ENRIQUECIMIENTO ILCITODE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS.

UTILIZACIN CON FINES DE LUCRODE INFORMACIONES O DATOS RESERVADOS Dice el artculo 268 (1): "Ser reprimido con la pena del artculo 256, el funcionario pblico que con fines de lucro utilizare para s o para un tercero informaciones o datos de carcter reservado de los que haya tomado conocimiento en razn de su cargo" II. El bien jurdico protegido No cabe duda de que, junto al artculo 268 (1) del Cdigo Penal, este tipo penal pretende -como lineamiento general- proteger a la administracin pblica frente a los hechos que, inspirados en un fin lucrativo del agente, pervierten la actuacin funcional pblica. NEZ, Ricardo. Como caracterstica singular del tipo penal inspeccionado, en lo que se refiere a la especfica tutela, un sector destacado de la doctrina nacional ve el objeto de resguardo en la proteccin de la imparcialidad de los rganos de la administracin frente a terceros, atacada en el caso por quienes se valen de los poderes propios de la funcin para lucrar con ellos o hacer lucrar a terceros (Creus) III. Tipo objetivo La accin tipificada es la de utilizar con fines de lucro las informaciones o datos reservados adquiridos en razn del cargo (Donna). Utilizar es valerse del dato o informacin; es operarlos, manejarlos con la finalidad prevista en el tipo, es decir, emplearlos con un sentido utilitario, Creus. Agrega carrera: Es hacer uso de acuerdo a las formas de provecho. Queda comprendida la utilizacin provechosa, sin que aparezca necesaria la obtencin del provecho. (Creus) Debe remarcarse que la accin tpica es la utilizacin y no el aprovechamiento. (Donna) El elemento normativo "informacin eso datos de carcter reservado" La accin delictiva debe recaer sobre informaciones, respecto de lo que el funcionario conozca, o noticias que posea con relacin a tratamientos administrativos a advenir, o datos; es decir elementos, actos para llegar al conocimiento de una cosa o deducir las consecuencias de un hecho. De manera que informaciones o datos equivalen a los conocimientos relativos a disposiciones a tomarse por la administracin publica o antecedentes que sta conserva. Carrera. En cuanto al carcter reservado se entiende por esto, todo aquello cuya comunicacin se prohba. Carrera. Reservado es todo aquello que no pertenece al conocimiento pblico; cuando un funcionario estatal conoce un dato o recibe un informe en razn de su cargo, ese dato, en la medida en que no tenga carcter pblico, es reservado.

CCCorr.Fed., sala II, 9-9-84, "Trillo, F. y otros", J. P. B. A. 57, f. 3404, p. 29. El elemento normativo del tipo "en razn de su cargo" Esta exigencia tpica se traduce en la necesidad de que el dato o informacin reservada haya sido conocido por el funcionario o empleado por razn de su cargo. Si no es as su utilizacin como tal es impune. En otras palabras, el dato o la informacin son reservados cuando el mbito de conocimiento de tales contenidos se extiende slo a una oficina de la administracin o a un grupo de funcionarios. Molinario y Aguerre. Esta condicin de reserva puede provenir tanto de la naturaleza misma o de una disposicin expresa o tcita de la ley o de autoridad competente. En sntesis, se entiende por informacin o datos de carcter reservado a todos aquellos cuya comunicacin se prohba (Carrera) II El elemento normativo del tipo "en razn de su cargo " Esto significa que la recepcin y el manejo de la informacin debe ser producto de la competencia funcional del agente, es decir que el sujeto activo debe haber adquirido el conocimiento efectivo en desempeo de su funcin. Es notoriamente insuficiente a los fines tpicos el acceso extra funciona (Creus) Otras formas distintas por las que se pueda acceder a la informacin quedan fuera del alcance tpico al no violar el bien jurdico tutelado. En efecto, as acontecer en los casos de conocimiento obtenido en el ilcito ejercicio de una competencia extraa al agente, por medio de la comisin de cualquier delito, por negligencia o el error inimputable de un tercero, por la comunicacin en confianza de otro funcionario, etctera. IV. Tipo subjetivo 1. El dolo: El dolo abarca el objeto de conocimiento del carcter reservado de la informacin o del dato, o informacin privilegiada, el carcter reservado del objeto, as como la utilizacin abusiva de la situacin cognitiva. Ms all del dolo, el nimo de lucro representa el elemento subjetivo del injusto que exige la pretensin finalista de enriquecimiento, mediante la obtencin de un beneficio econmico. Se trata de un delito doloso, y en la sistemtica de nuestro Cdigo no se admite la culpa. En su faz intelectual, el dolo requiere el conocimiento de su cualidad de funcionario pblico. Desde que debe existir una congruencia entre lo que el sujeto conoce y lo que pretende llevar a cabo, la falla de la conciencia de alguno de estos elementos del tipo penal, ya sea por error o ignorancia, constituye un error de tipo que excluye la tipicidad subjetiva de este injusto . La distincin entre error de tipo vencible e invencible carece en este caso de relevancia, ya que la forma culposa no est contemplada como ilcito. 3. El elemento subjetivo "nimo de lucro"

El nimo de lucro constituye un elemento subjetivo distinto del dolo, y esto se explica por cuanto sin l no se puede determinar la conducta prohibida por la norma, mientras que pertenecen a la culpabilidad aquellos elementos subjetivos que influyen nicamente en la medida de la reprochabilidad Segn la clasificacin tripartita, con relacin a la clasificacin delos tipos penales de acuerdo a la determinacin de los elementos subjetivos del injusto. Se trata, de acuerdo a la terminologa seguida porPolamo Navarrete, de los llamados delitos de resultado cortado, queson tipos subjetivamente configurados en los que el injusto de la accinse fundamenta en una finalidad que el sujeto pretende seguir con lamera realizacin de la conducta que se ejecuta, necesariamente inspirada en esa finalidad intencional. Ahora bien, esa finalidad est constituida por una meta a alcanzar ajena a cualquier comportamiento ulterior del sujeto. (DONNA) El nimo de lucro consiste en la aspiracin del sujeto de ver incrementado su patrimonio, sea mediante aumento del activo o disminucindel pasivo 69 . Alcanza con que est referido a algo mensurable desde elpunto de vista econmico, sin que necesariamente deba ser dinero (Creus) Es un delito especial en sentido estricto o propio. El crculo de autores est determinado por la ley, en virtud de que la conducta del autorconlleva necesariamente la infraccin de un deber jurdico especfico 78 .Como autor slo puede ser el funcionario, el extraneus nicamenteresponde dentro de los lmites del autor. Los no funcionarios que participan en el hecho delictivo quedan sometidos a las siguientes reglas: a) La autora del extraneus es imposible en cualquier forma, yaque slo es autor el funcionario pblico, y b) la participacin del extraneus es posible en cualquier forma,en tanto y en cuanto el autor sea el sujeto calificado por la ley. Donna. VI. Consumacin y tentativa Se trata de un delito de mera actividad, en el que el uso del datoo la informacin completa la conducta que realiza el sujeto, la cualtiene relevancia tpica, sin necesidad de que se derive la produccinde resultado alguno. Las forma imperfecta de ejecucin, si bien es difcilmente concebible, resulta posible. Valga como ejemplo el suministrado al efectopor la doctrina nacional, de quien es sorprendido en el acto de formularla comunicacin necesaria para que el dato o la informacin pudieranser aprovechados lucrativamente. Creus. ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE FUNCIONARIOO EMPLEADO PBLICO. Dice el artculo 268 (2): "Ser reprimido con reclusin o prisin dedos a seis aos, multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento delvalor del enriquecimiento e inhabilitacin absoluta perpetua, el que alser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asuncin de un cargo o empleopblico y hasta dos aos despus de haber cesado en su desempeo" Se entender que hubo enriquecimiento no slo cuando el patrimonio se hubiese

incrementado con dinero, cosas o bienes, sino tambincuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones quelo afectaban."La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento serreprimida con la misma pena que el autor del hecho" I. La constitucionalidad de la figura Para un sector de la doctrina nacional, la estructura tpica delartculo 268 (2) del Cdigo Penal no respeta el principio de legalidadni el derecho penal de acto, viola el principio de inocencia y desconoce el principio nemo tenetur, este ltimo entendido como laprohibicin de declarar contra s mismo, conjunto de pilares del sistema constitucional penal de un Estado de Derecho (arts. 18 y 33,Const. Nac, y 8 y 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) (SANCINETTI, Marcelo, en MAIER, Julio B. J. y BINDER, Alberto M.(comps.), El delito de enriquecimiento ilcito de funcionario pblico. Sobre la incons-titucionalidad del articulo 268 (2) del Cdigo Penal argentino, en El Derecho Penalhoy. Homenaje al Prof. David Baign, Editores del Puerto, 1995, p. 291) Tambin se ha sostenido que el tipo penal en cuestin vulneragarantas constitucionales como el debido proceso, la defensa enjuicio y el estado de inocencia, en cuanto pone en cabeza del imputadola obligacin procesal de probar el origen legal de su enriquecimiento,o cuando menos que su condicin es extraa a la funcin desempeada, con lo que la incriminacin parte as de una presuncin deculpabilidad. As, se destaca el nuevocarcter que el captulo relativo al "enriquecimiento de funcionariosy empleados" ha adquirido a raz de la incorporacin a la ConstitucinNacional del artculo 36 (cuyo texto indica que atentarcontra el Estado democrtico quien incurriere en grave delito dolosocontra el Estado que conlleve enriquecimiento; este autor quedarinhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargoso empleos pblicos) y de otros aspectos relacionados a lanueva distribucin de poderes entre el gobierno federal, las provinciasy las municipalidades En efecto, se sostiene que elincumplimiento de un deber sustancialmente adquirido por el manejode los fondos pblicos confiados al funcionario y con relacin a susfunciones no puede permitir alegar la violacin de la presuncin de inocencia consagrada por el artculo 18 de la Constitucin Nacional,sobre todo cuando se trata de hechos que importan de manera vehemente el enriquecimiento a costa de los fondos pblicos. A lo expuesto se agrega que el fundamento de la ley penal hacobrado mayor energa con la ltima reforma constitucional y con eldeber impuesto al funcionario a travs de la exigencia y sancin delartculo 274 que, superando al deber general del artculo 277, inciso 2 o , castiga al funcionario que deje de promover la persecucin y represin de los delincuentes. Se aade que la accin tpica del funcionario supone una actituddolosa, un abuso funcional del cargo ocupado, lo que desplaza la presuncin de inocencia del artculo 18 de la Constitucin Nacional, alimponer la necesidad de subrayar la existencia positiva de deberes alque est obligado el funcionario en la administracin de los fondospblicos. De modo an ms enftico se dice que no se debe partir slo delhecho del incremento patrimonial del funcionario, sino de la no justificacin de tal enriquecimiento; as

tampoco es admisible arrancaruna presuncin de ilicitud, sino que lo correcto es concebir la existenciade un deber impuesto por la norma al funcionario pblico, cual es,justamente, el de justificar el aumento apreciable de su patrimoniodado a partir de la asuncin del cargo o funcin pblica 96 .A la estimacin segn la cual el artculo 268 (2) exige del imputadola colaboracin para establecer la procedencia del enriquecimiento, sopena de darlo por culpable de un delito supuesto, se contesta -desdeesta postura- que slo se trata de un deber de justificar como funcionario pblico el acrecentamiento considerable de sus bienes duranteel ejercicio de la funcin pblica, vale decir, que la norma trata deevitar el aprovechamiento lucrativo de la funcin. Se aduce que la obligacin dejustificar por parte del funcionario pblico ya no slo tiene base enel inters social de que los administradores desempeen honestamentesus funciones, sino que existe una jerarqua constitucional de tal intersa partir de la modificacin de 1994; la incorporacin prrafos atrsaludida exhibe la importancia del ejercicio de la funcin pblica porcuanto la calificacin como delito grave y doloso a los actos queconlleven enriquecimiento atentan directamente contra el sistema democrtico 100 . Se afirma que es de tal importancia el recto ejercicio dela funcin pblica en la Constitucin que ella misma ordena la sancinde una ley de tica pblica para el ejercicio de la funcin. 1. Bien jurdico protegido Tampoco est claro cul es el bien jurdico protegido. Para unaparte de la doctrina es el inters social existente en que los funcionarioso empleados pblicos no corrompan la funcin pblica y que justifiquensu enriquecimiento al ser requeridos, como una exigencia no slo legalsino socia, (CABALLERO) otro sector afirma que se trata de prevenir conductas anormalesque persigan el logro de esos aumentos patrimoniales prevalindosede la condicin de funcionario por parte del agente. (Creus) De Luca y Lpez Casariego han sostenido ltimamente que no sereprime solamente a quienes se han enriquecido por delitos contra laadministracin pblica. Tampoco se protege el patrimonio de la administracin pblica, ni de los particulares. Descartan los autores citadosque se proteja el normal funcionamiento de la administracin pblica,ni la regularidad de la actividad de los funcionarios o de la prestacinde servicios. Cul es para ellos el bien jurdico, lo dicen de maneraexpresa: "Lo que se protege es la imagen de transparencia, gratuidady probidad de la administracin y de quienes la encarnan". En consecuencia, afirman, "aunque el funcionario pblico se haya enriquecidolcitamente, porque gan la lotera, recibi una herencia, el no justificarlolesiona el bien jurdico, porque todos los administrados al percibir pors mismos el cambio sustancial en el patrimonio del funcionario serepresentarn -fundada o infundadamente- que est originado en suactividad pblica y, por ende, que los perjudica, ya que la pblica tiene su nica razn de existencia (objeto y fin) y sustento(econmico a travs de los tributos) en los ciudadanos. Que el bien jurdico sea la transparencia, la gratuidad y probidad de la administracin pblica es unaafirmacin que no est basada en ningn antecedente legislativo, nien el ttulo del propio Cdigo, ni en la estructura de la norma, amnde que avanza sobre un

problema tico que es rechazado por el Estadode Derecho. Lo que sucede es que en vas de perseguir a funcionariosque se supone deshonestos, y a los fines de que no exista una lagunade punibilidad, hay toda una corriente que intenta justificar la norma,pero no es sta la funcin del jurista, sino hacer la crtica cuando hayque hacerla y decir lo que hay que decir, aunque existan las lagunasde punibilidad. 2. Tipo objetivo. a) Accin tpica: El contenido de la accin tpica se encuentra controvertido. Porun lado se considera que la disposicin penal requiere la omisin dejustificar un enriquecimiento apreciable por parte del funcionario 122 .Es decir, el verbo tpico es el de no justificar (caballero) Desde otro sector se dice que la accin tpica consistira en enriquecerse ilegtimamente con los fondos pblicos prevalecindose delcargo. De tal modo, la no justificacin se convertira en una condicin objetiva de punibilidad a los fines de la sancin.FONTN BALESTRA, Asimismo, se explic que si bien el delito se perfecciona con laomisin de justificar, su esencia radica en el ilcito enriquecimiento,del que la falta de justificacin ser la mejor y ms acabada prueba. b) El enriquecimiento. Los requisitos desu magnitud y ubicacin temporal El enriquecimiento es un incremento patrimonial que puede consistirtanto en un aumento del activo como en una disminucin del pasivo, (NEZ) El contenido de la prueba y su secreto: La nica justificacin requerida por el tipo de enriquecimiento ilcitoes la acreditacin de una causa de enriquecimiento extraa al desempeode la funcin 165 . Lo que el autor ha de probar es de dnde viene elenriquecimiento apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo,cmo ha hecho y qu ha hecho para evolucionar de esa manera. La prueba ofrecida debe versar sobre la procedencia del enriquecimiento. Debe dirigirse a la demostracin de que el incremento patrimonial ocurrido luego de la asuncin del cargo obedece a otras razones, esdecir que no est vinculado a su condicin de empleado o funcionario. El sujeto activo Autor puede ser cualquier persona que ocupe o haya ocupado uncargo pblico en cualquiera de las funciones del Estado y en cualquierade sus niveles (municipal, provincial o nacional) Participacin criminal. La persona interpuesta La persona interpuesta de que habla la parte final del artculo esquien obra como personero del funcionario 170 , es decir, aquel que simulahaber incrementado su patrimonio para encubrir el inters de aqul.

Para quienes sigan la tesis de que la accin tpica es enriquecerse,no habr problemas en advertir, en la persona interpuesta, a un partcipe.Si la accin tpica es la de omitir la justificacin de un incrementopatrimonial apreciable, resulta claro que la parte final del tipo consagrauna forma autnoma de punicin, esto es, una conducta delictual independiente, pero que guarda cierto grado de referencia con la estipulada lneas atrs. Si quien debe justificar es exclusivamente el autor,no se avizora cmo puede participar en tal omisin la persona interpuesta Sentado el carcter autnomo de esta ltima figura, se exige quela persona interpuesta tenga un conocimiento cierto de que el sujetose ha enriquecido, de su carcter de funcionario pblico, y de lo ilcitade la causa del enriquecimiento No obstante lo expuesto, la jurisprudencia an no ha efectuadouna correcta distincin, y tiende a considerar que el legislador ha alteradolas reglas comunes imperantes en materia de participacin criminal.As, se ha dicho que el artculo 268 (2) del Cdigo Penal no describe una accin punible para el caso del testaferro, pues sta slose prev para quien sea autor principal. Pero, al fijar dicha norma un modo de realizacin del tipo que incluye la colaboracin de terceraspersonas, el castigo de stas est sealado por el concurso que prestanal funcionario para disimular su enriquecimiento C7 a Crim. de Crdoba, 20-10-98, "Angeloz, Carlos M. y otros", L. L. C.1999-94 Finalmente, se dijo que no se puede admitir la colaboracin, enel sentido de convergencia intencional, durante el proceso de ejecucinde los delitos de omisin 175 , y que la complicidad necesaria se manifiesta no slo cuando se concurre a la accin durante la ejecucin deun delito, sino tambin cuando se ha prestado una ayuda, asistenciao contribucin antes de su efectiva realizacin, en la medida en queimporte un precedente de' delito, de modo tal que sin ella no hubierapodido cometerse 176 .En el nuevo rgimen legal la persona interpuesta para disimularel enriquecimiento es reprimida con igual pena que el autor del hecho.Antiguamente mereca una penalidad de uno a cuatro aos de prisin.El cambio operado exhibe una desvalorizacin mayor de la conductaenrostrada por parte del legislado. Antijuridicidad Para los sostenedores de la tesis del enriquecimiento en cuantoaccin tpica, no habr tipicidad si se logra demostrar la causa lcitadel enriquecimiento, motivo por el cual no habr problemas de causasde justificacin. Si se puede justificar el incremento patrimonial, steya no ser indebido y, por tanto, cae desde el inicio la afirmacin dela tipicidad.Algo semejante ocurrir para la otra posicin, siempre que seafirme la constitucionalidad de esta construccin jurdica: quienes afirmen que la accin tpica es la de omitir la justificacin tambin vernindisolublemente unidas tipicidad y antijuridicidad, porque de antemano se vislumbra que el agente no podr hacer uso de un legtimoderecho, el de no declarar (art. 18, Const. Nac) OMISIN MALICIOSA DE PRESENTAR DECLARACINJURADA PATRIMONIAL Y FALSEDAD U OMISINDE LOS DATOS EN ELLA INSERTADOS Artculo 268 (3): "Ser reprimido con prisin de quince das ados aos e inhabilitacin especial perpetua el que, en razn de sucargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaracin juradapatrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo. "El delito se configurar cuando mediando notificacin fehacientede la intimacin

respectiva, el sujeto obligado no hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos que fije la leycuya aplicacin corresponda. "En la misma pena incurrir el que maliciosamente, falseare uomitiere insertar los datos que las referidas declaraciones juradas debancontener de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables" I. Bien jurdico tutelado: El bien jurdico protegido es la transparencia en el ejercicio dela funcin pblica. II. Tipo objetivo: Dos son las conductas tpicas receptadas por este artculo.En primer lugar se contempla la omisin maliciosa de presentaruna declaracin jurada patrimonial.Se trata de un delito de omisin propia y consiste en la oportunaabstencin de cumplir con la obligacin impuesta por la ley en lo que refiere a la manifestacin de la situacin patrimonial del servidor pblico.Sin embargo, cabe apuntar que el tipo penal contempla un circunstancialde modo, cual es "maliciosamente". De todas las acepciones que asignael Diccionario de la Real Academia Espaola, parecera que la que mejor se ajusta a la voluntad del legislador es aquella segn la cual la malicia es una cualidad por la que una cosa se hace perjudicial y maligna 182 ;vale decir, no se trata de cualquier omisin. En segundo y ltimo trmino, tambin aparece incriminada lafalsedad u omisin maliciosa en la insercin de datos que la referidadeclaracin deba contener. 2. El plazo para la presentacin El artculo 4 o de la Ley de tica en el Ejercicio de la FuncinPblica (25.188) seala que los sujetos por ella comprendidos debernpresentar una declaracin jurada patrimonial integral dentro de lostreinta das hbiles desde la asuncin de sus cargos. De igual modo,deben actualizar la informacin contenida en esa declaracin juradaanualmente y presentar una ltima declaracin dentro de los treintadas hbiles desde la fecha de cesacin en el cargo.Seguidamente, los artculos 8 o y 9 o del citado cuerpo legal sealanque las personas que no hayan presentado sus declaraciones juradasen el plazo correspondiente -debe entenderse el estipulado en el artculo 4 o sern intimadas en forma fehaciente por la autoridad responsablede la recepcin para que lo hagan en el plazo de quince das.Ahora bien, en cuanto es exigencia tipie la notificacin fehacienteprevia de la intimacin respectiva, la omisin tpica slo queda configurada cuando haya expirado el plazo de quince das reglado porlos artculos 8 o y 9 o ;es decir, la omisin en la presentacin de ladeclaracin jurada patrimonial dentro del plazo de treinta das estipulado por el artculo 4 o no es punible, en cuanto la realizacin de laintimacin fehaciente por parte de la autoridad de recepcin recinest ordenada por la ley para el caso de que haya transcurrido esteprimer plazo de treinta das sin que el funcionario o ex funcionariohaya dado cumplimiento a tal obligacin.No ocurre lo mismo con el ltimo prrafo del artculo, en cuantoal falseamiento u omisin de los datos que deben integrar la declaracin,ya que -al ser un delito de comisin- ello puede tener lugar en cualquiermomento, sin sujecin a plazos especficos y sin necesidad de intimacin previa. 3. Sujetos Sujeto activo: es el funcionario pblico o ex funcionario pblicoque en razn del cargo deba presentar una declaracin jurada patrimonial de carcter integra

Los sujetos obligados son los enumerados por el artculo 5 o dela ley 25.188. Se trata, pues, de un delito especial en sentido estricto, dado queel crculo de autores est determinado por la ley, en virtud de que laconducta del autor conlleva necesariamente la infraccin de un deberjurdico especfico (Donna)La consecuencia de ello, tal como se ha afirmadoya reiteradas veces a lo largo de la obra, es que el extraneus nicamenteresponde dentro de los lmites del autor: a) La autora de esxe ltimo es imposible en cualquier forma, ya queslo es autor el funcionario pblico o quien haya dejado de serlo; b) la participacin de aqul -cabe admitirla nicamente respectodel segundo de los supuestos tpicos- es posible en cualquierforma, en tanto y en cuanto el autor sea el sujeto calificadopor la ley. III. Tipo subjetivo: En ambos casos se trata de un delito doloso. La primera de las variables tpicas reclama el conocimiento sobrela existencia de la intimacin fehaciente y, con ello, de la obligacinen cabeza propia de presentar declaracin jurada patrimonial. Con respecto a la segunda variable, debe saber que lo expresadoen la declaracin no se condice con su realidad econmica IV. Consumacin y tentativa: En el caso del primer comportamiento tpico contemplado por elartculo, la omisin se consuma con la expiracin del plazo de quincedas estipulado tanto en el artculo 8 o como en el 9 o de la ley 25.188.En cuanto al falseo y omisin de datos, la accin tpica se consumacon la presentacin de la declaracin jurada ante la autoridad competente.En ambos casos, la tentativa es inadmisible.