabilidade e a exclusividade do territrio128. O disposto no artigo 5, n 3, da Constituio.
Ver JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo III, 5 edio, 2004, pp. 165 e ss.. A soberania, una e indivisvel, reside no povo, que a exerce segundo as formas previstas na Constituio, consagra o n 1 do artigo 3 da Constituio da Repblica Portuguesa. 125 Ver o artigo 8 da Constituio da Repblica Portuguesa. 126 Para mais desenvolvimentos sobre estes tipos de Estados, JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo III, 4 edio, 1998, p. 172 e ss. 127 Ver REINHOLD ZIPPELIUS, Teoria..., pp. 108 e ss. 128 Ver JORGE MIRANDA, Teoria do Estado..., pp. 424-427.
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H que distinguir a titularidade do poder poltico soberano sobre o territrio da efectiva posse do territrio. Embora a maior parte das vezes estas realidades coincidam, por vezes tal no acontece. O caso das bases militares em territrio estrangeiro exemplo dessa no coincidncia. Deve ainda ter-se presente o caso dos poderes territoriais sem soberania: a zona contgua e a zona econmica exclusiva (artigo 5, n 2, da Constituio). A Conveno Internacional de Montego Bay (1982)129. 30. A personalidade jurdica do Estado.

O Estado uma entidade jurdica, isto , uma pessoa colectiva, com direitos e deveres distintos dos direitos e deveres das pessoas fsicas que integram a sociedade poltica e distintos tambm dos direitos e deveres dos titulares dos cargos polticos. A personalidade jurdica do Estado permite acentuar a subordinao do Estado ao Direito. Projecta-se quer no plano internacional, atravs da possibilidade de celebrar contratos ou praticar outros actos jurdicos e da possibilidade de defender em juzo a propriedade dos seus bens, quer no plano interno, atravs da prtica de actos que vinculam o Estado perante outras entidades, pblicas ou privadas ou pessoas fsicas, e da possibilidade de ir a juzo, em defesa dos seus direitos ou para assumir os seus deveres ou obrigaes. 31. Os fins do Estado.

Os fins do Estado so resultado da sedimentao de valores ao longo dos sculos. A justia foi a finalidade por excelncia da sociedade poltica da Antiguidade Clssica e, tambm, da Idade Mdia. Na Idade Moderna, eleva-se a segurana como finalidade ao lado da justia e, na Idade Contempornea, os direitos humanos, os direitos que emanam da dignidade da pessoa humana (direitos pessoais, direitos polticos, direitos econmicos, sociais e culturais, direitos de qualidade) tm vindo a engrossar as finalidades do Estado. A partir dos finais do sculo XX, a sustentabilidade ambiental do desenvolvimento, fundada numa solidariedade radical das geraes presentes para com as geraes futuras, numa justia, funda e alargada, intra- e intergeracional, tem-se vindo a consolidar tambm como finalidade do Estado130.

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Ver JORGE MIRANDA, Teoria do Estado..., pp. 428-429. Falando pela primeira vez, em Portugal, no Estado de Direito Ambiental, em razo de uma nova tarefa do Estado de Direito, J. J. GOMES CANOTILHO, Estado de Direito, Edies Gradiva, 1999.

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32.

Viso panormica da actuao mltipla do Estado de Direito.

O Estado de Direito, a poltica e o direito. Desenvolvimento de uma aco com uma intencionalidade poltica que tem no direito o seu fundamento, limite e critrio. 32. 1. O poltico, a poltica, as polticas pblicas e o direito. O poltico (aquele que luta pelo poder ou exerce o poder e quer manter esse poder), a poltica (luta por aceder ao poder e, uma vez obtido, exerc-lo e mant-lo) e as polticas pblicas (programas de aco ordenados estrategicamente a finalidades e objectivos que se cumprem atravs do poder, em permanente dilogo com os cidados, em razo da realidade mutante a que se dirigem e qual se vo adaptando). No mbito do Estado desenvolve-se, particularmente por intermdio dos partidos polticos131, uma actividade poltica de luta pelo poder que tem a sua expresso mxima nas eleies dos rgos do poder poltico132 (Presidente da Repblica, deputados da Assembleia da Repblica e do Parlamento europeu...), nas intervenes parlamentares dos deputados, em referendos133... Por sua vez, os titulares do poder poltico, no exerccio do poder, desenvolvem uma actividade na qual est presente o desejo de manuteno desse mesmo poder. Tomam posies, a nvel internacional (apoio ou no apoio poltica americana quanto declarao de guerra ao Iraque?...) e a nvel interno (mostrar publicamente posio sobre a regionalizao administrativa...), que traduzem linhas de rumo que, sendo consideradas pela comunidade poltica como correctas, provam a aceitao do poder por parte desta mas, se forem repudiadas pela opinio pblica, podem levar perda do poder daqueles que as defendem...134 A aco poltica do Estado est presente em actos especficos, como o envio de tropas para o Afeganisto, o recebimento de um chefe de um Estado, num momento poltico crtico... Est presente tambm na escolha do momento oportuno para anunciar uma descida de impostos, a nacionalizao de um banco, um aumento de penses, a
A Constituio da Repblica Portuguesa garante a liberdade de associao e a existncia de partidos polticos (artigo 51). 132 Tm direito de sufrgio todos os cidados maiores de dezoito anos, ressalvadas as incapacidades previstas na lei geral (artigo 49, n 1 da CRP). O exerccio do direito de sufrgio pessoal e constitui um dever cvico (artigo 49, n 2, da CRP). 133 Sobre a iniciativa da lei e do referendo ver o artigo 167 da CRP. 134 Sobre a liberdade de imprensa e de meios de comunicao social, neste particular, ver a garantia consagrada no artigo 37 da CRP.
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abertura de uma linha de crdito especial para os estudantes poderem pagar os seus estudos, a nacionalizao de um banco... Quanto definio, acompanhamento e concretizao de polticas pblicas, gerais ou sectoriais, estas traduzem, em grande medida, o desenvolvimento do contedo de direitos fundamentais (direito sade, direito educao... poltica pblica da sade, da educao...). A fixao de metas e de linhas de aco estratgicas esto sujeitas a permanentes correces em razo da evoluo da realidade social e de monitorizaes e avaliaes constantes que se faam sobre o cumprimento das metas, em qualquer caso sempre no quadro constitucional, fazendo apelo democracia participativa (artigo 2 da Constituio). As polticas pblicas compreendem-se atravs da ideia de programas de actividades dirigidos a alcanar objectivos, uma actividades que se desenrolam no tempo e se vai avaliando e corrigindo em virtude das consequncias das aces realizadas e de eventuais alteraes de objectivos. Os actos (resoluo de abrir uma maternidade num determinado local, a publicidade dirigida a aceitao de medicamentos genricos, instrues no sentido de as farmcias fazerem a recolha de medicamentos fora do prazo, as recomendaes no sentido de uma alimentao saudvel, que previna doenas dentrias...) em que as polticas pblicas se vo concretizando so importantes, porventura no tanto em si mas na medida em que, articulando-se e encadeando-se ao longo do tempo, numa actividade que se faz fazendo, vo permitindo que os fins ou objectivos das polticas sejam alcanados135. um agir estratgico, fundado em alternativas de aco. No desenvolvimento das polticas pblicas, o Estado utiliza cada vez mais a informalidade da aco e no tanto o estrito cumprimento de normas. A complexidade que hoje caracteriza a realidade social bem como a dinmica que a move so to grandes que as normas legais, particularmente as procedimentais, no conseguem prever todas as situaes que se apresentam exigindo uma interveno do Estado. O uso da informalidade na actuao no traduz, no entanto, uma aco no jurdica, mas uma forma diferente de realizar o direito: realizar o direito no tanto atravs da aplicao de leis mas do cumprimento de princpios jurdicos136. No mbito das polticas pblicas, tm vindo a sobressair, pela natureza escassa do territrio e capacidade de os recursos naturais se esgotarem, bem como pelo carcter transversal das mltiplas aces a que do origem, a poltica ambiental e a poltica de

Para uma anlise desenvolvida das polticas pblicas, B. GUY PETERS, American Public Policy. Promise and performance, CQ Press, 2006. 136 Sobre a informalidade no procedimento estadual, em especial, a privatizao do procedimento, SUZANA TAVARES DA SILVA, Actuaes informais da Administrao: verdade ou mito?, dissertao de mestrado, 1998, policopiada.

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ordenamento do territrio. Estas polticas pblicas, enquanto definem finalidades e traam orientaes para se terem em conta na aco estadual, constam de documentos programticos que conformam o futuro do Estado para os prximos anos e, no seu desenrolar, fazem constantemente apelo ao empenhamento e responsabilidade dos cidados137. Ao desenrolarem-se no tempo, as polticas pblicas esto sujeitas lei e ao direito, porque num Estado de Direito, no podem existir actividades do Estado, nos seus diferentes desdobramentos, nomeadamente de prossecuo de interesses pblicos, que no direito no tenham o seu fundamento. Para abarcar esta nova realidade, o tradicional sistema de comando e controlo, fundado num direito hard ou, se se preferir a lngua francesa, fundado num direito dur, que rigidamente impe e probe aces, teve de se abrir a um outro sistema de aco estadual, fundado no que j se designa por soft law (ou droit mou), em traduo portuguesa direito flexvel, no qual pontuam as recomendaes, avisos, conselhos, advertncias, que caracterizam o modo de agir do Estado Incitativo ou Estado Propulsor. A evoluo descrita no pe em causa, no entanto, as intervenes musculadas do poder do Estado, de acordo com uma autoridade que o direito sustenta por exemplo, a nacionalizao de um banco, a aplicao de coimas... , j que o conflito na sociedade questo irredutvel, exigindo a incontornvel presena da polcia que vigia o cumprimento da lei e do direito e impe a ordem, garantindo a legalidade democrtica. O que vem de ser dito tem o sentido de situar o contedo da expresso Estado Incitativo ou Estado Propulsor como expresso que no tem a pretenso de abarcar toda a realidade da aco estadual e sim s uma parte dessa realidade, aquela que recentemente est a tomar corpo, no quadro do desenvolvimento das polticas pblicas138, fazendo apelo ao exerccio de um poder do Estado diferente dos poderes tradicionais, o poder de governana, que se traduz no poder de pilotagem dos movimentos sociais, no poder de introduzir coerncia na evoluo social, o poder de conduzir juridicamente a definio, acompanhamento e execuo das polticas pblicas (da sade, da educao...) ou uma variedade de polticas cruzadas (poltica de habitao, poltica dos transporte, poltica urbana...).

Veja-se o Programa Nacional de Poltica de Ordenamento do Territrio, aprovado pela Lei n 58/2007, de 4 de Setembro de 2007 e a sua articulao necessria, alm do mais, com a Estratgia Nacional do Desenvolvimento Sustentvel, aprovada pela Resoluo do Conselho de Ministros n 109/2007, de 20 de Agosto, com o Plano Nacional da gua, a Estratgia Nacional para o Mar, a Estratgia Nacional para a Energia... (cf. artigo 1, n 5, da citada Lei n 58/2007). 138 Ver, em especial, JACQUES CHEVALLIER, ltat Post-moderne, LGDJ, 2003.

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O direito das polticas pblicas e o permanente apelo aos princpios gerais de direito. 32. 2. O direito e a sua definio, desenvolvimento e garantia de cumprimento. A maior parte da aco do Estado manifesta-se formalmente atravs de actos de definio do direito, desenvolvimento do direito e garantia do seu cumprimento. Em regra, essa definio e desenvolvimento do direito tm lugar atravs de actos jurdicos formais, normativos ou no normativos. O primeiro de todos o acto normativo que institui o Estado, por outras palavras, a Constituio ou lei constitucional, a lei fundamental do Estado, que emana do poder poltico originrio. A Constituio da Repblica Portuguesa foi aprovada por uma Assembleia Constituinte, uma Assembleia eleita para elaborar e aprovar a Constituio139. Depois da entrada em vigor, a Constituio foi alterada 7 vezes, a ltima das quais em 2005140. As alteraes Constituio foram introduzidas pela Assembleia da Repblica que, por fora da prpria Constituio, tem competncia para a alterar (artigo 161, al. a)), nos termos do que dispem os artigos 284 a 289 da Constituio. Institudo pela Constituio, o Estado, dotado de poder soberano, passa a poder, no plano internacional, celebrar tratados, que so actos normativos de direito internacional. A Conveno de Viena de 1969 define o tratado como acordo internacional concludo por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional quer conste de um instrumento nico quer de dois ou vrios instrumentos conexos, seja qual seja a sua designao (artigo 2, n 1, al. a)). Os tratados internacionais tm vrias designaes: carta, constituio ou estatuto a designao que se d a tratados constitutivos de uma organizao internacional ou que regem um rgo internacional; pacto a designao que, em regra, se d a um tratado de aliana militar ou tratado de grande relevo poltico; concordata a designao dada aos tratados com a Santa S; protocolo adicional a designao de um tratado complementar ou modificativo de outro; conveno tcnica o tratado sobre matrias muito especializadas e compromisso a designao regra geral dada resoluo arbitral de um conflito internacional. Para alm dos tratados, o Estado pode ainda fazer acordos ou gentlemens agreements com outros Estados, caracterizados pela informalidade.
A Constituio foi aprovada em 2 de Abril de 1976, no final de 10 meses de trabalho intenso na criao de consensos, tendo sido aprovados por unanimidade mais de 60% dos preceitos constitucionais. 140 A Lei Constitucional n 1/2005, de 12 de Agosto, acrescentou o artigo 295 com a epgrafe Referendo sobre o Tratado Europeu.
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A competncia para negociar e ajustar convenes internacionais, bem como aprovar acordos internacionais pertence ao Governo (artigo 197, n 1, al. b) e c) da CRP), a competncia para aprovar tratados internacionais pertence Assembleia da Repblica (artigo 163, al. i) da CRP), tratados que sero ratificados depois pelo Presidente da Repblica (artigo 135, b) da CRP). No plano interno, a actividade normativa empreendida pelo Estado realizao do direito atravs de normas jurdicas, que so regras gerais e abstractas141 pode ser primria ou secundria. A actividade normativa primria, que traduz o exerccio da funo legislativa, directamente enformada pela Constituio, concretiza-se em leis da Assembleia da Repblica (a actividade legislativa da Assembleia da Repblica encontra-se prevista nos artigos 164 e 165 da CRP)) e em decretos-lei do Governo (a actividade legislativa do Governo encontra-se prevista no artigo 198 da CRP). Por sua vez, a actividade normativa secundria, traduz o exerccio da funo administrativa, um exerccio que se desenrola no quadro da lei e do decreto-lei. Os regulamentos so a forma que tomam os actos normativos emanados desta funo. Podem assumir diferentes designaes: decretos-regulamentares, da competncia do Governo, portarias e despachos normativos, em qualquer caso com eficcia externa. Regulamentos com eficcia interna podem assumir a designao de regimentos orgnicos, regulamentos internos dos servios ou instrues sobre a boa aplicao das leis142. Para alm da actuao unilateral, o Estado pode agir celebrando contratos (acordos de vontades entre sujeitos de direitos) com outras entidades pblicas ou com entidades privadas (contratos bilaterais ou multilaterais), contratos que podem ser regidos pelo direito pblico, administrativo contratos administrativos (por exemplo, contrato de empreitada de obras pblicas, contrato de fornecimento por empresas privadas) , ou que podem ser disciplinados pelo direito privado. Neste caso, falamos de contratos de direito privado (contrato de compra de um livro, de uma pintura da Vieira da Silva, de um imvel...)143.
A generalidade da norma caracteriza-se por ter destinatrios indefinidos, indeterminados e indeterminveis; a abstraco da norma caracteriza-se por se dirigir a situaes definidas sem acepo de pessoas, situaes que, em regra, se repetem uniformemente. 142 Sobre a actividade regulamentar do Estado, DIOGO FREITAS DO AMARAL, com a colaborao de LINO TORGAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, Almedina, 2001, pp. 151 e ss.. 143 Sobre a actividade contratual do Estado, DIOGO FREITAS DO AMARAL, com a colaborao de LINO TORGAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, Almedina, 2001, pp. 495 e ss..
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O Estado pratica tambm inmeros actos jurdicos unilaterais, de contedo no normativo. Estes traduzem a manifestao de vontade dos rgos polticos ou administrativos e definem juridicamente uma situao individual e concreta. Podem ser actos polticos ou actos administrativos. Os actos polticos correspondem a uma actividade primria, paralela legislativa, e esto directamente regulados na Constituio. O acto do Presidente da Repblica que marca a data das eleies um acto poltico, praticado de acordo com o disposto na Constituio (artigo 133, al. b), da CRP). A designao do Provedor de Justia pela Assembleia da Repblica tambm um acto poltico (artigos 23, n 3, e 163, al. h) da CRP). Os actos administrativos, por sua vez, correspondem a uma actividade secundria, porquanto so conformados pela lei administrativa, infra-constitucional, e no directamente pela Constituio. Para os efeitos do Cdigo do Procedimento Administrativo, consideram-se actos administrativos as decises dos rgos da Administrao que ao abrigo de normas de direito pblico visem produzir efeitos jurdicos num caso individual e concreto (artigo 120. do Cdigo do Procedimento Administrativo)144. So exemplos de actos administrativos o acto de nomeao de um director geral, o acto que defere uma licena de construo de edifcios, o acto que recusa a no concesso de um subsdio, o acto que indefere um pedido de bolsa de estudo, o acto que instaura um procedimento de ilcito de mera ordenao social, o acto que aplica uma sano disciplinar, o actos que declara a utilidade pblica de um imvel para efeitos de o expropriar, o acto de concesso de um prmio escolar, os actos de cobrana de impostos145. O Estado pode tambm praticar actos unilaterais de direito privado como acontece com o acto de constituio de propriedade horizontal de um edifcio que lhe pertence em propriedade privada... e pode ainda o Estado desenvolver actuaes unilaterais de direito privado, como acontece com o embargo de obra nova146. A complexidade da realidade social obriga a reconhecer o fenmeno das leismedida (Massnahmegesetze ou leggi-provvedimenti), um fenmeno que traduz a administrativizao da funo legislativa. Com efeito, as leis-medida caracterizam-se por

Aprovado pelo Decreto-Lei n 442/91, de 15 de Novembro, alterado e republicado pela Decreto-lei n 6/96, de 31 de Janeiro. 145 DIOGO FREITAS DO AMARAL, com a colaborao de LINO TORGAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, Almedina, 2001, pp. 203 e ss.. 146 Ver o disposto no n 2 do artigo 412 do Cdigo do Processo Civil.

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concretizarem opes polticas fundamentais (por isso decorrem da funo legislativa), para terem efeitos precisos numa situao individual e concreta (por isso se aproximam da actuao administrativa). Ser, por exemplo, o caso de um decreto-lei que transforma uma empresa pblica numa sociedade annima de capitais pblicos ou o caso de um decreto-lei que demite um funcionrio pblico. O Estado actua ainda atravs dos tribunais que administram a justia em nome do povo (artigo 202 da CRP). As decises dos tribunais so actos jurisdicionais. Os actos jurisdicionais podem ter contedo normativo, como o caso da declarao de inconstitucionalidade de uma lei pelo Tribunal Constitucional (artigos 281, n 1, e 282 da CRP) ou da declarao de ilegalidade de normas regulamentares, pelos tribunais administrativos (artigos 72 e ss do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos). Em regra, porm, os actos ou decises jurisdicionais no tm contedo normativo. So, pelo contrrio, actos ou decises que pem termo a litgios ou declaram o direito num caso individual e concreto. Os actos ou decises jurisdicionais tomam o nome de sentenas e de acrdos (neste ltimo caso, a designao cobre as decises jurisdicionais dos tribunais superiores). Em suma, a Assembleia da Repblica, o Governo e os tribunais podem praticar actos normativos (a Assembleia da Repblica aprova leis, o Governo aprova decretos-lei ou decretos-regulamentares, o Tribunal Constitucional declara, com fora obrigatria geral, a inconstitucionalidade de normas legais) e actos no normativos (ao designar o Provedor de Justia, a Assembleia da Repblica pratica um acto poltico, no normativo, ao nomear o director-geral dos impostos, o Ministro das Finanas pratica um acto administrativo, no normativo, e, ao porem termo a litgios jurdicos, desde logo atravs de sentenas, os tribunais praticam actos no normativos). Mas, para que se esteja perante um Estado de Direito, no basta afirmar que este se caracteriza por definir o direito atravs de leis, regulamentos, actos e sentenas. Torna-se ainda necessrio afirmar que o Estado de Direito dispe de mecanismos de defesa do direito e da lei democraticamente aprovada contra quem a incumpre ou se prev que v incumprir. Falamos, em particular, do eventual incumprimento resultante da actuao do prprio Estado. Ora o Estado de Direito dispe de vrios mecanismos jurdicos de defesa da lei e do direito. Assim, o eventual incumprimento de normas constitucionais por uma norma constante de tratado internacional que tenha sido submetido a ratificao do Presidente da

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Repblica, de decreto que lhe tenha sido enviado para promulgao como lei da Assembleia da Repblica ou como decreto-lei do Governo ou de acordo internacional cujo decreto de aprovao lhe tenha sido remetido para assinatura pode levar o Presidente da Repblica a requerer ao Tribunal Constitucional a sua fiscalizao preventiva (artigo 278 da CPR). Por outro lado, depois de entrarem em vigor, as normas constantes de lei, decretolei, tratado... podem ainda ser objecto de fiscalizao sucessiva pelo Tribunal Constitucional. So vrios os rgos que podem solicitar ao Tribunal Constitucional a declarao, com fora obrigatria geral, da inconstitucionalidade de normas, nomeadamente, o Presidente da Repblica, o Presidente da Assembleia da Repblica, o Primeiro-Ministro, o Provedor de Justia, o Procurador-Geral da Repblica (artigo 281, n 2, da CPR). A fiscalizao da constitucionalidade de uma norma legal pode, no entanto, ser suscitada em concreto, no mbito de um processo que corre em tribunal, em que a norma a fiscalizar tenha sido ou esteja para ser aplicada (artigo 280 da CPR). Alm disso, contra a aco dos poderes pblicos os cidados podem queixar-se ao Provedor de Justia147, um rgo independente designado pela Assembleia da Repblica que exerce um magistrio de autoridade, porquanto no tem poder decisrio mas pode dirigir aos rgos competentes recomendaes tendentes a prevenir ou reparar injustias. Os cidados tm ainda o direito de apresentar, individual ou colectivamente, aos rgos de soberania, aos rgos do poder de governo prprio das regies autnomas ou a quaisquer autoridades peties, representaes, reclamaes ou queixas para defesa dos seus direitos, da Constituio ou das leis (artigo 52, n 2, da Constituio). A defesa da legalidade democrtica , por sua vez, empreendida pelo Ministrio Pblico (artigo 219, n 1 da CRP). A tarefa de defesa da legalidade democrtica desenvolvida pelo Ministrio Pblico, alm do mais, atravs da aco pblica, no mbito do processo administrativo (artigo 55, n 1, al. b) do Cdigo do Processo nos Tribunais Administrativos). Com efeito, o Ministrio Pblico tem, nos termos da lei, legitimidade para impugnar normas regulamentares, bem como actos administrativos junto dos tribunais administrativos, beneficiando, neste caso, de um prazo maior do que o fixado para os particulares interessados em empreender essa tarefa de impugnao de actos administrativos invlidos, quando anulveis (artigo 58, n 2, al. a), do Cdigo do Processo nos Tribunais
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Sobre o Provedor de Justia, ver o artigo 23 da CRP.

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Administrativos). O Ministrio Pblico tem ainda o dever, em certas circunstncias, de pedir a declarao, com fora obrigatria geral, da ilegalidade de uma norma regulamentar (artigo 73, n 4, do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos). Mas o Ministrio Pblico tem outras tarefas, concretamente representa, em juzo, o Estado, entendido este em sentido amplo, isto , abrangendo as Regies Autnomas e as autarquias locais, e, por isso, se costuma dizer que o Ministrio Pblico um servio constitudo por advogados do Estado. O Ministrio Pblico tem ainda um papel importante na descoberta da verdade material, no processo penal (aco penal), e na defesa de interesses particulares especficos (os interesses dos incapazes, dos incertos) no processo comum148. Apesar de actuar estruturalmente ligado aos tribunais, o Ministrio Pblico no integra os tribunais, antes pertence Administrao Pblica. A Administrao Pblica desenvolvida por mltiplas entidades pblicas, seja no mbito central (Estado), seja no mbito das regies autnomas, seja das autarquias locais. No mbito da actividade da Administrao Pblica, destaca-se uma especfica actividade que traduz a ideia de que a fora pode (deve) ser colocada ao servio da ordem jurdica e da preveno de perigos. Falamos das tarefas administrativas de polcia. As tarefas de polcia so uma actividade caracterizada pelo fim de preveno de danos ilegais e pela restrio da liberdade de condutas individuais que envolvam o perigo de dar origem a esses danos (controlo de condutas perigosas). So exemplo de tarefas de polcia a actividade empreendida pela Inspeco-Geral do Ambiente (IGA) na fiscalizao do cumprimento das normas ambientais e a actividade da Autoridade da Segurana Alimentar e Econmica (ASAE) enquanto autoridade administrativa com poderes policiais em defesa dos direitos do consumidor (polcia administrativa especial), com poderes para, em concreto, apreender bens alimentares deteriorados, brinquedos perigosos... A actividade desenvolvida pela polcia de segurana pblica (PSP), enquanto defende a ordem e segurana pblicas
O Estatuto do Ministrio Pblico consta da Lei n 47/86, de 15 de Outubro, vrias vezes alterada, sendo a ltima alterao introduzida pela Lei 60/98, de 27 de Agosto, que a republicou. O Ministrio Pblico, composto por magistrados responsveis, hierarquicamente subordinados (agentes do Ministrio Pblico), sendo a Procuradoria-Geral da Repblica, presidida pelo Procurador-Geral da Repblica, o rgo superior do Ministrio Pblico. As tarefas que este desenvolve so mltiplas. Para alm das j enunciadas, participa na execuo da poltica criminal definida pelos rgos de soberania; exerce a aco penal orientado pelo princpio da igualdade; exerce o patrocnio oficioso dos trabalhadores e suas famlias na defesa dos seus direitos de carcter social; assume, nos casos previstos na lei, a defesa dos interesses colectivos e difusos; defende a independncia dos tribunais nas suas atribuies e vela para que a funo jurisdicional se exera conforme conforme Constituio; intervm em processo de falncia e insolvncia; exerce funes consultivas; fiscaliza a actividade processual dos rgos de polcia criminal (artigo 3, n 1, do Estatuto do Ministrio Pblico).
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(polcia administrativa geral), e a actividade das polcias municipais, desenvolvendo uma tarefa de polcia de proximidade, para defesa dos muncipes (polcia administrativa de competncia territorialmente delimitada), so ainda exemplos de tarefas administrativas de polcia. As funes de polcia esto expressamente consagradas na Constituio (artigo 272). So funes de polcia a defesa da legalidade democrtica e a garantia da segurana interna e dos direitos dos cidados. Compete s autoridades administrativas policiais a defesa de interesses gerais garantidos na lei, que possam ser sujeitos a um risco de dano por condutas individuais cuja perigosidade seja controlvel pelas autoridades administrativas149. Os actos de polcia caracterizam-se por serem actos de controlo ou fiscalizao de condutas perigosas dos cidados a ideia de controlo est ligada ideia de perigo em toda a actuao de polcia. Procura-se, por intermdio da actuao de natureza policial, evitar a leso de bens cuja defesa preventiva seja consentida pela ordem jurdica. A polcia administrativa especial ou sectorial, diversificada em mltiplos servios da Administrao Pblica polcia econmica (ASAE), polcia da sade, polcia do ambiente (IGA)... , distingue-se das chamadas foras de segurana, isto , das polcias com funes de segurana interna150. Estas incluem, para alm da polcia de segurana pblica PSP , a guarda nacional republicana GNR , a Guarda Fiscal, a Polcia Judiciria, o Servio de Estrangeiros e Fronteiras, os rgos de sistemas de autoridades martimas e aeronuticas e o Sistema de Informaes de Segurana SIS151. As aces da polcia de segurana pblica (PSP) pertencem materialmente polcia administrativa, e esto na dependncia do Ministrio da Administrao Interna. No devem, por isso, confundir-se com as aces da polcia judiciria (PJ), na dependncia do Ministrio da Justia. Com efeito, a polcia judiciria definida por lei como o corpo superior de polcia criminal auxiliar da administrao da justia. Desempenha, assim, uma actividade auxiliar da justia penal e no admira que dependa hierarquicamente do
Sobre as tarefas de polcia e o direito policial, SRVULO CORREIA, Polcia in Dicionrio Jurdico de Administrao Pblica, VI, Lisboa, 1994, JOO RAPOSO, Direito Policial, Almedina, tomo I, 2006, PEDRO MACHETE, A polcia na Constituio da Repblica Portuguesa, in separata ao Livro de Homenagem da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa ao Prof. Doutor Inocncio Galvo Telles: 90 anos, Almedina, 2007. 150 A segurana interna definida como a actividade que o Estado desenvolve com vista garantia da ordem e tranquilidade pblicas, proteco de pessoas e bens, preveno da criminalidade, e a contribuir para assegurar o normal funcionamento das instituies democrticas, o regular exerccio dos direitos e liberdades fundamentais e, em geral, o respeito pela legalidade democrtica (ver artigo 1, n 1, da Lei de Segurana Interna, aprovada pela Lei n 20/87, de 12 de Junho, alterada pela Lei n 8/91, de 1 de Abril). 151 Ver artigo 14, n 2, da Lei de Segurana Interna.
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Ministro da Justia, sendo fiscalizada pelo Ministrio Pblico. Em regra, obedece a normas de processo penal (ao passo que a polcia administrativa obedece a normas administrativas). Exemplificativamente, pode dizer-se que pertence actividade da polcia judiciria prender os malfeitores preparados para executar um rapto152, enquanto que polcia administrativa (PSP) compete mandar dispersar uma manifestao na via pblica que no preenche os requisitos legais153. Estas actividades so, porm, intercomunicveis. O acto de controlo alfandegrio de bagagens pode evoluir para uma operao de polcia de apreenso de droga e deteno do seu portador e o acto de perseguio e deteno de um criminoso numa estrada, quando se afasta do local do crime, pode evoluir para uma actuao de promoo da fluidez do trfego entretanto bloqueado... As actividades de polcia, desenvolvidos no terreno das operaes, devem caracterizar-se como operaes materiais. Para alm destas, o Estado realiza diariamente inmeras operaes materiais, nos mais variados domnios em que a sua actividade se desdobra. Com efeito, no desenvolvimento da sua actividade de prossecuo do interesse pblico (artigo 266, n 1 da CRP), o Estado, atravs da Administrao Pblica, no age s atravs de actos jurdicos formais. Ao actuar na rea da sade, realiza cirurgias, trata doentes crnicos, assiste sinistrados nas urgncias atravs dos servios mdicos de hospitais pblicos. Ao agir na rea da educao, lecciona, atravs de professores, em escolas e universidades pblicas. Agindo na rea da cultura, protege, atravs de guardas, as obras de arte expostas nos museus. Actuando na rea social, constri bairros econmicos. E, todos os dias, a recolha de toneladas de lixo , em geral, feita nas cidades atravs de servios administrativos. Todas estas actividades, desenvolvendo-se embora de acordo com normas jurdicas, so, em si, operaes materiais diversificadas, mais ou menos especializadas, que se desenrolam segundo tcnicas prprias, adequadas a cada actividade154. Se de tais actividades resultarem danos ou prejuzos e se verificarem os

A privao da liberdade encontra-se sujeita a limites constitucionais. Ver artigo 27, ns 2, 3, 4 e 5 da CPR. 153 O direito de manifestao est garantido constitucionalmente (artigo 45, n 2) mas as condies para o seu exerccio encontram-se previstas em lei. Sobre o assunto, JOS MANUEL SRVULO CORREIA, O direito de manifestao. mbito de proteco e restries, Almedina, 2006. 154 Sobre as operaes materiais, CARLA AMADO GOMES, Contributo para o Estudo das Operaes Materiais da Administrao Pblica e do seu Controlo Jurisdicional, Coimbra Editora, 1999, em especial, pp. 197 e ss.

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pressupostos da responsabilidade extracontratual do Estado e demais entidades pblicas, h lugar ao pagamento da competente indemnizao155. 32.3. Em especial, o government by contract. Os desenvolvimentos da aco estadual, em especial nos finais do sculo XX, incios do XXI, tm vindo a mostrar a particular atractividade da figura jurdica do contrato. Vinda dos pases anglo-saxnicos, a expresso negotiate, dont dictate, que em si significa o afastamento do tradicional sistema de actuao do Estado caracterizado pelo command and control, traz consigo a abertura para novas formas de agir, entre elas a da regulao pela negociao. Em vez de impor comportamentos, o Estado negoceia solues com as partes interessadas e mesmo actos administrativos, tpicos actos da autoridade unilateral do Estado, tendem a ser substitudos por contratos. 32.3.1. Breve excurso histrico. A evoluo descrita no deixa de parecer paradoxal, se tivermos presente o facto de, no incio da construo do Direito Administrativo, em especial na Alemanha, pela mo de OTTO MAYER, a figura do contrato ter sido considerada incompatvel com a aco soberana do Estado. A soberania do Estado inviabilizava que as partes Estado e particulares pudessem ser vistas no mesmo plano de igualdade. Ora, como a igualdade caracterstica do contrato, este seria uma figura tpica do direito privado mas no do direito pblico. No mbito do direito pblico, seriam as actuaes unilaterais de poder, normativas e no normativas, que imperariam. A admisso da figura do contrato no direito pblico, administrativo, veio a fazer-se ao longo dos tempos por apelo a vrias linhas de fora. De um lado, entendia-se que, para alm do Estado, havia inmeras entidades administrativas, pblicas, no soberanas, pelo que o anterior argumento no valia para elas. De outro, acrescentava-se que o prprio Estado, quando age como Administrao Pblica, se despe da sua soberania e interage com os particulares. De outro ainda, lembrava-se que, no mbito do direito privado, nem todos os contratos colocam as partes no mesmo plano de igualdade, sendo o contrato de adeso

Ver a Lei n 67/2007, de 31 de Dezembro, alterada pela Lei n 31/2008, de 17 de Julho. Em especial, CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas anotado, Coimbra Editora, 2008.

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paradigmtico. Finalmente, afirmava-se que a igualdade das partes diz respeito s prestaes do contrato e no aos contraentes que o celebram156. Em resultado do que se afirma, a figura do contrato comeou a ser aceite no mbito do direito pblico, administrativo. Mas a entrada neste mbito do direito fez-se timidamente. Em Portugal, o Cdigo Administrativo de 1936-40 s reconhecia um conjunto de contratos administrativos. Consideram-se contratos administrativos unicamente os contratos de empreitada e de concesso de obras pblicas, os de concesso de servios pblicos, e os de fornecimento contnuo e de prestao de servios celebrados entre a Administrao e os particulares para fins de utilidade pblica (artigo 815). E MARCELLO CAETANO durante muito tempo interpretou este preceito como contendo uma enumerao taxativa de contratos administrativos157. Porm, aos poucos, outros administrativistas procuraram novas interpretaes. DIOGO FREITAS DO AMARAL foi um deles. Na dissertao de mestrado, nos anos sessenta158, este Autor defendeu que o elenco de contratos enumerados no artigo 185 do Cdigo Administrativo devia ser interpretado s no plano do contencioso, da abertura para a anlise e julgamento em tribunais administrativos. A funcionava a taxatividade. No plano substantivo ou material, porm, podiam configurar-se outros contratos administrativos, nomeadamente o contrato de concesso de uso privativo do domnio pblico. Esta concepo foi recebida no ordenamento jurdico que comeou a aceitar novas modalidades de contratos administrativos, concretamente os contratos de concesso de explorao de casinos de jogo. Com o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais de 1984, foi posto termo taxatividade dos contratos administrativos, mesmo em matria contenciosa. Mais tarde, o artigo 178, n 1, do Cdigo do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n 442/91, de 15 de Novembro, alterado pelo Decreto-Lei n 6/96, de 31 de Janeiro, consagrou um conceito material de contrato administrativo (clusula aberta para o contrato administrativo). De acordo com este normativo, diz-se
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Sobre esta evoluo, DIOGO FREITAS DO AMARAL, com a colaborao de LINO TORGAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, Almedina, pp. 504 e ss. 157 MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, vol. I, Coimbra Editora, 1973, pp. 569 e ss. 158 A tese de mestrado foi publicada em 1965, sob o ttulo A utilizao do domnio pblico pelos particulares.

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contrato administrativo o acordo de vontades pelo qual constituda, modificada ou extinta uma relao jurdica administrativa. E o n 2 do mesmo artigo elenca, a ttulo exemplificativo, um conjunto de contratos administrativos. Por sua vez, o contrato administrativo fica subordinado a um regime jurdico de direito pblico159, justificando-se esse regime pelo interesse pblico que determinou a celebrao desse tipo de contrato160. Recentemente, a fim de aproximar os ordenamentos jurdicos nacionais em matria de contratos pblicos e tendo em vista no permitir que o funcionamento do mercado nico da Unio Europeia seja afectado por prticas restritivas prejudiciais concorrncia, foi-se formando um regime jurdico prprio, a que se vem chamando Direito Comunitrio da Contratao Pblica161 ou Direito Europeu dos Contratos Pblicos162. Este tem as suas bases no Tratado da Unio Europeia e tem-se vindo a concretizar em inmeras directivas comunitrias, hoje transpostas para o ordenamento jurdico portugus atravs do DecretoLei n 18/2008, de 29 de Janeiro, que aprovou o Cdigo dos Contratos Pblicos. O Cdigo dos Contratos Pblicos que, alm do mais revogou as normas do Cdigo do Procedimento Administrativo que regulavam os contratos administrativos, tem 473 artigos e abre uma nova era da aco pblica. Esta tende a caracterizar-se por ser uma aco no tanto desenvolvida directamente pelo Estado e demais entidades pblicas mas por entidades privadas, embora a responsabilidade ltima pelas tarefas a desenvolver, na sua definio e controlo de execuo, pertena ao Estado, a quem compete, em primeira linha, configurar o que se entende por interesse pblico a prosseguir atravs da via contratual. Por sua vez, o apelo s comunicaes electrnicas, amplamente feito ao longo do Cdigo dos Contratos Pblicos, tende no s a conferir maior eficcia ou eficincia ao procedimento pr-contratual como a tornar-se um banco de ensaios a expandir pela Administrao Pblica163.
Em geral, sobre esse regime, ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Contratos Pblicos. Subsdios para a dogmtica administrativa, com o exemplo no princpio do equilbrio financeiro, Almedina, 2007. 160 Tenham-se ainda presentes as normas do actual Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, que atribuem aos tribunais administrativos o conhecimento dos litgios em matria contratual (artigo 19), reconhecendo, embora, a possibilidade de as partes convencionarem que os litgios sejam conhecidos por tribunais arbitrais (artigos 180 e 187). 161 DIOGO FREITAS DO AMARAL com a colaborao de LINO TORGAL, Curso de Direito Administrativo..., p. 566 e ss 162 MARIA JOO ESTORNINHO, Direito Europeu dos Contratos Pblicos. Um olhar portugus, Almedina, 2006. 163 Sobre os contratos pblicos, MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDR SALGADO DE MATOS, Contratos Pblicos, Direito Administrativo Geral, Tomo III, Dom Quixote, 2008.
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Uma coisa parece certa: a actuao estadual atravs da negociao e do contrato tornou-se hoje normal e d inclusivamente corpo a uma faceta caracterizante e fundamental do Estado, entendido em sentido amplo, um Estado por isso mesmo mais controlador da aco de satisfao de interesses pblicos por entidades privadas do que empreendedor dessa aco. 32.3.2. Amplitude da frmula contratual. No quadro enunciado, a promoo de solues negociadas desdobra-se em mltiplas reas contratao de empresas privadas para fiscalizao de obras, contratao de empresas privadas para tratamento de lixos, contratao de empresas privadas para a realizao de inspeces e vistorias, para a realizao de obras de urbanizao ou para a certificao de edifcios amigos do ambiente... E integra, para alm da contratao entre entidades pblicas e particulares ou empresas privada, a contratao entre entidades pblicas, nomeadamente entre o Estado e as autarquias contratos de transferncia de competncias no universais e a contratao entre autarquias locais contratos de delegao de competncias municipais em freguesias164. Finalmente, integra contratos decisrios, em substituio de actos administrativos, e contratos obrigacionais atravs dos quais um rgo de uma entidade pblica assume o dever de praticar ou no praticar um acto administrativo com certo contedo165. 32.3.3. Em especial as parcerias pblico-privadas. neste quadro de uma filosofia jurdica e poltica favorvel negociao e a frmulas consensuais de aco, que recentemente comearam a fazer carreira as parcerias pblico-privadas, resultantes da aliana de uma frmula contratual antiga concesso com uma realidade jurdica dos primrdios do direito administrativo servio pblico. Por intermdio de parcerias pblico-privadas nasceram j a Ponte Vasco da Gama e as autoestradas do Oeste e da Beira Interior. Por sua vez, os Hospitais de Loures, de Cascais e de Braga foram anunciados como tendo na sua gnese parcerias pblico-privadas, e a Parpblica, Sociedade Gestora de Participaes Sociais (SGPS), SA, tem vindo a apoiar o
Ver exemplos de contratos inter-administrativos nos artigos 6, 8 e 15 da Lei n 159/99, de 14 de Setembro, e artigos 37, e 66 da Lei n 169/99, de 18 de Setembro. 165 Para mais desenvolvimentos, em especial relacionados com a aco das autarquias locais, BARBOSA DE MELO, ANA RAQUEL MONIZ, PEDRO GONALVES, Contratao pblica autrquica, Almedina, 2005.
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Ministrio das Finanas nas negociaes conducentes a estas parcerias, extremamente complexas de configurar na prtica, tendo elaborado mesmo um modelo de programa de procedimento para permitir a melhor aferio dos preos, da qualidade da obra a realizar e do servio a prestar, bem como da avaliao do risco de funcionamento ou da gesto. As parcerias pblico-privadas contratuais166 tm por objectivo integrar os particulares ou empresas privadas no desempenho de tarefas pblicas, seja do Estado (Administrao Pblica Central), seja das regies autnomas (Administrao Pblica Regional), seja das autarquias locais (Administrao Pblica Autrquica). So, por isso, uma forma de agir alternativa quer gesto directa aco empreendida pelo prprio Estado, regio autnoma ou autarquia quer gesto indirecta pblica aco empreendida por entidades pblicas criadas pelo Estado, regio autnoma ou autarquia. Atravs das parcerias pblico-privadas contratuais, procura-se aproveitar a inventiva ou criatividade dos particulares, colocando-a ao servio do bem pblico. Ao mesmo tempo, fomenta-se a cooperao entre o Estado e a comunidade, a fim de obter ganhos de eficincia e mais qualidade do servio ou da obra pblica a realizar. Finalmente, procura-se ultrapassar as dificuldades financeiras do sector pblico com uma frmula que apela ao financiamento privado das obras e servios pblicos poupana de recursos financeiros pblicos. O regime das parcerias pblico-privadas consta do Decreto-Lei n 86/2003, de 26 de Abril, alterado pelo Decreto-lei n 141/2006, de 27 de Julho. Dele decorre uma ideia generalizada de partilha e gesto do risco entre o Estado em sentido amplo e os particulares167. Os particulares assumem contratualmente uma responsabilidade social, transferindo o Estado em sentido amplo para esses particulares o risco de funcionamento do servio. No admira, por tudo quanto se disse, que as parcerias pblico-privadas impliquem deslocar uma actividade, at a empreendida pelo Estado, para uma entidade que lhe exterior (a exemplo das velhas concesses de servios pblicos ou das concesses de obras pblicas), sendo a concepo, o financiamento, o modo de organizao, a construo de infra-estuturas e a gesto das tarefas objecto do contrato. As parcerias pblico-privadas do, em regra, lugar a uma relao de longa durao entre o

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No confundir as parcerias pblicos-privadas com as parcerias pblico-privadas institucionais. De acordo com o artigo 2 do Decreto-lei n 86/2003, de 26 de Abril, entende-se por parceria pblico-privada o contrato ou unio de contratos por via dos quais entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam, de forma duradoura, perante terceiro pblico, a assegurar o desenvolvimento de uma actividade tendente satisfao de uma necessidade colectiva e em que o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e pela explorao incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro privado. 167 Ver, em especial, o artigo 7 do Decreto-Lei n 86/2003, de 26 de Abril.

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Estado (entidades pblicas) e os particulares (entidades privadas), porquanto respeitam prestao de um servio pblico, cuja continuidade se espera manter. 32.3.4. Princpios jurdicos da contratao pblica. Em face da amplitude que a figura contratual tem vindo a assumir no mbito da aco estadual administrativa, a importncia da obedincia dessa aco a princpios jurdicos tem-se vindo a acentuar. Como a amplitude de movimentos nos procedimentos negociais desejavelmente maior, e difcil lei tudo prever e fixar por antecipao, a obedincia do Estado ao direito deve fazer-se permanentemente por apelo a princpios jurdicos, neste caso princpios jurdicos da contratao. Assim, os princpios gerais da contratao pblica so os seguintes: -princpio da prossecuo do interesse pblico (s o interesse pblico justifica a elaborao de um contrato); -princpio da legalidade (todos os contratos tm de possuir base legal); -princpio da autonomia contratual (as entidades pblicas tm poder de conformar os contratos, sem sujeio a um elenco taxativo de contratos); -princpio da boa f168 (as partes, pblicas e privadas, esto obrigadas a uma conduta tica, seguindo padres de rectido que garantam a confiana na estipulao das condies do contrato). Quanto aos princpios relativos formao dos contratos pblicos: -princpio da procedimentalizao da actividade administrativa (forma de racionalizar a aco administrativa por recurso ao contrato administrativo); -princpio da igualdade (impe, simultaneamente, a proibio do arbtrio, a proibio de discriminaes infundadas e a obrigao de diferenciar o que diferente); -princpio da proporcionalidade (implica uma ideia de adequao, de necessidade e de proporcionalidade em sentido estrito); -princpio da imparcialidade (implica que no se favorea nem prejudique um qualquer concorrente e que se identifiquem, no concreto, todos os interesses, com vista a alcanar a melhor soluo); -princpio da concorrncia (implica que, no decurso do procedimento concursal, se no alterem as condies do concurso); -princpio da participao (determina a abertura do procedimento colaborao dos particulares);

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Ver, em especial, ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Contratos pblicos..., pp. 91 e ss..

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-princpio da transparncia (implica a disponibilizao, por parte da Administrao Pblica, de toda a informao que possui, uma informao que, ademais, deve ser acessvel e no manipulada); -princpio da economia (implica a racionalizao dos recursos, em razo da sua escassez); -princpio da eficcia (implica que os fins sejam atingidos no tempo determinado para os alcanar); -princpio da eficincia (implica que os fins sejam atingidos usando o mnimo de custos e no dando azo a efeitos prejudiciais). Quanto aos princpios relativos execuo dos contratos: -princpio da estabilidade dos contratos (o objecto do contrato deve ser pontualmente mantido; s se tal no for possvel h alterao do objecto do contrato); -princpio do equilbrio financeiro (a Administrao Pblica obrigada a repor o equilbrio financeiro quando o objecto do contrato alterado); -princpio do cumprimento pontual (todas as condies do contrato devem cumpridas nos prazos, sob pena de sano); -princpio da responsabilidade (a Administrao Pblica deve fiscalizar a observncia do contrato, detectando situaes de ilegalidade e responsabilizando as partes pelo incumprimento)169. 32.2.5. Balano. A Administrao Pblica do Estado tem vindo, aos poucos, na sua aco, a abandonar a centralidade dos actos administrativos unilaterais, ao mesmo tempo que desenvolve cada vez mais formas de aco negociadas, contratualizadas. A busca de uma nova centralidade da actuao administrativa no significa, porm, que o Estado se afaste do direito. Pelo contrrio. Mas, tambm aqui, a exemplo do que se viu a propsito da definio e acompanhamento das polticas pblicas, do princpio da obedincia lei formal vai-se passando obedincia ao direito material, em concreto atravs da obedincia aos princpios gerais de direito.

Para uma anlise alargada dos princpios do contrato de direito pblico, DIOGO FREITAS DO AMARAL, com a colaborao de LINO TORGAL, Curso de Direito Administrativo..., pp. 574 e ss..

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II As formas de Estado Estados unitrios e Estados compostos. Estados unitrios: Estados com regies autnomas e sem regies autnomas e Estados unitrios com e sem descentralizao administrativa. Estados compostos: Estados federados e unies reais. Em especial, a complexidade dos Estados federados. (Leituras recomendadas: JORGE MIRANDA, Teoria do Estado e da Constituio, Rio de Janeiro, 2007, pp. 298 e ss. JORGE MIRANDA, Manual de Direito constitucional, tomo III, 5 edio, 2004, pp. 271 e ss)

III Regimes polticos e sistemas de governo

(Leituras recomendadas: JORGE MIRANDA, Manual de Direito constitucional, tomo III, 5 edio, 2004, pp. 322 e ss)

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AS FORMAS DE ESTADO (texto complementar) 1. ESTADOS UNITRIOS E ESTADOS COMPOSTOS. 1. O conceito de forma de Estado tem por base a relao que se pode estabelecer entre o Estado e outros poderes pblicos que possam existir no seu interior e que com ele vo estabelecer relaes de coordenao e de subordinao. Desta modalidade de relao entre Estado e outros poderes de igual natureza (mormente, que possam ser titulares de poderes polticos stricto sensu e legislativos) resultar, num segundo momento, a vinculao de um grupo humano a um ou a mais poderes polticos. Neste contexto, a principal dicotomia que historicamente se estabelece a que existe entre Estados unitrios e Estados compostos. Em geral, pode-se dizer que um Estado unitrio aquele que dotado de um nico ordenamento jurdico, produto de um nico momento constituinte e, por conseguinte, detentor de uma s Constituio, enquanto elemento normativo cimeiro e conformador de todo o ordenamento jurdico. esta a nica fonte de legitimidade e de autoridade de todos os poderes pblicos no interior do Estado e do Direito que nele vigora. Pelo contrrio, o Estado composto caracteriza-se por ser dotado de mais de um ordenamento jurdico, fruto da existncia de mais de um momento constituinte na formao, conformao e legitimao dos seus poderes pblicos e do seu Direito. 2. OS ESTADOS UNITRIOS. 2. Os Estados unitrios caracterizam-se, pois, pela unidade jurdicoconstituinte num determinado territrio, geralmente fruto de uma especial unidade na estrutura humana que forma o Estado e que justifica a existncia de uma nica comunidade poltica. Dentro de um mesmo Estado unitrio, podem os poderes polticos e legislativos170 ser atribudos ao prprio Estado ou a outras entidades pblicas,

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A descentralizao meramente administrativa , para este efeito, destituda de relevncia.

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desde que tambm estas entidades exeram os seus poderes no quadro da Constituio estadual e no interior do mesmo ordenamento jurdico estadual. Assim, podemos falar em Estado unitrio centralizado quando os poderes polticos stricto sensu e legislativos esto exclusivamente entregues ao Estado. Por oposio, estaremos em face de um Estado unitrio descentralizado ou regional quando no interior do mesmo ordenamento jurdico a Constituio do Estado atribuir poderes polticos e legislativos a outras entidades pblicas territoriais menores, tendo em vista aproximar o exerccio dos poderes pblicos da comunidade objecto da sua actuao. entidade pblica territorial que recebe da Constituio estes poderes d-se usualmente a denominao de regio ou regio autnoma. 3. Aqui chegados, importante ter presente que a existncia de regies no pe em causa a natureza unitria do Estado a que pertence, porquanto continuamos na presena de um nico ordenamento jurdico, dirigido e conformado por uma nica Constituio. Com efeito, nos Estados unitrios descentralizados os poderes atribudos s regies autnomas no so originrios (como sucede nos Estados compostos), antes resultando de uma expressa atribuio ou delegao efectuada pela prpria Constituio do Estado (ou, raramente, atravs de outro acto jurdico171), no resultando em caso algum de um momento constituinte da prpria entidade poltica territorial. Assim, bem se veja que: a) Nestes Estados a Constituio pode ser elaborada e modificada sem que se preveja uma participao especfica das regies; b) Os estatutos destas regies tm de ser conformes com a Constituio do Estado e so exclusivamente aprovados pelos rgos do Estado razo por que no so fruto de um momento constituinte prprio, mas antes de um acto imputvel ao prprio Estado; e c) Na estrutura constitucional do Estado, no se prev qualquer cmara parlamentar de representao das regies junto do Estado. 4. No mbito dos Estados regionais, podemos ainda efectuar algumas distines. Desde logo, pode o Estado regional ser integral ou parcial, conforme todo o seu territrio se divida em regies autnomas (v.g., a Espanha) ou apenas uma parcela desse territrio conhea a estrutura regional (e.g., Portugal).
Designadamente, por acto legislativo (v.g., a Gronelndia face Dinamarca) ou por acto de Direito Internacional (e.g., a Alndia face Finlndia).
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Por outro lado, o Estado regional pode ser homogneo ou heterogneo, conforme os poderes polticos atribudos s regies sejam similares (v.g., Portugal) ou existam regies com um estatuto especial (e.g., Espanha). 5. Como facilmente se antolha, estes Estados regionais pressupem que as regies dotadas de autonomia se integram no seu interior, de tal sorte que fazem parte de um mesmo ordenamento jurdico. Diferentes destes Estados regionais so aqueles Estados que possuem territrios autnomos, mas sem que haja uma verdadeira integrao destes territrios no seu ordenamento. Nestes casos, nem o povo e o territrio destas regies no se integra no Estado a que a regio est associada. Tenha-se, todavia, presente que se trata de situaes excepcionais, que podem ter por base diversas razes, nomeadamente: a) Antigos laos feudais (v.g., ilhas de Man e ilhas Anglo-Normandas ou ilhas do Canal em relao Coroa britnica); b) Vnculos coloniais ou semicoloniais (e.g., Bermudas e Gibraltar em relao ao Reino Unido, ou a Nova Calednia e a Polinsia Francesa em relao a Frana); c) A mera associao a outros Estados (v.g., Antilhas Holandesas e Aruba em relao Holanda ou Porto Rico em relao aos EUA); d) Situaes internacionais muito especficas (e.g., Macau entre 1976 e 1999 ou Berlim entre 1949 e 1990). 3. OS ESTADOS COMPOSTOS. 6. No que respeita aos Estados compostos, vimos que nestes se podiam identificar vrios momentos constituintes: assim, um primeiro momento constituinte dos Estados que sero integrados no Estado composto; depois, outro momento constituinte de criao de um novo Estado (composto). Ora, tambm neste tipo de Estados podemos encontrar duas formas tpicas: em concreto, a federao e a unio real figuras estas que, por sua vez, tm de ser diferenciadas da confederao e da unio pessoal, respectivamente, com as quais apenas aparentemente so prximas. 7. No que em concreto respeita federao, esta forma de Estado composto assenta numa estrutura de sobreposio: a da estrutura do novo Estado (federal) sobre os poderes polticos dos Estados federados. Desta forma, vo existir vrios

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poderes polticos prprios a interagir: de um lado, o poder poltico soberano do Estado federal; de outro lado, os poderes polticos dependentes dos Estados federados. Normalmente, as federaes esto associadas a repblicas, sendo exemplos paradigmticos dessa situao os EUA, o Brasil, a Suia ou a Argentina. Porm, tambm se conhecem fenmenos de federaes de Estados monrquicos, como o caso do Canad, da Austrlia ou da Blgica. Marcadamente distintas so as confederaes, que se reportam a uma mera associao de Estados (que conservam a sua soberania), pela qual se procede criao de uma nova entidade, dotada de rgos prprios, mas sem se erigir um novo Estado. A inteno especfica de uma confederao a de se submeter todos os Estados confederados prossecuo em comum de determinados fins. 8. A unio real assenta numa estrutura de aglutinao ou de fuso. Nesta modalidade de Estado composto, dois ou mais Estados (sem perderem a sua autonomia) adoptam uma nica Constituio, na qual se prev a existncia de rgos comuns, designadamente o Chefe de Estado, o Governo e o Parlamento, a par de rgos prprios dos Estados. Historicamente, as unies reais assentam na fuso de dois Estados com uma estrutura monrquica (v.g., a unio real entre Portugal e Brasil, entre 1815 e 1822). Todavia, pode-se admitir tambm a fuso de dois Estados de estrutura republicana (e.g., a Tanznia, fruto da fuso entre Tanganica e Zanzibar). Por sua vez, a unio pessoal o produto de uma coincidncia na titularidade de rgos: em concreto, existe uma unio pessoal quando o titular do rgo de Chefe de Estado comum a dois ou mais Estados, os quais permanecem totalmente independentes entre si. Foi o caso histrico de Portugal e Espanha, entre 1580 e 1640, e o caso actual da Rainha Isabel II que simultaneamente rainha do Reino Unido, do Canad, da Austrlia, da Nova Zelndia, da Jamaica, das Bahamas, do Belize e de outros Estados. 3.1. EM ESPECIAL, OS ESTADOS FEDERADOS. 9. Os Estados federados forma por excelncia do Estado composto constituem a mais complexa forma de Estado, dadas as relaes que se estabelecem entre os Estados federados e o Estado federal. Aqui, atravs da criao de uma federao procede-se sobreposio de um ordenamento jurdico (o ordenamento federal) sobre outros ordenamentos

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jurdicos (os ordenamentos dos Estados federados), sem que estes percam a sua existncia; tero, isso sim, de se conformar com o ordenamento jurdico federal. Destarte, numa federao os cidados dos Estados federados ficam sujeitos a duas Constituies (a federal e a dos Estados federados) e a dois aparelhos de poderes polticos (o do Estado federal e o dos Estados federados), ficando por isso sujeitos a actos polticos, legislativos, jurisdicionais e administrativos provenientes do Estado federal ou dos Estados federados a que pertenam. Claro est que uma federao no consegue sobreviver se os poderes polticos que a compem forem divergentes. Por esta razo, exige-se que os ordenamentos jurdicos que compem a federao estejam interligados e, sobretudo, harmonizados. Pois bem, esta tarefa de integrao e harmonizao entre ordem jurdica federal e ordens jurdicas federadas feita por meio da Constituio federal, que contm o fundamento de validade, eficcia e legitimidade de todo o ordenamento federativo. o que a doutrina alem designa por competncia das competncias. 10. De todo o exposto resulta claro que os Estados federados so marcados por diversas caractersticas peculiares, entre as quais h que assinalar: a) Como primeira grande caracterstica cumpre assinalar a pluralidade de soberanias, mormente a soberania do Estado federal e a soberania de cada um dos Estados federados. Com efeito, cada um destes Estados possui a sua prpria Constituio, resultado de um momento constituinte prprio, e o seu sistema de rgos polticos, legislativos, administrativos e jurisdicionais; b) Paralela pluralidade de soberanias pode encontrar-se a pluralidade de cidadanias, nomeadamente do Estado federal e dos Estados federados, sendo certo que a cidadania federal prevalece sobre a de cada Estado federado; c) Por outro lado, e como consequncia da soberania de cada um dos Estados federados, h que realar o facto de a Constituio federal ter o dever de garantir a existncia dos Estados federados e, bem assim, dos seus direitos de participao poltica na vida da federao; d) Com efeito, cumpre ainda assinalar os direitos e participao dos Estados federados na formao da vontade poltica e legislativa do Estado federal, atravs de meios institucionalizados. Em concreto, no sistema de rgos do Estado federal existe uma segunda cmara de representao paritria dos Estados federados, por norma designada de senado; e) Como quinta grande caracterstica, mister referir-se a participao de cada um dos Estados federados na formao e na modificao da prpria Constituio federal;

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f) Noutro plano, cumpre assinalar a igualdade jurdica de todos os Estados federados no seio da federao, que se consubstancia na igualdade de direitos entre os seus cidados, no reconhecimento recproco dos actos jurdicos celebrados em cada Estado federado e na participao paritria nos rgos federais de representao dos Estados e nos processos de formao e modificao da Constituio federal; g) Em resultado da supremacia da Constituio federal, aos tribunais federais incumbe a tarefa de controlar a conformidade das Constituies e leis federais em relao Constituio federal; h) Ao Estado federal incumbe exclusivamente estabelecer relaes internacionais e definir e executar a poltica de defesa da federao, dado que a nica entidade com personalidade jurdica internacional; i) Aos Estados federados no assiste um direito de desvinculao da federao (ao contrrio do que sucede com a confederao); j) Por fim, assinale-se a designada limitao das atribuies federais, de acordo com a qual todas as matrias no reservadas ao Estado federal incumbem ou podem incumbir aos Estados federados. A este propsito, pode distinguir-se um federalismo designado de clssico, que assenta na repartio horizontal ou material de funes em que o Estado federal e os Estados federados podem aprovar e executar as leis (v.g., os EUA ou a Suia) e um federalismo cooperativo, no qual o Estado federal legisla ou aprova as bases gerais dos regimes jurdicos, cabendo aos Estados federados executar ou desenvolver estes regimes jurdicos (e.g., a Alemanha). Em todo o caso, a distribuio de competncias faz-se sempre pela prpria Constituio federal. 11. Atendendo s supra enunciadas caractersticas, podemos falar em federaes perfeitas ou imperfeitas, consoante preencham todas as caractersticas apontadas ou apenas alguns daqueles caracteres. No primeiro caso, podemos encontrar os EUA ou a Suia; j no segundo caso podemos enunciar o Brasil ou a Rssia. Por outro lado, as federaes podem ainda ser de grau nico, quando abaixo dos Estados federais exista apenas um nvel de Estados federados; ou de duplo grau, quando entre os Estados federados se encontram tambm federaes (e.g., a antiga U.R.S.S., no seio da qual se integrava a Rssia, tambm ela uma federao). Assim, na federao de grau nico o Estado composto apenas por Estados unitrios; na federao de duplo grau o Estado composto por Estados unitrios e por um ou mais Estados compostos.

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12. As federaes criam so responsveis pela criao de um sistema jurdico muito complexo, em que a coordenao entre os diversos sistemas jurdicos feita pela prpria Constituio federal. Neste sistema, a principal nota a reter a da supremacia da Constituio federal sobre todos os demais actos jurdicos, incluindo, pois, as Constituies dos Estados federados. Desta supremacia, decorrem ainda as seguintes notas: a) Os princpios fundamentais e estruturantes da Constituio federal impem-se a todos os Estados federados, aqui se incluindo a sua prpria Constituio; b) As Constituies e os demais actos legislativos e administrativos dos Estados federados no podem ser desconformes com a Constituio federal, sob pena de inconstitucionalidade, com a particularidade de esta envolver mera ineficcia (e no j invalidade), porquanto a Constituio federal no fundamento de validade destes actos; c) As leis do Estado federal gozam de efeito directo e invocabilidade em juzo no territrio dos Estados federados, dispensando qualquer forma de transformao ou sequer de recepo; d) Em caso de conflito de competncias entre o Estado federal e os Estados federais, a sua resoluo caber exclusivamente aos rgos (mormente jurisdicionais) federais; e) Ao Estado federal lcita a adopo de medidas coercivas para impor o seu Direito aos Estados federados; f) A comunicao e a unidade sistmica entre os ordenamentos dos Estados federados processa-se atravs das formas previstas pelo Direito federal. 13. Como contraponto a esta supremacia do poder federal, deve assinalar-se que o poder constituinte federal deve respeitar sempre a existncia e os direitos dos Estados federados e, a noutro plano, que as leis dos Estados federados tm como nico parmetro de validade a Constituio do seu Estado federado. Em concreto, deve ser assegurado aos Estados federados o exerccio de poderes legislativos prprios, a possibilidade de disporem de tribunais, foras de segurana e rgos administrativos prprios e a possibilidade de representao nas cmaras parlamentares do Estado federal. 4. O ESTADO PORTUGUS COMO ESTADO UNITRIO REGIONAL.

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14. Historicamente Portugal assumiu a forma de Estado unitrio: cfr., artigo 2. da Carta Constitucional de 1826, artigo 2. da Constituio de 1838, artigo 1. da Constituio de 1911 e artigo 5. da Constituio de 1933172. Esta tradio mantevese com a Constituio da Repblica Portuguesa (doravante denominada por CRP), em cujo artigo 6. se define o Estado portugus como um Estado unitrio (cfr. n. 1), sendo esta unidade um limite material de reviso constitucional [cfr. alnea a) do artigo 288. da CRP]. Todavia, trata-se de um Estado unitrio que respeita o regime autonmico insular (cfr. n. 1), que se traduz no facto de os arquiplagos dos Aores e da Madeira [constiturem] regies autnomas dotadas de estatutos poltico-administrativos prprios e de rgos de governo prprio (cfr. n. 2). Esta descentralizao poltica no bole com o facto de Portugal ser um Estado unitrio, na medida em que a aludida descentralizao poltica efectuada pela prpria Constituio de 1976, no existindo qualquer fenmeno semelhante a um poder constituinte prprio das regies autnomas. Ademais, a prpria Constituio de 1976 a frisar que a soberania nacional una e indivisvel (cfr. n. 1 do artigo 3. da CRP) e que os prprios actos regionais tm de respeitar o teor da Constituio portuguesa (cfr. n. 3 do artigo 3. da CRP). Assim, bem se veja que (i) cada regio autnoma possui um estatuto poltico-administrativo prprio aprovado exclusivamente pela Assembleia da Repblica e sujeita a promulgao pelo Presidente da Repblica (inexistindo, pois, um momento constituinte), (ii) a modificao da Constituio cabe exclusivamente Assembleia da Repblica, no se prevendo a participao especfica de representantes regionais, (iii) no existe uma cmara parlamentar prpria de representao das regies autnomas no sistema de rgos do Estado, da mesma forma, alis, que os deputados eleitos pelos seus crculos eleitorais representam todo o pas e no o crculo por que foram eleitos (cfr. n. 2 do artigo 152. da CRP). Do exposto facilmente se retira, ainda, que Portugal um Estado unitrio regional homogneo (mesmo que as regies possuam estatutos polticoadministrativos diferentes), parcial (pois apenas os Aores e a Madeira podem ter o estatuto de regio autnoma173) e com integrao (porquanto os arquiplagos dos Aores e da Madeira so parte integrante do Estado portugus cfr. artigos 5. e 6. da CRP). 15. Antes de avanarmos sobre a caracterizao deste regime autonmico portugus, cumpre deixar j presente a noo de regio autnoma.

Apenas a Constituio de 1822 procurou erigir uma unio real entre Portugal e o Brasil. As regies administrativas previstas nos artigos 255. e seguintes so meras autarquias locais, apenas dotadas de poderes administrativos (cfr. n. 1 do artigo 236. da CRP).
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Assim, pode-se desde j referir que se entende por regio autnoma, no direito constitucional portugus, uma pessoa colectiva de direito pblico, de populao e territrio, dotada pelo Estado (atravs da Constituio) de autonomia administrativa, poltica e legislativa, tendo em vista a prossecuo de fins prprios do seu substrato humano, sendo para o efeito dotada de um estatuto e de rgos de governo prprio. O estatuto poltico-administrativo das regies autnomas. 16. O estatuto poltico-administrativo das regies autnomas consiste numa lei aprovada pela Assembleia da Repblica [cfr. alnea b) do artigo 161. da CRP], que pretende estabelecer a regulao (i) das atribuies regionais [aspecto fundamental em face do teor da alnea a) do n. 1 do artigo 227. da CRP], (ii) do sistema de rgos regionais e (iii) estabelecer a sua delimitao em relao s demais pessoas colectivas pblicas. A este propsito, pode falar-se numa reserva de estatuto, na medida em que estas matrias tm de ser necessariamente tratadas pelo estatuto. 17. Os estatutos poltico-administrativos das regies autnomas so elaborados exclusivamente pelas respectivas Assembleias Legislativas Regionais, e posteriormente enviadas Assembleia da Repblica [cfr. n. 1 do artigo 226. e alnea e) do n. 1 do artigo 227., ambos da CRP]. A sua aprovao cabe exclusivamente Assembleia da Repblica [cfr. alnea b) do artigo 161. e n. 3 do artigo 226., ambos da CRP]. Neste plano, se a Assembleia da Repblica pretender modificar ou rejeitar o projecto de estatuto, tem de solicitar parecer prvio Assembleia Legislativa Regional (cfr. n. 2 do artigo 226. da CRP). Por fim, o estatuto carece ainda de promulgao pelo Presidente da Repblica [cfr. alnea b) do artigo 134. da CRP] e de referenda ministerial pelo Governo (cfr. n. 1 do artigo 140. da CRP), em ambos os casos sob pena de inexistncia jurdica (cfr. artigo 137. e n. 2 do artigo 140., ambos da CRP, respectivamente). Estas disposies aplicam-se ainda modificao dos estatutos (cfr. n. 4 do artigo 226. da CRP). 18. Os estatutos poltico-administrativos possuem valor jurdico reforado, que se traduz de este no poder ser contrariado por qualquer norma ordinria, sob pena de esta padecer de inconstitucionalidade indirecta ou de ilegalidade.

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Assim, o Tribunal Constitucional pode fiscalizar a constitucionalidade ou a ilegalidade de qualquer norma que contrarie o estatuto [cfr. alneas b), c) e d) do n. 2 do artigo 280. e alneas c) e d) do n. 1 do artigo 280., todas da CRP]. As normas estatutrias relativas a matrias fora da reserva de estatuto (os designados cavaleiros de lei reforada) so vlidas, ainda que no tenham aquele valor reforado. Os poderes das regies autnomas. I Poder Poltico e Legislativo. 18. As regies autnomas gozam de autonomia legislativa (cfr. artigo 228. da CRP), exercida atravs da forma de decreto legislativo regional. Neste sentido, as regies autnomas podem exercer um poder legislativo originrio, designadamente atravs da legiferao, no mbito regional, nas matrias enunciadas no respectivo estatuto, desde que no estejam constitucionalmente reservadas aos rgos de soberania [cfr. alnea a) do n. 1 do artigo 227. da CRP]. Neste mesmo contexto, o n. 1 do artigo 227. da CRP atribui ainda s regies autnomas os poderes de adaptao do sistema fiscal nacional s especificidades regionais [cfr. alnea i)], de criao, modificao geogrfica e extino de autarquias locais [cfr. alnea l)], de elevao de povoaes a vilas ou a cidades [cfr. alnea n)], de aprovao do plano de desenvolvimento econmico e social, do oramento regional e das contas da regio [cfr. alnea p)] e de definio de contra-ordenaes e respectivas sanes [cfr. alnea q)]. As regies autnomas podem, ainda exercer um poder legislativo de desenvolvimento, nomeadamente no mbito do desenvolvimento para o mbito regional dos princpios ou bases gerais dos regimes jurdicos contidos em lei que a eles se circunscrevam [cfr. alnea c) do n. 1 do artigo 227. da CRP]. Noutro plano, as regies autnomas exercem um poder legislativo autorizado, mormente pela possibilidade de legislarem sobre certas matrias da reserva relativa da Assembleia da Repblica (cfr. artigo 165. da CRP), mediante autorizao desta [cfr. alnea b) do n. 1 do artigo 227. da CRP], sendo certo que as propostas de lei de autorizao devem ser acompanhadas do respectivo anteprojecto de decreto legislativo regional a autorizar (cfr. n. 2 do artigo 227. da CRP). Por outro lado, as regies autnomas exercem poderes de iniciativa legislativa perante a Assembleia da Repblica, podendo apresentar-lhe propostas de lei e propostas de alterao [cfr. alnea f) do n. 1 do artigo 227. e artigo 167. da CRP].

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As competncias legislativas so exercidas exclusivamente pela Assembleia Legislativa Regional (cfr. n. 1 do artigo 232. da CRP). 19. Por fim, no mbito das funes polticas, o n. 1 do artigo 227. da CRP atribui s regies autnomas poderes de participao, nomeadamente na definio e execuo das polticas fiscal, monetria, financeira e cambial [cfr. alnea r)], na definio das polticas respeitantes s guas territoriais, zona econmica exclusiva e aos fundos marinhos contguos [cfr. alnea s)], nas negociaes de tratados e acordos internacionais que directamente lhes digam respeito, bem como nos benefcios deles decorrentes [cfr. alnea t)] e no processo de construo europeia, mediante representao nas respectivas instituies regionais e nas delegaes envolvidas em processos de deciso da Unio Europeia [cfr. alnea x)]. Neste contexto, o aludido n. 1 do artigo 227. da CRP ainda lhes atribui os poderes de estabelecer cooperao com outras entidades regionais estrangeiras e participar em organizaes que tenham por objecto fomentar o dilogo e a cooperao inter-regional [cfr. alnea u)] e de pronncia sobre as questes da competncia dos rgos de soberania que lhes digam respeito, bem como, em matrias do seu interesse especfico, na definio das posies do Estado Portugus no mbito do processo de construo europeia [cfr. alnea v)]. II Poder Administrativo. 20. As regies autnomas gozam de uma autonomia administrativa que lhes permite fixar e prosseguir livremente a satisfao dos fins de interesse colectivo ao seu substrato humano. Neste contexto, bem se veja que as regies autnomas gozam de poder executivo prprio [cfr. alnea g) do n. 1 do artigo 227. da CRP], de tal sorte que escapam ao poder de tutela administrativa (ainda que de mera legalidade) exercida pelo Estado sobre a Administrao autnoma em geral. Esta reserva de competncia administrativa no afasta, todavia, a possibilidade de o Estado exercer funes administrativas no mbito regional. Por outro lado, as regies autnomas gozam ainda do poder de regulamentar a legislao nacional e as leis emanadas pelos rgos de soberania que no reservem para si o poder regulamentar [cfr. alnea d) do n. 1 do artigo 227. da CRP], sendo certo que esta ltima regulamentao cabe exclusivamente Assembleia Legislativa Regional (cfr. n. 1 do artigo 232.). Para alm destas matrias, h ainda a enunciar a regulamentao da organizao e funcionamento do Governo Regional, da competncia deste (cfr. n. 6 do artigo 231. da CRP), a regulamentao directamente fundada em norma constitucional, internacional ou

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comunitria se admissvel e a regulamentao destinada ao bom funcionamento da Administrao regional. 21. Por outro lado, o n. 1 do artigo 227. da CRP fala ainda nos poderes de administrao e disposio do respectivo patrimnio, e de celebrao de contratos e de actos em que tenham interesse [cfr. alnea h)], de disposio de receitas [cfr. alnea j)], de exercer o poder de tutela administrativa sobre as suas autarquias locais [cfr. alnea m)] e de superintender a Administrao regional [cfr. alnea o)]. Os rgos das regies autnomas. 22. So rgos de Governo prprio a Assembleia Legislativa Regional e o Governo Regional (cfr. n. 1 do artigo 231. da CRP). Ainda que no seja um rgo de governo prprio, o Representante da Repblica, que representa a soberania junto da regio, um rgo essencial na compreenso do funcionamento poltico regional. Os rgos de governo regional devem cooperar com os rgos de soberania, tendo em vista o incremento econmico e social (cfr. n. 1 do artigo 229. da CRP). 23. A Assembleia Legislativa Regional eleita por sufrgio universal, directo e secreto, de acordo com o princpio da representao proporcional (cfr. n. 2 do artigo 231. da CRP). Entre as suas competncias, assinale-se o exerccio da competncia legislativa, de participao, de apresentao de proposta de referendo e de elaborao e aprovao do respectivo regimento (cfr. artigo 232. da CRP). A Assembleia Legislativa Regional pode ser dissolvida pelo Presidente da Repblica, aps audio do Conselho de Estado e dos partidos polticos nela representados (cfr. n. 1 do artigo 234. da CRP). 24. No que respeita ao Governo Regional, o seu Presidente nomeado pelo Representante da Repblica, tendo em conta os resultados eleitorais para a Assembleia Legislativa Regional, sendo os demais membros nomeados pelo Representante da Repblica sob proposta do Presidente do Governo Regional (cfr. n.os 3 e 4 do artigo 231. da CRP). O Governo Regional politicamente responsvel perante a Assembleia Legislativa Regional (cfr. n. 3 do artigo 231. da CRP), perante a qual, alis, toma posse (cfr. n. 5 do artigo 231. da CRP).

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Esta relao com o rgo legislativo regional leva a que a dissoluo da Assembleia legislativa Regional acarrete a demisso do Governo Regional, que fica limitado ao exerccio dos poderes de gesto at posse de novo governo aps a realizao de novas eleies (cfr. n. 2 do artigo 234. da CRP). 25. O Representante da Repblica para cada regio autnoma nomeado e exonerado pelo Presidente da Repblica ouvido o Governo (cfr. n. 1 do artigo 230. da CRP), possuindo um mandato com a mesma durao do do Presidente da Repblica, terminando com a posse do novo Representante da Repblica, salvo caso de exonerao (cfr. n. 2 do artigo 230. da CRP). Em caso de vagatura do cargo, bem como nas suas ausncias e impedimentos, o Representante da Repblica substitudo pelo Presidente da Assembleia Legislativa Regional (cfr. n. 3 do artigo 230. da CRP). Entre os seus poderes, contam-se os de assinar e mandar publicar os decretos legislativos regionais e os decretos regulamentares regionais (cfr. n. 1 do artigo 233. da CRP), de veto poltico de qualquer decreto da Assembleia Legislativa da regio autnoma que lhe haja sido enviado para assinatura (cfr. n. 2 do artigo 233. da CRP), de veto jurdico dos decretos legislativos regionais (cfr. n. 5 do artigo 233. da CRP), e de assinatura ou recusa de assinatura de qualquer decreto do Governo Regional que lhe tenha sido enviado para assinatura (cfr. n. 4 do artigo 233. da CRP). No caso de veto poltico de qualquer decreto da Assembleia Legislativa Regional, esta poder confirmar o seu voto por maioria absoluta dos seus membros em efectividade de funes, caso em que o Representante da Repblica deve assinar obrigatoriamente o decreto (cfr. n. 3 do artigo 233. da CRP). FORMAS DE GOVERNO OU POLTICAS, REGIMES POLTICOS E SISTEMAS DE GOVERNO 1. A problemtica em torno das formas de governo, dos regimes polticos e dos sistemas de Governo j remonta prpria Antiguidade Clssica, tendo sido objecto de estudo por ARISTTELES e POLBIO. Ao longo da histria, no perdeu a sua pertinncia, tendo sido sempre desenvolvida por diversos autores, tais como JOHN LOCKE ou MONTESQUIEU. Todavia, e ao contrrio do que seria suposto esperar, no se trata de uma questo que tenha j logrado alcanar uma sedimentao suficiente, sendo o reflexo mais visvel dessa situao a flutuao terminolgica que aqui impera. Por

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essa razo, importa comear por distinguir os conceitos, para ento nos debruarmos sobre estas matrias. Pois bem, por forma de governo ou forma poltica deve entender-se o modo como o poder poltico se estrutura e se exerce no quadro do Estado, tendo especialmente em vista a disciplina da actividade dos rgos de soberania e as suas relaes recprocas. Dentro deste conceito de formas de governo ou de formas polticas, podemos dividir a nossa ateno na anlise: (i) Da titularidade dos rgos de soberania e do modo como estes se organizam, funcionam e relacionam; e (ii) Da relao que se estabelece entre os indivduos e o poder poltico. Pois bem, no primeiro caso, estaremos perante o conceito de sistema de governo; j no segundo caso, encontramo-nos em face do conceito de regime poltico. Assim seno, o sistema de governo reporta-se, por um lado, organizao e funcionamento dos diversos rgos de soberania e, por outro lado, ao modo como estes rgos em concreto se relacionam. Por seu turno, o regime poltico consiste na forma como todo o sistema poltico-constitucional funciona, tendo especialmente em ateno as relaes que se estabelecem entre os indivduos e o poder poltico. 1. REGIMES POLTICOS. 2. A caracterizao dos regimes polticos deve assentar em diversas vertentes de anlise, tendo, designadamente, em ateno a titularidade da soberania, o processo de designao e o estatuto dos titulares dos rgos de soberania 3. Assim, e no que respeita titularidade do poder soberano, usual alguma doutrina fazer referncias s formas republicanas ou monrquica de governo. Na sua esteira, a alnea b) do artigo 288. da CRP estipula como limite material de reviso constitucional a forma republicana de governo, ainda que utilizando o termo num sentido muito lato. Ora, em estrito rigor a dicotomia que se estabelece entre repblica e monarquia no se reporta forma poltica ou de governo. Trata-se, antes, de diferentes formas de titularidade do poder soberano: assim, numa monarquia a soberania reside no Chefe de Estado (um rei) assentando a sua designao no

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fenmeno da sucesso , enquanto na repblica o povo o titular da soberania do Estado, ainda que a sua representao se faa por um rgo do Estado. 4. Mais importante a anlise do regime poltico tendo por base uma conjuno de trs grandes aspectos: a) A liberdade de os indivduos adoptarem uma filosofia de Estado prpria ou, por oposio, a imposio de uma ideologia constitucional ou legalmente consagrada a todos os indivduos; b) A possibilidade de os indivduos acederem aos rgos de soberania ou, por oposio, a afectao desses rgos ideologia poltica imposta, com sacrifcio dos direitos fundamentais dos indivduos mormente, dos seus direitos polticos; c) A adopo, ou no, de formas autocrticas de designao dos governantes e o controlo do exerccio do poder poltico. Em conformidade com estes critrios, chegamos dicotomia entre democracia e ditadura. 2. SISTEMAS DE GOVERNO. 5. No que respeita aos sistemas de governo, ou seja, o modo como as competncias polticas esto dispersas pelos rgos de soberania e como estes se relacionam entre si, podemos configurar trs grandes sistemas: o sistema parlamentar; o sistema presidencial; e o sistema semipresidencial. 6. Pois bem, no que respeita ao sistema parlamentar, este caracterizado pela prevalncia do Parlamento sobre os demais rgos de soberania, de tal sorte que lhe cabe conformar a escolha e a aco governativa. Em concreto, este sistema de governo comea por exigir a responsabilidade poltica do Governo perante o Parlamento, e apenas perante este rgo de soberania. Assim, a formao do Governo tem por base as indicaes formuladas pelo prprio Parlamento donde o Chefe de Estado deve nomear o Governo tendo por base as indicaes do Parlamento e, em certos casos, deve ser exclusivamente formado por deputados com assento no Parlamento. Por outro lado, desta responsabilidade poltica perante o Parlamento resulta que os membros do Governo assistem s sesses parlamentares (no caso

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ingls, devem trabalhar no Parlamento), por forma a explicarem com regularidade as suas aces e a formularem propostas de lei. Por fim, esta relao do Governo face ao Parlamento determina ainda que a sua subsistncia fique dependente da confiana parlamentar, sendo dissolvido pela aprovao de moo de censura ou pela rejeio de moo de confiana. Noutro plano, mister ter presente que o cargo de Chefe de Estado tem um marcadamente valor simblico e necessariamente imparcial, carecendo os seus actos prprios de referenda ministerial. Esta reduzida dimenso poltica do Chefe de Estado traduz-se, concretamente, no facto de no poder dissolver o Governo, ou, quando o puder, apenas o poder fazer em casos muito restritos e, por norma, com a concordncia do Parlamento. 7. J nos sistemas presidencialistas, assiste-se ao incremento do poder do Chefe de Estado face ao Parlamento, residindo nele os principais poderes de determinao da aco governativa. Assim, nestes sistemas a eleio do Chefe de Estado (id est, o Presidente da Repblica) faz-se necessariamente por sufrgio universal, seja este directo ou indirecto (nomeadamente, por colgio de eleitores. Nestes sistemas, o Governo directamente formado pelo Chefe de Estado e, em certos casos, ele o prprio Chefe de Governo (presidencialismo perfeito). Em qualquer dos casos, o Governo exclusivamente responsvel perante si, muito embora sob fiscalizao do Parlamento. Por esta razo, o Chefe de Estado quem define a linha de actuao poltica e os ministros no assistem s reunies do Parlamento, nem prestam explicaes aos deputados, uma vez que o Governo no responde perante o Parlamento. Por fim, registe-se que nestes sistemas o Chefe de Estado controla a produo normativa, nomeadamente porque: (i) s ele pode apresentar propostas de lei; (ii) o Parlamento pode apresentar projectos de lei, mas o Chefe de Estado goza de direito de veto poltico; (iii) ambos podem aprovar leis, mas o Chefe de Estado pode livremente modificar, revogar ou suspender as leis aprovadas pelo Parlamento. Apesar disso, e como equilbrio a esta prevalncia do Chefe de Estado, no lhe assiste o poder de dissolver o Parlamento. 8. Por fim, temos ainda o sistema semipresidencial de governo, que se caracteriza sobretudo pela existncia de um terceiro centro autnomo de poder: o Governo.

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Ora, neste sistema, o Governo formado por nomeao pelo Chefe de Estado, tendo por base os resultados eleitorais parlamentares e a subsequente composio do Parlamento. A sua subsistncia depende da confiana parlamentar, traduzida na aprovao de moes de confiana e do programa do governo ou na no aprovao de moes de censura. Por outro lado, o Governo ainda responsvel perante o Chefe de Estado. Esta dupla responsabilidade do Governo face ao Parlamento e face ao Chefe de Estado explica-se pelo facto de estes dois rgos serem eleitos por sufrgio universal e directo, ao invs do Governo. Quanto ao Chefe de Estado, ele dispe de poderes de dissoluo do Parlamento e de veto sobre os diplomas aprovados pelos outros rgos suspensivo em relao aos actos do Parlamento e definitivo em relao aos actos do Governo. 2.1. O SISTEMA DE GOVERNO PORTUGUS. 9. No oferece muitas dvidas a qualificao do sistema de governo portugus como um sistema semipresidencial, assente no equilbrio entre Presidente da Repblica, Assembleia da Repblica e Governo. Assim, o Presidente da Repblica e a Assembleia da Repblica so eleitos por sufrgio universal directo (cfr., respectivamente, n. 1 do artigo 121. e n. 1 do artigo 113., ambos da CRP), enquanto o Governo nomeado pelo Presidente da Repblica tendo por base os resultados eleitorais e a consequente composio da Assembleia da Repblica (cfr. n. 1 do artigo 187. da CRP). O Governo politicamente responsvel perante o Presidente da Repblica e perante a Assembleia da Repblica (cfr. artigo 190. da CRP). Assim, a subsistncia do Governo depende do Presidente da Repblica, que pode demiti-lo, quando tal se torne necessrio para assegurar o regular funcionamento das instituies democrticas (cfr. n. 2 do artigo 195. da CRP). A subsistncia do Governo depende, por outro lado, da Assembleia da Repblica, perante a qual ele politicamente responsvel, nomeadamente atravs da no rejeio do programa do governo, da aprovao de moes de confiana e da no aprovao de moes de censura [cfr. alneas d), e) e f) do n. 1 do artigo 195. da CRP]. Por outra banda, h que considerar a hiptese de o Presidente da Repblica dissolver a Assembleia da Repblica, ouvidos os partidos nela representados e o

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Conselho de Estado [cfr. alnea e) do artigo 133. e artigo 172., ambos da CRP], dissoluo esta que acarretar a demisso do Governo quando se iniciar a nova legislatura [cfr. alnea a) do n. 1 do artigo 195. da CRP]. Por fim, e atendendo apenas s supra enunciadas caractersticas, bem se veja que o Presidente da Repblica goza do direito de veto dos diplomas legislativos aprovados pela Assembleia da Repblica e pelo Governo (cfr. artigo 136. da CRP), poltico ou jurdico (cfr. artigos 278. e 279.), veto este que definitivo se se reportar a um acto do Governo, mas que pode ser ultrapassado pela Assembleia da Repblica (cfr. n. 2 do artigo 136. da CRP).

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PARTE III Os princpios fundamentais do Estado de Direito. Em especial, os princpios fundamentais da Repblica Portuguesa

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Vamos analisar agora os princpios fundamentais do Estado de Direito. A anlise que se empreende no ser, porm, empreendida numa perspectiva eminentemente terica. Vamos, pelo contrrio, analisar esses princpios a partir da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976. Partindo dessa anlise, vamos arrumar os princpios em trs grandes planos: de um lado, os princpios estruturantes do Estado de Direito, de outro, os princpios da aco do poder estadual, de outro tambm, os princpios da organizao administrativa e de outro, finalmente, os princpios do poder administrativo.

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1 PRINCPIOS ESTRUTURANTES DO ESTADO DE DIREITO

I A dignidade da pessoa humana como fundamento e critrio da aco do Estado. 33. A construo do Estado a partir da dignidade da pessoa humana. O artigo 1 da Constituio174. A dignidade da pessoa humana a base ou fundamento do Estado portugus, da sua organizao poltica, como claramente resulta do artigo 1 da Constituio, com a epgrafe Repblica Portuguesa: Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria. A afirmao contida nesta disposio da lei fundamental a assuno explcita da prioridade da pessoa relativamente ao Estado: a vontade poltica s existe porque a pessoa existe, pelo que esta no s precede aquela como tem prioridade sobre ela. 33.1.Conceito de dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa no uma realidade abstracta e a priori nem funciona como abstraco da realidade, como algo que corresponde a um ideal de homem ou mulher. Pelo contrrio, a dignidade da pessoa humana uma realidade que s no concreto perceptvel, porque na natureza irredutvel, insubstituvel e irrepetvel de cada homem ou mulher que a dignidade humana ganha sentido. No admira, por isso, que a dignidade da pessoa funcione como critrio de aco no concreto e tenda a ampliar o seu contedo em razo do aprofundamento cultural do homem no seu relacionamento em comunidade.

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Ver anotaes ao artigo 1 da Constituio em JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada... e GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, CRP Anotada...

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33.2. Contedo. A dignidade da pessoa humana entendida como o conceito-chave do sistema poltico, o fecho da teia de relaes que nele se projectam. O que vem de dizer-se tem o sentido de conferir a uma multiplicidade de aces uma unidade, que se configura, num primeiro momento, em redor dos direitos pessoais direito vida (art. 24), direito integridade fsica (art. 25)... , num segundo momento, em redor dos direitos polticos direito de sufrgio (art. 49), direito de petio (art. 52) , num terceiro momento, em redor dos direitos sociais, econmicos e culturais direitos dos trabalhadores (art. 59 ), direito sade (art. 64), direito ao ensino , num quarto momento, em redor dos direitos de qualidade direito do ambiente (art. 66), direito qualidade de vida urbana (art. 65). Por outras palavras, a dignidade humana no s, como vimos antes, fundamento do sistema organizatrio do Estado. tambm a referncia, por excelncia, da sua aco e da aco relacional de toda a comunidade, atravs dos direitos fundamentais de que alimento. 33.3. Concretizao Num outro plano, deve acrescentar-se que a dignidade da pessoa humana se concretiza nas normas legais que do corpo ao projecto constitucional. Assim, as normas legais que prevem o regime jurdico da segurana social, que garantem um rendimento mnimo, que garantem a educao bsica, que estabelecem restries construo de edifcios para defesa da memria e da identidade do homem patrimnio nacional , que defendem a sade dos consumidores, so a concretizao de disciplinas jurdicas que procuram consagrar e salvaguardar a dignidade da pessoa humana. 33.4. Critrio de aco. Finalmente, na ausncia da norma legal, a dignidade da pessoa humana conceito orientador da aco pblica, moldando princpios de interveno comunitria e permitindo o aprofundamento de outros. No Estado ponderador de interesses em que vivemos, a dignidade da pessoa humana a referncia decisria que fundamenta opes, que estrutura a seleco dos

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interesses que devem ser satisfeitos, que permite o estabelecimento de hierarquias e prioridades de actuao, que impe solues organizatrias. 33.5. Excurso histrico.

A realidade que acabamos de descrever e que pertence actividade poltica de hoje no corresponde que presidiu ao nascimento das Constituies formais, ao momento constituinte dos Estados modernos. Com efeito, no sculo XVIII (primrdios do Estado-Constitucional) as ideias do racionalismo e do contratualismo criaram uma ideia de Constituio em redor de uma certa concepo de homem, o indivduo racional175. Este compreendido simultaneamente como um ser solitrio, como ser capaz de construir o seu destino, um destino por isso mesmo individualmente entendido, e como ser solidrio, porquanto atravs da sua vontade, aliada dos demais, que constri o Estado. Mais tarde, ao longo do sculo XIX (Estado liberal, Estado-Legislao), as ideias do racionalismo acentuam-se em redor do homem como algum que se assume, simultaneamente, como proprietrio e como agente de progresso. Para a sua defesa cria-se a lei que garante a regularidade das actuaes, a sua previsibilidade, para alm de conferir a ideia de segurana vida em sociedade. O sculo XX marcado por duas Grandes-Guerras e pelas consequncias devastadoras conhecidas de todos. O optimismo que, nos perodos anteriores, permitiu a construo de uma imagem abstracta de homem livre e igual, bem como a de uma imagem de homem proprietrio e agente de progresso, profundamente abalado. Particularmente aps a 2 Grande Guerra e os funestos acontecimentos que a estigmatizaram, ficou clara a necessidade de compreender a construo do Estado no sobre uma ideia abstracta de homem mas sobre a dignidade da pessoa, na sua realidade concreta. Sobre esta concepo foi edificada a nossa Constituio de 1976. O anncio do sculo XXI, com os desafios da globalidade e, em especial, da solidariedade intergeracional e da sustentabilidade ambiental do desenvolvimento, abre uma nova janela de aprofundamento da dignidade da pessoa humana: a aco estadual nela fundada deve integrar, para alm da pessoa que, em concreto, vive, aquelas pessoas que um dia vivero por intermdio das que em concreto hoje vivem e pelas quais, por isso mesmo,

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Para mais desenvolvimentos, LUCIA AMARAL, A forma, p. 162.

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todos somos responsveis, porque todos somos elos de uma cadeia que se no quer partir. Tudo em razo da dignidade da pessoa humana. 33.6. Jurisprudncia constitucional portuguesa. Mas o que deve, hoje, entender-se por dignidade da pessoa humana, qual o seu contedo no ordenamento jurdico portugus? A jurisprudncia do Tribunal Constitucional cita abundantemente esta expresso, mas a verdade que, com rigor, o seu contedo no est determinado. Considera que o valor supremo no sistema constitucional, identifica-a com o princpio estruturante da Repblica Portuguesa ou, ainda, com o princpio da actuao do Estado de Direito, mas daqui no resulta uma ideia precisa de contedo. Apesar disso, sempre se dir que decorre da jurisprudncia constitucional portuguesa um conjunto de ideias que se alinham do seguinte modo: 1 A dignidade da pessoa humana um valor, a concretizar diariamente, que, tendo razes culturais longnquas, continua a aprofundar-se e ampliar-se no seu contedo; 2 A dignidade da pessoa humana corresponde a uma compreenso material da aco do Estado, seja no plano das finalidades do Estado, seja no plano do procedimento, seja ainda no plano dos meios de actuao, organizatrios e materiais; 3 difcil delimitar os contornos da dignidade da pessoa humana mas, pelo menos, dela pode retirar-se um contedo mnimo de homem ou mulher: algum que se v, a si prprio e aos demais, como um fim, maneira kantiana. Da que a dignidade humana se tenha de sentir afectada sempre que um homem ou mulher seja, no concreto, por uma qualquer actuao, degradado condio de objecto. 34. Dignidade da pessoa humana, Constituio e direitos fundamentais Um passo mais no discurso e teremos agora de retirar as consequncias da compreenso da dignidade da pessoa humana sobre o entendimento da Constituio. Assim, pergunta-se: uma Constituio que se baseia na dignidade da pessoa humana, tal como hoje a entendemos, e que construda para proteger essa mesma dignidade, como deve ser compreendida? Pois bem. A Constituio, que institui o Estado, nasce como estatuto organizatrio deste, como forma de disciplinar o poltico e conferir previsibilidade sua aco. Acto fundador do Estado, breve se volve em limite sua aco, defendendo, neste contexto, a

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pessoa conta agresses, abusos e arbtrio do poder estadual. Nos finais do sculo XVIII, a Constituio nasce, assim, como realidade margem da comunidade, como diploma que impe regras aos rgos do poder poltico, os estrutura internamente e funciona como barreira ou muro para potenciais agresses aos cidados. Actualmente, porm, em virtude de ter por fundamento a dignidade da pessoa humana, com o sentido que lhe reconhecido, a Constituio deixa de ser compreendida s como lei fundamental do Estado enquanto organizao. Amplia-se materialmente e assume-se tambm como lei fundamental da prpria comunidade poltica. Isto significa que, para alm de fixar limites actuao estadual, defendendo o cidado de intromisses do Estado, desde logo na sua vida privada, impe tarefas ao Estado, reconhecendo ao cidado especficos direitos de prestaes do Estado. Simultaneamente, impe deveres aos cidados, perante o Estado e perante a comunidade em que se integra, desde logo deveres de participao poltica176. Finalmente, a Constituio disciplina directamente as relaes entre os prprios cidados, como expressamente decorre do seu artigo 18, n 1177. A densificao do sentido da Constituio, obtida atravs da densificao do conceito de dignidade da pessoa humana, permite nela encontrar as bases do desenvolvimento econmico, social e cultural (para alm da organizao poltica do Estado), o catlogo dos direitos fundamentais, concretamente os direitos sociais, econmicos e culturais (para alm dos direitos pessoais e polticos) e, bem assim, o catlogo dos deveres polticos do cidado (para alm do antiqussimo dever de defesa da ptria), nomeadamente o dever de defender o ambiente e contribuir para a correcta ordenao do territrio. 34.1. Dignidade humana, direitos fundamentais e deveres fundamentais.

A dignidade da pessoa humana, como hoje a entendemos, funciona, assim, como uma frmula aberta a novos direitos fundamentais ou intensificao dos j existentes, mas funciona tambm como uma frmula aberta a novos deveres fundamentais ou intensificao dos existentes.

Ver o disposto no artigo 65, no 5 da Constituio da Repblica Portuguesa. Ver VASCO PEREIRA DA SILVA, A vinculao de entidades privadas pelos direitos, liberdades e garantias in Revista de Direito de Estudos Sociais, 1987, pp. 259-274; JOS JOO NUNES ABRANTES, Vinculao das entidades privadas aos direitos, liberdades e garantias, X, 1990 e JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais, Coimbra, 2001 pp. 197 e ss.
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A abertura a novos direitos e o aprofundamento dos existentes est patente, de forma clara, no n 1 do artigo 16 da Constituio. E o facto de, no n 2 do mesmo artigo, se consagrar o princpio de que os direitos constitucionais e legais devem ser interpretados e integrados luz da Declarao Universal dos Direitos do Homem, permite situar os direitos fundamentais num quadro mais vasto do que o do prprio Estado, tornando os direitos fundamentais uma dimenso essencial da prpria ideia de Direito. Quanto aos deveres fundamentais, tambm eles emergentes da dignidade humana, podemos distinguir vrias modalidades. A dos deveres que esto ligados a direitos (direitos/deveres), ocupando o direito o papel principal caso do direito proteco de sade e dever de a defender (artigo 64 da Constituio) , a dos deveres fundamentais autnomos caso do dever de pagar impostos (artigos 103 e 104 da Constituio) , a dos deveres como dimenso essencial do exerccio de um direito caso do exerccio do direito de sufrgio que constitui um dever cvico178 e, ainda, a dos deveres/direitos, em que os deveres ocupam o papel principal caso do dever de defender a ptria e direito defesa da ptria (artigo 276). 34.2. Dignidade humana e estado de stio e estado de emergncia. A dignidade da pessoa humana ainda a ideia agregadora a ter presente na definio do estado de stio e do estado de emergncia (art. 19 da Constituio) bem como na conformao da Constituio do estado de stio e do estado de emergncia, com vista ao restabelecimento da normalidade constitucional179. Com efeito, a distino entre estado de stio e estado de emergncia, em razo da maior ou menor gravidade dos pressupostos (art. 19, n 3 da Constituio) est directamente relacionada com os direitos, liberdades e garantias susceptveis de serem suspensos. Por outro lado, a prpria declarao do estado de stio, em virtude de agresso iminente ao Estado ou de calamidade pblica grave, no pode ter como consequncia a suspenso de determinados direitos, nomeadamente o direito vida, integridade pessoal, identidade pessoal, capacidade civil e cidadania ou o direito liberdade de

O direito de sufrgio tem duas dimenses: uma que se traduz no direito de votar e participar em eleies e outra, traduzida no direito a ser eleito, que inclui o direito de se candidatar. Sobre o assunto, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, CRP Anotada, artigos 1 a 107, Coimbra Editora, p. 669. 179 Sobre a compreenso da legalidade nos estados de excepo, MARIA DA GLRIA GARCIA, Constituio ex machina in Revista Direito e Justia, vol. XIII, tomo I, 1999, pp. 177 e ss..

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conscincia. O n 6 do artigo 19 enuncia o conjunto de direitos fundamentais que, em caso algum, podem ser suspensos, sob pena de agresso dignidade da pessoa humana. E ainda a dignidade humana que probe qualquer aprovao de uma alterao constitucional em perodo de estado de stio ou emergncia (artigo 289 da Constituio). Em suma, mesmo em perodos de perturbao da vida comunitria em que se torna necessrio adoptar regimes jurdicos de excepo, a dignidade humana impe-se como valor limite a tendncias totalitrias, como valor que probe o retorno a vivncias histricas degradantes, como o genocdio tnico ou a escravatura, e, ainda, como valor que impede a pena de morte, a tortura, os maus tratos. 34.3. Dignidade humana e perspectivas de anlise. A densificao do contedo da dignidade da pessoa humana permite, hoje, nele distinguir trs dimenses ou perspectivas de anlise: dignidade humana como realidade intrnseca, como realidade relacional e como realidade aberta a prestaes. Assim, possvel identificar a dignidade humana como realidade intrnseca, como realidade em si. Desta dimenso emerge, de um lado, o direito ao desenvolvimento da personalidade como liberdade de conformao e de orientao de vida (artigo 26, n 1, da Constituio)180, de outro, um princpio fundamental de respeito pelos direitos de personalidade e, de outro ainda, o direito identidade pessoal, aquilo que a todos e a cada um caracteriza como pessoa (artigo 26, n 1, da Constituio) e se exprime na liberdade de conscincia. Convm, neste momento, lembrar que a biologia e as novas tcnicas da medicina reprodutiva podem introduzir perturbao no domnio da identidade pessoal, j que, ao interferirem na identidade gentica, interferem na identidade pessoal. Da que, sendo a identidade gentica um elemento integrante da identidade pessoal, por razes que se prendem com a dignidade humana, a Constituio tenha de proibir a clonagem de pessoas. que a clonagem implica uma duplicao de seres que tm rigorosamente as mesmas caractersticas e que, logicamente, no possuem identidade prpria181. O direito diferena, momento essencial da identidade pessoal, cujo respeito exigido pela dignidade humana enquanto realidade intrnseca, ficaria, assim, em causa, se se permitisse a clonagem de pessoas.
Sobre a matria, ver, em especial, PAULO DA MOTA PINTO, O direito ao livre desenvolvimento da personalidade, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Studia Jurdico, 40, 2000. 181 Ver JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, tomo I, p. 285.
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Ao que vem de ser dito acresce a promoo constitucional, fruto da dignidade humana, do percurso de realizao pessoal. Neste quadro, a Constituio no se limita a garantir o desenvolvimento integral das crianas (artigo 69, n 1, da Constituio) e a integrao e participao activa dos deficientes na vida da comunidade (artigo 71). Assegura tambm o direito proteco da famlia para a realizao pessoal dos seus membros (artigo 67, n 1), o direito organizao do trabalho em condies socialmente dignificantes, de forma a facultar a realizao pessoal (artigo 59, n 1 b)), bem como garante aos pais e s mes a realizao profissional e de participao na vida cvica do pas (artigo 68, n 1). Uma segunda dimenso da dignidade humana a que a configura como realidade relacional, traduzida numa ideia de reciprocidade. Desta dimenso dimana um sentido de dever para com os outros, numa cadeia de responsabilidades ou deveres pblicos, que desde logo se patenteia na ressocializao dos que acabam de cumprir uma pena de priso. O mercado de trabalho deve abrir-se-lhes sem entraves, e a comunidade que, atravs dos tribunais, sentenciou a pena de privao da liberdade, deve agora, cumprida a pena, integr-lo socialmente, no lhe aplicando informalmente uma segunda pena, desta feita uma pena de marginalizao social. Porque a tanto se ope a dignidade da pessoa humana. A situao de potencial marginalizao social pode igualmente ocorrer com certo tipo de doentes, nomeadamente doentes com sida. Estando identificadas as vias de transmisso da SIDA, entende-se que a dignidade da pessoa humana probe comportamentos que distanciam as relaes pessoais ou fujam normalidade do contacto pessoa a pessoa, nomeadamente no mercado de trabalho. E ainda a mesma ideia de dignidade humana enquanto realidade relacional que veda a alienao forada de rgos, em especial quando os dadores integram estratos sociais mais desfavorecidos. Ou ainda impede que as universidades, mesmo as privadas, probam o acesso de estudantes com deficincias motoras, ou que as empresas imponham como condio para a contratao de trabalhadoras o compromisso de estas no engravidarem nem adoptarem filhos. Nesta dimenso relacional da dignidade humana se enquadram ainda, em geral, os direitos dos consumidores (artigo 66 da Constituio), os direitos dos trabalhadores no trabalho (artigo 59 da Constituio) e, bem assim, o esprito de tolerncia e da compreenso mtua que deve ser promovido no mbito da educao (artigo 73, n 2, da Constituio).

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Em concluso, a dignidade humana da pessoa em relao s demais, da que a vinculao aos direitos, liberdades e garantias se no dirija somente ao Estado e demais pessoas colectivas pblicas e sim tambm aos particulares e entidades privadas (artigo 18, n 1 da Constituio). A terceira realidade que a dignidade humana convoca a realidade aberta a prestaes que se dirigem ao Estado e a que este deve dar resposta na condio de tal ser possvel. Estamos, em concreto, a pensar, no contedo dos direitos sociais, tais como o direito sade ou o direito habitao. 34.4. forma. O enriquecimento cultural que a dignidade humana foi sedimentando permite divisar quatro modalidades de direitos a que foi dando forma, embora a ideia de sistema de direitos fundamentais, se mantenha, por fora da unidade conferida pela dignidade humana: direitos pessoais, de liberdade ou de no agresso do Estado, direitos de participao poltica, direitos a prestaes do Estado ou direitos econmicos, sociais e culturais e direitos de qualidade. 34.5. Dignidade da pessoa humana, direitos de liberdade e princpio da igualdade Ainda como resultado do enriquecimento cultural permitido pela dignidade da pessoa humana possvel diferenciar, de um lado, o direito geral de liberdade dos direitos especiais de liberdade e, de outro, o princpio da igualdade dos direitos especiais igualdade. Assim, enquanto o direito geral de liberdade garante o cidado face a agresses abusivas e arbitrrias do Estado, os direitos especiais de liberdade traduzem especfico exerccio da liberdade liberdade de expresso (artigo 37), liberdade de reunio (art. 45), liberdade de associao (art. 46 e 55), liberdade de manifestao (artigo 45). Por seu turno, a igualdade como princpio garante, de um lado, a igualdade perante a lei -- todos so iguais perante a lei (artigo 13, n 1) -- e, de outro, probe discriminaes e impe o dever de diferenciar, j que obriga a que se trate o igual igualmente e o desigual, desigualmente, na exacta medida da diferena. Unidade da dignidade humana e pluralidade de direitos a que d

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Alm disso, os direitos especiais igualdade integram uma dimenso social de igualdade e so obrigaes de diferenciar para atingir a igualdade pelo que integram o que usual chamar discriminaes positivas. o caso da especial proteco reconhecida constitucionalmente s crianas rfs ou abandonadas (artigo 69, n 2), bem como aos jovens para efectivao dos seus direitos econmicos, sociais e culturais (artigo 70, n 1). 34.6. Dignidade humana e direito de propriedade

O aprofundamento cultural da dignidade da pessoa humana est ainda patente na diminuio do peso relativo do direito de propriedade, considerado um direito absoluto e sagrado nas Constituies ao Estado liberal e na acentuao do peso do direito ao livre desenvolvimento da personalidade. O respeito pelo ser da pessoa ganhou nfase, ampliou-se, e o respeito pelo ter diminuiu de intensidade, desde logo porque a liberdade de ser exige. As limitaes ao direito de propriedade em resultado da defesa dos ecossistemas com vista sobrevivncia do homem na terra so disso prova evidente. A esta luz, ganha sentido no s a insero sistemtica do direito de propriedade privada na Constituio no artigo 62, entre os direitos, econmicos, sociais e culturais como a leitura integrada da garantia do direito de propriedade privada nos termos da Constituio contida no n 2 do artigo 62. 34.7. Dignidade humana e condies mnimas de existncia. Finalmente, a sedimentao cultural de que se fala permite diferenciar, no quadro dos direitos fundamentais, aqueles que so os pressupostos mnimos de uma forma digna de estar direito vida e integridade pessoal, bem como o direito liberdade e segurana e impe, para o gozo efectivo destes direitos, que sejam mantidas as condies materiais que permitem o seu gozo (mnimos de subsistncia). Falamos, em especial, na proteco das pessoas com deficincia (artigo 71, n 1), no direito das pessoas idosas segurana econmica (artigo 72), na definio dos impostos adequados aos encargos familiares (artigo 67, n 2, f)), nas garantias especiais dos salrios (artigo 59, n 2), no direito habitao (art. 65, n 1). 34.8. Dignidade humana, pena de morte e extradio.

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Neste contexto, o direito vida probe, de todo em todo, a pena de morte (artigo 24, n 2). E o mesmo direito conduz proibio de extradio por crimes a que corresponda, segundo a lei do Estado requisitante, pena de morte ou outra de que resulte leso irreversvel da integridade fsica (artigo 33, n 6). Com efeito, se a extradio a transferncia de uma pessoa que se encontra no territrio de um Estado e sob a autoridade deste para o territrio de outro Estado, e a pedido deste ltimo, para a ser julgada pela prtica de um crime, se no se proibisse a extradio nos casos em que o Estado requisitante atribui a pena de morte, estar-se-ia, atravs da extradio, a potencialmente entregar uma pessoa morte. 34.9.Dignidade humana e deveres do Estado no plano internacional. Uma nota final para assinalar o facto de a fora propulsora da dignidade da pessoa humana como pilar da construo do Estado determinar para este o dever de tomar internacionalmente medidas contra a sua violao, ao mesmo tempo que lhe impe o dever de contribuir para a formao de um direito internacional fundado neste valor182.

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Sobre o assunto, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, CRP Anotada, vol. I, p. 200.

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II O princpio do Estado de Direito. 35. A legitimidade da aco estadual e a garantia da realizao do direito pelo Estado. O artigo 2 da Constituio183. O princpio do Estado de Direito encontra-se consagrado no artigo 2 da Constituio da Repblica Portuguesa que, por isso mesmo, passou a ser um dos preceitos constitucionais mais invocados junto do Tribunal Constitucional. O princpio do Estado de Direito exige que toda a aco do Estado tenha no direito o fundamento, porque a aco do Estado encontra no Direito o padro de aferio da sua validade, o que significa que o Estado se legitima no Direito. O princpio do Estado de Direito desdobra-se em inmeros corolrios ou subprincpios, nomeadamente: -princpio da proibio do arbtrio; -princpio da separao de poderes; -princpio da tutela da confiana; -princpio da proporcionalidade; -princpio da efectivao dos direitos fundamentais. Tem-se afirmado que a expresso utilizada no artigo 2 da Constituio Estado de direito democrtico pleonstica, na medida em que o regime democrtico (de uma democracia representativa plural) corresponde a um Estado de Direito o Estado de direito democrtico e s sendo-o Estado de direito184. Alm disso, afirma-se tambm que uma expresso que pode criar ambiguidades, na medida em que Estado de Direito democrtico parece pretender diferenciar-se de Estado Social de Direito, quando a verdade que no uma realidade distinta. Porqu, ento, Estado de direito democrtico? Pois a expresso tem razes histricas nasce na Assembleia Constituda em 1975 e s no contexto em que foi criada se justifica. Nessa altura, no perodo que sucedeu Revoluo de 25 de Abril de 1974, era importante dar nfase democracia poltica, na medida em que evidenciava a diferena relativamente ao perodo anterior. Por outro lado, a referncia democracia permitia consagrar constitucionalmente como ideia-chave a garantia de direitos econmicos, sociais e culturais, o que, s por si, a expresso Estado
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Ver anotaes ao artigo 2 da Constituio em JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada... e GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, CRP Anotada... 184 GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, vol. I, p. 204.

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de Direito no abarcava. Finalmente, havia o desejo de afastar do conceito-chave do Estado o adjectivo social, em virtude das conotaes ideolgicas que, poca, o marcavam, e que, por isso mesmo, era fracturante no mbito da comunidade poltica. 35.1. A proibio do arbtrio como momento integrante do princpio do Estado de Direito. As trs matrizes evolutivas do princpio do Estado de Direito. Na sua vertente de princpio que probe o arbtrio e o abuso do poder, o princpio do Estado de Direito hoje compreendido num quadro de sntese de trs matrizes evolutivas: a histrica, de raiz anglo-saxnica, conhecida como a matriz da rule of law; a revolucionria, de raiz francesa, suportada pelo princpio da legalidade, e a filosfica, de raiz alem, no seio da qual a prpria expresso foi gerada (Rechtsstaat). 35.1.1. A raiz anglo-saxnica Embora muitas vezes se confunda a rule of law com o princpio do Estado de Direito, a verdade que a expresso rule of law tendencialmente mais ampla, quer pela capacidade demonstrada em se adaptar evoluo e s diferentes vicissitudes histricas, quer por significar no s a necessidade de a aco estadual se legitimar no direito como ainda o meio de aco judicial a utilizar em caso de transgresso se o Estado no cumpre o direito, a sua aco pode ser levada a um tribunal, como acontece com a aco violadora da lei de qualquer cidado. O princpio da rule of law foi forjado ao longo dos tempos, na Inglaterra, percorrendo a Idade Mdia, a Moderna e a Contempornea. Ampliou-se depois aos Estados que receberam a sua influncia, particularmente aos Estados Unidos da Amrica. Encarna uma evoluo sem grandes rupturas sociais e tem expresso em documentos de respostas a especficos momentos de alargamento desmesurado do poder rgio que o povo soube suster adequadamente Magna Carta (1215) como resposta actuao abusiva de JOO S/ TERRA e Bill of Rights (1689) como resposta actuao abusiva de CARLOS I , demonstrando saber dosear bem a sua liberdade com a necessidade de autoridade. A ideia de poder limitado pelo direito fez assim, carreira, sedimentando em redor das instituies polticas uma confiana que ainda hoje motivo de admirao para muitas comunidades polticas. JOHN LOCKE , porventura, o Autor que melhor soube compreender e teorizar esta forma de agir poltica, vertendo-a numa tese de base contratualista, assente na separao de

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poderes e na defesa, de um lado, de uma prerrogativa rgia capaz de permitir ao rei agir em resposta a situaes no predeterminadas em lei, em razo do bem comum e, de outro, no direito do povo apelar ao cu para afastar a tirania, sempre que o rei ultrapasse os seus poderes e se torne um tirano185. 35.1.2.A raiz francesa Os ideais revolucionrios franceses, encarnados na Constituio escrita, formalizada em lei, podem sintetizar-se em duas realidades distintas: de um lado, a compreenso da Constituio e, logo, da lei, como garantia garantia contra o arbtrio do poder, em razo da consagrao dos direitos dos cidados, garantia de fins limitados do Estado, concretamente administrao da justia e segurana, interna e externa, e garantia da actuao limitada do Estado, desde logo em virtude da separao de poderes e, de outro, o endeusamento da lei, considerada a imagem da racionalidade e da justia, e do Parlamento, rgo representativo dos cidados186. Neste ambiente jurdico e poltico se forma o princpio da legalidade da Administrao Pblica. Para tal contribuiu a aco sbia do CONSEIL DTAT, rgo criado por Napoleo, em 1799, para aconselhar o Chefe de Estado, e que breve se assume como rgo de controlo da aco administrativa e conformador da lei administrativa, dando mais tarde origem a uma justia administrativa (organizao de tribunais administrativos). Os direitos dos cidados formalizados na Constituio apresentam-se, neste enquadramento de raiz revolucionria francesa, como elementos fundantes de um Estado que acredita ser possvel descansar nessa formalizao, na medida em que o Estado se torna um Estado constitucionalmente limitado. O Estado que tem uma Constituio escrita , s por si, um Estado garantido contra o arbtrio187. Dependente do Governo, a mquina administrativa do Estado s pode agir na base da lei. Ora, como, no quotidiano da aco administrativa, a Constituio no pode prever todas as actuaes, torna-se necessrio criar uma legislao infraconstitucional que determine previamente os modos de aco da Administrao. O Direito Administrativo nasce em Frana, por fora de uma aco, consultiva e de controlo, do CONSEIL DTAT, e nasce como legislao subordinada ao Direito Constitucional, em redor da ideia de que a
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Para mais desenvolvimentos, MARIA DA GLRIA GARCIA, Da justia., pp. 328 e ss. Tenha-se presente o pensamento rousseauniano, subjacente ao endeusamento da lei: a lei no injusta porque ningum injusto consigo prprio. 187 No prembulo da Declarao de Direitos do Homem pode ler-se a ignorncia, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem so as nicas causas das desgraas pblicas e das corrupes dos governos

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prossecuo do interesse pblico pelo Estado tem de ter sempre fundamento numa lei anterior (princpio da legalidade). O Estado de Direito edifica-se, pois, por sobre a ideia da lei formal lei fundamental ou Constituio, num primeiro momento, a lei administrativa, num segundo momento, em qualquer dos casos leis da actuao do poder estadual (direito pblico). A impossibilidade de o Estado agir, em qualquer das suas vertentes, sem a predeterminao da actuao em lei, uma consequncia. Outra consequncia ser a possibilidade de os particulares, lesados por aces do poder administrativo nos seus direitos ou interesses protegidos na lei, poderem dirigir-se a tribunais, solicitando o julgamento do caso. Estes tribunais, ao aferirem a validade das actuaes do poder administrativo, pertencem a uma hierarquia de tribunais diferente da hierarquia dos tribunais comuns. So tribunais administrativos. A institucionalizao dos direitos dos cidados na Constituio, patente nesta forma de compreender o Estado de Direito, est longe da compreenso reivindicativa inglesa de liberdades que impedem o poder poltico do Estado de se expandir abusivamente e, logicamente, est longe de uma frmula tendencialmente igualizadora dos direitos dos cidados aos poderes do Estado, vertida no acesso a uma organizao nica de tribunais (no h distino entre tribunais judiciais e tribunais administrativos), patente na frmula inglesa. 35.1.3.A raiz alem A Alemanha, pela mo de ROBERT VON MOHL, o bero da expresso Estado de Direito (Rechtsstaat). A expresso Estado de Direito nasce ligada a um conjunto de doutrinas polticas para cobrir aquele tipo de Estado que se funda, directa ou indirectamente, no homem; aquele tipo de Estado em que o homem ponto de partida e simultaneamente limite da sua aco; aquele tipo de Estado que , por isso mesmo, movido e limitado por valores humanos. O Estado de Direito nasce, assim, como realidade valorativa. Por outras palavras, no nasce ligado a uma instituio (Constituio), nem nasce ligado forma que reveste (forma jurdica), mas nasce ligado a um contedo valorativo, aquilo que o faz projectar-se na aco. Nasce, pois, como Estado de Direito Material.

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Mais tarde, a expresso Rechtsstaat v evoluir o seu contedo, tornando-se uma ideia fora de um certo modelo de Estado, um Estado concreto, nascido com a Revoluo liberal. Mas a expresso Rechtsstaat s cria razes quando o seu contedo passa a aliar trs realidades homem, sociedade, Estado e quando acrescenta a estas trs realidades a ideia de que o Estado s intervm quando a sociedade sozinha no tem foras para desenvolve as actividades que respeitam ao todo -- aco subsidiria ou supletiva e, por isso, se tem de sujeitar ao direito. A expresso traduz, ento a ideia de que a sociedade exige do Estado uma actividade subsidiria da que ela prpria desenvolve e que essa actividade tem de obedecer, por isso de ser uma aco que supre a aco dos homens, a um direito fundado nos valores humanos. A partir daqui, a expresso Estado de Direito (Rechtsstaat) evolui ligada aos meios que permitem concretizar a harmonizao entre homem/sociedade/ /Estado (poder estadual), isto , evolui em conexo com os meios que tornam jurdica a aco estadual. Ora esses meios que tornam jurdica a aco estadual so, de um lado, o Direito Administrativo, enquanto conjunto de normas que definem as relaes entre a Administrao estadual e os particulares e, em concreto, a actividade administrativa, dirigida a fins pblicos, e, de outro, os tribunais ou justia administrativa, enquanto especficos rgos a quem os particulares se dirigem solicitando a defesa dos seus direitos e interesses fundados na lei, sempre que esta incumprida pela Administrao Pblica. O Estado de Direito Material tende agora a evoluir para um Estado de Direito Formal. Com a evoluo descrita o Direito Administrativo torna-se uma componente essencial do Estado de Direito. No basta existir uma Constituio para garantir o cidado contra abusos do poder estadual. necessrio um direito de proximidade, que regula o concreto agir do Estado e sua Administrao. Esse direito o Direito Administrativo. Por sua vez, a subordinao necessria do Direito Administrativo Constituio permitiu a formulao, por FRITZ WERNER, da muito comentada afirmao: O Direito Administrativo Direito Constitucional concretizado. 35.2. A separao de poderes como momento integrante do princpio do Estado de Direito. O artigo 111 da Constituio. A vinculao do Estado lei e ao direito bem como a ideia de que o incumprimento da lei e do direito permite o recurso aos tribunais est subjacente s trs matrizes

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evolutivas enunciadas, o que significa, sob outro enfoque, que s referidas trs matrizes subjaz a compreenso separada dos poderes do Estado. Na verdade, em qualquer das linhas evolutivas encontramos uma referncia mais ou menos directa separao orgnica de poderes (Parlamento/Governo e sua Administrao/Tribunais)188, separao material de poderes (legislativo/ /administrativo/judicial)189, a separao funcional de poderes (legislar/ 190 /administrar/julgar) , separao institucional de poderes (lei/acto administrativo/sentena). A separao de poderes dos rgos de soberania encontra-se consagrada na Constituio da Repblica Portuguesa, no artigo 111, sob a epgrafe Separao e interdependncia de poderes: 1. Os rgos de soberania devem observar a separao e a interdependncia estabelecida na Constituio. 2. ..... A consagrao constitucional do princpio organizatrio bsico do poder poltico, trave mestra do Estado de Direito, tem hoje o sentido de separar funes entendidas como diferentes, ordenar essas funes equilibradamente, e distribu-las por rgos distintos, com vista a optimizar as tarefas do Estado e tornar o Estado mais eficiente na aco de alcanar as finalidades inscritas na Constituio. No interessa tanto evidenciar a faceta reivindicativa de dividir para enfraquecer nem to-pouco enfatizar a fonte nica do poder (povo), no seu desdobramento funcional, mas muito mais modelar uma frmula que equilibre adequadamente a actividade de diferentes rgos, enquanto se exigem para se completarem, sem que da decorram sobreposies ou vazios de poder ou actuao. A separao de poderes permite individualizar funes pelos rgos de soberania e, em concreto, distribuir competncias. Assim, a competncia do Presidente da Repblica est prevista nos artigos 133 e ss. da Constituio, a competncia da Assembleia da Repblica est enunciada nos artigos 161 e ss. da Constituio, a competncia do Governo encontra-se definida nos artigos 197 e ss. e a dos tribunais nos artigos 202 e ss..

Falamos aqui em separao dos rgos de soberania institudos pela Constituio, uma estruturao orgnica que implica que as principais funes de soberania so separadas pelos diferentes rgos constitucionais. No caso portugus, esses rgos de soberania so o Presidente da Repblica a Assembleia da Repblica, o Governo e os Tribunais. A soberania definida pela referncia orgnica. 189 Falamos aqui nos diferentes poderes que integram o poder soberano e que, no caso portugus, so o poder poltico-moderador do Presidente da Repblica, o poder legislativo da Assembleia da Repblica e do Governo, o poder administrativo do Governo e sua Administrao e o poder judicial dos tribunais. 190 Neste caso, est em causa a individualizao das funes fundamentais do poder poltico. A competncia dos rgos de soberania definida pela sua referncia funcional.

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Mas a Constituio no garante s a separao de poderes. Consagra, ainda, a interdependncia de poderes (artigo 111 da Constituio). A interdependncia de poderes est patente em trs momentos distintos. Em primeiro lugar, no sistema de governo semi-presidencialismo , no mbito do qual a referida interdependncia se projecta atravs de uma rede de relaes recprocas dos rgos de soberania. Em segundo lugar, est patente na distribuio da funo legislativa por dois rgos de soberania distintos, concretamente a Assembleia da Repblica e o Governo191. Finalmente, est patente na necessidade de interveno de vrios rgos de soberania no exerccio de certas competncias, como o caso da declarao do estado de stio e do estado de emergncia192 e o caso da nomeao e demisso dos titulares de certos rgos193. A separao e interdependncia dos poderes atravs dos critrios orgnicos e funcional, consagrada na Constituio e tornada elemento essencial do princpio do Estado de Direito, permite a construo da teoria do ncleo essencial. De acordo com esta teoria, um qualquer rgo de soberania no pode esvaziar as funes materiais especficas que foram atribudas constitucionalmente aos outros rgos de soberania. Por outro lado, nenhum rgo de soberania pode transferir para outro rgo de soberania as competncias que lhe foram constitucionalmente atribudas194. Em qualquer dos casos, se fosse possvel o referido esvaziamento ou a referida transferncia o resultado seria a subverso do princpio da separao de poderes e, logo, a violao do princpio do Estado de Direito. 35.3. A proporcionalidade como momento integrante do princpio do Estado de Direito Outro dos elementos estruturantes da ideia de Estado de Direito a proporcionalidade, pelo que o princpio da proporcionalidade, tambm designado princpio da proibio do excesso, se pode afirmar como sendo um dos corolrios em que se desdobra o princpio do Estado de Direito195. A dimenso material do princpio da proporcionalidade est estritamente ligada ao regime dos direitos, liberdades e garantias (ver o disposto no artigo 18, n2, da Constituio196).

Ver, em especial, o disposto no artigo 165 e no art. 198 da Constituio. Ver, em especial, artigos 19, 134 d), 138, 161 l) e 197 f) da Constituio. 193 Ver, em especial, o artigo 133 da Constituio. 194 Ver o disposto no artigo 11, n 2 da Constituio. 195 Sobre o assunto, JORGE REIS NOVAIS, Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa, Coimbra Editora, 2004, p. 161. 196 Sobre o assunto, JORGE MIRANDA E RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, anotao aos artigos 2 e 18.
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O princpio da proporcionalidade pode ser encarado sob uma de trs vertentes: necessidade ou exigibilidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito. De acordo com a vertente necessidade, quaisquer limitaes aos direitos, liberdades e garantias, para serem correctamente determinadas, devem apresentar-se como necessrias em razo dos fins a alcanar (fins que tm de coincidir com valores constitucionalmente consagrados, pois s esses permitem a limitao de direitos, de tal modo que no possvel alcanar tais fins por outros meios menos onerosos. J a vertente adequao expressa a ideia de que as referidas limitaes aos direitos liberdades ou garantias devem revelar-se como formas ou meios adequados prossecuo dos fins ou valores constitucionalmente protegidos. Finalmente, a vertente proporcionalidade em sentido estrito aponta para a proporcionalidade entre meios e fins, por outras palavras, as medidas da restrio a direitos, liberdades e garantias no podem ser excessivas, antes proporcionais aos fins a atingir. Tenha-se, porm, presente que, por sobre ou para alm do princpio da proporcionalidade, e em virtude do disposto na Constituio (artigo 18, n3), nenhuma restrio a um direito, liberdade ou garantia pode afectar o respectivo ncleo essencial. 35.4. A tutela de confiana como momento integrante do princpio do Estado de Direito. Um outro elemento essencial do princpio do Estado de Direito a tutela da confiana. Pode mesmo afirmar-se que a confiana o fecho do Estado de Direito. Sem a garantia da confiana, o Estado de Direito no se cumpre. Num certo sentido, o Estado de Direito aquele em que o tecido social se entretece na confiana de que todos cumpram o direito Estado e cidados , na confiana de que h meios jurdicos capazes de evitar abusos e arbtrios, provenientes quer da actuao do poder estadual quer de um qualquer membro da comunidade e, ainda, na confiana de que, se no for possvel evitar esses abusos e violaes, h meios jurdicos de os combater. A confiana como momento integrante do Estado de Direito traz memria o compromisso medieval assumido entre o monarca e os sbditos no momento do juramento de fidelidade s o rei fiel tem sbditos fiis. E, tal como nessa poca, se, hoje, se rompe a confiana, a consequncia a ruptura da prpria Constituio e do Estado de Direito que nela se funda.

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35. 5. A efectivao dos direitos fundamentais como momento integrante do princpio do Estado de Direito (artigo 2, in fine, da Constituio) A consagrao do Estado de Direito que nasce ligado garantia de direitos pessoais, viu esse elenco ampliado aos direitos polticos, aos direitos sociais, econmicos e culturais e, recentemente, aos direitos de qualidade. Essa ampliao implicou, como se viu j, um alargamento de finalidades do Estado, decorrentes de uma forma aprofundada de compreender a democracia. O Estado de Direito no visa s garantir os direitos pessoais e os direitos de participao poltica, visa tambm, e desde logo, a realizao da democracia social, econmica e cultural (artigo 2, in fine, da Constituio). Se o princpio do Estado de Direito, enfatiza a sujeio do poder estadual a princpios e regras jurdicas e a garantia de acesso a tribunal quando tais princpios ou regras so violadas, transmitindo aos cidados a confiana na actuao das instituies estaduais, enquanto os defende contra o arbtrio, a prepotncia, o abuso; se o princpio do Estado de Direito democrtico evidencia a soberania popular (artigos 2 e 3, n 1, da Constituio) e a vontade popular (artigo 1 da Constituio), como fonte do poder poltico os titulares do poder poltico so eleitos por sufrgio universal, igual, directo e secreto (artigo 10 da Constituio) e o referendo uma forma de exerccio do poder poltico (artigos 10, 115 e 240 da Constituio) , o mesmo Estado de Direito acentua hoje tambm a promoo do desenvolvimento econmico, social e cultural, procurando corrigir desigualdades sociais e satisfazer prestaes sociais, bem como permitindo uma melhor qualidade de vida aos cidados. Em suma, a realizao do princpio do Estado de Direito implica a ideia de um caminho a percorrer, um caminho no sentido de uma crescente justia social, o que se alcana atravs da efectivao dos direitos fundamentais. A garantia de concretizao, em especial, dos direitos econmicos, sociais e culturais leva a que se fale num Estado Social de Direito. 35.5. 1. Em especial, a efectivao dos direitos econmicos, sociais e culturais A anlise, em particular, do artigo 9, al. d) e, depois, dos artigos 58 e ss, todos da Constituio, mostra estar o Estado, por fora da Constituio, sujeito ao cumprimento de inmeras tarefas, em razo de pretenses jurdicas que expressamente reconhece aos cidados. Por outras palavras, as normas que consagram direitos a prestaes so normas

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impositivas de legislao197. A assuno de uma especial responsabilidade poltica e jurdica de definir o que deve ser feito actividade legislativa de definio das condutas que traduzem a efectivao dos direitos econmicos, sociais e culturais corresponde a um dever de legislar depois desenvolvida na actividade administrativa prestativa , mas deve desde j realar-se que a definio dessas tarefas no obedece a uma s forma. Pelo contrrio. No quadro da Constituio, so vrias as alternativas de realizao possveis, o que significa que o legislador tem, no exerccio da sua competncia e sempre nos limites constitucionais, liberdade de conformao. Isto sem prejuzo de, no concreto, se poder extrair do contedo do direito constitucionalmente consagrado um mnimo imposto pela dignidade da pessoa humana. Neste caso, deixa de haver liberdade de conformao do legislador. O legislador passa a ser obrigado a definir condutas de preenchimento do contedo mnimo do direito. Salvaguardada, porm, esta situao, a opo que, em cada momento, o legislador toma no sentido de definir a conduta prestativa do Estado, o resultado de uma deciso democrtica, inserida num programa poltico aprovado na eleio para a Assembleia da Repblica. Sendo as normas constitucionais consagradoras de direitos sociais normas impositivas de legislao, se o legislador nada fizer no sentido da sua concretizao, dentro da liberdade de conformao que lhe assiste, possvel delimitar uma situao de omisso legislativa inconstitucional, a fiscalizar pelo Tribunal Constitucional (artigo 283 da Constituio). As alternativas que, em cada momento, se colocam ao legislador com capacidade de concretizao so temporalmente adaptadas s condies humanas, tcnicas e financeiras disponveis, e hierarquizao que delas se faz a satisfao de cuidados de sade, a definio de estratgias de proteco em caso de desemprego, a concretizao de programas de elevao de penses de reforma e de invalidez no podem, porventura, realizar-se simultaneamente. Tm de se estabelecer prioridades, hierarquias..., tudo em razo da verificao das condies que permitem a realizao dos direitos, no enquadramento que lhes dado pelos programas polticos que mereceram o voto maioritrio em eleies. Os direitos sociais so, assim, entendidos como direitos sob condio do possvel, isto , direitos cuja integral efectivao demanda condies financeiras, recursos humanos e meios tcnicos capazes de responder s solicitaes que neles se integram. Exemplo do que se afirma est presente no n 1 do artigo 65 da Constituio enquanto

Sobre a matria, JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., Almedina, 2004, pp. 387 e ss..

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garante o direito a uma habitao de dimenso adequada, em condies de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar. Regra geral, os direitos da socialidade tm natureza universal, mas h casos em que tais direitos se dirigem s a certos grupos. Pretende-se, desta forma, ir ao encontro das necessidades do homem concreto, inserido socialmente, como trabalhador (artigo 59 da Constituio), como jovem (artigo 70 da Constituio), como deficiente (artigo 71 da Constituio), ou, mais amplamente, como consumidor (artigo 60 da Constituio). 35.5.2. A garantia do princpio do Estado de Direito na sua dimenso Social Garantir um Estado de Direito aberto socialidade significa ter presente, de um lado, a garantia de liberdade individual, patenteada na democracia poltica e inerente vontade popular, e, de outro, a garantia de uma actuao prestacional do poder poltico em direco a fins democracia social, econmica e cultural. A garantia do princpio do Estado de Direito na sua dimenso social renova-se permanentemente no quotidiano do Estado mas evidencia-se de um modo particular nos momentos eleitorais, quando os partidos apresentam os seus programas de aco ao voto popular. As escolhas polticas, feitas em liberdade, reconhecem prioridades aco, s quais os titulares do poder poltico se devem manter fiis, sendo julgados pelo que tiverem realizado nas eleies subsequentes. Isto sem prejuzo da responsabilidade jurdica decorrente de eventual omisso legislativa inconstitucional, detectada na sequncia de fiscalizao feita pelo Tribunal Constitucional, ou de omisso de actuao administrativa, detectada na sequncia de fiscalizao feita por um tribunal administrativo. 35.5.3. O princpio do Estado de Direito, na sua vertente Social, hoje: privatizao de funes pblicas, crescente apelo a parcerias pblico-privadas, autoregulao social e realizao do Estado de Direito. O recente movimento no sentido de transferir para os privados o exerccio de funes pblicas, at agora empreendidas pelo Estado caso da privatizao das funes notariais , bem como no sentido de permitir que as prestaes sociais possam ser desenvolvidas por empresas privadas caso das escolas e universidades privadas e dos hospitais privados , ou ainda de reconhecer aos privados a capacidade de conceber, desenvolver e financiar projectos de obras pblicas (parcerias pblico-privadas) caso da Ponte Vasco da Gama ou da auto-estrada do Oeste coloca, de forma premente, a questo de saber como que o Estado Social de Direito hoje se compreende.

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O gigantismo da mquina organizatria administrativa de um Estado Prestador de Servios, caracterstico da segunda metade do sculo XX198, tem vindo a ser substitudo por um Estado cada vez mais organizatoriamente exguo, o que coloca a questo de saber se a Constituio Social de Direito se est a cumprir ou se, pelo contrrio, se impe uma renovao da questo constitucional enquanto questo social. Esta a questo a que urge responder, desde logo interrogando se a fora expansiva da interpretao da Constituio permite absorver as diferenas que a realidade dos factos nos apresenta, sem se subverter. Neste particular, uma via de resposta pode estar na reinveno de um conceito velho, o conceito de servio pblico, a que o direito comunitrio tem vindo a dar vida nova, quer definindo o conceito de servios pblicos essenciais, traando para eles um regime jurdico particular, quer definindo aquilo a que chama obrigao de servio pblico, em qualquer dos casos reconhecendo aos Estados a responsabilidade ltima pela correcta efectivao dos direitos fundamentais na rea econmica, social e cultural. O que vem de dizer-se permite compreender o movimento de desestruturao organizacional e funcional do Estado, na sua vertente administrativa, no sentido da privatizao de funes pblicas ou tarefas de prestao social, econmica e social, como um movimento que mantm no Estado a responsabilidade ltima pela funo ou pelas concretas prestaes. Mas se esta uma reinterpretao e uma reinveno do Estado de Direito na sua vertente de Estado Social, ento isso significa, de um lado, o aumento das tarefas de controlo, policiais, do Estado sobre a actuao dos privados e, de outro, a abertura para uma permanente aco de monitorizao da prpria comunidade sobre a sua aco e sobre a avaliao das tarefas desenvolvidas, tendo em vista os objectivos pr-fixados e que se responsabilizaram a alcanar eficientemente e com elevada qualidade de servio final.

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Sobre a organizao administrativa e a sua ligao compreenso do Estado e dos direitos fundamentais, MARIA DA GLRIA F.P.D. Garcia, Organizao Administrativa, in Dicionrio Jurdico de Administrao Pblica, vol. VI, Lisboa, 1994, pp. 235 e ss..

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III O princpio do acesso ao direito. 36. A garantia do acesso ao direito, a tutela jurisdicional efectiva e o apoio judicirio (artigo 20, n 1 da Constituio). Preceitua o artigo 20, n 1, da Constituio: A todos assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legtimos, no podendo a justia ser denegada por insuficincia de meios econmicos. Decorre deste preceito a consagrao, na lei fundamental, do princpio do acesso ao direito. Este desdobra-se em trs vertentes fundamentais: garantia de acesso ao direito (direito ao direito como sugestivamente afirmou a filsofa HANNAH ARENDT), direito de acesso aos tribunais ou tutela jurisdicional efectiva e apoio judicirio, em caso de a insuficincia de meios econmicos poder impedir o acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efectiva. 36.1. O direito de aceder ao direito ou proteco jurdica. 36.1.1. O direito de aceder ao direito. A defesa de direitos subjectivos perante o Estado Se o Estado incumpre um contrato de fornecimento de material de escritrio que celebrou com uma empresa privada ou interrompe, sem justificao legal, a atribuio de uma penso de reforma ou, ainda, se ordena o embargo ou a paralisao de obras de reconstruo de um edifcio invocando a ausncia de uma licena que a lei no exigia, os destinatrios da aco do Estado so afectados nos seus direitos. A inrcia ou a actuao do Estado agridem ilegitimamente os direitos de terceiros. A primeira questo que se coloca a da identificao do direito lesado ou a caracterizao da situao como violadora do direito. Isto porque s depois da identificao da leso ou da caracterizao da violao da lei possvel configurar a reaco adequada leso ou conformar uma defesa especfica do direito, junto das entidades ou rgos com competncia para resolver o problema jurdico tal como se apresentou na realidade dos factos. Se quem afectado na sua esfera jurdica no sabe que o foi, isto , desconhece que tem o direito e que este foi afectado, de que lhe vale ter o

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direito? No vai reagir juridicamente nem sequer procurar ajuda para a reaco. Tudo por desconhecimento da existncia mesma do direito. A questo do conhecimento do direito , assim, uma questo prvia especfica reaco a uma sua eventual leso. Mais. S se todos conhecerem os seus direitos se pode dizer que a igualdade est garantida na ordem jurdica. Se uns conhecem e outros no, os primeiros tero vantagens sobre os segundos, sero, em razo da informao, privilegiados. Alm disso, aqueles que conhecem os seus direitos podem usar a sua liberdade, desde logo escolhendo, em razo da leso ao direito, se reagem ou no reagem leso. Ora esta escolha entre reagir ou no reagir impossvel para quem desconhece a existncia do direito e a possibilidade que tem em reagir leso. So por isso menos livres, dado que a inrcia, para eles no fruto de uma opo, antes o resultado da ignorncia sobre os seus direitos. Em suma, o direito de aceder ao direito no um direito instrumental em relao ao direito eventualmente lesado. Inere a esse direito, pertence-lhe, j que sem ele o contedo mesmo do direito no pode ser exercido. um direito que todos devem possuir em igualdade, independentemente da existncia ou no da leso. o direito de conhecer o direito, j que o conhecimento deste , independentemente da leso, uma garantia de igualdade e de liberdade, e, em si, confere segurana a quem o possui. 36.1.2. O direito de aceder ao direito. Os interesses legalmente protegidos. Mas o direito de aceder ao direito ou o direito proteco jurdica (direito ao direito) no abrange somente a esfera dos direitos subjectivos direito a uma penso de reforma, direito do contraente privado ao cumprimento pelo Estado do que est estipulado no contrato, direito do proprietrio de um bem no ser dele confiscado pelo Estado.... Abrange tambm os interesses objectivamente protegidos por lei em benefcio especfico de um grupo (interesses legalmente protegidos). Tenham-se presentes as normas procedimentais num concurso pblico. A violao de uma dessas normas pela Administrao estadual no envolve a afectao dos direitos subjectivos dos candidatos ganharem o concurso. Porm, como essas normas procedimentais foram definidas com o objectivo de garantir a correco da escolha do melhor candidato, em todos os concursos que se pautarem por essas regras, reconhece-se a

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todos os candidatos o direito de exigir, em tribunal, o cumprimento dessas normas legais. Os concorrentes ou candidatos tm um interesse, protegido por lei, ao cumprimento dessas normas legais, um interesse que, se a norma for violada, afectado, e, sendo afectado, lhes permite ir a tribunal e obter deste a proteco desse seu interesse. 36.1.3. O direito de aceder ao direito. Os interesses difusos. H bens jurdicos que no tm titulares pr-definidos. o caso do ambiente e o caso do patrimnio cultural. No entanto, a sua defesa obtida atravs da definio de inmeras normas que impem comportamentos aos seus destinatrios, todos em defesa dos bens em causa. Se tais normas forem violadas sem que, em concreto, uma pessoa tenha sido lesada num seu direito ou num interesse legalmente protegido, quem defende o cumprimento da lei e os interesses difusos por seu intermdio protegidos? H autoridades pblicas, como o caso do Ministrio Pblico, que tm por tarefa a defesa da legalidade democrtica (artigo 219, n 1, da Constituio). Mas o legislador constituinte quis ir e foi mais longe na defesa da lei que protege determinados valores constitucionais, como o ambiente e o patrimnio cultural. Criou, por isso, o direito de aco popular (artigo 52, n3, da Constituio), tornando cada cidado garante desses valores jurdicos constitucionais. Ora, tambm aqui, o conhecimento do direito (o acesso ao direito) fortalece a cidadania, cria coeso na comunidade e torna todos os cidados participantes da construo do Estado. O conhecimento do direito fundamental para a defesa da lei e dos interesses difusos e, logo, tambm, do bem jurdico que aquela visa proteger. Em suma, a garantia de defesa da legalidade, em razo de certos bens de valia superlativa, implicou a consagrao constitucional do direito de aco popular199. Mas, tambm aqui, importante ter informao e conhecimento jurdico para poder identificar as situaes que envolvem leso do ordenamento jurdico e permitir aos cidados (a todos, em igualdade e em liberdade) o exerccio do direito de aco popular. 36.1.4. O direito de aceder ao direito. A defesa dos direitos subjectivos perante os outros particulares.

Ver artigo 52, n 3 da Constituio que garante o direito de aco popular para, alm do mais, promover a preveno, cessao ou perseguio judicial das infraces contra a sade pblica, os direitos dos consumidores, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida, a preservao do ambiente e o patrimnio cultural.

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O direito de acesso ao direito para proteco dos direitos ou interesses defendidos por lei no se circunscreve actuao do Estado nas diferentes modalidades em que o seu poder se desdobra legislativo, administrativo, judicial. Abrange, ainda, a actuao dos outros particulares, sempre que o relacionamento intersubjectivo juridicamente fundado. Com efeito, o relacionamento intersubjectivo muitas vezes fundado no direito. O mbito das relaes contratuais paradigmtico, mas o das relaes de vizinhana, o das relaes familiares ou das relaes sucessrias, o das relaes comerciais e o das relaes de trabalho, etc., so outros onde o direito est presente. O direito de aceder ao direito revela-se aqui, tambm, fundamental, para garantir a igualdade entre os cidados e a sua liberdade de exercer ou no os direitos de que so titulares. 36.1.5. O direito de aceder ao direito (concluso) O direito de aceder ao direito est constitucionalmente garantido no artigo 20 e, por seu intermdio, como se viu, garante-se a igualdade dos cidados e a sua liberdade, atravs do exerccio efectivo desses direitos. O direito de acesso ao direito consiste, em concluso, no direito a estar informado sobre a existncia do direito, o direito de o conhecer e ao ordenamento jurdico, de modo a permitir que cada um exera, em liberdade, os seus direitos e possa reagir juridicamente, se assim o entender. Para que se torne efectivo num plano de igualdade, sem que a condio social ou cultural dificulte ou impea o respectivo gozo, necessrio promover, junto dos cidados, um conjunto de aces traduzidas na facilitao de informao jurdica e no aconselhamento jurdico por tcnicos do direito (servios de consulta jurdica). Porque s depois de conhecer o direito, de estar informado sobre a sua existncia, se pode falar na existncia da liberdade de decidir se pretende fazer valer o direito e da liberdade de escolher a defesa desse direito entre os meios que o ordenamento jurdico disponibilizar200. Se no h informao sobre a existncia do direito, de pouco vale possui-lo, porque inexiste a liberdade de decidir sobre a possibilidade de o defender. 36.2. O direito de acesso aos tribunais ou tutela jurisdicional efectiva. Conhecida a existncia do direito ou da norma legal e verificada a violao da norma ou a afectao do direito, garantido o direito de acesso aos tribunais ou tutela jurisdicional efectiva.
200

Ver, para mais desenvolvimentos, a Lei n 3/2004, de 29 de Julho, designada Lei de Apoio Jurdico.

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O direito de acesso aos tribunais desdobra-se, por sua vez, em vrios outros direitos, nomeadamente o direito de aco, o direito ao processo, o direito a um processo equitativo, o direito a uma deciso judicial sem dilaes indevidas, o direito a providncias cautelares, o direito de execuo da sentena judicial e, em certos casos, o direito de recurso. 36.2.1. O direito de aco. O direito de aco est ligado ao direito subjectivo lesado a todo o direito corresponde uma aco em tribunal201. O direito de aco consiste no direito de levar uma pretenso ao conhecimento dos tribunais e determina a abertura de um processo. No mbito das aces contra o Estado, o Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos define, desde logo, a aco comum e a aco especial, para cada uma delas definindo vrias modalidades de pedidos. Em processo administrativo podem dirigirse ao tribunal pedidos de declarao de ilegalidade de normas regulamentares, pedidos de declarao de nulidade de actos administrativos, pedidos de reconhecimento de direitos emergentes de contratos, pedidos de condenao prtica de actos administrativos ou ao pagamento de quantias202... 36.2.2. Direito ao processo. Exercido o direito de aco, este gera o dilogo. Os tribunais tm o dever de resposta pretenso que lhes foi dirigida. No podem invocar o desconhecimento da lei, o excesso de trabalho nem a ausncia de conhecimentos tcnicos para delinear ou configurar uma resposta203. No podem proferir um non liquet. So obrigados a responder, dando por isso origem a um processo. Quem prope uma aco em tribunal tem, pois, direito ao processo direito ao processo. 36.2.3. Direito a um processo equitativo. Ter direito ao processo no significa, porm, ter direito a um qualquer processo. Significa ainda ter direito a um processo equitativo204.
201

Ver o artigo 2, n 2, do Cdigo de Processo Civil: A todo o direito, excepto quando a lei determine o contrrio, corresponde a aco adequada a faz-lo reconhecer em juzo.... Tambm o artigo 2, n 2 do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos: A todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde a tutela adequada junto dos tribunais administrativos... 202 Cfr. artigo 2 do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos. MRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2 edio revista, 2007, p.27 e ss. 203 Os crimes informticos, por exemplo, envolvem graus elevados de complexidade tcnica mas nem por isso os tribunais se podem eximir a dar origem a um processo e a proferir, no final, uma sentena. Ver, em especial, a Lei n 109/2009, de 15 de Setembro, conhecida como a Lei do Cibercrime, que estabelece as normas penais, materiais e processuais, bem como as relativas cooperao internacional em matria penal, relativas ao domnio do cibercrime e da recolha de prova em suporte electrnico. 204 Para mais desenvolvimentos, ver GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio, p. 415.

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O processo equitativo obedece a requisitos especiais, nomeadamente a garantia de acesso ao processo, a garantia do contraditrio, a garantida de igualdade de armas das partes envolvidas..., tudo com vista obteno da deciso justa. 36.2.4. Direito obteno de uma deciso judicial dentro de prazos razoveis. A resposta a dar pelo tribunal pretenso formulada, consubstanciada numa deciso judicial, no pode demorar mais tempo do que o que se entende ser, em razo da complexidade do caso, o tempo razovel. Significa isto que o direito de acesso aos tribunais determina a obteno de uma deciso dentro de prazos razoveis, j que uma justia que chega tarde no pode considerar-se justa. Porque o tempo justo da deciso judicial integra a materialidade da deciso. Faz parte da sua justia intrnseca. 36.2.5. Direito definio de providncias cautelares. Acresce-se que h, muitas vezes, necessidade de solicitar ao tribunal que adopte providncias cautelares, de modo a assegurar a utilidade da deciso final do processo. As providncias cautelares so medidas decretadas pelo juiz para, em regra, regular provisoriamente o litgio presente ao tribunal, permitindo que a deciso judicial tenha utilidade. Na verdade, em certas situaes, se no forem definidas judicialmente medidas cautelares (seja a suspenso da eficcia de um acto administrativo em recurso seja a admisso provisria de um concorrente a um concurso ou de um candidato a um exame, cuja legalidade se contesta) a garantia do direito que, a final, seja obtida, atravs do processo, de pouco servir205. Suponha-se que foi ilegalmente recusada a matrcula na universidade a um estudante. Proposta a aco em tribunal com vista anulao do acto de recusa, se no se adoptar uma providncia cautelar que permita ao aluno frequentar, como ouvinte, as aulas, no final do processo judicial, se obtiver provimento, esta de pouco lhe servir porque entretanto perdeu o ano escolar. Da que o tribunal, a pedido do proponente da aco, possa proferir uma providncia cautelar para garantia do direito em litgio, permitindo a frequncia das aulas ao estudante. Suponha-se tambm o caso da interrupo ilegal de uma penso de reforma, nico meio de subsistncia de quem a recebe. No basta ao titular do direito penso recorrer ao tribunal e solicitar o reconhecimento do seu direito penso. Torna-se tambm necessrio solicitar uma providncia cautelar no sentido de o visado
205

Ver MRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2 edio revista, 2007, pp.645 e ss., anotao ao artigo 112.

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continuar a receber uma penso que lhe garanta a subsistncia, at ser proferida a deciso judicial. O direito a providncias que acautelam o direito que se pretende fazer valer em juzo integra, por isso, o direito a uma tutela judicial efectiva. 36.2.6. Direito execuo da sentena. Por sua vez, o direito de acesso aos tribunais ou o direito tutela jurisdicional efectiva implica que, obtida a sentena, esta seja executada, a fim de concretizar o direito nela definido, o que significa que deve ser desenvolvida a actividade dirigida execuo da sentena proferida pelo tribunal. Com efeito, se a execuo da deciso judicial no for assegurada, esta pouco prstimo ter. O que se afirma tem especial importncia quando quem tem de executar a sentena o prprio Estado, j que do seu lado tem a fora policial. Mas se no for possvel forar o Estado a cumprir a sentena que contra ele foi proferida no se pode falar em direito a uma tutela jurisdicional efectiva. Da ser to importante o direito execuo da sentena. O exerccio do direito execuo da sentena pode, inclusivamente, exigir um novo processo em tribunal, o processo de execuo de sentena206. 36.2.7. Direito a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade. Previsto expressamente no n 2 do artigo 20 da Constituio, o direito a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade representa a garantia de uma melhor defesa (porque tcnica) dos direitos. O direito a no estar s na defesa dos direitos207. 36.2.8. Em certos caso, o direito ao recurso ou ao duplo grau de jurisdio. No estando expressamente consagrado na Constituio, parece que deve entenderse que, em matria de direitos, liberdades e garantias, o duplo grau de jurisdio integra o direito da tutela jurisdicional efectiva. Em certos casos, est igualmente garantido o direito de recurso, isto , o direito a um duplo grau de jurisdio.

Ver, em particular, sobre a execuo das sentenas dos tribunais administrativos, DIOGO FREITAS DO AMARAL, A execuo das sentenas dos tribunais administrativos, Almedina, 1997, e MRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2 edio, Almedina, 2007, comentrios aos artigos 157 e ss., e, em geral, MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais. Anotados, vol. I, Almedina, 2004, anotao ao artigo 2, pp. 107 e ss. 207 JJ GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, vol. I, p. 412.

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36.3. O direito de apoio judicirio ou a impossibilidade de denegao de justia por insuficincia de meios econmicos. O direito de acesso aos tribunais pode, porm, ser meramente terico se no estiver garantido um sistema de apoio em caso de insuficincia de meios econmicos. que, ao contrrio de outros servios pblicos208, a Constituio no garante o acesso gratuito aos tribunais nem, mesmo, um acesso tendencialmente gratuito. Da que, em caso de falta ou insuficincia de meios econmicos para defesa dos seus direitos, a Constituio tenha garantido aos cidados209 o apoio judicirio, a fim de permitir a efectivao do direito de acesso aos tribunais. O apoio judicirio tem diferentes modalidades. Pode traduzir-se na dispensa, total ou parcial, de taxas de justia210 e de outros encargos com o processo211. Pode consistir no pagamento de honorrios do patrono ou advogado, no pagamento de honorrios ao defensor oficioso e no pagamento de remunerao do solicitador de execuo nomeado. O conceito de insuficincia de meios econmicos considerado um conceito relativo, porquanto indissocivel do valor das custas e demais encargos com o processo e, bem assim, do pagamento ao advogado (patrocnio judicirio)212. O requerimento de apoio judicirio apresentado nos servios da segurana social pessoalmente, por telecpia, por via postal ou por via electrnica213. 37. A organizao dos tribunais. Os artigos 209 e seguintes da Constituio O princpio do acesso ao direito, nas diferentes dimenses em que se desdobra, conduz sempre defesa dos direitos subjectivos ou do ordenamento jurdico atravs dos tribunais. Com efeito, os tribunais tm por funo, constitucionalmente definida, administrar a justia em nome do povo, sendo esta funo desdobrada na defesa dos direitos e

O ensino bsico universal constitucionalmente obrigatrio e gratuito artigo 74, n 2 a) e o servio nacional de sade consagrado na Constituio como tendencialmente gratuito artigo 64, n 2, a). 209 Para alm dos cidados nacionais e da Unio Europeia, podem beneficiar de apoio judicirio os estrangeiros e aptridas com ttulo de residncia vlido num Estado membro da Unio Europeia e os estrangeiros que, no tendo este ttulo, no entanto os respectivos Estados, atravs das suas leis, atribuam aos portugueses idntico direito ao apoio judicirio (caso de reciprocidade). As pessoas colectivas tm tambm direito ao apoio judicirio. 210 Estas taxas pretendem cobrir o servio pblico de administrao da justia. So fixadas em funo de uma tabela legal cuja base o valor econmico da aco. 211 Fala-se em encargos com o processo quando esto em causa, por exemplo, o reembolso de despesas adiantadas para pagamento de pareceres a peritos ou para pagamento de plantas topogrficas ou outros meios de informao ou prova que tm de ser elaboradas para o processo, etc.. 212 Ver, neste particular, o acrdo citado em JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, tomo I, p. 181. A se conclui que o apoio judicirio aferido tendo em conta os custos concretos de cada aco e a disponibilidade da parte que a solicita, no estando excludo que seja concebido, em maior ou menor medida, a cidados com capacidade econmica bem superior mdia, se o valor da causa assim o justificar. 213 Para mais desenvolvimentos, ver o regime jurdico do apoio judicirio, aprovado pela Lei n 34/2004, de 29 de Julho.

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interesses legalmente protegidos dos cidados, na represso da violao da legalidade democrtica e na resoluo do conflito de interesses, pblicos e privados (artigo 202, ns 1 e 22 da Constituio). Ora, se assim , convm ter uma viso panormica, ainda que breve, da organizao dos tribunais em Portugal. O fundamental da orgnica dos tribunais est previsto nos artigos 209 e seguintes da Constituio. Destes dispositivos constitucionais decorre no ser o sistema judicial portugus um sistema unitrio, porquanto compreende vrias categorias de ordens de tribunais. Alm disso, podem retirar-se destes preceitos trs princpios fundamentais: o princpio da pluralidade de tribunais, o princpio da hierarquia dos tribunais e o princpio da especializao material dos tribunais. 37.1. Princpio da pluralidade de tribunais So vrias as categorias de ordens de tribunais, separados de forma mais ou menos estanque. Assim, para alm dos tribunais judiciais, considerados tribunais comuns, a Constituio prev tribunais especializados. Entre os tribunais especializados encontram-se os tribunais administrativos e fiscais, que aplicam o direito administrativo em geral e os direitos administrativos especiais direito de urbanismo, direito da segurana social, direito do ambiente e o direito fiscal214. O Tribunal de Contas outro tribunal especial (artigo 214 da Constituio)215, caracterizado por ter funes hbridas, de tribunal e de rgo de controlo, desde logo das contas do Estado, sendo o seu Presidente nomeado pelo Presidente da Repblica. uma categoria de tribunais s com um tribunal. O Tribunal Constitucional, tambm uma categoria de tribunais s com um tribunal, outro tribunal especial. Nasce com a reviso constitucional de 1982, sucedendo Comisso Constitucional, rgo constitucional sem poder decisrio, nascido da verso originria da Constituio em 1976 os conselhos da Comisso Constitucional tinham de ser homologados pelo Conselho da Revoluo para produzirem efeitos. A Constituio prev ainda, no artigo 209, n2, a possibilidade de existirem tribunais martimos, com competncia em matria de transporte martimo e em matria de aces de responsabilidade por danos provocados ou sofridos por navios216, tribunais
Sobre estes tribunais, ver MARIA DA GLRIA F.P.D. GARCIA, Do Conselho de Estado ao Supremo Tribunal Administrativo, 2 edio, Lisboa, 2006. 215 A lei orgnica do Tribunal de Contas consta da Lei n 98/97, de 26 de Agosto, alterada e republicada pela Lei n 48/2006, de 29 de Agosto. As razes do Tribunal de Contas esto na Casa dos Contos que ardeu aps o terramoto de 1755. Nasce ento o Errio Rgio (D. Jos) que d lugar ao Tesouro Pblico no perodo liberal. O Tribunal de Contas surge em 1849, tendo sido substitudo pelo Conselho Superior de Finanas em 1911. Em 1930, de novo substitudo pelo Tribunal de Contas. 216 H tribunais martimos em Lisboa, Leixes, Ponta Delgada, Funchal. So tribunais especializados e integram os tribunais judiciais.
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arbitrais, que se constituem, em regra, para a resoluo de um litgio especfico, por vontade expressa das partes, desmembrando-se de seguida, podendo tambm constituir-se como tribunais permanentes (caso dos tribunais de pequenos delitos de consumo) e julgados de paz. Os julgados de paz so tribunais com caractersticas especiais: so competentes para a resoluo rpida e a baixo custo de causas de valor reduzido, de natureza cvel, excluindo as questes de Direito de Famlia, Direito das Sucesses e Direito do Trabalho217. Durante a vigncia de estado de guerra so constitudos tribunais militares com competncia para julgar crimes de natureza militar (artigo 213 da Constituio). Uma palavra ainda para os tribunais de conflitos, previstos no artigo 209, n 3, da Constituio. Estes tribunais constituem-se para resolver conflitos de competncia, negativos (p. ex., os tribunais administrativos julgam-se incompetentes para decidir um caso e, do mesmo modo, os tribunais comuns julgam-se incompetentes para o decidir) ou positivos (p. ex., os tribunais administrativos e os tribunais comuns julgam-se materialmente competentes para decidir o mesmo caso) e desmembram-se aps proferirem a deciso sobre o conflito que os fez nascer. 37.2. Princpio da hierarquia dos tribunais De acordo com este princpio, a organizao dos tribunais comuns e dos tribunais administrativos hierrquica. Os tribunais judiciais (artigo 209 e 210 da Constituio) so constitudos por tribunais de 1 instncia, espalhados pelas comarcas do territrio nacional tribunais da comarca e, nestes, juzes de direito decidem por intermdio de sentenas , por tribunais de 2 instncia Tribunais da Relao Lisboa, Porto, Coimbra, Guimares e vora , e, nestes, juzes desembargadores decidem os processos atravs de acrdos e, no topo da hierarquia, por um Supremo Tribunal de Justia, onde juzes conselheiros decidem os processos atravs de acrdos (artigo 209, n 1 a) da Constituio). O Presidente do Supremo Tribunal de Justia eleito pelos respectivos juzes (art. 210, n 2, da Constituio). Os tribunais administrativos e fiscais esto tambm hierarquizados e em trs nveis: os tribunais administrativos de crculo so 16 os tribunais administrativos de crculo ,

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Decidem aces de valor no superior a 3.740,98, seja de responsabilidade civil contratual e extracontratual, seja de arrendamento urbano, seja acidentes de viao. H actualmente 20 julgados de paz em Portugal. Os conflitos levados ao conhecimento dos julgados de paz podem ser resolvidos por mediao (forma simples e participativa de resolver o litgio em que um mediador de conflitos auxilia as partes a alcanar um acordo acordo de mediao) ou por julgamento, realizado por um juiz de paz. Pode recorrer-se da sentena do juiz de paz para os tribunais comuns, em concreto para o tribunal da comarca respectiva. Ver a Lei n 78/2001, de 13 de Julho, a lei sobre a organizao, competncia e funcionamento dos julgados de paz. Sobre os julgados de paz, JAIME OCTVIO CARDONA FERREIRA, Julgados de paz

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Tribunais Centrais Administrativos Sul (sede em Lisboa) e Norte (sede no Porto) e um Supremo Tribunal Administrativo. O Presidente do Supremo Tribunal Administrativo eleito de entre e pelos respectivos juzes (art. 212, n 2, da Constituio). 37.3. Princpio da especializao material dos tribunais Os tribunais judiciais so tribunais comuns em matria cvel (Direito da Famlia, Direito das Obrigaes, Direito Sucessrio...) e criminal e exercem jurisdio em todas as matrias no atribudas a outras ordens jurisdicionais da serem considerados tribunais comuns (art. 211, n 1, da Constituio). Na primeira instncia pode haver tribunais com competncia especfica e tribunais especializados para o julgamento de matrias determinadas (art. 211, n 2, da Constituio) tribunais de famlia, tribunais do trabalho Todos os demais tribunais so especializados em razo da matria. Assim, os tribunais administrativos e fiscais tm competncia para julgar as aces e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litgios emergentes das relaes jurdicas administrativas e fiscais (artigo 212 da Constituio). Por sua vez, o Tribunal de Contas o rgo supremo de fiscalizao da legalidade das despesas pblicas e de julgamento das contas que a lei entender submeter-lhe. Em especial, compete-lhe dar parecer sobre a Conta do Estado e sobre as contas das Regies Autnomas dos Aores e da Madeira, bem como efectivar a responsabilidade por infraces financeiras (artigo 214 da Constituio). Quanto ao Tribunal Constitucional, competente para administrar a justia em matria de natureza jurdico-constitucional e, em especial, apreciar a inconstitucionalidade e a ilegalidade nos termos dos artigos 277 e seguintes da Constituio. Compete-lhe ainda, entre outras matrias, verificar a morte e declarar a incapacidade fsica do Presidente da Repblica, verificar a perda do cargo deste, julgar, em ltima instncia, a regularidade e a validade dos actos do processo eleitoral218. Em estado de guerra, como vimos, so constitudos tribunais militares. Estes tm competncia para o julgamento de crimes de natureza estritamente militar (artigo 213 da Constituio)219. 38. Estatuto constitucional dos tribunais Enquanto rgos de soberania, os tribunais tm um estatuto prprio, directamente definido na Constituio. Esse estatuto integra a independncia dos tribunais, o direito dos tribunais a serem coadjuvados por outras entidades, a obrigatoriedade de fundamentarem
Ver elenco de competncias definidas no artigo 223, n 2, da Constituio. Registe-se, porm, que, como regra, so proibidos os tribunais com competncia exclusiva para o julgamento de certas categorias de crimes (artigo 209, n 4).
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as suas decises que no sejam de mero expediente, a obrigatoriedade das decises dos tribunais para todas as entidades, pblicas e privadas, a prevalncia das decises dos tribunais sobre as de quaisquer outras autoridades e o princpio da publicidade. 38.1. A independncia dos tribunais De acordo com o disposto na Constituio, os tribunais gozam de independncia e esto apenas sujeitos lei (artigo 203 da Constituio). A garantia de independncia dos tribunais tem por objectivo defender estes rgos de soberania da ingerncia dos demais rgos de soberania do Estado e, assim, melhor salvaguardar os direitos dos cidados perante actuaes abusivas e arbitrrias do prprio Estado. Por isso a independncia dos tribunais e dos seus juzes no s um momento essencial do princpio do acesso ao direito mas, mais amplamente, uma garantia fundamental de realizao do princpio do Estado de Direito. No admira que as leis de reviso constitucional no possam deixar de respeitar a independncia dos tribunais (artigo 288, al. m, da Constituio)). Acresce que a garantia de independncia dos tribunais no diz somente respeito relao entre os tribunais e os demais poderes do Estado. Diz respeito tambm a cada tribunal. Por outras palavras, os tribunais so independentes uns dos outros, pois se entende que cada tribunal , em si, um rgo de soberania. Isto significa que, sem prejuzo das relaes de hierarquia dos tribunais e, bem assim, da necessria cooperao entre os tribunais enquanto rgos que administram a justia em nome do povo (art. 202, n 1), os tribunais so independentes entre si, no recebendo ordens dos tribunais superiores nem sendo por estes alvo de influncia. A exclusiva obedincia dos tribunais lei (artigo 203 da Constituio) e, em especial, lei fundamental, implica que todo e qualquer tribunal, nos feitos submetidos a julgamento, no possam aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados (artigo 204 da Constituio). A funo jurisdicional empreendida pelos tribunais integra, assim, o juzo de apreciao da conformidade constitucional da lei que pretendem aplicar ao caso que lhes foi submetido a julgamento. 38.2. Direito dos tribunais coadjuvao das outras autoridades. O direito dos tribunais coadjuvao das outras autoridades (artigo 202, n 3, da Constituio) implica no s que os tribunais possam pedir ajuda s outras autoridades pblicas, incluindo os demais tribunais, para o exerccio das suas funes jurisdicionais, como o correspectivo dever de estas lhes prestarem o apoio que lhes tenha sido solicitado. Este direito dos tribunais a serem coadjuvados pelas outras autoridades no engloba o direito dos tribunais colaborao dos particulares. Porm, o dever de colaborao dos particulares relativamente aos tribunais decorre da ideia de Estado de Direito democrtico.

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O dever de colaborar com os tribunais , para os particulares, um dever cvico. Por outras palavras, os cidados devem cooperar com os tribunais como testemunhas, como peritos na sua funo de administrao da justia. 38. 3. A fundamentao das decises dos tribunais. A fundamentao das decises dos tribunais, que no sejam de mero expediente, garantia constitucional (artigo 205, n 1). E pode mesmo afirmar-se ser esta garantia momento essencial do princpio do acesso ao direito e do prprio princpio do Estado de Direito, porquanto traduz razo de ponderao da deciso, a sua legitimao intrnseca e, mesmo, garantia do direito ao recurso. Porque s conhecendo a motivao da deciso seja atravs da exposio completa dos factos seja das razes de direito que a justificam se avalia a racionalidade da deciso, se compreende a sua bondade e se pode ponderar a hiptese de exerccio do direito de recurso, quando exista. 38.4. A obrigatoriedade das decises dos tribunais para todas as entidades, pblicas ou privadas As decises dos tribunais so obrigatrias para todas as entidades, pblicas e privadas (artigo 205, n 2, da Constituio). uma consequncia dos tribunais serem rgos de soberania, e pode tambm dizer-se que uma garantia do princpio do acesso ao direito, porquanto se entende que, por seu intermdio, no h autoridades imunes s decises dos tribunais. Todas as entidades lhes devem obedincia. 38.5. A prevalncia das decises dos tribunais sobre as de quaisquer outras entidades Quanto prevalncia das decises dos tribunais sobre as de quaisquer outras autoridades (artigo 205, n 2, da Constituio), resultante dos tribunais serem rgos de soberania, , de igual modo, uma garantia do princpio do acesso ao direito, uma vez que desta garantia resulta no poder um qualquer outro poder do Estado, nomeadamente o legislativo, sobrepor a sua aco funo jurisdicional e, por essa via, esvaziar de sentido a deciso jurisdicional. 38.6.Princpio da publicidade O princpio da publicidade das audincias dos tribunais, consagrado no artigo 206 da Constituio, que se amplia publicidade das decises dos tribunais, traduz um reforo de garantias dos cidados, capaz de permitir um acompanhamento pela comunidade do modo de administrar a justia, j que os tribunais administram a justia em nome do povo. H, porm, razes que, sendo invocadas perante o tribunal, o podem levar, em face da realidade concreta dos factos, a decidir a excluso da publicidade. Estas razes

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encontram-se previstas (garantidas) na Constituio salvaguarda da dignidade das pessoas e da moral pblica e salvaguarda do normal funcionamento da justia (artigo 206). S essas podem conduzir ao afastamento da publicidade das audincias, pelo que especficos interesses pblicos no possam hoje ser invocados para afastar essa publicidade.

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IV Princpio da participao poltica dos cidados 39. Princpio da participao poltica dos cidados O princpio da participao o fundamento da democracia poltica e a chave do Estado de Direito. Com efeito, dispe o n1 o artigo 48 da Constituio: Todos os cidados tm direito de tomar parte na vida poltica e na direco dos assuntos pblicos do pas, directamente ou por intermdio de representantes livremente eleitos.

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V Princpio da transparncia 40. Princpio da transparncia Directamente relacionado com o princpio da participao dos cidados na vida pblica, o princpio da transparncia impe ao Estado e s demais entidades pblicas o esclarecimento objectivo dos actos que pratiquem, para que as escolhas polticas possam ser conscientemente feitas. Ao mesmo tempo, obriga o Governo e outras autoridades a prestar as informaes acerca da gesto dos assuntos pblicos, tudo para que o controlo democrtico da aco poltico-administrativa possa ser adequadamente feito pelos cidados e seus legtimos representantes e a formao das suas escolhas democrticas seja empreendida de modo esclarecido. O que enuncimos resulta claramente do disposto no n 2 do artigo 48 da Constituio, quando dispe: Todos os cidados tm o direito de ser esclarecidos objectivamente sobre os actos do estado e demais entidades pblicas e de ser informados pelo Governo e outras autoridades acerca da gesto dos assuntos pblicos.

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VI Princpio da responsabilidade

41. Princpio da responsabilidade. Origem. Da vigncia do princpio The king can do no wrong assuno ampla do princpio da responsabilidade civil do Estado, particularmente nas vertentes de exerccio da funo poltico-legislativa e da funo administrativa, nos termos em que se encontra presente no artigo 22 da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976220 e, em sua concretizao, na Lei n 67/2007, de 31 de Dezembro221, decorreram anos, dcadas, sculos de vivncia da modernidade. Um perodo longo de transformao da cultura poltico-estadual, de crescente maturidade democrtica, de contnuo aprofundamento do sentido do direito. O que hoje consideramos natural, concretamente solicitar e obter uma indemnizao do Estado por actuaes ilcitas e culposas dos que exercem o poder estadual, das quais resultam consequncias danosas para terceiros, foi durante muito tempo considerado uma impossibilidade, to simplesmente porque se entendia que fazia parte da ideia mesma de soberania estadual, identificada com a soberania rgia, a infalibilidade. No era admissvel que o rei ou o poder estadual cometesse erros, provocasse danos e tivesse de compensar quem os sofreu na sua esfera jurdica222. E, mesmo depois das revolues liberais, o princpio da irresponsabilidade do Estado se manteve no quadro da aco administrativa, com EDOUARD LAFFERIRE a defender ser prprio da soberania impor-se a todos sem compensaes223. Entre um princpio e o outro est toda uma evoluo na forma de conceber o poder poltico e o legitimar. Est uma compreenso terica que vai desconstruindo um conceito
O artigo 22 da Constituio dispe: O Estado e demais entidades pblicas so civilmente responsveis, em forma solidria com os titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, por aces ou omisses praticadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, de que resulte violao dos direitos, liberdades ou garantias ou prejuzo para outrem. 221 O artigo 7 deste diploma j foi alterado pela Lei n 31/2008, de 17 de Julho. 222 No quadro, porm, das relaes patrimoniais entre o Estado e os particulares, entendia-se que o Estado pudesse ser responsabilizado, apelando a uma figura especialmente criada para o efeito, o Fisco. Sobre o assunto, MARIA DA GLRIA F. P. D. GARCIA, Da justia administrativa em Portugal. Sua origem e evoluo, 1994, pp.
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Trait de la jurisdiction administrative et des recours contentieux,

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fechado, autocrtico, de poder, numa sociedade hierarquizada, para logo o reconstruir num quadro alargado de poder, aberto e partilhado, um poder democrtico fundado na dignidade da pessoa humana, s por seu intermdio adquirindo sentido. Da que, reflectir sobre a gnese e o desenvolvimento das ideias jurdico-polticas e o seu reflexo na lei reflectir sobre o homem, compreend-lo na sua vivncia comunitria, no desejo de uma sempre maior qualidade de vida, o que, hoje, sabemo-lo pela via do cientista Antnio Damsio, no corresponde a algo dependente da sua vontade, antes sua natureza. O custo de uma existncia melhor consiste na perda da inocncia acerca da prpria existncia. O sentir daquilo que acontece a resposta a uma questo que nunca colocmos e tambm a moeda da transaco faustiana, que nunca poderamos ter feito. Foi a natureza que a fez224. 41.1. Responsabilidade civil do Estado. Aspecto gerais. Enquanto instituto jurdico, a responsabilidade passvel de vrios qualificativos. Falamos de responsabilidade poltica dos rgos estaduais, que procura efectivar o controlo democrtico do exerccio do poder; falamos de responsabilidade criminal, de responsabilidade contra-ordenacional, bem como de responsabilidade disciplinar, qualquer delas procurando alcanar finalidades de preveno geral, geral ou especial, e de represso de comportamentos violadores da lei e do direito, e falamos de responsabilidade civil, que busca, fundamentalmente, a reparao de danos causados a outrem no decurso de actividades desenvolvidas225. O princpio da responsabilidade a que nos referimos diz respeito responsabilidade civil do Estado. Assim, lembramos que, no desenvolvimento das suas mltiplas actividades, o Estado se projecta de diferentes modos e, desde logo, aqueles que so os seus tradicionais modos de agir, concretamente, legislando, administrando, julgando. De todos podem decorrer prejuzos para terceiros e todos podem redundar em responsabilidade do Estado. 41.2. Constituio e responsabilidade civil do Estado pelo exerccio das suas funes A construo da Repblica Portuguesa sobre a dignidade da pessoa humana, como vimos, no s fixa o fundamento da aco do Estado como impe limites a essa aco. A
O sentimento de si. O corpo, a emoo e a neurobiologia da conscincia, Publicaes Europa-Amrica, 2000, p. 359. 225 MARCELO REBELO DE SOUSA E ANTNIO SALGADO MATOS, Responsabilidade Civil Administrativa, Direito Administrativo Geral, Tomo III, D. Quixote, 2008, p. 11.
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dignidade humana, na sua individualidade irredutvel, isto , a dignidade do homem e da mulher em concreto, sobrepe-se prpria vontade popular e, ao mesmo tempo, determina uma particular concepo da soberania. No causa, por isso, admirao verificar que, na Parte I da Constituio, dedicada aos direitos e deveres fundamentais, concretamente no artigo 22, figure a consagrao, em termos amplos, do princpio da responsabilidade civil do Estado e demais entidades pblicas226. Dele decorre estar toda a aco do Estado e, em concreto, a poltica, a legislativa, a judicial e a administrativa, sujeita ao princpio227. Dele decorre tambm estar abrangida pelo princpio no s a aco do Estado como a omisso dessa aco, quando devida. O Estado e demais pessoas colectivas pblicas so civilmente responsveis... por aces ou omisses praticadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, de que resulte violao dos direitos, liberdades e garantias ou prejuzos para outrem. Dele decorre ainda, em razo da sua insero sistemtica e dos moldes como se expressa, a configurao de um direito do particular lesado reparao com uma dimenso muito ampla228. A responsabilidade civil do Estado no , assim, formulado como um mero princpio organizatrio, antes como um instituto fundamental proteco da pessoa sobre que o Estado assenta..Da que a norma do artigo 22 da Constituio deva ser compreendida como uma norma directamente aplicvel por fora dos artigos 17 e 18, n 1, da mesma Constituio, assumindo-se como um direito de natureza anloga aos direitos, liberdades e garantias, beneficiando, por isso, do seu regime. Finalmente, dele decorre que a responsabilidade civil do Estado e demais entidades pblicas, constitucionalmente garantida, no se circunscreve gesto pblica, abrangendo ainda a gesto privada.
O disposto no actual artigo 22 corresponde, sem mais, ao disposto no n 1 do artigo 21 da verso originria da Constituio 227 No se esquece que o artigo 165, n 1, al. s), ao delimitar o mbito das matrias da reserva de competncia legislativa da Assembleia da Repblica, refere apenas responsabilidade civil da Administrao, mas a verdade que o artigo 22 no se circunscreve ao exerccio da funo administrativa, antes abrangendo todas as funes do Estado. Alis, tempos houve em que se pretendeu limitar o princpio s actividades administrativas, como aconteceu com a proposta de Constituio de Francisco S Carneiro, em 1980, tendo tal proposta sido afastada. Por outro lado, tenham-se presentes os artigos 117, n 1, 216, n 2 e 271 da Constituio, que, ao densificarem o princpio da responsabilidade civil do Estado, constante do artigo 22, afastam toda a polmica sobre o mbito constitucional da responsabilidade civil do Estado. Sobre a matria, JORGE MIRANDA E RUI MEDEIROS, Constituio Anotada..., p. 211. 228 O Acrdo do Tribunal Constitucional n 45/99 j concluiu neste sentido, isto , no sentido da configurao de um direito do particular reparao a partir do que dispe o artigo 22 da Constituio.
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Mas controvrsia existe quanto a saber se o normativo constitucional integra a responsabilidade pelo risco e, bem assim, a indemnizao de sacrifcio. Entendemos, em face da leitura cruzada deste normativo com o disposto no artigo 62, n 2 da Constituio, que prev a expropriao por utilidade pblica e impe o pagamento de uma justa indemnizao, uma responsabilidade objectiva, por actos lcitos, e, bem assim, com a referncia expressa no artigo 22 ao regime da solidariedade, que a responsabilidade civil objectiva no est abrangida pelo preceito, o que no significa que o apelo ao princpio da interpretao conforme Constituio permita, em caso de omisso legislativa, perante uma leso decorrente de lei, invocar a existncia de um direito do particular reparao229. Registe-se, ainda, neste plano jurdico-constitucional em que nos situamos, a referncia solidariedade da obrigao de indemnizar. A Constituio consagra a responsabilidade civil do Estado e demais entidades pblicas ...em forma solidria com os titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, acrescentando que as aces ou omisses que envolvem a responsabilidade so as praticadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio.... A referncia solidariedade traduz, em nosso entender, a vontade de plasmar na Constituio uma particular concepo do Estado e da sua organizao. Por outras palavras, o apelo ao regime da solidariedade no pretende proteger, de um modo mais efectivo, o direito do particular indemnizao do dano que sofreu. Pretende-se, sim, apelar maior diligncia de todos quantos trabalham no Estado, na prossecuo das funes que lhes esto legalmente cometidas. Pretende-se, sim, incutir uma maior responsabilidade aos que exercem a sua actividade no mbito do Estado. Por isso se estabelece um paralelo entre a norma contida no artigo 22 e a do artigo 271, n 1, ambos da Constituio. E da tambm que se no deva interpretar o disposto no n 1 do artigo 157 como afastando dos deputados o dever de diligncia, tornando-os menos responsveis230, desde logo por os isentar de responsabilidade civil pelos votos ou opinies que emitam231. Mas se o regime da solidariedade da obrigao de indemnizar implica que se procure individualizar quem, em concreto, agiu ilicitamente ou devia ter agido e no agiu, isso no significa que o normativo constitucional no garanta o direito indemnizao dos
Sobre a matria, JORGE MIRANDA E RUI MEDEIROS, Constituio Anotada Sobre a responsabilidade poltica, PEDRO LOMBA, Teoria da responsabilidade poltica, Coimbra Editora, 2008. 231 Dispe o n 1 do artigo 157 da Constituio o seguinte: Os Deputados no respondem civil, criminal ou disciplinarmente pelos votos ou opinies que emitirem no exerccio das suas funes. Este artigo vem reproduzido no artigo 10 do Estatuto dos Deputados, aprovado pela Lei n 7/93, de 1 de Maro, entretanto vrias vezes alterada.
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danos resultantes do mau funcionamento dos servios, das faltas annimas, dos vcios de organizao. A exigncia de proteco do particular e a definio do direito reparao esto suficientemente densificados constitucionalmente para no afastarem a concluso a que se chegou. Este o ambiente constitucional em que se inscreve hoje o regime jurdico da responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas. Foram, porm, necessrios mais de 30 anos para que a legislao ordinria o reflectisse e desenvolvesse o contedo das normas constitucionais. interrogao sobre a razo deste to longo silncio duas respostas podem ser dadas. A primeira reside no facto de a matria da responsabilidade civil do Estado se encontrar definida num diploma inovador poca em que entrou em vigor, o Decreto-Lei n 48.051, de 21 de Novembro de 1967, que, por isso mesmo, sobreviveu ruptura revolucionria do Estado e este vigente, democracia, mais de 30 anos232. A segunda resposta decorre do que antes referimos sobre a aplicao directa do disposto no artigo 22 da Constituio, que permitia aos juzes garantir a tutela do direito fundamental dos particulares reparao dos danos causados pela aco do Estado e demais entidades pblicas.

O PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO


E DEMAIS PESSOAS COLECTIVAS PBLICAS

1. A RESPONSABILIDADE POLTICA
DOS TITULARES DOS RGOS POLTICOS DO ESTADO.

1. Historicamente, a responsabilidade poltica nasceu com a passagem do poder do monarca para o Parlamento e foi encarada como uma responsabilidade ministerial ou governamental, cujo fim ltimo residia na possibilidade de afastamento de um Ministro ou do Governo. Esta responsabilidade nasceu na Inglaterra do final do sc. XVIII, traduzida no dever de um ministro se demitir sempre que perdesse a confiana poltica do Parlamento ainda que inicialmente estivesse ligada ameaa de perseguio penal pela prtica de qualquer ilcito.

O Decreto-Lei n 48.051, de 21 de Novembro de 1967, tem o seu mbito de aplicao dirigido ao Estado, sendo complementado, poca, pelo disposto nos artigos 366 e 367 do Cdigo Administrativo e, mais tarde, pelos artigos 96 e 97 da Lei n 169/99, de 18 de Setembro, que aprovou o estatuto das autarquias locais.

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Hoje em dia, a caracterizao da responsabilidade poltica tem sido debilitada por uma srie de factores, tais como a constitucionalizao dos partidos polticos e a governamentalizao dos Parlamentos (dominados pelo partido que forma o Governo). Desta forma, a responsabilidade poltica comeou a canalizar-se para os actos eleitorais, nos quais os cidados eleitores demonstram a sua confiana num Governo/maioria parlamentar. Por fim, assinale-se hoje o fenmeno do aproveitamento poltico da responsabilidade jurdica, no qual as sanes jurdicas tendem a ganhar contornos de responsabilidade poltica. Em certos casos, alis, admite-se uma concorrncia de responsabilidade poltica e jurdica. Este fenmeno acentuou-se sobretudo por fora da crescente importncia dos meios de comunicao social. 2. No que se refere Constituio Portuguesa, a responsabilidade poltica decorre, desde logo, da dupla dependncia do Governo em face do Presidente da Repblica e da Assembleia da Repblica. Assim, a subsistncia do Governo depende do Presidente da Repblica, que pode demiti-lo quando tal se torne necessrio para assegurar o regular funcionamento das instituies democrticas (cfr. n. 2 do artigo 195. da CRP). Por outro lado, a subsistncia do Governo depende ainda da Assembleia da Repblica, perante a qual ele politicamente responsvel, nomeadamente atravs da no rejeio do programa do governo, da aprovao de moes de confiana e da no aprovao de moes de censura [cfr. alneas d), e) e f) do n. 1 do artigo 195. da CRP]. Dentro do Governo, assiste-se tambm ao fenmeno de responsabilidade poltica dos Ministros perante o Primeiro-Ministro, a quem prestam esclarecimentos sobre a sua aco governativa (cfr. n. 2 do artigo 191. da CRP), e de responsabilidade poltica dos Secretrios e Subsecretrios de Estado perante o Primeiro-Ministro e o respectivo Ministro (cfr. n. 3 do artigo 191. da CRP). Por fim, dentro dos ministrios ainda se assiste a este fenmeno de responsabilidade poltica dos titulares de rgos nomeados politicamente por um Ministro ou Secretrio de Estado, a qual se efectiva perante quem os nomeou. 3. Aspecto fundamental deste regime de responsabilidade poltica reside no facto de um sujeito poder ser politicamente responsvel por um acto de outro sujeito. , designadamente, o que se passa com os ministros: no interior dos seus ministrios, os Ministros so responsveis pelos actos de todos os seus subordinados. Em concreto, do seu poder de direco e organizao do seu ministrio retira-se um dever de zelar pela actuao de todos os seus subordinados, de modo a evitar que estes adoptem condutas que possam conduzir sua responsabilidade poltica (responsabilidade

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in vigilando). Aqui, tem particular importncia a responsabilidade pelos actos dos rgos cujos titulares o prprio Ministro nomeou (responsabilidade in eligendo). Por fim, note-se que a responsabilidade dos membros do Governo (PrimeiroMinistro, Vice-Primeiro-Ministro, Ministros, Secretrios e Subsecretrios de Estado) solidria (cfr. artigo 189. da CRP).

2. A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR ACTOS DANOSOS PRATICADOS NO EXERCCIO DAS SUAS FUNES. O ARTIGO 22 DA CRP. 2.1. O reconhecimento da responsabilidade civil extracontratual dos poderes pblicos. 4. A responsabilidade civil extracontratual tem em vista reintegrar a esfera jurdica de um particular, em virtude de um dano que lhe foi causado por uma actuao imputvel ao Estado ou a outra pessoa colectiva pblica. Ora, a construo da ideia de responsabilidade do Estado e demais poderes pblicos foi feita de forma lenta e gradual. Efectivamente, aquando do surgimento do Direito Pblico e da construo do Estado, foram aventados dois grandes argumentos contra a possibilidade de responsabilidade destas entidades: (i) A um tempo, a ideia de soberania do Estado; e (ii) A outro tempo, a personalidade colectiva do Estado. Em qualquer dos casos, entendia-se que estas ideias eram incompatveis com a responsabilidade civil extracontratual dos poderes pblicos. 5. A primeira ideia vinha afirmada na mxima the king can do no wrong e tinha subjacente as ideias da origem divina do poder do monarca. Assim, entendia-se que um poder soberano, porque supremo na ordem interna, no podia ser limitado por qualquer forma, incluindo, pois, atravs de uma aco de responsabilidade civil extracontratual: a principal caracterstica da soberania residia, por isso, no poder de impor qualquer contedo a todos os cidados, sem necessidade de os compensar. Quanto segunda ideia, baseando-se a responsabilidade civil extracontratual na ideia de culpa, era conceptualmente difcil enquadrar este fenmeno com a personalidade colectiva, na medida em que esta, por natureza, no conhecia uma vontade a que fosse imputvel a culpa. 6. Ainda assim, a irresponsabilidade dos poderes pblicos no era total, admitindose desde cedo (mormente, a partir do sc. XIX) que pudesse haver possibilidade de o

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Estado-Administrao responder pelos designados actos de gesto privada, porquanto destitudos de qualquer poder de autoridade (logo, sem qualquer veste de soberania). Na mesma linha de raciocnio, ainda no sc. XIX comeou a admitir-se a possibilidade de se responsabilizarem as autarquias locais pelos seus actos, na medida em que estas entidades (infra-estatais) no possuam qualquer poder que se possa designar como soberano. Estas brechas na ideia de irresponsabilidade do Estado tinham como pano de fundo um Estado Liberal, cuja actividade e interveno social e econmica eram muito limitadas tornando, por isso, menor a possibilidade de se gerar um dano na esfera jurdica dos particulares. 7. J no final do sc. XIX, dois novos argumentos foram invocados para se admitir com maior latitude a responsabilidade civil extracontratual dos poderes pblicos: de um lado, o advento do princpio do Estado de Direito; de outro lado, o princpio da igualdade, na sua vertente de igualdade perante os encargos pblicos. Com efeito, o Estado Liberal j um Estado limitado pelo Direito, no qual os poderes pblicos esto organizados de uma determinada forma e se encontram vinculados ao Direito, devendo actuar em conformidade com o disposto na Constituio e na lei sem que a violao do Direito pudesse ficar impune. Por outro lado, o princpio da igualdade perante os encargos pblicos tinha presente a assero de que se o Estado devia promover o interesse pblico, devia faz-lo onerando uniformemente os contribuintes. Assim, se se impunha um sacrifcio especial a um cidado em concreto, devia-se compens-lo pela desigualdade criada na sua esfera jurdica. Por fim, saliente-se ainda que por esta altura a jurisprudncia e a doutrina (sobretudo civilista) superaram o dogma da irresponsabilidade das pessoas colectivas, admitindo genericamente a sua responsabilidade 8. Ora, o primeiro grande momento de consagrao da responsabilidade civil dos poderes pblicos deu-se em 1873, no clebre acrdo Blanco, no qual o Tribunal de Conflitos francs admitiu a existncia da responsabilidade civil extracontratual do EstadoAdministrao, ainda que com um regime diferente do do Direito Civil. A influncia deste acrdo foi tal que abriu caminho no s tese da responsabilidade dos poderes pblicos, como consolidou o Direito Administrativo como um ramo de Direito autnomo, vocacionado para tutelar os poderes de ius imperii detidos pelo Estado-Administrao. No Direito portugus, a responsabilidade dos poderes pblicos uma conquista do sc. XX, apenas consolidada j em pleno sc. XXI. Assim, a verso original do Cdigo de Seabra consagrava a tese de irresponsabilidade dos poderes pblicos, com duas excepes: a responsabilidade pelo exerccio da funo administrativa no mbito dos actos de gesto

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privada (configurada, ainda assim, apenas pela doutrina) e pelo exerccio da funo jurisdicional, em caso de erro judicirio. Na dcada de 1930 ainda se assistir a um pequeno desenvolvimento deste regime, mas o momento chave nesta linha evolutiva deu-se em 1967, com a publicao do DecretoLei n. 48.051, de 21 de Novembro de 1967, que consagrou o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado-Administrao, moldado sobre a ideia de actuao dos titulares dos seus rgos e dos seus funcionrios e agentes. 9. Hodiernamente, os principais documentos que regem este regime jurdico so, a um tempo, a Constituio da Repblica Portuguesa, de 1976 (cfr. artigo 22.) e o DecretoLei n. 67/2007, de 31 de Dezembro. So estes os documentos que terminaram a longa evoluo do regime portugus de responsabilidade civil extracontratual dos poderes pblicos, admitindo-a em termos de tal forma latos que abrangem as funes legislativa, administrativa e jurisdicional. Em face deste diploma, pode afirmar-se hoje que a tese da irresponsabilidade dos poderes pblicos faz parte da histria remota do Direito Pblico, admitindo-se genericamente a responsabilizao dos poderes pblicos em nome de dois grandes princpios norteadores do Direito Pblico: a) O princpio do Estado de Direito, mormente nas suas vertentes de: a.1) Princpio da legalidade ou da jurisdicidade, que exige a subordinao dos poderes pblicos ao Direito, como limite e critrio de actuao. Esta assero, para se tornar efectiva, exige ainda a consagrao de uma consequncia jurdica para o seu incumprimento. a.2) Princpio da proteco e respeito pelos direitos fundamentais, que vincula tambm as entidades pblicas (cfr. n. 1 do artigo 18. da CRP). Este princpio postula a existncia de um regime de responsabilidade que permita tutelar adequadamente os direitos fundamentais dos cidados. b) O princpio da igualdade, na sua vertente de igualdade perante os encargos pblicos, e que postula a necessidade de se compensar os cidados pelos sacrifcios que lhes sejam especialmente impostos, nomeadamente no mbito da sua prossecuo pelo interesse pblico. Entende-se, por isso, que devem ser todos os cidados (atravs do errio pblico) a suportar os custos inerentes actividade pblica. No de estranhar, pois, que se afirme hoje que o princpio da responsabilidade civil extracontratual dos poderes pblicos ganhou uma dimenso de direito, liberdade e garantia de natureza anloga (cfr. artigo 17. da CRP). 2.2. A responsabilidade por actos legislativos.

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10. A responsabilidade civil extracontratual do Estado pelo exerccio da funo legislativa foi o domnio que, historicamente, conheceu mais resistncia. Neste domnio especfico, foram desde sempre avanados dois grandes obstculos sua admissibilidade (fora, claro est, as ideias de soberania e personalidade colectiva, historicamente datados): de um lado, a liberdade de conformao do legislador, constitucionalmente consagrada; de outro lado, os princpios de sustentabilidade financeira ou de equilbrio oramental, que ficariam gravemente lesados com o aumento exponencial de aces de responsabilidade civil extracontratual contra o Estado. Ora, a verdade que estes obstculos podem revelar-se meramente aparentes. Com efeito, e no que directamente diz respeito ao argumento alicerado na margem de conformao do legislador, mister lembrar que esta liberdade no igual a alvedrio legiferante, na medida em que esta funo do Estado est, tambm ela, previamente conformada e limitada pela prpria Constituio, que lhe serve de parmetro de validade (cfr. n. 3 do artigo 3. da CRP). Assim, pode facilmente sustentar-se que a responsabilidade civil extracontratual, quando fundada no ilcito legislativo, no afecta a margem de livre conformao do legislador ordinrio. Por outro lado, o medo com o disparar de aces jurisdicionais contra o Estado no pode ser um obstculo srio, pelo menos num Estado de Direito que se preocupa com a tutela dos direitos fundamentais e o respeito por normas constitucionais. 11. Neste contexto, fez-se um esforo por retirar do artigo 22. da Constituio um direito a indemnizao em caso de ilcito legislativo. Todavia, a redaco deste preceito e as dificuldades que ele levanta constituram um forte entrave s pretenses indemnizatrias neste campo, nomeadamente em razo da sua (in)exequibilidade. Actualmente, a Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro, consagra em termos amplos a responsabilidade civil extracontratual do Estado por actos legislativos, concretizando aquele preceito constitucional (cfr. artigos 15. e ss.). Assim, de acordo com o n. 1 do artigo 15. desta lei, o Estado e as regies autnomas so civilmente responsveis pelos danos anormais causados aos direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidados por actos que, no exerccio da funo poltico-legislativa, pratiquem, em desconformidade com a Constituio, o direito internacional, o direito comunitrio ou acto legislativo de valor reforado. Ao lado desta responsabilidade por aco, consagra-se ainda um modo de responsabilidade por omisso no exerccio da funo legislativa, nomeadamente perante os danos anormais que, para os direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidados, resultem da omisso de providncias legislativas necessrias para tornar exequveis normas constitucionais (cfr. n. 3 do artigo 15.).

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Sem expresso directa no texto da lei, a doutrina e a jurisprudncia admitem ainda a responsabilidade do Estado pela no transposio atempada de directivas comunitrias, quando este atraso cause danos anormais na esfera jurdica dos particulares. Como se v, o recorte dos danos ressarcveis faz-se pelo conceito de anormalidade do dano, significando com isto que s so relevantes os danos graves que ultrapassem os custos prprios da vida em sociedade (cfr. artigo 2.). Para tutela do equilbrio oramental, o n. 6 deste artigo 15. admite uma forma de restrio da pretenso indemnizatria, permitindo a sua fixao num montante inferior ao do dano verificado. 2.3. A responsabilidade por actuaes administrativas. 12. A responsabilidade pelo exerccio da funo administrativa foi o domnio em que a batalha pela responsabilidade dos poderes pblicos foi mais intensa, em razo da sua especial propenso para a leso da esfera jurdica dos particulares. No Estado Liberal, exclua-se de forma liminar a possibilidade de se responsabilizar os poderes pblicos pelo exerccio da funo administrativa, o que era compreendido sobretudo num quadro em que o Estado intervinha muito pouco nas reas sociais e econmicas. Todavia, com o apogeu do Estado Social, tornou-se premente a consagrao de um regime de responsabilidade civil extracontratual dos poderes pblicos pelo exerccio da funo administrativa. No direito portugus, hoje rege a matria a Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro (mormente nos seus artigos 7. e seguintes), e os artigos 500. e 501. do Cdigo Civil, respeitantes, respectivamente, aos actos de gesto pblica e de gesto privada da Administrao Publica. Com efeito, a determinao no regime jurdico aplicvel pretenso indemnizatria do particular vai depender em concreto da questo de se saber se a actuao da Administrao Pblica se reconduz ao conceito de acto de gesto pblica ou ao de acto de gesto privada. Tendencialmente, a distino faz-se tendo subjacente o exerccio de poderes de autoridade: sempre que uma actuao consubstancie um acto de autoridade, ser um acto de gesto pblica; no caso contrrio, ser um acto de gesto privada. Todavia, algumas actuaes no so isentas de dvidas: o caso, designadamente, dos actos mdicos em hospitais pblicos ou dos professores. Nestes casos, tem-se entendido estarmos perante actos de gesto pblica, por se tratar de actuaes efectuadas num enquadramento de direito pblico, nomeadamente por os seus autores estarem sujeitos a especiais deveres e a uma hierarquia administrativa. Em ambos os casos, ainda assim, as aces devem ser propostas nos tribunais administrativos [cfr. alnea g) do n. 1 do artigo 4. do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais].

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13. Apurado o regime aplicvel in casu, haver que determinar, depois, a verificao dos pressupostos de que depende a procedncia do pedido indemnizatrio. No que em concreto respeita ao regime constante da Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro, necessrio verificar o preenchimento dos seguintes pressupostos: (i) facto imputvel Administrao Pblica; (ii) ilicitude deste facto; (iii) dano causado na esfera jurdica de um particular; (iv) nexo de causalidade entre o facto e o dano; e (v) culpa. Ora, no que respeita ao primeiro elemento (o facto), mister ter presente que este pressuposto se pode relacionar com aces (jurdicas ou materiais) ou omisses imputveis Administrao Pblica (cfr. n. 1 do artigo 7.). Em concreto, estas aces ou omisses podem ser imputveis a qualquer rgo, funcionrio ou agente da Administrao Pblica, sem descurar as situaes em que no possvel individualizar a autoria de um acto ou omisso (cfr. n. 3 do artigo 7.). Neste contexto, ainda importante recortar o conceito de Administrao Pblica, tendo presente que aqui se engloba qualquer pessoa colectiva pblica (cfr. n. 1 do artigo 1.) e, bem assim, qualquer pessoa colectiva privada que exera funes pblicas, tais como os concessionrios (cfr. n. 5 do artigo 1.) ou seja, pessoas colectivas de direito privado que so chamadas pela Administrao Pblica ao exerccio de uma funo administrativa e que, nessa qualidade, podem exercer poderes de autoridade sobre outros particulares. Quanto ilicitude, esta consiste numa desconformidade entre o acto ou a omisso registadas e a ordem jurdica globalmente considerada (cfr. artigo 9.). Todavia, importa no esquecer que pode haver responsabilidade pelo risco e por actos lcitos, designadamente quando os poderes pblicos exeram uma actividade conforme ao Direito, mas especialmente perigosa (v.g., exerccios militares ou manuteno de paiol de munies) e quando imponham (licitamente) um sacrifcio especial e anormal a um cidado. O nexo de causalidade consiste no facto de um certo acto ou omisso dar origem ao dano. J a culpa presumida no mbito dos actos jurdicos ilcitos e da omisso de deveres de vigilncia (cfr. n.os 2 e 3 do artigo 10). 2.4. A responsabilidade por actos do poder judicial. 14. Apesar de no se referir expressamente responsabilidade por acto jurisdicional, facilmente se verifica que o contedo do artigo 22. da Constituio suficientemente amplo para abranger este tipo de responsabilidade. 15. No que respeita responsabilidade dos juzes, note-se que o n. 2 do artigo 216. da CRP refere que estes so, salvo disposio legal em contrrio, irresponsveis.

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Com isto, pretende-se libertar os juzes da presso de ponderar nas consequncias civis das suas decises judiciais. Tal irresponsabilidade no equivale, todavia, a infalibilidade da deciso judicial. Com efeito, desde cedo se afirmou a necessidade de se ressarcir os particulares por erros judicirios. Em concreto, a CRP determina a responsabilidade do Estado por sentena criminal injusta (cfr. n. 6 do artigo 29.) e pela privao da liberdade em condies contrrias Constituio ou lei (cfr. n. 5 do artigo 27.). Tendo presente este quadro, o artigo 225. do Cdigo de Processo Penal veio consagrar ainda o direito de ressarcimento aos particulares que sejam objecto de priso preventiva injustificada, por erro grosseiro na apreciao dos pressupostos de facto. Na sua sequncia, o artigo 13. da Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro, consagra a responsabilidade do Estado por erro judicirio, designadamente em caso de sentena penal condenatria injusta e de privao injustificada da liberdade. 16. Por outro lado, o teor do artigo 22. da CRP deixava ainda margem para que se ponderasse a responsabilidade do Estado por atraso na justia, mormente pela no tomada de uma deciso judicial num prazo tido por razovel (j consagrado, alis, no artigo 6. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem). Neste seguimento, o artigo 14. da Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro, consagrou esta modalidade de responsabilidade pelo funcionamento da justia.

3. A RESPONSABILIDADE PESSOAL
DOS TITULARES DOS CARGOS PBLICOS.

3.1. A responsabilidade penal. 17. A responsabilidade penal dos titulares dos cargos polticos traduz-se na sua sujeio a sanes penais, como consequncia de actos praticados no exerccio das funes pblicas. Este regime tem em vista, desde logo, a garantia da legalidade e da constitucionalidade da sua actuao, mas, tambm, assegurar que o exerccio das funes pblicas/polticas, no quadro de um Estado de Direito democrtico, no se compadece com a prtica de determinados factos, que, pela sua gravidade e censurabilidade, merecem represso penal. A sua efectivao consta da Lei n. 34/87, de 16 de Julho, mas mister ter-se presente o quadro constitucional que rege esta matria. Assim, veja-se que o artigo 130. da CRP determina que a responsabilidade criminal do Presidente da Repblica aferida pelo Supremo Tribunal de Justia (cfr. n. 1),

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aps iniciativa da Assembleia da Repblica (cfr. n. 2); quanto responsabilidade penal por outros factos, o n. 4 deste artigo ainda estipula que o Presidente da Repblica s pode responder por eles aps o trmino do seu mandato. J quanto aos deputados, o n. 1 do artigo 157. da CRP determina a sua irresponsabilidade penal pelos votos e opinies emitidas no exerccio das suas funes. Ademais, os deputados no podem ser ouvidos como arguidos sem autorizao da Assembleia (cfr. n. 2), e, em regra, no podem ser detidos ou presos sem autorizao da Assembleia (cfr. n. 3). Por sua vez, os membros do Governo no podem, em regra, ser detidos ou presos sem autorizao da Assembleia da Repblica (cfr. n. 1 do artigo 196. da CRP). 18. Com este pano de fundo, a Lei n. 34/87, de 16 de Julho, tem por objecto a definio do regime penal aplicvel aos titulares de cargos polticos por actos ilcitos praticados no exerccio das suas funes. Por um lado, esta lei identifica os cargos polticos por si abrangidos, aqui se englobando, por exemplo, o Presidente da Repblica, o Primeiro-Ministro, os Ministros ou os deputados na Assembleia da Repblica e no Parlamento Europeu. Por outro lado, esta lei tipifica uma srie de factos criminosos que, uma vez praticados pelo titular de um daqueles cargos, do origem a uma sano penal (e.g., traio Ptria, atentado contra a Constituio, atentado contra o Estado de Direito, prevaricao, corrupo, entre outros). 3.2. A responsabilidade disciplinar dos funcionrios e agentes da Administrao Pblica. 19. A responsabilidade consiste na possibilidade de sano imposta pelas entidades pblicas aos seus prprios trabalhadores (isto , funcionrios e agentes), em virtude da violao por estes de deveres jurdicos no mbito da relao de trabalho que os une entidade pblica. Ora, de acordo com o n. 1 do artigo 3. do Estatuto Disciplinar da Funo Pblica (aprovado pela Lei n. 58/2008, de 9 de Setembro), entende-se por infraco disciplinar o comportamento do trabalhador, por aco ou omisso, ainda que meramente culposo, que viole deveres gerais ou especiais inerentes funo que exerce. Em concreto, integram-se entre os deveres gerais dos trabalhadores os de prossecuo do interesse pblico, de iseno, de imparcialidade, de informao aos cidados, de zelo, de obedincia, de lealdade, de correco, de assiduidade e de pontualidade (cfr. n. 2 do artigo 3. do Estatuto Disciplinar). Sujeitos a este regime disciplinar encontram-se todos os trabalhadores que exercem funes pblicas, independentemente da modalidade de constituio da relao

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jurdica de emprego pblico ao abrigo da qual exercem as respectivas funes (cfr. n. 1 do artigo 1. do Estatuto Disciplinar), nomeadamente aqueles que exercem funes nos servios da administrao directa e indirecta do Estado e nos servios das administraes regionais e autrquicas (cfr. n.os 1 e 2 do artigo 2. do Estatuto Disciplinar). 20. Esta responsabilidade disciplinar efectiva-se perante o superior hierrquico de cada funcionrio ou agente e conhece uma tramitao prpria (o procedimento disciplinar), que tem em vista a averiguao dos factos que esto na origem da responsabilidade disciplinar do funcionrio ou agente administrativo. Verificando-se os pressupostos de aplicao de sano disciplinar, o procedimento disciplinar desemboca na aplicao aos funcionrios ou agentes administrativos de uma pena, que pode consistir numa repreenso escrita, multa, suspenso ou demisso ou despedimento (cfr. n. 1 do artigo 9. do Estatuto Disciplinar). A deciso de aplicao de sano disciplinar um acto administrativo (exercido, pois, no mbito da funo administrativa dos poderes pblicos), que pode ser judicialmente impugnado (cfr. artigo 59. do Estatuto Disciplinar). 3.3. A responsabilidade civil dos titulares dos rgos do Estado. 21. A responsabilidade civil da Administrao comporta duas vertentes: uma externa, relativa a quem pode ser demandado em juzo; e uma vertente interna, que tem em vista a possibilidade de a Administrao Pblica gozar do direito de regresso, solicitando ao titular do rgo, agente ou funcionrio o que tiver pago ao particular. A este propsito, importa ter presente o disposto no artigo 22. e no n. 4 do artigo 271., ambos da CRP: no primeiro preceito, a CRP consagra a responsabilidade solidria das entidades pblicas com os titulares dos seus rgos, funcionrios e agentes; na segunda norma, consagra o seu direito de regresso perante estes. Desta forma, a CRP procurou: a) Proteger os particulares, permitindo-lhes demandar directamente as entidades pblicas, pedindo-lhe a reparao da totalidade da leso que sofrer na sua esfera jurdica; b) Garantir a responsabilizao dos titulares dos rgos, funcionrios e agentes da Administrao Pblica, obrigando-lhes a afectar Administrao a quantia necessria indemnizao do particular. 22. Ora, no que solidariedade do regime de responsabilidade, importa ter presente que ele permite ao particular intentar a aco contra (i) a pessoa colectiva pblica, (ii) o autor do facto jurdico ou (iii) contra ambos, pedindo, em qualquer dos casos, o ressarcimento da totalidade da leso sofrida.

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Todavia, esta solidariedade no ilimitada: pelo contrrio, ela s existe quanto (i) s aces ou omisses praticadas no exerccio das funes do seu autor ou por causa desse exerccio e (ii) quando estas forem praticadas com dolo ou culpa grave (cfr. n. 1 do artigo 7. e artigo 8., ambos da Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro). De fora, pois, ficam os actos praticados fora do exerccio destas funes ou que no tenham sido praticados ou omitidos por causa do exerccio destas funes. Nestas hipteses, a responsabilidade exclusivamente pessoal. J no caso de actuao com culpa leve, a responsabilidade exclusiva da entidade pblica. 23. No que respeita responsabilidade dos juzes, note-se que o n. 2 do artigo 216. da CRP refere que estes so, salvo disposio legal em contrrio, irresponsveis. Com isto, pretende-se libertar os juzes da presso de ponderar nas consequncias civis das suas decises judiciais, ignorando o fundo da questo que lhe solicitada. Tendo presente este quadro, o artigo 14. da Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro, admite o direito de regresso do Estado contra os juzes e magistrados judiciais, quando estes actuem com dolo ou culpa grave. 24. Por fim, atente-se no disposto no n. 1 do artigo 117. da CRP, segundo o qual os titulares dos cargos polticos (logo, tambm de rgos com competncia legislativa) so responsveis civilmente pelas aces e omisses que pratiquem no exerccio das suas funes. Neste mbito, a nica excepo colocada pela prpria CRP reside na irresponsabilidade dos deputados pelos votos e opinies emitidas no exerccio das suas funes. Todavia, a Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro, absolutamente omissa quanto responsabilidade destes no mbito da responsabilidade pelo exerccio da funo legislativa, no prevendo sequer um direito de regresso contra estes titulares de cargos em rgos legislativos. 3.4. A responsabilidade financeira dos titulares dos rgos do Estado. 25. A responsabilidade financeira em sentido estrito ou reintegratria reporta-se ao dever que se impe sobre o titular de um cargo pblico de reposio de quantias ao errio pblico, em virtude da prtica de um acto ilcito financeiro (ou seja, por violao das normas que disciplinam a actividade financeira das entidades pblicas). O seu fim reside, pois, na reparao de danos causados ao prprio errio pblico, tendo subjacente um princpio de boa administrao. Claro est que esta responsabilidade meramente pessoal nunca sendo possvel responsabilizar-se um rgo ou uma entidade pblica , pois o que aqui se pretende

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responsabilizar os titulares de rgos, funcionrios e agentes pelos ilcitos financeiros por si causados, quando tenham repercusses negativas sobre o patrimnio pblico (cfr. artigo 61. da Lei n. 98/97, de 26 de Agosto Lei de Organizao e Funcionamento do Tribunal de Contas). Em sentido lato, pode ainda integrar-se no conceito de responsabilidade financeira a responsabilidade sancionatria (de cariz contra-ordenacional), que tem em vista punir (pela aplicao de coimas) os autores de infraces financeiras. De acordo com o teor da alnea c) do n. 1 do artigo 214. da CRP, cabe exclusivamente ao Tribunal de Contas a efectivao da responsabilidade por infraces financeiras. 26. Mais importante revela-se, pois, a responsabilidade financeira, que obriga reparao do errio pblico em caso de: a) Alcance, ou seja, quando, independentemente da aco do agente nesse sentido, haja desaparecimento de dinheiros ou de outros valores do Estado ou de outras entidades pblicas (cfr. n. 2 do artigo 59. da Lei n. 98/97, de 26 de Agosto); b) Desvio de dinheiros ou valores pblicos, ou seja, quando se verifique o seu desaparecimento por aco voluntria de qualquer agente pblico que a eles tenha acesso por causa do exerccio das funes pblicas que lhe esto cometidas (cfr. n. 3 do artigo 59. da Lei n. 98/97, de 26 de Agosto); c) Pagamentos indevidos, isto , os pagamentos ilegais que causarem dano para o errio pblico (cfr. n. 4 do artigo 59. da Lei n. 98/97, de 26 de Agosto); e d) Reposio por no arrecadao de receitas, nos casos de prtica, autorizao ou sancionamento, com dolo ou culpa grave, que impliquem a no liquidao, cobrana ou entrega de receitas com violao das normas legais aplicveis (cfr. artigo 60. da Lei n. 98/97, de 26 de Agosto).

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VII Princpio da sustentabilidade do desenvolvimento (princpio da responsabilidade pelo futuro) 42. Princpio da sustentabilidade do desenvolvimento (princpio da responsabilidade pelo futuro) De configurao recente, j que s nos anos oitenta comeou a ser feita a ligao entre desenvolvimento econmico e social e sustentabilidade ambiental, breve se consciencializou a necessidade de incorporar nas decises presentes as consequncias que dessas decises podem resultar para as geraes futuras. E de princpio tico, fundado numa ideia de solidariedade entre as geraes presentes, que gozam os benefcios do desenvolvimento civilizacional, e as geraes futuras, que podero sofrer com as consequncias dessas aces, foi-se tornando uma exigncia de justia, uma justia pensada para um tempo longo, superior ao tempo de vida do homem concreto, mas nem por isso uma justia menos humana. Essa exigncia de justia, mais funda e alargada do que a justia tradicional, forou a sua entrada na Constituio da Repblica Portuguesa e, na reviso de 1997, o princpio da sustentabilidade do desenvolvimento econmico e social foi consagrado. E interessante verificar no ter sido uma entrada tmida. Pelo contrrio. Com efeito, o princpio da sustentabilidade do desenvolvimento no s imposto s tarefas estaduais que garantem o direito ao ambiente (dispe o artigo 66, n 2: Para assegurar o direito ao ambiente, no quadro de um desenvolvimento sustentvel, incumbe ao Estado, por meio de organismos prprios...), como aco dos cidados que devem envolver-se e participar na garantia daquele direito (o mesmo n2 do referido artigo 66 continua: ... com o envolvimento e a participao dos cidados. Por outro lado, o princpio da sustentabilidade do desenvolvimento entrelaa-se, de modo especial, com o princpio da solidariedade entre geraes na tarefa estadual de promoo do aproveitamento racional dos recursos naturais, com salvaguarda da sua capacidade de renovao e a estabilidade ecolgica, sempre com o envolvimento dos cidados e a sua participao (artigo 66, n2, al. d)). Compreende-se. Estando aqui em causa o uso de recursos naturais, muitos deles escassos ou no renovveis, o apelo solidariedade intergeracional torna-se particularmente premente, j que o seu

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aproveitamento presente pode fazer perigar o gozo desses recursos pelas futuras geraes. Digamos que, neste caso, a sustentabilidade ambiental tem valor acrescido, j que o risco de perda irreparvel do recurso natural, por impossibilidade de regenerao, uma realidade. Acresce que uma nova referncia sustentabilidade do desenvolvimento feita no artigo 81, que define as incumbncias prioritrias do Estado no mbito da organizao econmica. Na verdade, dispe este artigo que incumbe prioritariamente ao Estado, no mbito econmico e social: a) Promover o aumento do bem-estar social e econmico e da qualidade de vida das pessoas, em especial das mais desfavorecidas, no quadro de uma estratgia de desenvolvimento sustentvel.

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#2 PRINCPIOS DO FUNCIONAMENTO DO PODER ESTADUAL I Princpio da subsidiariedade 43. Princpio da subsidiariedade O princpio da subsidiariedade encontra-se consagrado na Constituio em duas vertentes, uma interna e outra externa. 43.1. O princpio da subsidiariedade como princpio interno do Estado: a procura do nvel ptimo de deciso (artigo 6, n 1 da Constituio). O princpio da subsidiariedade est consagrado na Constituio depois da afirmao de que o Estado portugus unitrio. Apresenta-se, por isso, como um princpio ligado organizao e funcionamento do Estado unitrio. Por seu intermdio, procura-se encontrar o nvel ptimo da deciso, em razo da matria, privilegiando a entidade pblica ou o rgo estadual que, por estar mais prximo do problema a decidir, o conhece melhor e pode encontrar a deciso que mais se lhe ajusta. Numa outra formulao, o princpio da subsidiariedade implica que a definio jurdica de uma matria s possa ser empreendida por um rgo da administrao central do Estado se no puder ser empreendida em melhores condies por um rgo mais prximo das pessoas que vai afectar ou que so as destinatrias da aco de uma regio autnoma ou de uma autarquia. Assim compreendido, o princpio da subsidiariedade no determina o esboroamento do poder do Estado nem traduz uma sua demisso. Pelo contrrio. O princpio da subsidiariedade tem subjacente a convico de que quem est longe dos problemas no os conhece bem e tem dificuldades maiores em encontrar a melhor soluo.233 Em certo sentido, pode dizer-se que o princpio da subsidiariedade, como princpio interno do Estado, se encontra ao servio da descentralizao. Aplicaes prticas deste princpio podem ver-se no artigo 225, n 2, da Constituio, enquanto garante que a

O princpio da subsidiariedade, como o contedo acabado de descrever, foi integrado na Constituio na reviso constitucional de 1997.

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autonomia das regies visa promoo e defesa dos interesses regionais e no artigo 235, n 2, da Constituio, enquanto garante s autarquias locais a prestao dos interesses prprios das populaes respectivas. 43.2. O princpio da subsidiariedade como princpio director do exerccio dos poderes necessrios construo da Unio Europeia (artigo 7, n 6, da Constituio). Sendo uma associao de Estados de natureza particular, a Unio Europeia, que ganha fora com o Tratado de Maastricht, determinou uma profunda alterao na compreenso da estadualidade portuguesa. Com efeito, aps a integrao na Unio Europeia, o Estado portugus tornou-se parte de um projecto mais vasto, o projecto de construo da Unio Europeia. neste contexto que o princpio da subsidiariedade, compreendido como princpio externo, deve ser interpretado. Por intermdio do princpio da subsidiariedade, a Unio Europeia s pode intervir nos casos em que o Estado portugus, isoladamente, no consegue obter os mesmos resultados que a Unio, no exerccio das suas competncias em comum, em cooperao com o Estado portugus. Sendo assim, o princpio da subsidiariedade funciona como uma garantia do Estado portugus perante a Unio Europeia ou, sob outra perspectiva, funciona como uma limitao da aco da Unio Europeia um travo europeizao das tarefas nacionais. Numa formulao diferente, mais ampla, o princpio da subsidiariedade contm uma norma de exerccio de competncias, segundo a qual as medidas destinadas construo da Unio Europeia devem ser por esta tomadas quando no possam ser concretizadas satisfatoriamente pelos Estados-membros e, logo, pelo Estado portugus limite negativo competncia da Unio Europeia. O princpio da subsidiariedade contm, por isso, uma clusula-barreira que impede que as competncias constitucionais dos rgos estaduais sejam afectadas pela actuao das autoridades comunitrias234.

O princpio da subsidiariedade com o contedo enunciado foi integrado na Constituio na reviso de 1992.

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II Princpio da cooperao

44. Princpio da cooperao. Em geral. O princpio da cooperao interinstitucional pode colocar-se em vrios planos ou nveis. No plano internacional, o princpio da cooperao apela cooperao entre Estados soberanos. No plano europeu, apela cooperao entre os Estados-membros da Unio. No plano das relaes transfronteirias, o princpio apela cooperao entre os Estados com fronteiras comuns. No plano estadual, o princpio da cooperao convoca a cooperao entre as diferentes entidades pblicas, seja entre o Estado e as autarquias, seja entre as autarquias, seja entre institutos pblicos ou outras entidades pblicas, no mbito das respectivas atribuies. A matria ambiental uma das matrias que se tem revelado mais sensvel necessidade da cooperao, nos mais diferentes planos, bem como a matria da segurana. 44. 1. Princpio da cooperao entre entidades pblicas e privadas. Simultaneamente, o princpio da cooperao convoca tambm a cooperao entre entidades pblicas e privadas e, em particular, a colaborao entre as entidades administrativas e os particulares (artigo 7 do Cdigo do Procedimento Administrativo). 44. 2. Princpio da cooperao interorgnica. O princpio da cooperao pode tambm ser analisado no mbito da mesma entidade pblica, caso em que apela cooperao entre os seus rgos. Fala-se, ento, em cooperao interorgnica. 44. 3. Princpio da cooperao. Vertente poltica e vertente jurdica.

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A cooperao interinstitucional e interorgnica tem uma vertente poltica e uma vertente jurdica. A cooperao entre Estados com vista elaborao e concretizao de um tratado internacional poltica. Torna-se, porm, jurdica com a aprovao desse tratado. Por seu turno, a cooperao entre o Presidente da Repblica e o Primeiro Ministro, ou entre o Governo e a Assembleia da Repblica, traduzida em pedidos de informao e esclarecimento e na sua prestao poltica, mas essa cooperao torna-se jurdica na declarao do estado de stio e do estado de emergncia (artigos 19, n7, 134, al. d) e 138, n1). A acentuao do princpio da cooperao, na actualidade, decorre do sentido tendencialmente global dos problemas da sociedade problemas ligados ao ambiente, ao consumo, ao terrorismo... , e, ainda, da cada vez maior complexidade desses problemas, o que obriga a uma troca permanente de informaes e conhecimentos, e implica um constante trabalho em rede ou teia, com abertura e sentido de cooperao, tendo em vista construir uma sempre mais correcta e justa deciso final.

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# 3 PRINCPIOS DA ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

Princpio da descentralizao democrtica da Administrao Pblica

45. Princpio da descentralizao (artigo 6, n 1, da Constituio). O princpio da descentralizao tem assento constitucional depois da afirmao do Estado portugus como Estado unitrio, uma afirmao que, por fora da al. n) do artigo 288 da Constituio, no pode ser alterada por uma lei de reviso constitucional. Neste contexto, um princpio organizatrio da Administrao Pblica, que permite a repartio do poder de decidir235, mas se encontra ligado garantia do Estado unitrio e s a essa luz pode e deve ser compreendido. 45.1. Noo. O princpio da descentralizao democrtica da Administrao Pblica significa que, na medida do possvel, a Administrao Pblica portuguesa se deve organizar atravs de pessoas colectivas pblicas distintas do Estado, e, logo, dotadas de poder de deciso (princpio da descentralizao), pessoas colectivas pblicas que, na sua gesto, devem apelar participao dos cidados (princpio democrtico da gesto participada). 45.2. Formas de descentralizao administrativa

Num quadro de unidade de aco da Administrao Pblica (ou das administraes pblicas), a descentralizao administrativa pode apresentar-se em duas formas ou modalidades distintas: a descentralizao territorial, correspondente existncia de autarquias locais, isto , pessoas colectivas pblicas de populao e territrio, dotadas de
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Como afirma JOO BAPTISTA MACHADO, bem vistas as coisas, s na descentralizao se verifica uma verdadeira repartio ou difuso do poder de decidir. Ver Participao e Descentralizao. Democratizao e Neutralidade na Constituio de 1976, Almedina, 1982, p.77.

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rgos prprios, representativos, que visam a prossecuo dos interesses prprios das populaes regies administrativas, municpios e freguesias (artigo 236, n 1), sendo que s os municpios e as freguesias se encontram institucionalizados na realidade dos factos. A existncia de autarquias locais, com atribuies prprias e geridas sob sua responsabilidade atravs de rgos directamente eleitos pelas populaes, so uma forma de limitar o poder estadual e, simultaneamente, de concretizar a democracia, aproximando a deciso dos seus destinatrios. Para alm da descentralizao territorial existe a descentralizao institucional, que corresponde existncia de pessoas colectivas pblicas diferentes do Estado mas sem base territorial. Tais pessoas colectivas pblicas tanto podem ser universidades236 (artigo 76, n 2, da Constituio) como ordens profissionais237 -- Ordem dos Mdicos, Ordem dos Advogados, Ordem dos Arquitectos --, como empresas pblicas ou institutos pblicos.

45.3. Multiplicidade de pessoas colectivas pblicas que integram a Administrao Pblica.

A criao de entidades distintas do Estado e de outras pessoas colectivas de populao e territrio, obedece a mltiplas finalidades, concretamente a necessidade de evitar a burocratizao, o desejo de aproximar os servios das populaes ou ainda o objectivo de proporcionar s populaes uma melhor realizao do interesse pblico (artigo 267 da Constituio). Mas a criao de pessoas colectivas dentro do Estado ou de outras pessoas colectivas de populao e territrio tem limites constitucionais, impostos pelo artigo 267, n 2, da Constituio, concretamente a necessria eficcia e unidade da aco. 45.3.1. Entidades administrativas administrativas de base fundacional de base associativa e entidades

Em virtude da concretizao do princpio da descentralizao administrativa, so mltiplas as entidades com personalidade jurdica que integram a Administrao Pblica,

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Ver o disposto no artigo 76, n 2, da Constituio. Ver o disposto no artigo 267, n 4, da Constituio.

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estadual ou autrquica, umas tm base associativa (Ordens Profissionais) e outras base fundacional (institutos pblicos). 45.3.2. Entidades administrativas dependentes, entidades administrativas independentes e entidades autnomas. Entre as entidades pblicas com personalidade jurdica que integram a Administrao Pblica estadual ainda usual distinguir as entidades dependentes, as entidades independentes e as entidades autnomas. As entidades administrativas dependentes so entidades com personalidade jurdica mas sem autonomia ou com uma autonomia circunscrita prtica de actos com efeitos externos os institutos pblicos, como o Instituto da Conservao da Natureza e da Biodiversidade, so um exemplo. As entidades administrativas independentes so entidades com personalidade jurdica e autonomia administrativa e financeira, em regra desenvolvendo actividades de regulao. A Autoridade da Concorrncia um exemplo desta modalidade de entidades, prevista no artigo 267, n 3, da Constituio. As entidades autnomas so, por sua vez, entidades que prosseguem interesses pblicos prprios das pessoas que as constituem e, por isso, se auto-dirigem, se autogovernam, definindo as prprias actividades que prosseguem. As ordens profissionais so exemplo desta modalidade de entidades238. O Estado exerce poderes de superintendncia e de tutela, mais ou menos tnues, consoante os casos, sobre estas entidades. 46. Descentralizao democrtica da Administrao Pblica, autarquias locais e poder local. A descentralizao administrativa territorial pode ser acompanhada de poder local. A autonomia das autarquias locais no se confunde com o poder local. Podem as autarquias ter autonomia mas no ter poder local. Para que haja poder local torna-se necessrio o poder de auto-governo ou auto-administrao.

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Ver o disposto nos artigos 235 e seguintes da Constituio.

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As autarquias tm poder local quando decidem com autonomia o seu destino, sem dependncias, seja de natureza humana, financeira ou tcnica, relativamente a outras entidades. Sendo assim, para que as entidades pblicas possuam poder local, no basta que os rgos dessas entidades sejam democraticamente eleitos pelo povo. necessrio que tais entidades possuam meios humanos e tcnicos, bem como recursos financeiros para desenvolver as suas atribuies. Alm disso, necessrio que, da parte do Estado, no incida sobre elas um excessivo controlo a tutela do Estado sobre as autarquias locais restringe-se hoje, por fora da Constituio, fiscalizao da legalidade da actuao dos rgos das entidades tuteladas (artigo 242)239. A tutela da legalidade, constitucionalmente consagrada (artigo 242, n1), uma garantia das autarquias locais em relao ao Estado240. Com efeito, a tutela surge para garantir a continuidade de relao interadministrativa inerente ao interesse pblico expressamente definido na lei, em defesa da unidade do ordenamento jurdico. , por isso, uma tutela de legalidade, circunscrita defesa da unidade do ordenamento jurdico. No pode aferir do mrito das decises autrquicas, i.e., no pode aferir o contedo poltico ou a oportunidade poltica das decises autrquicas e, nessa medida, o disposto no n 1 do artigo 242 da Constituio se tem de considerar como garantia das autarquias locais perante o Estado. Isto porque o controlo do mrito das decises autrquicas compete s populaes, expresso, desde logo, no momento do voto, em eleies.

Sobre os poderes de tutela do Estado sobre as autarquias locais, ANDR FOLQUE, A tutela administrativa nas relaes entre o Estado e os Municpios (condicionalismos constitucionais), Almedina, 2004. Ver, tambm, anotao ao artigo 242 da Constituio, JORGE MIRANDA E RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, vol. III, 2007. 240 A tutela sobre as autarquias locais exercido pelo Governo, como resulta do artigo 199, al. d), da Constituio.

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II Princpio da desconcentrao de poderes administrativos 47. Princpio da desconcentrao Tal como o princpio da descentralizao, o princpio da desconcentrao de poderes administrativos um princpio da organizao administrativa. Diferentemente, porm, daquele princpio, que diz respeito existncia de uma ou mais pessoas colectivas, o princpio da desconcentrao de poderes administrativos impe que as entidades administrativas devem estruturar-se de forma desconcentrada (artigo 267, n 2, da Constituio). O princpio da desconcentrao impe que os poderes dentro das pessoas colectivas se no concentrem num s rgo e, pelo contrrio, sejam repartidos por mltiplos rgos. Por outras palavras, o princpio impe que as pessoas colectivas se estruturem internamente de forma a distriburem verticalmente as competncias decisrias, segundo escales hierrquicos. Impe que o poder decisrio das pessoas colectivas no esteja concentrado num s rgo, antes esteja repartido entre rgos superiores e rgos subalternos, ficando estes sujeitos ao poder hierrquico dos primeiros. Mas, tambm aqui, a Constituio impe limites desconcentrao administrativa, decorrentes da exigncia de eficcia e unidade da aco administrativa (artigo 267, n 2)241.

Sobre o assunto, DIOGO FREITAS DO AMARAL, com a colaborao de LUS FBRICA, CARLA AMADO GOMES E JORGE PEREIRA DA SILVA, Curso de Direito Administrativo, 3 edio, Almedina, vol. I, pp. 833 e ss.

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4 PRINCPIOS DO PODER ADMINISTRATIVO I Princpio da prossecuo do interesse pblico. 48. Princpio da prossecuo do interesse pblico (artigo 266, n 1, da Constituio) Como vimos, a Administrao Pblica desdobra-se num quadro organizatrio diversificado e alargado, porquanto so mltiplas as entidades com personalidade jurdica que empreendem a actividade administrativa do Estado. Alm disso, e desenvolve-se num quadro material diversificado e alargado, pois, como o Estado Portugus constitucionalmente um Estado Social de Direito, a administrao pblica multiplica-se pela rea da sade, da educao, das obras pblicas, dos transportes... Porm, na sua actuao concreta, o que move a Administrao Pbica? Diferentemente do que acontece com os tribunais, que tm por finalidade a administrao da justia em nome do povo (artigo 202, n1, da Constituio), sendo essa a sua nica finalidade, o que impulsiona a Administrao Pblica para a aco o interesse pblico (artigo 266, n1, da Constituio). S o interesse pblico, enquanto realidade estranha Administrao, pode ser a finalidade da aco administrativa, porque esta no tem finalidades prprias242. Alm disso, configurado no concreto esse interesse pblico, a Administrao Pblica forada a agir para o satisfazer. O princpio da prossecuo do interesse pblico, envolve, assim, uma ideia de dupla vinculatividade: de um lado, vincula a Administrao Pblica a agir s em razo do interesse pblico e, por outro, impe-lhe que actue sempre que o interesse pblico se apresente na realidade dos factos. 48.1.Noo de interesse pblico O interesse pblico o elemento teleolgico que determina a aco administrativa e, por isso, corresponde finalidade dessa aco. Tanto pode estar definido na Constituio
O interesse pblico o motor do agir da Administrao Pblica. Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, com colaborao de LINO TORGAL, vol. II, Almedina, 2001, p.33. O interesse pblico o norte da Administrao Pblica, MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDR SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo, I, p. 201.
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como na lei ordinria, contribuindo a Administrao Pblica, no concreto, para a sua determinao. Num certo sentido, coincide com o interesse geral da comunidade, o bem comum de que Aristteles e, mais tarde S. Toms de Aquino, falavam, e caracteriza-se por no ter contedo fixo, variando em funo da compreenso cultural da comunidade onde se integra. O interesse pblico uma expresso que a Constituio utiliza no artigo 266, n 1, para definir o objectivo do agir da Administrativa Pblica, e no artigo 269, n 1, para definir a finalidade da actuao dos trabalhadores da Administrao Pblica, sendo sinnima de outras que a Constituio tambm usa. Assim, interesse pblico equivale a interesse colectivo (artigo 47, n 1), a interesse geral (artigo 65, n e c)), a utilidade pblica (art. 62, n 2). Acresce que o interesse pblico no emerge de uma realidade contraposta aos direitos dos cidados, particularmente dos direitos que se encontram consagrados na Constituio. Fundado o Estado de Direito na dignidade humana e estando ao seu servio, o interesse pblico que deve nortear o Estado, por intermdio da Administrao Pblica, tem de emanar desses direitos, seja num quadro de defesa da lei e da ordem pblica (aco policial), seja num quadro de realizao do contedo desses direitos, seja num quadro de regulao da aco privada, seja num quadro de garantia do preenchimento dos direitos, seja na prestao de informaes.... Em consequncia do que temos vindo a dizer, a Administrao Pblica no prossegue no pode prosseguir interesses prprios opostos aos interesses colectivos, da comunidade. To-pouco pode prosseguir interesses privados dos titulares dos rgos que, em cada momento, exercem a actividade administrativa. S o interesse pblico com o contedo que, em cada momento, a Constituio e a lei fixam pode ser prosseguido pela Administrao Pblica. Uma vez determinado no concreto, com o contributo interpretativo da Administrao Pblica, de prossecuo obrigatria, devendo a Administrao Pblica encontrar as melhores solues possveis para o realizar243. 48.2. O princpio da prossecuo do interesse pblico e o dever de boa administrao.

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Sobre a noo de interesse pblico, JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Interesse Pblico in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, vol. V, Lisboa, 1993, pp. 275 e ss..

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Do exposto decorre uma outra ideia: a prossecuo do interesse pblico, para alm de ser obrigatria, exige da Administrao, em cada caso ou situao em que se lhe impe agir, a adopo das melhores solues. Ora costume designar este dever por dever de boa administrao. O dever de boa administrao significa que a Administrao Pblica tem o dever de procurar as solues mais ajustadas ao interesse pblico, seja na perspectiva de meios tcnicos seja na perspectiva de meios financeiros e no admira que o dever de boa administrao convoque o princpio da eficincia, de acordo com o qual os objectivos ou finalidades definidos na lei (interesses pblicos) devem ser concretizados ao menor custo, seja no que respeita aos recursos naturais, seja humanos, seja financeiros. Recentemente, assiste-se a uma abertura do conceito de interesse pblico. Este deixa de estar integralmente definido na lei e passa a ser construdo a partir da realidade dos factos, para tal convocando a participao dos particulares. A rea do ordenamento do territrio tem servido de base experiencial a estas aberturas244. 48.3. O princpio da prossecuo do interesse pblico e o princpio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados A prossecuo do interesse pblico pela Administrao Pblica no pode, no entanto, justificar o sacrifcio abusivo ou arbitrrio dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados. Na verdade, para alm dos traves impostos aco administrativa pelos direitos, h posies jurdicas dos particulares decorrentes da lei que so tambm merecedoras de proteco e funcionam como limite prossecuo do interesse pblico (artigo 266, n 1 da Constituio). Isto porque o princpio da prossecuo do interesse pblico s integralmente realizado num dilogo necessrio com esses direitos e interesses, um dilogo que significa respeito pelos limites dele decorrentes. Como preceitua o n 1 do artigo 266 da Constituio: A Administrao Pblica visa a prossecuo do interesse pblico, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados. Os direitos fundamentais, particularmente os direitos econmicos, sociais e culturais, que do corpo ao Estado Social de Direito, impem-se como tarefas ou intenes de agir, vertendo-se em inmeras manifestaes de interesses, de intensidade e amplitude diversas, que importa qualificar juridicamente, desde logo como pblicos, devendo depois
Sobre o assunto, DANIEL SARMENTO (org.) Interesses pblicos versus interesses privados: Desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico, 2tiragem, Lumen Iuris Editora, Rio de Janeiro, 2007.
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estes ser satisfeitos pelo Estado e sua Administrao. Porm, essa satisfao no concreto no pode ser feita custa de direitos subjectivos nem custa de outros interesses pblicos protegidos por lei, em benefcio tambm de especficos grupos de particulares (caso de normas procedimentais num concurso publico). Porque a tanto obriga o respeito que, em razo da Constituio, deve existir pelos direitos e interesses legalmente protegidos. 44.3. Os direitos e os interesses legalmente protegidos dos cidados como limite aco administrativa O interesse pblico no , assim, considerado constitucionalmente como um valor absoluto, como um valor que se sobrepe a todos os outros, o que no admira, j que se sabe que o fundamento ltimo do Estado de Direito a dignidade da pessoa humana. Da que o princpio da prossecuo do prossecuo do interesse pblico se tenha de harmonizar com o princpio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos. Mas, pergunta-se, quando se est perante um direito subjectivo e quando se est perante um interesse legalmente protegido? Na esteira da doutrina tradicional, existe um direito subjectivo quando o seu titular tem um interesse prprio e, para a sua defesa, tem a faculdade de exigir da Administrao um ou vrios comportamentos que satisfaam integralmente esse direito. J, pelo contrrio, estamos perante um interesse legalmente protegido quando o seu titular tem um interesse indirecto, protegido por lei, no em seu benefcio mas do interesse pblico, pelo que, para sua defesa, o titular do interesse s pode exigir o cumprimento da lei ou que no prejudique o seu interesse incumprindo a lei. O titular do interesse legalmente protegido no pode exigir Administrao Pblica que satisfaa integralmente esse interesse porque a lei no o protegeu directamente, no o protegeu como um interesse desse titular mas simplesmente como interesse pblico245. Pense-se num terreno da propriedade de um particular considerado a localizao adequada construo de um hospital pblico. Se o particular no quiser vender o terreno ao Estado, este deve expropri-lo no mbito de um procedimento administrativo prprio, constante do Cdigo das Expropriaes, um procedimento que se inicia com a declarao de utilidade pblica concreta do terreno. Se tal no acontecer, isto , se no houver a prvia declarao de utilidade pblica do terreno, e se iniciarem as tarefas de terraplanagem do terreno, o proprietrio pode instaurar uma aco em tribunal exigindo que as mquinas sejam retiradas do seu terreno e este seja colocado na situao em que estava antes. Porqu? Pois porque apesar do interesse pblico da construo do hospital ser premente, a

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Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, com colaborao de LINO TORGAL, vol. II,

Almedina, 2001, pp. 65 e ss..

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prossecuo desse interesse tem de respeitar o direito subjectivo do proprietrio, neste caso, o direito a ser expropriado num procedimento administrativo legal. At que isso acontea, o proprietrio tem a faculdade de exigir a reposio integral do terreno como estava antes das mquinas nele terem entrado. Pense-se, agora, num concurso previsto na lei para preenchimento de uma vaga na Administrao Pblica. E pense-se que algum se apresenta a concurso com um curriculum cheio de qualificaes adequadas para o lugar vago. Se o rgo competente prescindir das fases subsequentes do concurso e nomear esse candidato, os demais candidatos vaga podem instaurar uma aco em tribunal invocando a ilegalidade cometida e exigindo que a lei se cumpra. No tm direito vaga mas tm um interesse protegido por lei a que o concurso siga suas fases com vista demonstrao de quem o melhor candidato para o preenchimento da vaga. No primeiro caso, o proprietrio do terreno tem um direito subjectivo, no segundo caso, os candidatos ao lugar vago tm um interesse legalmente protegido. A Administrao Pblica no pode desrespeitar o direito subjectivo nem o interesse legalmente protegido invocando a necessidade que tem em prosseguir o interesse pblico. Em suma, se, de um lado, os direitos fundamentais dos cidados se desdobram em interesses pblicos que implicam o agir da Administrao Pblica (so fim ou inteno da aco), de outro, tais direitos, bem como os interesses protegidos por lei funcionam como entraves aco da Administrao Pblica (so limite da aco). 48.4. A prossecuo do interesse pblico pelos privados. A eficcia e a eficincia da aco de prossecuo do interesse pblico. Os interesses pblicos, como se viu antes, podem ser prosseguidos por privados. Alis, como tambm se viu, a realizao de interesses pblicos por privados tende a generalizar-se atravs de movimentos do movimento recente de privatizao de empresas pblicas ou da privatizao de funes pblicas e, bem assim, da propagao da figura jurdica das parcerias pblico-privadas e de outras frmulas de contratualizao de servios pblicos. Estes movimentos aparecem ligados defesa de um maior comprometimento dos privados na aco administrativa, com o objectivo de permitir, por um lado, que o interesse pblico possa usufruir da natural criatividade da gesto econmica privada, por outro, que o mesmo interesse pblico possa obter ganhos de eficincia, reconhecida como sendo maior no sector privado do que no tradicional sector pblico. Questo que, neste quadro, se vem colocando, diz respeito potencial promiscuidade entre entidades pblicas e privadas, desde logo em razo dos titulares dos respectivos rgos de gesto, e apetncia que decorre de as obras e servios pblicos desenvolverem interesses econmicos de vulto, pressionar no sentido de gerar distores e

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fugas lei nos procedimentos administrativos. Por outras palavras, o peso dos interesses econmicos to grande e a tendncia para que os interesses pblicos e privados confluam to acentuada, que a presso no sentido de desvios lei e ao direito, por parte dos gestores, so muito fortes. Mas o Estado de Direito tem os seus sistemas de controlo, que devem estar particularmente atentos s situaes enunciadas. Falamos do controlo poltico da Assembleia da Repblica sobre o Governo (artigo 162, al. a)), o rgo superior da Administrao Pblica (artigo 182), falamos na defesa da legalidade democrtica empreendida pelo Ministrio Pblico (artigo 219), falamos da fiscalizao da legalidade das despesas pblicas, empreendida pelo Tribunal de Contas (artigo 214), falamos da aco da polcia administrativa em geral e da polcia judiciria em particular, no detectar de situaes de ilegalidade, falamos da fiscalizao empreendida pelos tribunais nos feitos que lhes so submetidos a julgamento, sancionando as infraces, criminais ou outras. Na luta pela defesa da lei e do direito, os Estados tm vindo a conferir ateno particular transparncia dos procedimentos e actuaes na prossecuo do interesse pblico, seja quando a Administrao Pblica quem directamente prossegue esse interesse seja quando a Administrao Pblica garante dessa prossecuo. O princpio da transparncia, que j vimos ser um princpio estruturante do Estado, adquire, no mbito da Administrao Pblica, papel decisivo, desde logo para sustentar a mudana de paradigma que, em diversos quadrantes e sob diferentes perspectivas, temos vindo a referenciar. E no seguramente por acaso que uma expressa meno feita ao princpio da transparncia no Cdigo dos Contratos Pblicos, aprovado pelo Decreto-Lei n 18/2008, de 29 de Janeiro, que transps vrias directivas comunitrias. Com efeito, no n4 do artigo 1 do Cdigo dos Contratos Pblicos afirma-se: contratao pblica so especialmente aplicveis os princpios da transparncia, da igualdade e da concorrncia. A precedncia do princpio relativamente, desde logo, ao princpio da igualdade, sintomtico do relevo que se pretendeu atribuir ao princpio da transparncia precisamente no momento em que se seleccionam os contraentes privados do Estado246.

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Sobre este Cdigo dos Contratos Pblicos, em especial, MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDR SALGADO MATOS, Contratos Administrativos. Direito Administrativo Geral, vol. III, Edies Dom Quixote, 2008.

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II O princpio da legalidade administrativa 49. O princpio da legalidade administrativa A prossecuo do interesse pblico pela Administrao Pblica no empreendida de qualquer maneira. Com efeito, se o interesse pblico o motor da aco administrativa - princpio da prossecuo do interesse pblico--, o fundamento dessa aco e os limites a que est sujeita encontram-se na lei -- princpio da legalidade administrativa. O princpio da legalidade administrativa tem assento constitucional, concretamente no n 2 do artigo 266 -- Os rgos e agentes administrativos esto subordinados Constituio e lei... 49.1. O princpio da legalidade administrativa. Origem. O princpio da legalidade administrativa no de formao recente. Pelo contrrio. Ele estruturou, com o da prossecuo do interesse pblico e desde a origem, o Direito Administrativo. Num primeiro momento, a lei apresentou-se como limite aco administrativa, impedindo-a de agir, o que significa que, onde h lei, a Administrao deve respeit-la, no pode viol-la (princpio da proibio do agir); num segundo momento, comeou a entender-se que, para actuar, a Administrao precisava de uma lei que previsse e fundasse o seu actuar, o que significa que, onde no h lei, no pode a Administrao agir (princpio da competncia). Assim colocada a questo bem de ver que o princpio da legalidade administrativa decorre do princpio da separao de poderes, j que a ideia de que a Administrao s pode agir com fundamento na lei tem o sentido de primado do poder legislativo sobre o poder administrativo247. 49.2. Contedo actual do princpio da legalidade administrativa. Em especial, a obedincia da Administrao Pblica Constituio. Na actualidade, o princpio da legalidade no abrange s a vinculao lei formal, emanada do poder legislativo. A legalidade a que o princpio apela integra toda a

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Sobre o assunto, Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, com colaborao de LINO TORGAL, vol. II, Almedina, 2001, pp. 40 e ss..

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normatividade a que, desde MAURICE HAURIOU, usual designar-se por bloco legal. Assim, a legalidade integra a Constituio, a lei da Assembleia da Repblica e o decretolei do Governo, os princpios gerais de direito, os regulamentos, os direitos emergentes de contratos, de actos administrativos, de decises judiciais e, por isso, tem o sentido de um princpio de juridicidade mais do que de legalidade248. A obedincia da Administrao pblica ao princpio da legalidade com esta amplitude levanta, no raras vezes, problemas complexos de aplicao, j que a lei que se apresenta Administrao para fundar a sua aco pode ser inconstitucional. E a pergunta coloca-se de imediato: pode a Administrao Pblica ajuizar a constitucionalidade da lei e s se sentir a ela vinculada quando conclui que essa lei constitucional? Ou o juzo de constitucionalidade de uma lei pertence, em exclusivo, aos tribunais? Assim equacionado, o problema levanta complexas e delicadas questes, polticas e jurdicas, em teoria e na prtica, j que, sendo a Constituio quem impe a vinculao da Administrao Pblica lei (artigo 266, n2), aceitar, sem mais, que o juzo de constitucionalidade feito pela Administrao introduz elementos de instabilidade na aco administrativa (h que uns rgos podem concluir que a lei inconstitucional e no se sujeitam a ela e outros rgos entenderem que a mesma lei constitucional, a ela se sujeitando) e afastar esse juzo, implica desrespeitar a prpria Constituio249. Entendemos que a obedincia da Administrao Pblica Constituio, consagrada no artigo 266, n 2, tem o sentido de acrscimo de juridicidade da aco administrativa. um plus que torna a aco administrativa mais exigente e, em concreto, implica que a Administrao Pblica possa recusar, de um lado, a aplicao de normas legais que contrariem direitos fundamentais directamente aplicveis por fora do artigo 18, n1, da Constituio, isto , direitos, liberdades e garantias ou direitos de natureza anloga (cfr. tambm o disposto no artigo 17) e, ainda, normas em que a inconstitucionalidade seja, nas circunstncias, razoavelmente evidente.

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Sobre o assunto, JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, O Ordenamento Jurdico Administrativo, in Contenciosos Administrativo, Braga, 1986, pp. 35-48 e o nosso Justia administrativa. Sua origem e evoluo, pp. 634 e ss. 249 Sobre o assunto, RUI MEDEIROS, A deciso de inconstitucionalidade, UCP Editora, 1999.

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49.3. O princpio da legalidade administrativa e os seus subprincpios: o princpio da preferncia de lei ou da prevalncia de lei e o princpio da reserva de lei ou de precedncia de lei. costume autonomizar, no mbito do princpio da legalidade administrativa dois subprincpios: o da preferncia ou prevalncia de lei e o da reserva de lei ou precedncia de lei. De acordo com o princpio da preferncia ou prevalncia de lei, a Administrao est proibida de praticar actos contrrios lei e, se o fizer, os actos so invlidos (nulos ou anulveis). De acordo com o princpio da precedncia de lei ou da reserva de lei, a Administrao s pode agir se houver uma lei prvia a definir essa actuao; sem uma lei que defina as atribuies de uma entidade pblica e as competncias dos respectivos rgos, bem como os termos dessa actuao, no h aco administrativa vlida. 49.4. O princpio da legalidade administrativa e a aco administrativa Toda a aco administrativa quer consista da elaborao e aprovao de regulamentos, quer na prtica de actos administrativos, quer na celebrao de contratos quer, ainda, na realizao de operaes materiais, no mbito da actividade tcnica administrativa, deve obedincia lei, isto , est a esta submetida. Acontece, porm, que a lei no disciplina sempre do mesmo modo a actuao das entidades pblicas. Na verdade, umas vezes a lei entra em detalhes, pormenoriza o procedimento e o contedo da aco administrativa, deixando ao rgo administrativo pouca margem para deciso prpria. Diz-se, ento, que a vinculao da Administrao lei grande. Outras, porm, atribui Administrao poder para esta usar em razo do conhecimento da realidade que s ela detm, uma realidade que varia consoante o tempo em que se decide, as circunstncias que envolvem a deciso, os destinatrios da aco... Diz-se, agora, que a vinculao da Administrao lei menor, porque a lei lhe atribuiu um poder discricionrio, mais ou menos amplo, para esta exercer em funo da realidade concreta. A sujeio da Administrao lei convive, assim, com o exerccio do poder discricionrio, j que no s a lei que o atribui ao rgo decisrio, como ela que lhe define os contornos. O poder discricionrio, atribudo por lei Administrao, corresponde

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margem de deciso prpria desta, a fim de que a Administrao possa atingir as melhores solues para as situaes concretas que tem de resolver. 49. 5. O princpio da legalidade administrativa. Em especial, a aco administrativa em estado de necessidade. H, no entanto, situaes, previstas no artigo 3, n 2, do Cdigo do Procedimento Administrativo, em que se aceita que a Administrao Pblica actue com preterio ou desrespeito de normas procedimentais. So as que integram a figura do estado de necessidade. Diz o n2 do referido artigo 3: Os actos administrativos praticados em estado de necessidade, com preterio das regras estabelecidas neste Cdigo, so vlidos, desde que os seus resultados no pudessem ter sido alcanados de outro modo.... Isto significa que o legislador entende que, apesar do desrespeito das normas procedimentais, os actos so vlidos porque o estado de necessidade no convoca uma situao de excepo ao princpio da legalidade. Pelo contrrio, o estado de necessidade, uma vez configurado no plano dos factos, apela a um superior sentido de juridicidade, que afasta, no concreto, o cumprimento estrito da lei formal250. O estado de necessidade pressupe a urgncia, a natureza imperiosa do interesse a prosseguir e, bem assim, a excepcionalidade da situao. 49. 6. O princpio da legalidade administrativa. Em especial, as actuaes administrativas informais. Recentemente, a doutrina vem chamando a ateno para aces administrativas informais251, como actuaes da Administrao Pblica fundadas em atribuies expressamente previstas na lei que cria uma entidade pblica mas em competncias implcitas dos seus rgos, no expressamente formalizadas em procedimentos. A Administrao Pblica age, ento, invocando competncias implicitamente previstas na lei que cria a entidade pblica e lhe define as atribuies, mas no invocando
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Sobre o estado de necessidade, DIOGO FREITAS DO AMARAL/MARIA DA GLRIA GARCIA, O estado de necessidade e a urgncia em Direito Administrativo, in separata da Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, Abril de 1999, pp. 447-517. 251 SUSANA MARIA CALVO TAVARES DA SILVA, Actuaes informais e medidas de diverso em matria de urbanismo, in Revista do CEDOUA, ano III, n 1, pp. 55 e ss e PEDRO LOMBA, Problemas da actividade administrativa informal in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. 41, n 2, pp. 817 e ss.

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uma especfica lei que lhe defina a modalidade ou tipo de aco usado. Entende-se que esta uma forma de corresponder imensa variedade de situaes que se colocam hoje Administrao para dela obterem resposta, bem como rpida evoluo a que tais situaes esto sujeitas, incapazes, por isso mesmo, de se conterem em leis formais prdefinidas. Seja, porm, como for a verdade que a aceitao das actuaes informais da Administrao no significa, aqui tambm, uma excepo ao princpio da legalidade, antes o apelo, de novo, a um sentido mais amplo de juridicidade, j que tais actuaes devem ser sempre pautadas por rigorosos critrios jurdicos, desde logo os decorrentes de princpios gerais de direito.

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III Princpio da igualdade Prosseguindo o interesse pblico no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, a Administrao Pblica tem de agir, como se viu, na base da lei, que tambm o seu limite. Simplesmente, como tambm se viu, a lei no disciplina o agir administrativo sempre de forma totalmente vinculada. Atribui poder discricionrio Administrao, em maior ou menor grau, consoante as situaes. Essa margem de autonomia atribuda por lei Administrao permite-lhe procurar e encontrar as melhores decises, de acordo com factores de ponderao ajustados s situaes. Deste modo, no exerccio dessa margem de autonomia ou poder discricionrio, a Administrao Pblica actua obedecendo a princpios jurdicos, como a Constituio expressamente consagra no n 2 do artigo 266. A se afirma: Os rgos e agentes administrativos esto subordinados Constituio e lei e devem actuar, no exerccio das suas funes, com respeita pelos princpios da igualdade, da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa-f252. 50. Princpio da igualdade. A igualdade um valor fundamental do Estado de Direito253 e como tal se encontra reconhecida na Constituio, no artigo 13 (n1.Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei. n2. Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica, condio social ou orientao sexual ). Neste momento, porm, mais do que dissertar sobre o valor igualdade, interessa focar a ateno sobre o modo como a igualdade conforma o princpio que limita a aco da Administrao no exerccio do poder discricionrio254.

Ver anotao a este artigo em JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, vol. III. 253 Sobre o assunto, ver o nosso Estudos sobre o princpio da igualdade, Almedina, 2005. 254 Sobre o poder discricionrio, DIOGO FREITAS DO AMARAL, com a colaborao de LINO TORGAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, Almedina, 2001, pp. 73 e ss.

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Assim, importa lembrar que nas suas relaes entre a Administrao Pblica e os particulares que o princpio ganha sentido. E importa lembrar tambm que o princpio da igualdade impe Administrao, de um lado, uma proibio de discriminar e, de outro, uma obrigao de diferenciar. Por outras palavras, a Administrao deve tratar os particulares igualmente, no podendo privilegiar uns em detrimento de outros, e, se os particulares estiverem em situao desigual, trat-los desigualmente, na exacta medida da diferena. O princpio da igualdade funciona como um limite interno da aco administrativa, no exerccio do poder de autonomia que lhe atribudo por lei, o seu poder discricionrio. uma vinculao autnoma da Administrao Pblica, pelo que o acto administrativo que viole o princpio da igualdade invlido.

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IV Princpio da proporcionalidade 51. Princpio da proporcionalidade O princpio da proporcionalidade um outro limite interno da Administrao Pblica, quando esta age no exerccio do poder discricionrio. um princpio que, tal como o anterior, entra no mago da deciso administrativa, interferindo no seu poder de escolha do momento de agir e do quantum desse agir. E tambm, tal como o anterior, tornou-se limite constitucional aco administrativa na reviso constitucional de 1989255. Impe este princpio Administrao, na prossecuo do interesse pblico, que a limitao de bens ou interesses privados s possa ter lugar se tal for considerado objectivamente necessrio, s possa ter lugar atravs do uso de medidas adequadas s finalidades a atingir e s possa ter lugar se as medidas forem proporcionais ou equilibradas s finalidades a atingir, tendo presente as circunstncias concretas a que a aco administrativa se dirige. Necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito ou equilbrio entre meios e fins so as trs vertentes em que se decompe o princpio da proporcionalidade, um princpio que tem uma especial expresso prtica no mbito da actividade administrativa de natureza policial. Encontramos afloramentos do princpio da proporcionalidade no n 2 do artigo 272 da Constituio256, a propsito das medidas de polcia, quando estipula: As medidas de polcia so as previstas na lei, no podendo ser utilizadas para alm do estritamente necessrio257. A violao do princpio da proporcionalidade determina a invalidade do acto administrativo.

Com efeito, a verso originria do n 2 do artigo 266 da Constituio (correspondente ao ento artigo 267), depois de consagrar o princpio da legalidade (Os rgos e agentes administrativos esto subordinados Constituio e lei), acrescentava somente e devem actuar, no exerccio das suas funes, com respeito pelos princpios da justia e da imparcialidade. Os princpios da igualdade e da proporcionalidade entraram, assim, na Constituio, com o objectivo de garantir a vinculao expressa da Administrao, em 1989. Quanto ao princpio da boa f s viria a ser aditado na reviso constitucional de 1997. 256 Ver anotao a este artigo em JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, vol. III. 257 Do mesmo modo, veja-se o artigo 19, n4,a propsito da opo pela declarao do estado de stio ou estado de emergncia, bem como as respectivas declarao e execuo, que devem respeitar o princpio da proporcionalidade e limitar-se, nomeadamente quanto s suas extenso e durao e aos meios utilizados, ao estritamente necessrio ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional.

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V Princpio da justia 52. Princpio da justia. Como afirma DIOGO FREITAS DO AMARAL, o princpio da justia um princpio compsito, ou um 'princpio de princpios'258, querendo com isso significar duas realidades distintas. Em primeiro lugar, que o princpio da justia est presente ou integra grande nmero de outros princpios, nomeadamente, o princpio da igualdade, o princpio da proporcionalidade, o princpio da boa-f. Em segundo lugar, que o princpio da justia tem fora prpria, dele podendo surgir novos princpios, medida que, com a evoluo comunitria, se vo sedimentando valores novos, j que o ncleo da justia coincide com essa abertura valorativa que acompanha a evoluo. Mas dizer que a aco administrativa deve obedincia ao princpio da justia, como resulta claramente do n2 do artigo 266 da Constituio, o que significa na prtica? Pois tem o sentido de obrigar a Administrao a ponderar o conjunto de valores que, em cada momento, emanam da dignidade humana e que do um acrscimo de juridicidade deciso administrativa, tudo para alm das vinculaes a que a Administrao est adstrita em razo dos outros princpios que tambm a vinculam. , no fundo, exigir da Administrao que teste a sua aco pelos valores da dignidade humana em que se funda todo o Estado e, logo, a sua aco administrativa, que a teste por um crivo mais fino e exigente, o crivo dos critrios de justia material, sem o que o interesse pblico no pode ser prosseguido. E, tambm aqui, a violao do princpio da justia acarreta a invalidade do acto administrativo.

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DIOGO FREITAS DO AMARAL, com a colaborao de LINO TORGAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, Almedina, 2001, p. 139.

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VI Princpio da imparcialidade 53. Princpio da imparcialidade. O princpio da imparcialidade determina que a Administrao trate de forma imparcial todos quantos com ela entrem em relao (artigo 6 do Cdigo do Procedimento administrativo)259. Procurando densificar o princpio diremos que ele impe aos titulares dos rgos da Administrao Pblica o dever de actuar de forma isenta, correcta, equidistante, acima dos interesses em presena (super partes), analisando todos os interesses, ponderando-os devidamente, tudo vertendo na deciso. O princpio comporta uma vertente negativa e uma vertente positiva. Na vertente negativa, o princpio introduz a ideia de que os titulares de rgos e agentes da Administrao esto impedidos de intervir em procedimentos administrativos, ou em acto ou contrato de direito pblico ou privado, em que se discutam interesses pessoais, familiares ou de pessoas com quem tenham relaes de proximidade. Pretende-se com este impedimento evitar que se suspeite da correco ou iseno da sua conduta no procedimento que ir ter lugar. Por isso, o Cdigo do Procedimento Administrativo prev um conjunto de garantias de imparcialidade (artigos 44-51). O Cdigo distingue situaes de impedimento, mais graves, caso em que os titulares dos rgos ou os agentes administrativos devem considerar-se impedidos verificada que for a situao de impedimento (estas situaes esto elencadas no artigo 44) e situaes de suspeio, menos graves (situaes enunciadas no artigo 48), em que os titulares dos rgos ou agentes administrativos tm o direito de pedir escusa de interveno no procedimento e os particulares interessados tm o direito de opor suspeio e pedir a substituio do titular do rgo ou agente. Quanto vertente positiva do princpio da imparcialidade, a mesma impe aos titulares dos rgos ou agentes que ponderem exaustivamente todos os interesses em presena, isto , procurem detectar todos os interesses com relevo para a deciso e, de seguida, os ponderem, um a um, com o mesmo grau de rigor comparativo. Entende-se que um rigor de ponderao de um interesse e o menosprezo ou menor ponderao relativa de outro introduz factores de parcialidade na anlise procedimental e vicia a deciso administrativa ou o juzo administrativo que seja feito sobre uma situao.

Sobre este princpio, JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A imparcialidade da Administrao como princpio constitucional, in separata do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra, 1978; MARIA TERESA DE MELO RIBEIRO, O princpio da imparcialidade da Administrao Pblica, Almedina, 1996; DAVID DUARTE, Procedimentalizao, participao e fundamentao: para uma concretizao do princpio da imparcialidade administrativa como parmetro decisrio, Almedina, 1996

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VII Princpio da boa f 54. Princpio da boa-f. O princpio da boa-f o mais recente princpio constitucional da aco administrativa, j que foi aditado ao n2 do artigo 266 na reviso constitucional de 1997260. Tem a sua origem no direito privado, que lhe dedica especial ateno, e , nesse mbito, alvo de amplo tratamento dogmtico261. A autonomizao do princpio da boa f e a sua consagrao constitucional como princpio da aco administrativa tem um objectivo claro: criar, por seu intermdio, um clima de confiana e previsibilidade nas condutas administrativas, promovendo, ao mesmo tempo, da parte dos particulares, idntico comportamento junto da Administrao. Por fora do princpio da boa f no poder haver comportamentos inconsequentes da parte da Administrao, que ora aceitem uma posio, fundadamente, e amanh, aceitem o seu contrrio, tambm fundadamente, por outras palavras, a Administrao no pode mudar injustificadamente de critrio. Porque o Estado, atravs da sua Administrao, deve agir como pessoa de bem.262 O princpio da boa f tem, no mbito do procedimento pr-contratual e do procedimento contratual, lugar de eleio para se manifestar, dando origem, havendo danos, a aces de indemnizao. Com efeito, em tais procedimentos se gera e consolida a confiana indispensvel quer correcta seleco do contraente quer conformao dos termos do contrato a celebrar. No , porm, qualquer confiana que implica tutela ou proteco jurdica. Para que se verifique uma situao de tutela necessrio, de um lado, que o lesado esteja de boa f (boa f subjectiva); de outro, que a contraparte crie um quadro de plausibilidade da sua actuao futura, quadro esse objectivamente construdo; de outro, ainda, necessrio o investimento de confiana, traduzido em actuaes desenvolvidas na convico de que esse quadro se ir cumprir; finalmente, necessrio imputar a quebra de confiana a quem a criou263.
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Tenha-se presente que o princpio j constava do Cdigo do Procedimento Administrativo em razo da reviso feita a este Cdigo pelo Decreto-Lei n 6/96, de 31 de Janeiro. O artigo que consagra este princpio o artigo 6-A. 261 Por todos, JOO BAPTISTA MACHADO, Tutela da confiana e venire contra factum proprium, in Joo Baptista Machado. Obra dispersa, vol. I, Scientia Juridica, Braga, 1991, pp. 345 e ss.; ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Da boa f no direito civil, vol. I e II, Coimbra, 1984. 262 DIOGO FREITAS DO AMARAL, com a colaborao de LINO TORGAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, Almedina, 2001, p. 135. 263 Sobre estes pressupostos, DIOGO FREITAS DO AMARAL, com a colaborao de LINO TORGAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, Almedina, 2001, p. 137.

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BIBLIOGRAFIA: MARIA LCIA AMARAL, A forma da Repblica. Uma introduo ao estudo do direito constitucional, Coimbra Editora, 2005, JOO BAPTISTA MACHADO, Introduo ao Estudo do Direito e ao discurso legitimador, Coimbra, 1987, JOO BAPTISTA MACHADO, Lies de introduo ao estudo do Direito Pblico in Joo Baptista Machado. Obra dispersa. Vol. II, Braga, 1993, pp. 203-449, JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Estado de Direito, Cadernos democrticos, n 7, ed. Gradiva, 1999, JORGE MIRANDA, Teoria do Estado e da Constituio, Coimbra, 2002, ROGRIO EHRHARDT SOARES, Direito Pblico, Sociedade Tcnica, Coimbra, 1972, EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA, La lengua de los derechos. La formacin del derecho pblico europeo trs la Revolucin Francesa, ed. Civitas, 2001, 1998. SIMONE GOYARD-FABRE, Ltat. Figure moderne de la politique, ed. Armand Colin, 1999, HARMUT MAURER, Staatsrecht I. Grundlagen, Verfassungsorgane, Staatsfunkionen, 4. Auflage, Beck, 2005, REINHOLD ZIPPELIUS, Teoria Geral do Estado, Fundao Calouste Gulbenkian, 3 edio, GABRIELE GANZ, Understanding Public Law, second edition, Fontana Press. JACQUES BAGUENARD, Ltat. Une aventure incertaine, editions ellipses,

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