Enciclopedia juridica

Cuando el jurista se plantea la problemtica que gira alrededor de la comunidad de vida no matrimonial, la llamada unin libre o concubinato tiene -a nuestro juicionecesariamente que despejar una serie de incgnitas previas, las que pueden resumirse as: el concubinato es, y lo ha sido siempre, una realidad. Ahora bien, el Derecho ha de aprehender esta y otras realidades sociales necesariamente?; si tiene en cuenta el hecho social del concubinato, en qu medida debe abrirle sus puertas? Conviene mirar atrs para dar un enfoque adecuado a estos interrogantes.

A lo largo de la historia de la civilizacin occidental ha sido el cristianismo el que, a travs de constantes esfuerzos, ha logrado ennoblecer jurdica y moralmente la institucin matrimonial, partiendo de la premisa de que la conservacin de la especie humana debe ser por el matrimonio. Santo Toms de Aquino dej para siempre grabado: el matrimonio est instituido por Dios para el bien de la prole, no slo para engendrarla -esto es posible hacerlo fuera del matrimonio-, sino tambin para conducirla al estado perfecto; y esto porque cualquier cosa trata naturalmente de llevar su efecto a la perfeccin.

La inspiracin apuntada se extendi en el campo del Derecho, generalizndose en Europa: cuando el legislador -ha resumido MAZEAUD en trminos de Derecho comparado- se ha preocupado de la familia, no ha sido para constatar las relaciones que la naturaleza ha creado, sino para organizarlas, a fin de que contribuyan al ideal de vida social que persegua; por ello slo si el grupo natural, padres e hijos, presentaba los caracteres de moralidad y de estabilidad que permitan cumplir su funcin o papel social, el Derecho lo tena en consideracin. De ah que la familia legtima, no as la familia natural; las relaciones padres-hijos naturales slo producen un status filli.

Qu decir hoy en Espaa a la altura de los ltimos aos del siglo XX, con los textos legales sustantivos profundamente modificados (Cdigo Civil: 1975, 1981 y 1983) y la Constitucin de 1978, que en su artculo 39 establece: Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia? Aseguran, as mismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su filiacin, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitar la investigacin de la paternidad.

Una contemplacin general de las ideas vertidas en el campo del Derecho sobre la materia que tratamos puede ser alumbradora.

La familia hoy -ha podido decir DEZ-PICAZO- no es un cuerpo poltico o cuasipoltico, sin un asunto estrictamente privado de sus miembros. Familia en el sentido

del artculo 39 de la Constitucin no es slo la matrimonial, pues el artculo 39 hace independiente la proteccin integral de los hijos del origen familiar que tengan, y el artculo 14 impide cualquier tipo de discriminacin. En esta lnea ha dicho ESTRADA ALONSO recientemente que el concepto de familia debe cimentarse sobre el potenciamiento de la personalidad del individuo y sobre la comunidad de vida estable; como esto puede darse tanto dentro del matrimonio como fuera del l, los convivientes more uxorio configuran una familia. El que exista patria potestad de los padres con independencia de matrimonio o no (artculo 156 C.C.) supone el reconocimiento de la familia de facto.

El legislador se ha esforzado por luchar contra la unin libre, facilitando el matrimonio. Pero -dice MAZEAUD- queda mucho por hacer: numerosos son los prometidos faltos de vivienda, y del dinero necesario para la instalacin del hogar, y en el plano jurdico hay que simplificar las condiciones de forma y fondo (prohibiciones para celebrarlo, resistencia de los padres al matrimonio de sus hijos...).

Los unidos de hecho -dice ESTRADA ALONSO- son hoy reconocidos socialmente y cada vez ms por las leyes. En Francia, los ayuntamiento expiden certificado de concubinato, que da derecho en materia de seguridad social, ferrocarriles (S.N.C.F.), arrendamiento, seguros, crdito... Esta unin de hecho -reconoce el autor- puede con todo enfrentarse al matrimonio de uno de ambos convivientes. La unin adulterina entonces puede perjudicar al matrimonio, por lo que en los conflictos con las uniones no matrimoniales a la familia fundada en al matrimonio debe darse trato preferencial.

El Derecho -ha dicho LEN RAUCENT- no debe ignorar el concubinato, pero tampoco favorecerlo; reconocer las liberalidades entre concubinos es encourager el concubinato. Actualmente -como resume MAZEAUD- la jurisprudencia (francesa) no declara ya nulas tales liberalidades (donaciones y disposiciones testamentarias) por causa inmoral como antes. Hoy la liberalidad slo es nula si su mvil determinante es contrario a las buenas costumbres, si ella es el pretium stupri; la causa ha de ser por tanto la iniciacin, la continuacin o la extincin de las relaciones inmorales o la retribucin de las mismas. La prueba de mvil inmoral puede resultar de simples presunciones.

La nupcialidad y la concubinalidad -acaba de exponer CARBONNIER- se contemplan como vasos comunicantes: la cada de la primera hace presumir una ascensin de la segunda. Fenmeno que se une a otros: el aumento de la tasa de ilegitimidad y el del divorcio, para preguntarse a continuacin, por qu no liquidar los interesas de concubinos sobre la base analgica de la comunidad conyugal?

Los abiertamente partidarios de la libertad sexual -ha dicho GITRAMA GONZLEZ- no es que en realidad sean tantos, sino que se les oye ms que a los que procuran evitar estragos en la familia legtima y otros males de carcter social incalculable. Pero

aunque fuesen una legin, el Derecho [...] no puede ir a remolque de la realidad social, pues tiene tambin, como indeclinable misin, la de conformar la sociedad con arreglo a los ideales de la justicia; no puede, en suma, ante las imperfecciones humanas, abdicar de su carcter configurador del mundo del deber ser.

La ideas expuestas son a mi juicio, extraordinariamente reveladoras; muestran enfoques diferentes sobre la ntima esencia, naturaleza y fin del Derecho. Concretando a la materia objeto de estudio, cabe realizar la siguientes precisiones:

I. El concubinato ante la Constitucin de 1978.

Puede afirmarse sin ninguna duda que la familia reconocida institucionalmente y a la que la Constitucin se refiere para afirmar la necesidad de su proteccin es la originada por el matrimonio: no hay constitucionalizacin de la familia de hecho o familia natural, equiparada jurdicamente a la matrimonial. El prrafo 2 del artculo 39 emplea la locucin as mismo; si la pareja estable origen de la prole o sta con uno solo de los progenitores se incluyese en el trmino familia del prrafo 1, el as mismo del 2 no tendra sentido, se incluira en el 1 (SANCHO REBULLIDA). La Constitucin, en suma, promete la proteccin de la familia y adems, con diferente destinatario de la proteccin, la de los hijos no matrimoniales y de las madres de la proteccin. El ius connubi adems se reconoce como un derecho fundamental de la persona (art. 32), como algo, por tanto, bueno, deseable y protegido (lo est por el recurso de amparo por de pronto).

La visin constitucional es, por tanto, clara, ms a la vista de sus antecedentes y del iter parlamentario que recorri: ni libertad total que implicara el toda persona tiene derecho al desarrollo y a la libre disponibilidad de su afectividad y a su sexualidad (fracasada enmienda de un grupo parlamentario). Ni tampoco supone la Constitucin ninguna nota censoria para las uniones de hecho. El matrimonio es un valor positivo y por ello protegible, a diferencia de aqullas en suma. De ah que, como exponen LACRUZ y SANCHO, si la ley habla de familia comprende a los hijos sin distincin, pero no al concubino, que slo se considerar familia en los casos concretos en que la ley otorgue al grupo extraconyugal, en cuanto tal, una tutela especfica.

Sigue en definitiva considerndose a la familia como lo que es: institucin, tica, natural, fundada en la relacin conyugal de los sexos, en el consortium omnis vitae de marido y mujer, los que deben por ello actuar en el inters superior de aqulla (art. 67 C.C.), y sin que se atisbe reconocimiento alguno de un vinculo paramatrimonial entre quienes meramente conviven more uxorio.

Partiendo de lo anterior, conviene con todo precisar aspectos importantes de la materia objeto de estudio.

II. El hombre y la mujer unidos sin matrimonio.

La realidad de la unin entre un hombre y una mujer sin matrimonio, existente y real, no puede -como se ha advertido- ignorarse por el Derecho, aunque los convivientes vivan a sus espaldas. A espaldas del Derecho en mayor o menor medida, pues tampoco cabe desconocer que los concubinos pueden querer que su unin se reconozca jurdicamente. Qu decidir? En el estado actual de Derecho espaol cabe realizar algunas consideraciones que pueden ser orientadoras.

1. No cabe atribuir efectos personales cuasimatrimoniales a la situacin concubinaria. sta, que nace espontnea, puede morir en cualquier momento de igual modo, si los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (art. 68 C.C.), debido a la vinculacin jurdica vitalicia que el matrimonio ha originado, al faltar ste falla todo lo que pretende derivarse del mismo. Y es que los que no quieren, o no pueden vincularse jurdicamente, no tienen luego derecho a invocar las reglas jurdicamente, no tienen luego derecho a invocar las reglas legales establecidas en atencin al vnculo mismo, y a partir de l, por el carcter institucional del matrimonio que en la mera convivencia falta.

2. De ah se deriva igualmente que a un pretendido contrato de mnge o a unas seudo capitulaciones paramatrimoniales, con obligaciones personales y con efectos patrimoniales (bienes, deudas, responsabilidades...), calcados prcticamente de la regulacin legal del matrimonio y sus efectos propios, no debe drseles eficacia en Derecho, al faltar la premisa bsica, el matrimonio.

Someterse expresamente, por ejemplo, al rgimen de la sociedad de gananciales del C.C. como si de marido y mujer se tratara (supuesto de hecho, Audiencia Provincial de Crdoba, sentencia de 21 de abril de 1986) no puede ms que aludirse por su carcter testimonial, por lo expuesto. No digamos si los as pactantes estuvieren casados, uno o ambos, y con rgimen de comunidad al estipular lo anterior; la ignorantia iuris sera total respecto a la pretendida asimilacin al rgimen matrimonial.

3. En definitiva, pues, los concubinos si desean dar firmeza futura a su unin en lo econmico, pueden y deben, deben y pueden, como cualquier persona, acudir a los medios normales, tpicos de la ley: a la sociedad civil, en la que cabe llegar a hacer comunes todas la ganancias que cabe llegar a hacer comunes todas las ganancias que obtengan indistinta o conjuntamente (art. 1.675), y sin que -como ha considerado con acierto el T.S. en sentencia de 5 de octubre de 1957- quepa presumir en el concubinato la existencia de una sociedad de hecho (si los pactos se mantienen secretos entre los socios, dice el art. 1.669, y cada uno de ellos contrata en su propio nombre con los terceros, el supuesto se rige por las disposiciones legales de la

comunidad de bienes). Este condominio al ser de carcter interno, producir pues efectos a lo sumo entre los condominios que pactaron de este modo su economa convivencial, si afectar en absoluto a terceras personas: cnyuge legtimo, legitimarios, acreedores..., artculo 1.257 C.C. y total ordenamiento espaol.

III. El concubinato y los hijos.

Hace pocos aos ha sealado FUENMAYOR que la negativa a la equiparacin entre las diversas clases de hijos no es fruto de perjuicios de poca, sino algo muy profundo, pues tiene en su respaldo toda una concepcin de la familia basada en el matrimonio mongamo y estable. Slo el sentimentalismo ha podido encubrir -dentro de un planteamiento pretende ser cristiano- la falacia que encierra la tesis de la equiparacin. La calificacin jurdica del hijo -agrega- es heternoma, no depende de su voluntad, como tampoco dependen de ella sus atributos fsicos o intelectuales. No pretendamos -termina diciendo- la cuadratura del crculo. Para una buena parte de la prole nacida fuera del matrimonio la mejor solucin ha de ser, sin duda, encontrar una familia [...]; la adopcin ha logrado hoy un nuevo sentido [...].

Hoy, el principio de equiparacin de la filiacin constitucionalmente proclamado ha dado lugar a la reforma del C.C. de 13 de mayo de 1981: la filiacin matrimonial y la no matrimonial, as como la adopcin plena -dice el actual artculo 108- surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Cdigo (y es que en algunos preceptos se establecen diferencias como en el 837, en el 968, y en cuanto a los medios para determinar la filiacin no matrimonial; lo que es obvio, pues, mientras la primera filiacin tiene como base un hecho fcilmente constatable, el matrimonio, precisamente es lo que falta en la no matrimonial. Ante la regulacin legal de la filiacin cabe hacer, en la materia objeto de estudio aqu, algunas observaciones:

1. Como ha puesto de relieve inmediatamente la doctrina ms autorizada, la nueva normativa parece ir ms all de la Constitucin: con la reforma de 1981 la familia en cuanto relacin paterno-filial est basada nicamente en el hecho biolgico de la generacin. Concretamente en el campo de la sucesin mortis causa apunta LACRUZ que probablemente entretenidos los autores del proyecto en disear el articulado del rgimen matrimonial, la filiacin y la patria potestad, apenas se ocuparon de las reglas de derecho sucesorio para la filiacin. Preponder, pues -agrega-, la idea simplista de que la igualacin de los hijos consista en conferir a todos la misma situacin que actualmente tienen los legtimos, lo que -termina diciendo- va en perjuicio de la familia [...]. Idea simplista, cabe afirmar, no seguida por legislaciones como la francesa o la alemana por ejemplo, las que han procurado proteger a los miembros de la familia legtima, vctima del adulterio.

2. La necesidad de dar estabilidad a las relaciones de estado en beneficio del propio hijo sobre todo cuando ya vive en paz una determinada relacin de parentesco

(Exposicin de Motivos del Proyecto de 1979, presentado al Congreso de los Diputados), unido a la presuncin de paternidad del marido, constituyen frenos a la legitimacin para impugnar la paternidad del marido: puede determinarse la filiacin no matrimonial del hijo de mujer casada, por ejemplo, frente a la presuncin de paternidad de su marido en situaciones al menos de apariencia de cohabitacin conyugal?, cabe preguntarse por tanto.

3. Ciertamente es preocupante -como seala LACRUZ- la facilidad con que mediante un reconocimiento de paternidad pueda el varn desviar la mayor parte del caudal hereditario desde sus descendientes matrimoniales hacia personas que acaso no tengan con l parentesco alguno y a las que quiera favorecer, pues la impugnacin de la paternidad por terceros fcilmente tropezar, una vez fallecido el causante, con dificultades insuperables y en todo caso obliga a un pleito largo y caro.

Desde luego, lo que s cabe afirmar en materia de reconocimiento de filiacin no matrimonial es que la presuncin de paternidad del marido del actual artculo 116, al implicar una determinacin legal que no puede decaer mientras no se acredite judicialmente la contradictoria no matrimonial, pone coto eficaz al pretendido reconocimiento. As resulta del artculo 113 al declarar ineficaz la determinacin de una filiacin en tanto resulte acreditada otra contradictoria.

Como se aprecia en los concretos puntos problemticos apuntados, la regulacin actual de la filiacin provoca aspectos conflictivos y produce situaciones de evidente inseguridad jurdica en campo tan delicado como el del estado civil de filiacin. Quede slo expuesta la panormica en sus lneas generales en lo que aqu importaba: resaltar la situacin jurdica de los hijos no matrimoniales y el posible choque con la familia matrimonial.

IV. El jurista ante el concubinato.

Pensamos que el estudio de la llamada unin libre, no matrimonial, no puede dejar de hacerse por el Derecho. Al enfrentarse ante esta realidad, el jurista no puede ni debe quedar indiferente: matrimonio y concubinato no ocupan lugares paralelos, ni siquiera est ste en un plano inferior; pertenece al mundo de los hechos con repercusin en el del Derecho. El matrimonio, constitutivo de la familia, es institucin natural a la que el Derecho debe adecuada proteccin y el jurista tiene por tanto que colaborar activamente a ella. Esto es lo que hemos intentado exponer en el estudio realizado. Y es que proteger el matrimonio es hacerlo a quienes libre y voluntariamente han ido a l con todas sus consecuencias; considerar cuasimatrimonio a los que a aqul dan la espalda -por muchas razones que aleguen y se aleguen- supone evidente injusticia. Y es que -como expuso RODIR- si el primer enemigo del matrimonio es el divorcio, que lo destruye, el segundo es la unin libre, que lo suplanta (V. matrimonio; derecho de familia; filiacin; reconocimiento de hijos; legtima; sucesin mortis causa).