LIBERDADE PROVISRIA E REVOGAO DA PREVENTIVA OU TEMPORRIA Profs. Geovane Moraes e Ana Cristina Mendona Segunda fase OAB 2011.

2 FGV Penal

Captulo 2 Liberdade Provisria 1. Liberdade Provisria. 1.1 Cabimento A liberdade provisria a medida cabvel nas hipteses de flagrante lcito, tanto na materialidade quanto na formalidade, devendo-se demonstrar que no existe a necessidade de se manter o agente encarcerado. Existem algumas formas de se demonstrar a desnecessidade de manuteno da priso em flagrante que sero devidamente analisadas a seguir. Antes de mencion-las, importante se ater as seguintes dicas: DICAS ! 1)No caso de pedido de liberdade provisria esta sendo admitida alegalidade do flagrante, o advogado simplesmente no questiona a legalidade do flagrante. Como decorrncia, no se discute em preliminar a ilegalidade do flagrante no pedido de liberdade provisria, pois a liberdade provisria no compatvel com a ilegalidade do flagrante. 2)A liberdade provisria se destina a discutir a permanncia da manuteno da priso em flagrante. 1.1.2 Formas de se demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso em flagrante. a) Ausncia dos requisitos autorizativos da priso preventiva. Uma das formas de se demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso em flagrante esclarecer que no estejam presentes os requisitos autorizadores da priso preventiva, previstos nos artigos 312 e 313 do CPP, sendo cabvel o pedido de liberdade provisriaCOM ou SEM fiana nos termos do Art. 321 e seguintes do CPP. Ressalte-se que, se quaisquer dos motivos autorizadores da priso preventiva estiver presente, a liberdade provisria no ser concedida, a qualquer ttulo, motivo pelo qual, em relao a pea processual da liberdade provisria de suma importncia ter um conhecimento mais aprofundado sobre a priso preventiva, modalidade de priso cautelar. Vale transcrever os artigos relacionados aos requisitos autorizativos da priso preventiva previstos no CPP: Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade policial. Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 282, 4o).

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Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva: - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). IV - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011). Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). Art. 314. A priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condies previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). Art. 315. A deciso que decretar, substituir ou denegar a priso preventiva ser sempre motivada. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). Cabe neste momento relembrar a frmula para o cabimento da preventiva:

PP = 2p + 1f + 1ca
Sendo: PP= priso preventiva; p= pressupostos = prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria; f= fundamentos = garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal; ca= condies de admissibilidade = art. 313 do CPP. Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva: - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

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III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). IV - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011). Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

Assim, para que uma priso preventiva seja decretada, devem estar presentes o fumus comissi delicti (prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria) e o periculum libertatis (garantia da ordem pblica ou garantia da ordem econmica ou convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal). Alm disso, deve haver previso legal de priso para aquele caso concreto, ao que chamamos legalidade ou condies de admissibilidade. Deve-se observar os Art. 312 e o 313 do CPP que do os critrios objetivos autorizadores da priso preventiva. So estes os critrios a serem analisados pelo juiz quando toma cincia do flagrante, j que, com a reforma implementada pela Lei 12.403/2011, no mais possvel a manuteno da priso em flagrante aps a cincia formal do juzo. Assim, ao receber os autos do flagrante, o juiz deve atentar para o que dispe o art. 310 do CPP, com a atual redao: Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente: I - relaxar a priso ilegal; ou II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou III - conceder liberdade provisria, com ou sem fiana. Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou o fato nas condies constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, poder, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao.

Na liberdade provisria a discusso , portanto, de mrito,e deve-se demonstrar que no esto presentes os requisitos objetivos da priso preventiva, devendo ser pleiteada at o momento em que o juiz toma cincia e decide conforme art. 310 supra. Repare que o juiz deve, de acordo com o atual art. 310, manifestar-se de ofcio acerca da concesso do benefcio, mas nada impede que seja o mesmo, antes daquele momento, provocado pelo advogado. Entretanto, se no houver pedido de liberdade provisria em momento anterior, nem o juiz a conceder de ofcio, ou seja, se aps cincia do flagrante, o juiz mantiver o preso em flagrante, sem conceder a liberdade, relaxar a priso ou
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converter o flagrante em preventiva, a priso passa a ser priso ilegal, e, a partir da, a soluo seria impetrar o habeas corpus no tribunal, j que o juiz, agindo em desconformidade com a lei, passa a se configurar como autoridade coatora. Hoje, portanto, em razo da nova lei, quando o juiz for analisar o flagrante inicial, ter que decidir se h a liberdade provisria ou se modifica esse flagrante pela priso preventiva ou ainda se h a possibilidade de se ter alguma outra medida cautelar diversa da priso. Ou seja, o juiz agora tem que fundamentar mais as suas decises, no sendo possvel a manuteno do flagrante aps a cincia formal do juiz. O flagrante legal tem , ento, natureza de uma pr-cautelar, j que haver necessariamente a sua converso em uma outra cautelar, seja ela a preventiva, seja uma das cautelares no prisionais previstas nos arts. 319 e 320 do CPP: Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso: I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; IX - monitorao eletrnica. 1o, 2o e 3o (revogados) 4o A fiana ser aplicada de acordo com as disposies do Captulo VI deste Ttulo, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. Art. 320. A proibio de ausentar-se do Pas ser comunicada pelo juiz s autoridades encarregadas de fiscalizar as sadas do territrio nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

Lembre-se:

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Medidas de contracautela Nada mais so que medidas cautelares que visam atacar uma cautela j decretada pelo juzo. As medidas de contracautela ou cautelares de liberdade so endereadas ao juzo processante, se diferenciando da ao autnoma de impugnao de HC. So medidas de contracautela ou cautelares de liberdade o relaxamento de priso, visto no captulo anterior, a liberdade provisria e a revogao da preventiva, que hoje pode ser aplicada tambm priso temporria. Veja o quadro abaixo:
MEDIDAS DE CONTRACAUTELA (PEDIDO DE LIBERDADE) Relaxamento de Priso CAUSA OU CAUTELA (TIPO DE PRISO) Priso ILEGAL EFEITOS Liberdade plena. Vinculao ao juzo e ao processo, Liberdade Provisria Priso em flagrante LEGAL podendo ainda o juiz impor uma das cautelares no prisionais previstas nos arts. 319 e 320 do CPP Acarretaria liberdade plena, mas o Revogao da Preventiva Priso preventiva LEGAL juiz pode cumular com as cautelares no prisionais previstas nos arts. 319 e 320 do CPP

Como j foi dito acima apriso preventiva possui a seguinte frmula PP= 2P + 1f + 1Ca, que pode ser explicada da seguinte forma: Pressupostos - a lei exige prova da materialidade do crime, ou seja, no que se refere a materialidade deve-se ter a certeza de que ela foi demonstrada mediante prova. Alm disso, a lei exige a existncia de indcios suficientes da autoria, isto , deve-se demonstrar indicativos de que o sujeito o autor ou participou do crime, no sendo exigido prova cabal em relao a este segundo pressuposto. Quanto aos pressupostos, devem estar presentesestesdois pressupostospara que seja vivel a decretao da priso preventiva, conforme interpretao extrada do Art. 312, do CPP.

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Fundamentos existem quatro fundamentos,devendo haver pelo menosumpara que seja vivel a decretao da priso preventiva. Os fundamentos da priso preventiva pode ser explicados da seguinte forma: Garantia da ordem pblica ocorre quando a pessoa, se solta, venha a trazer perigo para a sociedade, ou seja, evita-se que a pessoa venha a cometer mais crimes. No mais se admite uma preventiva fundada em clamor pblico ou na gravidade abstrata da conduta. Garantia da ordem econmica ocorre quando a pessoa, se solta, venha a cometer novos crimes contra o sistema financeiro, a economia popular ou as relaes de consumo. Garantia da aplicao da lei penal ocorre quando h risco de a pessoa se solta venha a evadir-se, isto , h risco de o ru vim a fugir, o que inviabilizaria a aplicao da lei penal. Convenincia da instruo criminal ocorre quando h risco de a pessoa, se solta, dificultar o andamento do inqurito policial ou a instruo criminal, como pessoas que compram testemunhas ou forjam provas. OBS:No possvel haver a priso preventiva pela repercusso social do crime ou gravidade em abstrato do crime ou clamor pblico, tendo em vista que estes argumentos no so fundamentos para deixar algum preso preventivamente. Condies de admissibilidade art. 313 do CPP Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). IV - (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011). Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

No cabvel liberdade provisria quando presente quaisquer dos motivos autorizadores da preventiva. Assim, para requerer a liberdade provisria deve-se demonstrar a ausncia do periculum libertatis, ou seja, a ausncia da garantia de ordem pblica, garantia da ordem econmica, convenincia da instruo criminal ou aplicao da lei penal.
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A priso preventiva a ultimaratio.Por tal motivo, hoje, o juiz somente poder decret-la quando as medidas cautelares de que trata os artigos 319 e 320 foram insuficientes ao caso concreto, mostrando-se a mesma extremamente necessria.

Assim, deve o candidato demonstrar que no esto presentes os pressupostos, ou no esto presentes os fundamentos ou no esto presentes as condies de admissibilidade da priso preventiva, pedindo, em seguida, a concesso da liberdade provisria. Ainda em relao a priso preventiva, vale lembrar que ela possui as seguintes caractersticas bsicas:

1) Somente pode ser decretada mediante ordem judicial. Vale ressaltar que a decretao pode ocorrer de ofcio pelo juiz ou mediante provocao(delegado de polcia, Ministrio Pblico, querelante ou assistente). Fique atento, pois a priso temporria no pode ser decretada de oficio, esta somente pode ser decretada por provocao da autoridade policial ou do MP (em caso de representao da autoridade policial ser necessrio ouvir o MP art. 2o. 1o. Da Lei 7960/89). Importante lembrar, entretanto, que aps a alterao da Lei 12.403/11, o art. 311 do CPP somente admite que o juiz decrete a priso preventiva de ofcio durante ao penal. Assim, caso a mesma seja decretada de ofcio em fase de inqurito estar configurada priso ilegal e, como o juiz autoridade coatora, cabvel habeas corpus para o tribunal.

2 ) A priso preventiva no tem prazo determinado, o seu prazo ser mantido enquanto persistirem os seus requisitos autorizativos. No caso dela j ter sido decretada e o advogado entenda que no mais persistem os seus requisitos, deve haver um pedido de revogao. rebus sic stantibus, ou seja, dura enquanto durar o estado das coisas. Embora no haja prazo determinado pela lei, doutrina e jurisprudncia apresentam entendimento de que a instruo criminal, quando se tratar de ru preso, no pode ultrapassar o prazo de 81 dias, sob pena de constrangimento ilegal por excesso de prazo e consequente relaxamento da priso, que pode ocorrer de ofcio pelo juiz ou a requerimento de qualquer das partes. Contudo, h excees: quando a defesa deu causa, quando h excessivo nmero de rus ou complexidade probatria. Trata-se de construo jurisprudencial fundada nos prazos do antigo rito ordinrio, portanto, provvel que, num futuro breve, este prazo seja modificado. O nico dispositivo legal que menciona esses 81 dias o art. 8o. da Lei 9034/95. Caso a instruo criminal ultrapasse o prazo de 81 dias atualmente utilizado, entende-se a priso por ilegal e, se o juiz no a relaxar, deve-se impetrar habeas corpus no tribunal.

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3 ) A priso preventiva pode ser decretada a qualquer tempo desde que no tenha existido o transito em julgado da sentena penal condenatria. Logo, plenamente possvel caber a decretao da priso preventiva em fase recursal, desde que presentes os motivos que a autorizam. Importante lembrar que questes meramentepessoais, por si s, no ensejam a concesso da liberdade provisria, ou seja,o advogado deve demonstrar que no esto presentes todos os requisitos objetivos da priso preventiva.

Outra forma de demonstrar a desnecessidade da manuteno da priso em flagrante delito quando, no caso concreto, o acusado estiver amparado por uma excludente de ilicitude prevista no Art. 23 do CP, tendo em vista que, nos termos do Art. 310, pargrafo nico, do CPP, a presena de qualquer destas excludentes autoriza a concesso da liberdade provisriaSEM fiana. A razo da existncia desta hiptese de concesso de liberdade provisria sem fiana, a de que se houver indcios de que o sujeito agiu amparado por uma excludente de ilicitude, simplesmente no haver crime, e, por consequncia, no h a necessidade de manter o sujeito preso em flagrante.

ESPCIES DE LIBERDADE PROVISRIA APS A LEI 12403/11: LIBERDADE PROVISRIA MEDIANTE FIANA (arts. 322 e seguintes do CPP) LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA POR POBREZA (art. 350 co CPP) LIBERDADE PROVISRIA PORQUE PRESENTES EXCLUDENTES DE ILICITUDE (art. 310, pargrafo nico, do CPP) LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA COM A APLICAO DAS MEDIDAS DO ART. 319 E 320 DO CPP (art. 321 do CPP)

Assim, a liberdade provisria poder ser com ou sem fiana, neste sentido devem ser observadas as seguintes regras quanto a possibilidade de concesso de fiana na liberdade provisria: Cabimento de fiana: regra geral ser cabvel a liberdade provisria COM fiana. No cabimento de fiana: exceoque deve estar prevista expressamente na lei. Desta forma, pode-se elencar de forma resumida quais so as hipteses de impossibilidade de concesso de fiana hoje: Art. 323. No ser concedida fiana: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; IV - (Revogado) V - (Revogado)
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Art. 324. No ser, igualmente, concedida fiana: I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo; II - em caso de priso civil ou militar; III - (Revogado) IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art. 312).

Ateno: Quando analisamos a legislao extravagante, verificamos uma srie de outras vedaes normativas liberdade provisria ou fiana, como por exemplono Art. 7 da lei 9034/95 (combate ao crime organizado), no Art. 3 da lei 9613/98 (lavagem de capitais), e mesmo no Estatuto do Desarmamento (hiptese expressamente declarada inconstitucional pelo STF), contudo tais hipteses j eram compreendidas pela jurisprudncia como inconstitucionais. A jurisprudncia e a doutrina entendem que estes dispositivos ferem a lgica processual, pois caso seja preso em flagrante o agente no poderia pleitear liberdade provisria, mas em sendo preso por determinao judicial, poderia perfeitamente ingressar, atravs de seu advogado com um pedido de revogao. Com o advento da Lei 12403/2011, desaparece toda e qualquer discusso, somente sendo vedada a liberdade provisria mediante fiana nos crimes indicados no art. 323 do CPP, que so os mesmos indicados como inafianveis pela Constituio Federal de 1988, art. 5o., incisos XLII, XLIII e XLIV: XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; Estando presentes qualquer das vedaes acima elencadas NO ser possvel a concesso da liberdade provisria COM fiana, entretanto, uma vez ausentes os pressupostos da priso preventiva, nada impede que seja pleiteada a liberdade provisria SEM fiana, aplicando-se cumulativamenteas medidas cautelares previstas no art. 319 e 320 do CPP jvistas anteriormente.

OBS: Na regra geral no h necessidade de pleitear liberdade provisria em crimes de pequeno poder ofensivo. Em caso de ocorrncia desta modalidade de crime, deve o suposto autor do fato ser encaminhado imediatamente ao JECRIM ou na impossibilidade deste procedimento ser adotado, dever o acusado prestar compromisso de a ele comparecer, no se imputando flagrante nem fiana (Lei 9099\95, art. 69); Perceba a lgica: no existir flagrante, logo no h que se discutir a liberdade provisria;

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Caso o suposto autor do fato queira prestar compromisso de comparecimento ao JECrim e mesmo assim for preso em flagrante, teremos um flagrante ilegal, cabendo relaxamento de priso para atac-lo; possvel a lavratura do auto de priso em flagrante por crime de pequeno poder ofensivo, nas hipteses em que o suposto autor do fato claramente se recuse a prestar compromisso, cabendo neste caso, a ttulo de excepcionalidade, a liberdade provisria que poder ser concedida diretamente pela autoridade policial, j que a infrao de menor potencial ofensivo tem pena de at 2 anos, portanto, inferior aos 4 anos indicados no art. 322 do CPP: Art. 322. A autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos. Pargrafo nico. Nos demais casos, a fiana ser requerida ao juiz, que decidir em 48 (quarenta e oito) horas.

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