Febrero - 2011 Boletin Jco

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COMIT EDITORIAL Presidente: Dr. Bonifacio Meneses Gonzales Secretario: Dr. Ricardo Arturo Manrique Laura Diagramacin: Lic. Marco A. Zorrilla Silvera Area de Informtica Corte Superior de Justicia de Ica Colaboracin: - Administracin NCPP - Area de Coordinacin Informtica NCPP - Wilfredo Aparcana Uribe - Carmen Navarro Santiago - Mnica Mendoza Almora - Paola Legua Ameri - Mariella Wilson Perez Edicin Febrero 2011 Ao1 N 02
La Justicia es la reina de las virtudes republicanas y con ella se sostiene la igualdad y la libertad
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PRESENTACION
En la dcada del setenta, Marshall Mac Luhan investig y explic el cambio radical que ocurre en nuestra psiquis por efecto de las nuevas tecnologas y, especficamente, por los medios elctricos, y acu el trmino de "aldea global". Zbignew Brzezinski, a su vez, nos habl de la "era tecnotrnica" y prefiri el trmino de "ciudad global", as como la formacin de una "conciencia humana global". En la dcada siguiente Alvin Toffler analiz en detalle la sociedad de la "tercera ola". Y as, en los aos noventa Eric Mac Luhan contina las investigaciones de su padre y nos revela cmo cambia tambin el rol del aula de clases y el estudiante. La forma de pensar analtica y lineal formada a partir de la escritura, la imprenta y el libro, ha ido dando lugar a una mentalidad de mosaico en la que lo fundamental es la sntesis. Quienes se ocupan de la enseanza del Derecho deben interesarse en conocer qu cambios se han operado en la realidad social e individual, as como indagar en los aportes de la moderna pedagoga. El Comit Editorial de Jus Liberabit Ica, no pretende que se convierta en la sntesis, pero s que utilizando la tecnologa pueda convertirse en un medio de difusin del pensamiento jurdico Iqueo. En esta oportunidad los Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico han presentado sus artculos, y el Comit Editorial ha seleccionado determinados artculos de inters para estudiantes, abogados y funcionarios dedicados al quehacer jurdico. El Comit Editorial, considera que ha llegado la oportunidad de generar debate y en con este propsito invita al intercambio de ideas, mediante la incorporacin de dos ejecutorias, la primera referida al Nuevo Sistema Procesal Penal [emitida por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica] y la segunda conexa [emitida por el Tribunal Constitucional], pero ms imbuida en el rea constitucional. Esperamos que este esfuerzo por difundir la cultura pronto vea la luz mediante la impresin de nuestra revista virtual en forma mensual. En tanto, el medio de difusin virtual se convierte en nuestro principal exponente de nuestro espritu y pasin por la difusin del conocimiento.
DR. BONIFACIO MENESES GONZALES PRESIDENTE Corte Superior de Justicia de Ica
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INDICE
FILOSOFIA
1. QU ENSEAMOS COMO DERECHO? Pg. 4
TEMAS DE DERECHO CIVIL

1. LA ANULABILIDAD DEL ACTO JURDICO POR ERROR Y DOLO COMO VICIOS DE LA VOLUNTAD; por el Sr. Dr. FREDDY ESCOBAR ARQUIEGO Juez Titular Corte Superior de Justicia de Ica. 2. EL NUEVO MODELO PROCESAL LABORAL, por la Sra. Dra. JACQUELINE RIEGA RONDN Juez Superior Provisional de la Corte Superior de Justicia de Ica. 3. LA NATURALEZA JURIDICA DE LA RESPONSABILIDAD MEDICA por el Sr. Dr. ALFREDO ALBERTO AGUADO SEMINO Juez Provisional Corte Superior de Justicia de Ica. 4. LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA ENTRE LA JUSTICIA Y LA SEGURIDAD JURIDICA por el Sr. Dr. WILLIAM PANDAL CAMPOS, Docente de la Universidad Privada San Juan Bautista. 5. MEDIOS PROBATORIOS EN LA APELACION DE SENTENCIA Y EL DEBIDO PROCESO por el Sr. Dr. LUIS GUTIERREZ REMON, Juez Superior Provisional Corte Superior de Justicia de Ica. 6. MEDIOS PROBATORIOS EN LA APELACION DE SENTENCIA Y EL DEBIDO PROCESO por el Sr. Dr. LUIS GUTIERREZ REMON, Juez Superior Provisional Corte Superior de Justicia de Ica.
Pg. 8
Pg. 14
Pg. 21
Pg. 28
Pg. 33
Pg. 42
TEMAS DE DERECHO PENAL

1. LOS DELITOS PATRIMONIALES Y ECONMICO - FINANCIEROS por el Sr. Dr. Jess-Mara SILVA SNCHEZ, Catedrtico de Derecho Penal. Abogado socio de Molins & Silva. Miembro del Consejo Editorial de LA LEY. 2. EL PROCESO PENAL ORDINARIO: SINOPSIS PRCTICA; ORIENTADA HACIA EL NUEVO MODELO PROCESAL por el Dr. JOS ALBERTO MONTOYA PIZARRO Abogado, profesor investigador en la especialidad de Derecho Procesal de la Universidad de San Martn de Porres. 3. "NO SIRVE AUMENTAR LAS PENAS CONTRA LOS DELINCUENTES" entrevista al MAESTRO MIR PUIG. Difundido por el Diario La Nacin. 27/10/2010.
Pg. 52
Pg. 63
Pg. 77
TEMAS DE DEBATE SELECCIONADOS POR EL COMIT EDITORIAL

1. AUDIENCIA DE TUTELA O HABEAS CORPUS? 2. DIFERENCIAS Y COINCIDENCIAS ENTRE EL PROCESO COMUN Y EL PROCESO ESPECIAL DE SEGURIDAD A PROPOSITO DE LA CASACION 016-2009-HUAURA. Pg. 82
Pg. 85
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FILOSOFIA
Comit Editorial
QU ENSEAMOS COMO DERECHO?
La enseanza del Derecho es ms informativa que formativa y el sistema de evaluacin mide, casi exclusivamente, la retencin memorstica de informacin. Las clases de Derecho hoy en da no son ms que repeticin o anticipo de lo que nos dicen los textos legales, con un papel pasivo de los alumnos y sin un mnimo grado de investigacin de los agentes involucrados en el proceso de enseanza. Juristas destacados de nuestro medio coinciden en tal diagnstico y as lo han expresado en diversos artculos o foros. En la descripcin de la realidad existente y sus consecuencias prcticas hay mucha
coincidencia y se repite el mismo diagnstico del mal que nos aqueja, pero no abundan las soluciones ni existe una real comprensin de cul es esta realidad distinta que vivimos. El diagnstico generalizado dice que: No se tienen definidos con algn grado de claridad los objetivos que persigue la enseanza de este saber. Al no tener claros los objetivos, no se acierta con los contenidos, los que aparecen dispersos, enciclopdicos y sin conexin con la realidad.
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Predomina la clase magistral, en la que el alumno juega un rol pasivo, es decir, no se usan metodologas alternativas. La enseanza es ms informativa y memorstica que formativa. El sistema de evaluacin, concordante con la enseanza, indaga la retencin memorstica de informacin. El alumno est acostumbrado a ser un ente pasivo, cuya predisposicin es limitarse a escuchar y tomar apuntes, lo que resulta mucho ms cmodo. Inclusive, ni es necesario asistir mucho a clases, pues lo que dice el profesor es lo mismo que est en los manuales; basta memorizar unos das antes del examen. Posibles soluciones: Esta concepcin del Derecho es reduccionista y doblemente reduccionista, como lo ha puesto de relieve, entre otros, don Agustn Squella. Reduccionista, porque se le concibe slo como norma y, de ellas, se enfatiza slo la legislacin. Se olvidan as los otros dos elementos esenciales del fenmeno jurdico, como son los hechos sociales, que dicen relacin con su creacin, su eficacia o ineficacia y los valores. Asimismo, se postergan y desconocen la importancia de la sentencia judicial o de los principios generales del Derecho. Si saber el Derecho lo entendemos slo como saber lo que dice la ley, entonces entenderemos el estado actual de la enseanza del Derecho. Se sigue entendiendo, enseando y tratando de manejar el Derecho como hace 40 50 aos atrs (algunos
afirman que son ms de cien aos), en circunstancias que no slo la realidad social, econmica, poltica y jurdica est cambiando aceleradamente, sino tambin nuestra psiquis. Nuestra forma de razonamiento, predominante durante dos a tres siglos, ha cambiado radicalmente. Para poder acertar con los objetivos, contenidos y metodologas resulta imprescindible conocer en qu y cmo ha cambiado la realidad social y mental del hombre en las ltimas dcadas. Ms que informacin, formacin: Pero todo esto no es ms que una pequea arista que podemos percibir del cambio fundamental que se est produciendo. Ya en los aos setenta el filsofo canadiense Marshall Mac Luhan investig y explic el cambio radical que ocurre en nuestra psiquis por efecto de las nuevas tecnologas y, especficamente, por los medios elctricos, y acu el trmino de "aldea global". Zbignew Brzezinski, a su vez, nos habl de la "era tecnotrnica" y prefiri el trmino de "ciudad global", as como la formacin de una "conciencia humana global". En la dcada siguiente Alvin Toffler analiz en detalle la sociedad de la "tercera ola". Y as, en los aos noventa Eric Mac Luhan contina las investigaciones de su padre y nos revela cmo cambia tambin el rol del aula de clases y el estudiante. La forma de pensar analtica y lineal formada a partir de la escritura, la imprenta y el libro, ha ido dando lugar a una mentalidad de mosaico en la que lo fundamental es la sntesis. Resulta entonces medianamente claro que quienes se ocupan de la enseanza del Derecho deben
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interesarse en conocer qu cambios se han operado en la realidad social e individual, as como indagar en los aportes de la moderna pedagoga. Son dignos de ser considerados algunos de los principios que fundamentan la reforma educacional que se intenta llevar adelante en la enseanza bsica y media, en especial aquellos que apuntan a un aprendizaje significativo, a un hacer para aprender y a despertar la iniciativa y actividad de los propios estudiantes, ya inmersos en esta nueva cultura que los medios moldean. Hoy el problema no es la informacin, que antes slo tena el profesor o la biblioteca. Hoy el conocimiento est tambin fuera de las aulas y el estudiante puede tener acceso rpido a respuestas tanto o ms que el docente. Pero, como continuamos enseando al viejo estilo, el estudiante se queda sentado esperando slo tomar apuntes de lo que el profesor diga y eso ser lo que debe recordar y con eso basta. Por lo sealado, sostenemos que ms que informacin se requiere formacin, ms que cantidad de datos se necesita aprender a manejarlos. La escuela de Derecho es un lugar donde se debe aprender sobre todo a construir un sistema de pensamiento y razonamiento, donde se asumen conceptos y contextos, se aprende a conocer el Derecho y, especficamente, nuestro ordenamiento jurdico. El estudiante de Derecho profundizar en las normas, pero tambin deber comprender el por qu de las cosas, desvelar las implicancias prcticas de tal o cual posicin doctrinaria, llegar a aplicar las tcnicas jurdicas que le permitan interpretar, integrar o solucionar antinomias y, finalmente, ser capaz
de emitir juicios crticos sobre el derecho existente y su aplicacin prctica o eficacia. En sntesis, se trata de aprender aquello ms permanente del Derecho y conocer los caminos para investigar el resto. Respecto a la actividad docente, el profesor no puede pretender ensearlo todo: es simplemente imposible. Hoy en da ya no es el poseedor de todo el conocimiento, ni el aula el nico lugar en donde ste se halla. De tal forma, entonces, el profesor ser ms un ordenador, un gua, un orientador, un asignador de trabajos, el timonel en el trabajo de anlisis y fundamentalmente de sntesis que hoy es necesario realizar. Claro que ello requiere tambin otro tipo de estudiante, activo y no pasivo, crtico y no reverencial. En lo relativo a metodologa y evaluacin, en trminos generales se debe buscar un equilibrio de mtodos, sin descartar ninguno, ya que es tan til una clase magistral como una clase activa, un mtodo socrtico como un trabajo en grupos o una investigacin dirigida. Asimismo, no se debe evaluar todo en trminos de conductas operacionales homogneas (lo inmediatamente observable y medible), como se plantea en el modelo curricular de objetivos, sino tambin en base a problemas, situaciones y casos que enfrente el estudiante y que suelen tener frecuentemente respuestas diversas, como lo plantea el modelo curricular de procesos ms actual. Hechos que obstan al cambio: Conforme con lo expresado, las circunstancias o hechos que impiden el cambio hacia una mejor enseanza
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del Derecho se pueden resumir en los siguientes puntos y quedan as de manifiesto las cuestiones que deben ser superadas, frente a lo cual no somos muy optimistas: - La concepcin reduccionista del Derecho, que tiene una tradicin de ms de cien aos. - La innovacin (clase activa y forma diferente de evaluacin) supone un mayor trabajo que repetir los libros de texto e intelectualmente un desafo mayor para el profesor y el estudiante. En la mayora de los casos, las escuelas no cuentan con ambientes fsicos y el nmero de alumnos adecuados para la clase activa. As pues, la renovacin de los estudios de Derecho no resulta tarea sencilla y depende de diversos factores nada fciles de superar, que pasan por el mbito intelectual, de hbitos y otros de carcter econmico. El primer paso es reconocerlos para intentar esta superacin.
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LA ANULABILIDAD DEL ACTO JURDICO POR ERROR Y DOLO COMO VICIOS DE LA VOLUNTAD
Dr. FREDDY ESCOBAR ARQUIEGO Juez Titular Corte Superior de Justicia de Ica
jurdico motivado por vicios de la voluntad por error y dolo. Acto Jurdico En principio, en relacin al eje principal del tema que abordamos, diremos que conforme al artculo 140 del Cdigo Civil, el acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Segn el tratadista Jos Len Barandiarn1, es un hecho jurdico, voluntario, lcito, con manifestacin de voluntad y efectos queridos que responden a la intencin del sujeto en conformidad con el Derecho Objetivo. Para que se efectivice la manifestacin de voluntad es indispensable que la voluntad se exteriorice, que se manifieste. Es de absoluta necesidad la exteriorizacin de la voluntad, pues la intimidad de la voluntad es insuficiente y se requiere su manifestacin al mundo exterior del sujeto, que es lo que interesa al Derecho. La manifestacin, como exteriorizacin consiente de la voluntad del sujeto, es la que permite constituir el acto jurdico. Pero tambin es imprescindible generar un efecto jurdico que debe ser querido y que responda a la voluntad interna del sujeto, caso contrario, el acto jurdico no surte efectos. Para que exista
Comentarios al Cdigo Civil Peruano. Jos Len Barandiarn
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Para quienes tratamos temas en materia civil relacionados al acto jurdico, vemos que se presenta un problema comn sobre controversias que guardan relacin, que de una manera u otra alcanza tanto a los Abogados como operadores jurdicos, pues muchas veces se confunden diversos trminos vinculados a la validez y la eficacia de los actos jurdicos. Estamos refirindonos a la invalidez, ineficacia, nulidad, y la anulabilidad de actos jurdicos. Con este artculo pretendo dar algunos alcances sobre la diferenciacin que existe, abordando especficamente lo referente a la anulabilidad del acto
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voluntad jurdica, se requiere la concurrencia de elementos internos (discernimiento, intencin y voluntad) y externos (manifestacin); para producir efectos jurdicos se requiere que la voluntad sea manifestada, exteriorizada por medio de declaraciones y comportamiento. Sin embargo, en la celebracin de un acto jurdico se pueden presentar diversas circunstancias que motivan no surta plenos efectos, sino que se encuentre inmersa en causal de anulabilidad. En relacin a la autonoma de la voluntad en la celebracin del acto jurdico, tenemos que tratadistas como Francisco Moreyra Garca Sayan2, refieren que el derecho protege y respeta las relaciones privadas, que es la voluntad humana, llamada la autonoma privada, pero ello solo se produce cuando esta se manifiesta conforme a las normas que el derecho dicta. Es por ello que cuando la voluntad de los individuos propone crear un efecto de derecho mediante un acto jurdico que no respeta las normas imperativas de la ley, se produce la ineficacia de dicho acto, de tal forma que el derecho impide que surtan los efectos que las partes pretendieron. Se suscita la ineficacia cuando el inters individual expresado en el acto de autorregulacin en que consiste el acto jurdico resulta incompatible con el ordenamiento legal, es por ello que los efectos que los agentes quieren alcanzar, si bien puede operar en el plano de la realidad social, no llegarn a hacerlo en la dimensin jurdica de esa realidad.
La ineficacia representa un concepto amplio. El acto nulo no surte los efectos que le corresponden a su tipo. En relacin a la nulidad del acto jurdico, recordemos que todo acto esta determinado por la manifestacin de la voluntad que pueda producir un efecto jurdico pero excepcionalmente puede adolecer de defectos que lo convierte en ineficaz. La doctrina refiere en primer lugar a un defecto estructural, referida a las afectaciones por causas originarias o intrnsecas, es decir que se presentan al momento de la celebracin del acto, lo cual esta previsto en el Articulo 219 del Cdigo Civil; en este caso opera la nulidad ipso jure o absoluta, por lo que no es posible confirmarse por acto posterior; por otro lado la ineficacia funcional se da cuando sobreviene un defecto ajeno a la estructura, el mismo que se presenta luego de celebrado el acto jurdico, motivando su anulabilidad; en este caso la parte afectada puede perfeccionarlo mediante la confirmacin. Es as que el acto anulable tampoco surtir efectos si es que la parte afectada o interesada no opta por la confirmacin, sino que de acuerdo a sus intereses lo impugna con xito. De ser as, ambos devienen en ineficaces. En razn que todos los preceptos legales no tienen igual trascendencia segn el derecho, ni este les atribuye jerarqua semejante, ser igualmente diversa la ineficacia que se produzca por su omisin o inobservancia, dependiendo como el acto vulnera tales reglas. Por tanto habr varios grados y modos de incompatibilidades entre la voluntad privada y las normas legales, lo que determinan las distintas clases de ineficacia del acto jurdico. La ineficacia del acto jurdico emana de
El Acto Jurdico segn el Cdigo Civil Peruano. Francisco Moreyra Garca Sayn. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial 2005. Primera edicin
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causas extrnsecas o de causas intrnsecas al mismo acto. Causa extrnseca es aquella circunstancia o situacin - ya coetnea al nacimiento del acto, ya sobreviniente, pero que no afecta a su proceso de formacin ni a sus elementos constitutivos que determina que un acto que naci vlido, sea privado momentneamente de surtir efectos o sea privado de continuar producindolos. Causa intrnseca es la falta de uno de los elementos que la ley considera esencial para que dicho acto produzca efectos. El acto adolece de una falla, de un requisito constitutivo que se da coetneo al nacimiento del negocio y que determina que el derecho no lo admita como fecundo en sus efectos. En puridad, se denomina ineficaz al acto jurdico que por causas ajenas a su propia conformacin no surte efectos o no puede continuar produciendo los efectos que se propusieron las partes; la ineficacia convierte al acto en inservible o intil. Si bien en nuestro Cdigo Civil estn tipificadas las principales causales de ineficacia de un acto jurdico como la ineficacia propiamente dicha, la rescisin, la resolucin, la revocacin, la renuncia, la caducidad y el mutuo disenso, a ellas se puede agregar la condicin suspensiva, la misma que bien puede privar de efectos al acto jurdico de forma definitiva si es que tal condicin no se realiza. Existen otras causales que se resisten a ser clasificados por la diversidad de su origen, pero que se relacionan con el incumplimiento de las obligaciones o la imposibilidad sobreviniente de cumplirlas.
El tratadista Anbal Torres Vasquez3 sostiene que si el acto jurdico no produce sus efectos normales es calificado como ineficaz. El acto ineficaz no produce los efectos que le son propios, es decir, los que se deducen de su contenido o de las normas supletorias que lo regulan. Agrega que la ineficacia puede provenir de la invalidez del acto jurdico y de causas extraas al acto jurdico vlido. En el primer caso se est frente a la denominada ineficacia por invalidez o ineficacia estructural, y en el segundo caso se trata de la ineficacia funcional. Vicios de la Voluntad Fernando Vidal Ramrez4, sostiene que la voluntad del agente constituye la esencia misma del acto jurdico, pues la falta de ella hace que el acto no llegue a ser tal. Agrega que la voluntad sola no es suficiente, pues su manifestacin necesita que entre ambas exista una imprescindible correlacin, toda vez que la manifestacin debe responder a la verdadera y real intencin del sujeto; que entre lo que se declara y lo que se quiere, debe existir una necesaria e imprescindible correlacin. Sin embargo, se presentan casos en que la voluntad puede faltar, ya sea por ausencia de discernimiento, de la intencin o de la libertad. Adems, la voluntad manifestada debe responder a una determinacin seria, destinada a crear un resultado jurdico. La voluntad generadora del acto jurdico debe ser sana, pues genera, modifica, transforma y extingue derechos, para ello debe ser el resultado de la conjugacin de los elementos internos, es decir discernimiento,
Anbal Torres Vsquez. Acto Jurdico. Segunda Edicin. Editorial Moreno S.A. Lima Per. Ao 2001 4 El Acto Jurdico en el Cdigo Civil Peruano. Fernando Vidal Ramrez
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intencin y libertad, y de los elementos externos, es decir manifestacin en cualquiera de sus modos. Cuando se rompe esta conjuncin por la presencia de factores perturbadores, surge una voluntad viciada, pues ya no existe la necesaria correlacin entre lo que quiere el sujeto y su voluntad exteriorizada, es decir se trata de los llamados vicios de voluntad. Segn Stolfi para ser vlido y producir efectos, el negocio jurdico debe constar no solo de una voluntad y de una manifestacin, sino que debe tratarse de una voluntad libremente emitida, por lo que si el proceso de la voluntad fue perturbado, es dudoso si tal acto jurdico debe considerarse como valido o no. Reseando nuevamente los apuntes del tratadista Len Barandiarn sobre los vicios de la voluntad, refiere que la declaracin aportada por el agente debe responder a un verdadero consentimiento sano, por eso la ley defiende esta vinculacin, exigindose que el consentimiento no este viciado, es decir que no haya inconsecuencia entre lo declarado y lo pedido. Nuestro Cdigo Civil contempla los vicios de voluntad que afectan la validez de un acto jurdico considerndose como tales: el error, el dolo, la violencia y la intimidacin. El error en el acto jurdico El error como uno de los vicios de la voluntad, es una divergencia inconsciente que se da entre la voluntad interna o real del sujeto y los efectos que busca con su manifestacin. Segn el tratadista De Cosso, el error consiste fundamentalmente en una representacin subjetiva contraria a la verdadera realidad objetiva y cuando esa falsa representacin a
tenido tal importancia en la gnesis del negocio, que haya sido capaz de determinar la voluntad, constituye un vicio de la misma. Aguiar y Giorgi lo definen como una disconformidad entre las ideas de nuestra mente y el orden de las cosas. Por su parte, Len Barandiarn sostiene que es una disconformidad entre el objeto intencional de la apreciacin y esta misma, o sea el objeto mental. Castaeda afirma que es la sustitucin de la idea verdadera por una idea falsa sobre la persona o la cosa (objeto), se trata de una representacin que no es verdadera. Segn Fernando Vidal Ramrez, el error como vicio de voluntad esta referido a la funcin cognoscitiva del sujeto, ya que se trata de ausencia de conocimiento o de conocimiento equivocado. Por eso aunque la ausencia de conocimiento es ignorancia y el conocimiento equivocado es error, la ignorancia se equipara al error, jurdicamente apreciada. El error proviene de la ignorancia, pues el concepto falso encuentra su origen en el desconocimiento de la realidad. Segn Stolfi el error consiste en la falsa representacin de la realidad determinada por la ignorancia, es decir, por no haber tenido la parte conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el acto concertado o por la equivocacin. El error en la declaracin o en el contenido de la declaracin se da cuando la voluntad se ha formado sanamente pero se presenta un elemento distorsionante entre la voluntad que se exterioriza y lo que queda manifestado. El error en el contenido de la voluntad, es cuando se dice lo que se quiere pero con fundamento en la ignorancia o el falso conocimiento de la realidad de las cosas.
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En este contexto, el artculo 201 del Cdigo Civil establece que es causa de anulacin del acto jurdico el error, cuando este sea esencial y conocible por la otra parte. En concordancia con el artculo 221 inciso 2. del mismo Cdigo, un acto jurdico es anulable, entre otros presupuestos, por vicio de la voluntad resultante del error, dolo, violencia o intimidacin. La impugnacin de la validez del acto jurdico por causa de error Conforme a la doctrina aplicable al tema que nos ocupa, para impugnar la validez del acto jurdico por causa de error, son necesarios tres requisitos, como son: i) la esencialidad del error; ii) la conocibilidad del error; y, iii) el perjuicio del errante. Sobre la esenciabilidad del error: El error es esencial cuando es la causa determinante de la manifestacin de voluntad, lo que significa que de no haber mediado el error, el sujeto no hubiera celebrado el acto jurdico. Tambin se da cuando el contenido de la manifestacin no corresponde a lo que el sujeto ha querido expresar, correspondiendo esta nocin al error en la declaracin. Sobre la conocibilidad del error: Esta prevista en el artculo 203 del Cdigo Civil; sobre el tema, el tratadista Messineo sostiene que la conocibilidad es la posibilidad de reconocer el error ajeno y que si el error era conocible, al que ha cometido el error le corresponde la defensa de la impugnacin. Sobre este mismo punto Len Barandiarn sostiene que es de necesidad que el error sea conocible por la otra parte es decir por quien
celebra el negocio con el errante. La conocibilidad excluye la mala fe diferencindolo del dolo, el cual se caracteriza por la ausencia de la buena fe; se trata pues de una imputacin a la otra parte del acto jurdico en cuanto a que estaba en la posibilidad de percatarse del error y por eso lo comparte. En relacin al perjuicio del errante: Esta previsto en el artculo 206 del Cdigo Civil, se debe entender en el sentido de que establece un requisito para el ejercicio de la accin de anulabilidad por causa de error, cuando este es esencial y conocible por la otra parte conforme al artculo 201 del citado Cdigo. Autores como Manuel de la Puente y Susana Zusman sostienen que la disposicin contenida en el citado artculo 206 responde a la teora de la confianza o de la buena fe. El dolo como causal anulabilidad del acto jurdico de
Al respecto, Fernando Vidal Ramrez concepta al dolo como toda maniobra encaminada a provocar un engao, a inducir a error. Los Mazeaud sostienen que se trata de un error, pero constituido por el hecho de la otra parte; es un error provocado, un engao, precisan que la victima del dolo no solo se engaa, sino que ha sido engaada. Segn Stolfi dolo es el error provocado engaando a otro y constituye una causa por si suficiente para la anulabilidad del acto de modo que este es impugnable an en los casos en que el error por si solo no afectase la validez del negocio: el error que no provocara la ineficacia del acto, la provoca entonces por que ha tenido por causa el dolo. Agrega este tratadista que el dolo consiste en el artificio utilizado para engaar una persona provocando en ella un error
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o aprovechando el error en que la misma se halla, a fin de inducirla a hacer un negocio jurdico. En este marco, si en la celebracin de un acto jurdico se presentan tales presupuestos, el Juzgador deber amparar una demanda de Anulabilidad de Acto Jurdico por tales causales, pero para ello resulta necesario que la defensa de la parte actora postule debidamente su pretensin, de tal forma que se emite el correspondiente pronunciamiento por parte del operador de justicia.
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EL NUEVO MODELO PROCESAL LABORAL

Dra. JACQUELINE RIEGA RONDN Juez Superior Provisional Corte Superior de Justicia de Ica
El Nuevo Modelo Procesal Laboral se sustenta en la Ley 29497, Ley Procesal de Trabajo (NLPT) que inici su vigencia en Julio del pasado ao, y progresivamente se viene aplicando en diversos lugares de nuestro pas tales como Caete, Moquegua, Trujillo, Lambayeque, Cuzco, entre otros, da un vuelco sustancial en la concepcin del proceso laboral hasta ahora existente. Esta ley deja de lado la idea de un proceso escrito y formalista para pasar a un proceso fundamentalmente oral y flexible, inspirndose en los principios de inmediacin, oralidad, concentracin, celeridad, economa procesal y veracidad.
La inmediacin Es uno de los principios procesales que conforman el sistema formal de la oralidad. Tiene como finalidad mantener la ms ntima relacin posible con el juzgador de una parte y de los litigantes y la totalidad de los medios probatorios de la otra, desde el comienzo del proceso hasta el final, debiendo conocer de las impresiones personales a lo largo de todos los actos procesales y de ese mismo modo plasmarlo en la decisin, esto basado en la bsqueda de la verdad y para esto se encontrar el juez en mejores condiciones si se entiende
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directamente con las partes y con la prueba.5 Por la inmediacin el proceso se lleva necesariamente delante del Juez, quien presidir las audiencias, interrogar a las partes y terceros y escuchar los alegatos de los sujetos procesales. La inmediacin es una calidad de lo inmediato y un deseo noble de una correcta administracin de justicia, ya que el juez siempre estar al lado y no apartado de quienes lo reclaman6 Este nuevo modelo procesal laboral exige del Juzgador una participacin activa y personal, ello le permitir resolver los conflictos jurdicos con prontitud y eficiencia, al tener frente suyo a las partes, quienes formularn sus respectivos alegatos de apertura, tomar conocimiento de los hechos y esto le permitir propiciar la conciliacin, si sta se frustra, llevar adelante el proceso, dndose paso a la actuacin probatoria, pues ste principio y la oralidad exigen que las pruebas se practiquen en presencia judicial particularmente respecto del interrogatorio de las partes y de testigos, el reconocimiento judicial, los medios de reproduccin de palabra y sonido y las explicaciones de los dictmenes periciales. Para que el proceso pueda ser oral se hace necesario que haya inmediacin, entre otros principios. Con la inmediacin se trata de acortar distancias entendindose como una directiva en la que los jueces y los defensores debern inspirarse.
MARTE ALVARADO, Nilsa Ramona, Principio de Inmediacin 6 GOMEZ VALDEZ, Francisco, Nueva Ley Procesal del Trabajo
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Para una eficaz aplicacin del principio de inmediacin debe tener en cuenta: La presencia fsica del juez en el momento de exhibicin y recepcin de cualquier del tipo de prueba de que se trate. Que el mismo juez que instruya la causa sea quien dicte la resolucin o decisin final sobre la controversia sometida a juicio. Agotar los principios de contradiccin y publicidad en audiencia, y, si es un expediente administrativo procurar que las documentaciones se hayan obtenido a travs de stos medios. Asegurar que existe una correcta instruccin que no acarree la nulidad de actos, ni lesin al debido proceso y finalmente fallar el expediente para tutelar una administracin de justicia sin dilaciones y dentro de un plazo razonable, estos dos ltimos principios inmiscuidos directamente al principio de inmediacin. La oralidad Pretende que los actos procesales se acten a travs de la voz hablada, no siendo excluyente su escrituracin cuando tengan que interponer los recursos procesales, tales como la demanda, contestacin de la demanda, apelacin, etc., ya que se sabe que no existen en puridad procesos orales o escritos, puesto que cada uno de ellos tiene una cuota de lo uno o de lo otro, segn el esquema procesal existente.7 La oralidad es un principio estrechamente ligado a la sencillez porque lo que se busca, con ambos,
GOMEZ VALDEZ, Francisco, Nueva Ley Procesal del Trabajo
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es facilitarle al trabajador la defensa de sus derechos. Lo que se quiere, es que en el proceso laboral prevalezca la forma oral antes que la escrita. Slo as el juez puede obtener una impresin ms cercana a los hechos y al conflicto mismo. En el proceso escrito, las partes hacen de conocimiento del Juzgador sus versiones a travs de los escritos. En el proceso oral, los litigantes y terceros hablan directamente al Juez y ste tiene la posibilidad de analizar y valorar la versin de cada uno y darse cuenta de las contradicciones en que incurren, de inmediato, exigir las aclaraciones y precisiones que le resulten necesarias. Por otra parte, la oralidad permite el cumplimiento de otros principios como el de celeridad, veracidad, inmediacin, concentracin, etc. En la medida en que prevalezca la oralidad en el proceso ello les permitir a los jueces impartir una mejor y ms rpida administracin de justicia. La Concentracin Antes que un principio, es un mecanismo para el logro de la celeridad del proceso, consiste en reunir todas las cuestiones debatidas o el mayor nmero de ellas para ventilarlas y decidirlas en el mnimo de actuaciones y providencias. As, se evita que el proceso se distraiga en cuestiones accesorias que impliquen suspensin de la actuacin principal. Procura realizar diferentes actos procesales en una sola diligencia, el proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor
nmero de actos procesales. El Juez dirige el proceso tendiendo a una reduccin de los actos procesales, sin afectar el carcter imperativo de las actuaciones que lo requieran. Por la concentracin, se pretende abreviar en el tiempo todos los actos del proceso para que este pueda desarrollarse en un reducido lapso, sin mayores distancias entre un acto y otro; pues los procedimientos de trabajo tienen la particularidad de traer consigo reclamaciones puntuales, muchas de ellas fundamentales y de un hondo contenido social. La Celeridad Consiste en que el proceso se concrete a las etapas esenciales y cada una de ellas limitada al trmino perentorio fijado por la norma. En observancia de este principio se descartan los plazos o trminos adicionales a una determinada etapa, esto es, los que se surten como complemento del principal y las prrrogas o ampliaciones. Tambin implica que los actos se surten en la forma ms sencilla posible, para evitar dilaciones innecesarias. Lo que se busca con este principio es la restitucin del bien jurdico tutelado, objeto de la transgresin, en el menor tiempo posible. En el caso del derecho del trabajo, la tutela es prioritaria, porque est de por medio la fuente de sustento del trabajador y su familia que no pueden esperar mucho tiempo. La dilacin de los procedimientos, el proceso laboral, acenta desigualdad entre trabajador empleador. porque posibilita desaliento y abandono de en la y el la
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pretensin del primero en beneficio del segundo. Para Nstor de Buen, los Tribunales de Trabajo deben buscar en el proceso la mayor celeridad y economa procesal, entendiendo por celeridad un procedimiento acumulado en el cual no se dan grandes plazos para el desarrollo de las diferentes etapas del proceso. La Economa Procesal Segn Chiovenda, es la obtencin del mximo resultado posible con el mnimo de esfuerzo. Este principio se refiere no slo a los actos procesales sino a los gastos que ellos impliquen. La Economa Procesal implica evitar lo innecesario, es decir, debemos procurar que los procesos sean acumulados y que en el menor tiempo posible se ejecuten todas sus etapas. El hecho de que consideremos la economa procesal como un Principio operativo de la realizacin del principio de la celeridad, podra dar lugar a sostener que, por el contrario, la celeridad contribuye a la consecucin de la economa procesal pero tal apreciacin se desvanece si tenemos en cuenta que la economa. procesal no slo se refiere a la reduccin del gasto, sino tambin a la economa del tiempo y esfuerzo, ingredientes sustanciales para el logro del principio de la celeridad, que es sinnimo de urgencia Si nos referimos a la economa del gasto, debemos entender que lo que se busca es que los costos no sean un impedimento para que el proceso se desarrolle con la urgencia que exige la realizacin de la justicia.
Por otro lado y en cuanto a la economa del tiempo, lo que se pretende es que los procesos se desarrollen en el menor tiempo posible, lo cual guarda relacin con la celeridad procesal. La economa del esfuerzo busca, como afirma Podetti, la supresin de trmites superfluos o redundantes, reducir el trabajo de los jueces y auxiliares de justicia, En conclusin, porque la justicia es urgente hay que economizar, gasto, tiempo y esfuerzo. La Veracidad Es la necesidad de que en el proceso laboral exista la verdad, puesto que la justicia solo ser efectiva cuando en el proceso coincida con la verdad real. Este es un principio procesal bsico, la bsqueda de la verdad, que deber ser la real y no aparente o formal; debe determinarse en todo momento que es lo que verdaderamente ha ocurrido en la alegada relacin laboral planteada. En el desarrollo de un proceso se mueven dos tipos de versiones respecto a los hechos que originan l conflicto. Una de esas versiones es la que las partes buscan mostrarle al Juez a travs de los medios probatorios, y que frecuentemente no se ajustan a la realidad. En muchos casos ese alejamiento de la verdad es intencional. Pero no se puede negar la otra situacin, que se da cuando en el proceso hay una coincidencia entre la realidad y lo que se logra probar En el primer caso estamos ante lo que se denomina la verdad formal. En el segundo, ante la verdad real
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En el proceso laboral, no hay discusin en la tesis de que la verdad real debe primar frente a la verdad aparente. El juez est dotado de facultades para verificar la exactitud de las afirmaciones o negativas manifestadas por las partes es decir es menester comprobar la verdad o falsedad las mismas, con el objeto de de llegar a una conviccin acerca de la veracidad real. De esta manera, el Juez desplaza a las partes en la correcta calificacin jurdica de los hechos, es decir; rectifica el error casual o intencional de los litigantes Aqu tambin se produce una diferencia con el proceso civil; en ste el juez. Por ejemplo, por lo general busca aquello que las partes realmente han deseado en un negocio jurdico y da a esa voluntad la denominacin jurdica adecuada. En el proceso laboral, el Juez va ms all y no solamente busca lo que las partes desearon. sino cmo se comport la realidad. Es frecuente que dos personas celebren un contrato de locacin de servicios, pero aunque esa hubiera sido la voluntad de los contratantes, al juez laboral, antes que eso le interesar averiguar cmo se desarroll la prestacin de servicios, y de esa manera descartar o aceptar la existencia de un contrato de trabajo. Es preciso sealar que el principio de la primaca de la realidad, no tiene un valor absoluto en el proceso laboral porque ste debe funcionar en concordancia con las reglas del proceso. Como podemos ver ste nuevo proceso laboral, combina oralidad concentracininmediacin, y promueve el impulso oficioso
obligado, rompe con la pasividad del tribunal, propia del proceso civil, que tanta influencia ha tenido en el proceso laboral. Este nuevo modelo del proceso laboral reafirma el carcter social que siempre ha debido tener, disponiendo expresa e implcitamente un papel activo no slo del Juez laboral, sino de la jurisdiccin de trabajo. Se otorga al Juez un rol ms activo en el proceso, exigindole una mayor profundizacin en el estudio de cada caso que llegue a sus manos y a diferencia de los procesos civiles no procede la reconvencin. Un aspecto interesante de la Nueva Ley Procesal de Trabajo es la existencia de dos audiencias en el proceso ordinario laboral, la Audiencia de Conciliacin y la Audiencia de Juzgamiento. Lo interesante de este desdoblamiento de la conocida Audiencia nica radica en que en la primera diligencia los jueces se avocarn a propiciar una salida conciliatoria entre las partes para evitar la continuacin del proceso, y, de ser el caso, emitirn sentencia en un lapso no mayor de 60 minutos. Tratndose de la Audiencia de Juzgamiento, sta comprende la confrontacin de posiciones, etapa probatoria, alegatos y sentencia. En el proceso abreviado existe una sola audiencia que agrupa la conciliacin y el juzgamiento. Entre los aspectos ms resaltantes de sta nueva ley procesal, tenemos el nuevo tratamiento que se da a la competencia territorial, es as que cuando se demanda al empleador la competencia corresponde al Juez del domicilio principal de aqul o al del ltimo lugar en que se desarrollaron las labores, lo cual obedece a que la dinmica productiva moderna
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conlleva a que muchas veces la relacin laboral se desarrolle en diversos lugares, sin embargo cuando se demanda al trabajador la competencia corresponde al Juez de su domicilio. En lo que se refiere a la competencia por materia, el Juez de Trabajo la tiene sobre los casos de indemnizacin por daos imputable a cualquiera de las partes laborales, por lo cual por expreso mandato legal y ya no solo por criterios jurisprudenciales pueden ser demandados por daos en esta va tanto el trabajador como el empleador. Pueden ser demandados en sede laboral tambin las personas relacionadas con derechos de los trabajadores (por ejemplo las aseguradoras). Uno de los aportes que considero ms importantes es que los menores de edad no requieren representante legal para comparecer al proceso, ello de alguna manera va a servir para evitar que los menores sigan siendo objeto de abuso y explotacin por parte de los empleadores. Las embarazadas, los menores de edad y los discapacitados tienen derecho a defensa legal pblica, de sta manera se trata de proteger a la parte ms dbil de la relacin laboral. A efectos de evitar que el trabajador que reclama sus derechos en la va judicial sea objeto de represalias por parte de su empleador, se ha otorgado a los sindicatos la facultad de defender a sus afiliados sin que requieran de poder especial. Puede dictarse cualquiera de las medidas cautelares reguladas en el
Cdigo Procesal Civil y tambin la reposicin provisional del trabajador, recordemos que la actual Ley Procesal Laboral no lo prev as, pues cuando la pretensin principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo bajo la modalidad de inscripcin o administracin. Las notificaciones electrnicas, servirn para agilizar el trmite del proceso, stas se han considerado en la mayora de los casos, salvo algunas excepciones (como el traslado de la demanda o en caso de zonas de extrema pobreza). Va a aportar en beneficio de la celeridad procesal, el hecho de que los trabajadores beneficiarios de una sentencia colectiva del Tribunal Constitucional o Corte Suprema pueden iniciar demanda laboral de liquidacin de beneficios individuales. Por otro lado, e innegablemente, el proceso actual tambin permite que quien plantee una demanda no asuma ninguna responsabilidad por hacerlo. Se puede demandar, muchas veces masivamente, lo que uno quiera el cielo es el lmite y gratis. Desde esa perspectiva, los incentivos para demandar sin sustento son altos y, por lo tanto, la cantidad de procesos frvolos e injustificados resulta enorme. El nuevo proceso laboral pretende evitar lo anterior, proponiendo un tipo de proceso moderno basado en el uso de tecnologa; efectivo y dirigido a facilitar que la norma se haga efectiva. Para ello, busca mostrarse tan eficaz que acte como un desincentivo al incumplimiento, de tal forma que o evite el incumplimiento o lleve a una
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conciliacin del conflicto en su etapa inicial. Pretende, del mismo modo, convertirse en un disuasivo de las demandas masivas sin fundamento y en un canalizador de legtimas pretensiones judiciales. Pero los efectos no se limitarn a lo dicho. La norma puede cambiar la manera de litigar; la forma de ejercer el derecho; el modo de actuar frente a las normas y la manera de ver al Poder Judicial 8. Nuestra Corte Superior pronto se incorporar al grupo de Distritos Judiciales en los que se aplica la NLPT por lo que jueces, operadores de justicia y abogados deben asumir con responsabilidad ste nuevo reto y prepararse para ello.
VINATEA RECOBA, Luis, La Oralidad en el Proceso Laboral, Diario El Peruano 21.10.2009

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LA NATURALEZA JURIDICA DE LA RESPONSABILIDAD MEDICA

Dr. ALFREDO ALBERTO AGUADO SEMINO Juez Provisional Corte Superior de Justicia de Ica
I. INTRODUCCION Los medios de comunicacin en los ltimos aos, vienen informando diversos caos de hechos relacionados con el tratamiento de la salud de las personas, las noticias informan casos de negligencia mdica, lo que viene originando el incremento paulatino de estas reclamaciones en la va civil, penal y administrativa por parte de los afectados, quienes persiguen no solo una sancin penal, sino la indemnizacin respectiva, por el dao causado a la persona. La solucin de dichos casos, presenta dificultades, en cuanto a la naturaleza jurdica de la responsabilidad civil, las soluciones
aplicables a cada caso concreto vienen siendo elaboradas por la jurisprudencia sobre las bases de los preceptos legales que genricamente se refieren a la responsabilidad civil contractual y extracontractual como as los afirma Domnguez Luelmo9. El presente artculo, se elabora con el fin de determinar si la profesin del mdico es una obligacin de medio o de resultado, cuyo incumplimiento de lugar a la responsabilidad Civil ya sea Responsabilidad Extracontractual o Responsabilidad Contractual.
Domnguez Luelmo A. Derecho Sanitario y Responsabilidad Mdica, Ed. Lex Nova, Vallalodid pg. 47
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II. LA OBLIGACION La relacin jurdica se crea entre dos sujetos o ms, a los cuales una norma jurdica atribuye a uno un derecho e impone al otro un correlativo un deber, como lo indica el maestro Anbal Torres Vsquez, Toda relacin jurdica tiene por objeto a la prestacin10; es por ello que la obligacin viene a ser el vnculo jurdico que liga a dos (o ms) personas, en virtud de la cual una de ellas a que se denomina deudor queda sujeta a realizar una prestacin a favor de la otra a que se denomina acreedor. Del concepto aparecen los elementos de la obligacin: Vnculo jurdico, sujetos, prestacin y causa. 2.1 El vnculo jurdico: Es el nexo que liga a una persona a la otra. Manuel Albaladejo11, indica que el vnculo engloba el debito y la responsabilidad; e indica que como regla la obligacin encierra deuda y responsabilidad.
(acreedor) y un sujeto pasivo (deudor) o varios deudores o acreedores. En toda obligacin siempre hay dos partes. 2.3 La Prestacin: La prestacin es el contenido u objeto de la obligacin, y est constituida por la conducta en cuya observancia estriba el deber del obligado. La prestacin debe satisfacer el inters del acreedor, puede consistir en: dar, hacer, o no hacer alguna cosa; en tal virtud toda forma de actividad humana puede configurarse como prestacin, con tal que rena los requisitos: posible, licita, valorable en dinero. La causa: Que, viene a ser el fin objetivo e inmediato a que la obligacin se dirige.
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III. LAS OBLIGACIONES DE HACER El objeto de toda obligacin es la prestacin a que el deudor queda obligado; el derecho de las obligaciones en nuestro medio se encuentra regulado en el Libro VI del Cdigo Civil, del cual se puede extraer que se reconoce entre otras las de: Hacer que es una obligacin positiva, precisamente el terma en comento esta la relacionado con dicha obligacin, legislada en el Artculo 1148 del C.C. El obligado a la ejecucin de un hecho debe cumplir la prestacin en el plazo y modo pactados o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso, Felipe Osterling Paradi y Mario Castillo
El debito: Deuda o deber de prestacin, frente al que existe el derecho (crdito) del acreedor a exigir el cumplimiento. La responsabilidad: Del deudor, frente a la que existe el poder del acreedor de dirigirse contra el patrimonio de aquel. 2.2 Los sujetos: Vienen a ser las personas ligadas por el vnculo. Los sujetos de la obligacin pueden ser un sujeto activo
Torrs Vsquez Anbal, Cdigo Civil, 2002, Edit. Idemsa. 11 Manuel Albaladejo , Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones, Volumen I, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona 1997, Pg. 16 sgtes.
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Freyre12, respecto a la palabra hacer, sealan que de acuerdo con la Real Acadmica de la Lengua Espaola, tiene varias acepciones. Las que revisten inters para el Derecho de Obligaciones son las siguientes: a) Producir una cosa, darle el primer ser; b) Fabricar, formar una cosa, dndole la figura, norma y traza que debe tener; y c) Ejecutar, poner por obra una accin o trabajo. Agregan los indicados autores que: de acuerdo con las tres acepciones del trmino hacer, que hemos recogido en lneas anteriores, podemos orientarnos en dos grandes sentidos: a) Hacer implica producir una cosa (o mejor dicho un bien, dentro de la terminologa utilizada por nuestro C.C. y el Derecho Moderno). Ese bien podr ser tanto material como inmaterial. b) Hacer implica ejecutar alguna accin o trabajo. En las obligaciones de hacer, la prestacin alude esencialmente a una actividad del deudor, consiste en hacer, por lo general, en una energa de trabajo proporcionada por el deudor a favor del acreedor o de un tercero, ya sea se trate de trabajo material o intelectual, como as lo sostiene el autor italiano Francesco Messineo13, quien concluye su razonamiento respecto de las obligaciones de hacer, sealando que stas, en general corresponde el derecho del acreedor a una actividad
Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre, Cdigo Civil Comentado, Gaceta Jurdica, Mayo 2004, pg. 101, 13 Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, T.IV, Ediciones Jurdicas Europa Amrica,. Buenos Aires, 1979.
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del deudor, o la obtencin de un cierto resultado. Las obligaciones de Hacer, se contraen, intuitu personae, en relacin a la persona del deudor, por tal razn que el Art. 1148 del C.C., establece que en las obligaciones de hacer cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligacin, el acreedor no puede ser compelido a recibir la prestacin o el servicio de un tercero14; en la obligacin de hacer, se tiene presente, que no se puede obligar al deudor a realizar un acto que no quiera, la accin segn el Artculo 1150, la accin que realiza el acreedor no es la de compeler al deudor a que haga lo que estaba obligado a hacer, sino a pedir que se ejecute a su costa, y adems a que se deshaga lo mal hecho si ya se hubiese realizado el deudor, asimismo el acreedor se encuentra facultado para que la prestacin sea cumplida por un tercero a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daos y perjuicios. De lo que se viene expresando se desprende que en lo relacionado a las obligaciones de hacer, se distinguen adems las de actividad llamada tambin de medios, y las de resultado, segn que se hacer al que est obligado el deudor consista en observar una determinada conducta, o, por el contrario, en que mediante esa conducta haya de obtener un resultado concreto, de tal manera que cumplir la primera simplemente desarrollando la actividad a la que se comprometi, sin importar su resultado. Mientas
Juan Osorio Morales Juan Miguel Osorio Serrano, La obligacin y el Derecho de Obligaciones, Curso de Derecho Civil II, 3ra,. Edic, Edit. TIRANT LO BLANCH, pg. 88.
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que las obligaciones de resultado, el deudor ha de desarrollar una determinada actividad, para obtener un resultado concreto, debindose de considerar, por lo general, incumplida su obligacin, si a pesar de sus esfuerzos, no puede llegar a obtenerlo. Para determinar la naturaleza jurdica de la responsabilidad civil medica, se debe tener muy en cuenta las circunstancias de que el mdico no ejerce su profesin solamente en vista de un enfermo concreto y a peticin de l, o de quien lo represente o tenga su cuidado su guarda, sino tambin en casos de urgencia, como siniestro, cumpliendo un imperativo deontolgico, precisamente de esas relaciones jurdicas es que se desprende la naturaleza jurdica, por cuanto que de ellas se revela la clara diferencia ente el clsico contrato de locacin de servicios y la relacin mdicoenfermo, cuyo objeto en modo alguno ha de ser el compromiso del mdico de curar en todo caso al enfermo, porque no hay posibilidad de asegurar normalmente en ningn caso el definitivo resultado de la actividad mdica, siempre influible por el coeficiente de innumerables e inesperados factores ajenos a la propia normal actividad profesional del mdico, y en realidad significativo de un contrato obligacin de medios adecuados y no de resultado, salvo en el caso de que la relacin jurdica concertada sea reveladora de un contrato de ejecucin de obra, como sucede en el caso entre otros de: de ciruga esttica o de prtesis dentaria o de otro ndole, de lo que se deduce que se debe atender al caso concreto en que se produce la relacin jurdica, que d lugar a la actuacin e intervencin mdica como a las circunstancias en que las mismas se
desarrollen y tengan lugar, as como las incidencias inesperadas en el normal actuar profesional. IV. LA RELACION MEDICO PACIENTE JURIDICA
El Artculo 1351 del Cdigo Civil, seala que: El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial; la norma define al contrato de la cual se determina que el contrato se forma por la perfecta coincidencia entre la propuesta y la aceptacin, que es lo que se denomina el consentimiento, de donde surge un voluntad comn, como lo establece el Artculo 1352 del Cdigo sustantivo. Para que exista esa voluntad jurdica se requiere la concurrencia de elementos internos (discernimiento, intencin y voluntad) y externos (manifestacin). Los elementos internos forman la voluntad, la que produce efectos jurdicos, con su manifestacin exteriorizada mediante declaraciones y comportamientos. Lizardo Taboada Crdova, cuando trata del contrato, llega a la conclusin que el Cdigo Civil peruano en materia de consentimiento es declaracionista, siendo la segunda parte del Artculo 1361 del C.C., un intento frustrado de incorporar el voluntarismo, conclusin que arribo teniendo en cuenta el Artculo 1373 del C.C., que prescribe: El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente, lo que quiere decir que el consentimiento resulta de la armoniosa integracin de la oferta con la aceptacin, no bastando que ambas declaraciones de voluntad se intercambien. Es menester que se
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combinen en el sentido de integrarse recprocamente de modo tal que se produzca una coincidencia de las voluntades de ambas partes con relacin al objeto del contrato15. Se ha precisado que la elacin jurdica del mdico frente al paciente o enfermo es una obligacin de hacer, la cuestin que nos ocupa es determinar si se trata de una obligacin de hacer de medios o resultado, para luego poder determinar la responsabilidad civil mdica. En las obligaciones de hacer, la prestacin o conducta debida tiene por objeto llevar a cabo una actividad, por lo tanto es necesario distinguir ente las que entraan el compromiso de un resultado, es decir que la actividad sea satisfactoria para el acreedor cuando se lleve a cabo el desenlace pretendido o buscado por el acreedor; y aquellas en que se considera que el deudor ha cumplido cuando ha desplegado la actividad en cuestin, esto es, cuando simplemente se ha desarrollado el esfuerzo fsico o intelectual (o ambos a la vez), en que la prestacin existe, independiente de que se haya dado lugar al resultado prctico que en toda relacin obligatoria busca el acreedor. De lo que de colige que en la actividad de la profesin del mdico, se presenta la prctica de Medicina Asistencial y la Curativa o voluntaria (satisfactiva), actividades que presentan diferencias entre una y otra, Bacenas Carpio16, nos dice que: la finalidad perseguida por el interesado, en la medida satisfactiva el interesado no acude en calidad de
Manuel de la Puente y Lavalle, Comentarios al Cdigo Civil, pgina 229. 16 Bacenas Carpio, La Responsabilidad Mdica, pg. 259-260.
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paciente, sino en la de cliente. Este sujeto no requiere al facultativo para que le procure el restablecimiento de una situacin previa, sino que lo que en puridad desea es el establecimiento de una situacin biolgica absolutamente nueva que slo el mdico puede proporcionarle, como se puede ver la calificacin de la intervencin como curativa o satisfactiva tiene como principal consecuencia jurdica provocar una obligacin de hacer de resultado. Situacin que no se da en la medicina asistencial, debido a que la relacin que liga al mdico y paciente, el profesional se compromete despus de asumirla a desarrollar la actividad adecuada a las reglas de su profesin, para preocupar una mejor salud del enfermo, a lo que se compromete el facultativo es obtener, en todo caso, su absoluta recuperacin. De lo que se deduce, que la obligacin del mdico se cie al empleo de las tcnicas adecuadas para la curacin del paciente, cuya actuacin debe ser diligente, en este caso se est frente a una obligacin de hacer de medios; empero en determinados mbitos de la medicina moderna el mdico tambin se obliga a la obtencin de un resultado, lo que provoca el incumplimiento contractual en caso de que aquel no se obtenga el resultado deseado. De lo expuesto se colige que en la profesin del mdico se desarrolla una actividad de medios y de resultado. V. LA RESPONSABILIDAD CIVIL La responsabilidad civil, est referida al aspecto fundamental de indemnizar los daos ocasionados en la vida de relacin a los particulares, bien se trate de daos producidos
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como consecuencia del incumplimiento de una obligacin voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daos que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningn vnculo de orden obligacional. La responsabilidad contractual es aquella que deriva de un contrato celebrado entre las partes, donde uno de los intervinientes produce dao por dolo, al no cumplir con la prestacin a su cargo o por culpa por la inejecucin de la obligacin por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, la cual debe ser indemnizable. Del concepto dado, se puede ver que la naturaleza de la responsabilidad contractual, se deriva de una previa relacin entre el causante y la vctima, su reunin no es casual o accidental, es decir que se han vinculado en torno a obtener un cierto resultado, primando la voluntad o intencionalidad, existiendo un acuerdo plasmado en un documento, ya sea verbal o escrito. Se ha precisado que la prestacin es el contenido u objeto de la obligacin, y est constituida por la conducta en cuya observancia estriba el deber del obligado. La prestacin debe satisfacer el inters del acreedor; la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la Sentencia de Casacin N 12462001-TACNA, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 05 de noviembre del 2001, pgina 7917, ha precisado que para que se configure la Responsabilidad Contractual, no se requiere la existencia de un
existir contrato pero si un deber obligacional; de acuerdo con la sentencia casatoria queda establecido que el incumplimiento de la prestacin - deber obligacional - es lo que configura la naturaleza jurdica de la Responsabilidad Contractual, es por tal razn que se puede afirmar que en la Responsabilidad contractual, las partes involucradas causante y vctima han tenido un trato previo o sea se han vinculado voluntariamente y han buscado en comn ciertos propsitos, su reunin no es casual o accidental, y esta reunin se ha producido en torno a obtener un cierto resultado, que origina el deber obligacional prestacin -, que viene a ser el caso de la actividad de resultado que desarrollan en algunas oportunidades el mdico, de la que surge la responsabilidad contractual del mdico, as se tiene en los casos de ciruga esttica, prtesis dental. Cuando el dao se produce sin que exista relacin jurdica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el dao es consecuencia, no del incumplimiento de una obligacin voluntaria, sino simplemente del deber jurdico genrico de no causar dao a otro, como es el caso de la medicina asistencial, caso en que se concurre por un mal estado de la salud, una emergencia ya sea al consultorio del mdico o un centro hospitalario o asistencial, en este caso, nos encontramos frente a una Responsabilidad civil Extracontractual del Mdico. VI. CONCLUSION De lo expuesto se puede concluir que la naturaleza jurdica de la Responsabilidad Mdica se da en dos planos:
contrato debido a que esta se origine no del incumplimiento de

un contrato sino del incumplimiento o de la inejecucin de un deber obligacional, esto es, que puede no
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1 Responsabilidad Mdica por Responsabilidad Contractual. (Actividad de Resultado), caso en que sera aplicable el Artculo 1321 del C.C. 2 Responsabilidad Mdica por Responsabilidad Extracontractual (Actividad de Medios), caso en que sera aplicable el Art. 1969 y 1970 de, C.C. 3 En dichos casos se presentan requisitos comunes: la Antijuricidad, el dao causado, la relacin de causalidad y los factores de atribucin.
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LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA ENTRE LA JUSTICIA Y LA SEGURIDAD JURIDICA

Dr. WILLIAM PANDAL CAMPOS Docente universitario Universidad Privada San Juan Bautista
de derecho en que la potestad jurisdiccional de impartir justicia como competencia exclusiva y excluyente del rgano Jurisdiccional no devenga en la practica en una fuente de agudizacin de las cuestiones conflictivas y litigiosas que agraven ms las convivencia social, desnaturalizando de esta manera el objetivo fundacional del Estado, el mismo que mediante el Derecho orienta la potestad de la que se encuentra investida a la armonizacin de las relaciones sociales con justicia. La regulacin normativa especifica de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta en nuestro ordenamiento jurdico civil adjetivo, constituye un acierto del derecho moderno, a pesar de ser una institucin jurdica que tuvo su gnesis en el Derecho Romano y que inclusive tuvo una regulacin en el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, en el que se permita cuestionar las sentencias expedidas por el rgano Jurisdiccional respecto a la cual pesaba la calidad de cosa juzgada, a travs del instituto de contradiccin de sentencia o juicio contradictorio, en la va ordinaria, deviniendo en consecuencia en un precedente legislativo del Art. 178 del Cdigo Procesal Civil. Esta Institucin jurdica cumple una funcin muy importante en el moderno estado social democrtico Con respecto a la legitimidad de la norma contenida en el Art. 178 del Cdigo Procesal Civil que regula la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, existe una antinomia entre la norma constitucional y la norma procesal, vale decir una laguna legal generada por la existencia de dos normas que simultneamente plantean consecuencias jurdicas distintas para un mismo hecho, acontecimiento o suceso y tratndose de una antimonia directa debe ser solucionado mediante las reglas de la coherencia, conciliando ambos prescripciones; es asi que el Art. 139 Inc.02 de la Constitucin Poltica del Estado, estatuye como uno de los principios de la funcin jurisdiccional Que, ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto
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resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en tramite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin; concordndose esta norma con el postulado contendido con el Art. 139 Inc.03 de la norma fundamental que establece a su vez la prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada, preceptos estos que permiten colegir vlidamente sobre la inmutabilidad o intangibilidad de las sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, dotndose de esta forma a la decisin judicial de SEGURIDAD JURIDICA , necesaria en la solucin del conflicto nter subjetivo como fin inmediato y el logro de la paz social, como fin mediato. En consecuencia, el carcter de cosa juzgada le otorga a una sentencia la condicin de irrevisable, por lo que no resulta posible volver a juzgar a una persona por los hechos que fueron materia de un proceso anterior sobre el que a recado una resolucin que alternativamente puede tener las siguientes condiciones: Que haya agotada todas las instancias previstas legalmente o que la misma haya quedado consentida por falta de impugnacin. No obstante lo anterior, es menester precisar de acuerdo con el Maestro Eduardo J. Couture17 que la inmutabilidad de un pronunciamiento jurisdiccional, caracterstica central de la condicin de la Cosa Juzgada, no es absoluta, puesto que la necesidad de certeza
Eduardo J. Couture. Revocacin de los actos procesales en el fraude procesal fundamentos doctrinarios para un estudio del articulo178 del CPC .Instituto de Investigacin y Defensa del Derecho de Acceso a la Justicia IDAJUS-Palestra Editores SRL ,lima 1997,p48.
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que la informa debe de ceder frente a la verdad, en determinadas situaciones y condiciones, habida cuenta que esta institucin deviene de una exigencia poltica y no propiamente jurdica; concordante con lo expuesto procedente ANA MARIA ARRIARTE18, establece los requisitos para que exista la cosa juzgada siendo las siguientes: a) Que la decisin sea jurisdiccional, b) Que haya operado la preclusin c) Que contenga un pronunciamiento que impida volver a plantear el mismo conflicto de intereses y d) Que no haya mediado fraude en su obtencin. Con respecto a este ultimo requisito la doctrina, legislacin y jurisprudencia de manera unnime seala Que la forma como se obtuvo la decisin permite o impide que la decisin sea inimpugnable a tal punto que existe en nuestro propio ordenamiento jurdico un proceso especifico de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta. Corroborando lo anterior el Tribunal Constitucional que con impecable criterio jurdico ha establecido que no cabe invocar el principio de inmutabilidad absoluta de una sentencia que aparentemente adquiri la cosa juzgada, ni la garanta de la administracin de Justicia del que se refiere el Art. 139 Inc. 02 de la Constitucin Poltica del Estado, cuando no ha existido un autentico y verdadero proceso judicial en el que se respete los derechos procesales constitucionales; sino, por el contrario un proceso llevado en forma irregular.
Arrarte Arrisnabarreta, Ana Mara. Alcances sobre la Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta. En Ticona Postigo , Vctor, El Debido Proceso y la Demanda Civil , tomo ii Editorial Rodhas , lima 1998,287 a 288.
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Por otro lado tomando en consideracin el precepto constitucional en comento, las regulaciones jurdicas establecidas en el Art. 178 del Cdigo Procesal Civil de la Nulidad de la Cosa Juzgada Fraudulenta podra justificarse al decir del Maestro CARRIN LUGO19, en razn de que este numeral ( .) presupone que la sentencia final dictada en un proceso para tener la autoridad de cosa juzgada debe de haberse obtenido no slo siguiendo las reglas que garantizan el derecho al debido proceso, sino tambin y esto hay que remarcar sin la contaminacin de elementos fraudulentos, pues si ella ha sido obtenido con la presencia de dichos elementos negativos estaremos frente de una sentencia que aparentemente se ha revestido de la calidad de la cosa juzgada. La sentencia obtenida sin la presencia de vicios como los anotados que la invaliden mantendrn no solo su calidad de tal, sino ciertamente ser intangible, inmodificable, inalterable, es decir tendr la calidad de cosa juzgada valida. Asimismo seala que para romper la antinomia legal surgida entre la norma constitucional y la norma procesal, tratndose de una antinomia directa esta debe ser resuelta con las reglas de la coherencia, postulando en este extremo con el propsito de conciliar ambos preceptos legales dentro del contexto de la congruencia del sistema jurdico afirma (.) la previsin constitucional naturalmente tiene debe contener como sustento que la sentencia debe ser el producto de una decisin en la
Carrin Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil I. Editorial Grijley-Volumen I .Pg. 406.
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cual no haya existido en lo absoluto la existencia de ningn elemento fraudulento, la previsin procesal coadyuva. Esto quiero significar que de por medio existe valores (). En efecto por un lado tenemos el VALOR SEGURIDAD JURDICA y por otro lado el VALOR JUSTICIA. Consideramos que ambos valores son compatibles, sin embargo, en caso de tutelar dichos valores, debe de prevalecer la que corresponda al valor justicia, en todo caso la cosa juzgada, dentro de un debido y licito proceso debe de asegurar la eficacia y justicia de la sentencia emitida20. Por su parte NELSON RAMREZ JIMNEZ21 afirma que no es cierto que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta agreda la santidad de la cosa juzgada, como lo sostiene algn sector de la justicia. La impugnacin de la sentencia se sustenta en el valor justicia, mientras que la cosa juzgada lo hace en la seguridad. No son valores que se cruzan o se opone, pues la revisin afecta a los derechos mal adquiridos a travs de una sentencia que contiene un remedo de justicia, basada en el fraude; por otro lado, nos e afectan a terceros de buena fe y a titulo oneroso. En este sentido, existen tambin posiciones a favor del cuestionamiento de una sentencia judicial que comparte las posiciones doctrinarias antes mencionadas como la de MEGLIOLI22() Si se obtiene
Ibidem .pag407. Ramrez Jimnez ,Nelson. La cosa Juzgada Fraudulenta, Necesidad de Precisiones en el Derecho ( Revista del Colegio de Abogados de Arequipa No.299-Arequipa ,Ao 1999.Pag 17 . 22 Meglioli Mara Fabiana (revisin de la cosa juzgada ,algunas notas sobre Recurso de Revisin o Accin Autnoma de Nulidad 2 en http:/www.cpcf.org.a2/HTM/suparchi7supdoctrina271201-2pdf,p3)
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una sentencia judicial fruto de un proceso viciado, sustancialmente resulta imposible considerar que en tal decisin exista aplicacin del derecho, lo que lleva a inferir que el fallo ser injusto, transgredera el fundamento del Estado de Derecho, quebrando el principio de seguridad jurdica, justificar lo contrario implicara contravenir el orden jurdico pre establecido y propiciar la inseguridad jurdica,concordante con lo anterior PEYRANO23 afirma No ha toda sentencia judicial puede reconocrsele fuerza de resolucin inmutable, sino solo aquellas que han sido precedidas de un proceso de un proceso contradictorio en el que el vencido haya tenido adecuada y sustancial oportunidad de audiencia y prueba . No puede invocarse el principio de inmutabilidad de la Cosa Juzgada cuando no ha existido un autentico y verdadero proceso judicial Sintetizando los argumentos en pro y en contra esgrimidos anteriormente podemos concluir afirmando, por un lado, que la COSA JUZGADA la adquieren las resoluciones y los procesos que le dieron origen cuando tienen la condicin de firmes, es decir cuando son consentidas o ejecutoriadas, de lo que se puede colegir la inatacabilidad de dichas resoluciones, para cuya eficacia debe contar con las siguientes caractersticas: Inimpugnabilidad (prohibicin de revivir procesos fenecidos),inmutabilidad (concluido el proceso no se puede dejar sin efecto la resolucin que adquiri el
Peyrano ,Jorge W; Fraude Procesal y Problemtica. En fundamentos doctrinarios para un estudio del articulo178 del CPC .Instituto de Investigacin y Defensa del Derecho de Acceso a la Justicia IDAJUS-Palestra Editores SRL ,lima 1997,112.
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carcter de cosa juzgada), coercibilidad (exigir al obligado el cumplimiento de lo dispuesto por la tutela judicial). Por otro lado, LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA es un instituto jurdico procesal que considerado como un medio impugnatorio que a decir del maestro JUAN MONROY GALVEZ cuyo objetivo al ser regulado en sede nacional fue abrir una rendija que permita evitar la consolidacin de una decisin judicial firme , por tanto apta para producir una modificacin sobre la realidad , pero obtenida en base a una desnaturalizacin del proceso como instrumento tico, con todos los riesgos que supone atacar una situacin consolidada, era imprescindible permitir a quien tuviera medios probatorios contundentes obtener la rescisin del proceso o de la decisin que lo afecto , cuando pudiera acreditar la existencia de fraude procesal para su obtencin24, asimismo justificando la existencia de este instituto en nuestro ordenamiento jurdico afirma que La cosa juzgada como estado de autoridad que recae sobre una resolucin, cuando esta ha adquirido la calidad de inimpugnable al haber resuelto en definitiva lo que ha sido objeto del proceso, no puede ser fraudulenta. Si para la obtencin de la definitividad de la decisin ha habido fraude procesal, entonces no habr cosa juzgada , se trata simplemente de un estado artificial de firmeza que debe ser combatido con el proceso 25. propuesto)
Monroy Glvez ,Juan . Algunas Reformas al Cdigo Procesal Civil En Derecho procesal III Congreso internacional ,Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, ao 2005, pag.268. 25 Ibidem, pag 270 .
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Finalmente se puede inferir de lo expuesto anteriormente que la regulacin jurdica de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta en nuestro sistema jurdico constituye un mecanismo jurdico que permite solucionar o superar la discusin entre dos valores jurdicos preeminentes en el sistema de justicia como son la seguridad jurdica y la justicia; valores estos, que deben concurrir en condiciones normales en una resolucin judicial firme, pero que eventualmente y bajo determinados supuestos, en algunas resoluciones firmes se objetiva la disociacin de estos valores, constituyendo esta circunstancia fctico jurdico el mbito en el que se hace imperativo la aplicacin de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta.
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MEDIOS PROBATORIOS EN LA APELACION DE SENTENCIA Y EL DEBIDO PROCESO

Dr. LUIS GUTIERREZ REMON Juez Superior Provisional Corte Superior de Justicia de Ica
reivindicacin y pago de frutos y reformndola la declara improcedente. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Por resolucin de fecha once de enero del dos mil siete, se ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos cincuenta y uno por la causal del inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil segn los siguientes cargos: Contravencin de los artculos II y IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, aduciendo que presentaron los documentos que acredita que el proceso judicial sobre oposicin a la inscripcin por prescripcin seguido entre las mimas partes, culmin favorablemente a su parte, con anterioridad a que se expida la sentencia de vista; no obstante lo cual dicha resolucin omiti merituarlos, transgrediendo el principio de adquisicin de la prueba, as como el artculo 374 del Cdigo Procesal Civil que facultad a las partes presentar medios probatorios en segunda instancia. 3.- CONSIDERANDO: Primero.- Que del carcter absoluto del Derecho de Propiedad deriva su signo de exclusividad, puesto que siendo un derecho que otorga las mayores facultades posibles sobre un bien, no puede haber dos ttulos contrapuestos que las otorguen.
CAS. N 2461-2006. LA LIBERTAD. Reivindicacin. Lima, quince de mayo del dos mil siete.LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; vista la causa el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la presente sentencia. 1.- MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la resolucin de vista de fojas trescientos veintisis, de fecha veinte de junio del dos mil seis, emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, que revoca la apelada de fojas ciento ochentitres, su fecha quince de abril del dos mil tres que declara fundada la demanda de
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Segundo: En el presente caso, la recurrente en su calidad de copropietaria pretende la reivindicacin del predio agrcola sub litis, situado en Chepn, as como el pago de frutos. La sentencia de primera instancia declar fundada la demanda, y apelada por la parte demandada, el colegiado superior, la revoc y reformndola la declar improcedente, con el fundamento que, si bien es cierto la actora cuenta con el ttulo supletorio sobre dicho bien, tambin lo es que los demandados en virtud del Decreto Legislativo 667-Ley de Registro de Predios Rurales, han inscrito la posesin con el propsito de acceder a la propiedad usucapin, segn la certificacin registral de fojas ciento trece. Tercero: Que el artculo 22 de la Ley de Registro de Predios Rurales, regula el procedimiento administrativo de inscripcin de la posesin.- el artculo 24 de la misma ley faculta al propietario a formular oposicin a la inscripcin de la prescripcin, prosiguindose el proceso judicial correspondiente, si la oposicin es declarada fundada, el Registrador, por el solo mrito de la copia de dicha resolucin, deber cancelar el asiento donde corre inscrito el derecho de posesin y cualquier otro asiento posterior que sea consecuencia del mismo; por el contrario, si la oposicin es declarada infundada, el Registrador deber inscribir la propiedad del predio rural a nombre del poseedor de dicho predio cuyo derecho se encuentra inscrito en el Registro Predial. Cuarto: Que, el letrado de la parte demandante, a fojas trescientos treinticinco y con fecha diecinueve de junio del dos mil seis present copias certificadas de la sentencia superior expedida en el proceso de oposicin a la inscripcin de la prescripcin a fojas trescientos
veintinueve y vuelta y del auto de calificacin del recurso de casacin a fojas trescientos treintidos; y la recurrida ha sido emitida el veinte de ese mismo mes y ao, sin considerar estas resoluciones. Quinto: La sentencia de vista del proceso de oposicin a la inscripcin revoca la apelada que declara infundada la demanda, y reformndola la declara fundada, en consecuencia, ordena cursar los partes a Registros Pblicos para la cancelacin de asiento de inscripcin de la posesin; y el recurso de casacin interpuesto por el codemandado Andrs Surez Quilcate ha sido declarado improcedente por este Supremo Tribunal en la Casacin 2506-2005 La Libertad, de fecha veintisiete de marzo del dos mil seis. Sexto: El artculo 51 inciso 2 del Cdigo Procesal Civil, concordante con el artculo II del Ttulo Preliminar del mismo Cdigo, establece que los jueces estn facultados para ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimie4nto de los hechos, respetando el derecho de defensa de las partes. En caso de autos, el Colegiado Superior ante la presentacin de las acotadas resoluciones estaba facultado para incorporarlas a este proceso, respetando el principio de contradiccin de la prueba y decidir esta controversia. 4. DECISION: 1) Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas trescientos cincuentiuno, en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas trescientos veintisis, de fecha veinte de junio del dos mil seis. 2) DISPUSIERON el reenvo a la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad a fin de que emita nueva decisin, debiendo pronunciarse sobre le fondo de la controversia. 3) ORDENARON
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la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad en los seguidos por doa Luisa Augusta Ros Rodrguez con don Andrs Surez Quilcate y otro sobre reivindicacin y otro concepto; y los devolvieron.-Vocal Ponente.- Snchez Palacios Paiva. SS. SANCHEZ PALACIOS PAIVA, ROMAN SANTISTEBAN, HUAMANI LLAMAS, FERREYRA VILDOZOLA, ROJAS MARAVI C-103464-7. I.- PRESENTACION DEL CASO 1.1- Demanda.Se trata de una demanda interpuesta por Luisa Augusta Ros Rodrguez contra Andrs Surez Quilcate y otro sobre reivindicacin y pago de frutos. II.- MATERIA DEL RECURSO Y DECISIN CASATORIA La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha declarado fundado el recurso de casacin interpuesto por la parte demandante contra la decisin de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, que revoc la sentencia de primera instancia que declaraba fundada la demanda de reivindicacin y pago de frutos, y reformndola la declar improcedente, por la causal contenida en el inciso tercero del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, esto es, la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, segn los cargos: contravencin de los artculos II del Ttulo Preliminar y el inciso 2) del artculo 51 del Cdigo Procesal Civil, ordenndose que la Sala Civil se
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2.1.- Decisin del juez civil La sentencia de primera instancia declar fundada la demanda. 2.2- Argumentos de la Sala Civil para revocar la decisin de primera instancia y revocarla declarando improcedente la demanda. Si bien es cierto que la actora cuenta con el ttulo supletorio sobre dicho bien, tambin lo es, que los demandados en virtud del Decreto Legislativo 667 Ley de Registro de Predios Rurales, han inscrito la posesin con el propsito de acceder a la propiedad usucapin, conforme a la certificacin registral. III. FUNDAMENTOS RECURRENTE DEL
Se invoca la causal relativa a la contravencin de normas que garantizan la observancia del debido proceso, con el siguiente fundamento: a) Se contraviene los artculo II ( Principio de direccin e impulso del proceso) y IV Principios de iniciativa de parte y conducta procesal) del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. b) Present los documentos que acreditan que el proceso judicial sobre oposicin a la inscripcin por prescripcin seguido entre las mismas partes, culmin favorablemente a su parte. c) Que la decisin judicial favorable a su parte en el proceso de oposicin, culmin con anterioridad a que se expida la sentencia de vista por la cual se
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declar improcedente su demanda de reivindicacin y otra. d) No obstante dicha resolucin favorable a su parte, la Sala omiti merituarlos transgrediendo el principio de adquisicin de la prueba, as como el artculo 374 del Cdigo Procesal Civil que faculta a las partes presentar medios probatorios en segunda instancia. IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA CASATORIA a) Que, del carcter absoluto del derecho de propiedad deriva su signo de exclusividad puesto que siendo un derecho que otorga las mayores facultades sobre un bien, no puede haber dos ttulos contrapuestos que las otorguen. b) Que, de conformidad a lo que dispone el artculo 22 del D.Leg. 667 Ley de Registro de Predios Rurales, si la oposicin se declara fundada, el Registrador por el solo mrito de dicha resolucin deber cancelar el asiento donde corre inscrito el derecho de posesin y cualquier otro asiento posterior que sea consecuencia del mismo. c) El artculo 51 inciso 2 del Cdigo Procesal Civil, concordante con el artculo II del Ttulo Preliminar del mismo Cdigo, establece que los jueces estn facultados para ordenar los actos procesales necesarios para el esclarecimiento de los hechos, respetando el derecho de defensa de las partes. d) Ante la presentacin de pruebas en segunda instancia (en este caso la resoluciones que desestimaban la inscripcin registral de posesin), el Colegiado Superior estaba facultado para incorporarlas al proceso, respetando el principio de contradiccin de la prueba y
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V.- TEMAS PROCESALES A partir del contenido de esta decisin casatoria consideramos relevante desarrollar los siguientes temas: 5.1.- Concepcin garantista de la tutela procesal.El sistema procesal garantista se funda en el derecho de accin frente al poder-deber de la jurisdiccin, esto es, en la tutela judicial efectiva que es el aseguramiento del derecho de acceso al rgano jurisdiccional, as como la eficacia de la decisin final, lo cual debe efectivizarse a travs de un debido proceso. Segn el Cdigo Procesal Constitucional, la tutela procesal efectiva comprende el acceso a la justicia y el debido proceso, siendo que la tutela procesal, aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimiento distintos de los previstos en el la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, entre otros. Si bien la Constitucin Poltica del Estado, en el inciso 3 del artculo 139 pareciera diferenciar ambas garantas (tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso), sin embargo, es de destacar que el artculo4 del Cdigo Procesal Constitucional, al referirse a la
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impugnacin de resoluciones judiciales va accin de amparo, precisa que el debido proceso est incluido dentro de la tutela procesal efectiva (Art. 4 del Cdigo Procesal Constitucional .-Procedencia respecto de resoluciones judiciales. El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso); en ese contexto podemos entender que el cambio de denominacin a tutela procesal, busca establecer que tal garanta resulta de aplicacin a cualquier proceso y no nicamente a los judicializados. Por su parte el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, seala que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso. As, para que la tutela jurisdiccional efectiva pueda ser considerada como un derecho pleno, sta debe ser apreciada en toda su integridad; y este derecho, segn Chamorro Bernal 26, se subdivide en cuatro sub derechos bsicos:
indefensin. Este derecho debe organizar el derecho de contradiccin, el derecho a probar (el resaltado y cursiva es nuestro) y el derecho de impugnacin. c) El derecho a obtener una resolucin fundada en derecho que ponga fin al proceso. d) El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial. El derecho a la ejecucin plena de las decisiones judiciales. 5.2.- El debido proceso.El debido proceso tiene por funcin asegura los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin, dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener tutela jurisdiccional efectiva de los derechos individuales, a travs de un procedimiento legal, en el que se de la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, de producir pruebas y de obtener una sentencia que decida la causa dentro de un plazo preestablecido en la ley procesal. El Tribunal Constitucional, seala que dicho atributo fundamental forma parte del modelo constitucional del proceso, cuyas garantas mnimas deben ser respetadas para que el proceso pueda considerarse debido. En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantas mnimas cuando este participa en un proceso judicial, sino tambin con la propia validez de la configuracin del proceso, cualquiera que sea la materia().27
a) El derecho de libre acceso a la
funcin jurisdiccional y al proceso en s mismo. Este derecho debe garantizar el irrestricto ejercicio del derecho de accin, para lo que resulta evidente que es necesario que el Estado debe proveer de rganos jurisdiccionales, dotar de normas procesales as como de jueces imparciales. b) El derecho de defensa o la prohibicin constitucional de
CHAMORRO BERNAL, Fco. La Tutela efectiva.Edit. Bosch.Barcelona, 1994.p12-13.
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Asimismo, el debido proceso se encuentra definido como aquel dentro del cual las partes han tenido la oportunidad de ser odas, aportar medios probatorios e interponer medios impugnatorios contra aquellos actos que consideren lesivos. 5.3.- La prueba procesal.como derecho
Procesal Civil, otorga amplios poderes de iniciativa probatoria al juez. 5.4.- Aspectos procesales relativos a la prueba.La orientacin contempornea en materia de derecho probatorio est dirigida a concebir la prueba como derecho fundamental o de rango constitucional al integrar, junto con otros presupuestos procesales, el debido proceso; tal es as, que en sede nacional, siguiendo doctrina autorizada, como Morello y Pic I Junoy, el jurista Bustamante Alarcn, precisa que el derecho a probar tiene como contenido esencial el derecho a que se admitan, acten y valoren debidamente los medios probatorios ofrecidos que lo inspiran o delimitan.30 As, de acuerdo al principio de eventualidad o preclusin (con l se persigue impedir que se sorprenda al adversario con pruebas de ltimo momento, que no alcance a controvertirlas, o que se propongan cuestiones sobre las cuales no puede ejercer su defensa31 ), en materia probatoria los medios probatorios deben ser ofrecidos en la etapa postulatoria, tal como se advierte de los artculo 425 inciso 5 y 442 inciso 5 del Cdigo Procesal Civil; de modo que con ese principio se busca impedir que una de las partes provisto de medio probatorio de ltimo momento procure una decisin judicial en su beneficio y en perjuicio de la otra parte, quien no haba podido controvertir su eficacia
El derecho de probar es considerado subjetivo porque es indispensable una manifestacin de voluntad en ese sentido por parte del sujeto procesal (contenida en la demanda, contestacin de ella, o en los escritos que correspondan a los casos de ofrecimiento de medios probatorios extemporneos). 28 Aunque el derecho procesal de aportar medios probatorios le corresponde a los litigantes, sin embargo por la llamada tendencia moderna del siglo XX, () el juez en el proceso civil debe dejar de ser un espectador de las actuaciones de las partes, y debe ser el director y propulsor vigilante, solcito y sagaz, y como tal debe tener un papel ms que activo en la averiguacin de la verdad ()29 Devis Echanda, en su obra Tratado General de la Prueba Judicial, refiere respecto al proceso civil, que en la actualidad existe la tendencia de otorgarle al juez facultades de decretar y practicar pruebas oficiosamente. Y es frente a publicista, que
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dicha tendencia nuestro Cdigo
Hinostroza Minguez, Alberto. La prueba en el proceso civil. Lima 1999. Gaceta Jurdica Editores.P.15. 29 Ariana Deho,Eugenia.Problemas del Proceso Civil, editorial Jurista Editores.
Estudios de Derecho Procesal. Giovani Priori y Reynaldo Bustamante.ARA Editorers, 1997.p.81 31 Devis Echanda,Hernando. Compendio de pruebas judiciales. Santa Fe-Argentina, Edit. Rubinzal-Culzoni. 1984, Tomo I. p. 52
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probatoria afectando su derecho de defensa. Pese a ello, el ordenamiento procesal establece una excepcin a la regla antes indicada, pues si se trata de un hecho nuevo ocurrido se permite que las partes ofrezcan los medios probatorios a fin de sustentar tal hecho, sea ste propio, que acontece cuando una circunstancia fctica ocurre con posterioridad al inicio del proceso y que tiene relevancia para resolver la litis, o sea impropio, que sucede antes de inicio del proceso pero que recin pudo ser conocido por el interesado con posterioridad, en virtud del artculo 374 del Cdigo Procesal Civil. 5.5.- Anlisis suprema.de la decisin
llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes. 32 Por otro lado, si bien en segunda instancia, a excepcin de los procesos de conocimiento y abreviado, no est previsto el ofrecimiento de prueba, la Sala Superior como es obvio en el presente caso, no ha merituado los documentos presentados extemporneamente como rgano de revisin de grado, cuando debi asumir el papel de director del proceso, desde que en vigor del principio de adquisicin procesal los medios de prueba (resoluciones judiciales certificadas del proceso de oposicin) ya pertenecan al proceso y no a quien los aportase, por lo que se reitera que debieron ser tomados en cuenta, sea que favorezcan a una u otra parte, siempre que, claro est, que tales pruebas hayan sido objeto de debate, respetando el derecho de defensa y contradiccin de las partes, de ser el caso. En efecto, refirindonos al principio de adquisicin de procesal, podemos sealar que dicho principio formulado por primera vez por Chiovenda, que afirma Del hecho de que las actividades procesales pertenecen a una relacin nica, dervase tambin otro principio importante, y es que los resultados de las actividades procesales son comunes entre las partes(adquisicin procesal). En otras palabras, cuando la actividad de una parte es perfecta y completa para producir sus efectos jurdicos stos pueden ser utilizados por la otra parte. Hugo Roco precisa: que all donde las partes han desarrollado cierta actividad, haciendo que el proceso
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La resolucin suprema materia de comentario presenta un caso sumamente interesante dado que la causal por la que declara procedente el recurso de casacin se encontraba basado en la contravencin al debido proceso, en razn que la Sala Superior, pese a estar facultado para ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos respetando el derecho de defensa de las partes y el principio de contradiccin de la prueba, conforme al artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, no lo hizo, prefiriendo emitir una sentencia inhibitoria, que por su naturaleza deba ser excepcional. Ahora, refirindonos al principio de contradiccin, a decir de Devis Echanda: la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla, es decir, que debe
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adquiera determinados elementos del mismo, tales actos o elementos permanecen firmes e inmutables, de suerte que de ellos pueden valerse no solamente la parte que ha producido su adquisicin sino tambin las otras.33 De esa manera, atendiendo a esos criterios y principios procesales involucrados, se requiere que en sede de instancia se abra la posibilidad de un debate contradictorio entre las partes sobre los documentos (copias certificadas de las resoluciones judiciales derivadas del proceso de oposicin registral, en este caso) en una audiencia, corriendo traslado previamente de ste a la otra parte a fin de que exprese lo conveniente, en tutela de su derecho de defensa y una vez concluida la audiencia se expida nueva sentencia, atendiendo al sistema de libre valoracin de la prueba. En efecto, as, el Sala Superior puede sustentar su fallo en pruebas ofrecidas extemporneamente siempre que sirvan para resolver la controversia y/o eliminar la incertidumbre jurdica, logrndose as los fines del proceso; en consecuencia, si la prueba extempornea sirve para resolver el conflicto de intereses o eliminar la incertidumbre jurdica, no hay bice para que la Sala pueda hacerla suya y sustentar su fallo en ella. CONCLUSIONES a) No se puede hablar de debido proceso si no es respetado el derecho a probar como una garanta constitucional de las partes, derecho fundamental que contiene i) el derecho a proponer los medio probatorios y que los
ROCO,Hugo, Derecho Procesal Civil. Edit. Porrua Hnos. Mxico, 1944.p.228)
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mismos sean admitidos o rechazados en forma justificada y no arbitraria, ii) que los medios probatorios admitidos sean actuados y iii) que sean valorados por el Juzgador al momento de resolver. b) La oportunidad del ofrecimiento o preclusin en materia probatoria es la regla general aplicable en nuestro ordenamiento procesal, en consecuencia, es obligacin de los justiciables ofrecer sus medios probatorios en las etapas sealadas para este efecto, en caso contrario los mismos no debern ser admitidos por el juzgador. El Cdigo Procesal Civil contempla excepciones a ese principio en determinados casos, por la necesidad de favorecer la finalidad del proceso que es resolver las controversias o incertidumbres jurdicas buscando una solucin justa. En tal sentido, el Cdigo Procesal Civil permite en forma excepcional la presentacin de pruebas extemporneas, tal como lo regula en sus artculos 429 y 374, exigiendo entre otros requisitos, que estas pruebas tengan relevancia jurdica, acrediten hechos nuevos surgidos posteriormente a la etapa en la que debieron ser ofrecidos, o que quien ofrezca esta prueba no haya podido hacerlo en su debido momento por haberle sido imposible obtenerla o conocerla. c) De acuerdo al artculo 374 del Cdigo Procesal Civil, se determina que slo en los Procesos Abreviados y de Conocimiento se permite el ofrecimiento de nuevas pruebas al momento de interponer recurso de apelacin o en la formulacin de absolucin de agravios. d) El debido proceso como aquel derecho fundamental a la justicia
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se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre otros). e) Que tal como lo establece el artculo III del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, el fin de todo proceso es resolver una controversia o eliminar una incertidumbre con relevancia jurdica, mediante una decisin justa que busque la verdad jurdica, debiendo respetarse durante el proceso el derecho de las partes a un debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Es justamente esta finalidad la que justifica que nuestro ordenamiento le otorgue al magistrado la facultad de actuar con un criterio que le de prioridad a la bsqueda de la verdad jurdica sobre los formalismos de nuestro ordenamiento, adecuando sus exigencias a lograr los fines del proceso. f) Por ltimo, compartimos el criterio asumido por la Sala Suprema, que hace notar el deber del juzgador, al referirse a las facultades que le confiere la ley, para dar solucin a una controversia eliminando una incertidumbre jurdica.
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LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO O USUCAPIN: OPERA EN FORMA AUTOMTICA POR EL SIMPLE TRANSCURSO DEL TIEMPO O, NECESITA DECLARACIN JUDICIAL?
Dr. CESAR SOLS MACEDO Profesor de Derechos Reales de la Universidad San Martn de Porres Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima Ex Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Ica
I. INTRODUCCION.Para que los justiciables puedan tener confianza en el Poder Judicial, es necesario que las decisiones de sus Organos Jurisdiccionales sean rpidos, eficaces y, sobre todo predecibles. La motivacin para escribir el tema referido a que si la prescripcin adquisitiva opera en forma automtica o si necesita declaracin judicial, es decir si el poseedor se convierte en propietario por el slo transcurso del tiempo o, si por el contrario, necesita acudir a un Organo Jurisdiccional para que le declare propietario, nace como consecuencia de la interpretacin que se viene realizando en sede judicial, de los artculos 950 y 952 del Cdigo Civil, pues se afirma que la prescripcin adquisitiva no opera en forma automtica (5 10 aos, segn se trate de prescripcin adquisitiva corta o larga, referida a inmuebles, respectivamente), sino que, requiere, necesariamente, de una decisin judicial que declare el derecho adquirido va usucapin, pues caso contrario, se afirma que el propietario originario estar en aptitud de poder recuperar el inmueble, ejercitando la accin
reivindicatoria, e incluso usando el desalojo por ocupacin precaria. A continuacin vamos a analizar la figura de la prescripcin adquisitiva, conocida tambin como usucapin examinando los conceptos, requisitos y efectos; analizaremos igualmente, si la prescripcin adquisitiva opera automticamente por el simple transcurso del tiempo o necesita declaracin judicial; si una vez que se gan un bien inmueble va prescripcin adquisitiva es posible que el propietario pueda recuperarlo ejercitando la accin reivindicatoria o simplemente demandando desalojo por ocupacin precaria; y, terminaremos con una propuesta legislativa destinada a evitar que se sigan produciendo, respecto de un mismo caso, resoluciones judiciales contradictorias y, de este modo, hacer ms predecibles las decisiones judiciales. II. LA PRESCRIPCIN EN GENERAL.La prescripcin es un tema ntimamente ligado al tiempo. Es indiscutible la incidencia del tiempo en el mundo jurdico; empero, ste, por s mismo no produce efectos
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jurdicos. Sin embargo, si el tiempo va unido a una larga posesin, originar la adquisicin de un derecho; y, si el tiempo va unido a una larga inaccin, originar la prdida de un derecho. En el primer caso, estamos frente a la prescripcin adquisitiva y, en el segundo, frente a la prescripcin extintiva o liberatoria. En el primero, el poseedor gana un derecho: el derecho de propiedad (arts. 950 y 952 del Cdigo Civil) y este tema se encuentra regulado en el Libro V, del Cdigo Civil, denominado Derechos Reales; y, en el segundo, una persona, por ejemplo, el acreedor o el propietario, pierde un derecho: el derecho de accin (art. 2001, inc. 1, del Cdigo Civil) y, ste tema est regulado por el Libro VIII, del Cdigo Civil, denominado Prescripcin y Caducidad. A diferencia de la norma remisiva que exista en el artculo 876 del Cdigo Civil de 1936, en virtud de la cual, las causales de suspensin e interrupcin de la prescripcin extintiva tambin eran aplacables a la prescripcin adquisitiva, el actual Cdigo Civil de 1984 no contiene dicha norma remisiva y, en consecuencia, hoy no es posible aplicar las causales de suspensin e interrupcin de la prescripcin extintiva a la prescripcin adquisitiva, entre las cuales destaca, la citacin con la demanda, que la doctrina y la legislacin comparada la reconoce como interrupcin civil. En consecuencia, podra sostenerse vlidamente que una demanda judicial de desalojo que inicie el propietario contra el poseedor cuando ste an no ha alcanzado el tiempo exigido por ley, no interrumpir el plazo prescriptorio. Ante esta situacin, en sede judicial, se ha sentado el criterio que si bien
la demanda incoada contra el poseedor no interrumpe la prescripcin, sin embargo, dicha demanda origina que la posesin deje de ser pacfica y, consecuentemente, se sostiene que como la posesin dej de ser pacfica el poseedor no puede, luego, invocar la prescripcin a su favor, pues la posesin no cuenta con los requisitos exigidos por el artculo 980 del Cdigo Civil, esto es, ser contina, pacfica y pblica. III. CLASES DE PRESCRIPCIN.a. Prescripcin usucapin.adquisitiva o
Es un modo originario de adquirir la propiedad y otros derechos reales (por ejemplo la servidumbre, regulada en el art. 1040 del Cdigo Civil), por el cual la posesin continua, pacfica y pblica y, adems, comportndose como propietario, durante el tiempo que exige la ley, convierte al poseedor en propietario de un bien. Nuestro Cdigo Civil en su artculo 950 establece: La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante diez aos. Se adquiere a los cinco aos cundo median justo ttulo y buena fe. b. Prescripcin liberatoria.extintiva o
El artculo 1989 del Cdigo Civil seala:
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44 "La prescripcin extingue la accin pero no el derecho mismo".
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Esta prescripcin extingue el derecho de accin, es decir, la posibilidad de acudir a los Organos Jurisdiccionales a reclamar tutela jurdica, sea para exigir una obligacin, sea para exigir la restitucin de una propiedad ocupada por una persona que dej de tener vnculo jurdico con el propietario o que nunca lo tuvo (poseedor precario), ejercitando en el primer caso, una accin personal y, en el segundo, una accin real. c. Diferencias y semejanzas.c.1 Diferencias: - Con la prescripcin adquisitiva se gana un derecho, verbigracia, el poseedor gana la propiedad de un bien o la servidumbre. Mientras que con la prescripcin extintiva se pierde un derecho, verbigracia, el acreedor pierde el derecho de accin para exigirle al deudor el pago de una acreencia o, el propietario, pierde el derecho de accin para solicitar al poseedor la restitucin de un bien, va desalojo. En cualquiera de los dos casos antes referidos, si el acreedor o propietario acciona, el deudor o poseedor, respectivamente, vlidamente podran proponer la excepcin de prescripcin extintiva regulada en el artculo 446, inciso 12, del Cdigo Procesal Civil y, originar, de este modo, la conclusin del proceso. - La prescripcin adquisitiva encuentra regulacin dentro de los derechos reales,
mientras que la prescripcin extintiva, es regulada por los derechos personales, llamados tambin obligacionales o creditorios. - La prescripcin adquisitiva supone un hecho positivo: la posesin; la prescripcin extintiva, un hecho negativo: la inaccin. - Las causales de suspensin e interrupcin del plazo prescriptorio son distintas. En efecto, el plazo de la prescripcin adquisitiva slo se interrumpe por prdida o privacin de la posesin conforme lo establece el artculo 953 del Cdigo Civil (la doctrina la llama interrupcin natural), mientras que los supuestos de interrupcin y suspensin de la prescripcin extintiva son distintos y estn regulados en el artculo 1994 y 1996 del Cdigo Civil. Entre las causales de interrupcin, destaca la regulada en el inciso 3, del artculo 1996, referida a la citacin con la demanda o por otro acto. Esta diferencia no exista en el Cdigo Civil de 193634, tampoco existe en el Cdigo Civil argentino35, en el Cdigo Civil espaol36 ni, en el Cdigo Civil italiano37.
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Art. 876 del CC peruano de 1936 que estableca que las reglas establecidas para la prescripcin extintiva regan para la prescripcin adquisitiva, en cuanto fueran aplicables. 35 Arts. 3966 y ss. y, 3984 y ss., del CC argentino referido a causales de suspensin e interrupcin de la prescripcin en general. 36 El Cdigo Civil espaol en su artculo 1945 regula la interrupcin civil por la citacin judicial hecha al poseedor. 37 El Cdigo Civil italinao en su artculo 1165 establece que las disposiciones generales sobre la
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45 - En cuanto a la forma de invocacin, igualmente, existen diferencias. As, la prescripcin adquisitiva slo puede invocarse en va de accin, conforme lo establece el artculo 952 del Cdigo Civil, mientras que la prescripcin extintiva debe invocarse como excepcin, conforme lo establece el artculo 446, inciso 12, del Cdigo Procesal Civil. Viene al caso recordar que el artculo 3962 Cdigo Civil argentino38 prev la posibilidad de invocar la prescripcin adquisitiva tambin en va de excepcin. Una situacin similar ocurra bajo la vigencia del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, pues, el artculo 312 del referido Cdigo, seala en forma genrica que era admisible como excepcin la prescripcin; sin embargo, la jurisprudencia se encarg de precisar que se trataba de la prescripcin extintiva. c.2 Semejanzas.- Tanto en la prescripcin adquisitiva como en la prescripcin extintiva tienen un elemento comn: el tiempo. - Ambas reconocen fundamento. prescripciones un mismo
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las mismas reglas establecidas por el artculo 183 del Cdigo Civil. IV. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA O USUCAPION.Nuestro Cdigo Civil en su artculo 950, seala: "La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante diez aos. Se adquiere a los cinco aos cuando median justo ttulo y buena fe". La doctrina considera que la prescripcin adquisitiva, al igual que la apropiacin, es un modo originario de adquirir la propiedad, pues el bien no se recibe de otra persona, a diferencia de otros modos derivados como es, por ejemplo, la compraventa, donde el bien s se recibe de otra persona, esto es, el vendedor. Beatriz Arean39 ensea que la adquisicin por prescripcin se basa en dos hechos fundamentales: la posesin de la cosa por parte de quien no es su dueo y, la duracin de esa posesin por cierto tiempo". Adems, seala que, "De la conjuncin de la posesin con el tiempo la ley hace derivar la adquisicin".
- El cmputo del plazo en ambas clases de prescripciones se regulan por

prsecripcin, las relativas a las causas de suspensin y de interrupcin y al cmputo de los trminos se observan en cuanto sean aplicables, respecto de la usucapin. 38 Artculo 3962.- La prescripcin debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentacin en el juicio que haga quien intente oponerla.
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Beatriz AREN. CURSO DE DERECHOS REALES.. Abeledo-Perrot. 3era. edicin. Buenos Aires, pg. 294.
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V. FUNDAMENTOS Y JUSTIFICACION JURIDICA DE LA USUCAPION.Beatriz seala cuatro (4) fundamentos: a) La consolidacin de la posesin, asegura la estabilidad de la propiedad, porque le da fijeza y certidumbre; b) Facilita la prueba del derecho de propiedad. Evita la prueba diablica (diablica probatio), es decir, tener que probar todas las transferencias del bien que se realizaron hasta llegar a su propietario originario; c) Incentiva que el poseedor explote el inmueble, pues caso contrario, en cualquier momento podra sorprenderle la reivindicacin; y d) Facilita la transmisin del bien, pues quien gane la propiedad de un bien por prescripcin podr vender el mismo, caso contrario, slo podra transferir su poder de hecho que tiene sobre el bien. Por su parte, Luis Alonso Acevedo Prada41 seala como fundamento jurdicos prcticos que justifican la institucin las siguientes: a) Brindar seguridad a los derechos patrimoniales y particularmente al de dominio; b) Suplir la falta de prueba de tales derechos; y c) Sancionar la desidia en el ejercicio de ellos. Expresa adems, que el fundamento tcnico-jurdico genrico sobre el cual se edifica esta figura, es la presuncin legal o de hecho fundada en la inactividad o abandono de la explotacin econmica en beneficio propio del titular del derecho y de la cual se concluye que ha querido Arean40
despojarse o hacer cesin de ese derecho. Luis Diez-Picaso42 no cree en la fundamentacin subjetiva referida a la voluntad de renuncia o abandono del titular del dominio; su fundamentacin estrictamente objetiva seala que la usucapin sirve a la seguridad del derecho y expresa que sin ella nadie estara a cubierto de pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo, lo que exige que se ponga un lmite a las pretensiones jurdicas envejecidas. Compartimos los fundamentos de la prescripcin adquisitiva, sin embargo, creemos que los fundamentos centrales de esta figura son dos: primero, la sancin al propietario negligente que deja que un tercero, con quien no le une ningn vinculo contractual, use y disfrute, por un largo tiempo, un bien que no es de su propiedad y, segundo, el reconocimiento que hace el derecho al poseedor que explota un inmueble, premindolo con la adquisicin de la propiedad, hecho que conlleva adems, la proteccin frente a la accin reivindicatoria y la facilitacin de la prueba de la propiedad. Nuestra posicin encuentra sustento en lo que Josserand43 llam el rol social de la usucapin que debe cumplir la propiedad y la necesidad de premiar a quienes trabajan la tierra y no proteger la desidia y el abandono.
Ob. Cit., pag. 295. Alonso ACEVEDO PRADA. LA PRESCRIPCION Y LOS PROCESOS DE PERTENENCIA . Editorial Themis. Cuarta Edicin. Santa Fe de Bogot, 1999, pg. 43.
40 41Luis
Luis DIEZ-PICASO. SISTEMA DE DERECHO CIVIL. Volumen III. Ed. Tecnos S.A., Quinta Edicin. Madrid, 1995. Pg. 148. 43 Louis, JOSSERAND. COURS DE DROIT CIVIL. Tomo I. Ed. Sirey. Paris, 1938. Pg. 867.
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En este sentido ha sido regulada la prescripcin en Mxico y Brasil. En efecto, el Cdigo Civil de Mxico, en su artculo 1152 establece, al igual que el caso peruano, que para adquirir un inmueble por prescripcin se requiere de cinco (05) si existe buena fe y, diez (10) aos, sin buena fe. Pero la diferencia radica en el hecho que slo se exige posesin continua pacfica y pblica, ms no la nota subjetiva que exige el artculo 950 del Cdigo Civil peruano que exige que el poseedor se comporte como propietario. La exposicin de motivos del Cdigo mexicano nos dice que en el referido artculo se implant la teora objetiva de la posesin, llevndose ms lejos de donde haban llegado el Cdigos alemn y suizo. En el proyecto del Cdigo Mexicano44 no se exige para conceptuar posesin el animus domini de la escuela clsica, ni siquiera el animus posidendi de la escuela de transicin, aceptado por el Cdigo japons, sino que basta para adquirir la posesin que se ejerza el verdadero poder de hecho sobre la cosa, en provecho del que la tiene, sin perjudicar a la colectividad. Sobre este mismo tema, es del caso destacar la legislacin brasilea que va an ms all. En efecto, la Ley 6969 de 1981 modific la seccin V de la Usucapin de su Cdigo Civil, estableciendo que para las propiedades inferiores a las 25 hectreas la ocupacin quinquenal continua, pacfica, de buena o mala fe, es suficiente para usucapir. Por otro lado, la Constitucin Federal en su artculo 126 establece que para
la usucapin especial basta un simple trmite administrativo (45). VI. CARCTER AUTOMTICO DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA.Un tema bastante debatido en las aulas universitarias cuando se estudia la prescripcin adquisitiva de dominio es si sta opera por el simple transcurso del tiempo o requiere necesariamente de declaracin judicial, es decir, de una sentencia que declare el derecho ganado va prescripcin adquisitiva. Esta discusin, en la doctrina nacional y extranjera no existe, pues se admite pacficamente que la usucapin opera en forma automtica al cumplirse el plazo exigido por la ley. Sin embargo, la discusin surge como consecuencia de las decisiones tomadas en sede judicial sobre este tema. En efecto, los Organos Jurisdiccionales, con contadas excepciones, son del criterio que la prescripcin adquisitiva necesita de declaracin judicial, es decir de una sentencia que declare el derecho ganado, pues en todos los casos donde el propietario ejercit la accin de desalojo o la accin reivindicatoria result favorecido con la decisin judicial, no obstante que el demandado, ya tena iniciado un proceso de prescripcin adquisitiva, iniciado en va de accin o en va de reconvencin, mediante los cuales demostraba que a la fecha de presentacin de las demandas de desalojo o reivindicacin, l ya haba superado con creces el tiempo
Cdigo Civil brasilero. Auriverde. 1988., pg. 101.
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Cdigo Civil de Mxico. De. Porra S.A., Mxico. 1988. Pg. 19.
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48 considerando, trminos: en los
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exigido por la ley para usucapir un inmueble, es decir, ya haba superado los cinco (05) aos o los diez (10) aos que exige el artculo 950 para adquirir por prescripcin corta o prescripcin larga, respectivamente, un inmueble. El argumento de los Organos Jurisdiccionales para amparar el desalojo o la reivindicacin y desestimar la prescripcin adquisitiva es simple y sencilla: el poseedor no tiene sentencia judicial consentida y/o ejecutoriada que demuestre que el inmueble lo adquiri por usucapin. Estas decisiones judiciales demuestran un desconocimiento total y absoluto de la figura de la prescripcin adquisitiva y, con ello desalientan la explotacin de los inmuebles por parte de los poseedores, pues, que incentivo tendrn stos para cuidar e introducir mejoras en un inmueble si luego de un tiempo prolongado el propietario lograr la restitucin del bien usando la accin de desalojo o la reivindicacin. Sin embargo, no todo el panorama es gris en sede judicial, pues, la SENT. CASAT. LAMB. N 2092-99, de fecha 13/01/02, reconoce el carcter declarativo de la accin de prescripcin adquisitiva, luego de haberse preguntado en el dcimo tercer considerando si la sentencia que ampara una demanda de prescripcin adquisitiva de dominio tiene efecto constitutivo de la propiedad, es decir, si la sentencia hace nacer el derecho de propiedad o, si sta es slo declarativa de una derecho ya adquirido. La propia Sala Civil de la Corte Suprema responde a esta interrogante, en el dcimo quinto
siguientes
"la accin de prescripcin adquisitiva es evidentemente declarativa, pues busca un reconocimiento de un derecho, a partir de una situacin de hecho determinada, o un pronunciamiento de contenido probatorio, que adquirir certidumbre mediante la sentencia" Pero la Sala Civil contina sentando precedentes, cuando afirma en su dcimo sexto considerando que: "los efectos de la sentencia declarativa se proyectan hacia el pasado, hasta el momento de la constitucin del derecho, a diferencia de la sentencia constitutiva que proyectan sus efectos hacia el futuro". Es decir, la Sala Civil, siguiendo la doctrina ms autorizada, admite que la prescripcin adquisitiva de dominio opera en forma automtica por el solo transcurso del tiempo; que el poseedor, ahora convertido en propietario, slo recurre al Poder Judicial a solicitar la declaracin de una derecho y, que este derecho, se va a proyectar en el tiempo hasta el momento mismo que el poseedor, ahora propietario, cumpli los cinco (05) diez (10) aos, en posesin de un inmueble. Consecuentemente, si el propietario originario le demanda, desalojo o reivindicacin, luego que el poseedor hubiera cumplido cinco (05) diez (10) aos, segn se trate de prescripcin corta o larga y, ste, en otro proceso demande la prescripcin adquisitiva o, en el mismo proceso tratndose de la reivindicacin-, reconvenga la prescripcin adquisitiva, el juzgador, con los
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49 VII. SUBSISTENCIA LOS GRAVMENES.-
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criterios expuestos correctamente por la Sala Civil Suprema en la referida sentencia casatoria, deber amparar la demanda de prescripcin, reclamada en va de accin o en va de reconvencin. Los criterios expuestos en la referida sentencia casatoria, adems, son congruentes con la norma contenida en el artculo 927 del Cdigo Civil que seala: "La accin reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aqul que adquiri el bien por prescripcin". Advirtase que la referida norma establece que la reivindicacin an cuando es imprescriptible, es decir, no se extingue con el transcurso del tiempo, pues, el propietario lo podr ejercitar en cualquier momento y tiempo; sin embargo, el legislador ha establecido que la reivindicacin ceder frente a aquella persona que hubiera adquirido el bien por prescripcin adquisitiva. Lamentablemente, la sentencia casatoria no pudo declarar fundado el recurso de casacin interpuesto por el demandante de la prescripcin, pues, aparentemente las sentencias de mrito -sentencias del Juzgado y de la Sala Civil de la Corte Superior- haban determinado que la posesin habra dejado de ser pacfica por existir una demanda de desalojo; y, adems, porque las sentencias de mrito haban determinado que el poseedor no se comportaba como propietario.
Beatriz Arean46, respecto a este tema, expresa que subsisten los derechos reales (entindase hipotecas, prendas, anticresis, servidumbre y, superficie) con que pudo gravar la cosa el anterior propietario, siempre que no se hayan extinguido por el no uso o por otra causa legal. Pero puntualiza que esta perdurabilidad no debe buscarse en una idea de transmisin, sino sencillamente en que se trata de derechos reales y, como tales, son inherentes a la cosa. VIII. UN CASO DE LABORATORIO CREADO POR ALFREDO BULLARD.-
Un caso ejemplificador de cmo la reivindicacin cede frente a la prescripcin adquisitiva, nos ensea Alfredo Bullard47. El ejemplo es el siguiente: "A" es propietario de un inmueble que vende a "B" en el ao 1950. "B" vende a su vez a "C", este a "D" y finalmente compra "E". Todos proceden diligentemente e inscriben sus derechos, pero ninguno entra jams a poseer el bien. En estas circunstancias el abogado acude a Registros y estudia los ttulos respectivos comprobando que todas las transferencias han sido perfectamente vlidas. Con el informe positivo "F" compra el bien, pero cuando se dirige a tomar posesin del mismo encuentra que en su interior vive "X" que es
46AREAN,
Beatriz, Ob. cit., pg. 297. G., Alfredo "La prescripcin adquisitiva y la prueba de la propiedad inmueble". En Themis, Revista de Derecho, Lima. Segunda Epoca, N 7, 1987, pp. 76-80.
47BULLARD
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reconocido por los vecinos como la persona que posee el bien desde el ao 1951. "F" indignado acude nuevamente a su abogado quien inmediatamente plantea una accin reivindicatoria contra "X", quien, a su vez, reconviene pidiendo se declare la prescripcin a su favor. "F" es derrotado en el juicio. IX. LA DOCTRINA LATINOAMERICANA.-
virtud de la posesin continuada por veinte aos". "Artculo 1159.Aquel que adquiere de buena fe de quien no es propietario un inmueble, en virtud de un ttulo que sea idneo para transferir la propiedad y que haya sido debidamente transcrito, cumple la usucapin en su favor con el transcurso de diez aos desde la fecha de la transcripcin". "Artculo 948.Accin de reivindicacin.- () La accin de reivindicacin no prescribe, salvo los efectos de la adquisicin de la propiedad por parte de otros por usucapin". El Cdigo Civil italiano de 1942 dentro de la Seccin III (en la cual se regula la usucapin), Captulo II, Ttulo VIII, Libro Tercero (dedicado a la propiedad), no contiene norma parecida al artculo 952 del Cdigo Civil peruano que establece la posibilidad de entablar juicio para que ser declarado propietario va prescripcin adquisitiva. La existencia de esta norma en nuestro Cdigo Civil quiz sea el origen para que en sede judicial se sostenga que la prescripcin adquisitiva ganada necesite declaracin judicial, para oponerla frente a la reivindicacin o desalojo interpuesta por el propietario. Cdigo Civil Espaol."Artculo 1940.Para la prescripcin ordinaria del dominio y dems derechos reales se necesita poseer las cosas con buena fe y justo ttulo por el tiempo determinado por ley".
ARGENTINA.Beatriz Arean48, respecto al carcter automtico de la prescripcin adquisitiva seala: "No hay nexo entre el antiguo y el nuevo propietario. Este adquiere de pleno derecho por el solo cumplimiento del trmino legal y, correlativamente, el primero pierde su derecho de igual forma, sin necesidad de que concurra acto voluntario alguno de su parte y, mucho menos, una decisin judicial". X. LEGISLACION COMPARADA.El Cdigo Civil Italiano.Dicho Cdigo, que denomina a la prescripcin adquisitiva como "Usucapin", regula tanto la usucapin trentenaria o extraordinaria (30 aos) y la usucapin decenal u ordinaria (10 aos) de la siguiente manera: "Artculo 1158.- La propiedad de los bienes inmuebles y los otros derechos reales de goce sobre dichos bienes se adquieren en
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AREAN, Beatriz. Ob. cit., pg. 296-297.
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51 "Artculo 1955.- El dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesin no interrumpida de tres aos con buena fe. Tambin se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesin no interrumpida de seis aos, sin necesidad de ninguna otra condicin". Artculo 1957.- El dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesin durante diez aos entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo ttulo". "Artculo 1959.- Se prescriben tambin el dominio y dems derechos reales sobre cosa los bienes inmuebles por su posesin no interrumpida durante treinta aos, sin necesidad de ttulo ni buena fe, y sin distincin entre presentes y ausentes, salvo la excepcin determinada en el artculo 539". "Artculo 1963.- Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta aos. Entindase esta disposicin sin perjuicio de o establecido para la adquisicin del dominio o derechos reales por prescripcin". Para el Cdigo Civil espaol toda accin real prescribe. En consecuencia, en Espaa la accin reivindicatoria prescribe a los 30 aos, a diferencia de lo que ocurre en nuestro Pas, que el establece en el artculo 927 del CC que la accin reivindicatoria es imprescriptible. No obstante que puntualiza que no procede contra aqul que adquiri el bien por prescripcin. La regulacin dada a la accin reivindicatoria en
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nuestro Pas coincide con la regulacin que se da en el artculo 948 del Cdigo Civil italiano. El Cdigo Civil Argentino."Artculo 3947.- Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripcin. La prescripcin es un medio de adquirir un derecho, o de libertarse de una obligacin por el transcurso del tiempo". "Artculo 3948.- La prescripcin para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuacin de la posesin, durante el tiempo fijado por la ley". "Artculo 3999.- El que adquiere un inmueble con buena fe y justo ttulo, prescribe la propiedad por la posesin continua de 10 aos". "Artculo 4015.Prescrbase tambin la propiedad de cosas inmuebles y dems derechos reales por la posesin continua de veinte aos, con nimo de tener la cosa para s, sin necesidad de ttulo y buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres, para cuya prescripcin se necesita ttulo".
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LOS DELITOS PATRIMONIALES Y ECONMICOFINANCIEROS

Dr. Jess-Mara SILVA SNCHEZ Catedrtico de Derecho Penal. Abogado socio de Molins & Silva. Miembro del Consejo Editorial de LA LEY Diario La Ley, N 7534, Seccin Tribuna, 23 Dic. 2010, Ao XXXI, Editorial LA LEY El presente articulo es una cortesa del Sr. Dr. MARIO PABLO RODRIGUEZ HURTADO, quien destaca: Anexo un interesante artculo del maestro Silva Snchez, posiblemente uno de los ms acreditados dogmticos del mundo hispano parlante. No tengo la menor duda que los comentarios del ilustre jurista nos ayudarn a reinterpretar, desde nuestro ordenamiento y realidad, los delitos que constituyen la "especialidad de la casa" (hurtos, robos, estafas, etc), debido a su marcada frecuencia, y, tambin, a entender la naturaleza y elementos configuradores de los complejos delitos econmico financieros. Aunque la reforma penal en Espaa ha sufrido avances y retrocesos, no se puede negar que se ha debatido, por especialistas y legos, la oportunidad y el acierto o no de los cambios; en nuestro pas, lamentablemente, las modificaciones de normas penales se gestan en cenculos que casi siempre se circunscriben a satisfacer o barnizar tcnicamente los propsitos irracionales del ignaro legislador. LA LEY 15001/2010
La reforma que ahora introduce la LO 5/2010, de 22 de junio, da algunos pasos ms por la va de la creciente proteccin penal del patrimonio individual y empresarial, as como de los mercados. Ello, no tanto por el incremento directo de las penalidades tpicas, cuanto por la ampliacin del alcance de los tipos y el incremento de tipos cualificados, con las consiguientes agravaciones de pena. Al margen de esto, conviene subrayar la hiperagravacin del blanqueo de capitales relacionados con los delitos de corrupcin: ordenacin del territorio, cohecho, trfico de influencias, malversacin, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas y, en fin, corrupcin en las transacciones comerciales internacionales.
I. INTRODUCCIN A finales de 1994 poda afirmarse que el Derecho penal patrimonial y econmico-empresarial espaol continuaba asentado sobre los tipos genricos de estafa, apropiacin indebida, falsedades y,
en su caso, maquinaciones para alterar el precio de las cosas. El Cdigo Penal de 1995 (CP) modific el punto de partida antes reseado. En el mbito que aqu interesa, resultaba especialmente significativa la introduccin de
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delitos como el de gestin desleal societaria (art. 295), falsedad en las cuentas anuales o en otros documentos que hayan de reflejar la situacin jurdica o econmica de una entidad (art. 290), abuso de informacin privilegiada en bolsa (art. 285), alteracin de precios (art. 284), publicidad engaosa (art. 282), entre otros. La reforma que ahora introduce la LO 5/2010, de 22 de junio, da algunos pasos ms por la va de la creciente proteccin penal del patrimonio individual y empresarial, as como de los mercados. Ello, no tanto por el incremento directo de las penalidades tpicas (aunque ste haya tenido lugar en algn caso: el lmite mximo de la penalidad de los delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social se ha elevado de cuatro a cinco aos) cuanto por la ampliacin del alcance de los tipos y el incremento de tipos cualificados, con las consiguientes agravaciones de pena. Al margen de esto, conviene subrayar la hiperagravacin del blanqueo de capitales relacionados con los delitos de corrupcin: ordenacin del territorio, cohecho, trfico de influencias, malversacin, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas y, en fin, corrupcin en las transacciones comerciales internacionales. El blanqueo en estos supuestos recibe una pena de tres aos y medio a seis aos de prisin, en una a mi juicio desorbitada equiparacin con las penas del blanqueo de fondos procedentes del narcotrfico (art. 301.1 prrafo ltimo comparado con el penltimo).
Sea como fuere, si de incrementos de pena se trata, parece claro que es preciso hacer una mencin a las penas previstas para las personas jurdicas a las que, de conformidad con las reglas del art. 31 bis CP, sea posible imputarles el delito de que se trate. Adems de referirse a la posible imposicin de las penas interdictivas previstas en las letras b) a la g) del art. 33.7, el legislador se ha centrado en la pena de multa, optando, segn los casos, por multas proporcionales o establecidas conforme al sistema de das multa. As, se establecen las penas para las personas jurdicas en el delito de estafa (art. 251 bis), en las insolvencias punibles (art. 261 bis), en los daos informticos (art. 264.4), en la mayor parte de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores (art. 288, que excluye de su alcance el delito de alteracin de precios del art. 284), en el blanqueo de capitales (art. 302.2) y en los delitos contra la Hacienda Pblica y Seguridad Social (art. 310 bis). Como puede observarse, la prctica totalidad de los delitos que nos ocupan son imputables a las personas jurdicas. II. LA PROTECCIN DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS ACREEDORAS No pasa desapercibida la preocupacin que el legislador de 2010 muestra por la especial proteccin de los derechos de crdito de las Administraciones Pblicas. Sin duda, el precepto ms llamativo en este sentido se halla en el art. 257 CP. Mientras
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que el alzamiento de bienes o las conductas obstructivas o dilatorias frente a la accin cautelar o ejecutiva de los acreedores se castigan con un marco penal de uno a cuatro aos (257.1), dicha pena puede alcanzar un mximo de seis aos cuando se trata del acreedor persona jurdico-pblica y la deuda sea de Derecho pblico (art. 257.3). Ello repercute tanto en una mayor facilidad para que estas conductas den lugar a la ejecucin efectiva de la pena de prisin como, asimismo, en que el plazo de prescripcin del delito pase a ser, en estos casos, de diez aos. De este modo se ha culminado un giro radical en cuanto a la proteccin de las Administraciones Pblicas a travs del delito de alzamiento de bienes. En un primer momento, en efecto, lo discutido era que las Administraciones Pblicas pudieran recurrir al delito de alzamiento de bienes como mecanismo de proteccin; y el argumento no era otro que las especiales potestades de autoproteccin que aqullas tienen y que no guardan ninguna similitud con las del acreedor privado. El legislador de 1995 despej toda duda al respecto al introducir en el art. 257.2 CP la clusula en cuya virtud se estableca la aplicacin del tipo tambin a las obligaciones de Derecho pblico de las que fueran titulares personas jurdicopblicas. El incremento de pena precisamente para estos casos en virtud de la reforma pone de relieve hasta qu punto la autotutela administrativa (incluida su mxima expresin: los especiales procedimientos y la imposicin de sanciones de autoproteccin) pasan a sostenerse, en ltima
instancia, sobre la base de la imposicin de penas. La segunda manifestacin de esta especial proteccin que el legislador de 2010 dispensa a las Administraciones Pblicas se circunscribe a la Administracin Tributaria; y su vehculo es el nuevo art. 305.5 CP. En l se sientan dos ideas fundamentales: por un lado, se impone a los jueces y tribunales penales la obligacin de recabar el auxilio de los servicios de la Agencia Tributaria para la ejecucin de las penas de multa impuestas por la comisin del delito fiscal, as como de la responsabilidad civil derivada de ste; en segundo lugar, se fija el alcance de tal responsabilidad civil, precisando que sta comprender importes que la Administracin no haya podido liquidar por prescripcin u otras razones derivadas de la normativa administrativa en relacin con la deuda tributaria, as como los intereses de demora; y finalmente, que la Administracin Tributaria exigir dichas cantidades por el procedimiento administrativo de apremio. III. LA EVOLUCIN DEL TIPO DE ESTAFA HACIA UN DELITO GENRICO DE FRAUDE (ARTCULO 248)
La evolucin del delito de estafa ha ido alejndolo progresivamente de su inicial configuracin (en 1983) basada en un engao bastante que da lugar a un error y ste a un acto de disposicin en perjuicio del engaado o de un tercero, todo ello en relacin de imputacin objetiva. Ello resultaba seguramente admisible a propsito de la estafa
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informtica introducida en el CP 1995, en la que la relacin psicolgica entre engao y error se sustitua por una manipulacin informtica o artificio semejante. Sin embargo, entraba de lleno en equiparaciones axiolgicamente inaceptables cuando, en la reforma de 2003, se estableci que la misma pena del delito de estafa se impondra a quienes fabricaran, introdujeran, poseyeran o facilitaran programas de ordenador especficamente destinados a la comisin de estafas informticas. Pues, con independencia del carcter masivo o no de tales conductas, de este modo se produca una asimilacin en cuanto a la pena de actos preparatorios, tentativas y delitos consumados; de casos de autora y de participacin. El texto de 2010, dejando al margen alguna modificacin de estilo, prosigue en la asimilacin de hechos sustancialmente distintos. En primer lugar, porque, en cuanto a las conductas de facilitacin de programas informticos, ya no seala que deban meramente recibir la misma pena que el delito de estafa, sino que indica que sus autores se consideran reos de estafa. Como finalmente, en la novedad ms relevante de la reforma en este punto, afirma que se consideran reos de estafa quienes, sirvindose de tarjetas de crdito o dbito, de cheques de viaje o de los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen cualquier operacin en perjuicio de su titular o de un tercero. Ciertamente, se puede discutir si la pena de seis meses a tres aos, propia del delito de estafa, es la adecuada para toda la
variada fenomenologa de casos que comprende dicha expresin (algunos de ellos desde luego subsumibles sin ms en el tipo bsico de estafa). Como se puede discutir la taxatividad de la expresin utilizada por el legislador. Lo que parece indiscutible es que algunas de las operaciones perjudiciales que se llevan a cabo sirvindose de tarjetas, desde luego no son constitutivas de estafa, sino de otros delitos (contra la propiedad). Y respecto a otras operaciones perjudiciales realizadas mediante tarjetas o sus datos sera prudente analizar incluso si deben ser punibles. IV. CUALIFICACIONES EN LAS ESTAFAS Y EN LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES: LOS SUPUESTOS DE PRISIN EFECTIVA En la prctica judicial, y salvo excepciones derivadas del rgimen de concursos, la comisin del tipo bsico de estafa como del tipo de alzamiento de bienes no suele conllevar una pena cuya ejecucin no sea susceptible de suspensin. Por esta razn, cobran especial inters los supuestos cualificados en los que la probabilidad de ingreso efectivo en prisin se hace mucho ms elevada. Ello sucede en aquellos casos en los que es claramente posible imponer una pena de prisin de duracin superior a los dos aos, aun mantenindonos dentro de la mitad inferior del marco penal tpico: as, sin duda, cuando dicho marco es de uno a seis aos, como establece el art. 250 CP para los tipos cualificados de estafa. De ah
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que resulte importante subrayar qu novedades introduce en este punto el texto de 2010. La ms significativa de todas ellas es, seguramente, la fijacin de una barrera cuantitativa ms all de la cual, la estafa se reputa siempre agravada: la de 50.000 euros (art. 250.1.5. CP). Esta agravacin es incondicionada y, por tanto, independiente de la situacin en la que el estafador haya dejado a la vctima; lo que, en la prctica, significa que los autores de estafas cometidas en el marco de relaciones empresariales que de modo no infrecuente superan dicha cantidad habrn de contar seriamente con el riesgo de ingreso en prisin. La otra novedad importante asimismo vinculada, en cierta medida, con los litigios empresariales es la definicin de la estafa procesal como estafa siempre cualificada (art. 250.1.7. CP). El engao, que ha de haberse cometido en el marco de un procedimiento judicial de cualquier clase, consiste en la manipulacin de las pruebas en las que se pretende fundar las alegaciones de parte o en el empleo de otro fraude procesal anlogo. Dicho engao ha de conducir a un error al Juez o Tribunal, que les lleve a dictar una resolucin (manifestacin especfica del acto de disposicin patrimonial en estos casos) en perjuicio de la otra parte o de un tercero. La reforma resulta, en este punto, positiva segn creo pues pone fin a la cierta inseguridad en que se haban movido los tribunales a la hora de subsumir estos supuestos en el tipo bsico de estafa. Y probablemente el incremento de pena se justifica a la vista de la
afectacin tanto del patrimonio ajeno como de la propia Administracin de justicia. No obstante, aun siendo todo lo anterior muy relevante, parece claro que la gran novedad en este mbito es la conformacin de tipos cualificados de alzamiento de bienes (art. 257.4 CP), que en general comportarn el ingreso en prisin de quien los cometa. Ese es el caso del alzamiento de bienes por un importe superior a 50.000 euros, sin necesidad de que concurra circunstancia adicional alguna. Esta ultraproteccin del derecho de crdito tendr, sin duda, una enorme incidencia en el mbito econmico-empresarial. Al margen, quedan otros casos: as, en concreto, el del alzamiento que deja en difcil situacin econmica a la vctima o el que tiene lugar sobre bienes de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. Esta ltima expresin, de interpretacin no fcil, parece que debe entenderse en el sentido de que el crdito, frente al que el deudor se alza con sus bienes o cuya ejecucin se frustra o dilata por ste, debe haber surgido en el marco de la contratacin sobre bienes de aquella naturaleza. V. OTROS SUPUESTOS DE CAUSACIN DE PERJUICIO PATRIMONIAL Visto el texto de la reforma desde una ptica empresarial, que aqu se adopta como perspectiva fundamental, otras novedades importantes conciernen a los daos informticos. Resulta una obviedad subrayar la incidencia
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que estas injerencias, tanto en los datos como en los sistemas, pueden tener en la actividad empresarial, alcanzando hasta la propia paralizacin de sta. De ah que resulte razonable que el texto de 1995 haya sido objeto de una amplia modificacin en este punto, procedindose a un mayor detalle y precisin en la terminologa. Ahora bien, lo que no resulta probablemente tan razonable, a la vista de la creciente lesividad de los sabotajes informticos, es que el legislador haya provocado una dulcificacin de las penas previstas para estos delitos. Tal atenuacin ha tenido lugar por dos vas. Por una parte, por la adicin de dos locuciones adverbiales que matizan la conducta tpica exigiendo que sta haya sido realizada de manera grave y que haya producido un resultado grave. Ello significa, sin ms, que las conductas realizadas de modo no grave o que hayan producido un resultado no grave son atpicas: en el texto vigente antes de la reforma eran, sin embargo, tpicas, pues la conducta apareca descrita sin modalizacin alguna. Que, por lo dems, la restriccin del mbito de lo punible haya tenido lugar generando la inseguridad jurdica, que es inherente al recurso a tales expresiones, debe ser considerado como un defecto adicional del nuevo texto legal. Pero es que, por otra parte, sucede que los daos informticos han pasado de tener una pena de uno a tres aos de prisin y multa de doce a veinticuatro meses (art. 264.2 del texto derogado) a tener una pena de seis meses a dos aos de prisin (art. 264.1 CP) o bien de seis aos a tres meses de prisin (art. 264.2 CP). Cul pueda ser la razn de esa doble restriccin de la
punibilidad en un texto cuya aspiracin era lograr una mayor precisin en la persecucin de una conducta de relevancia y aptitud lesiva creciente es algo que escapa a mi comprensin actual. Por otro lado, y en fin, debe aludirse a la relevante atenuacin de la pena que experimenta la lesin de los derechos de propiedad intelectual e industrial en casos de conductas que, aisladamente consideradas, resultan de escasa entidad (art. 270.1 prrafo segundo; art. 274.2 prrafo segundo). La reforma sienta un criterio no para cualesquiera casos de insignificancia (reducida cuanta del beneficio econmico), sino solo para aquellos en los que el sujeto reviste especiales caractersticas (por ello, requiere que se atienda a las caractersticas del culpable). Se trata de hacer frente al fenmeno conocido como top manta. En el marco de los delitos contra los derechos en materia de propiedad intelectual e industrial llama, en fin, la atencin la divergencia de la regulacin de las importaciones paralelas de mercancas procedentes de fuera del espacio econmico europeo. Mientras que stas siguen siendo punibles en el mbito de los derechos de propiedad intelectual (art. 270.2 CP), han sido despenalizadas en lo relativo a los derechos de propiedad industrial, lo que, en general, parece haber recibido el beneplcito de la doctrina, que ha argumentado con base en el principio de proporcionalidad.
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VI. LA PROTECCIN DE LOS MERCADOS FINANCIEROS En este mbito nos hallamos, segn parece, en el contexto de la pretensin de conformar una regulacin penal anti-crisis, por mucho que sta llegue con algo de retraso y tenga seguramente bastante ms de simblica que de material. Importante es subrayar, sin embargo, que las novedades (esencialmente, el art. 282 bis CP) se cien a conductas imputables a administradores de sociedades emisoras de valores negociados en los mercados de valores. Solo con respecto a aqullos es punible la conducta de falsear la informacin econmico-financiera contenida en los folletos de emisin de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones cuya publicacin y difusin exige la legislacin sectorial. Todo ello, si se realiza dolosamente con el propsito de captar inversores o depositantes, de colocar activos financieros o de obtener financiacin. Otras conductas realizadas por otros sujetos, y que genricamente se pueden reconducir a contextos de estafa a inversores o ahorradores, carecen de cobertura en la nueva regulacin. En particular resulta relevante por lo llamativa la omisin de los administradores de sociedades cuyo objeto es la intermediacin financiera (sin emitir ellas mismas los valores con los que negocian). Sin perjuicio de que, en algn supuesto, puedan establecerse estructuras de participacin punible a partir del rgimen del art. 282 bis CP, las conductas
realizadas por tales intermediarios no tienen otro abordaje que el del delito de estafa comn (art. 248 CP) y, en cierta medida, el del art. 290 CP. Lo que hace que surjan algunas dudas sobre la verdadera necesidad de introducir un tipo como el del art. 282 bis. Probablemente su finalidad real no ir mucho ms all del efecto de incremento de la pena imponible a tentativas de estafa que se cometen en mbitos sectoriales especialmente sensibles cumpliendo, a la vez, un importante efecto de llamada de atencin. Precisamente en el referido art. 290 CP se tipifican desde 1995 las falsedades en cuentas anuales u otros documentos que hayan de reflejar la situacin jurdica o econmica de una entidad. Una redaccin en la que se haba advertido por parte de un sector de la doctrina una va para la sancin penal de conductas de tentativa de estafa de crdito y de inversin con una pena ms elevada de la que resultara de la aplicacin de las reglas generales. El art. 282 bis responde, hasta cierto punto, a la estructura del art. 290 mencionado. Sin embargo, frente al tipo bsico de este ltimo, que se configuraba como un tipo de idoneidad o aptitud lo que permita asociarlo en cierta medida con el engao bastante propio de la estafa el tipo bsico del art. 282 bis se limita a describir la conducta falsaria, con lo que parece que nos encontramos ante un delito de mero peligro abstracto-estadstico. Expresado en otros trminos, queda pendiente
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de determinacin el grado de idoneidad para engaar al potencial inversor que han de tener las referidas falsedades. Un sector de la doctrina ya ha puesto de relieve que la literalidad del tipo permite la sancin de la falsedad que, pese al propsito del autor, es objetivamente inidnea para producir perjuicio. Sin embargo, conviene no olvidar que la interpretacin del art. 282 bis CP debe tener lugar conforme a principios generales; y que, adems, se trata de de un tipo cuya persecucin requiere denuncia de la persona agraviada. Todo ello debe permitir una reduccin del mbito de lo punible a los casos en los que la falsedad sea apta para producir un error que, a su vez, dara lugar a una inversin que, de otro modo, no se hubiera llevado a cabo. El tipo bsico se constituira as como un delito contra la libertad econmica de los inversores, lo que debera constituir el mnimo de la intervencin punitiva en cualquier caso. Junto al tipo bsico se da, tanto en el art. 282 bis como en el art. 290, un tipo cualificado cuya caracterstica es la produccin del perjuicio. A diferencia del art. 290, la pena del art. 282 bis prrafo segundo que requiere que, obtenida la inversin, depsito, colocacin de activo o financiacin, tenga lugar un perjuicio para el inversor, depositante, adquirente o acreedor es ms grave que la de la estafa consumada y, en la lnea de lo que hemos comentado a propsito de otros tipos, tambin conlleva un ingreso efectivo en prisin. Ms an, el art. 282 bis contiene en su ltimo inciso
incluso un tipo hipercualificado por la notoria gravedad del perjuicio (inexistente en el art. 290), con penas de hasta seis aos. Est por ver si el criterio aplicable ser aqu el de los 50.000 euros que por decisin legislativa permiten, en el marco de la estafa comn, la imposicin de la referida pena de hasta seis aos; algo que sera razonable. Junto a la introduccin del delito de fraude en la inversin, las novedades ms significativas aportadas por la reforma de 2010 se cien al art. 284 CP, esto es, al delito de alteracin de precios. Ahora bien, no se ha incrementado la pena de prisin, aunque s se ha aadido una de inhabilitacin por uno o dos aos para intervenir en el mercado financiero como actor, agente, mediador o informador. El texto parte de los medios comisivos ya existentes: la violencia y la amenaza, el engao y la difusin de noticias falsas, y el abuso de informacin privilegiada. Tambin, de la conducta tpica de intentar alterar los precios; y, en fin, de los bienes cuyos precios son susceptibles de alteracin tpica, a los que solo se han aadido los instrumentos financieros. A partir de lo anterior, la novedad consiste en la precisin de una serie de conductas relativas a valores o instrumentos financieros cuya subsuncin en la redaccin tpica preexistente se antoja discutible. As la difusin de noticias o rumores con datos total o parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar artificialmente precios de cotizacin; o bien el recurso a informacin privilegiada para realizar transacciones que proporcionen indicios engaosos
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sobre la situacin de valores o instrumentos financieros, as como para alcanzar una posicin dominante en el mercado de dichos valores o instrumentos. En fin, uno de los cambios ms relevantes en toda esta materia es la eliminacin (art. 287 CP), para los casos de insider trading y de alteracin de precios, de la condicin de perseguibilidad de denuncia de la persona agraviada o de sus representantes. Estos pasan a ser, por tanto, delitos perseguibles de oficio, a diferencia de todos los restantes, que mantienen la condicin de delitos semipblicos, salvo en el caso de que se haya producido una afectacin de los intereses generales o de una pluralidad de personas. VII. LA CORRUPCIN EN EL SECTOR PRIVADO La inclusin de la corrupcin entre particulares como conducta punible en el sistema jurdico espaol (art. 286 bis CP) va a conllevar, seguramente, una modificacin de prcticas muy asentadas en buena parte de nuestro tejido empresarial. Construido sobre la base del cohecho, el delito sanciona la conducta de directivos, administradores, empleados o colaboradores de una sociedad, asociacin, fundacin u organizacin que, por un lado, prometen, ofrecen o conceden un beneficio o ventaja no justificados (corrupcin activa), o bien, por otro lado, los reciben, solicitan o aceptan (corrupcin pasiva). La
contrapartida del beneficio o ventaja no es otra que el favorecimiento de la contraparte en la adquisicin o venta de mercancas o en la contratacin de servicios profesionales, incumpliendo las obligaciones que rigen en este mbito. El delito, que se incorpora a nuestro ordenamiento en virtud de lo establecido por la normativa europea, pretende afrontar el difundido fenmeno del pago de incentivos (significadamente: comisiones) en la contratacin, que se considera un elemento perturbador de las condiciones de competencia en el mercado. Pero habra sido necesaria una mayor justificacin de las razones por las que ha sido solo sta y no otras conductas perturbadoras de la competencia, algunas de las cuales parecen serlo en mayor medida la conducta seleccionada para la incriminacin. La corrupcin entre particulares muestra, por lo dems (art. 286 bis.4), una variante para el caso de las entidades deportivas. Si los directivos, administradores, empleados o colaboradores de stas, as como los deportistas, rbitros o jueces realizan las conductas reseadas con el fin de predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competicin deportiva profesionales, incurren tambin en delito. Las primas a terceros, siempre que sean por dejarse ganar o empatar, son subsumibles en el tipo que, sin embargo, no abarca los casos de las apuestas fraudulentas.
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VIII. EL BLANQUEO DE CAPITALES COMO CLUSULA DE CIERRE DEL SISTEMA La evolucin de la legislacin espaola, no muy distinta a la producida en otros pases, ha hecho del blanqueo de dinero la clusula de cierre del sistema de los delitos patrimoniales y econmicos o, mejor dicho, de todo el conjunto de delitos en el que tenga lugar un enriquecimiento econmico. Pues bien, la reforma de 2010 profundiza en ese carcter central del delito de blanqueo. Ello, a travs de dos vas. Por una parte, incrementando el mbito de conductas tpicas del referido delito, entre las que ahora pasan a contarse la posesin y utilizacin de bienes que tengan su efecto en actividades delictivas as como las de autoblanqueo. Las primeras, a pesar de que no tienen la propiedad de transformar dichos bienes ni de contribuir a ocultar su origen; las segundas, a pesar de que en puridad se trata de un acto posterior ordenado a la consumacin material o agotamiento del plan delictivo. La cuestin adquiere tintes todava ms drsticos si se toma en consideracin que, por la va del blanqueo imprudente, son cada vez ms los sujetos que, por omisin de deberes de vigilancia y denuncia, pueden ser sancionados como autores o partcipes en el delito. En este punto, la inclusin del blanqueo en el mbito de delitos que pueden ser cometidos por las personas jurdicas (art. 302.2 CP) no hace sino agudizar el problema de la extensin de la
responsabilidad mediante transferencia de funciones policiales de colaboracin con la Administracin a particulares. En efecto, ya no se trata de que determinadas personas fsicas y jurdicas, por operar en determinados sectores sensibles, hayan sido constituidas por la normativa administrativa en sujetos especialmente obligados a denunciar operaciones sospechosas de blanqueo bajo amenaza de la correspondiente sancin administrativa. Ni siquiera se trata de que la mayora de esos sujetos se hayan convertido eo ipso en garantes a los efectos del Derecho penal de modo que, si concurren las dems circunstancias propias de la imputacin en comisin en comisin por omisin, puedan ser imputados como intervinientes en un delito de blanqueo imprudente (o doloso-eventual). La cuestin es que las empresas en su totalidad pasan a convertirse por la va jurdico-penal en sujetos obligados a controlar posibles operaciones de blanqueo, a detectarlas y a neutralizarlas, so pena de ser hechas corresponsables de ella. Veamos cmo. Ninguna empresa de una cierta entidad puede excluir a priori que en su actividad ordinaria de compra y venta de mercancas sus empleados puedan llegar a cometer dolosa o imprudentemente actos de blanqueo de capitales. Pues bien, en virtud del art. 31 bis CP una persona jurdica incurre en responsabilidad penal por un determinado delito cuando ste es cometido en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por sus administradores de hecho o de derecho y por sus representantes.
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Pero tambin y esto es lo ms relevante en lo que aqu interesa cuando el delito ha sido cometido por subordinados siempre que no se halla ejercido sobre ellos el debido control. Por regla general, ese debido control viene identificndose por la doctrina con la adopcin de programas de cumplimiento normativo jurdicopenal (criminal compliance programs) y el esfuerzo por su puesta en prctica efectiva. Pues bien, a partir de todo lo anterior, si resulta que un empleado de una empresa comete un acto de blanqueo, y ste puede atribuirse a la inexistencia o defectuoso funcionamiento del programa de cumplimiento anti-blanqueo, no solo responder penalmente el empleado en cuestin. Tambin lo har la propia persona jurdica como tal. Y, por la misma razn, los administradores que no adoptaron el programa de cumplimiento anti-blanqueo o los directivos que, encargados de su efectiva puesta en prctica (por ejemplo, los directores de cumplimiento), no la llevaron a cabo. Lo anterior significa, en la prctica, que en todas las empresas, todos sus administradores y directivos se hallan obligados a partir de ahora a actuar como garantes de la no comisin de delitos de blanqueo en su organizacin; en otras palabras, como agentes de polica. Resulta seguramente imposible finalizar estas pginas con una frase que resuma mejor el nuevo status de la empresa en el Derecho penal espaol.
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EL PROCESO PENAL ORDINARIO: SINOPSIS PRCTICA; ORIENTADA HACIA EL NUEVO MODELO PROCESAL
Dr. JOS ALBERTO MONTOYA PIZARRO Abogado, profesor investigador en la especialidad de Derecho Procesal de la Universidad de San Martn de Porres
I PARTE INTRODUCCIN El presente ensayo teniendo como base la didctica aplicada en aulas, a efectos de presentar un enfoque general, sencillo y coherente del proceso ordinario desde el punto de vista procesal, con el humilde afn de desvirtuar la creencia del comn de nuestra sociedad respecto al dicho de muchos, que el proceso penal empieza nicamente con el auto de apertura de instruccin, desconociendo elementalmente su formacin desde la crucial etapa de los hechos [conforme ya se ha considerado en el nuevo modelo procesal penal desde
la etapa preparatoria], sta exposicin por medio de un esbozo prctico, de contenido simple, evitando ingresar a las complejas discusiones doctrinarias y acadmicas, no por ello se puede prescindir de citar a manera de ilustracin a prestigiosos y acreditados maestros procesalistas del Derecho Comparado de la talla de Carnelutti; Michele Taruffo; Gimeno Sendra; Alberto Binder; Moreno Catena; Asencio Mellado; Fairen Guillen; Alvarado Velloso; Jairo Parra; Paul Bergman; Enrique Bacigalupo; etc., juristas de los cuales me valgo para dogmatizar el tema. En ese orden de ideas, pretendo abordar la construccin del proceso
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en forma ordenada, concatenada, bosquejando un esquema mental sinttico y escueto, a travs de fases o etapas [entindase por fases a los distintos estados, periodos o ciclos sucesivos de una doctrina o negocio determinado], para que sirva a nuestro mbito de desenvolvimiento profesional, con miras hacia la adopcin y praxis del nuevo modelo procesal penal. Considerando como primera etapa la fase fctica o preliminar, razonando desde la perspectiva de la noticia criminal en las diversas modalidades delictivas (delitos contra la vida, el cuerpo, la salud, trfico ilcito de drogas, criminalidad organizada, delito contra el patrimonio etc.) como punto de partida, seguidamente un breve planteamiento de la accin como derecho fundamental de la persona sea natural o jurdica [al ser una ficcin legal ejerce sus derecho por medio de su representante], las clases de accin, quienes la ejercen; los actos de investigacin [indicios y evidencias] y de prueba, la cadena de custodia, quienes son los sujetos que los realizan, cuando adquieren valor probatorio etc.; el atestado policial, su formulacin, trmite y valor probatorio; la denuncia fiscal, sus requisitos, contenido, trmite, dictamen que al ser admitido por el rgano jurisdiccional va dar fin a la etapa fctica o preliminar, inicindose la etapa de instruccin . La siguiente etapa denominada de instruccin o de investigacin judicial, a partir de la expedicin de la resolucin jurisdiccional que declara la apertura de instruccin, esta resolucin debe estar debidamente motivada en caso se adopten medidas cautelares de naturaleza personal o real; la instruccin judicial cuyo objeto es investigar la noticia criminal, la comisin del delito, los indicios de culpabilidad del
procesado como paso previo al juzgamiento oral; la declaracin instructiva del inculpado en presencia de su abogado a efectos de su defensa; la posibilidad de la confesin sincera del inculpado como parte del derecho penal premial; la declaracin preventiva del agraviado que busca la sancin penal al autor, adems de la reparacin civil; las testimoniales de las personas que han conocido directamente de los hechos y circunstancias del delito; los peritos, su nombramiento, ratificacin, examen y debate; el fin de la fase de instruccin por medio de la conclusin anticipada de la instruccin o al cumplirse los plazos, sus ampliaciones si las hubiere; previo el dictamen fiscal con su opinin; el informe final del juez al igual que el dictamen fiscal, sobre las diligencias, los plazos y situacin jurdica del procesado, acto procesal que da fin a la etapa de instruccin judicial. En ese orden de ideas, prosigue la etapa de juzgamiento oral, instancia en que previamente el Fiscal Superior Penal, formula su dictamen trasladando su acusacin a la Sala Superior; recibida la acusacin fiscal, el Presidente de la Sala expide el auto superior de enjuiciamiento como paso precedente al juzgamiento oral, sealando fecha y hora para la instalacin e inicio de la audiencia; el juicio oral como la columna vertebral del proceso penal y garanta de la administracin de justicia por medio del debate y la observancia de los principios constitucionales del proceso; el ofrecimiento y admisin de nuevos medios de prueba; la sntesis oral de la acusacin fiscal, a fin de dar a conocer los cargos al acusado, la posibilidad de la confesin sincera y/o la conclusin anticipada del juzgamiento, cuando
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el acusado acepta los cargos imputados por el fiscal; si el acusado no acepta los cargos, prosigue el interrogatorio del acusado a efecto que narre los hechos y circunstancias del delito; el examen de la parte civil para conocer las circunstancias de los hechos en los cuales fue vctima; la fase probatoria dentro del juicio oral comprende el examen de los testigos directos previo juramento; los peritos, su nombramiento, juramento, examen oral, ratificacin del dictamen y debate pericial; la acusacin fiscal en forma sucinta con su hiptesis acusatoria, excepcionalmente puede retirar su acusacin etc.; el alegato de la parte civil que expondr sus hechos sobre la responsabilidad del acusado; los alegatos de la defensa solicitando la absolucin o la rebaja de la pena probable a imponerse; la autodefensa del acusado, argumentando su inocencia o solicitando la rebaja de la pena; la culminacin del juzgamiento oral con la sentencia de la Sala Superior que contendr los fundamentos de hecho y derecho que han motivado su decisin de condenar o absolver al acusado; la impugnacin de la sentencia por medio del recurso de nulidad orientado a que el superior jerrquico [Sala Suprema Penal], anule, reforme o revoque la sentencia expedida; acto procesal pblico emitido por la mxima instancia que va a poner fin al proceso penal. El proceso penal ordinario actualmente bajo el predominio del sistema procesal inquisitivo, se desenvuelve en dos etapas procesales: la instruccin o investigacin judicial y el juzgamiento oral; en la actualidad con la evolucin y reformas del derecho procesal nos encontramos en la transicin del modelo inquisitivo
mixto en el cual predomina la escritoriedad, orientados hacia el modelo acusatorio garantista adversarial con predominio de la oralidad y redistribucin de los roles del fiscal y la defensa; cabe resaltar que pese a los cambios, la influencia del sistema inquisitivo y sus rezagos sigue siendo fuerte en la mayora de magistrados. Al respecto el maestro Francisco Carnelutti nos dice: El proceso penal sugiere la idea de la pena; y esta, la idea del delito. Por eso el proceso penal corresponde al derecho penal, como el proceso civil corresponde al derecho civil. Ms concretamente el proceso penal se hace para castigar los delitos, incluso para castigar los crmenes. A propsito de lo cual recurdese que no se castigan solamente los delitos, sino tambin las perturbaciones menos graves del orden social, que se llaman contravenciones. (2007: 13) El proceso penal, por consiguiente, es en su esencia un juicio; pero si se le llama proceso es cabalmente para dar a entender que el juicio procede, o debe proceder, o no puede menos de proceder con pies de plomo. [Conforme lo hace notar el ilustre profesor Carnelutti, muchas veces en materia procesal en el quehacer cotidiano o acadmico ingresamos a discusiones bizantinas sobre la diferencia entre proceso y juicio, pese a que la doctrina comparada ctese: Espaa, Italia, Alemania, Colombia y la jurisprudencia procesal (Espaa, Per) abundan en informacin definiendo cada uno de esos conceptos a efecto de ilustrarnos. En mi modesta concepcin -el procesocomo el mecanismo, herramienta o instrumento jurdico que tienen el juez y las partes a travs del desarrollo de una secuencia o serie de actos concatenados que se desenvuelven al interior del mismo como un gnero; el juicio oral como
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la herramienta o instrumento del juez y las partes se convierte en la expresin ms especfica del proceso penal a fin de que el rgano jurisdiccional, analizados los hechos previo anlisis y debate de los medios de prueba aportados por las partes en base a la acusacin y la defensa, va a expresar su decisin final en una resolucin debidamente motivada a efectos de dar solucin al conflicto o la incertidumbre jurdica de los sujetos procesales, en materia penal se persigue la pena como condena en el caso de demostrarse la culpabilidad en la comisin del delito, caso contrario de existir dudas razonables o no haberse destruido la presuncin de inocencia del imputado corresponde la absolucin; con lo cual finaliza el proceso]. Del enunciado anterior se deduce que la pretensin punitiva es el principal objeto del proceso penal habida cuenta que: La determinacin de los elementos esenciales que configuran la pretensin penal no constituye tarea nada pacfica, pues como tendremos ocasin de comprobar, coexisten distintas soluciones jurisprudenciales e incluso legales. Ello no obstante, nos encontramos ante una de las tareas ms relevantes y complejas del Derecho Procesal Penal, ya que de su correcta individualizacin, depender la solucin de problemas tales como la litispendencia, la posibilidad de ampliacin o mutacin de la pretensin, la congruencia y limitacin del mbito cognoscitivo o decisorio del Tribunal, la acumulacin de pretensiones y los limites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada. Gimeno Sendra (1997: 208) A propsito de las acepciones de proceso y juicio oral, Marchena
Gmez seala: Ello explica, pues, que de la fase de juicio oral, se haya dicho tradicionalmente que constituye el momento culminante del proceso penal, o, en palabras del Tribunal, la fase estelar y fundamental del proceso penal [El acto de juzgamiento como el escenario real donde se va a exteriorizar y materializar oralmente el rol de las partes, empleando sus estrategias para el debate y contradictorio, operando a travs de la vigencia de sus habilidades y destrezas, el abogado defensor con todas las herramientas posibles para ejercer su oficio; el fiscal con la pretendida carga de la prueba a efectos de demostrar la culpabilidad del acusado en el proceso penal] (sent. TS 24 de febrero de 1989). (1995:80) ETAPA FCTICA O PRELIMINAR Bien se puede afirmar que en el comienzo del proceso penal se halla la vida social. Vida social que se manifiesta de un modo conflictivo, doloroso y tambin misterioso. Alberto M. Binder (1993: 211). Desde la perspectiva de nuestra sociedad o comunidad en general, en el mbito o materia penal, muchos dicen o piensan que el proceso penal tiene su partida de nacimiento con el Auto de Apertura de Instruccin, olvidndonos que para llegar a ese importante estadio procesal como la punta del hilo que desenrollar la larga madeja de la administracin de justicia, primero tenemos que ubicarnos y razonar lgicamente, habida cuenta que previamente hay situaciones, escenarios, adems de sujetos, que por medio de la investigacin preliminar y diligencias
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previas, se obtendr la configuracin y construccin de los hechos que van a ser objeto de anlisis y valoracin de las pruebas a efectos de expresar la resolucin judicial antes citada, resaltando que de realizarse las diligencias y pesquisas en forma ptima pueden incidir en forma positiva (auto de apertura), de ser ineficiente su consecuencia ser negativa (auto de no ha lugar) en los resultados, hechos que van a estar reflejados en la motivacin del documento o resolucin del rgano competente. Situacin por la cual es importante abordar el proceso en forma ordenada y correlativa desde su inicio con el conocimiento de los hechos que conforman la llamada etapa preliminar, a partir de la noticia criminal. Es pertinente sealar que el ordenamiento jurdico no seala un plazo perentorio para la investigacin preliminar, no existe norma al respecto en el Cdigo de Procedimientos Penales, ni en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico; en el caso de detenidos por delitos comunes la Constitucin en su artculo 2 inc. 24 pargrafo f., prev un plazo de veinticuatro horas para que el detenido y el atestado correspondiente sea puesto a disposicin de la autoridad judicial competente; tratndose de delitos especiales (terrorismo, trfico ilcito de drogas, espionaje) el plazo es de quince das, vencidos los cuales el juez asumir jurisdiccin. Obviamente es conveniente resaltar a manera de ilustracin, la diferencia con el nuevo Cdigo Procesal Penal, que si establece un plazo definitivo para la investigacin preliminar que es de veinte das para los delitos comunes y ciento veinte das para los casos complejos antes de formular denuncia.
Se llega al conocimiento de la comisin de un hecho punible o delito por medio de la noticia criminal (notitia crminis), informacin que nos llega o se transmite a travs de los principales medios de difusin, sean estos: la prensa televisiva, prensa radial, prensa escrita, los boletines informativos, comunicados de prensa, volantes, panfletos etc., tambin por la denuncia del procurador Pblico del Estado. Asimismo podemos tener conocimiento de la noticia criminal, a travs de la Polica Nacional del Per (PNP) por medio de su intervencin directa en el caso de detencin en flagrancia al momento de la comisin del delito. Conforme a reiterada jurisprudencia del tribunal Constitucional: No se acredita arbitrariedad en la detencin () por las siguientes consideraciones: a) la Ley N. 27934, ley que regula la Intervencin de la Polica y el Ministerio Pblico en la Investigacin Preliminar del Delito, el artculo 4. y la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. 9724-2005PHC/TC), que seala que para configurar la flagrancia, se requiere de inmediatez temporal, que implica que el delito se est cometiendo o que se haya cometido instantes antes; de inmediatez personal, que importa que el presunto delincuente se encuentre en dicho momento en el lugar de los hechos y con los instrumentos del delito, y que ello suponga una prueba evidente de su participacin en el hecho delictivo; b) la Ley N. 29372, que modifica los artculos 259. y 260. del Cdigo Procesal Penal, aprobado por el Decreto Legislativo N 957, que precisa que la detencin policial y arresto ciudadano en el flagrante
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delito procede: 1. sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. 2. Existe flagrancia cuando la realizacin de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente despus de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huella que revelan que acaba de ejecutarlo. 3. Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos aos de privacin de libertad, luego de los interrogatorios de identificacin y dems actos de investigacin urgentes, puede ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad.; y c) la Ley N. 26260, Ley de Proteccin frente a la violencia familiar, que en el tercer acpite de su artculo 5., modificado por el artculo nico de la Ley N. 26763, dispone que: En caso de flagrante delito o de muy grave peligro de su perpetracin la Polica Nacional est facultada para allanar el domicilio del agresor. Podr detener a este en caso de flagrante delito y realizar la investigacin en un plazo mximo de 24 horas, poniendo el atestado en conocimiento de la fiscala provincial penal que corresponda. (Exp. N. 00089-2010PHC/TC.- Carmelo Rmulo Gmez Ayala a favor de Carlos Otiniano Vega; Exp. N. 1923-2006-PHC/TC.Jorge Manuel Chipulina Fernndez Dvila.- Lima; Exp. N 4557-2005PHC/TC.- Vctor Sarmiento Prez Lambayeque). Obviamente al conocer estos hechos, van a ser evaluados por el Ministerio Publico, si el caso lo amerita, formular la denuncia respectiva, sino ampliara las investigaciones, caso contrario lo archivara. El Ministerio Pblico est obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos del delito, los
que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica Nacional. Los actos de investigacin que practica el Ministerio Pblico [puede efectuar las primeras indagaciones o investigacin desde su despacho], o la Polica Nacional [efectuar las diligencias y pesquisas de oficio o por disposicin del Ministerio Pblico], no tienen carcter jurisdiccional. El derecho de accin Como expresin de la facultad que tiene toda persona sea natural o jurdica conforme al ordenamiento jurdico de exigirle al Estado la pretensin de que le otorgue la Tutela efectiva de sus derechos por medio de los rganos competentes, con sujecin a un debido proceso, este derecho se encuentra consagrado en el artculo 2 y 139 inciso 3 de nuestra Carta magna, puede ser ejercido de dos maneras en forma pblica y privada. El artculo cuarto del Ttulo Preliminar Cdigo procesal Penal del 2004, determina que: El Ministerio Pblico es titular del ejercicio pblico de la accin penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conduccin de la investigacin desde su inicio [segn la Constitucin en el artculo 159 en el numeral 4., el fiscal conduce desde su inicio la investigacin del delito], razn por la cual se entiende cuando se dice que el Ministerio Pblico tiene el monopolio (prerrogativa) del ejercicio de la accin penal pblica. El contenido y destino del concepto derecho a la accin penal slo se comprende cuando se toman en
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consideracin como trasfondo de las teoras civiles del derecho la accin: tambin para el derecho a la accin penal, el punto de partida decisivo lo constituye la teora de la accin de la Pandectstica. Esta empleaba el concepto de derecho de accin como una traduccin del concepto romano de la actio. Dicho derecho a la accin llegaba a nacer, segn la opinin jurdico-comn cuando el derecho material era lesionado. Esta concepcin la combata WINDSCHEID, quien desarroll, por un lado, nuevas ideas sobre la esencia de la actio romana y, por otro lado, el moderno concepto del derecho a la accin cay en el olvido en el Derecho Civil. Hilde Kaufmann (2009: 250). Las entidades pblicas por medio de resoluciones administrativas autorizan a los Procuradores Pblicos a iniciar acciones judiciales en defensa de sus intereses, por medio de ellos el Estado hace uso de su derecho a la tutela jurisdiccional, lo que constituye el ejercicio regular del derecho que le asiste al Estado. La accin penal pblica Es ejercida de oficio por el Ministerio Pblico, rgano tutelar del Estado que por mandato constitucional contenido en el artculo 159 incisos 1 [Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho],4 [el fiscal conduce desde su inicio la investigacin del delito], 5 [Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte] de nuestra Carta magna le otorga la titularidad de la accin penal publica, est entidad representada por la Fiscal de la Nacin, fiscales supremos, fiscales superiores y los fiscales provinciales,
con la atingencia que este derecho puede ser incoado a instancia de parte -agraviado - sea ante la Polica Nacional mediante la denuncia respectiva, o en forma directa ante el Ministerio Pblico en forma escrita, en el caso de haber tomado conocimiento de la noticia criminal, el Fiscal competente conforme a sus funciones y atribuciones es el titular de la accin penal pblica, responsable de la carga de la prueba y defensor del principio de legalidad como garanta del derecho a la defensa, uno de los pilares fundamentales del Debido Proceso, en los hechos es el fiscal provincial de turno, el magistrado que se va a avocar al conocimiento de los hechos, quien va a ordenar y dirigir la investigacin preliminar, la misma que puede llevarse a cabo de forma directa en el Despacho u oficina del fiscal o con el apoyo de la Polica Nacional del Per (PNP) a travs de instrucciones o directivas segn sea el caso, la investigacin policial finalizar con la formulacin del atestado policial pertinente en caso que el hecho denunciado configure delito, sindicndose adems a los presuntos autores del delito; obviamente el fiscal puede formalizar la denuncia directamente ante el Juez penal. En cuanto a la actuacin del Fiscal, dada su funcin persecutora del delito, cabe recordar que la Constitucin expresamente seala en su artculo 159 que corresponde al Ministerio Pblico ejercitar la accin penal pblica, de oficio o a peticin de parte, as como la de emitir dictmenes previos a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. Bajo tal perspectiva, se entiende que el fiscal no decide, sino que ms bien solicita que el rgano jurisdiccional juzgue, o en su caso,
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que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza su funcin persiguiendo el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni dicta sentencias (Cfr. Exp. N. 6801-2006-PHC/TC; Exp. N. 1097-2008-PHC/TC, entre otras). (EXP. N. 03633-2009PHC/TC. ICA.- Agustn Jos Patricio Falcone Valdz). La accin penal privada En la antigedad la persona que sufra un dao ejercitaba la accin penal. Era los tiempos de la venganza privada cuando el hombre defenda por si mismo sus derechos [La denominada autotutela o justicia por propia mano]; exista la Ley del Talin que estableca que al agresor se le aplicara lo mismo que l le haba hecho al ofendido [el ojo por ojo y diente por diente]. Pero aparecieron problemas con respecto a ciertos delitos en los cuales no se poda aplicar la Ley del Talin, como aquellos cometidos en contra de la honestidad o los de lascivia. La Ley del talin era la similitud de la venganza, a fin de que una persona sufra lo que le hizo la otra. () El talin representa limitaciones objetivas de la venganza, la primera mediante la proporcin del castigo a la materialidad de la ofensa [El agraviado o vctima, su intervencin est orientada a obtener la aplicacin de la ley mediante la imposicin de una sancin penal]. La segunda limitacin objetiva de la venganza era la composicin. sta es una indemnizacin que, como pena pecuniaria, est obligado a aceptar el ofendido [accin dirigida a lograr el resarcimiento por el dao causado]. Luis Gonzales Navarro (2009). Coincidente a lo expresado en el prrafo anterior, la accin privada, concebida como la facultad o derecho
fundamental que tiene toda persona natural o jurdica por el solo hecho de serlo amparada por el ordenamiento jurdico, puede ejercitarse para la defensa de los intereses propios que han sido vulnerados o lesionados por el delito, directamente por el mismo agraviado sea persona natural o jurdica y/o por su representante legal, acudiendo en persona ante la autoridad policial competente, de igual forma tambin podr efectuar su denuncia por escrito ante el Ministerio Pblico, conforme al artculo 12 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, es pertinente indicar tambin, que la denuncia puede presentarse ante el Fiscal Provincial o el Fiscal Superior; este documento ser tramitado a travs de la mesa de partes ante el fiscal competente, quien previa evaluacin de los hechos efectuar las acciones pertinentes, sea mediante actos de investigacin o de prueba segn el caso lo amerite, realizados por medio de la Polica Nacional o por el rgano de apoyo pertinente. En el caso de los delitos contra el honor como la calumnia e injuria entre particulares. Estos delitos requieren la interposicin de una querella de parte y confieren la posibilidad de que el accionante u ofendido a futuro perdone al agresor. En el caso que el denunciante o accionante se le notifique la opinin del Fiscal Provincial que desestima la denuncia y no procede formular denuncia penal, el artculo 12 de la Ley Orgnica del Ministerio Publico (D. Leg. N 052), establece que el denunciante dentro de los tres primeros das de notificado el dictamen denegatorio puede recurrir en queja ante el Fiscal Superior. El superior proceder de acuerdo con las atribuciones que le confiere la ley.
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Actos de Investigacin Como su nombre lo indica, la primera de dichas fases se integra por los actos materiales de investigacin y en desarrollo de los cuales corresponde a la polica judicial mantener la autenticidad de los elementos probatorios y evidencia fsica a travs de la cadena de custodia an cuando sta es predicable en principio de cualquier servidor pblico que entre en contacto con dichos elementos y le corresponda embalarlos y rotularlos, movilizarlos o realizar con ellos cierta investigacin o anlisis-. Antonio Luis Gonzlez Navarro (2009:187). En la etapa de los hechos, se van a desarrollar los actos de investigacin, como conjunto de medios razonados para poder obtener el conocimiento cabal de los hechos sucedidos, su finalidad es aportar aquellos elementos necesarios para posibilitar la realizacin de las diligencias bsicas a efectuarse por medio de la Inspeccin Tcnico Policial (ITP), la Inspeccin Tcnico Criminal (ITC), como actividades preliminares que realiza el personal especializado de la PNP, a efectos de recabar los elementos materiales denominados indicios o evidencias en la escena del delito, asegurando el denominado cuerpo del delito, adems de acreditar su preexistencia mediante la confeccin de las actas pertinentes, que servirn a las partes y el Ministerio Pblico, que al ser valoradas por el rgano jurisdiccional competente tendrn el valor de prueba. En el decurso de la investigacin del delito se van a efectuar diversas diligencias, si hay personas detenidas en flagrancia se les debe de practicar el correspondiente
registro personal, elaborndose el acta respectiva por el personal interviniente y los testigos si los hubiere, asimismo con conocimiento y presencia del Ministerio Pblico Fiscal Provincial de Turno- se deber realizar la verificacin y registro domiciliario de los investigados o imputados presuntos autores del delito, formulndose tambin el acta pertinente, si fuera el caso se confeccionar las actas de comiso o incautacin de bienes o efectos materia del delito investigado; asimismo corresponder realizar el acta de reconocimiento personal conforme lo estipula nuestro ordenamiento penal vigente, con presencia del fiscal y mostrando al o los detenidos en rueda entre varias personas a efectos de su sealamiento e identificacin a fin de evitar posteriores nulidades deducidas por la defensa; de igual forma el personal policial interviniente deber solicitar la ficha de identificacin Personal al Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC) del o los detenidos; los antecedentes policiales y/o posibles requisitorias que tuvieren, adems de los antecedentes penales que registren. Obviamente se recibir la manifestacin del imputado o investigado, acto formal que deber contar bsicamente con la presencia de su abogado defensor, del Fiscal Provincial de turno como defensor de la legalidad a efectos de garantizarle el derecho fundamental a la defensa conforme al artculo. 139 de la Constitucin Poltica del Per; de igual forma se recibir la declaracin preventiva de la parte agraviada, si el agraviado o uno de los implicados en la comisin del delito fuere un menor de edad, se tomara en cuenta su referencial en presencia de sus padres y del fiscal competente; en la investigacin y confeccin del
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atestado, tambin se debe considerar las declaraciones testimoniales y otras diligencias de indiscutible valor, como la aprehensin in situ o infraganti de los autores del hecho delictivo, la recuperacin de los efectos o instrumentos del delito, de armas, drogas registro en lugar cerrado, etc. Cadena de custodia Es casi raro en el actual modelo inquisitivo reformado, utilizar el lenguaje forense de cadena de custodia, situacin de hecho que no debera llamarnos la atencin pero que es o ha sido olvidada en nuestra actuacin cotidiana por la desidia de las partes sea Ministerio Pblico o la defensa del acusado en la escena del delito, trayendo como resultado que por la no intervencin o participacin de personal especializado en criminalstica o pericias forenses, se d la destruccin, prdida o contaminacin de pruebas valiosas, as como de evidencias o material probatorio importante para la dilucidacin del hecho delictivo, as como la identificacin de los presuntos autores [ejemplo: caso BTR, la prdida de los USB, manipulacin de las evidencias; caso Essalud (prdida de archivos) etc.], por ende si quien registra y manipula apropiadamente las pruebas materiales es personal capacitado y calificado, sta idoneidad nos va a garantizar las mejores perspectivas para suministrar informacin objetiva e irrefutable sobre el suceso objeto de investigacin con miras a la formulacin de la teora del caso [formulacin de hiptesis del Ministerio Pblico y la defensa]. A menudo se considera que la cadena de custodia es el punto dbil
de las investigaciones criminales. Se entiende por ella la documentacin cronolgica y minuciosa de las pruebas para establecer su vinculacin con el presunto delito [desde la noticia criminal en la escena del delito a travs de la percepcin de los sentidos, recolectando todo lo que se considere material de prueba para llegar al conocimiento o la solucin del caso]. Desde el principio hasta el final del proceso cientfico policial es fundamental poder demostrar cada medida adoptada para garantizar la trazabilidad y la continuidad de las pruebas desde la escena del delito hasta la sala del tribunal. UNODC (2009: 4). En ese sentido Augusto Arciniegas Martnez dice: Se define como un sistema fundamentado en el principio universal de la autenticidad de la evidencia (ley de la mismidad) que determina que lo mismo que se encontr en la escena es lo mismo que se est utilizando para tomar una decisin judicial. En el lugar donde se obtienen los elementos materiales de prueba y/o la evidencia fsica, empieza la llamada cadena de custodia, que es el procedimiento que tiende a garantizar la autenticidad de los elementos materiales de prueba acreditando su identidad y estado original, las condiciones y personas que intervienen en la recoleccin, envi, manejo, anlisis y conservacin de esos elementos, as como los cambios hechos en ellos por cada custodio [la prueba o evidencia debe de estar lacrada o almacenada debidamente, rotulada con lugar, fecha, hora, identificacin o designacin de los funcionarios intervinientes etc.]. La cadena de custodia se inicia en el lugar donde
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se obtiene, encuentra o recauda el elemento fsico de prueba o la evidencia. (2005: 98) Los Actos de Prueba () son aquella actuaciones que realizan las partes ante el juez de conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigacin al proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y verificar sus proposiciones de hecho Antonio Luis Gonzlez Navarro (2009:25). Los actos de prueba que se realizan en la etapa fctica o preliminar, difieren de los que se realizan en la etapa de Juzgamiento o Juicio Oral, es conveniente dilucidar que en la investigacin preliminar, la polica nacional habitualmente no efecta los denominados actos de prueba sino de facto, conforme a sus funciones y atribuciones realiza actos de investigacin; excepcionalmente por disposicin de la autoridad competente, podra participar en el caso de pretender la obtencin de la denominada Prueba Anticipada (Art. 242 del CPP), citndose como ejemplo: la diligencia de inspeccin ocular o visual; esta situacin siempre y cuando los hechos no puedan o sean difcilmente repetibles, con la salvedad que debe de garantizarse el principio de contradiccin. En la investigacin preliminar, cuando nos referimos a los actos de prueba, estos van a estar constituidos por el conjunto de actuaciones efectuadas por los rganos especializados o competentes, orientados hacia la construccin de las afirmaciones de hechos que constituyen su objeto, se
diferencia de los actos de investigacin, por la oportunidad en que se realizan, habida cuenta que estos se efectan con anterioridad a la formulacin de tales afirmaciones, siendo su finalidad la de aportar los elementos necesarios para posibilitar la realizacin de las mismas. Los llamados actos de prueba en la etapa de investigacin, que se le practica a los intervenidos o implicados en la presunta comisin de hechos dolosos van a ser realizados por personal mdico competente o por peritos de la especialidad, para lo cual tenemos el reconocimiento mdico legal (RML), examen que puede ser solicitado a instancia de parte, con la autorizacin de la autoridad policial y/o judicial; tambin se efectan otros exmenes como: el examen toxicolgico que se practica en las situaciones o circunstancias que lo ameriten a efectos de verificar o tener la aproximacin de la cantidad de droga ingerida o consumida; el examen de dosaje etlico a fin de comprobar en forma cuantitativa y cualitativa el nivel de alcohol ingerido; el examen ectoscpico, que es una inspeccin general de la conformacin corporal del sujeto, su hbito externo, lo que nos lleva a observar la constitucin individual; el examen fsico- qumico- biolgico; el examen de ADN, cuya funcin es dar a conocer la informacin gentica de los padres e hijos; obviamente tambin debe tenerse en cuenta las diversas pericias que se realizan en el decurso de la investigacin como: pericia psicolgica; pericia psiquitrica; pericia grafotcnica a efectos de comprobar o verificar la correspondencia en los trazos de escritura, pericia balstica; pericia de absorcin atmica, efectuadas en las personas que muestran indicios de haber disparado un arma de fuego, el odontograma, es un examen que se
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realiza con la finalidad de identificar a la persona por cada una de sus piezas dentarias, es parte del desarrollo de la historia clnica dental; la necropsia como procedimiento tcnico cientfico de diseccin anatmica realizado por el especialista, se hace en los cadveres, investigando la posible existencia de lesiones, alteraciones antomo -patolgicas, que puedan orientar al forense a efectos de poder determinar o esclarecer las circunstancias o causas de muerte. El Cdigo Procesal Penal de 1991, en el captulo VII, en los artculos 239 al 242, la enuncia como diligencias especiales. Es pertinente citar, que en los casos de delitos contra el patrimonio conforme lo establece el artculo 245 del Cdigo Procesal, deber acreditarse la preexistencia de la cosa u objeto materia del delito. El atestado policial jurdicamente tiene el genrico valor de "denuncia", por lo que, en s mismos, no es un medio, sino objeto de prueba, para obtener el carcter de prueba tiene que estar refrendado por el fiscal provincial, conforme al Art. 62 del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo N 126. El Atestado Policial El Cdigo de procedimientos Penales en los artculos 60 al 62 del, se refiere al atestado policial, respecto a la obligacin de su elaboracin y contenido; intervencin y suscripcin de los funcionarios; el valor legal de la investigacin policial. Es el documento elaborado por un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, debe ser formulado, firmado y sellado por el oficial PNP denominado Instructor, en todas sus hojas, asimismo en el cuerpo del documento deben constar
los dems actores como: detenidos o intervenidos, agraviados, testigos, peritos etc., quienes tambin deben de firmar y rubricar lo pertinente, de negarse a hacerlo se deber dejar constancia; su contenido grafica los diferentes acciones realizadas por el personal policial en su funcin de apoyo del rgano competente sea el Ministerio Pblico o el Poder Judicial, por medio de diligencias y pesquisas en torno al esclarecimiento de los hechos materia del caso; sto a travs de actos de investigacin y actos de prueba realizados en forma cronolgica por el personal policial en la etapa preliminar o de investigacin preparatoria, el atestado puede confeccionarse por iniciativa policial en el caso de los delitos flagrantes, por denuncia a instancia de parte del o los agraviados que concurren a la dependencia policial (forma habitual); por orden de la autoridad competente (Fiscal); al culminar la investigacin se formulara el anlisis y las conclusiones respectivas, dando cuenta de la situacin jurdica de los implicados (citados o detenidos); la situacin de las especies u objetos materia de los hechos; elevndose a la Fiscala Provincial competente, haciendo constar el nmero de Atestado, motivo, rgano al que se remite, fecha en la cual se realiza, la fecha en la que se remite o traslada adjuntando los recaudos. Este documento policial constituye elemento probatorio que deber ser apreciado y valorado en su oportunidad, por los jueces y Salas Superiores Penales conforme a lo previsto por el artculo 283 del Cdigo de Procedimientos penales en lo atinente al criterio de conciencia de los magistrados.
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La denuncia fiscal Con la recepcin del atestado policial y sus recaudos, el fiscal provincial como titular de la accin penal, conforme al art. 159 , inciso 1, 5, 11 de la Constitucin Poltica del Per, est obligado a intervenir como titular de la accin penal, defensor de la legalidad; ejercitar la accin penal de oficio o de parte como titular de la accin penal publica, la que ejercita de oficio o instancia de parte; tambin por accin popular; el artculo 4 seala que debe conducir desde su inicio la investigacin policial, concordado con el artculo 9, 10 ,14 del Decreto Legislativo N 052, Ley Orgnica del Ministerio Pblico, intervenir en la investigacin del delito desde la etapa policial; es el defensor de la legalidad a efectos de asegurar el derecho a la defensa del detenido, sobre el Ministerio Publico recae la carga de la prueba [Sobre esta premisa de la carga de la prueba, en mi humilde opinin no es acertada esta responsabilidad del Ministerio Pblico, toda vez, que es mejor hablar de la presuncin de inocencia, ya que mientras en el proceso la fiscala no logre destruir esta presuncin y se pruebe o acredite su hiptesis acusatoria sobre la responsabilidad de la persona inculpada, sta es considerada inocente, sin que se le pueda trasladar el soporte de ninguna carga; situacin fctica que no impide al inculpado que pueda colaborar para el esclarecimiento de los hechos]; por ende el Fiscal al recibir el atestado policial con sus recaudos, va a realizar la calificacin y tipificacin del delito; asimismo verifica la concurrencia de los requisitos de procedibilidad prescritos en art. 77 del Cdigo de procedimientos Penales modificado
por el artculo primero de la Ley N 28117, que establece lo siguiente: 1.Que del hecho e instrumentos aparezcan indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito. 2.Que se haya individualizado al presunto autor o participe. 3.Que la accin penal no haya prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal. El prrafo precedente guarda directa relacin con la atribucin del Ministerio Pblico, entre otras, de ejercitar la accin penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Pblico de incoar la accin penal y de acusar [tambin puede en forma alternativa segn sea el caso, declarar el archivamiento o sobreseimiento de la denuncia], a falta de sta accin culmina la investigacin, tratndose del retiro de la denuncia el proceso penal debe llegar a su fin. La Constitucin establece, en el artculo 159, inciso 1, que corresponde al Ministerio Pblico la misin de promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho; asimismo, el inciso 5) del mismo artculo constitucional encarga al Ministerio Pblico el ejercicio de la accin penal de oficio o a peticin de parte. En ese sentido, corresponde a los fiscales representantes del Ministerio Pblico hacer ejercicio de la titularidad de la accin penal pblica y, una vez conocida la denuncia o noticia criminal, proceder a formalizarla ante el juez penal si lo estiman procedente, conforme a lo establecido por la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, aprobada por
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Decreto Legislativo N 052. Estos considerandos a efectos de formular la denuncia fiscal respectiva y trasladarla ante el rgano Jurisdiccional competente, sealando en su dictamen las diligencias a realizarse, asimismo indicar la situacin legal de los implicados, imputados o denunciados (citados o detenidos), con la recepcin de este documento va a finalizar la etapa fctica o preliminar. Es pertinente precisar que al formalizar la denuncia o al emitir la acusacin fiscal, sta se encuentra vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso. (Exp. N. 06167-2005-PHC/TC.Lima. Fernando Cantuarias Salaverry). En el caso que la denuncia penal sea amparada, su admisin va a dar por finalizada la etapa fctica o extra penal, dando origen e inicio a la etapa del proceso penal.
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"NO SIRVE AUMENTAR LAS PENAS CONTRA LOS DELINCUENTES"

ENTREVISTA AL MAESTRO MIR PUIG Difundido por el Diario La Nacin. 27/10/2010
En una entrevista a un matutino porteo, el penalista cataln puntualiz "el tema nmero uno es conseguir una polica no corrupta, que no genere delitos". El tema abordado es la inseguridad, justo editada en el momento en que el gobernador Scioli propone reformas para superarla, el jurista destaca que el rol ms importante lo tiene la polica, y que slo el derecho penal acta exitosamente segn los delitos que no se cometen. Da argumentos con el mito segn el que ms pena menor delincuencia, sino que slo se centra en la certeza que al infractor hay que condenarlo contribuyendo acadmicamente al debate. Da una estadstica poco conocida que podra ser la raz de la percepcin de la inseguridad, puesto que en Espaa y gran parte del mundo se detiene al delincuente tras la comisin del delito nmero 20.
"No estamos yendo por el camino correcto para enfrentar el crimen y, por lo tanto, no estamos ganndole la guerra a la delincuencia. Aumentar las penas a los delincuentes no sirve para nada" agreg en una entrevista realizada por Carmen Mara Ramos para la seccin los Intelectuales del mundo de La Nacin publicado este mircoles, que continua de este modo: El jurista Santiago Mir Puig, se ha dedicado al estudio de la pena y el delito en el Estado social y democrtico de derecho. Todo un tema en un contexto de sociedades cada vez ms complejas, donde los ciudadanos se sienten indefensos frente al auge de la delincuencia, a nuevas modalidades de la criminalidad y a un debate por ahora abierto entre los llamados garantistas y quienes reclaman leyes cada vez ms duras.
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La inseguridad pblica es un tema omnipresente en la vida de los argentinos, pero se trata de un problema global y no son pocos los expertos que no dudan en catalogar la inseguridad como el gran tema del futuro en la sociedad occidental. El cataln Mir Puig es un reconocido abogado, especialista en derecho penal y doctor en derecho de la Universidad Autnoma de Barcelona. Catedrtico de derecho penal, ex decano y actual director del Departamento de Derecho Penal de la Universidad Autnoma de Barcelona, y uno de los catedrticos ms reconocidos del derecho penal en el nivel mundial. Ha publicado un Tratado de Derecho Penal y varios libros sobre temas relacionados con pena y delito y la discusin acerca del agravamiento y la ejecucin de las condenas o la punibilidad de los menores. De paso por la Argentina, invitado por el Departamento de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional de La Matanza para exponer en el Primer Seminario Internacional de Derecho Penal, el especialista espaol critic la tendencia internacional de endurecer las leyes penales, destac "la importancia de una actuacin eficaz de la polica y asegur que el xito del derecho penal no hay que medirlo respecto de los delitos que se cometen, sino de los que no se cometen. La percepcin generalizada es que la delincuencia crece y que no se hace lo suficiente para controlarla. La sensacin que tenemos los que nos ocupamos de este problema es que no vamos por el camino correcto. No estamos ganando la guerra contra la delincuencia". -Coincide con quienes dicen que no por endurecer las penas van a
disminuir los delitos? "Yo coincido con quienes sostienen que la eficacia de la pena no est en su gravedad, sino en su certeza. Es decir, lo verdaderamente eficaz es que se aplique el derecho penal, que se detenga a los delincuentes, no que se les aplique ms o menos pena. Porque, en general, el delincuente tiene grandes expectativas de no ser descubierto, confa en no ser descubierto. Si uno analiza un tipo de delito muy frecuente, como es el robo, es vlido preguntarse si tendra sentido para el ladrn cometer el delito si estuviera seguro de que, indefectiblemente, va a ser detenido. Si roba es porque espera no ser detenido". -Las estadsticas demuestran que existe este optimismo del criminal? Mir Puig: "No sirve aumentar las penas contra los delincuentes" "Por lo menos en Espaa (y en todos lados es parecido), se calcula que para detener por primera vez a un ladrn hace falta que cometa un promedio de veinte robos. Hay una gran parte de los delitos que no se descubren". -Es ste uno de los motivos que ha llevado a un aumento de la percepcin de que hay un crecimiento del delito y, por lo tanto, al creciente reclamo de seguridad? "Es un tema complicado. Usted misma ha hablado de un aumento de la percepcin de crecimiento de la criminalidad. Pero no siempre queda claro si esto va de la mano de la realidad. De hecho, ese aumento de la percepcin ya ha llevado a que muchos Estados modifiquen sus leyes penales. Y, sin embargo, los delitos siguen existiendo. Por lo pronto, hay que decir que este incremento puede que no sea tan espectacular como la gente
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cree. En Espaa, las estadsticas demuestran un crecimiento levemente sostenido, paulatino, pero no espectacular. Por ejemplo, si crece el parque automotor, va a haber ms accidentes. Si crecen las fbricas, van a haber ms problemas de contaminacin del medio ambiente. Eso es natural, porque, en forma concomitante al crecimiento general, hay nuevas variables que antes no existan. Droga, criminalidad organizada, lavado de dinero. Delitos ms sofisticados, si se quiere". -Lo que se percibe de manera evidente es que hay una mayor crispacin por parte de la gente ante los casos de inseguridad... "Es cierto, pero esto se explica, en buena medida, por el creciente tratamiento que le dan al tema los medios de comunicacin a los delitos ms impactantes, como los asesinatos, los abusos sexuales, las violaciones. Sin embargo, el nmero de estos delitos es pequeo con relacin al panorama general de la criminalidad. Los llamados delitos de sangre son pocos. No se pueden ni comparar con los dos grandes apartados de la delincuencia espaola, que son el robo a la propiedad y el trfico de drogas". -El derecho penal puede contribuir a una mayor seguridad en la sociedad? "Dira que no. No es su funcin, y ah est la confusin de la gente. El derecho penal no acabar con la delincuencia ni podr evitar que crezca, pero s es cierto que, sin derecho penal, posiblemente habra muchos ms delitos. El xito del derecho penal no hay que medirlo respecto de los delitos que se cometen, sino de los que no se cometen, es decir, con relacin al sentido de proteccin contra los delitos que otorga. De hecho, muchsimas personas no cometen
delitos porque hay un derecho penal. Porque reconozcmoslo: Dios est un poco lejos. Lo primero con que se encuentra uno es con las consecuencias aqu en la Tierra... La pena de prisin, que es el centro de nuestro sistema penal, es la nica amenaza que la gente toma en serio". -Una polica eficaz reduce el nmero de delincuentes? "El tema nmero uno de la poltica penal actual es conseguir una polica no corrupta, que no genere delitos. La polica tiene que actuar dentro de la legalidad y no generar delincuencia. Es mucho ms eficaz una polica que funcione descubriendo delincuentes que poner ms pena al mismo delito; si pongo ms pena y no lo persigo no sirve para nada. Ahora, ciertamente, es ms barato, porque aumentar una pena es barato. Por eso todas las campaas polticas tienen plataformas de derecho penal en sus agendas. Todos los polticos prometen la solucin. Efectivamente, los partidos comprenden que es un punto que interesa a la poblacin y que hacer promesas en ese sentido les va a dar votos. Lo hacen los partidos de izquierda y de derecha. Digamos que es una manera bastante segura y barata de ganar votos. Los electores estn sensibilizados porque o son vctimas de delitos o tienen miedo de serlo. A la gente le impacta mucho cualquier noticia sobre delitos violentos. Prestan mucha atencin a la noticia que se da sobre eso. Los medios tratan de informar sobre esto porque saben que esto vende. El miedo es una pulsin muy importante del ser humano y ah est, amplificando el problema". -Qu hara, como abogado penalista, con un chico de 12 aos que mata a otro? "Hay que tomar medidas, pero que vean al menor
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como una vctima tambin, porque lo es. Este punto de vista lo tiene cualquiera que se encuentre con el problema en su familia. Lo que pasa es que, a mayor nivel social, hay mayor ocultamiento o proteccin. A ese nio o adolescente es necesario tratarlo, educarlo y ver qu problemtica lo ha llevado a actuar de ese modo. Posiblemente proviene de una familia desestructurada, de una comunidad donde priman condiciones de vida adversas". -El mapa del delito se distribuye de manera equitativa entre ricos y pobres? "Claro que no: siempre pierden los pobres. Para los delincuentes, suele ser ms fcil atacar a un pobre. Los ricos tienen mayores recursos para protegerse. Sin embargo, son los que ms se quejan. Basta con visitar las crceles y ver quines estn ah. La muestra social que se ve ah adentro no se corresponde con lo que se ve en la calle. En una sociedad en la que hay desigualdad, los que tienen ms siempre encontraran ms posibilidades de resolver sus problemas, cualquiera que sean". -No se piensa ms ahora en los derechos del delincuente? No aumenta eso la sensacin de inseguridad y de desproteccin de los ciudadanos? "Un Estado de Derecho tiene que combinar garantas con eficacia. El derecho penal tiene la funcin de proteger a la sociedad y prevenir delitos sin renunciar a determinadas garantas para los acusados. Porque, adems, es cierto que cualquiera de nosotros puede verse acusado injustamente por un delito. Por lo tanto, debe tener posibilidad de defenderse frente a este tipo de situaciones. Tambin es cierto que cuando se endurece la
persecucin de los delitos se cometen muchos errores".
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TEMAS DE DEBATE SELECCIONADOS POR EL COMIT EDITORIAL
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AUDIENCIA DE TUTELA O HABEAS CORPUS?
A continuacin presentamos la STC (11.10.2010) que declara fundado un HC interpuesto por un ciudadano que fue intervenido por la polica de Tambopata (Madre de Dios) y conducido a la comisara con fines de identificacin y al que se retuvo ms de 4 horas, en puridad, se le priv de libertad esposndolo, como su defensor acredit con fotografas tomadas con el celular. Esta sentencia interesa porque trata de una novsima medida de restriccin de derechos por bsqueda de prueba, como es el control de identidad policial, y, sobre todo, aclara el interrogante formulado, en el sentido de si el perjudicado, por medidas de este tipo, puede promover, no una audiencia de tutela de derechos ante el Juez de la IP, sino un proceso constitucional de Habeas Corpus. EXP. N. 01924-2010-PHC/TC MADRE DE DIOS LUIS AGUSTN MECHAN QUEZADA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima (Arequipa), a los 11 das del mes de octubre de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Mauro Betancurt Palomino contra la resolucin expedida por la Sala Mixta y de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, de fojas 201, su fecha 21 de abril de 2010, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 22 de marzo de 2010, don Luis Agustn Mechan Quezada interpone demanda de hbeas corpus contra la Divisin de Investigacin Criminal de Tambopata y contra el Fiscal Provincial James Daz Collazos. Refiere el recurrente que el da 22 de marzo del 2010 fue detenido a la 1.15 de la madrugada en circunstancias en que se encontraba en una reunin en el local pblico La Choza y que fue trasladado al local de la DIVINCRI, donde fue enmarrocado, sin ser notificado ni informado de los motivos de su detencin, por lo que solicita que se constituya inmediatamente el Juez de la Investigacin Preparatoria de Tambopata ante la Divisin de Investigacin Criminal a fin de que se constate su detencin arbitraria y se disponga su inmediata libertad. Realizada la investigacin sumaria, conforme consta del Acta de Constatacin de fecha 22 de marzo de 2010, obrante a fojas 6, se verific que el favorecido se encontraba en las instalaciones de la Divisin de Investigacin Criminal sin marrocas, pese a que el abogado del recurrente manifiesta que se encontraba con marrocas a las 6 de la maana, conforme a las fotos que muestra de su celular. El jefe de la Divisin de Investigacin Criminal manifiesta que
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al existir indicios razonables de la presuncin de la comisin de un ilcito, sin necesidad de que se requiera de la orden fiscal se ha conducido al beneficiario a la dependencia policial para los fines de identificacin plena (f. 69). El Juzgado de Investigacin Preparatoria de Tambopata, con fecha 1 de abril de 2010, declara fundada la demanda sealando que se haba producido una detencin arbitraria por cuanto el fiscal emplazado, teniendo conocimiento de que el demandante era sospechoso del robo de la agencia bancaria y existiendo sindicacin del recurrente por parte de los agraviados no solicit la detencin preliminar durante las 4 horas de su retencin en aplicacin del artculo 262 del Cdigo Procesal Penal, arguye tambin que el mayor de la polica emplazado guard silencio hasta un da despus de la retencin. La recurrida revoca la apelada y, reformndola, la declara improcedente, considerando que el recurrente estaba siendo investigado por un ilcito penal. FUNDAMENTOS 1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene la inmediata libertad del demandante por cuanto ste habra sido detenido en forma arbitraria. 2. Antes de ingresar al fondo del asunto, es necesario sealar que del estudio de autos se advierte que en el Acta de Constatacin de fecha 22 de marzo de 2010, obrante a fojas 6, el juez de hbeas corpus en primera instancia orden la inmediata libertad del beneficiario, por lo que la detencin del favorecido ces en
sus efectos. Sin embargo, cabe precisar que el referido cese del acto cuestionado no determina la sustraccin de la materia, toda vez que el mismo no fue realizado por decisin de los emplazados, sino del rgano jurisdiccional que conoci el hbeas corpus en primera instancia. En ese sentido, a pesar de haber cesado el acto cuestionado en el presente proceso constitucional, este Colegiado es competente para pronunciarse sobre el fondo de la controversia. 3. La Constitucin Poltica del Per en su artculo 2, inciso 24, literal f, seala lo siguiente: Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito (). Por otra parte, este Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha destacado que la libertad personal no solamente es un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurdico. No obstante, en su calidad de derecho fundamental, la libertad personal no es absoluta ni ilimitada, pues se encuentra regulada y puede ser restringida por disposicin de la ley, en atencin a su armonizacin con otros bienes de relevancia constitucional 4. El artculo 205, numeral 4, del nuevo Cdigo Procesal Penal seala que en caso de que no sea posible la exhibicin del documento de identidad, segn la gravedad del hecho investigado o del mbito de la operacin policial practicada, se conducir al intervenido a la dependencia policial ms cercana para
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84 exclusivos fines de identificacin. Se podr tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria. Este procedimiento, contado desde el momento de la intervencin policial, no puede exceder de cuatro horas, luego de las cuales se le permitir retirarse.
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6. En consecuencia, los hechos antes expuestos acreditan la vulneracin del derecho invocado, por lo que es de aplicacin el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la de hbeas corpus. demanda
5. En el caso de autos, se observa que la detencin estuvo sustentada en la intervencin que se hace al beneficiario el 22 de marzo del 2010 a las 2 de la maana en circunstancias en que se encontraba en una reunin en el local denominado La Choza, en actitud sospechosa, desde donde fue trasladado hasta la DIVINCRI, para ser identificado de posibles antecedentes policiales o judiciales, lo que es corroborado con el acta de intervencin de fojas 5. As mismo, se constata que el beneficiario no contaba con su documento de identidad, segn acta de constatacin de fojas 6. Por otro lado, se tiene que la diligencia de constatacin se realiz a las 7.30 de la maana y que las diligencias para la identificacin de la persona que asalt a mano armada y agredi al propietario del centro comercial, donde el beneficiario tuvo que estar presente, se llevaron a cabo a las 7.35 de la maana del da 22 de marzo del 2010 (f.40); esto es, despus de ms de 4 horas de su intervencin. En la misma acta de constatacin (f.6) se consigna que, segn la manifestacin del abogado del beneficiario, este estuvo enmarrocado, para lo cual muestra fotografas tomadas desde su celular y que figuran a fojas 224, 225 y 226 de autos.
2. Remitir copias de lo actuado al rgano de Control Interno del Ministerio Pblico del Distrito Judicial de Madre de Dios. 3. Remitir copias de lo actuado a la Direccin de Inspectora de la Polica Nacional del Per. Publquese y notifquese. SS. MESA RAMREZ BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN
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DIFERENCIAS Y COINCIDENCIAS ENTRE EL PROCESO COMUN Y EL PROCESO ESPECIAL DE SEGURIDAD A PROPOSITO DE LA CASACION 016-2009HUAURA
esto la respuesta del artculo 76 es clara y razonable?. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA SALA PENAL PERMANENTE CASACION N 16 2009 HUAURA SENTENCIA DE CASACIN Lima, doce de marzo de dos mil diez. La resolucin casatoria (Ex. 16.2009 Huaura) se pronuncia sobre las diferencias y coincidencias entre el proceso comn (Libro Tercero) y el proceso especial de seguridad (Libro Quinto, artculo 456 y siguientes), lo que hace oportuno concordar estos asuntos con el numeral 75, alusivo a la inimputabilidad del procesado. Aqu conviene hacer algunas interrogantes: Cmo proceder si el imputado fue inimputable al momento de cometer el delito, pero se recuper luego, esto es, antes del inicio o durante la secuela del proceso? Qu hacer si el encartado fue imputable en la oportunidad de delinquir y, luego, cuando se ha dado curso al proceso, sufre grave anomala psquica? En cuanto a VISTOS; en audiencia pblica; el recurso de casacin por errnea interpretacin e inobservancia de norma procesal penal y por desarrollo de doctrina jurisprudencial interpuesto por el seor FISCAL SUPERIOR contra la sentencia de vista de fojas veintitrs del cuaderno de apelacin, del trece de marzo de dos mil nueve, que el extremo que declar nulo lo actuado hasta el inicio del proceso de seguridad; en los seguidos contra Pedro Pablo Nakada Ludea por delitos contra la vida el cuerpo y la salud homicidio calificado y contra el patrimonio robo agravado en perjuicio de Carlos Edilberto Merino Aguilar y otros. Interviene como ponente el seor San Martn Castro.
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86 FUNDAMENTOS DE HECHO:
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I. Del itinerario del proceso en primera instancia. PRIMERO. El encausado Pedro Pablo Nakada Ludea fue procesado penalmente, con arreglo al Nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante NCPP. Se le inculp formalmente por delitos contra la vida el cuerpo y la salud homicidio calificado y contra el patrimonio robo agravado en perjuicio de Carlos Edilberto Merino Aguilar y otros. En la etapa de investigacin preparatoria el encausado Nakada Ludea solicit que se le siga el proceso de seguridad, peticin que fue negada por el Juez del Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Huaral por resolucin nmero siete de fojas treinta, del cuatro de mayo de dos mil siete del cuaderno de investigacin. Apelada dicha resolucin, la Sala Superior Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura por auto de vista, del veintitrs de julio de dos mil siete corriente a fojas setenta y tres del cuaderno de casacin y acta de audiencia de fojas treinta y tres del cuaderno de investigacin, la revoc y en su reemplazo declar fundado ese pedido, por lo que orden se transforme el proceso comn a uno de seguridad y se desacumule el primero y se siga una causa independiente en su contra. SEGUNDO. La Fiscala Provincial Penal Corporativa de Huaral, estando a los trminos del auto de vista antes indicado, formul su requerimiento en ese sentido vase acusacin de fojas cuarenta y cinco, del trece de agosto de dos mil siete, del cuaderno de investigacin. Una vez que se llev a cabo la audiencia preliminar de control de la acusacin, el Juez de
Investigacin Preparatoria emiti el auto de enjuiciamiento de fojas sesenta, del veintids de noviembre de dos mil siete del cuaderno de investigacin. Es as que el acusado Nakada Ludea es sometido a juicio oral en va de proceso de seguridad por la comisin de los delitos homicidio calificado y robo agravado. TERCERO: En el curso del juicio de primera instancia el Juzgado Penal Colegiado Transitorio de la Corte Superior de Justicia de Huaura Huacho transform el proceso de seguridad a uno comn y en esos trminos dict la sentencia de fojas uno, del nueve de mayo de dos mil ocho del cuaderno de juzgamiento, en cuya virtud, en un extremo, conden a Pedro Pablo Nakada Ludea como autor de los delitos de homicidio calificado en agravio de Agustn Andrs Maguia Oropeza y otros y de robo agravado en perjuicio de Carlos Edilberto Merino Aguilar y otros a treinta y cinco aos de pena privativa de libertad y fij en siete mil nuevos soles el monto por concepto de reparacin civil que pagar a los herederos de los occisos; y, en otro extremo, lo absolvi de la acusacin fiscal formulada en su contra por delitos de robo agravado y homicidio calificado en agravio de Teresa Cotrina Abad, Walter Sandoval Osorio, Gerardo Leonardo Cruz Libia, Carlos Walter Tarazona Toledo, Nazario Julin Tamariz Prez, Didier Jess Zapata Dulanto y Nicols Tolentino Purizaca Gamboa. Contra esta sentencia el citado imputado interpuso recurso de apelacin, que fue concedido por auto de fojas veintisiete, del veinte de mayo de dos mil ocho, del cuaderno de juzgamiento.
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II. Del trmite impugnativo en segunda instancia. CUARTO. El Superior Tribunal, culminada la fase de traslado de la impugnacin, conforme al auto de fojas uno, del seis de junio de dos mil ocho del cuaderno de apelacin, y realizada la audiencia de apelacin, cumpli con emitir y leer en audiencia pblica la sentencia de vista de fojas veintitrs, del trece de marzo de dos mil nueve, del cuaderno de apelacin. El seor Fiscal Superior interpuso recurso de casacin. QUINTO. La sentencia de vista, por mayora, declar nula la sentencia de primera instancia e insubsistente todo lo actuado hasta el momento del inicio del proceso de seguridad contra el acusado Nakada Ludea. El voto singular estim que deba declararse infundada la apelacin y, de oficio, nula la sentencia de primera instancia e insubsistente el juicio oral del proceso comn, debiendo efectuarse nuevo juicio oral por otro Colegiado. III. Del trmite del recurso de casacin de la Segunda Fiscala Superior de Huaura. SEXTO. Leda la sentencia de vista, el Fiscal Superior de Huaura interpuso recurso de casacin mediante escrito de fojas treinta y seis del cuaderno de apelacin. Introdujo dos motivos de casacin: a) errnea aplicacin de la norma procesal penal: la prevista en el artculo 458 apartado 3 del NCPP; y, b) inobservancia de la norma procesal penal: el artculo 457 apartado 5 del mismo cuerpo legal. Concedido el recurso por auto de fojas cuarenta y seis, del catorce de
abril de dos mil nueve, se elev la causa a este Supremo Tribunal. SPTIMO. Cumplido el trmite de traslados a las partes recurridas [la defensa del imputado se aperson a la instancia y fij domicilio procesal donde se le notific de la audiencia de fojas sesenta y ocho del cuaderno de casacin], esta Suprema Sala mediante Ejecutoria de fojas veintiuno, del cuaderno de casacin, del doce de junio de dos mil nueve, admiti a trmite el recurso de casacin por la infraccin de las dos normas procesales antes citadas y, adems, entendi que deba desarrollarse la doctrina jurisprudencial. OCTAVO. Instruido el expediente en Secretara, sealada fecha para la audiencia de casacin el da de la fecha, instalada la audiencia y realizados los pasos que corresponden conforme al acta que antecede, con intervencin de la Seora Fiscal Suprema Adjunta, el estado de la causa es la de expedir sentencia. NOVENO. Deliberada la causa en secreto y votada el mismo da, esta Suprema Sala cumpli con pronunciar la presente sentencia de casacin, cuya lectura en audiencia pblica con las partes que asistan se realizar por la Secretaria de la Sala el da viernes veintisis de marzo a horas nueve de la maana. FUNDAMENTOS DE DERECHO I. Del mbito de la casacin. PRIMERO. Conforme ha sido establecido por la Ejecutoria Suprema de fojas veintiuno, del cuaderno de casacin, del doce de
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junio de dos mil nueve, los motivos del recurso de casacin se centran en la vulneracin de dos preceptos procesales: errnea interpretacin de la norma procesal penal artculo 458.3 del NCPP e inobservancia de norma procesal penal articulo 457.5 del NCPP. A partir de estos se pretende desarrollar la correspondiente doctrina jurisprudencial. Se trata entonces de una casacin procesal prevista en el apartado 3 del artculo 429 del NCPP. Si las normas denunciadas como infringidas son de carcter procesal, luego, la casacin que es legalmente procedente es la prevista por infraccin de normas de ese carcter. SEGUNDO. Los agravios del Ministerio Pblico cuestionan el segundo extremo de la sentencia de vista que, por mayora, declar nulo todo lo actuado, hasta el momento de disponerse el inicio del proceso de seguridad contra el acusado Nakada Ludea por delitos de homicidio calificado y de robo agravado en perjuicio de Teresa Cotrina Abad y otros. Pretende el Fiscal Superior casacionista que se declare nulo dicho extremo porque fue emitido mediando una errnea interpretacin de lo previsto en el artculo 458 apartado 3 del NCPP e inobservado (falta de aplicacin) lo estatuido en el artculo 457 apartado 5 del NCPP. A. El primer agravio denuncia la errnea interpretacin del artculo 458 apartado 3 del NCPP. Sostiene que el Tribunal de Apelacin declar la nulidad de todo lo actuado hasta el inicio del proceso de seguridad porque este proceso no puede desligarse del proceso comn y, por tanto, debe tramitarse como una sola unidad. Estima que el fallo retrotrae el
proceso a etapas ya conclusas, lo que necesariamente implicar que en la causa no solo se tiene que actuar un nuevo juicio oral sino tambin una nueva etapa intermedia. B. El segundo agravio imputa la inaplicacin del artculo 457 apartado 5 del NCPP, norma que prescribe que el proceso de seguridad no podr acumularse con el proceso comn, norma que a su juicio debe ser interpretada sistemticamente y no aisladamente como lo hizo el Tribunal Superior. Afirma que el artculo 457 apartado 5 del NCPP es aplicable para sustentar que existen diferencias en la naturaleza jurdica de los procesos de seguridad y los procesos comunes, puesto que no solo tienen objetos diferentes, sino tambin finalidades distintas, por lo que est prohibida su acumulacin, adems que no resulta lgico que slo en ciertas etapas se prohba la acumulacin de ambos procesos y en otras no. No existe mayor dificultad para discernir que se trata de dos procesos distintos y, por consiguiente, al dar por concluido uno de ellos, necesariamente se estara dando inicio al otro, ya sea de un proceso comn a uno de seguridad o viceversa. Por consiguiente, pretende que se aplique este artculo al caso concreto y que se establezcan criterios a tener en cuenta para la aplicacin de las normas del proceso de seguridad y su diferenciacin con el proceso comn.
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III. De la recurrida.
CUARTO. La sentencia de vista de fojas veintitrs, del cuaderno de apelacin, del trece de marzo de dos mil nueve, en su fundamento octavo sostiene que el proceso de seguridad al ser transformado a proceso comn no constituye dos juicios orales independientes. Debe entenderse, estima, que la oralidad de ambos momentos procesales son en realidad parte de un solo juicio oral, a cuyo trmino se dicta una sentencia que pone fin al proceso al menos formalmente. IV. Del anlisis de los motivos casacionales. QUINTO. Es de tener presente que como consecuencia del auto de vista de fojas setenta y tres del cuaderno de casacin, del veintitrs de julio de dos mil siete, se inst la incoacin del proceso de seguridad, bajo el argumento de derecho penal material de que la pericia psiquitrica arrojaba indicios suficientes para estimar acreditado el estado de inimputabilidad del encausado Nakada Ludea por sufrir de Esquizofrenia Paranoide y, por tanto, que en su da, era del caso imponer una medida de seguridad. Sin embargo, iniciado el juicio oral en el propio proceso de seguridad el veintitrs de abril de dos mil ocho, el Juzgado Penal Colegiado, de oficio, al amparo del artculo 458, apartado 1), del NCPP fundamento jurdico que no ha sido cuestionado expresamente por el Tribunal de Apelacin, dict el respectivo auto de transformacin al proceso comn y dispuso la reanudacin de la audiencia para nueva fecha. Segn la referida resolucin, y siguiendo las
explicaciones periciales de la Comisin de Psiquiatras de la Divisin de Exmenes Clnicos Forenses del Ministerio Pblico el dictamen pericial corre a fojas una del Cuaderno de Investigacin Preparatoria, los actos realizados por el imputado se llevaron a cabo con plena conciencia, quien no revela trastorno mental de tipo esquizofrnico, ni presenta ni ha presentado trastorno mental de tipo psictico, de suerte que la supuesta esquizofrenia no sera la causa de la comisin de asesinatos seriales, quien ms padece de conductas antisociales que definitivamente no lo convierten en inimputable. Seguido el juicio oral conforme al rito del proceso comn se dict la correspondiente sentencia que contiene extremos condenatorios y absolutorios. El fallo slo fue recurrido por el imputado auto concesorio de fojas veintisiete, del veinte de mayo de dos mil ocho. Estim el impugnante que le corresponda la aplicacin de una medida de seguridad. El Tribunal de Apelacin en la sentencia de vista impugnada por el seor Fiscal Superior, entendi que la sentencia de primera instancia no estaba debidamente motivada en cuanto al juicio de culpabilidad [ms all de sus defectos tcnicos respecto del rol del Tribunal de Apelacin cuando encuentra deficiencias en la motivacin del fallo de primera instancia, las cuales muy bien puede suplir atento a la naturaleza ordinaria del recurso de apelacin y a sus lgicas de correccin y subsanacin intrnsecas a su calificacin de medio de gravamen en aras del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas]. Por ello, lamentablemente, anul el fallo y el
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propio juicio oral, hasta el momento de disponerse el inicio de la fase oral del proceso de seguridad. La Fiscala Superior sostiene que la extensin de la nulidad, que incluye la decisin de transformar el proceso de seguridad a uno comn, es incorrecta e infringe la norma procesal. SEXTO. Es materia de examen casacional, por consiguiente, si al extenderse la nulidad al inicio del juicio oral, comprendiendo sta el auto de transformacin del proceso a uno de carcter comn, se ha inobservado o no dos normas procesales: a) el artculo 457, apartado 5), del NCPP, que establece: El proceso de seguridad no podr acumularse con un proceso comn; y, b) el artculo 458, apartado 3), del NCPP, que precepta: Si se ha deliberado en ausencia del imputado en virtud del artculo anterior [juicio oral del proceso de seguridad], se debern repetir aquellas partes del juicio en las que el inculpado no estaba presente. Tal delimitacin del recurs o, atento al principio tantum devolutiom quantum apellatum, impide ingresar a examinar otros extremos del fallo de vista que muy bien podran trazar distintas perspectivas en el desarrollo del caso, cuya demora es preocupante. SPTIMO. La propia sentencia de vista no cuestiona un punto central del juicio de mrito, cuyo antecedente es el auto de primera instancia que transform el proceso de seguridad al proceso comn: que el imputado no est incurso en el supuesto de inimputabilidad del artculo 20, inciso uno, del Cdigo Penal, situacin que de por s excluye la posibilidad de aplicar la medida de seguridad que pretende el imputado
(artculos 74 y 75 del Cdigo Penal). El Tribunal de Revisin centra su censura en el denominado juicio de culpabilidad, en la ausencia de un razonamiento constitucionalmente vlido para la declaracin de hechos probados y la aplicacin consiguiente del derecho a los mismos. De encontrar invlido el anlisis previo, en rigor, el presupuesto del juicio comn, as lo debi haber manifestado y razonado. Entonces, si se focaliz en la declaracin de hechos probados y en el juicio de culpabilidad, sobre la base del binomio delito/pena, y no peligrosidad/medida de seguridad de internacin, se entiende, que ese punto, antecedente del juicio comn y de la sentencia consiguiente, no lo pona en cuestin, pese a que, precisamente, ese era el mbito estricto del recurso de apelacin, base de su competencia funcional. OCTAVO. Es de tener presente que la anulacin de la sentencia emitida tras un juicio oral, pblico y contradictorio a esto ltimo no son ajenos los juicios orales en procesos comunes y de seguridad, si se afirma la existencia de un defecto estructural de la sentencia [en rigor, una infraccin procesal derivada de la vulneracin de un requisito interno de la sentencia, de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente en su elemento de exhaustividad que no de congruencia], no trae irremediablemente consigo la nulidad del juicio oral y la necesidad de su repeticin. La opcin anulatoria, en estas circunstancias, necesariamente debe asumirse como ultima ratio y siempre que, de un lado, se cumplan acabadamente los principios de
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taxatividad y de trascendencia y se configure una efectiva indefensin material a las partes concernidas que menoscabe el derecho a intervenir en el proceso, el derecho a realizar los alegatos que se estimen pertinentes, el derecho de utilizar los medios de prueba pertinentes a los hechos alegados y, en su caso y modo, el derecho de utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales, centrada en la vulneracin de sus derechos y/o garantas procesales de jerarqua constitucional es decir, relevantemente los principios inherentes a la estructura del proceso: contradiccin e igualdad de armas; y, de otro lado, no sea posible por la naturaleza del recurso, adems de estimarlo, resolver el fondo de la controversia penal, imposibilidad que no es de recibo en el recurso de apelacin, opcin absolutamente preferible por razones de economa procesal. Ahora bien realizada este breve pero indispensable precisin, es del caso puntualizar que dictada la nulidad de una sentencia absolutamente necesaria cuando se trata de vicios por defecto de tramitacin, producidos en actos precedentes a la misma sentencia en tanto sean insubsanables es irremediable anular las actuaciones del juicio oral, pues en ellas se sustenta toda sentencia de mrito artculo 393 del NCPP. La particularidad del presente caso es que, precisamente, como lo manda el artculo 458.1 del NCPP, luego de la instalacin del juicio oral de un proceso de seguridad se dict un auto, ya firme, que transform el proceso y lo deriv al proceso comn, a partir del cual se reorden la audiencia y se sigui ntegramente
bajo sus reglas. As las cosas, la anulacin del juicio por defecto estructural de la sentencia comprende esa resolucin firme? La respuesta es negativa, en tanto en cuanto lo que se cuestion no es esa premisa sino el resultado del juicio oral por proceso comn: la sentencia. La nulidad no puede alcanzar a esa decisin pues el vicio declarado no la afecta. NOVENO. La discusin si el proceso comn es diferente al proceso de seguridad no se puede responder en abstracto. Es claro que cambia su objeto jurdico: el proceso de seguridad discute no slo los hechos, aspecto en el que es idntico al proceso comn, sino la presencia del binomio peligrosidad/medida de seguridad; pero esta diferencia no lo hace necesariamente incompatible con el proceso comn comparte el cuadro matriz de las garantas de todo enjuiciamiento, pues en este ltimo proceso tras el juicio oral el Tribunal puede incluso imponer una medida de seguridad si se dan los presupuestos para ella y medi una discusin y debate sobre el particular, es decir, si se cumpli el principio de contradiccin -artculo 393, apartado 3), literal e), del NCPP-. La prohibicin de acumulacin de un proceso de seguridad con el comn es obvia, pero slo dice de la imposibilidad de conexidad debido al diferente objeto de ambos procesos. La acumulacin por conexidad importa en este ltimo caso, y en sentido estricto diversidad de delitos culpndose a una sola persona o a varias, y procede si se cumplen sus presupuestos y condiciones; tiene como fundamento el tratamiento unitario de esas causas o imputaciones para garantizar la
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economa y la celeridad procesal, as como para evitar fallos contradictorios y posibilitar un conocimiento ms integral de los cargos con arreglo al principio de inmediacin y, en su caso, se pueda aplicar las reglas del concurso de delitos. La base comn del rito del juicio oral para ambos procesos, cuando es el del caso transformarlos, slo autoriza, de modo general, a repetir aquellas actuaciones especiales que en el caso del proceso de seguridad se realizaron sin el concurso del imputado por razones de salud. No debe empezarse de cero no puede entenderse que las actuaciones previas son ineficaces procesalmente, sino que debe continuar en lo que es compatible y repetir lo que se hizo al margen del principio de bilateralidad y presencia efectiva del imputado. Pero nada de lo expuesto es relevante en el presente caso. De modo que tratar el alcance de las dos normas arriba comentadas carece de sentido. DCIMO. Lo que en verdad inobserv el Tribunal de Apelacin al extender la anulacin de lo actuado al auto de transformacin del proceso es, precisamente, el principio de preclusin procesal, que integra la garanta del debido proceso. La decisin anulada no guarda relacin con el vicio que detect y censur, nica posibilidad legal de hacerlo conforme al artculo 154, apartado 1), del CPP. No hay dependencia entre el vicio que se dice incurri el Tribunal de Primera Instancia, centrado en el juicio de culpabilidad, con la declaracin previa de transformacin de la causa en comn. Es de aplicacin, por tanto, el artculo 150, literal d), del NCPP.
Y as debe declararse por tratarse de una nulidad absoluta, insubsanable en casacin. UNDCIMO. Cabe puntualizar que el nuevo juicio oral que realizar el Tribunal Penal de Primera Instancia, en los marcos amplios de la discusin procesal y de acuerdo a las pretensiones de las partes, podr dilucidar ampliamente si son de aplicacin los artculos 20.1 y 71 y siguientes del Cdigo Penal. Es de recordar que el auto de transformacin del proceso no causa estado, no genera cosa juzgada, por lo que a la luz del debate oral y de la discusin pericial recurdese que la etapa principal es el enjuiciamiento el Tribunal podr muy bien optar por la decisin que considere arreglada a derecho. Desde luego no ser pertinente una discusin incidental tendente a poner en crisis el juicio para que se suspenda la causa y se reoriente al juicio de seguridad, porque ello vulnerara el principio de concentracin procesal, pero s una discusin de fondo acerca de la aplicacin de normas de Derecho penal material referentes al juicio de imputabilidad y a la necesidad y proporcionalidad de una posible medida de seguridad. Limitar esa posibilidad al imputado sera, eso s, restringir irrazonablemente su derecho de defensa y producirle efectiva indefensin material. DECISIN Por estos fundamentos: I. Declaracin FUNDADO en parte el recurso de casacin interpuesto por el Seor Fiscal Superior de Huaura por errnea interpretacin e inobservancia de norma procesal penal y por desarrollo de doctrina
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93 jurisprudencial contra la sentencia de vista de fojas veintitrs del cuaderno de apelacin, del trece de marzo de dos mil nueve, en el extremo que declar nulo lo actuado hasta el inicio del proceso de seguridad; reformndola: declararon NULO ese extremo de la sentencia de vista; y, reponiendo la causa al estado que le corresponde: PRECISARON que la nulidad del juicio no alcanza al auto de transformacin del proceso de seguridad por el comn.
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II. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pblica por la Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes. III. MANDARON que cumplidos estos trmites se devuelva el proceso al rgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casacin en esta Corte Suprema. Ss. SAN MARTIN CASTRO LECAROS CORNEJO PRINCIPE TRUJILLO CALDERON CASTILLO SANTA MARIA MORILLO CSM/jsa.

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