una universidad para toda la vida Coordinador: Alfredo Quispe Correa Francisco Morales Saravia Ernesto lvarez Miran

da Elizabeth Zea Marquina Vctor Villavicencio Mendizbal Carlos Mesa Ramrez Alexander Carranza Reyes Fernando Valverde Camn Fernando Calle Hayen FACULTAD DE DERECHO COMIT EDITORIAL DE DERECHO 2007 3

Derecho Constitucional I Decano Dr. Rubn Daro Sanabria Ortiz Presidente del Comit Editorial Dr. Roberto Keil Rojas Facultad de Derecho Universidad de San Martn de Porres Alameda del Corregidor 186 5, La Molina, Lima - Per Fax Telfonos E-mail Web Site : : : : 3656957 3657000 3656945 3656948 derecho@usmp.edu.pe www.derecho.usmp.edu.pe 2

Derecho Constitucional I INDICE PRIMERA SEMANA.................................................................. ............................................. 5 SEGUNDA SEMANA ................. ................................................................................ ............ 9 TERCERA SEMANA .................................................. .......................................................... 17 CUARTA SEMANA .... ................................................................................ .......................... 25 QUINTA SEMANA..................................... ........................................................................... 33 S EXTA SEMANA .................................................................... ............................................. 39 STIMA SEMANA.................... ................................................................................ ............ 47 NOVENA SEMANA .................................................. ............................................................ 53 DCIMA SEMANA .... ................................................................................ ........................... 61 SEMANA ONCE...................................... ............................................................................. 67 SEMANA DOCE.................................................................... ............................................... 73 SEMANA TRECE ................ ................................................................................ ................. 79 SEMANA CATORCE............................................. ............................................................... 85 SEMANA QUINCE ............................................................................... ................................ 89 SENTENCIA SOBRE EL FONDO DEL CASO NEYRA ALEG RIA Y OTROS ...................... 95 SENTENCIA SOBRE EL FONDO DEL CASO LOAYZA T AMAYO...................................... 97 AYUDAS POWER POINT .............. ................................................................................ ...... 97 3

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Derecho Constitucional I PRIMERA SEMANA DERECHO CONSTITUCIONAL Ernesto lvarez Miranda. 1. Derecho Constitu cional. El Derecho es una disciplina estrechamente vinculada a la Poltica, aunque sus formas de vinculacin solo las podemos determinar atendiendo a la particular concepcin que tengamos de lo que es realmente el Derecho. En todo caso, la ley pu ede ser considerada como la materializacin de una determinada decisin poltica, la f orma que contiene un acuerdo de una mayora parlamentaria, de la misma manera en q ue todo Estado viene a ser expresin de las relaciones de poder existentes en una sociedad. As, el Derecho Constitucional es la especialidad del Derecho que est ms v inculada a la Poltica, entendida sta como el arte, la actividad que se desarrolla para obtener espacios en los procesos de decisin en materias de inters pblico. As, e sta especialidad recoge esencialmente los aspectos normativos y axiolgicos que ti enen como sustento consensos polticos. El Derecho Constitucional no est restringid o al texto de alguna Constitucin, de la misma manera en que el Derecho Civil es m ucho ms amplio que el Cdigo Civil. Existen diferentes perspectivas sobre el conten ido del Derecho Constitucional, una visin restringida, expondr que comprende esenc ialmente los Principios, Valores y Normas de carcter fundamental que pretender gu iar a la sociedad; por el contrario, una visin amplia entender que comprende neces ariamente elementos sustantivos de la Poltica, de la Sociologa, de la Historia, y de la Filosofa, abarcando entonces a la Ciencia Poltica, a la Sociologa Poltica, a l a Historia de las Ideas Polticas, y a la Filosofa Poltica, cuando no a la misma Teo ra del Estado y a la Economa Poltica. 2. Problemtica de sus acepciones. Entendemos a l Derecho Constitucional como la especialidad que transforma al ejercicio poltico en normas programticas y en normas de obligatorio cumplimiento. El objeto centra l de estudio del Derecho Constitucional no es el Estado, pues excede los mbitos p ropios de su existencia como simple forma de organizacin de la comunidad poltica, sino la misma Constitucin. Uno de los puntos conflictivos sera considerar si exist e un Derecho Constitucional desvinculado a las nociones de libertad y de plurali smo. Podra haber Derecho Constitucional en un pas totalitario? La respuesta que man ejamos es que no, en la medida en que el monopolio ideolgico y sus modelos exclus ivos y excluyentes ahogaran la naturaleza misma de la Poltica. El estudio de las n ormas fundamentales que rigen a un Estado totalitario no sera estrictamente Derec ho Constitucional, sino simplemente una extensin de una Teora del Estado compromet ida con el absolutismo y materializada en el Derecho Administrativo tradicional, esto es, el instrumento de dominio del Estado sobre sus sbditos, y contemplara lo s preceptos por los cuales stos deben cumplir sus obligaciones para con el Estado totalitario. Para que exista Derecho Constitucional debe existir un mnimo grado de libertad y de pluralismo, de reconocimiento de las personas como ciudadanos s ujetos de derechos intangibles y anteriores al Estado. Esta ltima nocin, lgicamente , est vinculada a lo que entendemos por Constitucin. Histricamente, el Derecho Cons titucional en Inglaterra es la prolongacin del Derecho Privado, la nocin de person as y de sus derechos consagrados en el Common Law son reconocidos y desarrollado s en un Derecho de profunda naturaleza privatista, individualista y contraria al estatismo; no es gratuito: Inglaterra luego de fuertes 5

Derecho Constitucional I discusiones doctrinarias y de las guerras civiles del siglo XVII, se convierte e n una Monarqua parlamentaria y constitucional. Francia en cambio, es por excelenc ia el pas del absolutismo, hasta el siglo XVIII cuando durante breves aos surge la Revolucin de 1789 para transformarse en Imperio y luego retornar a la Monarqua ab soluta de Luis XVIII. Resultado de ello, el Derecho Constitucional francs nace co n profundos rasgos estatistas, por lo que nadie discute que proviene del Derecho Pblico. Inglaterra tiene por caracterstica el judicialismo, que se explica en que desde la conquista de la isla a cargo de los normandos en el siglo XII, el Dere cho de los vencedores se tuvo que adecuar al Derecho de los vencidos, los sajone s, por medio de jueces itinerantes que tuvieron que adecuar sus sentencias inspi radas en el Derecho predominante en Normanda, a la forma de entender el Derecho p or las comarcas y ciudadanos que resolvan sus cotidianas disputas al estilo sajn. Como el resultado fueron sentencias y no Cdigos, se form el Derecho Comn o Common L aw asumiendo de manera natural que los jueces decan el Derecho. Por ello en las Esc uelas de Leyes los estudiantes aprenden jurisprudencia. Francia por el contrario , tena ya una fuerte tradicin exegtica, escuela metodolgica que entiende que las nor mas que emanan del Rey primero, cuyo poder proviene de la Divina Providencia, y son producidas por la Asamblea, cuyo poder emana directamente del pueblo, no pue den ser discutidas ni siquiera interpretadas por los jueces, que son simples fun cionarios del Estado. Por tanto, el Derecho se desarrolla en forma legislativa y se estudia y aplica a travs de Cdigos. 3. La Constitucin. Una definicin formal de C onstitucin nos hara afirmar que es una Ley superior a las dems, en la se establecen las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Un documento que sistematiza l a vida poltica de la Nacin. Esta visin nos podra llevar a pensar que todo pas tiene u na Constitucin, que toda comunidad poltica tiene su propia Constitucin, indiferente mente a que si el orden que all se consagra es de naturaleza autocrtica o democrtic a. Constitucin sera la de Cuba, la de Alemania nazi y la de espaola franquista, la de Corea del Norte y la de los Somoza en Nicaragua, tan igual como la inglesa o la norteamericana. Nosotros partimos de la base que la Constitucin es, en un sent ido material, un instrumento del Derecho para limitar al poder, a fin de estable cer una esfera de proteccin eficaz a las libertades y derechos de las personas. Sl o entonces se justificara la existencia de la Constitucin. Si esto es as, entonces no todos los pases tienen una verdadera Constitucin. Aquellos en los que no se cum ple ni se pretende que se cumpla la definicin material, no son Constituciones sin o en realidad simples Estatutos de Poder, textos en los que se determina el por qu y el cmo los sbditos deben obedecer al Poder. La finalidad de una verdadera Cons titucin es en realidad, la defensa de las libertades y de los derechos de toda pe rsona. As, solo podran tener Constitucin las sociedades que se encuentran encaminad as por la senda del Constitucionalismo, entendido ste como aqul proceso histrico po r el cual, el ser humano al llegar a la conviccin de que tiene derechos anteriore s y superiores al Poder y al Estado mismo, procura su defensa eficaz. As, la Cons titucin es resultado del Constitucionalismo, al igual que el Estado de Derecho. 6

Derecho Constitucional I Pueden considerarse por lo menos cuatro acepciones o formas de entender a la Con stitucin, todas ellas vinculadas entre s: Como una realidad jurdico-formal, norma s uprema que preside la vida poltica y jurdica de un pas. Como una realidad poltico-or ganizativa que codifica, ordena y legitima. Como un lmite al poder. Como la real y concreta configuracin de un pas, atendiendo esencialmente a los aspectos histrico y sociolgico. Cada autor tratar de hacer hincapi en alguna de estas acepciones, nosotros sostene mos que aunque las cuatro se interrelacionan, la que debe predominar es la que c oncibe a la Constitucin como lmite al Poder pues de no ser as, simplemente dejara de ser una verdadera Constitucin. 7

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SEGUNDA SEMANA NATURALEZA DE LA CONSTITUCIN Fernando Calle Hayen NATURALEZA DE LA CONSTITUCIN Un sistema poltico como democrtico constitucional anota que su formacin es el resultado de una colaboracin del poder poltico y de la libertad de los ciud adanos, de tal suerte que la constitucin se establezca jurdicamente por el poder y por la libertad, al mismo tiempo que el poder y la libertad son regulados jurdic amente por la constitucin. Los medios de accin consisten en la organizacin de un or den constitucional, a la vez formal, objetivo y sistemtico, cuyos tres elementos son: las ideas morales, polticas y sociales fundamentales, el derecho de la const itucin y una organizacin constitucional de los poderes. Por lo tanto, cuando un es tado es realmente democrtico, su constitucin como norma jurdica fundamental o de ba se es el pice axial, obligatorio e imperativo de todo el ordenamiento jurdico-polti co, y vincula tanto a la totalidad de los rganos de poder como a los particulares , en un doble aspecto: cuando el propio estado se relaciona con los particulares , y cuando stos se relacionan entre s. DUAL: JURDICA - POLTICA Jurdica La constitucin sea material, sea formal, siempre es normativa, o sea, consta de un orden de no rmas, escritas o no; por esta razn toda constitucin es siempre jurdica y que en la constitucin hay normas que tambin son jurdicas. La constitucin escrita democrtica es de cumplimiento exigible y de vinculatoriedad directa e inmediata. Hablar de ord en de organizacin, de institucin, de decisin, como hacer referencia al modo situaci onal de existencia del estado y al carcter poltico de la constitucin, no ha de ente nderse como sustitucin o negacin de la naturaleza jurdica que siempre es propia de la constitucin formal o material - y de su carcter normativo. Poltica Cuando la nac in toma conciencia de s misma, de su unidad y de su fuerza, exige la exposicin explc ita de los principios que regulan la organizacin y el funcionamiento de los poder es polticos, al propio tiempo que los principios que consagran los derechos propi os de los individuos, supuesto en la sociedad, sus relaciones con el Estado, etc . Cuando se piensa en la Constitucin de un Estado, generalmente se considera ms qu e su Constitucin poltica, que regula la organizacin y funcionamiento de los Poderes pblicos, pero tambin es importante, la Constitucin Social, que establece o recuerd a las bases de la vida en comn, al tiempo que precisa la naturaleza de las relaci ones entre los ciudadanos y el Estado. Para el funcionamiento de sus institucion es polticas propiamente dichas, Gran Bretaa se ha remitido a la costumbre, pero pa ra precisar las relaciones entre los hombres libres o ciudadanos y el Estado, ha r ecurrido a los textos escritos de la Carta Magna, del Bill of Rights o del Acta de Establecimiento. 9

Derecho Constitucional I En el mismo orden de ideas se puede comprobar que la Constitucin francesa de 1958 , que realiza una verdadera transformacin en lo que concierne a la jerarqua y a la s relaciones se los Poderes Pblicos (con respecto a lo que ha sido establecido en 1875 y 1946), deja intacto el prembulo de la Constitucin de 1946, que hace refere ncia a la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. CARCTER P OLTICO Toda organizacin estatal tiene necesariamente una Constitucin, sea con carcte r formal o material, en razn de que no podra existir sin una estructura bsica de na turaleza poltico-jurdica que le otorgue arreglo, coordinacin, disposicin u orden a s u organizacin, elementos, etc. Desde el momento en que se es Estado, este se encu entra constituido de alguna manera y ese estar constituido es contar con una Con stitucin. En el concepto de Estado se alude a la organizacin basada en determinado s principios de orientacin poltica. Se plantea la Constitucin como la explicitacin d e algunas pautas bsicas fundamentales operantes de la unidad poltica. La Constituc in de un pas es la suma de los factores reales de poder, expresados por escrito en instituciones jurdicas, en donde aparecen los signos ideolgicos y doctrinarios qu e dan rumbo a la accin del Estado. La Constitucin es un nocin intelectual que promu eve una conexin entre el poder poltico y el derecho, as el poder poltico es ejercido con arreglo a la estructura y organizacin establecida por el texto fundamental, es mediante este que el poder social se hace poder estatal, convalidando el ejer cicio del gobierno dentro de unas vas previamente sealadas. CARCTER JURDICO El texto fundamental significa la regulacin legal esencial de una especfica realidad poltic o-social; es decir, presenta un sistema de normas supremas y bsicas, por ende, el Estado se convierte en una ordenacin poltico-jurdica que descansa en la Constitucin como norma sustentadora. La Constitucin es una operacin jurdica, mediante la cual el poder se transfiere de la persona de los gobernantes a una entidad abstracta denominada Estado; as el poder ser institucionaliza y la Constitucin se convierte en el estatuto del poder. Por el imperio de la Constitucin hemos pasado del gobie rno de los hombres al gobierno de las leyes. Es as que la Constitucin se presenta como un conjunto de normas fundamentales, obligatorias, imperativas y vinculante s, comprende tanto a la totalidad de los rganos de poderes como a los particulare s, en un doble aspecto: cuando el propio Estado se relaciona con los particulare s, y cuando estos se relacionan entre s. La constitucin tiene fuerza normativa por que est dotada de exigibilidad, obligatoriedad y efectividad. As, tanto el poder c omo la libertad terminan siendo regulados jurdicamente por el conjunto normativo contenido en el texto fundamental. Por lo tanto, podemos decir que la Constitucin es la primaria norma de derecho del cuerpo poltico sobre la cual se funda el sis tema jurdico, en ese contexto la Constitucin es la primera de las normas del orden amiento jurdico de un Estado. El anlisis que ilumina la funcin de la norma fundamen tal descubre tambin una particularidad del derecho: que l mismo regula su propia c reacin, pues una norma determina cmo otra norma debe ser creada y, adems, en una me dida variable, cul debe ser el contenido. 10

Derecho Constitucional I En razn del carcter dinmico del derecho, una norma solo es vlida en la medida que ha sido creada de la manera determinada por otra norma. Para describir la naturale za que se establece as entre dos normas, una de las cuales es el fundamento de la validez de la otra, remontndonos hasta la norma fundamental de la cual depender la validez del orden jurdico en su conjunto. De acuerdo con la norma fundamental, el grado superior del derecho positivo es la Constitucin, entendida en el sentid o material de la palabra, cuya funcin esencial es la de designar los rganos encarg ados de la creacin de las normas generales y determinar el procedimiento que debe n seguir. Estas normas generales forman lo que se denomina la legislacin. La Cons titucin puede tambin determinar el contenido de ciertas leyes futuras al prescribi r o prohibir tal o cual contenido. As cuando una Constitucin moderna establece una lista de derechos individuales bsicos, tales como la igualdad ante la ley o la l ibertad de conciencia, dicha Constitucin prohbe por ello mismo la sancin de leyes q ue consagren desigualdades entre los sujetos de derecho o que ataquen a alguna d e las libertades que les estn garantizadas. La tcnica jurdica permite dar eficacia a dicha prohibicin al declarar personalmente responsables al Jefe del Estado o a los ministros que han tomado parte de la sancin de una ley inconstitucional, o al prever la derogacin o anulacin de dicha ley; por lo tanto, supone que una ley no puede derogar la constitucin y que para modificarla o derogarla es preciso llenar condiciones especiales, que la constitucin haya previsto. CONTENIDO POLTICO: El p oder La clasificacin de un sistema poltico democrtico constitucional depende de la existencia o carencia de instituciones efectivas por medio de las cuales el ejer cicio del poder poltico est distribuido entre los detentadores del poder, y por me dio de los cuales los detentadores del poder estn sometidos al control de los des tinatarios del poder, constituidos en detentadores supremos del poder. Instituci ones para controlar el poder no nacen ni operan por s solas; sino que deberan ser creadas, ordenadamente e incorporadas conscientemente en el proceso del poder. L a mejor manera de alcanzar este objetivo ser haciendo constar los frenos que la s ociedad desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de reg las fijas -la constitucin- destinadas a limitar el ejercicio del poder poltico de all que la constitucin se convirti en el dispositivo fundamental para el control de l proceso del poder. De esta manera se puede afirmar que una Constitucin debe con star bsicamente de dos tipos de normas: norma de carcter orgnico y normas de carcter dogmtico. Las primeras son todas aquellas que se refieren directamente a la orga nizacin del poder en el Estado. Las segundas consagran derechos, libertades y res ponsabilidades de los asociados y establecen los principios filosficos que deben inspirar la accin de los gobernantes. Organizacin estatal o parte orgnica La concep cin moderna de Constitucin se centra, a travs de diversos conceptos, en que ella co ntiene las normas bsicas para la organizacin del Estado. El Estado procede a la di stincin entre el poder y sus agentes de ejercicio, puede afirmarse que todo Estad o tiene necesariamente una Constitucin. Puesto que los gobernantes no estn investi dos de sus prerrogativas en virtud de una cualidad sino que le son delegadas, el los deben necesariamente ser designados e investidos en virtud de un estatuto. 11

Derecho Constitucional I Son principalmente las reglas relativas al modo de designacin, a la organizacin y al funcionamiento del poder poltico, las que conforman la Constitucin del Estado, viene a ser el canal a travs del cual el poder pasa a manos de su titular -el Est ado- a sus agentes de ejercicio transitorio, los gobernantes. En esta forma la C onstitucin designa, de un lado, los individuos a quienes corresponder la adopcin de las decisiones, fijando su competencia y las modalidades del ejercicio de sus f unciones; y de otro lado, los procedimientos segn los cuales sern designadas las a utoridades pblicas. Contenido jurdico o parte dogmtica Se suele llamar genricamente a la parte dogmtica de la Constitucin como declaraciones de derechos, por cuanto e n los albores del constitucionalismo los derechos del individuo frente al Estado se sola promulgar en un documento especial que reciba esta denominacin; as ha suced ido con el Bill of Rights ingls, con los Bill of Rights norteamericanos y con la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa. La s garantas constitucionales La necesidad del reconocimiento y proteccin constituci onal se ampara en la necesidad intrnseca de toda comunidad poltica de conservar, d esarrollar y perfeccionar al ser humano en el cumplimiento de sus fines de exist encia. Reconoce los derechos y garantas de las personas y grupos sociales frente a su congneres y al Estado, pero as mismo esas declaraciones suelen estar consigna das aunque de un modo ms genrico en los prembulos. El Prembulo es la enunciacin previ a contenida en las constituciones, donde se exponen los grandes principios y fin es que han guiado al constituyente para redactar normas bsicas de la organizacin p oltica del Estado. La frmula solemne adoptada en los prembulos se desarrollan dentr o del cuerpo de la Constitucin, a travs de las normas que consagran derechos, tant o individuales como colectivos, pueden estar ordenas de manera dispersa a lo lar go del texto constitucional u ordenadas dentro de un ttulo o un captulo especial. Las primeras declaraciones de derechos como la Declaracin de derechos votada en F iladelfia el 14 de noviembre de 1774 por los representantes de las colonias subl evadas y la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789 encerraban la filosofa de la democracia individualista y libera, llamados t ambin derechos de primera generacin. A partir de 1914-1949 las declaraciones de de rechos van ampliando su gama con la inclusin de derechos sociales y econmicos y ad ems atribuyen al Estado el deber impropio de la ideologa liberal- de crear, interv iniendo en la esfera econmico-social, las condiciones indispensables para asegura r no ya la independencia jurdica del individuo, sino fundamentalmente su independ encia social. Comienza a imponerse el Estado intervensionista vs. al Estado abst encionista o netamente liberal. Pero fue la Declaracin de derechos del pueblo tra bajador y explotado del 4 de enero de 1918 la que supuso una filosofa poltica radi calmente antittica ala plasmada en las primeras declaraciones. 12

Derecho Constitucional I FINALIDAD DE LA CONSTITUCIN Control del poder En un texto fundamental aparecen ma nifestadas un conjunto de reglas determinadas a justificar y establecer una rela cin de mando y obediencia entre gobernantes y gobernados. Formaliza la legitimacin del ejercicio del poder y la de los entes institucionales encargados de entroca r la relacin de subordinacin razonada, en pro de alcanzar el comunitario proyecto de vida, ello conlleva a precisar los mecanismos y requisitos para alcanzar la c alidad de gobernantes, sus competencias, responsabilidades y el tiempo de duracin de dicha tarea. Gua La Constitucin coadyuva a la accin e incidencia de los rganos d el Estado. lo cuales son observados como conductas, instrumentos o medios en pro de la consecucin de determinados cometidos polticos. Delimita las competencias fu ncionales y las responsabilidades polticos-administrativas y coordina las relacio nes entre las autoridades entre s y la de estos con los ciudadanos. Orden- seguri dad La Constitucin se convierte no solo en el orden jurdico fundamental del Estado , sino tambin en el de la vida no estatal dentro del territorio de un Estado. En ese contexto la Constitucin deja constancia de su operacionalidad normativa, soci olgica y poltica. CLASIFICACIONES TRADICIONALES Material - Formal En sentido mater ial, es el conjunto de reglas fundamentales relativa s a la organizacin y a la ac tividad del Estado. Tiene el mrito de la lgica y la ventaja de comprender el conju nto de la legalidad objetivamente constitucional. Sera reglas constitucionales, l as que determinen la forma que ha de revestir el Estado, el sistema de gobierno que lo regir, los rganos del poder pblico, su conformacin y funciones principales y los derechos civiles y polticos de los ciudadanos. En sentido formal, puede enten derse el documento que reglamenta el funcionamiento de las instituciones polticas , cuya elaboracin o modificacin no puede hacerse sino mediante el cumplimiento de ciertas formalidades especiales y a travs de un procedimiento diferente al establ ecido por las dems reglas de derecho. Escrita Consuetudinaria Las constituciones escritas son aquellas que expresan su normatividad por medio de signos convencio nales impresos en un documento, son usualmente promulgados de manera solemne. La s constituciones consuetudinarias son aquellas cuya normatividad es consecuencia de un cmulo de acontecimientos histricos que embargan el espritu cvico de los integ rantes de una comunidad poltica. Se sustentan en la conciencia social de un puebl o, forjada a la luz de su peculiar experiencia histrica. 13

Derecho Constitucional I Originaria - Derivada Las constituciones originarias son aquellas que crean un n uevo principio fundacional para el proceso poltico y la formacin de la voluntad es tatal. Su denominacin radica en que tiene carcter innovativo, modlico e imaginativo en el establecimiento de categoras e instituciones constitucionales. Las constit uciones derivadas son aquellas que adaptan a la realidad y necesidad de un Estad o, los principios, categoras e instituciones fundamentales establecidos en una Co nstitucin originaria. Se encargan de introducir, con sus propias peculiaridades, los principios del proceso del poder poltico y la formacin de la voluntad estatal contenidos en otra Constitucin, a su propia normatividad supra. Programtica - Util itaria Teniendo en cuenta su contenido ideolgico, las constituciones pueden clasi ficarse tambin en programticas y utilitarias o neutrales. Las primeras son aquella s en las que el aspecto ideolgico o filosfico es preponderante en su estructura; c ontiene un programa ideolgico muy definido y de vasta proyeccin. Las segundas son aquellas que se pueden considerar ideolgicamente neutrales o meramente utilitaria s, por cuanto en ellas el nfasis recae en la organizacin mecnica del funcionamiento del poder en el Estado. Rgida flexible Las constituciones rgidas son aquellas que solo pueden ser modificadas mediante un procedimiento especial de reforma; su e structura deviene en cuasi fija e inalterable. Son las contenidas en un texto em anado de una autoridad superior a la legislacin ordinaria y reformable mediante p rocedimientos complejos. Se las conoce tambin con las denominaciones de fijas, es tticas o estatales. Las constituciones flexibles, son aquellas que pueden ser mod ificadas mediante un procedimiento ordinario de reforma. Se caracterizan por pos eer elasticidad y rpida adaptabilidad, lo que permite que puedan producirse enmie ndas con la facilidad y frecuencia que la sociedad exija. Codificadas y dispersa s Las constituciones codificadas son aquellas cuya normatividad se encuentra con tenida en un texto nico, orgnico y sistemtico; es decir, condensan y subsumen toda la materia constitucional exclusivamente en un solo texto. Es decir, plantea una unidad normativa globalizada en una sola y nica pieza jurdica. Las constituciones dispersas son aquellas cuya normatividad se encuentra contenida en una pluralid ad de documentos separados o independientes. Esta pluralidad de textos se identi fica por la materia sobre la que mancomunadamente versan y no por la ndole de los documentos en los cuales constan. CLASIFICACIN DE LOEWENSTEIN Normativa Sus norm as dominan todo el proceso poltico y este debe estar adaptado y sometido a las no rmas constitucionales 14

Derecho Constitucional I Nominal Una constitucin puede ser jurdicamente vlida, pero si la dinmica del proceso poltico no se adapta a sus normas, esa Constitucin carece de realidad existencial . Semntica Son aquellas en que el proceso del poder se encuentra congelado en ben eficio de quienes detentan el poder poltico; es decir, existe una concordancia fa bricada entre la realidad y las normas constitucionales: estas se limitan a form alizar una situacin preexistente. Son textos que permiten a los gobernantes ritua lizar jurdicamente su situacin de poder, sirviendo ms para consolidarlos o eterniza rlos que como instrumentos para limitar sus competencias y atribuciones. CLASIFI CACIN DE SARTORI Constitucin garantista o Real Constitucin en sentido estricto. Par a Sartori, la Constitucin busca un equilibrio entre el ejercicio del poder y el c ontrol sobre el poder. Est claro que una constitucin en la que los controles impid en actuar es solamente una constitucin mal ensamblada. Un poder sin control no da origen al estado constitucional: es su negacin y su destruccin. Constitucin nomina l Llama nominales a los que Loewenstein denomina, semnticas. La Constitucin se apl ica plenamente, pero su realidad ontolgica la proporciona nicamente la formalizacin de la localizacin existente del poder poltico que beneficia exclusivamente a sus detentadores efectivos. La Constitucin son nominales en el sentido de que se apro pian del nombre constitucin; es decir son constituciones organizativas, pero no l imitan el ejercicio del poder en un determinado Estado. Pseudo constitucional o de fachada Lo que las hace pseudo-constituciones es que estas no son observadas ( al menos en lo que respecta a sus caractersticas garantistas fundamentales. Son constituciones trampas, en lo que respecta a la libertad y a los derechos de lo s destinatarios de las normas son letra muerta. 15

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Derecho Constitucional I

TERCERA SEMANA HISTORIA DE LA CONSTITUCIN Ernesto lvarez Miranda El Derecho Consti tucional, como disciplina autnoma y sistemtica, nace entrado ya el siglo XIX. Remo ntndonos a sus orgenes, los tratadistas ubican la cuna del derecho constitucional en el Mediterrneo, ms concretamente en Grecia; posteriormente comenz a desenvolvers e en Roma. Aristteles (384-322 a.C) se refiere en una de sus obras a ms de un cent enar de constituciones de ciudades griegas de su poca o anteriores a ella, lo que demuestra la existencia ya, desde entonces, de un conjunto apreciable de leyes constitucionales. En Grecia se presentaban dos criterios acerca de la Constitucin , ante todo, como la organizacin bsica del Estado, asimilndola al organismo del ser humano: por ello se habla de un criterio que en otras pocas fue llamado sustanti vo u orgnico. Aristteles en sus definiciones confunde Constitucin con gobierno, cri terio que en tos tiempos resulta errneo. El dice La constitucin de un Estado es la organizacin regular de todas la magistraturas, principalmente de la magistratura que es duea y soberana de todo. En todas partes el gobierno de la ciudad es la au toridad soberana; la constitucin misma es el gobierno. Fueron Platn y Aristteles qui enes, apartndose del criterio material de constitucin, dieron las pautas iniciales para el constitucionalismo moderno, al sostener que todo gobierno debe estar su jeto a la ley y toda ley a un principio superior. Este segundo criterio presenta a la constitucin como un orden superior. Para Platn la forma poltica ideal sera la creada por personas capaces de gobernar con un arte y una fuerza superiores a la ley. Pero ese gobernante ideal no existe. El Platn idealista de la Repblica, se v uelve ms realista en otros escritos particularmente en el Poltico -. Si no puede d arse un hombre as, concluye l, un Estado gobernado por uno solo sera el peor de los regmenes. Entonces, pese a sus muchos vacos, hay necesidad de recurrir a la ley s uperior. Platn aparece aqu como precursor del constitucionalismo. Por su parte, Ar istteles tambin distingue las leyes comunes del principio que les sirve de base y que les imprime validez. Ese principio que para Platn es la Justicia, para Aristte les es la Constitucin. Las leyes deben estar de acuerdo con las dos partes del al ma: la que posee por si misma la razn y aquella que no la posee por s misma. Adems l leyes deben estar supeditadas a la Constitucin; solo as sern justas. En Roma desapa rece el concepto de Constitucin como fue concebido por los griegos, como una real idad general, totalizadora, para convertirse en una ley titular emanada del empe rador. Los romanos identificaban la Constitucin con la lex, el edictum o, en gene ral, con las disposiciones o mandatos imperiales. El Derecho pblico debe a Roma d os conceptos muy importantes, los cuales jugarn a partir de la Edad Media, un pap el capital en la formacin de los Estados modernos: son ellos: el concepto de supe ranitas del cual se deriva el trmino soberana y el concepto de imperium, el cual s e debe entender como un poder especficamente poltico, independiente de los medios de accin econmicos o religiosos, ejercido sobre hombres libres, con el apoyo de la s instituciones polticas. 17

Derecho Constitucional I En la Edad Media dos hechos histricos son los que van a influir considerablemente en el aspecto poltico: El Imperio Romano y el nacimiento y evolucin del Cristiani smo. En la Edad Media se consider a la Constitucin como una regla particular, como un edicto u orden, expedido por la autoridad eclesistica, particularmente por el Papa. Durante el siglo XII el concepto vari; ya no se trata de una orden papal o episcopal, sino de un acuerdo que haba de regular las relaciones entre la Iglesi a y el Estado. En el siglo XIII reapareci la idea de Constitucin como edicto real, y diversos autores de la poca denominan constitutivo a las rdenes o decisiones re ales, tanto en Francia como en Inglaterra. Por fin el derecho constitucional mod erno nace, para Garca-Pelayo, con la teora clsica de la ley fundamental, as como con la aparicin de varios tratados sobre constituciones estatales, publicados en Fra ncia, Alemania, Inglaterra y Holanda, principalmente. Pero como hecho histrico qu e dio origen al moderno estudio del derecho constitucional, debe sealarse la Cons titucin Inglesa que se conforma esencialmente luego de la Revolucin de 1688, de el la parti el barn de Montesquieu. 1. PRESUPUESTOS CONCEPTUALES La Constitucin es la ley fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada com o gua para su gobernacin. La constitucin fija los lmites y define las relaciones ent re los poderes legislativo, ejecutivo y judicial del Estado, estableciendo as las bases para su gobierno. Tambin garantiza al pueblo determinados derechos. La may ora de los pases tienen una constitucin escrita. Para Kelsen el vocablo Constitucin tiene dos sentidos, un sentido lgico-jurdico y un sentido jurdico-positivo. Segn Kel sen, la Constitucin en su sentido lgico-jurdico, es la norma fundamental o hiptesis bsica; la cual no es creada conforme a un procedimiento jurdico y, por lo tanto, n o es una norma positiva, debido a que nadie la ha regulado y a que no es product o de una estructura jurdica, slo es un presupuesto bsico. Precisamente, a partir de esa hiptesis se va a conformar el orden jurdico, cuyo contenido est subordinado a la norma fundamental, sobre la cual radica la validez de las normas que constitu yen el sistema jurdico. Por su parte, una Constitucin en el sentido jurdico-positiv o, se sustenta en el concepto lgico-jurdico, porque la Constitucin es un supuesto q ue le otorga validez al sistema jurdico en su conjunto, y en norma fundamental de scansa todo el sistema jurdico. En ste concepto la Constitucin ya no es un supuesto , es una concepcin de otra naturaleza, es una norma puesta, no supuesta. La Const itucin en este sentido nace como un grado inmediatamente inferior al de la Consti tucin en su sentido lgico-jurdico. Segn Kelsen la Constitucin puede ser contemplada e n dos sentidos: en un sentido material y en un sentido formal. En su sentido mat erial est constituida por los preceptos que regulan la creacin de normas jurdicas g enerales y, especialmente, la creacin de leyes. Adems de la regulacin de la norma q ue crea otras normas jurdicas, as como los procedimientos de creacin del orden jurdi co; tambin desde el punto de vista material, la Constitucin contempla a los rganos superiores del Estado y sus competencias. Otro elemento que contiene dicho conce pto material, son las relaciones de los hombres con el propio poder estatal y lo s derechos fundamentales del hombre. La Constitucin en sentido material implica p ues, el contenido de una Constitucin. 18

Derecho Constitucional I La Constitucin en su sentido material tiene tres contenidos: el proceso de creacin de las normas jurdicas generales, las normas referentes a los rganos del Estado y sus competencias, y las relaciones de los hombres con el control estatal. 2. DO CUMENTOS CONSTITUCIONALES MEDIEVALES EN ESPAA El antecedente ms remoto lo encontra mos en Inglaterra y Espaa, ambos pases establecan algunas garantas individuales que tendan a impedir las extralimitaciones del poder real. Son: Las Instituciones de Aragn Las cartas (convenios entre el Prncipe y sus vasallos). En 1802, mediante el Tratado de Amiens se incorpora a Espaa Menorca quedando por primera vez todo el territorio actual de Espaa gobernado por las mismas cortes. Hasta Isabel II, los reyes siguen utilizando normalmente todos sus ttulos, y la forma abreviada de Rey de las Espaas y de las Indias. La constitucin de 1808 La constitucin de 1808 es la primera Constitucin promulgada en Espaa, aunque muchos no la consideran Constituc in, sino Carta Otorgada. Pese a que aboga por la supresin de las aduanas interiore s, deja este aspecto para ms adelante, al decir Art. 144. Los fueros particulares de las provincias de Navarra, Vizcaya, Guipzcoa y lava se examinarn en las primera s Cortes, para determinar lo que se juzgue ms conveniente al inters de las mismas provincias y al de la nacin Por primera vez en la historia de Espaa, establece que el Rey solo utilizar el ttulo abreviado. Art. 4. En todos los edictos, leyes y re glamentos, los ttulos del Rey de las Espaas sern: D. N..., por la gracia de Dios y por la Constitucin del Estado, Rey de las Espaas y de las Indias La Constitucin de 1812 En la Constitucin de 1812, referente a la organizacin territorial, se reconoca la integracin del Estado en comarcas y provincias con cierta descentralizacin inc ipiente de carcter administrativo. El gobierno se articulaba a travs de Diputacion es y Ayuntamientos y se prevea la figura del Jefe Superior, nombrado por el Rey, al que se le confera el gobierno poltico de las provincias y presidencia de los Ay untamientos (donde hubiere). Es una excepcin al principio electivo, interferencia del poder central en las instituciones locales y un precedente de la institucin del Gobernador civil. En las Cortes de Cdiz participan representantes de las prov incias espaolas y tambin de los territorios americanos y de Filipinas. Se derogan los seoros jurisdiccionales, desapareciendo as la divisin entre seoro y realengo. 3. A EVOLUCION DEL CONSTITUCIONALISMO EN INGLATERRA. Inglaterra y la Revolucin purit ana: Loewestein dice "La segunda y moderna fase del constitucionalismo comienza con la Revolucin puritana en Inglaterra y en sus repercusiones en sus colonias en Amrica. Una serie de circunstancias hicieron que se 19

Derecho Constitucional I pasara de monarqua absoluta a monarqua constitucional. Con la destruccin de la Arma da desapareci el estado de excepcin que haba obligado al Parlamento a someterse al liderazgo de Isabel. La dinasta extranjera de los Estuardos subi al trono. Los dist ritos de las ciudades, que soportaban la principal carga fiscal, haban enviado a hombres de prestigio a la Cmara de los Comunes para exigir su participacin en la l egislacin financiera. Los religiosos clamaron por su derecho de autodeterminacin e spiritual frente al frreo clericalismo de la Iglesia estatal. La nueva clase medi a del Parlamento resucit sus ancient and indibitable rights and privilegeds, que si bien se haban apagado durante los largos aos del despotismo de los Tudor, no ha ban sido olvidados completamente. La nueva Cmara de los Comunes no quiso por ms tie mpo darse por contenta con un simblico orden constitucional que los Estuardo, ya de por s, tenan tendencia a ignorar; la Cmara insisti en implantar las limitaciones tradicionales a la corona, y exigi su participacin en el proceso poltico. La cruel guerra acab con la victoria del Parlamento sobre la corona en la Glorious Revolut ion de 1678, en un momento en el cual la monarqua absoluta, liberada de limitacio nes constitucionales, alcanzaba su cenit en toda Europa. LA CARTA MAGNA 1215 En este perodo hizo su aparicin la primera constitucin escrita. Si se dejan aparte los estatutos coloniales que fueron otorgados por la corona, el lugar de honor entr e los documentos constitucionales creados por propio impulso lo ocupa el Fundame ntal Orders of Connecticut (1639). Con el Agreement of the people el Consejo de Guerra de Cromwell confecciona por vez primera una Constitucin para Inglaterra, u n contrato popular cuya validez se considera independiente de las cambiarias may oras. Este slo fue un proyecto ya que Cromwell consagra sus principios en el Instr ument of Goverment de 1653. En este documento se expresa que aparte de la Carta Magna debe existir un documento. Este es el nico documento constitucional Ingls. E ste es un documento escrito sistemticamente, en el sentido de ley de garantas. El Instrument of Goverment (1654) de Cromwell es, finalmente, la primera constitucin escrita vlida del Estado moderno, a no ser que se quiera reconocer la prioridad a la Regeringstom de 1634, en Suecia, que estableci los principios de gobierno en caso de imposibilidad o ausencia en el extranjero del rey. Los ingleses abandon aron, en ltimo trmino, la concepcin de una ley fundamental escrita. Empezando con l a legislacin anterior y posterior a la Glorious Revolution los ingleses se conten taron con la regulacin en leyes individuales de su orden fundamental, y la convic cin popular les otorg tanta solemnidad constitucional como si hubieran estado codi ficadas en un documento constitucional formal. Desde entonces persiste en Inglat erra la orgullosa tradicin de un Estado constitucional sin constitucin escrita; In glaterra y Nueva Zelanda son hoy en da los nicos Estados, dignos de este nombre, q ue pueden prescindir de ella. La Carta Magna inglesa del 15 de julio de 1215 en el fondo es expresin de una relacin contractual. Esta no es una aproximacin a una C onstitucin moderna liberal o democrtica. La Carta Magna histricamente no es ms que u n convenio de una aristocracia feudal con su seor territorial. La eficacia poltica del modelo de esta Carta Magna descansa en la idea que ciertos partidos se form aron de ella. Esta contiene 63 captulos, limitaciones de la supremaca feudal del r ey, limitaciones de su supremaca judicial, lmites al derecho de impuesto y 20

Derecho Constitucional I establecimiento de un Comit de resistencia para el caso de que estas prescripcion es no se respetaran. La Declaracin de Derechos de 1688 (Bill of Rights) posee el mismo carcter por su forma, es un contrato entre el prncipe, llamado al trono por el parlamento. En su fondo tiene caracteres de la Constitucin moderna ya que apar ece el Parlamento en su lucha contra el poder del rey como el sujeto de la unida d poltica. Haciendo un resumen en la historia del constitucionalismo, a los ingle ses se deben en el campo del derecho pblico, trascendentales instituciones moldea das a travs del tiempo, son ellas principalmente tres: La cristalizacin de la teora de la representacin, a travs de la puesta en marcha de una institucin esencial par a el funcionamiento del rgimen democrtico: el Parlamento. Aunque formas de represe ntacin se haban instituido en antiguas civilizaciones, en Grecia y Roma, principal mente, fue el Parlamento ingls, cuya conformacin se remonta al siglo XIII, el que sirvi de modelo a los dems cuerpos legislativos establecidos posteriormente en el mundo. La formalizacin de las garantas para la seguridad individual, a travs de la institucionalizacin del Habeas Hbeas, adoptada mediante ley constitucional en el s iglo XVIII, con la cual se busc impedir la arbitrariedad a que estaban sometidas las personas, al ser privadas de su libertad indefinidamente, sin frmula de juici o y sin recursos de defensa. La implementacin del sistema de gobierno parlamentar io o de gabinete, proceso que se cumpli a lo largo del siglo XVIII, buscando esta blecer un equilibrio de poderes entre el ejecutivo (la Corona) y el legislativo (El Parlamento), a travs de mecanismos como el de la responsabilidad poltica del g obierno ante el Parlamento y el derecho de disolucin de este por aquel. 4. DESARR OLLO CONSTITUCIONAL EN NORTEAMERICA En la convencin de Filadelfia el 17 septiembr e de 1787 se aprob el texto de la Constitucin Norteamericana. Madison, Franklin y una plyade de hombres prcticos e inteligentes lograron el consenso para redactar u n documento brevsimo que fijaba las reglas para un nuevo sistema. Esta es la ms im portante de sus aportaciones en la historia del pensamiento y de la accin poltica al realizar una revolucin constitucional. Concebir la invencin de un nuevo rgimen q ue no parta del influyente pensamiento europeo, especialmente el de la ilustracin francesa, que se basaba en la idea de que el grado de libertad de un pas era siem pre inversamente proporcional al grada de autoridad del gobierno, lo que llegaba a balancear las dos exigencias en un justo medio mecnicamente determinado entre la anarqua y el autoritarismo. Por el contrario, la revolucin norteamericana fue u na revolucin constitucional, en el sentido de entenderla como un intento de funda r, a travs de una constitucin, de un texto escrito que fijaba las reglas, un nuevo orden poltico. A la supremaca de la voluntad de la mayora, se contrapuso la suprem aca de la Constitucin. Ante la impotencia de realizar el viejo sueo de la democraci a directa, el Constitucionalismo se impona como una necesaria respuesta, que se o rientaba tambin a defender al pueblo y a los individuos que lo componen de la cla se dirigente. Principios hoy de curso corriente surgen all: La Constitucin escrita y rgida; la estabilidad del poder ejecutivo induciendo su fortaleza y eficacia; los vastos poderes reservados al poder 21

Derecho Constitucional I judicial; hasta en ese momento en alguna medida nulo, como sentencia Montesquieu ; su fortalecimiento como control contra la mayora de las asambleas; la proteccin de los derechos de las personas, de los grupos, de las minoras; y la concepcin de ver a los representantes populares solamente como mandatarios, que deben estar a l servicio del pas y no convertirse en pequeo grupo de lite sin cortapisas, es la g ran contribucin de los constituyentes de Filadelfia. Los aportes de los Estados U nidos al derecho pblico moderno tambin son de trascendental importancia. Se pueden sintetizar en 4 aspectos principales: El haberse dado la primera Constitucin esc rita, de carcter nacional, en el mundo, a travs de la Constitucin de Filadelfia de 1787. Ese documento, que resuma en clusulas severas y concisas, los principios polt icos y filosficos de carcter liberal por los cuales venan luchando los hombres desd e tiempos remotos, tuvo directa y marcada influencia sobre la conformacin de las instituciones polticas de los nacientes Estados americanos y de muchos europeos a lo largo de todo el siglo XIX. La adopcin de la forma de Estado federal para una vasta extensin territorial, experimento realizado por primera vez, y con resulta dos positivos, en el mundo, y luego imitado por otras muchas naciones. La implan tacin del sistema de gobierno presidencial, en esa misma Constitucin, sistema basa do en un ejecutivo monocrtico, dotado de amplios poderes polticos y administrativo s pero sometido, a su vez, a un sistema de frenos y contrapesos por parte de los otros poderes pblicos, y que luego sera adoptado por la casi totalidad de los Est ados de Amrica y por muchos otros en el resto del mundo. La formalizacin de la ind ependencia de los jueces, respecto del ejecutivo y del legislativo, mediante la creacin de una Corte Suprema colocada en el mismo pie de igualdad que los titular es de esos poderes, y de tribunales y jueces con funciones determinadas por la p ropia Constitucin. Adems fue en los Estados Unidos de Amrica donde se asign por prim era vez a un rgano jurisdiccional la funcin de control de la constitucionalidad de las leyes. 5. REVOLUCIN FRANCESA. La primera Constitucin francesa junto con la el aborada por la Convencin en 1793, la del Directorio de 1795, la de la poca Consula r de 1799 y la de los Estados Unidos de Amrica de 1787 han servido de modelo a la s dems que reconocen los principios demo-liberales. stas recibieron su contenido d e la lucha del liberalismo en contra del absolutismo monrquico y ste se caracteriz a por constituir una limitacin del poder absoluto del Estado. Despus de la segunda guerra mundial la organizacin democrtica y constitucional da una vuelta al incorp orar a sus textos legislativos los principios correspondientes a la nueva concep cin econmico-social del Estado. Francia, en su Constitucin aprobada por referndum po pular el 13 de octubre de 1946, vuelve a afirmar los derechos y libertades del h ombre y del ciudadano consagrados por la Declaracin de derechos de 1789 y adems ag rega derechos sociales que derivan de la proteccin de la dignidad humana que tien e el nuevo Estado, dando una prueba de que a la larga los pueblos no pueden vivi r sino dentro de un rgimen de legalidad y seguridad jurdica. Karl Loewestein dice que la Constitucin como un documento escrito de las normas fundamentales de un Es tado adquiri su forma definitiva en el ambiente racionalista de la Ilustracin. Per o organizaciones polticas anteriores han vivido bajo un gobierno 22

Derecho Constitucional I constitucional sin sentir la necesidad de articular los lmites establecidos al ej ercicio del poder poltico. Se puede concluir que los aportes de Francia al consti tucionalismo y al derecho pblico moderno, se proyectan sobre todo en el campo int electual e ideolgico. Los ms importantes fueron: El esfuerzo por racionalizar y si stematizar el ordenamiento poltico del Estado, plasmado en la obra del barn de Mon tesquieu, particularmente con su formulacin de la teora de la tridivisin de los pod eres pblicos en Del espritu de las leyes. La influencia del pensamiento poltico de los filsofos del enciclopedismo en la propagacin de los ideales liberales en Europ a y Amrica. La reevaluacin y formulacin de Rousseau y la posterior proclamacin de la soberana nacional en la Revolucin Francesa, con el fin de darle a la democracia s u fundamento lgico y su base de legitimidad. La Declaracin de los Derechos del Hom bre y del Ciudadano, proclamada formalmente el 26 de agosto de 1789, al comienzo de la Revolucin Francesa, afirmacin doctrinal solemne de los derechos y libertade s individuales, hasta entonces jams formulada con un alcance universal, en la cua l se inspiraran fundamentalmente las dems declaraciones de derechos proclamadas en el mundo moderno. Lo expuesto confirma que el derecho constitucional moderno es una contribucin definitiva de Occidente a la instauracin del Estado de Derecho en el mundo. 6. VISIN DE LOS PROCESOS INDEPENDENTISTAS EN AMRICA Puede afirmarse con certeza que fue en Amrica donde el movimiento constitucionalista vino a dar sus frutos de manera ms rpida y consistente. Primero, como ya se dijo, en los Estados Unidos. Luego, en los pases hispanoamericanos Colombia entre ellos, que una vez obt enida su emancipacin de la Corona espaola, se cieron en su organizacin poltica a los postulados del constitucionalismo y se dieron todos, sin excepcin, sus propias co nstituciones. Tal fue nuestro caso cuando, al declararse la independencia el 20 de julio de 1810, la primera preocupacin manifestada por los representantes de la s provincias de la Nueva Granada fue la de darse una Constitucin tal como lo esta tua el Acta de Independencia aprobada. Y fue as como, entre 1811 y 1815, las provi ncias se proveyeron de sus respectivas constituciones. En esas constituciones, a l igual que en las que a partir de entonces se dieron en el resto de la Amrica hi spana, se plasmaron los ideales del constitucionalismo liberal, ideales que podra n resumirse as: Dotar a los Estados de una Constitucin, como ley fundamental a la cual estn sometidos gobernantes y gobernados; Distribuir en ramas separadas las f unciones legislativa, ejecutiva y jurisdiccional, desconcentrando as el ejercicio del poder pblico y evitando que sea absorbido por una sola rama: la ejecutiva; C onsagrar y garantizar, a travs de la Constitucin, los derechos individuales y las libertades pblicas frente al Estado; 23

Derecho Constitucional I Otorgarle al pueblo la titularidad exclusiva de la soberana; Establecer limitacio nes y controles al poder de los gobernantes; o consagrar, en particular, el dere cho a la propiedad como un derecho natural de la persona, no sujeto a limitacion es por el Estado. Los regmenes democrtico-liberales implantados en Amrica y Europa a lo largo del siglo XIX, al plasmar en sus constituciones los anteriores ideale s, pueden sealarse, pues, como el gran resultado del movimiento constitucionalist a. Pero, de otro lado, a lo largo del siglo XIX sobre todo en la segunda mitad, afloraron en Europa y tambin en Amrica, aunque en menor medida, los ideales social istas que cuestionaron seriamente a los del liberalismo, sobre todo en materia e conmica y social, distinguieron los regmenes constitucionalistas a los cuales cali fican peyorativamente de democracias formales, de los regmenes por los cuales ell os abogan y que buscan implantar la democracia real, basada ms en la igualdad eco nmica que en la polica. 24

Derecho Constitucional I CUARTA SEMANA LA CONSTITUCIN Alfredo Quispe Correa Una acepcin de la palabra "cons titucin" est referida al modo de ser de una persona u objeto. Si revisa el diccion ario de la "Real Academia Espaola", encontrar mltiples acepciones: esencia y calida d de una cosa que la constituyen y diferencia de las dems; forma o sistema de gob ierno que tiene cada estado; cada una de las ordenanzas o estatutos con que se g obierna una corporacin. Tambin se le puede conceptuar como estado y circunstancias de una determinada colectividad; o, desde el punto de vista del derecho, como l ey fundamental de un estado que define el rgimen bsico de los derechos y libertade s de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la organizacin poltica. Al tr atar de la "Constitucin" nos estamos refiriendo al derecho, pero a un derecho sin gular que carece de coaccin, (igual al derecho internacional), que tiene por fina lidad precisar los derechos y libertades del hombre, la estructura de la organiz acin poltica y encauzar el ejercicio del poder. Es un conjunto de normas que sirve n de base a la organizacin que llamamos estado y tiene la caracterstica de ser sup erior a cualquier otro conjunto de normas. Es derecho poltico porque est referido a este especfico modo de organizacin que es el estado. Y es un sistema de normas d el cual derivan las dems en una serie escalonada, lgica y sin contradicciones, com o es una constitucin escrita y rgida, no flexible. Si la constitucin es ordenacin pu edo decir: constitucin social, para comprender ese conjunto de normas especficas q ue interesan a la sociedad civil; puedo decir constitucin poltica, para sealar las normas que disean la fisonoma interior de un estado, (rgimen). O hablar de constitu cin econmica, para estudiar las normas orientadas hacia la actividad financiera o econmica del Estado. Podemos intentar una definicin de constitucin: "una constitucin es el conjunto de normas fundamentales del estado que organiza sus funciones es enciales, precisa los derechos y libertades y las garantas como mecanismos de pro teccin de esos derechos y libertades, y que se ordena conforme a un fin supremo q ue es la persona humana". Aqu tenemos las notas esenciales de la definicin: un ord en jurdico, sustento de toda la normatividad derivada; la organizacin de las funci ones del estado, (administrativa, legislativa, judicial); el contenido de los de rechos, libertades y garantas. Y el fin que orienta y tie ese conjunto de normas: la persona humana. Ese tema lleva a otro igualmente importante. Cuando hablamos del estado de derecho, no lo podemos confundir con la ley, porque entonces todo estado legal sera un estado de derecho. Y no es as. El estado de derecho tiene car actersticas especiales: gira alrededor de la libertad, de la igualdad, del contro l del poder. Cuando se habla de constitucin, no se puede llegar a la conclusin que todo estado, por tener una carta normativa, es un estado constitucional. El est ado desptico puede tener y tiene una constitucin, como los estados que practicaban la discriminacin, (el apartheid era una poltica de discriminacin sistemtica de la p oblacin de color), pero no se les puede considerar estados constitucionales. La c onstitucin encierra valores como la justicia, la libertad, la igualdad. Y se prop one el ejercicio de la democracia, los lmites del poder y las responsabilidades d e la administracin pblica. Podr haber estados constituidos, no siempre estados cons titucionales. No se puede desligar, en el estudio de la constitucin, su funcionam iento: cmo se la usa, cmo se la entiende, cmo se la vive. 25

Derecho Constitucional I Fuentes de la Constitucin.La etimologa del vocablo fuente conduce a la idea de man antial de agua que brota de la tierra. Fuente da una idea inmediata de procedenc ia. De donde se nace o proviene. Si esa es la idea y apunta hacia el origen, lo lgico es preguntarse, de dnde nace o proviene la constitucin? La fuente formal, de d onde nace la carta, es una Asamblea Constituyente. El pueblo, soberano, es convo cado para elegir a representantes que tienen, por nica finalidad, redactar el nue vo pacto social. Tericamente, el constituyente es libre de escribirla de la maner a que juzga ms conveniente, pero para evitar que esa libertad se use en perjuicio del pueblo que concedi el mandato, ste se reserva, mediante el referndum, la capac idad de vetarla. Esa libertad del constituyente, ese no estar sometido a mandato imperativo, hace nacer la ilusin que puede hacer lo que quisiera. No es as. Apart e de los lmites que nacen del procedimiento aprobado, hay el grado de desarrollo cultural alcanzado por la sociedad, las nuevas orientaciones en la comunidad int ernacional, las interpretaciones recientes sobre ciertos derechos. Conjunto de c ircunstancias que restringen el accionar del constituyente. La pena de muerte es el ejemplo ms notorio, porque la tendencia es a abolirla; la defensa del medio a mbiente es otro, porque es en un deber general de proteccin, ms all de las frontera s. Hay, de otro lado, lo que se llama la constitucin histrica, que vendra a situars e en otro lmite. Si el analfabeto vota no se le puede negar, en la nueva carta, e se derecho (No debera haber analfabetos; ese es el problema). Si la mujer alcanz r eivindicaciones que conducen a una igualdad de gnero, no se puede abolir ese esta tus. Otra fuente puede ser el Derecho Internacional, siempre y cuando se aclare la corriente a la que se adhiere. Hay dos tendencias o escuelas: la monista y la dualista. Para el monismo no hay dos "derechos"; uno, internacional y otro, nac ional, porque ambos son expresiones de una misma definicin, por lo que el derecho internacional puede servir de fuente al derecho nacional, aunque hay quienes so stienen que la fuente es a la inversa. Para el dualismo, derecho interno y derec ho internacional, son diferentes, porque si bien tienen una idntica expresin jurdic a, las fuentes de creacin son distintas: el estado o el pueblo. En este caso, el derecho internacional dejara de ser apreciado como fuente. La Costumbre Es fuente del derecho. Lo es de la constitucin? Entendida la costumbre como hechos que real iza una colectividad, de manera continua y sistemtica, podramos decir que s. El con stituyente, o el que propone reformar una carta deber considerarla, para mantener la si est de acuerdo con la evolucin alcanzada por los derechos humanos, (hay cost umbres que hieren nuestra conciencia jurdica, como el "derecho de pernada" del qu e gozaban los caciques sobre las nias). O para establecer un atenuante en caso se a una costumbre ancestral que deriva en "delito" en el mundo moderno. La constit ucin vigente en el Per, refiere que las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, pueden ejercer funciones jurisdiccionales, de conformidad con el dere cho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la pers ona, (limite a la costumbre). Clases La tipologa constitucional seala que existen diversos modelos de cartas fundamentales, aunque es bueno advertir que pueden ex istir constituciones que renan dos o ms caractersticas de tipos diferentes. 26

Derecho Constitucional I Constitucin material y constitucional formal. La primera est referida al contenido , a su supremaca, a la generalidad que encierra, a su carcter fundamental. La form al apunta al documento que ha nacido de ciertos procedimientos especiales. Aqu pu eden aparecer algunas incongruencias: todas las normas contenidas en la constitu cin, aprobadas por la Constituyente, son formalmente constitucionales y tienen es e rango, aunque su contenido pueda ser ms propio de una ley ordinaria; vg., compo sicin del directorio de una empresa pblica. Al revs, puede haber normas que formalm ente tienen rango de ley ordinaria pero que por sus alcances y contenidos podran integrar una constitucin material; ejemplo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano que establece que toda ley que establece excepciones o restri nge derechos no se aplica por analoga. Constitucin escrita y constitucin consuetudi naria, clasificacin que carece de significacin hoy, porque no hay constituciones n o escritas, de transmisin oral. Todas son escritas, aunque unas se escriben sigui endo la estructura de un cdigo y otras como leyes independientes referidas a los "poderes del estado", a los derechos de los ciudadanos o al derecho procesal con stitucional. Constitucin rgida y constitucin flexible. Se refiere al procedimiento. La primera contiene una serie de requisitos que hacen difcil la tarea de modific arla, (dos tercios del congreso, referndum, votacin continuada en dos o ms legislat uras ordinarias), mientras que la segunda se puede modificar como se cambia o re forma cualquier ley comn. Ejemplo clsico de rgida, Estados Unidos; ejemplo de la se gunda, Gran Bretaa. La rgida ofrece seguridad al ciudadano, mientras que la flexib le, en cierto tipo de sociedades, genera inseguridad: uno se puede acostar repub licano y levantarse al otro da como sbdito de una monarqua desptica. La flexible tie ne ventajas, permite adecuarse rpidamente a los cambios que se producen, lo que e s ajeno a la rgida. Estableciendo pro y contras, preferible es una carta escrita, codificada y rgida. Constitucin programtica y constitucin operativa. Las constituci ones programticas, fundadas en ideologas de contenido social, proponen una serie d e normas que no pueden cumplirse al momento de su promulgacin, pero que constituy en orientaciones que deben seguir los gobiernos. La constitucin operativa (utilit aria, neutral), slo contiene las normas de funcionamiento del estado. Es una gua d e accin, tal y como fue la constitucin alemana de 1871. En la actualidad no puede existir una constitucin exclusivamente destinada al procedimiento de actuacin de l os funcionarios pblicos; ni otra que slo se refiera a los derechos sociales, que s on bsicamente los que contienen principios programticos. Hoy, todas, en mayor o me nor medida, (como se ve en la concepcin del estado de bienestar), tienen normas p rogramticas que comparten espacio con la organizacin del estado y sus procedimient os de administracin. Clasificacin ontolgica. Obedece a la apreciacin crtica de Loewen stein. Hay constituciones normativas, nominales y semnticas. La constitucin no es lo que encierra su redaccin sino lo que los detentadores del poder hacen de ella. Una constitucin es normativa cuando encaja perfectamente con la realidad sobre l a cual se inspira y cuando todos los operadores cumplen con sus preceptos. La co nstitucin nominal es aquella que no tiene realidad existencial, que no se adecua a la realidad, pero que encierra un modelo o un programa que debe ejecutarse par a que en un futuro sincronice perfectamente con el mundo real. La constitucin semn tica es un disfraz. La constitucin semntica (estudio del significado de las palabr as y sus variaciones en el tiempo), encierra principios que cualquier persona su scribira. Da la idea 27

Derecho Constitucional I de un sistema "paradisaco", pero slo sirve para encubrir propsitos, desatinos y abu sos del gobernante. De all que sea importante analizar si una constitucin se cumpl e en un pas. Si no es as, precisar las causas de ese incumplimiento o desajuste. L a constitucin no es un cuadro decorativo que se cuelga en la sala de una casa. Es tructura Las constituciones escritas o, ms propiamente, codificadas, siguen una m etodologa en su elaboracin y una estructura que organiza sus diversas disposicione s segn un orden determinado. As cuenta con el "Prembulo", que es una introduccin que se coloca abriendo el texto constitucional. Qu significa? Qu importancia tiene? Sig nifica lo que va adelante, exordio. La Real Academia dice que es "...aquello que se dice antes de dar principio a lo que se trata de narrar". Desde el punto de vista del derecho constitucional, el prembulo abre la constitucin, sealando los pro psitos que animaron a los constituyentes, para dar la carta. La utilidad que le e ncuentran es que puede servir de fuente para interpretar algunas normas del text o constitucional. Pero el derecho objetivo, que es el texto escrito, rene todas l as caractersticas que emanan de la ley; es general, coercitiva, obligatoria, a pa rtir del cual pueden articularse todas las pretensiones ciudadanas. El derecho s ubjetivo, que es la posibilidad de reclamar por un derecho lesionado, se funda e n el derecho objetivo. Si el derecho objetivo no existe, el derecho subjetivo ta mpoco existe. Y si el prembulo no es derecho objetivo, no sirve para fundar ningu na reclamacin ante los tribunales. El uso que se le puede dar como fuente interpr etativa, es nulo o escaso. El prembulo resulta innecesario. Introduccin. O norma s intetizadora es aquella que en pocas palabras dice qu es el estado, cmo se organiz a, qu fin persigue, lo que luego desarrolla en otras normas de la propia carta. P arte dogmtica. El dogma es un principio que no se puede poner en duda. En la cons titucin est referida a los derechos humanos. En todo cambio constitucional hay que respetar los derechos existentes pero se pueden agregar nuevos, los que pasan a formar parte de ese dogma que hace del hombre destino final de todos los esfuer zos. Parte orgnica. Es la manera cmo se organiza el Estado; las funciones que real iza, la disposicin territorial, la estructuracin interna de los "poderes" para el control correspondiente, los procedimientos de proteccin de los derechos, las gar antas para que el orden jurdico se respete. Parte Complementaria. Son aquellas dis posiciones que por la realidad especfica de un pas, o por la evolucin que se apreci a en el mundo, requieren ser introducidas en la carta pero no tienen un lugar qu e los albergue. Por ejemplo, el caso de las Comunidades Campesinas y Nativas, (d iferentes en tantos sentidos), son recogidas al final de la carta peruana. Parte Transitoria. Es un puente que une la situacin que se recusa y se supera con la r ealidad jurdica que inaugura. Cuando se deroga un texto legal por otro pueden apa recer dificultades en su aplicacin, porque el nuevo texto estara afectando situaci ones anteriores que mantienen vigencia, pero que deben extinguirse en un momento dado, o adecuarse paulatinamente al nuevo contexto. Los derechos adquiridos con stituyen un ejemplo; otro, el reconocimiento de dudas que nacen por aplicacin de la nueva carta; o la eleccin inicial del congreso luego de aprobada la carta. 28

Derecho Constitucional I Jerarqua.La definicin que hemos venido tratando a lo largo de este captulo, que hac e de la constitucin la ley de leyes, la norma fundamental, la ley suprema, da una idea de su importancia y jerarqua. Hoy no se podra vivir sin una constitucin. Es u na muestra de la civilizacin. Es un pacto social que encierra valores aprobados p or el pueblo. Si es as, la norma tiene una superioridad que la coloca por encima de todas las dems normas y sirve de fuente en la produccin de normas ordinarias. E L PODER CONSTITUYENTE La constitucin es la ley de leyes. La ley deriva de la cons titucin. Es una creacin parlamentaria. Pero la constitucin, quin la hace? cmo nace? ley tiene lmites que la propia constitucin establece: procesales, porque la const itucin indica quin ejerce la iniciativa para presentar el proyecto, cuntos votos se requiere para aprobarla. Mayora simple? Mayora calificada? La ley, cumplido ese pro ceso, tiene que exhibir su identidad con la carta. No puede contradecirla porque , de hacerlo, la constitucin establece un procedimiento de control para sancionar esa irreverencia. Hoy, el proceso de elaboracin legal se complica, porque se deb e hacer un anlisis econmico previo y verificar el impacto que esa ley puede tener en la sociedad. La ley tiene que estar de acuerdo con la constitucin pero, adems, debe, previamente, en el laboratorio parlamentario, probar sus bondades. Ejemplo : la ley que prohbe trabajar a los menores de edad, puede responder a elevados am ores por la niez y ser empricamente comprendida en los pases del primer mundo. Pero en las sociedades pobrsimas, pobladas de hurfanos o familias numerosas, cuya nica c ondicin de supervivencia es que hasta los nios trabajen?. Esa ley, as concebida, ti ene una buena intencin pero un psimo resultado porque est condenando a la extincin a ese nio que trabaja. Y a su familia. La ley podra decir, para evitar ese dao, que cuando menores de edad desempeen actividades remuneradas, lo harn bajo reglas estr ictas. Que no son otras que la tutela del estado para evitar su explotacin y que no se exponga su vida en tareas de riesgo. Y la constitucin, cuando nace, o cuando se reforma, (que son dos procedimientos distintos), nace o se reforma bajo la m isma ptica de la economa? Parece una hereja decirlo. Pero s, debera, para evitar que quienes hacen la constitucin o quienes la reformen, no acten fundados en la demago gia. En pocas de economa de mercado, con los reajustes que se observan en diversas variantes, se puede concebir una carta de planificacin compulsiva y con un marcad o control de precios por parte del Estado? No se puede pensar que ocurra. Pero l a "poltica", no como ciencia ni como arte, sino como folclore, puede conducir a e sas deformaciones y retrocesos. La ley nace y est sujeta a un control permanente, por parte del juez. Que si le halla signos de inconstitucionalidad la inaplica y prefiere la norma constitucional. O por un organismo especializado que, al con trastar la ley con la carta, si la reconoce incompatible, la fulmina, al declara r su inconstitucionalidad. Y en el caso de una constitucin, una vez nacida, quin la controla, quin dice qu normas de reforma de la propia carta conservan tintes libe rtarios y cul de ellas se escapa de esa concepcin democrtica? Hay el control consti tucional de la ley. Hay un control sobre la constitucin misma?. Son preguntas que pueden multiplicarse en busca de respuestas. Aceptemos que hay dos momentos clav es en una sociedad: una, preliminar, cuando slo es poder y no hay derecho y hay n ecesidad de traducir el pacto social en un orden coercitivo. All nace la primera constitucin. Con qu fuente? En este paso previo de la colectividad, la norma inicia l es una hiptesis. La norma hipottica, dira Kelsen. Pero tambin puede darse el caso que la constitucin ya exista, pero la sociedad se ve afectada por cambios polticos , 29

Derecho Constitucional I tcnicos, ideolgicos, en las costumbres, que hacen necesario replantearse los conte nidos constitucionales. De manera radical. De alguna manera se vuelve a la parte inicial del nacimiento de la constitucin, aunque en este caso las normas precede ntes no son hipotticas. Existen. All est un "derecho" que ha resultado ineficiente. Un sistema que ha dejado de responder a las demandas. Urge, pues, darse una nue va carta. El nacimiento puede darse a consecuencias de un proceso revolucionario . La revolucin es fuente de derecho. Crea un nuevo orden. Otro tipo de relaciones . Una revolucin nace cuando estalla el mundo de las creencias para dar paso a otr as o cuando el estado resulta insuficiente para resolver problemas que la socied ad plantea. Una revolucin, (viene de revolvo, cambio), significa una profunda tra nsformacin de la realidad, lo que inevitablemente comprende al derecho y, por lgic a, al derecho "mayor", la constitucin. O responde esa demanda por una constitucin nueva, sin que se viva un proceso revolucionario, a decisiones polticas que el pu eblo quiere consagrar. Se trata del nacimiento de la constitucin. Que opera, en l as sociedades democrticas mediante una Asamblea Constituyente. Un segundo caso es cuando la constitucin existe, est consagrada su existencia. Pero hay normas que p or la propia evolucin que afecta la marcha del mundo, las nuevas exigencias para que la maquinaria estatal se dinamice y cumpla sus objetivos o, simplemente, por que el pueblo quiere tener ms representacin y ms intervencin en la decisin, requieren una reforma. La reforma, como deriva del propio vocablo, admite una existencia previa, una forma anterior que ser parcialmente alterada. No se trata de una sust itucin total, sino de un cambio parcial, por lo que no es necesaria una constituy ente, sino que exista un rgano que pueda emprender la reforma dentro de los lmites que la propia carta establece. Tenemos dos situaciones: el cambio total y el ca mbio parcial. En el primer caso hablamos de una Asamblea Constituyente. En el se gundo, de un poder constituido con atribuciones constituyentes. Estamos ya con e l modelo ideopoltico establecido y se demanda el reemplazo de la carta. De dnde sur ge la atribucin para convocar la asamblea que va a sustituirla? Dice algo la const itucin vigente sobre cmo derogarla? Esta pregunta no es ociosa. Muchos polticos sos tenan una respuesta, ante los intensos clamores del pueblo por una constituyente que permitiera una salida a la crisis de gobernabilidad generada por la mediocri dad de un Presidente de la Repblica, que la carta no dice nada sobre el particula r, por lo que no era posible la convocatoria de una asamblea con la finalidad de dar una nueva. Desconocan que no existe constitucin en el mundo que seale la maner a de reemplazarla totalmente. Saben por qu? Porque toda constitucin se concibe para que trascienda en el tiempo, por eso slo coloca la hiptesis de la modernizacin, de la reforma parcial. Y no aparece la convocatoria de la constituyente, porque es to es un acto de decisin poltica que nace como respuesta a determinadas circunstan cias. Es una decisin meta jurdica. Por eso en la convocatoria se fijan sus reglas iniciales de funcionamiento. El gobierno la convoca, propone un plazo y seala los modos de eleccin, sin que tenga que ceirse por los mandatos de la carta. La Asamb lea Constituyente que dio origen a la carta de 1979, se eligi con el voto de los analfabetos. La constitucin de 1933 no les asignaba derechos polticos; pero la dec isin poltica dio mayor legitimidad a la convocatoria. 30

Derecho Constitucional I Clases.La Asamblea Constituyente es un modelo. El Congreso constituyente democrti co, es otro (Carta de 1993: acta como parlamento y constituyente) y la Convencin C onstituyente (Delegados de Estados o Departamentos, como algunas cartas iniciale s de la repblica peruana). Instalada la asamblea constituyente qu caractersticas enc ierra? Varias. Es, en primer trmino, un poder originario. Lo es, y lo acabamos de ver, porque su nacimiento no responde a la existencia de una norma previa. Es u n "superpoder" porque se coloca por encima de los existentes para crear un nuevo orden. De otro lado, cuando se habla de la teora de separacin de funciones se adm ite la existencia de diversos rganos a travs de los cuales se expresa el poder, lo que no ocurre en el caso del poder constituyente, porque es un "poder" indivisi ble, unitario. Y lo es, en grado tal, que autogenera su reglamento de funciones antes de emprender la tarea creadora. Se regula as misma y acta conforme a los pro cedimientos que ella establece. No hay un "poder" que le diga cmo debe funcionar y cules son sus lmites. En tercer lugar, es autnoma. Lo que conduce a una pregunta que resulta inevitable: la asamblea constituyente es, en verdad, tan poderosa que , puede hacer todo lo que quiere o tiene lmites? Y si tiene lmites de qu naturaleza son?. Hay, de entrada, una limitacin tica: en poltica no todo lo que se puede hacer se debe hacer. Ese "deber" hacer es un primer lmite moral que se tiene que tomar en cuenta. Un segundo lmite lo da la evolucin alcanzada por la sociedad en un mom ento determinado, (la concepcin dogmtica de los derechos, es un ejemplo). La opinin pblica es otro lmite, como lo son las creencias que han encarnado en la sociedad. La constituyente que, tericamente lo puede todo, no podra disponer un texto autor izando que el impuesto sea confiscatorio. O para abolir la libertad de pensamien to. Lo que nos lleva a precisar que estamos hablando de una Asamblea Constituyen te democrtica, no de una nacida de los temores o intervenciones golpistas. Si la nueva carta quiere estar impregnada de legitimidad, porque recusa un orden que l a ha perdido, tiene que nacer de elecciones populares. El pueblo es el titular d e la soberana; en consecuencia, el pueblo elige a los constituyentes. La legislac in electoral debe garantizar esa participacin libre, sin perseguidos polticos o ciu dadanos a quienes el abuso de poder restringi sus derechos polticos arbitrariament e. Las discusiones de la Asamblea Constituyente deben ser pblicas y se debe somet er al anlisis de las organizaciones sociales, el estudio y debate de todas las pr opuestas. Finalmente, si el pueblo es el titular de la soberana, se debe volver a consultrsele mediante un referndum si est conforme o no con el producto final. El referndum ha sido uno de los procedimientos aceptados para que el pueblo retenga la decisin final. As fue con la carta de 1993. Y as debe ser cuando se produzca una convocatoria que permita al pueblo perfeccionar su modelo y sobre todo elegir a las nuevas autoridades con la esperanza que sean ms responsables y capaces para reevaluar las instituciones del estado. La Reforma de la Constitucin En la reform a, la carta preexiste y slo se propone modernizarla, darle toques que la hagan ms operativa o que recoja nuevas orientaciones econmicas, polticas. Se trata de perfe ccionar la carta, adecuarla al signo de los tiempos y a las nuevas demandas soci ales. Quin debe hacer la reforma? Aqu se debe hacer una distincin sutil. Hay un pode r constituido: el ejecutivo, el parlamento, el judicial, pero slo una institucin t iene poderes constituyentes. Se dice, incluso "un poder constituido con atribuci ones 31

Derecho Constitucional I constituyentes". Respondamos con una precisin inicial: la referencia es al parlam ento. Debemos decir un poder constituido (el parlamento), con atribuciones const ituyentes. Quiere decir, con facultades para reformar la constitucin. El parlamen to da la ley. Es una de sus funciones legislar. La principal de sus funciones. P ero tambin, siguiendo un procedimiento especial, (hablamos de la constitucin rgida) , puede reformar la constitucin. Por eso se dice poder constituido, porque est, pe ro con atribuciones constituyentes, porque puede reformar la carta. El veto es u na atribucin que tiene el Presidente de la Repblica para paralizar los efectos de una ley. Prohbe su vigencia. Pero tratndose de una reforma de la constitucin, nacid a del parlamento, la atribucin del Ejecutivo desaparece. La reforma constituciona l no esta sujeta a veto, porque en el instante de la reforma constitucional, el parlamento acta como "constituyente" cuya accin subordina al resto de los "poderes " del estado. Es el nico momento que acepta la doctrina de separacin de poderes, e n que la igualdad de funciones se rompe para dar paso a una supremaca del parlame nto. Dijimos que la Asamblea Constituyente tena lmites. Ms morales que de otra ndole . Pero el poder constituido con atribuciones constituyentes tiene lmites marcados . No tiene, como la constituyente, una autonoma originaria, sino que nace con una primera limitacin que es impuesta por la propia carta que pretende reformar. Si hablamos de una constitucin rgida, hay un procedimiento calificado que se debe cum plir: las legislaturas en que deba debatirse, el qurum de aprobacin, la intervencin del pueblo como acto de refrendacin. Esos lmites son explcitos, estn en la carta. P ero aparte hay lmites implcitos. Esos lmites no escritos pero que orientan el queha cer del legislador se conocen como derivados de la constitucin histrica. Qu es una c onstitucin histrica? Si el pas ha tenido diversas constituciones, ellas han generad o una aceptacin y un modo de comportamiento de la sociedad. Por ejemplo: la forma republicana de gobierno, las garantas constitucionales, la autonoma del poder jud icial, que la ley slo se derogue por otra ley y pueda tener efecto retroactivo si beneficia al procesado penalmente, que no haya impuestos confiscatorios; que ha ya ciudadanos y no sbditos; que el pueblo elija a sus gobernantes. Un problema in teresante es el que nace de una reforma que puede violar la constitucin, por la f orma o por el fondo. Si se exige una mayora calificada y la reforma se aprobase c on una votacin menor, qu pasara?. La reforma, el producto emanado del parlamento, pa deciendo de ese vicio original tiene vigencia? S, no cabe duda; es decir, hay que acatarla. Pero se lo puede impugnar. Cmo? Si el parlamento es un poder constituido con atribuciones constituyentes, hecho por el cual se coloca, durante ese proce so, por encima de los dems "poderes" del estado; si, su producto, (la reforma), n o puede ser objeto de veto, cmo impugnar la norma constitucional que ha resultado violatoria de la propia carta? A nuestro parecer, correspondera esa tarea al Trib unal Constitucional, rgano encargado de control de la constitucin, siempre y cuand o figurara como atribucin expresa porque hoy su objeto slo alcanza a las normas co n rango de ley. 32

Derecho Constitucional I QUINTA SEMANA LA CONSTITUCIN ECONMICA Alfredo Quispe Correa Gaspar Ario seala que se entiende por constitucin econmica el conjunto de principios, criterios, valores y reglas fundamentales que presiden la vida econmicasocial de un pas segn un orden que se encuentra reconocido en la constitucin. Es importante advertir que la definicin habla de un pas y de una constitucin, porque ni en todas las cartas ni en todos l os pases los criterios son los mismos. Para comprender y estudiar al derecho cons titucional econmico tampoco basta la ideologa porque un mismo sistema de ideas tie ne variantes. De all la referencia a un pas y a una constitucin determinados. As, ha br una constitucin econmica marxista o una constitucin econmica liberal. Para los mar xistas, aunque se ha producido un cambio notorio cuyo mejor exponente es la ex U nin de Repblicas Socialistas, admitindose que la China no deja de ser otro ejemplo, la economa debe estar dirigida. All no hay iniciativa privada, slo pblica. La propi edad de los medios de produccin es estatal, los trabajadores son asalariados del Estado. La planificacin es compulsiva y, el sistema poltico, autocrtico. La referen cia al sistema poltico, dictadura del proletariado, monopartido, constituye un sign o distintivo con el liberalismo. La falta de elecciones libres es consustancial al sistema marxista, as como las elecciones libres constituyen la base del libera lismo. Si se parte de la premisa que el hombre nace libre, todas las expresiones de la libertad configuran sus existencia: libertad para trabajar, educarse, ven der, comprar. Si se arranca del otro supuesto, el de que al hombre hay que liber arlo entonces, mientras se le libera, queda ahogada su iniciativa, sus libertades, convirtindose en el hombre unidimensional que tanto criticaba Marcuse. Ese siste ma, el marxista, hizo explosin, llevndose su ideologa, su sistema econmico y una eta pa de la historia. Diferente es el liberalismo. Aqu la iniciativa privada es la r egla mientras que la iniciativa pblica es la excepcin. Muchas constituciones actua les disponen que slo por ley expresa el Estado puede realizar subsidiariamente ac tividad empresarial (Per, Chile). Otro elemento caracterstico es la propiedad priv ada de los medios de produccin, as como la libertad personal desarrollada sin otra s trabas que el inters pblico. Libertad que conduce a un rgimen democrtico, abierto, pluralista. Caractersticas La proclamacin de los derechos individuales en el libe ralismo constituye una valiosa limitacin al despotismo. El estado, contra ms limit ado est, beneficia con creces la libertad del individuo. Podra decirse que a menos estado corresponde una mayor dosis de libertad. Y dentro de esa libertad es que se desarrolla el mercado cuyo objetivo final es el bienestar general. Dimension ada as la libertad la pregunta que surge es el de saber qu rol corresponde al estad o? En esa concepcin al estado compete la seguridad exterior, el mantenimiento del orden pblico, proteger la propiedad, la vida, promover la produccin y hacer respe tar la justicia. Su intervencin en la economa es limitada y est signada por la adje tivizacin social que impregna su calificacin, en busca de objetivos que no siempre pueden alcanzarse por el mercado. Finalidad primordial en el llamado Estado de Bienestar o Estado Social de Derecho. Esa es la caracterizacin del derecho consti tucional econmico liberal que, como se ha advertido, tiene matices diferentes en su aplicacin segn el gobierno que ejerza el poder. 33

Derecho Constitucional I Para que la constitucin econmica funcione, hace falta convencer al pueblo de las b ondades del sistema. Un pueblo desintegrado, sin la vertebracin adecuada por una cultura de la libertad, servir poco para que el sistema funcione. Lo que no signi fica que se deba educar primero y alcanzar la democracia despus. O que el desarro llo debe privilegiar el rumbo sobre la democracia. Hay que insistir en que son e sfuerzos concurrentes: desarrollo dentro de un rgimen de libertades. Principios y Contenidos Su principal sustentacin reside en la libertad del hombre. El hombre nace libre y hay que dejarlo actuar libremente para que, por esa va, alcance su l ibertad plena. El estado es slo un guardin nocturno que atisba entre las sombras p ara frenar cualquier intento de cesacin de la libertad humana. Ese es el supuesto bsico. El otro es el de la propiedad aunque, en los tiempos actuales, la propied ad de la tierra cede el nfasis al capital, la tecnologa, el conocimiento. Para hac erla producir hace falta dinero, insumos, asesora tcnica y, luego, mercados para l a venta, factores que no siempre concurren en una misma persona. El liberalismo nace contra el absolutismo, contra la sociedad estamental, contra la discriminac in y el oscurantismo. Por eso se habla de un liberalismo filosfico que se enfrenta a toda clase de dogmatismo y que considera que la curiosidad por la verdad es u na bsqueda infinita. En su expresin econmica, extendiendo este concepto de la liber tad, proclama la absoluta libertad del mercado, la libre competencia, la prevale ncia de la ley de la oferta y demanda. Y en su dimensin poltica hace del estado un leal servidor de la sociedad civil, lo que lleva a definir un tipo de estado es pecial: el estado de derecho. Para el liberalismo, en versiones recientes, cada vez debe haber menos estado y cada vez debe haber ms gobierno. El estado debe ser pequeo, eficiente, tcnico, eficaz. Un estado reducido a su mnima expresin como pres tador de servicios pblicos imprescindibles. Para lo cual requiere un gobierno cap az de administrar el poder en beneficio de la sociedad civil. Un gobierno cuya f uerza resida en la legitimidad del propsito perseguido, la finalidad propuesta y el respeto a la ley; un gobierno, en fin, tecncrata, firme e imbuido, agregamos, de una mstica social. Al fin de cuentas se trata de administrar una sociedad form ada por hombres que anhelan bienestar, libertad, seguridad. No es el nico supuest o. Las elecciones libres y peridicas es otra garanta del sistema. No se puede proc lamar que el pueblo es la fuente de la soberana y cerrarle la oportunidad de eleg ir a sus representantes entre diversas opciones. La democracia poltica es consust ancial al liberalismo. Como lo es la democracia econmica y debe serlo la democrac ia social. No hay una "democracia" a secas. Que no requiera de una calificacin qu e permita distinguirla de otras ideologas engaosas que en nombre de la "liberacin" proponen un sistema que conduce a la prdida de la libertad. Es probable, y no se discute, que la libertad pueda ser y es imperfecta, pero es mejor largamente que la esclavitud. Al igual que la democracia, un sistema imperfecto mejor que todo s los dems. El liberalismo es tambin dilogo, bsqueda de consensos. Es pluralismo o e xistencia de mayora y minoras y el respeto y la tolerancia por la opinin ajena. Si el hombre es libre y esa libertad implica al pensamiento, los diversos modos de pensar llevan a los hombres a asociarse con quienes participan de ideas afines. O tienen actividades afines. Esa es la base del pluralismo y la negacin de las co ncepciones monocrticas. El totalitarismo es la negacin de la libertad y es enemigo del liberalismo y de su organizacin poltica que se sustenta en la democracia. Aun que quizs pueda formularse un reproche al liberalismo y es que en algunas variant es prima la ausencia de solidaridad con el prjimo. 34

Derecho Constitucional I Lo que resulta incomprensible es hablar de la libertad del hombre, del deber del estado de protegerla y de crear las condiciones para que esa libertad se desarr olle plenamente y, a la vez, obviar la solidaridad, elemento importante de relac in con el destino del prjimo. Si vivimos entre seres humanos y compartimos destino s comunes, por qu abandonar al prjimo a su suerte si determinadas circunstancias le impiden alcanzar el bienestar? Est bien que se promueva la competencia y est bien que el xito corone los esfuerzos de un individuo. Lo que est mal es que se tolere n situaciones adversas que impiden al hombre ser libre y competir en igualdad de condiciones. Se advierte el liberalismo tiene un taln de Aquiles en la falta de solidaridad que se aprecia en muchos modelos puestos en prctica. Si la nacin no es otra cosa que compartir un destino comn y, si la nacin es una concepcin que se fun da en el liberalismo (criticada por los socialistas como "chauvinismo" que no ti ene sentido), no se alcanza a explicar por qu algunas corrientes que se enmascara n en el llamado "neoliberalismo" reniegan de todo acercamiento al prjimo, al herm ano. De otro lado, de todas las desventajas que se le asignan a los modelos soci alistas, hay un reconocimiento que comentaristas imparciales estiman como aspect o positivo: su preocupacin social. La educacin y la salud son dos ejemplos destaca dos. En ese tipo de sociedades el estado invierte grandes sumas en favor de la e ducacin moderna. Se puede decir que no hay analfabetos y aunque la educacin se enc uentra sometida a los dogmas del sistema, la extensin de la enseanza ha hecho que puedan alcanzar niveles tecnolgicos altos. La salud es otro derecho que se ha uni versalizado. No hay persona que deje de ser atendida en un centro hospitalario. El estado liberal pretende organizarse racionalmente (Estado de Derecho), para q ue el hombre desenvuelva su vida dentro de lmites normativos. Que se organice un gobierno de las normas y no de los hombres, como se suele decir. Un gobierno que administre el poder en aras del bien comn y bajo los estrictos y estrechos lmites impuestos por el derecho. Pretensin humana la de abandonar la voluntad del hombr e como fuente de gobierno. Principios La libre iniciativa es objeto de crticas. S in embargo, es bueno considerar que son mayores las ventajas que las desventajas . En una sociedad en donde el hombre puede obtener incentivos en base a su esfue rzo personal el desarrollo es ms acelerado; en cambio, all donde el hombre se ha h abituado a usufructuar del paternalismo y en donde el estado lo sustituye en sus decisiones ms importantes como sujeto activo de la economa, el atraso es evidente . Otro principio est referido a la economa social de mercado. Para la concepcin mer cantilista, la ley de la oferta y de la demanda determina las preferencias econmi cas. A mayor oferta, menor precio. A mayor demanda, mayor precio. El consumidor es el factor dinmico para que las empresas sobrevivan. El estado no debe interven ir en absoluto, aunque en la prctica los "mercantilistas" son los que ms ventajas exigen de los gobiernos para que se frene la libre importacin, por ejemplo, que p odra causarles problemas en calidad, precios y preferencias del consumidor. Para los mercantilistas y para quienes se consideran radicales en materia de liberali smo, la adjetivizacin social del mercado, aparte de resultar pleonstica, distorsio na la actividad comercial o productiva por la intervencin del Estado quien, a su leal saber y entender, se dedica a poner lmites a la actividad econmica fijando pr ecios, estableciendo vedas, movilizando aranceles. El estado no debera intervenir en ninguna circunstancia. Debe dejar que las leyes del mercado resuelvan los pr oblemas del mercado. 35

Derecho Constitucional I En nuestra opinin, el contenido social que se asigna al mercado relieva la condic in humana de quienes intervienen en el proceso econmico. No se debe propugnar la i ndiferencia estatal. Si bien no se apoya la planificacin compulsiva, tampoco es p osible admitir un gobierno ausente de los grandes dramas sociales o de crisis qu e puedan afectar incluso la propia economa. La solidaridad de la que habla la con stitucin no es un trmino de exhibicin en la vitrina ni una excusa que sirva de prop aganda. La solidaridad entre los seres humanos se destaca por la comprensin y la cooperacin. A partir de esa premisa, la intervencin del estado debe operar slo en a quellas circunstancias en que la propia subsistencia del mercado peligre. O cuan do una crisis social demande medidas urgentes que puede abarcar incluso la conge lacin de precios por un perodo determinado. Adems, si bien un Estado es una asociac in de personas, no es menos cierto que al lado de intereses particulares hay los intereses generales, los que deben prevalecer en ciertas circunstancias. Un caso hipottico puede ser la construccin de una carretera en que el diseo, desde el punt o de vista social, revelara que no siempre el camino ms corto resulta la recta. In tegrar al pas es una necesidad y el camino es una de las vas para promoverla. Otro principio es que el Estado orienta el desarrollo del pas. Lo que significa un ca mbio notable entre la constitucin peruana actual y la carta del ao setenta y nueve que deslizaba la posibilidad de la planificacin. En efecto, esa constitucin derog ada abra la posibilidad de la planificacin concertada, o sea la democrtica, no comp ulsiva o totalitaria, al establecer que una vez concertado el plan con todos los sectores (privado y pblico), la planificacin se converta en obligatoria. Esta norm a no tuvo aplicacin. En sus catorce aos de vigencia fue letra muerta. Una propuest a que no alcanz posibilidades de convertirse en un ensayo que exhibiera las bonda des del consenso. El estado orienta la economa a travs de la poltica de tasas o med idas tributarias. Lo que algunos tratadistas sintetizan como premios y castigos: si inviertes en la zona de selva no pagas determinados impuestos, si lo haces e n la capital abonaras el cien por ciento. A esa modalidad se le ha llamado plani ficacin indicativa, porque el estado slo se limita a fijar sus polticas dejando que el inversionista decida. Al lado del inters particular hay otro que compromete u n destino colectivo: la nacin. Por qu, entonces, no participar en una apuesta comn? Esa es la virtud de la planificacin concertada o democrtica: todos los sectores pa rticipan, libre y voluntariamente, concilian sus diversos puntos de vista y empr enden juntos, estado y particulares, una poltica que beneficie al pas. Para los co nsiderados "ultraliberales" esta propuesta es imposible de cumplir. Y por esa ra zn la abolieron de la constitucin vigente en el Per. En el esquema liberal el estad o slo debe actuar en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, ser vicios pblicos e infraestructura. Y slo por ley expresa puede realizar actividad e mpresarial, directa o indirectamente, por razn de alto inters pblico o se manifiest a conveniencia nacional. La declaracin pluralista es una reafirmacin de que la eco noma abandona el estatismo como salida para el desarrollo. Y destaca la libertad individual como autonoma capaz de decidir su actividad econmica. Cada persona es d uea de sus actos y para definir sus opciones de consumo, comerciales o empresaria les. As, habrn empresas estatales, particulares, mixtas, autogestionarias, coopera tivas, individuales. El sistema econmico liberal proclama la igualdad de trato pa ra la inversin privada y pblica. No debe haber diferencias. Si a una de ellas la o bliga un impuesto debe tambin comprender a la otra. Si se la exonera debe extende rse la exoneracin a la 36

Derecho Constitucional I otra que realiza la misma actividad. No es posible aceptar ventajas porque enton ces se rompe el principio de igualdad y se frustra la libre competencia. El Esta do debe garantizar la libre competencia. Debe combatir el monopolio y eliminar t oda prctica controlista y restrictiva. No debe permitir el abuso de las posicione s dominantes. Ni el monopsonio que consiste en la existencia de un solo comprado r que puede imponer sus condiciones a los vendedores. El Cdigo penal, en su artcul o doscientos treinta y tres, sanciona al que acapara o sustrae del comercio, bie nes de consumo o de produccin, para alterar precios o provocar escasez. La pena e s mayor si se trata de bienes de primera necesidad. El Estado debe ser fiero gua rdin de la libre competencia para que el mercado no se desnaturalice. Con esa lib ertad el usuario determinar empresas, marcas, calidades y precios de sus preferen cias. Con esa actitud slo podrn sobrevivir las empresas eficientes, las que produc en con mejor calidad y a un costo menor. No es el Estado el que impone susgustos s ino el pblico. Y con esa preferencia se va marcando el progreso. Aplicando la teo ra de la evolucin darwaniana se podra decir que sobreviven los ms aptos. La Globaliz acin Es, bsicamente, un fenmeno econmico. La expansin de los mercados ha roto las fro nteras nacionales. Hoy, la economa de mercado, es mundial. Y la competencia tambin . Si se quiere progresar como persona o como Estado, hay que dejar de lado los me rcados domsticos o internos, para embarcarse en las aventuras de ese nuevo mercado sin fronteras. Un empresario requiere insumos de un pas; en otro, los transforma ; un tercero se encarga de la venta; el transporte puede asumirlo un cuarto esta do y, finalmente, la venta minorista realizarse en mltiples naciones. Igualmente, el capital se ha vuelto viajero impenitente: va donde se protege su libertad ex pansiva. Se aleja de los lugares en donde hay controles rgidos. En realidad, salv o ese carcter que imprime la revolucin digital y el internet, ms importante es la m ovilizacin del capital en la globalizacin. La globalizacin es un fenmeno fctico indep endiente de la voluntad humana y del derecho. El sistema econmico actual es una u rdimbre estrecha, una red de interrelaciones de la que es difcil evadirse. Puede traer dominacin o progreso. Depende de cada gobierno nacional aprovechar sus vent ajas y limitar sus abusos o las consecuencias negativas, como puede ser la prdida de identidad. La globalizacin es econmica y financiera, no poltica. Los beneficios de la democracia representativa no se extienden a todos los Estados. Si la econ oma de mercado es la mejor opcin, por qu no lo es extender la democracia a todas las naciones? Puede hablarse, porque es un hecho, de la globalizacin de la informacin y de la penetracin cultural a travs de la televisin. Los estados nacionales son alde as de un estado mundial en proceso de formacin. Nos estamos homogenizando. Langui decen las culturas nacionales. Surge a grandes pasos una cultura universal. 37

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Derecho Constitucional I SEXTA SEMANA EL ESTADO DE DERECHO Odar Alexander Carranza Reyes 1. Etimologa: El trmino Estado de Derecho tiene su origen en la doctrina alemana (Rechtsstaat). El primero que lo utiliz como tal fue Robert von Mohl en su libro Die deutsche Poli zeiwissenschaft nach den Grundstzen des Rechtsstaates. En la tradicin anglosajona el trmino es el de Rule of Law. 2. Concepto: El Estado de Derecho se define como un sistema vinculado a conceptos de teora poltica, jurdica y moral, fundado sobre e l respeto a la autoridad y la ley, comprometido y ligado con las nacientes y evo lucin del liberalismo. Su organizacin contempla subsistemas que sealan procedimient os que garantizan el cumplimiento a la ley rodeando, al sistema, de legalidad y legitimidad. El principio vertebral del Estado de Derecho es el de legalidad, ta mbin conocido como el Imperio de la Ley. En el se protegen esencialmente, liberta des que histricamente se consideran fundamentales o de primera generacin. Otro ras go caracterstico habitual en un Estado de Derecho es que dentro de s, el Estado de Derecho mantiene una separacin de las funciones legislativa, ejecutiva y judicia l. 3. Antecedentes Histricos: En trminos generales, se puede apreciar que tres los pilares histricos del Estado de Derecho, de un lado la Revolucin Inglesa de 1688; la Revolucin Americana de 1766 y de otro la Revolucin Francesa de 1789. 3.1. Revo lucin Inglesa.- El proceso se inicia con la gesta de la Carta Magna y la necesida d de llegar a acuerdos y contrapesos al poder, motivados en el marco de quienes podan establecer los tributos. El paso que va a desencadenar la evolucin de lo que hoy conocemos como Asamblea Nacional, fue la convocatoria al parlamento de Simn de Monfort, en 1295, donde estuvieron representados condados, ciudades y villas. Ms adelante el Parlamento Ingls se desdobl en dos cmaras la una integrada por los g randes seores terratenientes y clero y la otra representada por el resto de la na cin. La primera se le llam la Cmara de los Lores y a la segunda, la Cmara de los Com unes. Luego, se dieron paso importantes acuerdos jurdicos como el Agreement of Pe ople de 1647 y el Instrument of Gobernment de 1656, adems de la aparicin de dos mo dos de pensamiento que habran de caracterizar el liberalismo revolucionario del s iglo XVIII e inicios del siglo XIX, de un lado lo llamados niveladores (Leveller s), precursores del radicalismo democrtico y de otro los llamados Cavadores (Digg ers) precursores del comunismo utpico. La restauracin de los Estuardo, a la Casa R eal provoc la revolucin de 1688, que significo el triunfo completo del gobierno pa rlamentario en Inglaterra, fue entonces donde hizo su aparicin la monarqua constit ucional, pues Guillermo II, no estaba interesado en que se le limitara el poder, pero era la nica salida si quera ser Rey, motivo por el cual acepta la firma del Bill of Rigths (Declaracin de Derechos), colocndose por debajo de la ley. En conse cuencia, no poda suspender las leyes; no poda prescindir de las leyes; no poda impo ner tributos; no poda crear delitos; ni mantener un ejrcito permanentemente, sin c onsentimiento del parlamento. 39

Derecho Constitucional I 3.2. Revolucin Norteamericana.- Razones de ndole comercial y religioso, hicieron que lo s llamados puritanos holandeses o padres peregrinos, dejen Europa y desembarquen en Amrica en 1620, a bordo del barco llamado "My Flower". As se fundan las primer as colonias, New Plymounth; Massachussets y Connecticut, afrupados bajo el nombr e de Estados de Nueva Inglaterra. Siendo colonia inglesa, las colonias se vean su mergidas en agobiantes tributos, uno de ellos fue el detonante, conocido como el incidente del t. Producto especialmente caro que fue el detonante para que el 10 .03.1764, Samuel Adams rena a una asamblea general a todas las colonias. La asamb lea no propici la independencia; no pagar otros impuestos que los votados por la Asamblea; ser juzgados por sus iguales y no ser sacados de las colonias para su juzgamiento. Estas peticiones fueron desodas por el gobierno ingls El 15.07.1775 e l Congreso organizo un ejercito y designo a Washington su Comandante en Jefe. Lu ego de duras batallas con los ingleses, EE.UU, logra su Independencia el 04.07.1 776, y con ella la posterior elaboracin entrada en vigencia de su Constitucin el 0 2.07.1788 3.3. Revolucin Francesa.- Los pensadores franceses admiraban la organizacin poltica, soc ial, econmica y la filosofa inglesa. De esa admiracin surgieron las ideas principal es de la ilustracin francesa: Fe en el progreso humano. Los hombres mejoran a tra vs de educacin. Libertad religiosa. Todos los seres humanos son esencialmente igua les. El gobierno de un pueblo surge por convenio de los ciudadanos. Tales ideas fueron propugnadas por pensadores como Rousseau, Diderot, D'Alambert y Voltaire. Se difundieron a travs de la Enciclopedia y se apoyaron en gran parte en el surg imiento de la revolucin. Aunque las causas que generaron la Revolucin fueron diver sas y complejas, stas son algunas de las ms influyentes: la incapacidad de las cla ses gobernantes (nobleza, clero y burguesa) para hacer frente a los problemas de Estado; la indecisin de la monarqua; los excesivos impuestos que recaan sobre el ca mpesinado, el empobrecimiento de los trabajadores; la agitacin intelectual alenta da por el Siglo de las Luces y el ejemplo de la guerra de la Independencia Estad ounidense. Luis XIV, Luis XV y Luis XVI impusieron la monarqua absoluta, restando privilegios a la nobleza y unindose a la burguesa. Con los principios de libertad , igualdad, fraternidad y soberana popular, el 14 de julio de 1789 dio inicio la Revolucin Francesa, movimiento que derroc a la monarqua absoluta, proclam los derech os del hombre e instituy la Repblica. Posteriormente, el 14 de julio de 1789, la g ente de Pars tom la prisin real conocida como la Bastilla, con lo que se dio por in iciado el movimiento revolucionario y un comit de ciudadanos de clase media se hi zo cargo del gobierno. 4. Elementos del Estado de Derecho: 4.1. Libertad Individual.- Montesquieu defin e la libertad como el derecho de hacer todo aquello que las leyes permiten, prin cipio que qued incorporado a la Declaracin del Hombre y del Ciudadano. Aqu podemos interpretarla de dos formas, la primera de acuerdo a los llamados Derechos Civil es que se enmarcara dentro del liberalismo poltico, y postula la libertad dentro d e los marcos legales. La segunda de acuerdo al principio poltico, social y econmic o de soberana del individuo que promueve la misma libertad individual llevada a mb itos ms amplios pasando por encima del marco legal y est relacionada con el anarqu ismo. 40

Derecho Constitucional I 4.2. Igualdad ante la ley.- Consiste en dar a todos las mismas oportunidades. La Cons titucin y las leyes protegen y obligan igualmente a todos los habitantes del Esta do. Separacin de Funciones (llamada tambin "Separacin de Poderes").- El poder del E stado se debe observar tres funciones: la funcin legislativa, encargada de crear las leyes; la funcin ejecutiva de administrar y la funcin judicial, encargada de v igilar la aplicacin de la ley. Control de la Constitucionalidad de las Leyes.- El Estado debe velar por la justa y correcta creacin y aplicacin de las leyes, leyes que no deben de ir en contra de la Constitucin. 4.3. 4.4. 5. Caractersticas del Estado de Derecho 5.1. Imperio de la Ley.- Constituye la no ta primaria y fundamental del Estado de Derecho. La ley es la concretividad raci onal de la voluntad popular, manifestada a travs de un rgano de representacin popul ar libremente elegido. La Ley Ordinaria se conexiona y subordina a la Ley Fundam ental y el control de constitucionalidad de las leyes asegura esa conexin y subor dinacin. Divisin de Funciones y Legalidad de los Actos de los Poderes Pblicos.Signi fica que la accin de las leyes corresponde al poder legislativo y que la aplicacin de las leyes corresponde a los poderes Ejecutivo y Judicial, siempre respetando la primaca de la ley y ajustando a ella su modo de proceder. Derechos y Libertad es Fundamentales.- El objetivo de todo Estado de Derecho se centra en la pretens in de lograr una suficiente garanta y realizacin de los Derechos Humanos y de la li bertad fundamental a aquellas conexionadas. 5.2. 5.3. 6. Formas del Estado de Derecho 6.1. Estado Social de Derecho.- El nacimiento de l Estado Social de Derecho es el resultado de la convergencia de varios factores que, en orden cronolgico, fueron los siguientes: 6.1.1. Factores que dan Origen al Estado Social de Derecho: 6.1.2.1. Aparicin de Movimientos Colectivistas.Como consecuencia de la convergencia de la ideologa liberal-capitalista y de la 1 Revol ucin Industrial, surgi un nuevo modelo denominado colectivista o de lucha de clase s, liderado sobre la base de un gobierno basado en trabajadores (obreros, textil es, pesqueros, industriales, mineros, construccin civil, etc.) denominada clase d el proletariado, as denominado por Carlos Marx. 6.1.2.2. La Constitucin de Quereta ro y la Constitucin de Weimar.La Revolucin Mexicana, que se inici en 1910 y que cul min en 1917 con una nueva Constitucin, la de Queretaro, tambin hizo su aporte a la gestacin del Estado Social de Derecho, ya que sta fue la primera en el mundo que c onsagr con los derechos sociales de los trabajadores asalariados y los derechos d e los campesinos. En Alemania, en 1919, se aprob la Constitucin de Weimar que esta bleci la obligacin del Estado de realizar acciones positivas para darle satisfaccin y cumplimiento a los derechos sociales. 41

Derecho Constitucional I 6.1.2.3. La Crisis Econmica del Capitalismo de 1929.Este es otro de los factores que influyeron en el nacimiento del moderno Estado Social de Derecho. En el sigl o XX hubo dos grandes crisis del Sistema capitalista en el mbito mundial: El "cra ck" de 1929 que justamente dio el primer paso al New Deal de Roosvelt, al "Estad o de Bienestar" (Welfare State) y al Estado Social de Derecho y la crisis de 197 0, que paradjicamente dio origen al neoliberalismo, que est desmontando el Estado Social de Derecho. El "crack" de 1929 trajo como consecuencias la sbita y brusca baja de las acciones, estrepitosas quiebras, el descenso crtico de la produccin in dustrial y sobre todo el crecimiento espantoso del desempleo y de la miseria no solo en los EEUU, sino en la mayor parte del mundo. De esta crisis de 1929 surgi una nueva concepcin del Estado: la visin del Estado del New Deal (Nuevo Trato), qu e fue implantado en Estados Unidos por el Presidente Roosvelt, por orientacin y a sesora del economista ingls Keynes, premio Nobel en economa, que en 1926. Keynes, e n un libro denominado "El fin del dejar hacer" (The end of the laisser faire), a firma que "Los principales defectos de la sociedad en que vivimos son su incapac idad para proporcionar pleno empleo y su arbitraria y desigual distribucin de las riquezas y de las rentas". Para corregir esto, en su libro "Teora General del Em pleo, del Inters y de la Moneda", propuso un papel ms activo por parte del Estado, convirtiendo a ste en un ente generador de empleos a travs de grandes inversiones pblicas y adems hacindolo un agente protagonico en el proceso de redistribucin de l as rentas, a travs de los impuestos progresivos. Con estas poltica del New Deal en los Estados Unidos, se dio inicio a lo que despus se denomin "economa mixta", es d ecir, a economas nacionales basadas en la combinacin o coexistencia de dos tipos d e agentes econmicos: la iniciativa privada y el Estado Nacional. "El New Deal del Presidente Roosvelt (1933-38) constituye el primer ensayo histrico exitoso en el desarrollo del Welfare State. En efecto, Keynes demostr objetivamente que el cap italismo no podra sobrevivir si segua orientndose por los mecanismos automticos del mercado, tal como lo prescriba la teora clsica.. 6.1.2.4. Los Partidos Social Demcra tas.Este es otro de los factores que contribuyeron en forma determinante a la ge stacin del Estado Social de Derecho. La consecuencia fue la creacin de dos vertien tes en el movimiento socialista: la vertiente socialdemcrata (antigua II Internac ional) y la vertiente comunista (la III Internacional). Segn R. Garzaro (Dicciona rio Poltico) "La socialdemocracia abandona la va revolucionaria y se convierte en reformista. Tericamente la socialdemocracia conserva del socialismo los programas amplios de beneficio social, pero mantiene la esencia del capitalismo" La conce pcin del Estado de la socialdemocracia es la de promotor del desarrollo y su prog rama plantea la lucha por construir sociedades donde haya democracia poltica y de mocracia econmica, desarrollar y extender la propiedad pblica, sobre todo en las re as o sectores estratgicos y desarrollar formas de propiedad social tales como coo perativas de produccin y de consumo. 42

Derecho Constitucional I 6.2.

Estado Constitucional de Derecho: Presenta como columna vertebral el garantismo. Tal orientacin aunque originaria del mundo penal, ha encontrado una gran acogida en la filosofa poltica y, poco a poco, tambin esta siendo asimilada por la filosofa del derecho. Justamente la intencin del autor es conseguir "un acercamiento a la garanta como macroconcepto de teora general del derecho y como elemento y funcin d e sistemas jurdicos complejos". De tal forma, que establece como objetivo concret o de la investigacin "la construccin y anlisis de la garanta como una categora jurdic objeto de la teora general del derecho". Las tesis fundamentales defendidas en r elacin con cada uno de estos poderes del sistema jurdico constitucional pueden ser esquematizadas de la siguiente forma: 6.2.1. La garanta en el momento legislativ o.Partiendo de la idea que la nica fuente de legitimidad de los sistemas jurdicos y polticos son los derechos fundamentales contenidos en la constitucin, defiende q ue tambin el legislador, tanto en los procesos normativos como ejecutivos, est con dicionado al sometimiento a las normas constitucionales, y, por tanto, en los su puestos de vulneracin de dicho principio (tanto por accin como por omisin) es perfe ctamente susceptible de impugnacin por los rganos encargados del control de consti tucionalidad. 6.2.2. La garanta en el momento judicial.La funcin jurisdiccional es uno de los puntos clave de la teora del garantismo, ya que, frente a los otros p oderes, el judicial est precisamente caracterizado por su exclusiva vinculacin al derecho, a la tutela de los derechos e intereses lesionados. Tambin interesa dest acar que en este contexto la funcin jurisdiccional se convierte el guardin por exc elencia del derecho en su expresin constitucional. Dos son los vectores a travs de los cuales se opera la garanta jurisdiccional: mediante la correccin jurdica del o rdenamiento conforme a su sentido constitucional y mediante la garanta de una sol ucin desde el derecho para cada conflicto entre derecho e inters legtimo que se pla ntee. 6.2.3. La garanta frente a los actos de la Administracin.Al igual que los de ms poderes, la Administracin pblica tambin se encuentra rigurosamente sometida al de recho. La importancia de ste vnculo est en que este poder tiene un mayor margen de permeabilidad a la incidencia de intereses particulares o sectoriales no general izables, adems de una fuerte propensin a la desviacin de las determinaciones jurdica s que lo afectan. De ah la necesidad de eficaces mecanismos de control y garanta d el mismo. 6.3. Estado de Bienestar: La principal herencia de la socialdemocracia, durante el si glo XX, ha sido la construccin del Estado de Bienestar en un nmero significativo d e pases. G. Tortella ha sostenido, recientemente, que la verdadera revolucin del s iglo XX ha sido el desarrollo de esta forma de Estado. En trminos de una construc cin poltica y social, que ha sido capaz de colocar ciertos lmites al capitalismo y de modificar algunas de sus lgicas de funcionamiento, habra que darle la razn a Tor tella. Tambin en el sentido, de que ha sido la nica formulacin, de impronta sociali sta, que ha sobrevivido el siglo XX, y que a pesar de sus crticos, goza de una ra zonable buena salud. Es preciso reflexionar sobre lo que significa para la ciuda dana poltica una sociedad que ha asegurado de manera universal ciertos derechos so ciales bsicos (educacin, salud, proteccin ante el desempleo, pensiones justas, 43

Derecho Constitucional I etc.).La afirmacin de fondo que sostendremos es que el Estado Social de Derecho ( o Estado de Bienestar) es un desarrollo y superacin del Estado liberal de Derecho : se trata de una forma de Estado que a diferencia del Estado liberal, hace posi ble una realizacin ms acabada de la ciudadana poltica. 6.3.1. Orgenes del Estado de B ienestar.No existe consenso entre los historiadores sobre la fecha de nacimiento del Estado de Bienestar. Un nmero importante de expertos sita su origen en la leg islacin social alemana del perodo tardo del gobierno de Otto von Bismarck, donde se promulgaron leyes sociales como la ley de seguro de enfermedad y maternidad (18 83), la ley de accidentes del trabajo (1884) y la ley de seguro de enfermedad, j ubilacin y defuncin (1889). Para otros, el Estado de Bienestar, es una construccin propiamente del siglo XX, cuyo origen est situado con posterioridad a la segunda guerra mundial, y su principal antecedente es la construccin del sistema pblico in gls de proteccin social integrado y universal que se desarroll entre 1945 y 1948. E l hecho, ms cercano a la primera tesis, distingue tres perodos histricos en la cons truccin del Estado de Bienestar europeo: un perodo de experimentacin que va desde 1 870 hasta los aos veinte del siglo XX; uno de consolidacin entre 1930 y 1940; y ot ro de expansin entre 1940 y 1960. Por su parte, el moderno Estado de Bienestar, d e factura socialdemcrata, se distinguira, por la realizacin de los sistemas de prot eccin social en el marco de un desarrollo de la democracia y en donde la poltica s ocial se concibe "como expansin de los derechos sociales o materializacin de los d erechos polticos democrticos". Ms all de sus orgenes y de su compleja trayectoria his trica, lo cierto es que el Estado de Bienestar se consolid en diversos pases, parti cularmente del centro y norte de Europa y con sus particularidades en Norteamrica a partir de 1945 (pases como Espaa y Portugal construiran su Estado de Bienestar d urante la dcada del 80, paradojalmente, en pleno auge del neoliberalismo). Durant e la dcada de los 80 y 90 el Estado de Bienestar ha venido siendo sometido a dive rsas correcciones, pero se mantiene su arquitectura esencial inalterada, y con u n grado de legitimidad social con que, probablemente, no contaban los polticos y economistas neoliberales. 6.3.2. Caractersticas de Estado de Bienestar.As como exi sten diversas interpretaciones sobre los orgenes del Estado de Bienestar, tambin e xiste una diversidad de interpretaciones sobre las caractersticas que lo definen. No obstante ello, conviene revisar ciertas caractersticas: Segn Bandrs, son bsicame nte tres: a) Dar seguridad econmica y social a las personas; b) reducir las desig ualdades, y c) desarrollar polticas para eliminar la pobreza. 7. Crisis del Estad o del Bienestar: El modelo empez a dar seales de agotamiento hacia los aos 70 del s . XX. Los factores de crisis se agrupan en tres: 7.1. Factor Econmico: econmico. C reciente inestabilidad monetario y estancamiento 44

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7.1.1. Crisis del petrleo en los aos 70.Suben los precios (primera subida el ao 73 y segunda el 79) y aumentan los costes de produccin. Aumenta el paro y disminuye el consumo. 7.1.2. Internacionalizacin de la economa.Se produce una desventaja com petitiva con otros pases, que no han internacionalizado los costes. Los Estados d el Bienestar no son competitivos con los precios del sudeste asitico. 7.2. Factor Social: Aumento de las expresiones de malestar y de protesta frente a situacion es que hasta aquel momento se haban aceptado sin gran discusin. 7.2.1. Creciente i ncompatibilidad del Estado del Bienestar con el sector terciario.No se adapta bi en porque el sector terciario necesita un nmero de trabajadores bajo, pero muy cu alificado. Con el paso del sistema fordista (muchos trabajadores, poco cualifica dos) al sistema post-fordista (pocos trabajadores pero muy cualificados), aument a las luchas laborales. 7.2.2. Envejecimiento de la poblacin.Son necesarias ms pen siones para los adultos mayores. 7.2.3. Necesidad de proteger los recursos natur ales y el medio ambiente.El crecimiento econmico y la proteccin de los recursos no son ilimitados. Existe la necesidad de que se soporten los precios minimizando el impacto ambiental. 7.3. Factor Poltico: Dificultad del Estado para procesar de mandas nuevas y ms complejas. 7.3.1. Sobre acumulacin del sistema poltico.Aumento d e las demandas que hacen los ciudadanos a los gobiernos (mejora de las infraestr ucturas, del transporte pblico...) El Estado no puede acumular tantas demandas. T odo esto provoca que los ciudadanos estn descontentos (crisis de legitimacin). 7.3 .2. Los partidos polticos.Se ven abocados a una espiral de promesas polticas que, una vez en el gobierno, no pueden satisfacer. 7.3.3. Las sociedades.Son cada vez ms plurales y estn ms fragmentadas. Cada vez ms, los procesos polticos estn protagon zados por un creciente nmero de actores que cada vez ms, presionan a las instituci ones polticas. 45

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Derecho Constitucional I STIMA SEMANA LA SEPARACIN DE PODERES Elizabeth Zea Marquina La Separacin de Poderes La Teora de las Tres Funciones Clsicas y el dogma de su distribucin no puede afronta r desde ya las apreciaciones crticas respecto a su contenido y la definicin que se le atribua tradicionalmente. Hoy en da las funciones de los Poderes del Estado es tn llamadas a una colaboracin y a un control recproco de tal manera que evite la co ncentracin de Poder en un solo rgano, sino que este sea ejercido por titulares esp ecializados. Es as que el Principio de Separacin de Poderes es el dogma poltico que parte de la voluntad del Estado conocida como Soberana, y como tal, no puede ser limitada ni disminuida. Resultara una abstraccin metafsica descomponer el poder en tres sin dejar de ser uno. Por tanto, la razn de denominar poderes a las ramas u rganos del Estado que ejercen las funciones estatales es la de enfatizar su inde pendencia. Este mecanismo de divisin de los Poderes del Estado constituye la garanta principal de proteccin debida de los derechos y libertades de las personas; reve la la capacidad de Estado de organizarse por si mismo en forma autnoma y conforme a su propio derecho y; reviste la principal caracterstica de ser el freno al eje rcicio del poder Precedentes Histricos En la antigedad el Principio de Separacin de Poderes ya se revelaba como una garanta contra actos opresores y arbitrarios, si endo Aristteles quine quien propuso la existencia de una asamblea deliberante par a asuntos de inters pblico, un cuerpo de funcionarios y un cuerpo de jueces. Sin e mbargo, en Grecia el desarrollo de este principio del constitucionalismo moderno operaba un frecuente conflicto dado que se asignaban determinadas tareas a func ionarios elegidos pero estas funciones podan recaer en la persona de una misma ma gistratura. Los griegos tenan en la ekklesta ateniense la reunin y realizacin simul tnea de las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales pero que eran derivad as a comits subalternos. De otro lado sabemos que la sociedad romana fue clasista . La clase dominante o patricia era una aristocracia que monopolizaba el acceso a las magistraturas. Tenan el control de la religin y el derecho (la interpretatio del ius civile). Cicern sealaba que los patricios y magistrados elaboraban las le yes en siglas indescifrables a fin de conservar el monopolio del derecho. Inclus o por considerarse intrpretes nicos de la voluntad divina se oponan al matrimonio d e patricios y plebeyos. 47

Derecho Constitucional I La divisin social practicadas por Rmulo se hizo en razn a la dignidad, condicin y pa trimonio por lo que a los que destacaban en virtud y patrimonio se les din el nom bre de patres confirindoles la administracin del estado, la religin y las magistrat uras. En la Edad Media, va a surgir la trifuncionalidad social, considerada hoy en da uno de los antecedentes histricos mas prximos al Principio de Separacin de Pod eres conocido hoy en da como el Principio de Separacin de Funciones. Una de las mo dalidades de fenmeno es la transfiguracin del poder que surge ante el recelo del h ombre a ser gobernado por otro por lo que recurre a la Divinidad como autoridad suprema quien ante su imposibilidad de gobernar delega poder en representantes h umanos. Estas autoridades ejercen su poder a travs de las leyes y las constitucio nes de gobierno y funcionarios. El esquema de las tres funciones conocido con el nombre de los tres estados consta de: 1. Dominacin econmica: Surge el papel de los l aboratores (siervos, esclavos) sujetos a la explotacin seorial. 2. Dominacin poltica: Se legitima el papel de el bellator como defensor de la iglesia, del campesinado, de los pobres, defensor del orden poltico y social. Surge una clase guerrera que asuma funciones de gobierno que actuaba como intermediario entre el rey y los sbd itos. Sin embargo su actuacin no contribua al fortalecimiento de la accin tutelar y vectora del rey sino que debilitaba la relacin jurdico pblica entre el rey y el sbd ito. 3. Dominacin religiosa: los oratores recurran a los preceptos de la f cristiana solo para legitimar los intereses polticos conservadores. Principio de Separacin d e Poderes en el Siglo XVII La Constitucin Americana Originaria. La interpretacin d e este principio por los constituyentes americanos muestra una versin diferente r especto de la teora de Montesquieu, para los cuales esta teora refiere una mera se paracin de funciones que impidan que ningn rgano asuma por entero otra funcin, ya qu e ello podra dar origen a abusos en su ejercicio. Es a partir de la constitucin de 1787 en que la divisin o separacin de poderes se constituye como un principio dog mtico del estado constitucional liberal, siendo su presencia indispensable, impre scindible y necesaria para: en primer lugar garantizar la libertad individual de todas las personas, segundo para evitar la concentracin del poder en manos de un a sola persona y caer en el absolutismo y; tercero para limitar el poder sin per juicio de las Interrelaciones entre los distintos detentadores del poder. A part ir de la llamada clusula de supremaca se impuso la idea de que la jurisdiccin puede c ontrolar la constitucionalidad de las normas emanadas del ejecutivo. Esto supone que los constituyentes americanos delimiten las tres funciones en el sentido qu e es necesaria una instancia que elabore normas generales, otra que sea necesari a y adecuada para su ejecucin, y una tercera que aplique las normas a los casos c oncretos. La asignacin de las funciones a los rganos, a los poderes deriva de la n ecesaria confianza del pueblo en el poder legislativo, la condicin de rgano uniper sonal del ejecutivo que se apoye en la necesidad de eficiencia y rapidez y la ne cesidad de los tribunales de excluir su dependencia de las mayoras polticas. 48

Derecho Constitucional I La Revolucin Francesa de 1789. La interpretacin material del Principio de Separacin de Poderes tiene origen en la primaca de la ley de acuerdo a los presupuestos ra dicales de la Revolucin Francesa. El planteamiento revolucionario francs atribuye la soberana al pueblo de la nacin y hace una interpretacin jurdica del principio de Separacin de Poderes con un rasgo esencial que es su independencia de la poltica. Rousseau plasma la idea central de la unidad del Estado: la fuerza y el derecho se unen en el soberano que es la voluntad general. Al ejecutivo no le correspond e slo una funcin de ejecucin meramente mecnica sino de que se le atribuye un poder e xterior; y finalmente asigna al poder judicial un papel activo en la funcin de fi jar el sentido exacto de las leyes. Otro concepto que surge en aquella poca convu lsionada es la idea de la universalidad de todos los ciudadanos que se expresa m ediante actos de soberana conocidos como las leyes. La ley tiene carcter general p ues garantiza la participacin de todos en la deliberacin y se presenta como la man ifestacin solemne de la voluntad general. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia 1789), se elev a dogma la idea del poder tripartito, al fijarse en su artculo 16 Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no e st asegurada, ni la separacin de poderes bien determinada, no tiene constitucin. En el caso de las constituciones de la etapa revolucionaria, tal es el caso de la C onstitucin de 1791 pone el mayor nfasis en la unidad de la soberana en la Nacin: el Rey y la Asamblea representativa comparten la representacin de la nacin y por lo t anto la divisin de poderes se entiende como un principio subordinado al de la sob erana, entendindose estos poderes como poderes delegados. EL principio de separacin d e poderes se utiliza aqu para recuperar la figura del Rey, aunque se mantiene una estricta separacin entre el legislativo y el ejecutivo. El rey carece de iniciat iva legislativa y no puede disolver ni convocar por si mismo la Asamblea; los mi nistros del rey no responde ante la Asamblea legislativa. La Constitucin Jacobina de 1793 se acenta la unidad e indivisibilidad de la soberana hasta el punto de qu e no se alude a la divisin de poderes . Acepta sin embargo el mecanismo de la rep resentacin pero con un lmite sustancial : la Asamblea legislativa puede emitir dec retos, pero cuando se trata de leyes tienen que someterse a la aprobacin del pueb lo mediante referndum. Con esto se acenta la separacin entre rganos as como la depend encia y subordinacin del ejecutivo. La tcnica de la representacin esta esencialment e unida a la idea de la distribucin de poder. En las organizaciones polticas inici ales (Grecia y Roma) solo exista el sistema de eleccin ms no el de representacin. La tcnica de representacin paso por un proceso que se inicio al final del periodo fe udal en la situacin en que la corona atravesaba por una crisis econmica, los deleg ados que actuaban en representacin de las clases poderosas convocadas por el rey se rebelaron ante los mandatos imperativos que haban recibido y tomaron sus propi as bajo su propia responsabilidad, de esta menar obligaron y representaron a est e grupo de personas de los cuales eran porta voces y mandatarios. Es decir esta tcnica se constituy en la condicin indispensable para distribuir el poder poltico en tre los detentadores de poder. 49

Derecho Constitucional I Sucesivas Formulaciones Podemos mencionar entre los principales exponentes terico s de este principio a Hobbes, quien escribiera en 1651 hay una sexta doctrina lla namente y directamente contra la esencia de una repblica; y es esta, que el poder soberano puede ser dividido. Posteriormente John Locke, escriba su famoso ensayo Consideraciones sobre el gobierno civil mediante la cual pretendi legitimar la rev olucin gloriosa de 1688 en contra del rey Jacobo II, la misma que proclamo la sob erana del parlamento, dndole el ttulo de poder a la voluntad del pueblo, de tal man era que Locke concibi dos rganos estatales: el legislativo y el ejecutivo; por un lado el primero estaba constituido por los parlamentarios en conjunto y por el r ey, quien gobernaba mediante leyes fijas y con jueces de su entorno. El poder ej ecutivo se caracterizaba por su accionar ininterrumpido y su fuerza permanente. Las tres funciones que ejerca el estado eran: La ejecutiva propiamente dicha, la federativa, que consista en el manejo de relaciones internacionales; y la de prer rogativa, que consista en obrar conforme al bien comn al amparo de la norma o en c ontra de ella ya que no poda prever las situaciones de emergencias que se podran p resentar en la comunidad. Henry Saint-John, vizconde de Bolingbroke, forj la conc epcin del equilibrio de los poderes, consider que para dotar de eficacia a una con stitucin y esta pueda prevalecer en el tiempo, deba confiarse la funcin legislativa en forma conjunta tanto al rey, a los nobles y al pueblo. A travs de sus escrito s Dos partidos disertantes, Cartas de estudio de la historia y el rey patriota exp uso la idea de un control mutuo y recproco de los rganos de poder estatal mejorand o la doctrina de la separacin de poderes planteada por Locke y generando cierta i nfluencia conceptual en Montesquieu. Charles de Secondat barn de la Brede y Monte squieu resume y completa la teora de sus predecesores. El sistema de Montesquieu supera con precisin las instituciones britnicas establecidas. Con su obra llamada E l Espritu de las Leyes distingue tres poderes clsicos: el legislativo, ejecutivo y judicial. Enuncia una potencia legislativa, encargada de citar normas y dos pote ncias ejecutivas: una, respecto a las relaciones internacionales y a la segurida d pblica; y otra, encargada de castigar los delitos o juzgar las diferencias entr e los particulares. Este escritor sostena que la nica formula para reprimir el abu so de poder y de promover la libertad de los individuos era organizando al estad o de una manera que los poderes distintos estuvieran contrapesados, ya que solo e l poder puede detener al poder, as como ciertos factores que impediran el ejercicio del despotismo como son la separacin de lo rganos del poder. La descentralizacin y la moral. Esta formulacin tendi a eliminar la absorcin de las funciones legislativ as administrativas y judiciales en un solo rgano estatal, ante lo cual sostuvo en cada estado hay tres clases de poderes: el Poder Legislativo, El Poder Ejecutivo de las cosa relativas al derechos de gentes; y el Poder judicial de las cosas q ue dependen del derecho civil. Un nuevo planteamiento: el pensamiento de Karl Lo ewnstein. A su juicio, el principio de separacin de poderes el Estado tiene que c umplir determinadas funciones de tal manera que los destinatarios del poder se v ean beneficiados: 50

Derecho Constitucional I 1. La decisin poltica conformadora o fundamental. 2. La ejecucin de la decisin. 3. E l control poltico. Crisis de la separacin de poderes, causas y consecuencias poltic as y jurdicas. Respecto del Principio de Separacin de Poderes se han establecido d iversas crticas que han llevado a la aparicin de opiniones encontradas acerca de l a aplicacin efectiva de este principio hoy en da. Tal como sostiene Jellineck cada rgano del estado representa dentro de sus lmites, el poder del estado, por lo que podra hablarse de una divisin de competencias pero no de una divisin de poderes, y a que en la actualidad no es estricta la aplicacin de este principio tal es as que en cualquier estado siempre existe la preeminencia de un rgano e incluso depende de la forma de gobierno. As tambin Hans Kelsen seala que la teora de la separacin de poderes no podra garantizar la libertad ya que no basta la existencia de este pr incipio. Causas de la Crisis 1. La teora de la separacin de poderes ha dejado de s er una prctica poltica razonable y de sentido comn que ya no se ajusta a la realida d. 2. La concepcin del principio de separacin de poderes se origina como protesta ideolgica del liberalismo poltico contra el absolutismo imperante en la monarqua de l siglo XVII y XVIII. 3. La separacin de poderes no es absoluta en ningn pas; cada poder tiene funciones principales y funciones subsidiarias. Ninguna rama del pod er se contrae exclusivamente a una funcin. Esto determina la aparicin de excepcion es al Principio de Separacin de Poderes, tal como sucede con la jurisdiccin admini strativa, la cual, por razones de especializacin prctica, confiere al administrado r la capacidad de juez, no obstante carecer de imparcialidad, pues revisa su pro pio acto o el de otro de menor jerarqua. 4. Cuando por circunstancias histricas re sulta impracticable el principio de separacin de poderes, es el caso de la ocupac in del enemigo en el territorio nacional, en que es necesario que el poder Ejecut ivo asuma la funcin legislativa, o en los casos de gobierno de ipso, llamados a m antener con mayor operatividad y rapidez el orden pblico o realizar cambio que no seran posibles dentro de las formas constitucionales. 5. La realidad cambiante, las nuevas situaciones polticas, econmicas, sociales y culturales han sido la caus a principal de un crecimiento desmesurado del rol del Ejecutivo, dejando de lado a los otros poderes. De tal modo que el Poder Ejecutivo realiza actos legislati vos cuando dicta leyes, actos administrativos cuando confiere nombramientos o as censos, y actos jurisdiccionales cuando se constituye en acusador para determina dos casos polticos. Consecuencias jurdicas y polticas de la Crisis 1. Una independe ncia absoluta creara poderes antagnicos, contrarios al principio de armona que exig e el bien pblico y hara desaparecer la posibilidad de controlar el poder, lo que e s indispensable para evitar la dictadura. 2. Son frecuentes los conflictos entre las ramas del poder sin que se haya llegado a establecer en la mayor parte de l os pases una norma que fije la solucin de tales conflictos. En los pases latinoamer icanos predomina el Poder Ejecutivo, conforme a la tradicin poltica y la idiosincr asia de la poblacin. A los parlamentos se les reconoce la doble funcin de crear la ley y de fiscalizar los actos de gobierno. En 51

Derecho Constitucional I 3. 4. 5. 6. los Estados Unidos, la Corte Suprema ejerce contrapeso efectivo respecto de las arbitrariedades del Ejecutivo y an de las propias leyes del Congreso, mediante un sistema de control constitucional. La compenetracin entre los poderes legislativ o y ejecutivo en los pases de rgimen parlamentario, como el Reino Unido, Canad, sie ndo el papel del jefe del partido predominante y decisoria sobre los parlamentar ios. Los estados se orientan generalmente por mviles polticos y la poltica tiene su monitor casi siempre en el poder ejecutivo. Si bien la funcin de ms jerarqua forma l es la legislativa, en la realidad la funcin gubernativo administrativa es la qu e realiza la accin mas concreta, incesante y mltiple que la vida de un estado supo ne. A partir de las dos guerras mundiales los polticos y doctrinarios se han perc atado de la debilidad y malestar que origina el parlamentarismo (poder legislati vo) de ah que se tiende a robustecer el poder ejecutivo debido que esta en su pap el el de conducir a marcha del Estado y ejercer el control sobre el legislativo. Aunque aun no se planteado un mecanismo que nos garantice la libertad y la desc oncentracin del poder, ni que garantice la participacin real del electorado, deber proveerse a la Constitucin de un conjunto de factores poltico jurdicos que hagan de la Constitucin normativa o nominal como lo planteaba Karl Loewenstein. Como resp uesta el Estado liberal plantea una teora dogmtica ante la equivocada teora de divis in o separacin de poderes de tal manera que las atribuciones asignadas a cada rgano no son exclusivas sino institucionales y prevalecientes; consiste en distribuir las funciones del cuerpo poltico en rganos distintos, sin perjuicio de sus articul aciones y mutua colaboracin. 52

Derecho Constitucional I NOVENA SEMANA EL PARLAMENTO Ernesto lvarez Miranda 1. Definicin de Parlamento El P arlamento es una institucin bsica para el sistema democrtico. Representa el plurali smo poltico, expresa e integra los intereses y puntos de vista que coexisten en l a sociedad, elige los Gobiernos, los sostiene con su apoyo y los controla crticam ente a travs de toda variedad de mecanismos, para lo que, desde luego, resulta im prescindible que dispongan de la informacin y los medios necesarios. Ello requier e, entre otras cosas, una dotacin suficiente de medios y servicios de apoyo a los parlamentarios y los grupos, pero el hecho de que en ocasiones no cuenten con e llos no tiene por qu ser considerado como una prueba incontrastable de su crisis, sino como una deficiencia subsanable que puede ser corregida. 2. Origen de la I nstitucin El trmino con que se designa a la asamblea de los representantes popular es deriva del francs parlement, vocablo que expresa la accin de parler (hablar): u n parlement es una charla o discurso, y por extensin se aplica a la reunin de repr esentantes del pueblo donde se discuten y resuelven los asuntos pblicos. El orige n de la institucin se remonta al Mgnum Concilium, que era la reunin del Rey y sus c onsejeros con la nobleza. Ingresan luego a stas reuniones representantes de las c iudades porque los Reyes europeos los convocaban a fin de que aprobaran la impos icin de gravmenes y derechos y trataran los negocios graves del Reino. Ello tiene su razn de ser en el principio comnmente aceptado de que el Rey slo poda exigir trib utos con el consentimiento de sus sbditos. Se entiende que la primera asamblea po ltica de esta naturaleza se reuni en Len en el ao 862 d.C. Fueron exigiendo concesio nes, garantas y privilegios a cambio de autorizar los ingresos que paliaran las c risis que atravesaron las arcas reales por los gastos en que incurra la Corona pa ra hacer frente a guerras y otras necesidades. Se difunden en el siglo XII como consecuencia poltica de la creciente influencia de las ciudades, y en ellas, de s us habitantes, quienes se ocupan del comercio, industria, profesiones liberales y del desarrollo de la banca, dentro de un cada vez ms complejo funcionamiento de los sistemas financieros, esenciales para la supervivencia del rgimen monrquico. El trmino "Parlamento" ha quedado como genrico para designar a la asamblea de repr esentantes del pueblo de un Estado o regin, aunque en cada pas existe en mayor o m enor medida un trmino propio para denominarla; Parlamento se denominan, pues, las asambleas legislativas de Reino Unido, Irlanda, Francia y Blgica. As, en Espaa no se habla de un Parlamento, que nunca ha existido, sino de unas Cortes Generales; en Alemania existe un Bundestag, o Dieta Federal, y un Bundesrat, o Consejo Fed eral; Folketing y Storting son los trminos que designan al Parlamento en Dinamarc a y Noruega. En Suecia se llama Riksdag. Durante el absolutismo propio de la Eda d Moderna pierden vigencia, salvo en Inglaterra, al no ser convocados. Los Estad os Generales de Francia no fueron convocados desde 1614 hasta 1789. En Amrica, si guiendo el ejemplo de la Constitucin de los Estados Unidos, el Poder Legislativo se denomina casi siempre Congreso (Congreso Nacional, Congreso de la Unin o Congr eso General) y suele estar estructurado en dos Cmaras, una de Representantes o 53

Derecho Constitucional I Diputados y otra de Senadores; una excepcin a esta tendencia es el caso de Canad, donde existe un Parlamento, llamado as a imitacin del britnico. El Parlamento compa rte en todos los Estados democrticos del mundo unas caractersticas generales, tant o en lo que se refiere a su naturaleza como a sus funciones. En cuanto a la natu raleza del Parlamento, se puede enunciar las siguientes caractersticas esenciales : o Eleccin de sus miembros por la va del sufragio universal, libre, directo y sec reto de todos sus miembros o, cuando est compuesto por ms de una Cmara, al menos de una de ellas (normalmente denominada Cmara Baja y electa conforme al principio d e representacin proporcional). Autonoma plena en lo que se refiere a su autorregul acin, presupuestos y estatus de sus miembros. o En cuanto a las funciones del Parlamento, le corresponden bsicamente las siguient es: o o o o La elaboracin y aprobacin de las Leyes. La eleccin de los integrantes d el Poder Ejecutivo o al menos la fiscalizacin de su accin. La orientacin de la polti ca pblica y de las lneas de actuacin del Estado. La integracin de otros rganos consti tucionales. El Parlamento est compuesto por miembros electos por el pueblo para un perodo dete rminado. En el caso de que el Parlamento est compuesto por dos Cmaras (sistema bic ameral) el mtodo de eleccin de los miembros de cada Cmara puede variar. Generalment e los miembros del Parlamento, o al menos los de la Cmara Baja, son electos por u n perodo que vara entre 2 y 5 aos con arreglo a un sistema de votacin proporcional p or sufragio universal, libre, directo y secreto. Como norma general la legislacin suele atribuir la condicin de elegible a las mismas personas que capacita para v otar, aunque en ocasiones se da un aumento de la edad mnima de elegibilidad. La e leccin puede verificarse con arreglo a criterios de representacin proporcional, as ignando un nmero de puestos a cubrir en cada circunscripcin y distribuyndolos con a rreglo al resultado electoral, o bien segn un criterio mayoritario, dividiendo el territorio en circunscripciones que resulten con un nmero igual de escaos cada un a, generalmente uno, y adjudicndolo a la opcin electoral que rena un mayor nmero de votos. En los casos de votacin proporcional se suelen aplicar criterios corrector es, tales como el establecimiento de un porcentaje mnimo de votos para acceder a la Cmara, a fin de evitar fraccionamientos inapropiados que generen inestabilidad poltica o institucional. Cuando existe una segunda Cmara, sus miembros pueden ser electos por el mismo sistema que los de la Cmara Baja o bien por otro sistema di ferente, en las mismas o en diferentes circunscripciones, o bien ser elegidos in directamente; para la eleccin indirecta, los votantes eligen instituciones de ndol e local, regional o sectorial, que ejercen determinadas funciones y adems escogen a los integrantes de la Cmara Alta. La existencia de una segunda Cmara con un mtod o de eleccin diferente procura asegurar una representacin correcta de determinados sectores o aspectos del Estado, tales como su composicin social o administrativo -poltica. En determinados Estados, como el Reino Unido, los miembros de la Cmara A lta (Cmara de los Lores) poseen esta cualidad con 54

Derecho Constitucional I carcter hereditario; en muchos Estados hay un nmero determinado de miembros vitali cios o natos de la Cmara Alta, generalmente conocida como Senado, que poseen esta cualidad por haber ocupado u ocupar altos cargos del Estado (Jefatura del Estad o, del Gobierno o de otros rganos constitucionales). El Parlamento, en su lucha h istrica contra los Monarcas absolutos por la consecucin del poder efectivo y el co ntrol del Estado, fue ganando una serie de privilegios y garantas que procuraban ofrecer un marco seguro de ejercicio de sus funciones. Actualmente estos privile gios y garantas se dividen en dos clases, segn tengan un carcter colectivo o indivi dual, es decir, segn se prediquen del Parlamento y sus Cmaras o de cada uno de los miembros que lo integran. En ambos casos tienen un carcter institucional, es dec ir, no constituyen ventaja injusta frente al resto de individuos de la sociedad, sino que tienen por fin evitar que el Parlamento vea perturbada su libertad de accin. El Parlamento tiene reconocidas en el sistema democrtico las siguientes gar antas: inviolabilidad, autonoma reglamentaria, autonoma presupues-taria y autonoma f uncional. La inviolabilidad es una inmunidad absoluta del Parlamento por la cual no puede ser jurdicamente atacado o allanado, es decir, ninguna autoridad o indi viduo puede interferir en l, por la va del derecho o de los hechos. La inviolabili dad incluye el privilegio especfico de inmunidad de sede, es decir, ninguna autor idad puede penetrar en el recinto donde el Parlamento reside o ejerce sus funcio nes sin su autorizacin. La autonoma reglamentaria comprende la potestad del Parlam ento, y en su caso de cada una de sus Cmaras, para establecer sus propias normas de funcionamiento, con carcter general o individual. Esto implica la proscripcin d e que cualquier autoridad ajena al Parlamento intervenga en el establecimiento d e sus normas internas. La autonoma presupuestaria proporciona al Parlamento la li bertad de accin en la prctica, dado que consiste en el hecho de que slo el Parlamen to aprueba sus presupuestos y los pone en prctica y ordena la apropiacin de fondos pblicos para fines parlamentarios. La autonoma funcional atribuye al Parlamento l a exclusividad en el ejercicio de sus funciones de administracin interna, de ejec ucin de sus normas reglamentarias y de disciplina parlamentaria; slo los President es y los dems funcionarios competentes de las Cmaras parlamentarias, elegidos por s tas, pueden ejercer dichas funciones. Toda otra autoridad del Estado tiene prohi bido intervenir o arrogarse sus funciones. Los miembros del Parlamento tienen as egurados determinados privilegios en orden a garantizar el correcto e independie nte funcionamiento de las Cmaras parlamentarias; dichos privilegios son, principa lmente, la inviolabilidad por opiniones y votos, la inmunidad procesal y la inte rdiccin del mandato imperativo. La inviolabilidad por las opiniones manifestadas y los votos emitidos en el ejercicio de las funciones parlamentarias proscribe t oda persecucin jurdica que se pudiera emprender contra un parlamentario por el eje rcicio libre de sus funciones y permite que acten con tranquilidad y ajenos a pre siones o amenazas de demandas o querellas ante los Tribunales. La inmunidad proc esal permite que las Cmaras funcionen con libertad y puedan celebrar sus reunione s con asistencia del nmero de parlamentarios requerido por la Constitucin para que aqullas puedan entrar en sesin; consiste en la prohibicin de detener o 55

Derecho Constitucional I procesar a un parlamentario sin la previa autorizacin de la Cmara respectiva, salv o en caso de delito flagrante, a fin de que causas penales o civiles de ndole par ticular pueda ser empleadas para obstaculizar el funcionamiento de las Cmaras. La prohibicin del mandato imperativo asegura a los parlamentarios la libertad de vo to en todas las cuestiones sometidas a las Cmaras, sin atender a instrucciones qu e puedan impartir sus electores o sus partidos polticos; no obstante, el concepto de disciplina que un Partido busca al momento de la votacin hace que, aunque stos no pueden anular el voto emitido por el parlamentario, puedan tomar represalias contra l como dejar de incluirlo en su lista electoral para las siguientes elecc iones o incluso expulsarlo de la formacin poltica. Frente a esto, el parlamentario puede hacer uso de la Objecin de Conciencia para que, si bien queda impedido par a votar en contra de los intereses de la colectividad a la que pertenece, no pue da ser obligado a apoyar con su voto la opinin mayoritaria del Partido sobre el a sunto en cuestin, al cual se opone el objetor o los objetores. 3. Unicameralidad y Bicameralidad La unicameralidad y bicameralidad es uno de los temas centrales de la reforma constitucional. Reafirmarse en la unicameralidad o volver a la bic ameralidad son las posiciones que el congreso de la Repblica se ha dispuesto a re solver. Para entender mejor este debate es importante que conozcamos la clasific acin de los sistemas existentes en los que se organiza la estructura del Congreso y luego de ello tener los alcances de la unicameralidad y bicameralidad en la h istoria constitucional del Per. Luego de ello veremos la discusin sobre las bondad es de la bicameralidad y unicameralidad y como se encuentran en los sistemas del mundo. El resumen del cuadro pretende ayudar en el debate sobre este importante tpico constitucional. 56

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Derecho Constitucional I 4. Las Funciones del Parlamento El Parlamento tiene atribuidas diversas funcione s en los diferentes pases, aunque es posible precisar una serie de prerrogativas comunes a la mayora de ellos y enumerar otras que le corresponden segn se trate de un sistema poltico parlamentario o presidencialista. En general, corresponde al Parlamento la mayora de los pases: 58

Derecho Constitucional I La funcin representativa: que consiste en la posibilidad de que los principales s ectores de la opinin pblica, grupos sociales y tendencias puedan estar representad as en la asamblea del pas, con el objeto de poder participar en los procesos de d ecisin poltica. La funcin deliberativa: los representantes expresan en el transcurs o de los debates en el Pleno y en Comisiones los intereses y tendencias de sus r epresentados, ya sea para convencer a sus pares con su argumentacin, para influir en los procesos de elaboracin y aprobacin de las decisiones polticas, o para aprov echar la presencia de los medios de comunicacin masiva y difundir sus posiciones frente al electorado. La funcin legislativa: por la que el Congreso o Parlamento participa en la elaboracin y aprobacin de leyes. La importancia de esta participac in est condicionada por la forma de gobierno y por el grado de disciplina interna que pueda existir en los grupos parlamentarios en relacin con los lderes de cada p artido poltico. En la actualidad, la mayora de leyes importantes son fruto de proy ectos de ley generados en el propio Gobierno. La funcin de control: el control pa rlamentario, esto es, el control poltico que ejerce el Parlamento frente al Gobie rno es posiblemente, la principal funcin de la asamblea poltica, pues puede ser re alizada an por las minoras. En el sistema parlamentario, los integrantes del Gobie rno mantienen sus cargos slo mientras conserven la confianza del Parlamento, o su caso de una de las Cmaras de ste. El Jefe del Gobierno y los dems miembros del mis mo suelen ser nombrados por el Jefe del Estado, sea un Monarca o un Presidente, pero dependen del Parlamento, ante el que responden de su gestin poltica. En estos casos el Parlamento dispone de dispositivos constitucionales para derribar al G obierno, como la adopcin de una mocin de censura o la desaprobacin de una cuestin de confianza planteada por el Ejecutivo. En el sistema presidencialista, los integ rantes del Gobierno no son electos por el Parlamento, pero en muchos casos el Pr esidente slo puede nombrar para el Ejecutivo a personas que el Parlamento o una d e sus Cmaras apruebe mediante una mayora determinada, y en prcticamente todos los p ases el Parlamento tiene la opcin de procesar y sentenciar a los funcionarios pblic os, incluido el Presidente de la Repblica, un procedimiento llamado juicio poltico que puede concluir con la destitucin e inhabilitacin del acusado. 5. El control p arlamentario La constitucionalizacin o racionalizacin de la responsabilidad gubern amental es una visin ms amplia del control parlamentario y de sus instrumentos, pu es se aleja considerablemente de la idea de que el control es un instrumento cuy as finalidades principales son sancionar, ratificar o destituir un gobierno para concebirlo como el instrumento que fija con precisin las relaciones entre ste y e l Parlamento. La siguiente etapa, mucho ms intensa, se presenta despus de los proc esos constituyentes de la segunda posguerra mundial. El ideal democratizador del constitucionalismo de los aos veinte, detenido slo por las dicta-duras de los aos treinta, acab por reforzar, en la segunda mitad de la dcada de los cuarenta, la po sicin central del Parlamento en el conjunto del sistema poltico, de manera que ste no slo consolid su papel central a travs de sus tradicionales funciones legislativa , presupuestaria y de control, sino que adquiri un notable protagonismo en otros campos y actividades a travs de lo que la doctrina italiana ha denominado indiriz zo, esto es, en donde el Parlamento asume predominantemente funciones de direccin e impulso de la accin poltica. Los efectos de una y otra etapa se manifiestan en la formalizacin y juridificacin de todas las funciones parlamentarias que involucr an, necesariamente, a la funcin de control. 59

Derecho Constitucional I Es necesario entender por control parlamentario incluyendo en dicho trmino toda l a actividad de las cmaras destinada a fiscalizar la accin (normativa y no normativ a) del gobierno (o de otros entes pblicos), lleve o no aparejada la posibilidad d e sancin o de exigencia de responsabilidad poltica inmediata. Por consiguiente, au n cuando en los sistemas presidenciales, como es el caso de Mxico, se parta, en p rincipio, de una separacin rgida de poderes que implica que cada poder debe respet ar la esfera de competencias de otro, los trabajos del Congreso someten -o deben someter- a una crtica constante la labor del Ejecutivo, no slo cuando ste comparec e obligadamente ante el Congreso, sino tambin cuando a iniciativa del Congreso el Ejecutivo es llamado a comparecer. El control parlamentario es, pues, una nota importante de las democracias parlamentarias como formas de Estado y no es una i nstitucin privativa de la forma parlamentaria de gobierno. Es posible afirmar que el objeto del control parlamentario es la fiscalizacin de la accin general de gob ierno. El fundamento de esta idea radica en considerar al Parlamento, ms que como un poder legislador, en un poder eminentemente controlador. A finales del siglo XIX y principios del XX el control del Parlamento se redujo al control del gast o pblico y de la poltica exterior, stos fueron los dos grandes rubros sobre los que discurri dicho control. En la actualidad creemos que estas dos reas deben de segu ir siendo controladas, pero dicho objeto se ha venido ampliando y debe de extend erse an ms para abarcar todos los mbitos en donde el gobierno acta, pues cada da son ms las esferas donde ste interviene. Podemos sugerir la siguiente clasificacin: a. Control de ndole constitucional: Lo observamos cuando en un rgimen parlamentario, la asamblea poltica elige al gobierno, o bajo ciertas circunstancias, debate y ap rueba un voto de censura constructivo, obligando la cada del gobierno. La reforma constitucional tambin puede considerarse, en parte, un ejemplo tpico de este cont rol. b. Control de ndole ejecutiva: El control presupuestario, porque la asamblea debate y vota afectando directamente la distribucin de los recursos con los que el gobierno ejercer su labor anual. Pero en lo formal, por ser una ley, tambin es un control de ndole legislativo. Las preguntas e interpelaciones son tambin ejempl os que se ubican en este punto, pues condicionan tambin la accin gubernamental. c. Control de naturaleza legislativa: la asamblea poltica puede modificar una inici ativa legislativa del gobierno. Incluso el reglamento del Congreso tiene carcter de ley. d. Control de ndole cuasi-jurisdiccional: cuyo mejor ejemplo es el impeac hment norteamericano, la acusacin constitucional contra el Presidente por delitos y no por causa poltica. Est relacionado con el concepto de juicio poltico y el lev antamiento de la inmunidad poltica que protege a los altos funcionarios del Estad o. 60

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DCIMA SEMANA FORMAS DE GOBIERNO CLSICAS Vctor Villavicencio Mendizbal Formas de Gobi erno clsicas La tradicional clasificacin de las formas de gobierno concentr su aten cin en el nmero de personas que tenan el poder y que adoptaban las decisiones de go bierno; de esta manera se consideraba, que si el gobernante era uno, estbamos ant e una Monarqua, si eran unos pocos seria Aristocracia y si la decisin recaa en el pu o se trataba de una Democracia. Estas seran las formas de gobierno Puras ideales. al mismo tiempo existan las denominadas formas Impuras de gobierno, producto de la degeneracin del gobierno, apasionamiento poltico y del mal o excesivo uso del pode r; ejemplos: en algunos casos la Monarqua degeneraba en tirana; la aristocracia en qua y la Democracia en Demagogia, engao y corrupcin. Esta triloga reflejaba la evalu institucional en el tema de las formas de gobierno. Resea histrica que debemos as umir como referente, por cuanto la connotacin del vocablo en sus orgenes fue otra. Actualmente algunas teoras contemporneas inciden en una cuestin trascendental: como se gobierna Para quien se gobierna y como se distribuye las decisiones del poder. Ap reciamos que surgen requerimientos cualitativos, que indagan por principios, val ores constitucionales y particularmente por el funcionamiento de instituciones d emocrticas. En consecuencia la identificacin tradicional de la democracia como gobi erno de la mayora, ha cada en desuso, mas acertada es la calificacin de la democraci a como gobierno limitado. Formas de Gobierno en la Democracia Constitucional Regmen es polticos y formas de gobierno pueden haber de diversos tipos, no obstante pode mos encontrar caractersticas comunes en su funcionamiento: Una caracterstica princ ipal es el origen de la estructura del poder gubernamental ; al respecto debemos reflexionar sobre : Quien es el jefe de gobierno y como se le designa?. Si el je fe de gobierno surge por eleccin, decisin o votacin del parlamento, nos encontramos ante un rgimen de estructura parlamentaria, por cuanto la mayora parlamentaria de lega o asume las responsabilidades del gobierno. Es evidente que la eleccin popul ar para el caso se produce en forma indirecta, ya que al votar por una mayora par lamentaria, le encarga simultneamente la formacin del gobierno. Cuando el jefe de gobierno es elegido por votacin popular, paralelamente con los miembros del Congr eso, estamos ante un cuadro de separacin de poderes de estructura presidencial; e jemplos en Estados Unidos y Argentina el Presidente de la Repblica es jefe de Est ado y principalmente Jefe de Gobierno, prevalece la funcin que desempean y obviame nte las atribuciones constitucionales que acumulan. Ahora bien la preponderancia presidencial no es igual en todos los pases; ya que hay Naciones como Per, Urugua y en las que se reconoce la Facultad parlamentaria de formular votos de censura respecto a sus Ministros de Estado ; Asimismo en Argentina, 61

Derecho Constitucional I Mxico, Chile, Ecuador, Per, entre otros ; la constitucin establece la necesidad del refrendo Ministerial para dar validez a las decisiones del Presidente. La revis in de las formas de gobierno en Amrica Latina nos permite asumir que la estructura de poder es bsicamente presidencial. Esta situacin nos obliga a reflexionar: Como atenuar al Presidencialismo Latinoamericano? Los Regmenes Polticos Contemporneos An alizando el tema encontramos ocho regmenes de la denominada Democracia Constitucio nal: 1. Asamblea.Este rgimen concentra plenos poderes en una asamblea, que tiene p reeminencia sobre otros rganos estatales. Formalmente gobierna mediante comit de d elegados y rinde cuentas directamente a la poblacin. Este tipo de rgimen rigi en la Unin Sovitica, mediante el Presidium que actuaba como jefatura de estado colegiada . A nivel de los gobiernos locales, regionales estaduales este rgimen de asamblea es frecuente. 2. Rgimen Parlamentario.Surge en convivencia con la monarqua, al de splazarse el ejercicio de poderes del rey al parlamento. El Poder Legislativo Ej ecutivo comparte. Las caractersticas generales del rgimen parlamentario clsico son las siguientes: a) Es rgimen Ministerial: Gobierna el Consejo de Ministros encabe zado por un primer Ministro; b) Existe ejecutivo bicfalo con un jefe de gobierno (primer ministro) y un jefe de Estado. (Rey Presidente de la Repblica); c) El man dato de gobierno se circunscribe al perodo de la Legislatura Parlamentaria. d) Es necesaria la confianza expresa del parlamento para ejercer funciones de gobiern o; e) El primer Ministro es el lder del partido de la coalicin de partidos que con forma la mayora parlamentaria. f) El gobierno es polticamente responsable ante el parlamento. g) El parlamento, en caso de acordar voto de censura, puede obligar a dimitir al jefe de gobierno. El rgimen parlamentario ha sufrido algunas innovac iones destinadas a mejorar las condiciones de gobernabilidad. Hay por lo menos t res variedades principales de sistemas parlamentarios. 3. Gobierno de Gabinete.S urge en virtud del acentuado bipardismo, que evidentemente faculta las expectati vas para una alternancia en el poder entre los dos grandes partidos polticos, rig e en el Reino Unido, Canad, Australia. La actuacin del partido de oposicin se reduc e a seguimiento y control de los actos y decisiones que adopta el gobierno. 62

Derecho Constitucional I 4. Rgimen Semiparlamentario.Es propiamente un rgimen de estructura parlamentaria, mediatizado por un jefe de Estado, con poderes especiales elegido por sufragio p opular, que acta como un poder arbitral frente a otros rganos del Estado. Reiteram os que su principal caracterstica es el reforzamiento de las atribuciones del Jef e de Estado y la existencia de un Jefe de gobierno que es responsable polticament e. 5. Rgimen Mixto.Es un rgimen en el cual se entrecruzan los principios de las do s estructuras bsicas de poder: Eleccin popular del jefe de gobierno y remocin por e l parlamento. Ejemplo de este tipo de rgimen se da en la Ley fundamental de Israe l. 6. Rgimen Semipresidencial.En realidad se trata de un presidencialismo mediati zado por mecanismos parlamentarios; en los que hay interpelacin y censura, sin al canzar al jefe de gobierno, sino el primero, esta en el sistema de primer Minist ro o Gabinete, de tipo ingles; segundo est el tipo Francs de gobierno por Asamblea y el tercero lo encontramos en el parlamentarismo controlado por los partidos P olticos. El problema subyacente, a todas las variedades del parlamentarismo, es e l de tener partidos cuyos miembros no se aparten, en las votaciones de las cmaras , de los lineamientos del partido. Por ello, favorece la comprensin del parlament arismo el conocimiento de quienes controlan los partidos, as como la forma en que ejercen ese control. El parlamentarismo funcional debe conducirnos al gobierno efectivo y estable, cuando adquiere equilibrio entre gobierno control y orden. L a estabilidad es el principal indicador de eficacia. Finalmente, si hacemos una pausa para meditar sobre las formas de gobierno y la creciente dificultad de la vida poltica, esta segn advierte Giovanni Sartori se remonta a los finales de los aos sesenta, cuando nos enfrentamos a procesos degenerativos, en especial el aume nto de la corrupcin poltica, que incluso corrompe a la propia poltica; Hay tres raz ones para ello: a) La Primera es la prdida de Etica y Moral Pblica; y, particularm ente, falta de vocacin de servicio. b) Segunda razn, es que hay demasiado dinero e n el medio; c) La tercera, es que el costo de la poltica se ha vuelto ecxesivo y el mismo est realmente fuera de control. Existe una proporcin inversa en la medida que se debilita la Etica, las tentaciones y la frivolidad aumentan. Cmo contrarre star la corrupcin en la vida poltica, que afecta la gobernabilidad? Ciertamente, e sta reflexin es pasible de diversas respuestas: lo primero impulsar cultura tica y moral, limitar gastos electorales e imponer sistema de control efectivo, al mis mo tiempo endurecer las sanciones; La limpieza de la poltica es prioridad en esto s tiempos, examinando la actuacin de uno o varios de sus Ministros, obligando al Presidente a remover del cargo al Ministro censurado. Asimismo debemos considera r, que el Presidente de la Repblica es elegido por sufragio mayoritario, a dos vu eltas y que con algunas variantes, la remocin rige en Colombia, Guatemala, Costa Rica, Per y Argentina. 63

Derecho Constitucional I Los actos de gobierno del Presidente a de la Repblica requieren refrendacin Minist erial, caso contrario son nulos. Hay incompatibilidad entre la funcin parlamentar ia y la funcin Ministerial, aunque en el caso peruano no se da tal situacin. 7. Rgi men Presidencial.Sustentado en el principio de separacin de poderes, control Polti co y equilibrio de poderes. Hay incompatibilidad entre la funcin de congresista y la pertenencia a cargo del ejecutivo; En este caso el Presidente es responsable ante la Nacin; y el Congreso tiene el monopolio de la potestad Legislativa. 8. Rg imen Directorial.Surgi en Francia, producto de la revolucin plasmado en la Constit ucin de 1795. Ejecutivo Colegiado, fue conformado por cinco miembros designados p or el Parlamentario Bicameral. Este rgimen no permiti que el cuerpo legislativo pu eda interpelar a los Directores, ni poner en juego su responsabilidad poltica. Ac tualmente rige en Suiza desde 1948; su ejecutivo colegiado se denomina Consejo F ederal y tiene siete miembros que no pueden ejercer funcin parlamentaria. No hay mocin de censura ni voto de desconfianza que pueda remover a los Directores; As el ejecutivo se vuelve incontrolado e inamovible. El cargo de Presidente de la con federacin es solo un primas interpares, sin funcin mas all del protocolo y de presi dir los Debates; El cargo es anual y rotativo entre sus siete miembros. Responde a una estructura de poder bsicamente parlamentaria. Suiza tiene un bicameralismo casi perfecto, se compone de dos cmenas. Algunas consideraciones sobre el gobier no constitucional moderno.La divisin del poder constituye la base de la democraci a constitucional cuando en EE.UU, algunos pases europeos, Latinoamrica, las person as hablan de Democracia, acostumbramos a referirnos al orden constitucional. No ob stante, hay quienes definen la Democracia simplemente como el gobierno de la may ora, sin marco constitucional alguno en las decisiones. Asimilar los postulados d el Constitucionalismo, es un logro del mundo moderno, por cuanto permite organiz ar bien las transmisiones y el control del poder supremo e incorporar ideologas i nnovadores que se sustentan en principios y valores constitucionales. El avance tecnolgico multiplica los contactos humanos y evidentemente ha transformado la vi da poltica, econmica y social; siendo precisamente el constitucionalismo el que ha proporcionado muchas veces el marco propicio para el desarrollo de dichos cambi os. Por ello se percibe ahora con mayor claridad, que no puede haber estudio mas importante que el de las condiciones para el resurgir del constitucionalismo en general, de la democracia constitucional en particular y del pleno entendimient o de la poltica. Se enfatiz el estudio del constitucionalismo en sus relaciones co n el Liberalismo, el racionalismo, el individualismo y el Neo Liberalismo Social ; cada una de estas Filosofas ha contribuido a su estudio. 64

Derecho Constitucional I Probablemente la raz religiosa mas clara del constitucionalismo moderno se encuen tre en la creencia cristiana de la dignidad y valor de la persona humana y su sa lvaguarda en la Constitucin Poltica del Estado. De ah que pueda decirse que la func in de una Constitucin es la definicin y mantenimiento de los Derechos Humanos. Pode mos concluir el anlisis expresando que el Constitucionalismo supone aporte signif icativo al perfeccionamiento de la forma de gobierno,, que no es uniforme en tod os los pases. Finalmente debemos sealar: Todo lo que antecede sirve para mostrar q ue una Constitucin encarna un sistema vivo de relaciones de poder que ha quedado eficazmente institucionalizado; y que organizan un gobierno eficaz es tambin otra de las razones de su importancia. 65

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Derecho Constitucional I SEMANA ONCE JUECES EN LOS DISTINTOS SISTEMAS JURDICO-CONSTITUCIONALES Vctor Villav icencio Mendizabal Los jueces en las constituciones anglosajonas.Gozan de gran p restigio y respeto. La profesin de juez no es distinta de la de Abogado, ambas co nstituyen profesin de jurista. Los jueces son seleccionados entre los Abogados pres tigiosos e ntegros y mantienen sus cargos mientras no incumplan sus deberes judic iales y se comporten bien. Estos jueces se caracterizan por su integridad, sentido de la justicia y sentido comn. La jurisprudencia es fuente importante del Derech o. En el rea Anglosajona existen diferencias entre el Reino Unido y los Estados U nidos. Los jueces tienen un rol ms importante en materia constitucional en EE.UU, debido a lo siguiente: a. La revisin de la constitucionalidad de las Leyes es ef ectuado por los jueces. b. Los EE.UU, forman una federacin; el poder central no e s superior jerrquicamente de los Estados miembros, por tanto los conflictos que s e plantean son resueltos por tercero imparcial. c. Existe constitucin escrita y rg ida, favoreciendo la acumulacin de doctrina y jurisprudencia en torno a un nico te xto constitucional. Los jueces en Francia.Lo ms tpico, es que los jueces se limite n a los pleitos entre particulares. En este caso la profesin de juez es enteramen te diferente y separado de la del abogado. Para llegar a ser juez es preciso sup erar exmenes y llevar a cargo largos estudios tericos. Principios Constitucionales referidos al Poder Judicial.Para propender a un poder judicial eficiente, previ sible y confiable, es necesario que su funcionamiento sea acorde con el espritu d el constitucionalismo y los principios que lo inspiran: independencia, inamovili dad y unidad de jurisdiccin. Debemos resaltar, que el principio de independencia se encuentra formalmente reconocido, proclamado y asumido por las instituciones en la mayora de Naciones. Pese a Universal aceptacin formal, an existen factores qu e obstaculizan la independencia de los jueces; siendo el principal, el determina do por la injerencia poltica en asuntos propios de la jurisdiccin. Adems los jueces suelen ser amenazados por algunos medios de comunicacin irresponsables que defie nden intereses propios o familiares. Tambin es objeto de Universal aceptacin el pr incipio de inamovilidad. En los pases democrticos es generalmente respetado, evita ndo traslados ascensos de los jueces con criterios ajenos a lo estrictamente ins titucional y profesional. 67

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Principio de unidad de jurisdiccin.Principio tpicamente Anglosajn: Un solo Juez, un solo Derecho igual para el Estado y el ciudadano. Se formul por primera vez en Ing laterra en el siglo XVII. Dimensin poltica de un Poder Judicial Democrtico.Partiend o de los principios de independencia, inamovilidad y unidad jurisdiccional, debe mos resaltar la significacin de temas de seleccin, designacin, capacitacin y promocin de los magistrados, cuyo conocimiento es necesario para comprender nuestro sist ema de justicia e iniciar su diagnstico, que favorezca comprenderlo a fin de impu lsar la reforma, tareas que se enmarcan en el propsito de impulsar la eficacia y respeto de los Derechos fundamentales. Condiciones mnimas para el ejercicio democ rtico de la jurisdiccin.No es posible establecer un sistema democrtico, sin contar con estructura institucional que permita el ejercicio jurisdiccional en forma de mocrtica. Tema es controversial, se dan disparidad de respuestas, segn advierte, E ugenio Ral Zaffaroni, por cuanto la teora poltica de la jurisdiccin en Amrica Latina casi brilla por su ausencia, salvo con todas y honrosas excepciones, En verdad A mrica Latina presenta un caos de estructuras judiciales con instituciones copiada s a EE.UU., y, a Europa en diferentes momentos histricos y generalmente deformada s por incoherencias, errores de percepcin e intereses. El resultado es un panoram a poco alentador, por ello nos encontramos con magistraturas anlogas a las Europe as de las primera parte del siglo pasado y algunas excepciones que corresponde a l nivel de finales del indicado siglo. La responsabilidad del atraso institucion al, en primer trmino incumbe a nuestros polticos, pero parte de ella corresponde a los doctrinarios del tema, por descuido de la teora poltica y constitucional del poder judicial y desatender el estudio de su estructura institucional. Asimismo es importante estimular las discusiones polticas referidas a las declaraciones de derechos y garantas constitucionales e internacionales y la consagracin de los re cursos que las protegen; para su aplicacin efectiva se requiere de un poder judic ial eficiente. En muchos casos las propias constituciones descuidan los captulos judiciales, cuando en el rubro no estructuran adecuadamente un poder judicial in dependiente, autnomo que administre justicia oportuna de acuerdo al marco Legal. Igualmente en algunas Universidades es mnimo el tiempo que se dedica a la enseanza de la normativa del poder judicial y sobretodo a la investigacin. Es preocupante la escasa referencia Latinoamericana a la funcin jurisdiccional, se omiti el estu dio, anlisis e investigacin institucional. En el pleno ideolgico poltico tambin la r flexin sobre la funcin jurisdiccional fue omitida; por lo general los polticos en A mrica Latina, tratan de lograr que la funcin jurisdiccional no oponga obstculos al ejercicio de su poder. Podemos apreciar que existe desinters a reflexionar sobre el tema. Un claro ejemplo de la enorme pobreza ideolgica poltica sobre la jurisdic cin lo proporciona el instrumento mas importante que se ha producido en los ltimos aos, en la 68

Derecho Constitucional I regin hacemos referencia a los acuerdos de chapultepec, Que pusieron fin a la gue rra civil en el Salvador. En el mencionado instrumento hay solo media pgina sobre la jurisdiccin, en trminos imprecisos, que poco o nada proponen. Por tanto, podem os concluir sobre el particular, que la teora poltica de la jurisdiccin no se desar roll por el poco inters en ella: Los Derechos porque la queran manipular; Las izqui erdas porque la consideraban intil y los doctrinarios porque tenan temas que eran ms rentables. Esta situacin y la actitud de algunos juristas, por lo general, han ge nerado semejante superficialidad debilitando an mas nuestras jvenes democracias. E ntendemos que corresponde a la jurisdiccin imponer la Supremaca Constitucional, de manera que opere con cierto grado de eficacia en la decisin y solucin de conflict os. En caso contrario una justicia deteriorada resulta intil en cuanto al servici o de administracin de justicia, porque no sirve para resolver conflictos. El cons iguiente desprestigio de la justicia, afecta seriamente las posibilidades de des arrollo econmico; ya que sin seguridad no hay inversin. Luego del anlisis referido, debemos subrayar, que el debate sobre la jurisdiccin no es perifrico de lo poltico , sino nuclear, ya que forma parte de la problemtica poltica Latinoamericana y del Desarrollo de sus democracias. Una Repblica Democrtica requiere de instituciones que preserven su Constitucin de las decisiones coyunturales. Por tanto, sino se d ispone de un sistema que garantice un efectivo control de, Constitucionalidad de la Leyes, la propia Constitucin se debilita cumpliendo un papel sin importancia. Del Estado de Derecho Constitucional.Los pases europeos se encaminan al Estado d e Derecho Constitucional, que dan vida a una copiosa jurisprudencia constitucion al que impulsa y dinamiza la actividad Legislativa. Amrica Latina, parece encamin arse en direccin opuesta; por efecto de uso exagerado de las leyes delegadas en l os Estados de exepcin y por el avance de los poderes administradores, que tienden a Legislar por decreto cuestiones que son competencia parlamentaria, lo cual de be sumarse a la endeblez poltica jurisdiccional, y a su dependencia. Cabe pregunt arse, segn esta visin, si es correcto hablar hoy de Poder Judicial, Pues se ha pues to seriamente en cuestin esta denominacin por algunos doctrinarios de la Escuela F rancesa, que sostuvieron que no se trata de un poder y hoy se postula la sustitu cin del Poder Judicial por el servicio judicial. Servicio, funcin poder, presupone i mparcialidad e independencia, que importa un mbito de poder pblico. La Independenc ia Judicial.Cuando no hueca, sin inevitable: autonoma se asocia en esencia a lo j udicial, el trmino suelo convertirse en una expresin preocuparse de su contenido. Al respecto una de sus clasificaciones resulta La que distingue entre independen cia externa que garantiza al Magistrado su en relacin a otros Poderes del Estado; y particularmente la autonoma interna 69

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respecto del poder de los propios rganos de la institucin judicial puede afirmarse , que el poder judicial no es una rama mas de la administracin, no debe estar jer arquizada en la forma de un ejrcito. La independencia jurdica y moral del juez es necesaria respecto de los rganos colegiados del propio poder judicial. La lesin a la independencia interna suele ser de mayor gravedad, que la lesin a la independenc ia externa en la prctica. La Magistratura Horizontal se opone frontalmente a las ma gistraturas verticalizadas. En cuanto a la imparcialidad judicial, el juez requi ere independencia externa e interna para su imparcialidad, es decir para ser un autntico juez. Pero esta imparcialidad tampoco es bien comprendida, pues suele id entificrsele con una imagen esteriotipada, sin ideas, desvinculado de la realidad , es decir el juez asptico, que algn autor ha satiorizado como el juez eunuco. Cmo tizar la imparcialidad por parte de hombres que como tales suelen ser parciales? Es la vieja paradoja de Carnelutti. Por cierto que esto en el marco autoritario seria imposible, ya que no se preocupa por la imparcialidad de sus jueces, por el contrario les molesta. En democracia existe inters por la imparcialidad de los jueces, y esta se logra a travs del pluralismo ideolgico y poltico. Sin democracia no hay imparcialidad. Entrenamiento Profesional de los jueces.Existe un presupu esto elemental e indispensable, en Democracia y magistratura profesional, referi do al Nivel tcnico, seleccin y entrenamiento. La Magistratura debe cumplir una fun cin y prestar un servicio. Esto implica una dimensin Axiolgica, poltica y social, pe ro bsicamente debe hacerlo en forma tcnica, y requiere indudablemente alto grado d e profesionalidad. La comunidad debe tomar conciencia de la importancia de selec cionar y capacitar a profesionales que tendrn en sus manos la libertad, el honor, el patrimonio de las personas, incluyendo su vida y salud; que en muchos casos dependen de una correcta administracin de justicia. El concurso pblico de mritos y oposicin es un procedimiento democrtico adecuado para seleccionar los candidatos, mas calificados. Asimismo el procedimiento que impulsa la, superacin de los nivel es jurdicos del pas: La investigacin, superacin personal y produccin jurdica. Esta cl ro que la funcin exige dotes de personalidad, honestidad y tica profesional y prin cipalmente saber Derecho. Ahora bien, no se puede negar que existen jueces desho nestos, lo que constituye una falta en la conducta funcional, que debe corregirs e mediante procedimientos de remocin. Al mismo tiempo es conveniente no descuidar el entrenamiento del Magistrado mediante la denominada Escuela de la Magistratur a, que tengan por funcin perfeccionar a los jueces que acceden al poder judicial. 70

Derecho Constitucional I El entrenamiento de los jueces debe ser bsicamente jurdico y debe ser provisto por la Universidades. En las ltimas dcadas se afirm el movimiento constitucional hacia los modelos de magistraturas democrticas de derecho en modelos de pases europeos. Es as que se perfilaron los llamados Consejos de la Magistratura, podemos menciona r el Francs de la cuarta Repblica y el Italiano de la Constitucin Republicana de 19 48. Estos rganos gradualmente asumieron un carcter independiente del poder judicia l, surgieron tres modelos que son el francs, el italiano y el espaol. En italia, a l igual, al igual que en los pases mencionados la Magistratura haba alcanzado cier to grado de tecnicismo en virtud al Sistema de seleccin. El Consejo italiano tien e claras funciones administrativas, lo que gener frecuentes conflictos con el gob ierno. Es importante resaltar, que la Magistratura italiana se ha enfrentado al terrorismo y lo ha desbaratado, igualmente denunci y desbarato organizaciones que pusieron en peligro la estabilidad del Estado. Tiene carcter pluralista por cuan to existe organizaciones de Magistrados demcratas - cristianos, socialistas e izq uierdistas Que disputan en su seno, se controlan recprocamente. La Magistratura i taliana se ha enfrentado y contina hacindolo contra la mafia y la criminalidad org anizada, en general, a costa de la vida de sus propios jueces. El nivel tcnico de la institucin es optimo, sus sentencias son de calidad, su control de la constit ucionalidad es fino y complejo, impulsa la jurisprudencia y su anlisis critico. E xiste un importante movimiento de retroalimentacin entre jueces y doctrinarios. P asos hacia la Magistratura Democrtica de Derecho.En primer trmino tiene que haber control de la constitucionalidad eficiente a travs del rgano diseado para tal fin, desarrollando sus funciones con alta calidad tcnica e involuntaria Poltica. El ord enamiento judicial democrtico italiano nos ensea hoy como premisa fundamental, que no puede haber Superior ni inferior entre los que dicen el derecho. El juez no pued e ser empleado ni dependiente de nadie: desde el juez de paz, hasta el juez cons titucional, todos son jueces y tienen la misma jerarqua judicial, con diferentes co mpetencias. El rgano de control de la magistratura, debe ser democrtico, equilibra do; debiendo tener funciones disciplinarias, las de convocar a concursos para pr oveer vacantes. Es importante el avance de los jueces en el marco del constituci onalismo; reiterando que el principio de supremaca constitucional exige para efec tivizarse la existencia de una magistratura constitucional que opere como rgano d e control y de procesos constitucionales. 71

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SEMANA DOCE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Francisco Morales Saravia 1.- La inte rpretacin jurdica La interpretacin constitucional tiene sus particularidades. Sin e mbargo, antes de su desarrollo, debemos considerar que, siendo el Derecho Consti tucional parte del Derecho, es conveniente tener presente algunas nociones bsicas de la teora general de la interpretacin jurdica. De este modo tendremos una mejor comprensin de la interpretacin constitucional y de sus principales aspectos. Cuand o hablamos de interpretacin jurdica el objeto de interpretacin son textos o documen tos jurdicos (Constitucin, Tratados, leyes, reglamentos, contratos, sentencias, ac tos administrativos, etc.) Para Jerzy Wrblewski (1985) existen dos tendencias de la interpretacin jurdica. Por un lado, la interpretacin se presenta como el descubr imiento del significado inherente a la regla interpretada y considera a la activ idad interpretativa como la reconstruccin de este significado. De otro lado, la i nterpretacin se postula como la atribucin de un significado a la regla y considera a la interpretacin como una actividad creadora similar o anloga a la del legislad or. Siguiendo la segunda tendencia los profesores Marina Gascn Abelln y Alonso Gar ca Figueroa (2005) sealan que la interpretacin jurdica es una interpretacin de enunci ados, y como interpretar un enunciado consiste en atribuirle sentido o significa do, la interpretacin jurdica consiste en la atribucin de sentido o significado a lo s enunciados jurdicos. Ahora bien, Wrblewski (1985) destaca tres concepciones de i nterpretacin jurdica. La primera, es una interpretacin en sentido amplsimo, que se d efine como la comprensin de un objeto en tanto que fenmeno cultural. La segunda, l a interpretacin en sentido amplio, significa la comprensin de cualquier signo lingst ico. Es decir, para entender un signo de un lenguaje dado hay que interpretarlo atribuyndole un significado de acuerdo con las reglas de sentido de ese lenguaje. La tercera, la interpretacin en sentido estricto, la que aqu nos interesa, se ref iere a la determinacin de un significado de una expresin lingstica cuando existen du das referentes a este significado en un caso concreto de comunicacin. En ese sent ido, o bien la comprensin directa de un lenguaje es suficiente para fines de comu nicacin concreta, o bien existen dudas que se eliminan mediante la interpretacin. Por tanto, el mismo autor seala que cuando no hay dudas de interpretacin no se dis cute ningn problema referente al significado de las reglas. Por el contrario, cua ndo se dan situaciones en las que surgen controversias sobre el significado de e sas reglas nos encontramos frente a una situacin de interpretacin. 2.- Tipos y mtod os de la interpretacin jurdica Gascn Abelln y Garca Figueroa (2005) sealan que depend endo de quien sea el intrprete suelen distinguirse cuatro tipos de interpretacin: La interpretacin autntica: es la que realiza el propio autor del documento o dispo sicin interpretada. 73

Derecho Constitucional I La interpretacin oficial: es la realizada por una autoridad u rgano del Estado en el ejercicio de sus funciones institucionales. La interpretacin doctrinal: es la realizada por los juristas. Sus interpretaciones son entendidas como sugerencias o recomendaciones dirigidas a los jueces. Interpretacin judicial: es la realizad a por un rgano judicial. Este tipo de interpretacin reviste especial inters debido a que esta produce efectos jurdicos vinculantes. En relacin a los mtodos tradiciona les de la interpretacin es pacfico destacar los siguientes: Interpretacin Interpret acin Interpretacin Interpretacin gramatical: a partir del texto de la norma. sistemt ica: a partir de la conexin de las normas. teleolgica: a partir de la finalidad de la norma. histrica: a partir del proceso de creacin de la norma. Cabe indicar que estos mtodos tradicionales tambin se emplean en la interpretacin c onstitucional. 3.- La interpretacin constitucional Para Wrblewski (1985) la interp retacin constitucional aparece como un caso especial de la interpretacin jurdica. E n efecto, el carcter normativo de la Constitucin, su condicin de ser la norma ms imp ortante del ordenamiento jurdico y la norma que define el sistema de fuentes del derecho (fuente de fuentes), tesis recogida por la jurisprudencia del Tribunal C onstitucional del Per - por todas Exp. N. 0047-2004-AI/TC-, justifican tal afirmac in. Al respecto, Konrad Hesse (1992) ha sealado que la interpretacin constitucional resulta necesaria y se plantea como problema cada vez que ha de darse respuesta a una cuestin constitucional que la Constitucin no permite resolver de forma conc luyente. En ese sentido, siendo la Constitucin el principal objeto de la interpre tacin constitucional debemos tener presente que dado el carcter abierto y amplio d e la Constitucin, los problemas de interpretacin surgen con mayor frecuencia que e n otros sectores del ordenamiento jurdico cuyas normas son ms detalladas. En efect o, Daz Revorio (2004) opina que la norma constitucional tiene peculiaridades en r elacin a su interpretacin. Entre estas destaca: a) La Constitucin posee una estruct ura normativa diferente a la ley, ya que, a diferencia de sta, la Constitucin es u na norma nica y cuya estructura no supone habitualmente la tipificacin de una cond ucta para asignarle determinadas consecuencias jurdicas. Como apunta Enrique Alon so Garca, citado por Daz Revorio (2004), los mandatos constitucionales son suscept ibles de desarrollo infinito, tanto por el Juez como por el legislador, y ambos pueden llegar a soluciones divergentes. El carcter abierto de muchos de sus prece ptos suele reflejar una cierta ambigedad. b) Otra nota relevante de la norma cons titucional es la politicidad, entendida como la conexin con los diversos sujetos, grupos y rganos que manifiestan y expresan el poder del Estado y que estn present es tanto en la elaboracin de la Constitucin como en el desarrollo e interpretacin d e la misma. A menudo la interpretacin constitucional decide sobre problemas poltic amente relevantes en mayor medida que la interpretacin de otras normas jurdicas. 74

Derecho Constitucional I c) Asimismo, debe tenerse presente el carcter axiolgico o valorativo de la Constit ucin cuando consagra valores y principios generales como libertad, igualdad, dign idad, Estado Social y democrtico, etc. De otro lado, no solo el carcter abierto de las normas constitucionales definen la particularidad de la interpretacin consti tucional, sino tambin la instauracin y existencia, en los Estados contemporneos, de una justicia constitucional, que tiene como fines esenciales velar por la supre maca de la Constitucin y por la plena eficacia de los derechos fundamentales recon ocidos por ella. Adems, como dice Otto Bachof - citado por Daz Revorio (2004)- a m enudo debe resolver conflictos jurdicos sobre materia poltica, lo cual singulariza la interpretacin constitucional. 4. Funciones de la interpretacin constitucional Wrblewski (1985) destaca tres funciones de la interpretacin constitucional: a) La funcin de orientacin: que consiste en ofrecer una informacin acerca de qu comportami ento es acorde o contrario a las reglas constitucionales. As por ejemplo, el legi slador debe actuar conforme a la Constitucin y en los casos de duda depender de la interpretacin constitucional. b) La funcin de aplicacin: se presenta cuando las no rmas de la Constitucin son base normativa de la decisin. As, el Parlamento y el gob ierno actan sobre la base de las reglas constitucionales cuando ejercen sus compe tencias. c) La funcin de control: se da en los sistemas jurdicos, caso del Per, que cuenta con una justicia constitucional cuya tarea es la de controlar la suprema ca de la Constitucin y la efectividad de los derechos fundamentales. 5. La interpr etacin constitucional como concretizacin Segn Hesse (1992) la interpretacin constitu cional es concretizacin, de modo que lo que no aparece de forma clara como conten ido de la Constitucin es lo que debe ser determinado mediante la incorporacin de l a realidad de cuya ordenacin se trata. El mismo autor considera que la interpreta cin constitucional tiene carcter creativo: el contenido de la norma interpretada s olo queda completo con su interpretacin. Para dicho autor la concretizacin presupo ne la comprensin del contenido de la norma constitucional a concretizar. Comprender l a norma significa por un lado que el intrprete tiene una precomprencin de la norma; es decir, capta el contenido de una norma desde su concreta situacin histrica. De otro lado, la comprensin no debe desvincularse del problema concreto a resolver. Po r ello, comprender, y con ello concretizar, solo es posible con respecto a un pr oblema concreto. El intrprete tiene que poner en relacin con dicho problema la nor ma que pretende entender, si quiere determinar su contenido correcto. No existe interpretacin constitucional desvinculada de los problemas concretos. 8. Los prin cipios de la interpretacin constitucional Dice Hesse (1992) que a los principios de la interpretacin constitucional les corresponde la misin de orientar y encauzar el proceso de relacin, coordinacin y valoracin de los puntos de vista o considerac iones que deben llevar a la solucin del problema. Desde esta perspectiva el profe sor alemn considera que existen los siguientes principios: a) El principio de la unidad de la Constitucin: Existe una relacin e interdependencia entre los distinto s elementos de la Constitucin. Las disposiciones de la Constitucin no pueden conte mplarse aisladamente sino en el conjunto en el que debe ser situada; todas las n ormas constitucionales han de ser interpretadas de tal manera que se eviten cont radicciones entre las normas o disposiciones constitucionales. 75

Derecho Constitucional I b) El principio de concordancia prctica: Los bienes jurdicos constitucionalmente p rotegidos deben ser coordinados de tal modo en la solucin del problema que todos ellos conservan su identidad. Cuando se produzcan colisiones entre bienes jurdico constitucionales no se debe sacrificar uno a costa del otro, sino que el princi pio de unidad de la Constitucin exige una labor de optimizacin. En ese sentido, se d ebe establecer los lmites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectiv idad ptima. Tales lmites deben responder en cada caso concreto al principio de pro porcionalidad. c) El principio de correccin funcional: Si la Constitucin regula de determinada manera las funciones de los poderes y rganos constitucionales, el rga no de interpretacin de la Constitucin (Tribunal Constitucional y Poder Judicial se gn sea el caso) no debe modificar la asignacin y distribucin de competencias y func iones de tales rganos, a travs del modo y del resultado de tal interpretacin. d) El principio de eficacia integradora: Si la Constitucin se propone la creacin y mant enimiento de la unidad poltica, ello exige otorgar preferencia en la solucin de lo s problemas jurdico constitucionales a aquellos puntos de vista que promuevan y m antengan la unidad. e) El principio de fuerza normativa de la Constitucin: Dado q ue la Constitucin pretende verse actualizada, deber darse preferencia, en la solucin de los problemas jurdico constitucionales, a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitucin a obtener la mxima eficacia, bajo las circunstancia s de cada caso. Los principios de interpretacin constitucional descritos han sido adoptados por el Tribunal Constitucional del Per, Exp. N. 5854-2005-AA. 7. Los in trpretes de la constitucin En este punto siguiendo a Daz Revorio (2004) debemos seal ar que en principio cualquier sujeto pblico o privado puede interpretar la Consti tucin. Por ejemplo, los acadmicos, en el mbito del Derecho Constitucional, permanen temente lo hacen. Sin embargo, su opinin no es vinculante sino ilustrativa. Igual mente, los Poderes del Estado y los rganos constitucionales tambin interpretan. Ah ora bien, entre quienes interpretan hay que destacar la posicin de algunos, toda vez que sus interpretaciones tienen una especial relevancia. Ejemplo de ello, so n el Congreso de la Repblica, el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, deb ido a las funciones que la Constitucin les asigna. En el caso del Congreso, su fu ncin esencial no es la de interpretar la Constitucin, sino la aprobacin, en represe ntacin de la voluntad popular, de la ley con la finaliadad de dar respuesta norma tiva a distintas situaciones o problemas de la sociedad. Sin embargo, tal funcin presupone una previa interpretacin de la Constitucin, dado que ella contiene los lm ites que debe respetar toda actuacin legislativa. De otro lado, tambin destaca el Poder Judicial como intrprete de todo el Derecho y siendo la Constitucin la norma suprema del ordenamiento jurdico, tambin deben interpretarla y aplicarla. Con rela cin al papel del Tribunal Constitucional en la interpretacin constitucional, el TC del Per ha tenido oportunidad de afirmar que la labor interpretativa para resolv er controversias constitucionales en el mbito de la jurisdiccin constitucional tie ne en el Tribunal Constitucional a un intrprete privilegiado, puesto que tal cond icin deriva directamente de la Constitucin. Por ello, si bien reconoce la pluralid ad de intrpretes jurdicos con relacin a la Constitucin, reafirma el lugar privilegia do que ocupa el Tribunal Constitucional para 76

Derecho Constitucional I efectuar una interpretacin de la Constitucin con carcter jurisdiccional y, sobre to do, vinculante para los poderes del Estado, rganos constitucionales, entidades pbl icas, privadas y para los ciudadanos. (Exp. N. 00047-2004-AI/TC y Exp. N. 0004-200 4CC/TC) 8. Lmites de la interpretacin constitucional Hesse (1992) considera que la interpretacin se halla vinculada a algo establecido. Por eso, los lmites de la in terpretacin se sitan all donde no existe algo establecido de forma vinculante por l a Constitucin, donde acaban las posibilidades de una comprensin lgica del texto de la norma o donde una determinada solucin se encontrase en clara contradiccin con e l texto de la norma. El mismo autor aade que considerando que el derecho no escri to no puede hallarse en contradiccin con la Constitucin escrita, sta ltima se convie rte en lmite infranqueable de la interpretacin de la Constitucin. De otro lado, seal a que es posible un cambio constitucional por medio de la interpretacin, pero se excluye el quebrantamiento constitucional desviacin del texto en un caso concreto - y la reforma de la Constitucin por medio de la interpretacin. All donde el intrpre te se impone a la Constitucin deja de interpretarla para cambiarla o quebrantarla . Por su parte, Garca Toma (2005) considera que la interpretacin constitucional no puede extenderse ms all de los valores, principios y normas contenidos explcita o implcitamente en la Constitucin. 9. Valores constitucionales La Constitucin Espaola seala que Espaa se constituye en un Estado Democrtico y Social de Derecho, que propu gna como valores superiores de su ordenamiento la libertad, la justicia, la igua ldad y el respeto al pluralismo poltico. Este es uno de los pocos textos constituc ionales que han positivizado determinados valores. Al respecto, Freixes y Remott i (1992) sealan que tales valores superiores: a) Incorporan contenidos materiales a la Constitucin b) Tienen varias funciones: orientadora, informadora y crtica de todo el ordenamiento jurdico, tanto en la produccin de normas como en la interpre tacin de las mismas. c) Delimitan el significado de las normas d) Determinan entr e s una relacin de complementariedad que no permite establecer jerarquas entre ello s. e) Permiten superar las aparentes antinomias, incorporando al anlisis constitu cional la finalidad integradora propia de las Constituciones consensuadas. 10. P rincipios constitucionales Freixes y Remotti (1992) sostienen que los principios constitucionales, una vez determinados, adquieren proyeccin normativa y, al igua l que los valores, son instituciones vinculantes para todos. Aaden que los princi pios son instituciones con proyeccin normativa de las cuales se extraen reglas ju rdicas. Postulan que los principios constitucionales son instituciones jurdicas in feridas de interpretaciones operativas de las cuales han de extraerse nuevas reg las jurdicas e interpretarse las vigentes. Los profesores citados opinan que los principios constitucionales tienen las siguientes caractersticas estructurales: 77

Derecho Constitucional I a) b) c) d) e) Son normas inferidas de una interpretacin operativa sobre las reglas constitucion ales. Constituyen proyecciones normativas a partir de elementos reglados. Contie nen grmenes de reglas indeterminadas, pero predictibles. Sus elementos estructura les son permanentes. Entre los principios no existe relacin jerrquica a nivel estr uctural. De otro lado, sostienen que los principios constitucionales, en cuanto instituci ones jurdicas con proyeccin normativa, cumplen una funcin informadora de todo el or denamiento jurdico. Dicha funcin se concreta en que: a) b) c) d) e) f) Tienen efic acia directa. Permiten extraer reglas aplicables al caso concreto. Su funcin posi tiva consiste en informar el ordenamiento. La funcin negativa comporta que tengan fuerza derogatoria. Su interpretacin debe realizarse en forma complementaria e i ndisociable. Facilitan, a partir de su trasmutacin en reglas, la posibilidad oper ativa de una pluralidad de opciones cuya eleccin concreta corresponde a criterios de poltica legislativa.

En el mismo sentido, desde la teora del derecho se ha precisado que los principio s son normas, y los principios jurdicos son normas jurdicas. En palabras del TC Es paol all donde la oposicin entre leyes anteriores y los princpios generales plasmado s en la Constitucin sea irreductible, tales principios, en cuanto forman parte de la Constitucin, participan de la fuerza derogatoria de la misma, como no puede s er de otro modo(STC 4/1981, de 2 de febrero). Bibliografa de la Leccin Daz Revorio, Francisco Javier. La Constitucin Abierta y su interpretacin. Palestra Editores, Li ma, 2004. Freixes, Teresa y Remotti Carbonell, Jos Carlos. Los valores y principi os en la interpretacin constitucional. En: Revista Espaola de Derecho Constitucion al. Ao 12. Nm. 35. Mayo Agosto 1992. Garca Toma, Vctor. Teora del Estado y Derecho C nstitucional. 2da Ed. Palestra Editores, Lima, 2005. Gascn Abelln, Marina y Garca F igueroa, Alfonso. La argumentacin en el derecho. 2da Ed. Palestra Editores, Lima, 2005. Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 1992. Wrbl ewski Jerzy. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. Ed. Civitas S. A., Madrid, 1985. 78

Derecho Constitucional I SEMANA TRECE EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Carlos Mesa Ramrez 1 . Introduccin El Derecho Procesal Constitucional se ocupa del estudio de los rgano s y de las normas procesales que deciden controversias de carcter constitucional. No obstante, han existido desde mucho antes de su aparicin instrumentos e instit uciones dedicadas a resolver los conflictos entre un derecho entendido sino como natural, por lo menos como superior. Si bien se trata de antecedentes remotos, que nada tienen que ver con el control de constitucionalidad que apareci tras la creacin del Estado democrtico y constitucional, dichos acontecimientos nos ilustra n muy bien sobre la idea que siempre ha acompaado al hombre, en el sentido de que el detentador del poder no puede traspasar un derecho natural justo. Esta idea y las instituciones que son su fruto contienen en estado embrionario, lo que hab r de ser en nuestros das el control de constitucionalidad de la ley, a propsito de lo cual Kelsen habr de fundamentar la necesidad y legitimidad de su existencia, d ando lugar as al nacimiento del Derecho Procesal Constitucional por medio de su s istematizacin. 2. Antecedentes y Orgenes En su libro La Poltica, Aristteles conceba l a Constitucin como una cierta ordenacin de la ciudad. Pero en otro pasaje de su cono cida obra, el Estagirita la concebira como: la ordenacin de todas las magistraturas , y especialmente de la suprema, y es supremo en todas partes el gobierno de la ciudad, y ese gobierno es el rgimen. En diversas partes de su Poltica, Aristteles af irmar que las leyes deben establecerse en armona con el rgimen y no los regmenes a la s leyes. Pese a ello, hay discrepancias sobre el significado y alcances de la ins titucin griega creada para controlar las leyes que pudiesen ser contrarias al rgim en, el Grafe Paranomon. Era una accin dice Bertelsen destinada a impedir la existenci a de leyes contrarias a la Constitucin, o tena por finalidad contener las proposic iones de ley imprudentes?. Segn Touchard, no se debe esperar que la Constitucin de sempee un papel regulador, ya que el griego no da a las leyes constitucionales un lugar especial entre las leyes. Nada obstruye en la democracia el poder legisla tivo de la asamblea, a no ser la ley ya existente. La graf paranomn o acusacin de il egalidad frena tan slo al creador imprudente, prohibindole proponer, sin precaucion es, disposiciones contrarias a las vigentes. Pero bien se trate de un control de la ley frente al rgimen o frente a la ley prudente, lo cierto es que ya en la Gre cia clsica, los griegos tenan establecida toda una institucionalidad destinada a c ontrolar las leyes. En el derecho romano la ley era la declaracin solemne que vin culaba en un doble sentido: a aquel que la aprobaba y a aquellos que eran sus de stinatarios. La lex privata era el resultado de un negocio jurdico, en tanto que la lex publica constitua la voluntad del magistrado que ha sido autorizada por el p opulus (iussium). En tal sentido, la ley no slo obligaba al pueblo que la consenta sino al magistrado que la elaboraba, ya que era un acuerdo entre ambos reunidos en comicios (lex comicia). O entre el Tribuno y la concilia plebis (leyes plebi scitarias). Por consiguiente, es importante tener en cuenta las leyes comiciales y las leyes plebiscitarias frente al ius civile que era obra del prudente. Aqu t iene su manifestacin la idea de un control sobre la ley. El ius civile, no poda se r modificada por la lex. El papel de 79

Derecho Constitucional I la ley no era como aconteci con el nacimiento del Estado constitucional una fuent e de innovacin sino de defensa del derecho consuetudinario amenazado por disposic iones nuevas pero perjudiciales. La idea de un derecho histrico por encima del po sitivo acompaa tambin al hombre de la civitas. Bajo el influjo del derecho romano, en la edad media el Derecho fue concebido como algo sempiterno, inamovible, com o un conjunto de reglas profundamente arraigadas en el pueblo, al cual incluso s e hallaban sometidos los reyes. El derecho vinculaba de modo obligatorio al pueb lo cualquiera que fuese su lugar en la sociedad. Pero a la vez garantizaba a tod o hombre los privilegios, derechos e inmunidades propios de su clase o estamento . El soberano no constitua una excepcin a la regla. Sometido a la ley, deba goberna r conforme a ella. Pero a medida que evoluciona la sociedad, el Renacimiento tra e aparejado el descrdito de la costumbre. Los derechos consuetudinarios no son ya la nica fuente benfica que da contenido a los ordenamientos jurdicos, sino que emp ieza a tomar cuerpo la idea de que el monarca tiene una potestad legislativa con capacidad para aprobar nuevas reglamentaciones. El derecho deja de ser, como er a en la Edad Media, un acto de descubrimiento, para convertirse en un acto de cr eacin. Se produce a partir de entonces un incremento notable en la produccin legis lativa, sobre todo en Francia, pero en menor grado en Inglaterra donde todava sig ui primando, como hasta hoy, un derecho basado en la costumbre. Pese a ello, va a ser en Inglaterra donde se desarrollar la idea de que el Common Law es superior al derecho legislado. En esta etapa del desarrollo histrico, la presencia del jue z Edward Coke constituir un vital precedente para el posterior desarrollo del con trol de constitucionalidad en Norteamrica, pese a que en Inglaterra su pensamient o no tuvo mayor influencia. Lo ms importante en el pensamiento de Coke es la idea de que los jueces deban preferir el Common Law a las leyes del Parlamento, ya qu e este es superior al derecho legislado. 2.1 La Aparicin de la Judicial Review Lo s autores de El Federalista sostienen que en la Convencin de 1787 se abord el prin cipio de la judicial review. Como ha puesto de relieve Fernndez Segado, Hamilton a tribuir a los tribunales la trascendental funcin de interpretar las leyes, prefiri endo la Constitucin en el supuesto de que se produjere una discrepancia entre est a y cualquier ley ordinaria. En 1803, como se sabe, el juez John Marshall amparad o en la clusula de supremaca constitucional consagrada en el artculo 6 de la Constit ucin norteamericana, proclamaba en la clebre sentencia Marbury vs. Madison el prin cipio esencial inherente a toda Constitucin escrita, de que los jueces tienen la potestad de declarar nulo cualquier acto contrario a la Constitucin, ya se trate de un acto normativo o de un acto de ejecucin basado en una norma inconstituciona l. Marshall fundamentar su doctrina en la idea de que las atribuciones del Congre so estn limitadas por la Constitucin, en la medida que sta ha llevado a cabo la div isin de poderes y, en consecuencia, de nada servira esta divisin si el Parlamento r ebasar las competencias que le han sido asignadas. Como correlato de su razonamie nto, Marshall se preguntaba en el clebre caso si se deba o no acatar las normas qu e eran contrarias a la Constitucin. El juez del caso Marbury vs. Madison respondi negativamente y afirm que es misin de la judicatura decidir en cada caso lo que es ley y la que no lo es. Como las leyes incompatibles con la Constitucin no son ta les, la misin de los jueces es reafirmar la Constitucin frente a cualquier acto no rmativo que intente desconocer los derechos del hombre o la divisin de los podere s. Para Marshall esa ser en esencia la funcin del Poder Judicial. 80

Derecho Constitucional I De otro lado, mientras en los Estados Unidos la Constitucin se conceba como norma fundamental y suprema que protega a los individuos, en Europa este papel le corre sponda a la Ley, ya que la Constitucin era vista como un simple cdigo poltico destin ado a garantizar el ejercicio regular de los poderes. La simple divisin de las fu nciones garantizaba las libertades individuales. El parlamento no poda violar los derechos humanos porque bajo el influjo de las tesis roussonianas la ley era ex presin genuina de la voluntad popular. En esta perspectiva terica el juez quedaba atado a la letra de la ley como su obediente servidor y la funcin jurisdiccional se reduce a un simple instrumento. La boca por medio de la cual se expresa la le y. 3. Sistemas de Defensa de la Constitucin La necesidad de reparar las infraccio nes a la Constitucin y la conveniencia de organizar la funcin de control de esta c onstitucionalidad son dos hechos que, en s mismos, no suscitan ningn tipo de recha zo. Su aceptacin se desprende como una consecuencia lgica de los principios que su stentan el Estado de Derecho: limitacin del poder, vigencia y proteccin de los der echos fundamentales y supremaca de la Constitucin (rigidez constitucional). Median te la Jurisdiccin Constitucional se asegura el cumplimiento del orden jurdico, en la medida que las normas y los actos de los detentadores del poder se adecuan a los mandatos y los principios de la Constitucin; en la medida que se delimita el r ea de aplicacin de las leyes y se garantiza la prevalencia de la Constitucin sobre la norma ordinaria. Como bien dice Lucas Verd, la Jurisdiccin Constitucional signi fica la autoconciencia que la Constitucin posee de su propia eficacia y dinamismo. Frente a toda esta problemtica se hace necesario un rgano protector de la Constit ucin y de la constitucionalidad, as como la instrumentalizacin de mtodos y procedimi entos de control, lo que propiciar la aparicin de dos medios de defensa de la Cons titucin frente a las leyes viciadas de inconstitucionalidad: el poltico y el juris diccional. 3.1 La Defensa Poltica de la Constitucin El constitucionalismo liberal decimonnico ide dos modelos o sistemas: el control por el rgano judicial ordinario, tpico del sistema norteamericano, y el control por un rgano poltico, de raigambre francesa. Este ltimo, llamado tambin modelo poltico de Defensa de la Constitucin (ho y en desuso y en franca retirada), confa el control de la Constitucionalidad a un rgano netamente poltico que, en la mayora de los casos, corresponde al Parlamento. Su origen se ubica en la Francia revolucionaria del siglo XVIII, desde donde se extendi a casi todos los pases de Latinoamrica durante el siglo XIX, como fue el c aso del Per. Posteriormente, desde la promulgacin de la Constitucin estaliniana de 1936, su utilizacin se extendi hacia los dems pases socialistas. 3.2 La Defensa Juri sdiccional de la Constitucin A diferencia del control poltico de constitucionalida d que se basa en razones de oportunidad y conveniencia, la defensa jurisdicciona l de la Constitucin asume una orientacin exclusivamente tcnica. Tiene su lgica en la idea de impedir la ruptura de la coherencia interna del ordenamiento constituci onal. En su Teora General del Derecho y del Estado, Kelsen sostendr que el orden j urdico personificado por el Estado, no es un sistema de normas coordinados entre s que se hallen yuxtapuestas o en un mismo nivel. Lo que caracteriza ms bien al si stema es la relacin jerrquica entre distintos niveles de normas, cuya unidad est da da porque la creacin de la norma ms baja en el grado inferior est determinada por o tra de grado superior que, a su vez, est condicionada en su creacin por otra de ma yor jerarqua. La 81

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unidad del sistema se basa en que este regresus concluye en la Constitucin como l a norma hipottica fundante que representa la validez de todo el orden jurdico. 4. Los modelos de jurisdiccin constitucional La jurisdiccin como emanacin de la sobera na del Estado es una sola. Pero siendo una se atribuye a los distintos rganos que la Constitucin y la ley establecen. En consecuencia, existe una sola jurisdiccin q ue se manifiesta a travs de distintos rganos, cada uno con competencia para ejerce r esa jurisdiccin de acuerdo con el reparto que se haya hecho de ella, en funcin a la materia, el turno, territorio, cuanta, etc. De ah que los modelos de jurisdicc in constitucional estn determinados por la forma en que tienen lugar los procesos y los rganos o tribunales a los que se encarga decidir las cuestiones constitucio nales. En esta perspectiva, los modelos originarios que se observan en el derech o comparado son: el llamado americano o difuso y el europeo o concentrado. 4.1 E l Modelo Americano de Jurisdiccin Constitucional Como se sabe, el modelo se inici con la clebre sentencia pronunciada por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el ao de 1803, recado sobre el caso Marbury vs. Madison. El sistema se caracteriz a porque se otorga a todos los jueces la potestad de controlar la inaplicabilida d a los casos concretos de las normas ordinarias que contravienen la Constitucin por la forma o por el fondo. Las caractersticas fundamentales del presente modelo son: a) Difuso: En la medida que el control de la Constitucionalidad no se conc entra en un solo rgano especializado y exclusivamente competente, sino que cualqu ier magistrado, independientemente de su grado o jerarqua, puede resolver sobre l a adecuacin o no de una ley a la Constitucin. b) Incidental: Debido a que el pronu nciamiento constitucional slo es posible a partir de la existencia previa ante el rgano jurisdiccional de una litis o cuestin prejudicial. c) Especial o de Eficaci a Inter Partes: Es decir, que la inaplicacin de la ley no tiene efectos generales , sino que la determinacin de inconstitucionalidad de la norma inaplicada slo alca nza a quienes han sido parte en la cuestin prejudicial. d) Declarativo (ex tunc): su aplicacin en el tiempo tiene una eficacia retroactiva. La norma se entiende n ula, como si no hubiese existido. 4.2 El Modelo Europeo de Jurisdiccin Constituci onal Como contribucin del constitucionalismo democrtico de la primera postguerra, la doctrina concibi la creacin de un Tribunal Constitucional especializado en la d efensa de la Constitucin y, por ende, con la misin de efectuar el control de la co nstitucionalidad. De esta manera se dio nacimiento a una variante del sistema de jurisdiccin constitucional judicial, propio del sistema americano, por uno denom inado Europeo, Austraco o Concentrado. Su primera aplicacin tuvo lugar con la Const de Austria de 1919 y fue creado sobre la base del proyecto preparado por Hans K elsen, quien es el creador del modelo. En este sistema se atribuye la funcin de c ontrol constitucional a un rgano especfico, al que se suele denominar Corte Constit ucional o Tribunal Constitucional, el mismo que ejerce su funcin sin dependencia ni vinculacin estructural con el clsico Poder Judicial. En la aplicacin del presente m odelo, los jueces ordinarios no 82

Derecho Constitucional I pueden conocer los asuntos que son propios de la Jurisdiccin Constitucional, que slo se encuentra reservada para este rgano especializado, siendo por tanto necesar io incoar una accin principal, cuya potestad o legitimidad para ser planteada proce salmente slo es atribuida por la Constitucin a determinadas personas (legitimados activos). Se puede decir que las principales caractersticas de la Jurisdiccin Cons titucional Europea son las siguientes: a) Concentrado: Debido a que slo un rgano e jerce a exclusividad la funcin de control de la constitucionalidad. b) Principal: No es necesaria la existencia previa de un juicio o cuestin prejudicial. La accin se plantea directamente ante el Tribunal, mediante acto procesal comnmente llama do Accin de Inconstitucionalidad. c) General o de Eficacia Erga Omnes: El control d e la constitucionalidad opera de manera abstracta y general. Lo que quiere decir que las consecuencias de la declaratoria de inconstitucionalidad alcanza a todo s los integrantes del ordenamiento jurdico, tanto as, que la norma jurdica declarad a inconstitucional queda derogada, ipso jure. d) Constitutivo (ex nunc): La efic acia de la norma en relacin con el tiempo es pro futuro. La sentencia de inconsti tucionalidad no tiene efectos retroactivos. Todos los actos efectuados al amparo de la ley hasta antes de su declaratoria de inconstitucionalidad son vlidos. Per o la nota ms saltante que singulariza a este sistema europeo de Jurisdiccin Consti tucional lo constituye la presencia de un Tribunal Constitucional. Dada su actual repercusin en el derecho comparado, es notorio observar su presencia generalizada en la mayora de los ordenamientos constitucionales, con una serie de atribucione s por lo dems bastante mltiples y dispares, siendo las principales las siguientes: 1. Control de la Constitucionalidad de las leyes y dems disposiciones normativas con rango de ley. 2. Resolucin de conflictos entre los rganos del Estado, entre l as regiones y el gobierno central, o entre las regiones entre s. 3. Juicio Poltico contra los ms altos funcionarios del Estado. 4. Instancia resolutoria en caso de violacin de los derechos fundamentales. 5. Instancia resolutoria de las reclamac iones formuladas en relacin con los conflictos y desavenencias electorales. 6. Fi scalizacin y control de los actos de los partidos polticos y de adecuacin de sus id eologas a los principios del Estado democrtico constitucional. 7. Aprobacin y ratif icacin de tratados internacionales. Resulta sui generis el caso del ordenamiento constitucional alemn que otorga competencias al Tribunal Constitucional Federal p ara declarar la prdida de determinados derechos por quien realiza un ejercicio ab usivo de los mismos. El artculo 18 de la Ley Fundamental de 1949 seala: Pierde los d erechos fundamentales de la libertad de opinin, particularmente de la libertad de prensa (artculo 5 , inciso 3), la de reunin (artculo 8 ), la de asociacin (artculo 9 secreto de las comunicaciones postales y de 83

Derecho Constitucional I las telecomunicaciones (artculo 10 ), as como el derecho de propiedad (artculo 14 ) y e l de asilo (artculo 16 inciso 2) quien para combatir el rgimen fundamental de liber tad y democracia abuse de los mismos. La prdida y alcance de la misma sern dictado s por la Corte Constitucional Federal. Los modelos de Jurisdiccin Constitucional s on el resultado de procesos histricos a los que no puede escapar ningn sistema polt ico. Por otra parte, su importacin a otras naciones o continentes implica siempre una adaptacin particular. De manera que no puede hablarse nunca de modelos de ju risdiccin constitucional absolutamente aspticos o puros, siendo posible la existen cia de sistemas hbridos, de naturaleza mixta o dual, como es el caso del Per. 84

Derecho Constitucional I SEMANA CATORCE LA CRISIS CONSTITUCIONAL Alfredo Quispe Correa Una Constitucin pre v un orden en que sus instituciones puedan operar eficazmente. Es una situacin de normalidad, edn de quienes crean que bajo ninguna circunstancia se debera alterar e l Estado de Derecho. Los cauces fijados en la ley fundamental eran ineludibles, apartarse de ellos significaba alejarse de la constitucionalidad, para caer en c onducciones arbitrarias y despticas. Hoy, la realidad ha demostrado que el Derech o no puede predecir todas las conductas posibles; menos, las polticas. Existen fe nmenos ajenos a la voluntad del gobernante que hacen imposible vivir jurdicamente; hechos que en caso de persistir, afectaran profundamente a la comunidad hacia crt icos estados irreversibles, como puede ser el caos. O el ataque violento y sorpr esivo de una nacin enemiga. Gobernar un Estado que atraviesa coyuntura semejante exige medidas rpidas y adecuadas para superarla. Es aqu en donde la Constitucin tie ne que ceder, suspendiendo en parte su vigencia, para que los objetivos de segur idad interna y externa se alcancen a la brevedad posible. Para que el Estado, an te una crisis radical, no desaparezca. El Rgimen de Excepcin La carta poltica rige toda la dinmica estatal, excepto cuando existen indicios razonables o hechos prec isos, que hacen presumir o tornan evidentes males graves para la Repblica. No cor responde enfocar si la "excepcin" puede usarse para encubrir despotismos. La hipte sis que desarrollamos se funda en conductas carentes de dolo. Aqu centraremos el enfoque en el rea constitucional. Convenzmonos, del espritu demonaco no nos salva el derecho. Se trata de niveles diferentes. Distinguirlos evita polmicas intiles. Y prdidas de tiempo. Enfoqumoslo como una necesidad que se propone evitar un mal may or. Hay dos antecedentes que pueden sealarse como fuente del Rgimen de Excepcin. El ingls, centrado fundamentalmente en la suspensin de la garanta del hbeas corpus. Y el francs, conocido como estado de sitio. Nuestra legislacin constitucional, la an terior y la vigente, como leemos en su articulado, opt por un status sui generis, construyendo un rgimen hbrido segn juzgue el gobernante la gravedad de los acontec imientos, su carcter externo o interno. Se atribuye a Napolen, al restablecer la l ey de 1799, modificada por acta del 23/4/815, quien determin con claridad lo que era el "Estado de Sitio", al precisar que ninguna plaza o parte del territorio c aera en esa situacin, salvo caso de invasin o conmocin civil en que parte de ese esp acio podra excluirse del rgimen general del derecho, para adoptar medidas polticas rpidas que permitiesen conjurar el peligro. El Estado de Sitio tiene una connotac in profundamente castrense. En las guerras antiguas se "pona sitio" a una ciudad, cortndosele las vas de comunicacin y evitndole los abastecimientos, para intimarle r endicin. Eran pocas de guerras localizadas, estticas, con frecuencia caballerescas, revestidas de protocolos como la declaracin de guerra, preaviso imprescindible p ara considerarlas legtimas, en el sentido del derecho internacional de la poca o d e las creencias religiosas. Hoy la guerra ha perdido romanticismo y protocolos. No es canto de juglares. Y hasta importa poco la legitimidad jurdica en una belig erancia. Entre los "estados de sitios" ms conocidos en la historia mundial, tenem os el de los Turcos de Venecia, el sitio a los espaoles en el Cusco. Generalmente preceda al asalto final. "Sitiar" a una ciudad, constitucionalmente hablando, es suspender los derechos de 85

Derecho Constitucional I los habitantes que viven en una zona determinada y, a veces, en todo el territor io. "Sitiar", en ese sentido, es desamparar de tutela constitucional algunos der echos. Qu es el Estado de Sitio? Algunos autores lo identifican, escuetamente, con el estado de guerra, exterior o interior, que genera una crisis. Tiene como fin alidad evitar un mal mayor y restablecer, al ms breve plazo, la vigencia plena de la Constitucin y el mantenimiento de las autoridades que el pueblo ha elegido. L a nica manera de dar cara a la crisis es flexibilizando el manejo del Poder; dese mbarazndose, momentneamente, de los lineamientos que fija la carta poltica. Podramos sintetizarlo del siguiente modo: "A situaciones graves, poderes extraordinarios " El Estado de sitio prefigura un grave apremio, en que se despoja por breve tie mpo de ciertos derechos a los residentes. No rige plenamente la constitucin, se h a suspendido en parte. El "rgimen de excepcin" permite actuar aceleradamente y con eficacia, en aras de un fin superior: restablecer el imperio de la ley, el resp eto a las autoridades de gobierno, impedir el apoderamiento del patrimonio nacio nal por manos extraas y ese mal de males que es la desintegracin de la sociedad po r influencias perniciosas. Clases.El caso de la constitucin peruana vigente resul ta un buen modelo didctico. El Ttulo IV Captulo VII de la carta de 1993, en el artcu lo ciento treinta y siete, ha tipificado al Rgimen de Excepcin. En primer lugar, e s potestad del Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Ministros, d ecretarlo por plazo determinado, en todo o parte del territorio y dando cuenta a l Congreso o a la Comisin Permanente. En segundo lugar, ha desdoblado el rgimen de excepcin en Estado de Emergencia y Estado de Sitio. Veamos cada uno de ellos. El Estado de Emergencia Procede en caso de perturbacin de la paz o del orden intern o, de catstrofe o de graves circunstancias que afectan la vida de la Nacin. Pudindo se suspender o restringirse los derechos constitucionales relativos a la liberta d y seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de reunin y de trnsito en el territorio de la Repblica, por sesenta das. Agrega el dispositiv o que "... en ninguna circunstancia se puede imponer la pena de destierro...." N o obstante el artculo 2, inc. 11, establece que puede expatriarse por mandato judi cial o ser separado de su residencia en aplicacin de la ley de extranjera. El dest ierro es un trmino, a mi juicio, ms amplio que el de expatriacin. Y comprendera no sl o a los nacionales sino a los extranjeros. Pero si no se aceptara esa definicin l ata, habra que admitir que respecto al nacional existira una contradiccin entra la de no poder expatrirsele sino por mandato judicial y la de no poder ser desterrad o en ninguna circunstancia, salvo que se interpretara la norma en el sentido sig uiente: que en ninguna circunstancia se refiere slo a la pluralidad de circunstan cias descritas como susceptibles de generar el "Estado de Emergencia" o, exclusi vamente, al Estado de Emergencia en s; o sea, slo en esa circunstancia. Si fuera vl ida esta interpretacin, no se comprende qu razones existieron para no extender est a proteccin al "Estado de Sitio", si lo que se quera era impedir el abuso en una s ituacin excepcional de concentracin del poder. El Estado de Sitio Procede en caso de invasin, guerra exterior, guerra civil o peligro inminente que se produzcan, c on especificacin de los derechos que continan en vigor. A diferencia de la 86

Derecho Constitucional I Emergencia, el plazo es ms corto, 45 das, y requiere aprobacin del Congreso. Lo que no se entiende es que si el Gobierno debe dar cuenta al Congreso o la Comisin Pe rmanente si decreta el rgimen de excepcin, tenga que solicitar adems aprobacin para prorrogar el estado de sitio. El estado de sitio, en orden de gravedad, parece ms radical respecto al estado de emergencia, sin embargo suceden dos hechos curios os: el plazo es mayor en el estado de emergencia (60 por 45) y, en aqul, el gobie rno tiene mayor flexibilidad para aplicar sus medidas. En el Estado de sitio, en cambio, no slo el plazo es menor, sino que el Congreso se rene de pleno derecho y debe dar su aprobacin para que proceda la prrroga, con lo que se resta operativid ad al Ejecutivo. Quizs esta situacin, (reunin del Congreso), obedezca a que el Pres idente slo puede declarar la guerra con autorizacin del Congreso, conforme lo prec epta el inc. 16 del artculo 118, de la Carta. Y como el Estado de Sitio prev la pos ibilidad de una guerra, se requerira la presencia del Congreso para que d su autor izacin. Pero aqu hay dos problemas, si ese fue el propsito. Primero, que no es posi ble distinguir entre un conflicto declarado, abierto, (la guerra), y un conflict o latente que puede desembocar en una guerra. Y, segundo, que hay desconocimient o relativo a la conduccin moderna en las relaciones internacionales. Hoy la guerr a no se declara, -recurdese China-Vietnam, Estados Unidos-Vietnam, Sudfrica-Rhodes ia, Israel-Palestina. El factor sorpresa es determinante en el inicio de las ope raciones. Si a ello se agrega lo que significa un Parlamento heterogneo, por defe cto de la cifra repartidora, debemos convenir que no es la institucin ms adecuada para guardar reserva: los representantes que anteponen intereses propios a los n acionales seran los primeros en advertir al enemigo las intenciones del gobierno, bajo cualquier pretexto: solidaridad musulmana, cuquera o de otra ndole, encubrie ndo la perfidia con ese manto "santificador". El slo hecho de citar a una sesin se creta por parte del Congreso, cuando las relaciones internacionales con ciertos pases son tensas, sirve de alerta al adversario. Es preferible que el Ejecutivo p udiese declarar la guerra, con cargo a dar cuenta al Congreso, en lugar de estab lecer el permiso como requisito previo indispensable para la prrroga. La guerra, nos guste o no, es un fantasma agazapado; hay que estar siempre atento para evit ar sustos o dramas incurables. Nos lo recuerda un viejo aforismo: si quieres la paz preprate para la guerra. Hay algo ms. Si leemos cuidadosamente los casos en qu e es posible decretar el Estado de Emergencia y se los compara con los que hacen posible el Estado de Sitio, encontramos notables sinonimias. Qu es la perturbacin de la paz o las graves circunstancias que afectan la vida de la nacin, que disea e l Estado de Emergencia, comparados con los de invasin, guerra civil o situacin de peligro que demanda la declaratoria de Estado de Sitio? No es lo mismo? Las grave s circunstancias que afectan la vida de la Nacin, pueden servir para las dos situ aciones, con lo que se facilita al gobierno la declaratoria del Estado de Emerge ncia, que es ms conveniente para la administracin: plazo mayor, cooperacin directa de las fuerzas armadas, no hay fiscalizacin inmediata del Congreso. No olvidemos que corresponde al Ejecutivo precisar cualquiera de las situaciones que comprend e el Rgimen de Excepcin. Es un acto de gobierno. La Constitucin de 1933 tena una fig ura ms sencilla y comprensible, que con ligeros cambios pudo adoptar la Constituy ente: para suspender los derechos exiga que estuviera en peligro la seguridad del Estado; frase que por su amplitud comprenda diversas situaciones, limitndose a da rle cuenta al Congreso si se encontraba en funcionamiento. En otros pases tambin s e ha legislado sobre esta figura. La Repblica Federal Alemana, en su Art. 17, 2da . parte, admite la restriccin de los derechos en razn de la defensa. La reciente C onstitucin portuguesa, en su art. 19, contempla tanto el Estado de sitio como 87

Derecho Constitucional I el de emergencia; lo mismo que la novsima constitucin espaola (1978), que lo contie ne en su artculo 55. Para terminar debemos decir que no existe pas del mundo que n o contemple jurdicamente o de hecho, figuras como la comentada. En un mundo aflig ido por inconmensurables expectativas y violentas frustraciones y en que vuelven a renacer, en rondas peligrosas, viejas tesis geopolticas, se tiene que aceptar que el rgimen de excepcin es una institucin necesaria para la conduccin del Estado m oderno. Como hecho destacado hay que anotar que la Constitucin peruana vigente ha determinado que: a) durante el Rgimen de Excepcin no se suspenden las garantas de Hbeas Corpus y Amparo; b) que al Juez corresponde evitar los excesos aplicando lo s criterios de razonabilidad y proporcionabilidad; y, c) que son los derechos lo s que se suspenden y no las garantas. Si las garantas se suspenden todos los derec hos quedan desprotegidos. Si el derecho es suspendido, slo l queda marginado de la tutela constitucional. 88

Derecho Constitucional I SEMANA QUINCE PROTECCIN JURDICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Fernando Valverde Ca mn Derechos Fundamentales, origen y evolucin Los derechos fundamentales son aquell os derechos humanos garantizados con rango constitucional que se consideran como esenciales en el sistema poltico que la Constitucin funda y que estn especialmente vinculados a la dignidad de la persona humana. Es decir, son aquellos derechos que dentro del ordenamiento jurdico disfrutan de un status especial en cuanto a g arantas de tutela. Se trata de derechos delimitados espacial y temporalmente y su denominacin responde a su carcter bsico o fundamentador del sistema jurdico poltico de derecho. La fundamentalidad tambin radica en considerar que los derechos constit ucionales son aquellos que precisamente por su importancia han sido incluidos en un texto constitucional. El trmino que inicialmente se les dio a los derechos fu ndamentales fue el de derechos individuales, influidos por la concepcin del derec ho natural, bajo la consideracin que los hombres tienen facultades anteriores en la formacin del Estado. Los derechos de la persona humana en el Estado democrtico han experimentado, a lo largo de ms de dos siglos, una importante evolucin en cuan to se refiere a la efectividad de su reconocimiento y proteccin. El reconocimient o de los derechos de la persona humana por parte del Estado ha pasado por tres e tapas. Primero fueron las declaraciones, documentos solemnes, de carcter filosfico-p oltico, antes que jurdico, las que en los procesos de la Independencia de Estados Unidos, la afirmacin del Parlamento en Inglaterra y la Revolucin Francesa, recogie ron y expresaron tales derechos. La ms clebre, y an vigente, de esas declaraciones es la de los Derechos del Hombre y del ciudadano, aprobada en 1789, en el curso de la Revolucin Francesa. La influencia de estas declaraciones fue trascendente, no slo en el plano poltico sino, tambin, en lo jurdico. Paulatinamente, los derechos d el hombre y del ciudadano fueron incorporados al texto de las constituciones y de la legislacin, adquiriendo, propiamente, el carcter de derechos en un sentido jurdico .-positivo. Por ello, suele hablarse de derechos constitucionales, aun cuando algu nas constituciones como la nuestra y la alemana- se refieren a ellos como derecho s fundamentales. La enumeracin de tales derechos integra un aspecto sustancial del contenido de toda constitucin, al que la doctrina se refiere como la parte dogmti ca de dicho texto. En el presente los derechos humanos se han internalizado, al convenir los Estados, en forma creciente, declaraciones y, ms recientemente, trat ados y convenciones internacionales que han otorgado a los derechos de la person a humana una dimensin universal que comprende no slo su enunciado sino, adems, meca nismos internacionales para garantizar su vigencia y respecto efectivo. Proteccin jurdica nacional Los derechos humanos deben estar protegidos y garantizados en t odo momento y en todo lugar. Actualmente los derechos humanos cuentan con cierto s mecanismos y herramientas legales para verse protegidos de todo tipo de accion es que se vayan en su contra. 89

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De ah que se ha instituido las Garantas Constitucionales como un principio-gua, que consiste en proteccin prctica o concreta de la Constitucin, y adems efectiva; no es el rgimen institucional en su conjunto, en su condicin de ordenamiento jurdico, si no institucin particular, determinada, creada para el amparo o proteccin de derech os constitucionales afectados. Este amparo o proteccin merece el nombre de garanta , cuando logra el mximo de su eficacia prctica. Precisando el trmino Garanta Constit ucional es un proceso instituido por la misma Constitucin de un Estado cuya final idad es defender la efectiva vigencia de los derechos fundamentales que este tex to reconoce o protege, haciendo efectiva la estructura jerrquica normativa establ ecida. En la doctrina constitucional actual tiende a utilizarse la expresin Proce so Constitucional La doctrina constitucional ha tendido a coincidir en el cambio del trmino garanta constitucional por el ms completo trmino de proceso constitucion basado en la nocin de Jurisdiccin Constitucional que postul el jurista italiano Mauro Capelletti. Capelleti divida la jurisdiccin constitucional en tres campos: Jurisd iccin Constitucional de la Libertad: formada por los procesos constitucionales cu ya finalidad es la proteccin de los derechos fundamentales de las personas o liber tades. Entre estas garantas se encuentran el Habeas Corpus, la Accin de Amparo, el Hbeas Data y la Accin de Cumplimiento. Jurisdiccin finalidad es procesos se Contenc iosa Constitucional Orgnica: formada por los procesos constitucionales cuya la pr oteccin de la estructura jerrquica normativa establecida. Entre estos encuentran l a Accin de Inconstitucionalidad, la Accin Popular, y la Accin Administrativa. Jurisdiccin Constitucional Internacional: formada por los mecanismos internaciona les que protegen los derechos humanos. El sistema jurdico de cada pas regula el ej ercicio de dichos medios de constitucionales de proteccin. A continuacin precisare mos algunos alcances de estos institutos. Hbeas Corpus Etimolgicamente el hbeas cor pus significa traedme el cuerpo (del arrestado), entendindose sta, como la vuelta a un estado de legalidad, impidiendo alguien que sea detenido sin una orden escrit a por autoridad competente. Es la accin judicial ideada para proteger la libertad fsica individual. Es un proceso judicial de carcter constitucional que tiene como finalidad proteger la libertad de la persona ante violaciones o amenaza de viol acin provenientes de una autoridad o de un particular. El Hbeas Corpus nace en Ing laterra con la Carta Magna de 1215 y la Ley de Hbeas Corpus dictada en 1679 por e l Rey Carlos II. La expresin Hbeas Corpus pareciere provenir del interdicto de HOM INE LIBERO EXHIBIENDO, procedimiento en el cual ordenaba el pretor que fuera exh ibido el hombre libre que el demandado retena dolosamente en su poder; se expresa ba: Trigase la persona para tenerlo bajo mi amparo. A nuestro pas lleg mediante ley e xpresa de 1897, y se elevo a rango constitucional con la Carta de 1920 hasta el presente que se encuentra en el inciso 1. del Artculo 200 de nuestra Constitucin P oltica. 90

Derecho Constitucional I Algunos derechos que se protegen mediante el Habeas Corpus son el derecho a la i ntegridad personal, el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, el derecho a transitar libremente por el territorio nacional, el de recho a no ser detenido sino por mandato judicial o por las autoridades policial es en caso de flagrante delito, el derecho a decidir voluntariamente a prestar s ervicio militar, conforme a la ley de la materia, entre otros. El Amparo La Accin de Amparo protege todos los dems derechos constitucionales distintos a la libert ad personal. Esta accin procede entonces contra actos de poder ejercido por cualq uier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace derechos reconocidos por la Constitucin. Este instituto constitucional que est destinado a defender lo s derechos constitucionales que no sean relacionados a la libertad individual su rgi en Mxico en la Constitucin de Yucatn promulgada el 16 de mayo de 1841. La Accin d e Amparo es el gran aporte del derecho mexicano al mundo. El Amparo procede en d efensa, entre otros, de los siguientes derechos: a no ser discriminado por razn d e origen, sexo, raza, religin opinin, condicin econmica, social, idioma o de cualqui er otra ndole, el ejercicio pblico de cualquier confesin religiosa, de informacin, o pinin y expresin, de reunin, intimidad, voz, imagen y rectificacin de informaciones inexactas o agraviantes, el trabajo, de sindicalizacin, de peticin ante la autorid ad competente, a la educacin, a la seguridad social entre otros derechos que la C onstitucin reconozca. El Habeas Data Etimolgicamente el hbeas data significa aqu esta el dato (quiere decir que tengas los registros, los datos), Su finalidad es que el ciudadano afectado por esta informacin puede acceder a ella y corregirla o pro hibir su difusin. El habeas data es un proceso judicial de carcter constitucional que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionar io o persona, que vulnera o amenaza los derechos personales relativos al acceso a la informacin o que tengan que ver con su intimidad generando la posibilidad de solicitar su rectificacin, actualizacin o confidencialidad de los datos registrad os. Accin de Inconstitucionalidad La Accin de Inconstitucionalidad es un proceso j udicial de carcter constitucional que tiene como finalidad que las leyes, decreto s legislativos y otras normas con rango de ley no contravengan a la Constitucin. Es un proceso constitucional que se entabla ante el Tribunal Constitucional. De manera que si el Tribunal declara inconstitucional una norma, sta pierde efecto d esde el da siguiente a la publicacin de la sentencia lo que equivale a decir que, a partir de ese momento, deja de existir en el ordenamiento jurdico nacional. El proceso de inconstitucionalidad tiene por finalidad que el Tribunal garantice la primaca de la Constitucin y declarar si son constitucionales o no, por la forma o por el fondo, las leyes y normas jurdicas con rango de ley. 91

Derecho Constitucional I Accin Popular Institucin que procede por infraccin de la Constitucin y de la ley, co ntra los Reglamentos, normas administrativas y Resoluciones y Decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. La Accin Popular, puede s er ejercido por cualquier ciudadano del pueblo, contra normas o disposiciones de carcter general que infrinjan la Constitucin o las Leyes. Se tramita por la va ord inaria, como proceso de puro derecho. Es competente para conocer de las demandas de Accin Popular el Poder Judicial. Accin de cumplimiento La accin de cumplimiento , pretende que se haga efectivo el cumplimiento de las obligaciones y deberes co ntenidos en una ley o un acto administrativo, y en segundo lugar, para hacer efe ctivo dicho cumplimiento, el Juez ordene en la respectiva sentencia, a la autori dad renuente, el cumplimiento del deber omitido. El proceso de cumplimiento se p lantea para garantizar la vigencia del sistema jurdico en general, porque permite al administrado obtener una resolucin favorable ante el letargo, omisin, mora o i nactividad e que puedan incurrir los funcionarios o autoridades pblicas. Por lo g eneral el servidor pblico no cumple con lo dispuesto por las normas de nuestro or denamiento jurdico, por eso existe este proceso que debe ser gil y que exige al fu ncionario pblico el acatamiento de dicha norma o la ejecucin de un acto administra tivo firme. Proteccin jurdica internacional Las Naciones Unidas inici el proceso de proteccin de los derechos humanos a nivel internacional. Entre los principales i nstrumentos que debemos saber son: La Carta Internacional de Derechos Humanos, c onformada por la Carta de las Naciones Unidas (ONU), aprobada el 25 de junio de 1945. Destaca el desarrollo y estimulo del respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos los seres humanos. La Declaracin Universal de Derechos Humanos aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 d e diciembre de 1948. Este documento es considerado en la actualidad como el fund amento de todo el sistema de Naciones Unidas en materia de derechos humanos, y s e le tiene como patrn para medir el grado de respeto y aplicacin de las normas int ernacionales en asuntos de derechos humanos y los dos Pactos Internacionales (19 66) ms, el Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos. La Cart a de la Organizacin de los Estados Americanos. Desde el prembulo, la Carta de 1948 proclama la adhesin de los Estados americanos a un rgimen de libertad individual y justicia social fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre. L a Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Este importante docu mento fue proclamado el 02 de mayo de 1948 por la IX Conferencia Internacional A mericana; reconoce derechos civiles y polticos, as como econmicos sociales y cultur ales. Posteriormente se suscribe la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (P acto de San Jos de Costa Rica). Aprobada en 1969. En dicho instrumento internacio nal consta de tres partes: i) Deberes de los Estados y derechos que reconoce. ii ) Medios de proteccin de los derechos (se crean la Comisin Interamericana de Derec hos Humanos con sede en Washington y la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San Jos de Costa Rica, las cuales inicia sus actividades en 1979. El Per ratifico la Convencin Americana, de conformidad con el artculo 62 de la Convenc in. 92

Derecho Constitucional I Para nuestra legislacin, una vez agotada la va interna se puede recurrir a la Cort e Interamericana de Derechos Humanos a travs de la Comisin Interamericana de Derec hos Humanos de la OEA y ante el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Des arrollaremos sus alcances. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos es un rga no de conciliacin y prejudicial. Esta compuesta por siete miembros elegidos cada cuatro aos por el Consejo Permanente, siendo su mandato renovable. Entre sus comp etencias figuran las siguientes: a) Recibir denuncias de violaciones de derechos humanos por parte de los Estados, de los particulares o de grupos sociales. b) Recabar informacin de los gobiernos de los Estados denunciados. c) Emitir resoluc iones condenatorias de acciones atentatorias de los derechos humanos, realizados por Estados pertenecientes a la OEA. La Corte Interamericana de Derechos Humano s, es un rgano jurisdiccional instituido por la Convencin Americana de Derechos Hu manos. Dicha convencin atribuye a la Corte una doble competencia: a) Una competen cia consultiva: la consulta puede versar sobre la Convencin Americana u otros tra tados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados america nos, o sobre la compatibilidad entre las leyes internas y tales instrumentos int ernacionales. Pueden solicitar opinin consultiva los Estados Parte y los rganos de la OEA. b) Una competencia contenciosa: la Corte est facultada para decidir con carcter obligatorio los casos que le sean sometidos sobre la interpretacin y aplic acin de la convencin. A nivel universal tenemos el Comit de Derechos Humanos cuya c ompetencia es recibir y examinar las denuncias de las personas particulares que consideren que sus derechos y libertades reconocida en las disposiciones del Pas ito Internacional de los Derechos Civiles y Polticos han si presuntamente violado s por el Estado Parte. Para que se admita la denuncia de los individuos, stos deb en acreditar que han agotado todos los recursos internos disponibles y que no ha ya sido sometido a otro procedimiento internacional. 93

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Derecho Constitucional I Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos SENTENCIA SOBRE EL FONDO DEL CASO NEYRA ALEGRIA Y OTROS Caso Estado Demandado Jurisdiccin Internacional Fecha Fallo : : : : : Neyra Alegra y otros Per Corte Interamericana de Derechos Humanos 1995/01/19 Derec ho a la vida, uso excesivo de la fuerza, garantas judiciales, proteccin judicial, habeas hbeas, estado de excepcin SUMILLA: La Corte Interamericana declara que el Estado del Per viol, en perjuicio de los seores Vctor Neyra Alegra, Edgar Centeno Escobar y William Centeno Escobar, el derecho a la vida reconocido por el artculo 4.1. de la Convencin Americana sobr e Derechos Humanos, en conexin con el artculo 1.1. del mismo tratado (sobre obliga cin de los Estados de respetar los derechos reconocidos en este instrumento inter nacional). Las personas mencionadas fueron objeto de una violacin a este derecho, como consecuencia del uso excesivo de la fuerza por parte de las autoridades co rrespondientes en el develamiento de un motn en un establecimiento penitenciario. Asimismo, la Corte declara que el Estado viol, en perjuicio de las tres personas indicadas, el derecho de hbeas corpus establecido por el artculo 7.6. en conexin c on el artculo 27.2. de la Convencin Americana, sobre la prohibicin de suspender dur ante los estados de excepcin las garantas judiciales indispensables para la protec cin de los derechos humanos. Decide adems la Corte que el Estado est obligado a pag ar a los familiares de las vctimas una justa indemnizacin compensatoria y a reembo lsarles los gastos en que pudieron haber incurrido en sus gestiones ante las aut oridades nacionales. Seala que la forma y cuanta de la indemnizacin y el reembolso de los gastos sern fijados por el Per y la Comisin Interamericana, de comn acuerdo, dentro de un plazo de seis meses contados a partir de la notificacin de esta sent encia. Respecto a este asunto, la Corte se reserva la facultad de revisar y apro bar el acuerdo y, en caso de no llegarse a l, determinar el monto de la indemnizac in y de los gastos. 95

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Derecho Constitucional I SENTENCIA SOBRE EL FONDO DEL CASO LOAYZA TAMAYO Caso Estado Demandado Jurisdiccin Internacional Fecha Fallo : : : : : Loayza Tamayo Per Corte Interamericana de Derechos Humanos 1997/09/17 Integridad personal, libertad personal, debido proceso, garantas judiciales, proteccin judici al, habeas corpus, justicia militar, non bis in idem. SUMILLA: La Corte Interamericana declara que el Estado del Per viol en perjuicio d e Mara Loayza Tamayo el artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, sobre integridad personal, as como los artculos 7 y 25 del mismo tratado, sobre l ibertad personal y proteccin judicial de los derechos humanos. Asimismo, que el E stado del Per tambin viol las garantas judiciales previstas por la Convencin en sus a rtculos 8.1. sobre derecho a ser odo por un tribunal competente; 8.2 sobre presunc in de inocencia y 8.4, sobre prohibicin de doble enjuiciamiento penal por los mism os hechos. En base a estas consideraciones ordena que el Estado del Per ponga en libertad a Mara Elena Loayza Tamayo dentro de un plazo razonable. Asimismo, seala que el Estado del Per est obligado a pagar una justa indemnizacin a la vctima y a su s familiares, y a resarcirles los gastos en que hayan incurrido en sus gestiones ante las autoridades peruanas con ocasin de este proceso. Respecto a esta senten cia, existe un voto disidente del magistrado Montiel Arguello, sobre el doble en juiciamiento a la seora Loayza Tamayo y la orden de libertad de la misma. Por su parte, los magistrados Cancado Trindade y Jackman emiten un voto concurrente con junto, sobre la independencia e imparcialidad de los tribunales militares. 97

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