sumrio

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NOVEMBRO | 2011

DouTrinas
A segurana coletiva no sculo XXI: os caminhos a serem trilhados pela sociedade internacional ............................... 03
Rodrigo Cogo

Incentivos fiscais Limitaes constitucionais e legais ... 12

Kiyoshi Harada

O fenmeno do superendividamento Inexistncia de direito do consumidor renegociao e de justa causa para interveno judicial nos contratos ............................ 19
Demcrito Reinaldo Filho

As opinies emitidas em artigos assinados so de inteira responsabilidade dos seus autores. Os acrdos selecionados correspondem, na ntegra, s copias fornecidas pelos Tribunais. proibida a reproduo parcial ou total, sem autorizao dos editores.

panorama
Especial Dignidade humana e assdio moral: a delicada questo da sade mental do trabalhador ....................................... 27
Ney Stany Morais Maranho

Opinio A meritocracia nos cargos em comisso .......................... 35

Clenio Jair Schulze

acrDos na nTegra
Supremo Tribunal Federal Falsificao de documento pblico .................................. 41
| Crime-meio e crime-fim | Princpio da consuno

Repositrio Autorizado de Jurisprudncia

STF Registro nO 39/2008 (DJE, 4/4/2008) TST Registro nO 32/2007 (DJ-U, 17/10/2007)

Habeas corpus .................................................................. 46

| Demora no julgamento | Constrangimento ilegal caracterizado

Tribunal Superior do Trabalho Adicional de insalubridade ................................................ 49

| Lixo domstico e lixo urbano | Distino

TRT-8 R.: Atleta profissional ............................................ 51

| Validade dos sucessivos contratos por prazo determinado

TRT-9 R.: Coisa julgada ................................................... 53

| Acordo judicial homologado | Alcance

eDiToriaL

Escolha o trabalho que gostas e no ter de trabalhar um nico dia em tua vida. (Confcio) O filsofo, mestre e terico chins, atravs do confucionismo, conforta o ser humano quando o assunto envolve a vida profissional. O verbo trabalhar proveniente do latim tripaliare, e possui significado negativo, pois similar ao sofrimento, fadiga, esforo repetitivo, cansao intelectual e fsico, cuidado, encargo, sensaes devastadoras, que precisam ser superadas, dia aps dia, para o alcance do sucesso. Para atingir os objetivos alguns trabalhadores sofrem, dentro de ambientes laborais, humilhaes veladas e tratamentos degradantes de seus superiores, de forma constante e desagradvel, atingindo em cheio o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana. o chamado assdio moral, que pode ocasionar desajustes sociais, alm de males psicolgicos, afetando a prpria sade do obreiro. A matria de capa dessa edio traz as consideraes de Ney Stany Morais Maranho acerca do tema retrocitado. Rodrigo Cogo aborda questes internacionais relacionadas aos direitos humanos e a segurana coletiva no Sculo XXI. Demcrito Reinaldo Filho apresenta o fenmeno do superendividamento

do consumidor, diante da ausncia de normas protetivas quanto renegociao de dvidas. Kiyoshi Harada apresenta aos leitores as limitaes legais e as constitucionalmente asseguradas dos incentivos fiscais. Por fim, na coluna opinio, Clenio Jair Schulze destaca a importncia do critrio de meritocracia para o preenchimento dos cargos comissionados. Na seo de acrdos na ntegra, destaque para a aplicao do princpio da consuno, diante da demora no julgamento de habeas corpus; a distino de lixo domstico e lixo urbano para fins de adicional de insalubridade; a validade dos contratos temporrios do atleta profissional, e o alcance da coisa julgada nos acordos judiciais. Lembramos sempre que os acrdos do STF e TST publicados pela revista servem como repositrio autorizado de jurisprudncia. Acesse tambm o ADV na internet: sua revista eletrnica atualizada diariamente pela Equipe Tcnica ADV!
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A SEGURANA COLETIVA NO SCULO XXI: os caminHos a serem TriLHaDos peLa socieDaDe inTernacionaL
RodRigo Cogo
Mestrando em Direito Pblico Professor Universitrio
1.1. PRIMEIRAS IMPRESSES Passados mais de sessenta anos da criao da ONU, no h dvidas de que as ameaas enfrentadas hoje ultrapassam a preocupao dos primrdios da Organizao, indo muito alm dos conflitos interestatais, idealizados em meados do sculo passado como o grande mal a ser combatido. No mundo coevo, especialmente a partir dos acontecimentos que fecharam o sculo XX e iniciaram o atual sculo, restou evidenciado que as preocupaes que antes diziam respeito apenas aos Estados, ganharam maior amplitude, colocando em perigo tambm os indivduos. A partir do ano 2000, de uma forma oficial, relatrios versando sobre a segurana, a paz e os direitos humanos vm surgindo no seio das Naes Unidas. O primeiro e mais marcante desses documentos surgiu aps os erros vivenciados pelo genocdio ocorrido em Ruanda, 1994 e pela ao excessiva desenvolvida no Kosovo em 1999, ambos j examinados no segundo captulo desta pesquisa. De eventos como os citados acima emergiram preocupaes abrangendo o humanitarismo seletivo de alguns Estados, a interveno distncia fazendo vtimas civis em grande nmero, a inao ao genocdio e o desrespeito aos postulados de direito internacional. Tais apreenses acompanharam as ingerncias em nome dos direitos humanos ocorridas na dcada de 1990, e, certamente, serviram para balizar os trabalhos em torno da fundamentao de uma doutrina mais segura sobre as intervenes, essencial para as futuras decises sobre o tema. Nesta direo, tomando frente a este novo cenrio, Kofi Annan, ento secretrio geral das Naes Unidas, requereu, no ano de 1999, a elaborao de uma nova diretriz de atuao em situaes de violaes aos direitos humanos, formulando, a partir de suas linhas, uma teoria normativa do assunto, tornando, assim, mais justa a ao humanitria em territrio estrangeiro. O desafio proposto por Annan se deu a partir da seguinte formulao: [...] si la intervencin humanitaria es, en realidad, un ataque inaceptable a la soberana, cmo deberamos responder a situaciones como las de Rwanda y Srebrenica, y a las violaciones graves y sistemticas de los derechos humanos que transgreden todos los principios de nuestra humanidad comn? (COMISIN INTERNACIONAL SOBRE INTERVENCIN Y SOBERANIA DE LOS ESTADOS, 2011, p. 2) 1.2. RESPOnSAbIlIdAdE dE PROTEgER: PARAdIgMA dE uM MundO MAIS SEguRO? Em resposta ao secretrio geral das Naes Unidas, e, em funo da instabilidade poltica e jurdica de uma interveno, no final do ano 2000, por iniciativa e liderana do governo canadense, um grupo de acadmicos, polticos e diplomatas reuniu-se em uma comisso independente, a International Commision on Intervention and State Sovereignty Comisso Internacional sobre Interveno e Soberania Estatal, (Ciise), que se encarregou da elaborao de um relatrio, intitulado Responsability to Protect, em portugus, Responsabilidade de Proteger (R2P), abordando questes polticas, morais, operacionais e jurdicas envolvendo as intervenes humanitrias. A Ciise atuou em diversas frentes, e, conforme esclarece Giseli Ricobom (2010, p. 221), o seu relatrio:
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Ressalta a alterao do contexto das Naes Unidas pelo ingresso de novos agentes e tambm pela construo de vrios mecanismos de proteo dos direitos humanos. Ademais, reconhece que a proliferao dos conflitos armados e da fragilidade estatal em muitos pases, aps o fim da Guerra Fria, trouxe novas questes para o sistema de segurana coletivo da Organizao, construdo em uma poca caracterizada pelas guerras interestatais, que j no so apropriadas para a proteo de civis. A comisso, em suas deliberaes, props a substituio do direito de interveno humanitria pelo novel conceito da responsabilidade de proteger, que, apresenta como ncleo central o seguinte pensamento: La terminologa preferida por la Comisin vuelve a centrar la atencin internacional donde siempre debiera haber estado: en el deber de proteger a las comunidades de los asesinatos masivos, a las mujeres de las violaciones sistemticas y a los nios del hambre. [...] La responsabilidad de proteger presupone que la responsabilidad principal a este respecto corresponde al Estado interesado y que slo si ese Estado no puede o no quiere cumplirla, o si l mismo es el culpable, incumbir a la comunidad internacional actuar en su lugar. (COMISIN INTERNACIONAL SOBRE INTERVENCIN Y SOBERANIA DE LOS ESTADOS. 2011, p. 18) E, de acordo com o relatrio produzido, os fundamentos da responsabilidade de proteger tm por alicerce: A. las obligaciones inherentes al concepto de soberana; B. el Artculo 24 de la Carta de las Naciones Unidas que confiere al Consejo de Seguridad la responsabilidad de mantener la paz y la seguridad internacionales; C. las obligaciones jurdicas especficas que dimanan de las declaraciones, los pactos y los tratados relativos a los derechos humanos y la proteccin humana, as como del derecho internacional humanitario y el derecho interno; D. la practica creciente de los Estados, las organizaciones regionales y el proprio Consejo de Seguridad. (COMISIN INTERNACIONAL SOBRE INTERVENCIN Y SOBERANIA DE LOS ESTADOS, 2011, n.p) Em sntese a R2P agrega em si trs responsabilidades especficas: a responsabilidade de prevenir, a responsabilidade de reagir e a responsabilidade de reconstruir, gerando o entendimento de que a responsabilidade de proteger, introduzida no cenrio internacional pela Ciise, somente se perfaz com o preenchimento da trade acima. Assim, afirma o relatrio:
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La responsabilidad de proteger abarca trs responsabilidades especficas: A. La responsabilidad de prevenir: eliminar tanto las causas profundas como las causas directas de los conflictos internos y otras crisis provocadas por el hombre que pongan en peligro a la poblacin. B. La responsabilidad de reaccionar: responder a las situaciones en que la necesidad de proteccin humana sea imperiosa con medidas adecuadas, que pueden incluir medidas coercitivas como la imposicin de sanciones y las actuaciones legales en el plano internacional, y en casos extremos la intervencin militar. C. La responsabilidad de reconstruir: ofrecer, particularmente despus de una intervencin militar, plena asistencia para la recuperacin, la reconstruccin y la reconciliacin, eliminando las causas del dao que la intervencin pretenda atajar o evitar. (COMISIN INTERNACIONAL SOBRE INTERVENCIN Y SOBERANIA DE LOS ESTADOS, 2011, n.p.) O relatrio canadense deixa evidenciado que a preveno ser sempre a dimenso fundamental da responsabilidade de proteger, ao alinhar que: La prevencin es la dimensin ms importante de la responsabilidad de proteger: siempre deben agotarse las opciones preventivas antes de contemplar la posibilidad de intervenir y hay que dedicar a la prevencin ms esfuerzos y recursos. (COMISIN INTERNACIONAL SOBRE INTERVENCIN Y SOBERANIA DE LOS ESTADOS, 2011, n.p) Logo abaixo, Michael Byers (2007, p. 138) realiza uma anlise da importncia da responsabilidade de prevenir, apontando, com fulcro em nmeros interessantes, o quo mais lucrativo seria optar pela preveno: Se os pases desenvolvidos destinassem apenas uma parte de seus atuais oramentos militares ajuda externa e ao desenvolvimento, seria possvel prevenir a maioria dos conflitos armados e das crises humanitrias. Em 2003, os Estados Unidos gastaram 417 bilhes de dlares com suas foras armadas, o Reino Unido, 37 bilhes, e os quinze pases que mais gastam neste terreno, a assombrosa soma de 723 bilhes de dlares. Em comparao, o valor total destinado ajuda externa por todos os pases do mundo no mesmo perodo chegou a 60 bilhes de dlares. Para o autor, no h dvidas de que, as aes preventivas tomadas nas primeiras etapas de manifestao de um

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problema quase sempre sero menos dispendiosas que uma ao militar empreendida tardiamente. (BYERS, 2007, p. 138) Dada a enorme importncia desta dimenso da responsabilidade de proteger, resta mais do que clara a compreenso de que os esforos para a sua efetivao devem reunir o maior nmero possvel de atores. Destarte, prev o relatrio: [...] la prevencin de conflictos no es un asunto de estricto alcance nacional o local. El fracaso de la prevencin puede tener un alto precio y graves consecuencias en el plano internacional. Adems, para que la prevencin tenga xito, a menudo es preciso, y en muchos casos indispensable, el rotundo apoyo de la comunidad internacional. (COMISIN INTERNACIONAL SOBRE INTERVENCIN Y SOBERANIA DE LOS ESTADOS, 2011, p. 21) E, conclui, aduzindo que: en el contexto de la responsabilidad de proteger, es urgente y esencial mejorar la prevencin de conflictos a todos los niveles: conceptual, estratgico y operacional. Uno de los objetivos esenciales de la Comisin es promover iniciativas ms serias y sostenidas para resolver las causas profundas de los problemas que amenazan a las poblaciones (COMISIN INTERNACIONAL SOBRE INTERVENCIN Y SOBERANIA DE LOS ESTADOS. 2011, p. 23) No que se relaciona segunda das responsabilidades que abarca a reao, o relatrio da Ciise, muito claramente, parte da superao de qualquer direito s intervenes humanitrias, admitindo no existir uma norma consuetudinria de direito internacional que venha a permitir a prtica da ingerncia militar em territrios de Estados soberanos em razo de violaes aos direitos humanos. No entanto, aponta que a crescente prtica de Estados e organizaes regionais recomenda a necessidade de princpios capazes de nortear tais operaes, que podem ocorrer, segundo a prpria comisso, em situaes extremas. (COMISIN INTERNACIONAL SOBRE INTERVENCIN Y SOBERANIA DE LOS ESTADOS, 2011, p. 16) Vale ressaltar que, curiosamente, ao contrrio do que se possa imaginar, a comisso no retira a importncia, j conhecida, do princpio da no interveno, ao prever que: La regla de no injerencia no slo protege a los Estados y los gobiernos sino tambin a los pueblos y las culturas, y permite a las sociedades mantener las diferencias religiosas, tnicas y de civilizacin que tanto valoran. [...] La regla de no injerencia anima a los Estados a resolver sus propios problemas internos y a evitar que se extiendan y se conviertan en una amenaza

para la paz y la seguridad internacionales. (COMISIN INTERNACIONAL SOBRE INTERVENCIN Y SOBERANIA DE LOS ESTADOS, 2011, p. 35) Todavia, mesmo com o reconhecimento do grande relevo da regra da no ingerncia, a Ciise cumprindo o seu desgnio, estabelece que em eventos qualificados por ela como circunstncias excepcionais deve haver uma reao altura da comunidade internacional, cabendo at recorrer ao uso de uma interveno militar coercitiva. O relatrio, sobre este tema, no deixa dvidas ao fincar que: [...] hay circunstancias excepcionales en las que el propio inters que todos los Estados tienen en mantener la estabilidad del orden internacional les obliga a reaccionar cuando reina el caos dentro de un Estado o cuando el conflicto civil y la represin son tan violentos que la poblacin se ve amenazada por unas masacres, un genocidio o una depuracin tnica en gran escala. [...] La opinin general era que, para que un caso fuera excepcional, deba darse la circunstancia de que la violencia fuera tal que conmoviera la conciencia de la humanidad o representara un peligro claro e inminente para la comunidad internacional hasta el punto de exigir una intervencin militar coercitiva. (COMISIN INTERNACIONAL SOBRE INTERVENCIN Y SOBERANIA DE LOS ESTADOS, 2011, p. 35 e 36) E, ante a supra demonstrada possibilidade de utilizao de fora em situaes especiais, o relatrio da R2P introduz seis princpios para aferir a legitimidade de uma interveno militarizada, o fazendo com o apoio da tradio medieval da guerra justa, em especial pelo resgate e modernizao dos iderios de Santo Agostinho, So Toms de Aquino e Hugo Grcio, todos esposados no captulo inicial desta pesquisa. Os critrios abaixo arrolados foram formulados pela Ciise no intento de estabelecer diretrizes para que a comunidade internacional saiba o momento e a forma como devem ser realizadas as intervenes ferindo o mnimo possvel a soberania do Estado que sofre a interveno. So eles, em sntese: a) justa causa, consistindo na proteo humanitria em face de uma violao macia; b) inteno reta, quando se emprega a fora to somente para a defesa dos direitos humanos, sem aproveitar a situao para levar adiante algum outro interesse; c) ltimo recurso, a interveno trata-se de um ltimo recurso, pois a responsabilidade internacional subsidiria em relao nacional; d) meios proporcionais, pois no se pode provocar maiores perdas de vidas humanas e danos do que se visa proteger; e) perspectivas razoveis de xito, para no se criar falsas esperanas ou estimular maiores
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animosidades, e, f) autoridade competente, revelando-se aquela advinda de um organismo multilateral como a ONU, in casu, via de seu Conselho de Segurana. (COMISIN INTERNACIONAL SOBRE INTERVENCIN Y SOBERANIA DE LOS ESTADOS. 2011, p. 36-52) Em funo do exposto at aqui, pode-se assinalar que o relatrio veio para, em situaes extremas, autorizar a interveno, derrogando, pois, uma norma proibitiva de guerra ou do uso da fora, esculpida pela Carta da ONU, em nome de uma relativizao da soberania dos Estados e de uma supresso da regra da no ingerncia justificadas pela emergncia da proteo dos direitos humanos, que ser realizada pela comunidade internacional, subsidiariamente, naqueles casos em que os prprios Estados no o fizerem. A esse respeito, muito bem esclarece Giseli Ricobom (2010, p. 223): O princpio responsabilidade de proteger estaria respaldado em diversas fontes jurdicas; nos princpios bsicos do direito natural, nas disposies da Carta de proteo aos direitos humanos, no Estatuto da Corte Penal Internacional, na Declarao Universal, nos Tratados de proteo de direito humanitrio e direitos humanos, entre outros. [...] Portanto, fica autorizada a interveno, que derroga a norma proibitiva do uso da fora, visto que a relativizao da soberania e a supresso do princpio da no interveno esto plenamente justificadas pela emergncia da proteo dos direitos humanos. Nota-se que o novo pensar no muito diferente do que se tinha em sede de ingerncias, porm a grande alterao, segundo o relatrio da Ciise, a insero de critrios objetivos que, estando presentes, balizaro a interveno, que ocorrer com a nomenclatura de responsabilidade de reagir, bem menos ofensiva do que os termos ingerncia ou interveno, antes utilizados e amplamente rejeitados pela maioria dos Estados. A ltima das trs dimenses da R2P refere-se s aes empreendidas aps o desfecho de uma crise humanitria, com a reconstruo do Estado ou regio que passou por uma interveno militar. Segundo o relatrio: [...] se se decide intervenir militarmente porque un Estado es incapaz de ejercer su autoridad para cumplir con su responsabilidad de proteger o porque ha renunciado a hacerlo debe existir una voluntad real de ayudar a consolidar una paz duradera y promover la gobernanza y el desarrollo sostenible. Los agentes internacionales, en colaboracin con las autoridades locales, han de restaurar la seguridad y el orden
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pblico con el objetivo de transferir progresivamente a dichas autoridades la responsabilidad y la autoridad de reconstruir. (COMISIN INTERNACIONAL SOBRE INTERVENCIN Y SOBERANIA DE LOS ESTADOS, 2011, p. 43) Entretanto, a histria recente vem demonstrando que, muito embora alguns Estados interventores tenham agido sem titubear no que tange responsabilidade de reagir, via de seus aparatos militares, tal empolgao no se repete quando o tema pede empenho na reconstruo. A Ciise, preocupada com tal realidade, observa: Para garantizar la reconstruccin y la rehabilitacin sostenibles habr que dedicarles fondos y recursos adecuados, cooperar estrechamente con la poblacin local y tal vez permanecer en el pas durante un cierto perodo de tiempo despus de que se hayan logrado los objetivos iniciales de la intervencin. Han sido demasiados los casos en que no se h reconocido suficientemente que existe la responsabilidad de reconstruir, se ha administrado mal el xito de la intervencin, el deseo de contribuir a la reconstruccin ha sido escaso y los pases han acabado por descubrir que siguen teniendo que afrontar los problemas subyacentes que provocaron la intervencin. (COMISIN INTERNACIONAL SOBRE INTERVENCIN Y SOBERANIA DE LOS ESTADOS, 2011, p. 43) E, na contramo do que alguns Estados, atravs de seus governantes vm realizando, ou melhor, no realizando, para que se caminhe na direo de uma doutrina segura de intervenes humanitrias, mesmo que camuflada sob outra denominao, torna-se necessrio o compromisso das naes que realizam a ingerncia militar com os seus dias seguintes. Nesta torre de ideias expe o documento R2P: Al contemplar la posibilidad de una intervencin militar, tambin es fundamental disponer de una estrategia relativa al perodo posterior a la intervencin. La intervencin militar es slo uno ms de los diversos instrumentos destinados a impedir que surjan, se intensifiquen, se extiendan, persistan o se repitan los conflictos y las situaciones de emergencia humanitaria. Una estrategia de este tipo debe contribuir a que las condiciones que ocasionaron la intervencin militar no se reproduzcan ni vuelvan simplemente a salir a la superficie. (COMISIN INTERNACIONAL SOBRE INTERVENCIN Y SOBERANIA DE LOS ESTADOS, 2011, p. 43) Ante o exposto fica evidenciado o impulso oficial que o relatrio R2P deu aos debates envolvendo as intervenes humanitrias no incio do sculo XXI, havendo claramente uma

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ampliao conceitual, uma vez que a partir de suas linhas no se fala apenas em uso da fora em prol dos direitos humanos, como se tinha anteriormente, com a invocao do Captulo VII da Carta de So Francisco. Com os resultados dos trabalhos da Ciise passa-se ao reconhecimento de que a responsabilidade da sociedade internacional com os direitos humanos ultrapassa os limites de uma ao blica, abrangendo, ainda, a preveno de crises e a reconstruo no perodo posterior interveno. Seguindo, pois, a trilha das sementes plantadas pelo relatrio de 2000, nos anos que o sucederam, diversos foram os frutos colhidos na difcil tarefa de se elaborar uma normativa internacional que sirva como uma baliza das condutas praticadas em prol dos direitos humanos. Em dezembro de 2004, um relatrio intitulado Um Mundo Mais Seguro, a nossa responsabilidade compartilhada, elaborado pelo Grupo de Alto Nvel sobre Ameaas, Desafio e Mudanas da ONU, reafirma a norma emergente da responsabilidade coletiva internacional de proteger, executada atravs do Conselho de Segurana das Naes Unidas, em que este autoriza uma interveno militar como ltimo recurso, no caso de um genocdio ou mortes em larga escala, limpeza tnica ou graves violaes do direito internacional humanitrio face aos quais os governos soberanos se revelaram sem capacidade ou sem vontade de agir. A R2P foi novamente consagrada no documento final da Cpula das Naes Unidas, realizada em setembro de 2005, onde os chefes de Estados e de governos afirmaram, conforme expe o seu 138, ter a responsabilidade de proteger as suas populaes do genocdio, dos crimes de guerra, da limpeza tnica e dos crimes contra a humanidade. Mais recentemente, em janeiro de 2009, o relatrio do SecretrioGeral da ONU, Ban Ki-moon, intitulado: Implementao da Responsabilidade de Proteger, tem por finalidade avanar na aplicao deste conceito cada vez mais presente nas agendas dos Estados, por meio da formulao de trs pilares essenciais para viabilizar a aplicao deste conceito. Em consonncia com tal documento, o primeiro pilar diz respeito responsabilidade permanente do Estado na proteo de suas populaes, quer sejam seus nacionais ou no contra os quatro tipos de crimes levantados na Cpula de 2005, bem como da incitao aos mesmos. (ONU, 2011, p. 8) O segundo pilar traduz o compromisso da comunidade internacional em ajudar os Estados a cumprirem as obrigaes enunciadas no Pilar 1, assentando-se na cooperao

internacional entre os Estados, organizaes internacionais, regionais e sub-regionais, sociedade civil e setor privado. (ONU, 2011, p. 9) J o pilar de nmero trs exalta a responsabilidade dos Estados membros em responderem coletivamente, em tempo hbil e decisivamente quando um Estado manifestamente no fornece proteo sua populao. A chave para o sucesso est sempre uma resposta rpida, e flexvel, adaptada s necessidades especficas de cada situao. (ONU, 2011, p. 9) O teor dos documentos sucessores do relatrio canadense reflete a evoluo dos debates acerca da responsabilidade de proteger. A consagrao desta doutrina produto de um trabalho, ainda incompleto, e que girou sempre em torno do direito de ingerncia humanitria, que, assim como a responsabilidade de proteger deve permanecer inspirado, essencialmente, na ideia de segurana humana, no permitindo distores na sua razo de existir. A prova de que a R2P uma alternativa ainda em construo o fato de que as discusses a seu redor no foram cessadas com o documento de Ban Ki-moon de 2009, continuando a gerar dividendos no ano de 2010, com o relatrio intitulado: Alerta Precoce, Avaliao e a Responsabilidade de Proteger e, em 2011, atravs do informe: O Papel dos Acordos Regionais e Sub-regionais na Implementao da Responsabilidade de Proteger. Tais aes, inegavelmente, demonstram a grande e cada vez mais crescente preocupao do mundo com temas no mais locais ou regionais, como os genocdios, os crimes de guerra, a limpeza tnica e os delitos contra a humanidade, todos integrantes da alada da doutrina R2P. 1.3. OS dESAfIOS A SEREM EnfREnTAdOS PElA R2P Esta exposio no conteria credibilidade caso no revelasse os problemas a serem enfrentados pela doutrina em comento. Em um primeiro e superficial exame, com as concluses do relatrio da Ciise, pode-se firmar o entendimento de que a Responsabilidade de Proteger passa a ser garantida tanto no que se refere sua legalidade, uma vez que a ONU, via de seu Conselho de Segurana, detm a salvaguarda do uso da fora e da manuteno da paz e segurana internacionais, quanto no concernente sua legitimidade, dado que s Naes Unidas atribudo o status de mais importante organizao internacional com representatividade universal, tendo em sua AssembleiaCoAD 07

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Geral, o rgo mais representativo de sua estrutura, contando cada Estado-membro com um voto. No que concerne s responsabilidades de prevenir e reconstruir, no se esquecendo de fazer especial grifo s dificuldades de implementao que ambas carregam consigo, no h crticas procedimentais a serem efetuadas, a no ser uma cobrana por maior compromisso dos Estados em efetiv-las. Entretanto, procedendo a um exame mais aprofundado dos critrios que do ensejo a responsabilidade de reagir, tem-se, apesar de toda a boa vontade dos partidrios da R2P, temor sobre a eficincia da nova doutrina em responder as questes a que se props replicar. Mesmo com a elaborao de critrios para o uso da fora, deve-se guardar uma preocupao acerca das distores que podem ocorrer envolvendo os reais propsitos da doutrina que se desenha no incio do sculo XXI. Noam Chomsky (2009, n.p), esboando sua compreenso do tema em tela, afirma que: [...] as discusses sobre a R2P ou sua prima, interveno humanitria, so regularmente perturbadas pelo chacoalhar de um esqueleto no armrio: a histria, at o presente. Por toda a histria, alguns poucos princpios de assuntos internacionais se aplicam de modo geral. Um a mxima de Tucdides de que os fortes fazem o que desejam enquanto os fracos sofrem como devem. Outro princpio o de que virtualmente todo o uso da fora em assuntos internacionais acompanhado de retrica elevada sobre a responsabilidade solene de proteger as populaes que esto sofrendo, assim como de justificativas factuais para isso. Compreensivelmente, os poderosos preferem esquecer a histria e olhar para frente. Para os fracos, no uma escolha sbia. Nesta linha de raciocnio, no que se relaciona a inteno correta, o prprio relatrio atestando o realismo poltico das relaes internacionais, expe que: [...] los motivos humanitarios no siempre sean los nicos que impulsan al Estado o los Estados que participan en la intervencin, incluso aunque esta cuente con la autorizacin del Consejo de Seguridad. El altruismo absoluto la total ausencia de mezquinos intereses personales puede ser un ideal pero no siempre se da en la realidad, ya que lo normal, en las relaciones internacionales como en las dems esferas, es que se combinen distintos motivos. Adems, dado que toda accin militar conlleva gastos presupuestarios y un riesgo para el personal, al Estado que interviene tal vez le resulte polticamente imprescindible alegar que
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tiene cierto inters en la intervencin, por muy altruista que sea su motivacin primordial. (grifei) (COMISIN INTERNACIONAL SOBRE INTERVENCIN Y SOBERANIA DE LOS ESTADOS, 2011, p. 40) Observa-se pelo grifado acima que o elemento poltico sobressai ao jurdico. Em plano anlogo a Ciise ao conferir o status de autoridade competente em sede de R2P ao Conselho de Segurana, ratifica, mesmo que involuntariamente, a condio acima, uma vez que essa escolha somente conservaria o tal esqueleto idealizado por Noam Chomsky no armrio, caso o Conselho possusse neutralidade, estando, pois, totalmente avesso mxima de Tucdides. Todavia, no bem esta a realidade, e o Conselho sofre, fazendo uso da expresso de Marcelo Neves, de hiperpolitizao, refletindo os interesses egosticos de seus cinco membros. Neste ponto, torna-se, pois, de extrema relevncia neste momento, trazer tona a complexa questo envolvendo a falta de legitimidade do Conselho de Segurana. Destarte, muito embora o relatrio tenha cravado que a autoridade competente para decidir sobre as questes relativas a interveno militar o Conselho de Segurana, conforme trecho abaixo: [...] a la Comisin no le cabe duda de que no hay un rgano mejor o ms apropiado que el Consejo de Seguridad para tratar las cuestiones relativas a la intervencin militar con fines de proteccin humana. El Consejo es quien debe tomar las decisiones difciles en casos delicados en que hay que dejar de lado la soberana de un Estado. Y es el tambin el Consejo el que ha de adoptar la decisin, con frecuencia an ms difcil, de movilizar efectivamente los recursos, incluidos los militares, que son necesarios para socorrer a ls poblaciones en peligro siempre que no exista ninguna objecin seria por cuestiones de soberana. (COMISIN INTERNACIONAL SOBRE INTERVENCIN Y SOBERANIA DE LOS ESTADOS, 2011, p. 54) Ao versar sobre a temtica em exame, o prprio documento da Ciise anuncia que em suas consultas regionais, em no raras vezes, o problema de legitimidade do Conselho de Segurana pela ausncia de representatividade dos Estados da frica, Amrica Latina e sia no centro decisrio das Naes Unidas fora levantado, dentre outras aflies, como se pode notar do fragmento abaixo: Un tema recurrente en muchas de las consultas celebradas por la Comisin fue el de la legitimidad democrtica de un Consejo de Seguridad formado por quince miembros, que

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difcilmente puede reflejar las realidades de la poca moderna mientras no permita ser miembros permanentes a pases de gran tamao e influencia, en particular los de frica, Asia y Amrica Latina. Tambin se dijo que el Consejo de Seguridad no era responsable ante los pueblos del mundo ni renda cuentas al plenario de la Asamblea General ni estaba sujeto a la supervisin o el escrutinio jurdico. No cabe duda de que la reforma del Consejo de Seguridad, sobre todo para ampliar su composicin y hacer que sea realmente ms representativo, ayudara a aumentar su credibilidad y autoridad. (COMISIN INTERNACIONAL SOBRE INTERVENCIN Y SOBERANIA DE LOS ESTADOS, 2011, p. 55) Assim, no h dvidas de que a autoridade do Conselho, em face no apenas da falta de legitimidade, mas tambm por outras razes como a falta de controle jurdico de suas decises, colocada em xeque, comprometendo, neste sentido, o caminhar de uma doutrina que depende de suas decises, como a R2P. Em um momento mais oportuno este estudo atacar todas as objees ao Conselho de Segurana, mais detidamente. Por hora, voltando anlise da responsabilidade de proteger, destaca-se a necessidade de se guardar enorme cuidado com a motivao escondida por detrs do discurso de alguns de seus mais fervorosos defensores para no se deixar aplicar a mxima de que a posio ativa ou passiva em face da ingerncia dependa da fora poltica e blica dos Estados, correlacionando, deste modo, a sua prtica ao alvitre exclusivo dos particulares interesses das grandes potncias. Por essa razo que se tenciona codificar o instituto da ingerncia, a fim de resguardar os interesses dos mais fracos, prevendo situaes e atribuindo-lhes consequncias tambm previsveis. (SEITENFUS, 1996, p.33) Interessante nesta etapa trazer a lio de Michael Byers (2007, p. 134), que, ao analisar a R2P, alerta: A maioria dos defensores da responsabilidade de proteger so movidos pelo desejo de prevenir o sofrimento humano. Entretanto, ao defender uma nova exceo proibio do emprego da fora contida na Carta da ONU, uma exceo em grande parte em interesse prprio, esto fazendo o jogo daqueles que poderiam reivindicar essa mesma exceo com finalidades menos bem-intencionadas. Robustecendo suas inquietaes, o mesmo Byers apresenta trechos de um discurso do ento primeiro ministro britnico Tony Blair proferido em 2004, no qual o ex premier proferiu as seguintes palavras:

Uma comunidade tem como essncia os direitos e responsabilidades comuns. Temos obrigaes recprocas. [...] E numa comunidade no aceitamos que outros tenham o direito de oprimir e brutalizar seu prprio povo. [...] Posso compreender a preocupao da comunidade internacional com o Iraque. A preocupao de que os EUA e seus aliados, pela simples fora de seu poderio militar, venham a fazer o que bem quiserem, de forma unilateral e passando por cima de todo cdigo ou doutrina baseada em normas. Mas nossa preocupao que se a ONU em consequncia de discordncias polticas em seus conselhos ficar paralisada, uma ameaa que consideramos real no ser posta em xeque. (BLAIR apud BYERS, 2007, p. 135) E, ao fazer um exame do discurso de Blair, o autor conclui que: Trata-se de uma viso do poder sem necessidade de prestao de contas, exercido por dirigentes supostamente benevolentes que tm em mente os melhores interesses de seus sditos. Ao mesmo tempo, ela evoca uma antiga abordagem do direito internacional, com base nas leis naturais uma abordagem que no exigia o consentimento baseado em amplo consenso, sendo, em vez disto, imposta pelos povos ditos civilizados. Ao lanar mo do conceito de comunidade, o primeiro ministro britnico estava na realidade invocando o direito internacional dos cruzados e dos conquistadores que, em sua essncia, significava a inexistncia do direito. (BYERS, 2007, p. 136) A deficincia anunciada acima acaba se confirmando pela falta de nitidez conceitual dos termos utilizados nos dias atuais em torno do discurso intervencionista em prol dos direitos humanos, conforme o j visto, fazendo com que a responsabilidade de proteger assuma, em virtude de sua feio altamente poltica, um alto grau de seletividade perante a comunidade internacional, que, em sua grande maioria no formada por Estados com poder de veto no Conselho de Segurana da ONU. Por este caminho define Noam Chomsky (2009, n.p) que: A responsabilidade de proteger sempre foi seletiva. Logo, no se aplica s sanes contra o Iraque impostas pelos Estados Unidos e Reino Unido e administradas pelo Conselho de Segurana, condenadas como genocidas pelos distintos diplomatas encarregados, que renunciaram em protesto. Tambm no se pensa hoje em aplicar o R2P populao de Gaza, uma populao protegida pela qual a ONU responsvel. [...] A R2P tambm no invocada para responder fome em massa nos pases pobres.
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Ao prenunciar um pensamento semelhante ao defendido por Byers e Chomsky, Mario Bettati, levanta como questo fundamental em sede de ingerncia a apurao dos reais motivos inseridos em sua prtica. Para o autor, preciso se perguntar se os comboios de medicamentos so o libi de uma vontade poltica enfraquecida ou o de um neocolonialismo disfarado. (BETTATI, 1996, n.p) A professora Maria Regina Soares de Lima (2009, p. 281 e 282), evidenciando a dificultosa posio em que se encontra a doutrina responsabilidade de proteger, apresenta vises interessantes acerca da motivao que pode apoiar os seus opositores e defensores: Entre os crticos a tal doutrina encontram-se os governos com histrico de violaes de direitos humanos; anti-imperialistas que temem que a doutrina legitime a postura intervencionista do Ocidente; legalistas que apontam para a inexistncia de uma norma de interveno no direito internacional; alm daqueles que a despeito de concordar com o princpio so cticos com relao a possibilidade de um uso equitativo da doutrina face natureza assimtrica do sistema internacional, ou por temer as consequncias no antecipadas de qualquer interveno. Entre os defensores esto os intervencionistas cosmopolitas e os liberais favorveis s restries soberania e defensores da interveno internacional, bem como falsos intervencionistas que buscam sequestrar a doutrina para os propsitos prprios. COnCluSES Por tudo o que foi analisado at agora, e mesmo levando em considerao as boas intenes de seus idealizadores, preciso cautela com a aceitao irrestrita da R2P pela comunidade internacional. Nesta direo, Giseli Ricobom (2010, p. 335) acrescenta: [...] o pressuposto do R2P a relativizao da soberania em nome da universalidade dos direitos humanos que permitiria a interveno, inclusive armada, da ONU e mesmo de forma unilateral por aqueles pases defensores dos valores da humanidade. O que o relatrio estabelece implicitamente que a responsabilidade dos pases interventores decorrente dos altos valores morais que essas sociedades liberais promovem. [...] A estratgia ideolgica exatamente por pressupor que a interveno armada decorre do dever com a humanidade, cuja responsabilidade est vinculada a mera proteo e no por outros interesses que tais pases possam eventualmente apresentar. Por essa razo,
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a proposta do R2P no consegue ultrapassar as limitaes das guerras justas que ao final estavam por legitimar as guerras de carter colonizatrio e civilizatrio. No entanto, em meio a inmeras crticas, no se pode negar que a existncia de um documento introduzindo a responsabilidade de proteger um dos mais importantes instrumentos que as Naes Unidas tm neste momento para auxiliar na resoluo do dilema das intervenes humanitrias no mundo. A partir deste marco, a ONU, ao menos no campo terico, se perfila de modo a se trilhar um caminho diferenciado em busca de uma reformulao dos conceitos e prticas concernentes proteo e efetiva promoo dos direitos humanos via de ingerncias autorizadas por seu Conselho de Segurana. Nessa direo ensina Noam Chomsky (2009, n.p) que: Para essa reforma progressiva, a R2P pode ser um instrumento valioso, tanto quanto tem sido a Declarao Universal dos Direitos Humanos. Apesar dos Estados no aderirem Declarao Universal, e alguns formalmente rejeitarem grande parte dela (incluindo o Estado mais poderoso do mundo), todavia ela serve como um ideal para o qual os ativistas podem apelar em esforos educativos e de organizao, frequentemente de forma eficaz. A discusso da R2P pode ser semelhante. Com compromisso suficiente, infelizmente ainda no detectvel entre os poderosos, ela poderia ser de fato significativa. Posto isto, enquanto no h um avano significativo no sentido de se criar mecanismos seguros para a prtica da ingerncia, que envolvam a vontade de todos, formando um consenso, no se deve pensar que se est diante de uma lacuna legal capaz de permitir a repetio de eventos como os ocorridos no Kosovo em 1999 ou no Iraque em 2003. Qualquer tentativa de se invocar os direitos humanos como elemento justificador da utilizao da fora aproxima-se da tradio da guerra justa, configurando uma total inverso dos direitos humanos, uma vez que tal postura viola os mesmos direitos que diz proteger. (RICOBOM, 2010, p. 333) Existe sim um instrumento normativo que atua desde a metade do sculo passado, a Carta das Naes Unidas, que claramente probe a ameaa ou o uso da fora contra a integridade territorial ou a independncia poltica de qualquer Estado. Esta a regra do jogo, e, caso se pense numa alterao de paradigma, por todo o exposto nas linhas pregressas, tal processo somente ter xito com intenso debate e com a reestruturao do Conselho de Segurana das Naes Unidas, com vistas a adequ-lo

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vigente condio do mundo, dotando-o, deste modo, da legitimidade e representatividade necessrias. bIblIOgRAfIA BETATTI, Mrio. O direito de Ingerncia: mutao da ordem internacional. Lisboa: Piaget, 1996. BYERS, Michael. A lei da guerra. Rio de Janeiro: Record, 2007. CHOMSKY, Noam. Guerreando para promover a paz. Article of The new York Times. 2009. n.p. Disponvel em: http://noticias.uol.com.br/blogs-colunas/colunas-do-newyork-times/noam-chomsky/2009/07/31/guerreando-parapromover-a-paz.jhtm. Traduo de George El Khouri Andolfato. Acesso em: 17 set. 2011. COMISIN INTERNACIONAL SOBRE INTERVENCIN Y SOBERANIA DE LOS ESTADOS. la Responsabilidad de

proteger. Disponvel em: http://iciss.ca/pdf/Spanish-report. pdf. Acesso em: 13 set. 2011. LIMA, Maria Regina Soares. Notas sobre a Reforma da ONU e o Brasil. In: Seminrio sobre a Reforma da ONU, 2009, Rio de Janeiro. Reforma da Onu: textos acadmicos. Braslia: FUNAG, 2009. ONU. Implementao da Responsabilidade de Proteger Relatrio do Secretrio-geral. Disponvel em: http:// responsibilitytoprotect.org/SGRtoPEng%20(4).pdf. Acesso em 21 set. 2011. RICOBOM, Giseli. Interveno Humanitria: a guerra em nome dos direitos humanos. Belo Horizonte: Frum, 2010. SEITENFUS, Ricardo. Ingerncia: direito ou dever? In: Amrica latina: cidadania, desenvolvimento e Estado. Org. Deisy de Freitas Lima Ventura. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.

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INCENTIVOS FISCAIS LimiTaes consTiTucionais e Legais

Kiyoshi haRada
Jurista Scio-fundador do escritrio Harada Advogados Associados (www.haradaadvogados.com.br) Professor Especialista em Direito Financeiro e Tributrio pela USP

Sumrio. 1. Introduo. 2. Limitaes constitucionais. 3. Limitaes legais. 3.1. Requisitos para concesso de incentivos fiscais e tributrios. 3.2. Diversas modalidades de renncia de receitas pblicas. 3.3. A questo da iseno especfica e a supervenincia da Lei de Responsabilidade Fiscal. 3.3.1. Generalidades. 3.3.2. As isenes por tempo certo outorgadas anteriormente ao advento da Lei de Responsabilidade Fiscal podem ser ignoradas pelo poder pblico concedente? 4. Hipteses excepcionais de inaplicao do art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal. 5. Concluses 1. InTROduO Incentivo fiscal um conceito da cincia das finanas. Situa-se no campo da extrafiscalidade e implica reduo da receita pblica de natureza compulsria ou a supresso de sua exigibilidade. um instrumento do dirigismo econmico; visa desenvolver economicamente determinada regio ou certo setor de atividade. Como mais adiante veremos, a Lei de Responsabilidade Fiscal enumera as diversas espcies de incentivos ou benefcios de natureza tributria. Mas, convm, desde logo, pontuar que o incentivo fiscal no se confunde com a iseno tributria, mesmo na hiptese que implique total exonerao do tributo. que a iseno tributria no um instrumento de interveno na economia tal como o incentivo fiscal (Sudene, Sudam, Suframa, Florestamento, Reflorestamento etc.). Iseno tributria um instrumento de Direito Tributrio significando, para a maioria dos doutrinadores, hiptese de no incidncia legalmente qualificada. Difere do incentivo fiscal, quer quanto ao seu campo de abrangncia (campo de atuao maior), quer quanto sua motivao. Ela concedida em funo de certos bens (iseno objetiva), ou de certas pessoas (iseno subjetiva), mas sempre em funo do interesse pblico.
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A finalidade da iseno no a de desenvolver determinada regio do Pas, nem a de incrementar certa atividade econmica, como ocorre com o incentivo fiscal. A motivao da iseno, pode-se dizer, semelhante a da imunidade pela qual a Constituio retira o poder tributrio em relao a certos bens, servios ou pessoas. S que, enquanto a imunidade atua no campo da definio de competncia, a iseno atua no campo do exerccio da competncia tributria. Consoante j escrevemos quando a motivao da iseno coincide com a do incentivo fiscal porque estamos diante no de uma iseno pura, mas de iseno condicional, sujeita a termo certo de vigncia. a iseno com as feies contratuais, em que o sujeito passivo tem que arcar com nus determinados. Da a irrevogabilidade desse tipo de iseno.1 O objetivo deste trabalho o de demonstrar que a Constituio Federal e a Lei de Responsabilidade Fiscal introduziram requisitos rgidos para a concesso de incentivos fiscais e tributrios que antes vinham sendo outorgados de forma desordenada, afetando o equilbrio das contas pblicas. Outrossim, este estudo procura comprovar que isenes tributrias por tempo certo, concedidas antes da LRF, devem ser respeitadas. Por fim, analisa as hipteses de insubmisso de determinados incentivos s restries da LRF. 2. lIMITAES COnSTITuCIOnAIS Durante a vigncia da ordem constitucional antecedente era usual as trs entidades polticas (Unio, Estados/DF e Municpios) concederem incentivos, principalmente, os de natureza tributria no bojo de uma lei genrica cuidando de diversas matrias, o que facilitava a ao dos lobistas interessados na reduo ou exonerao da carga tributria. No havia, pois, transparncia nesse tipo de renncia de receita pblica, que nem sempre atendia ao interesse pblico. Por isso, o legislador constituinte de 1988 inseriu o 6, no art. 150, da CF com a seguinte redao:

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6 Qualquer subsdio ou iseno, reduo de base de clculo, concesso de crdito presumido, anistia ou remisso, relativos a impostos, taxas ou contribuies, s poder ser concedido mediante lei especfica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matrias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuio,2 sem prejuzo do disposto no art. 155, 2, XII, g.. Como se verifica, somente uma lei especfica pode conceder incentivos fiscais ou tributrios, de sorte a trazer transparncia e segurana jurdica, livrando o aplicador da lei da tarefa de manusear infindveis normas espalhadas na legislao ordinria. Lei especfica significa que a ementa da lei deve indicar, em destaque, o incentivo fiscal ou tributrio objeto de concesso. Da mesma forma, a revogao do incentivo, quando cabvel, deve ser feita por lei especfica.3 O dispositivo constitucional sob exame excepciona as isenes do ICMS que devem seguir a prescrio da lei complementar, conforme disposto no art. 155, 2, XII, g, da CF. A Lei Complementar n 24, de 7-1-75, que dispe sobre convnios para a concesso de isenes do ICMS, foi recepcionada pela Constituio de 1988. 3. lIMITAES lEgAIS A Lei de Responsabilidade Fiscal LRF veio luz para servir de instrumento bsico para a consolidao do Programa de Estabilizao Fiscal reclamado por organismos internacionais, sob a coordenao do FMI. Objetiva, pois, drstica reduo do dficit pblico e a estabilizao do montante da dvida pblica. Para tanto, de um lado, introduziu mecanismos de combate a duas grandes despesas tradicionais: despesas com pessoal e despesas com servios da dvida que absorvem a maior parte das receitas, pouco deixando para as despesas de capital, notadamente, as de investimentos, comprometendo a qualidade de vida das geraes futuras. De outro lado, visou aperfeioar o mecanismo de arrecadao tributria e condicionar a concesso de incentivos tributrios que vinham sendo concedidos desordenadamente, sob diferentes modalidades. De fato, esses incentivos, s vezes, tinham aplicao no prprio exerccio em que introduzidos, concorrendo para o desequilbrio das contas pblicas. Qualquer medida que implique reduo discriminada de tributos enquadra-se no conceito de incentivos tributrios.

3.1. REquISITOS PARA COnCESSO dE InCEnTIvOS fISCAIS E TRIbuTRIOSOS A LRF limita a ao do legislador na concesso de incentivos de natureza tributria nos termos do art. 14, que assim prescreve: Art. 14 A concesso ou ampliao de incentivo ou benefcio de natureza tributria da qual decorra renncia de receita dever estar acompanhada de estimativa do impacto oramentrio-financeiro no exerccio em que deva iniciar sua vigncia e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes oramentrias e a pelo menos uma das seguintes condies: I demonstrao pelo proponente de que a renncia foi considerada na estimativa de receita da lei oramentria, na forma do art. 12, e de que no afetar as metas de resultados fiscais previstas no anexo prprio da lei de diretrizes oramentrias; II estar acompanhada de medidas de compensao, no perodo mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevao de alquotas, ampliao da base de clculo, majorao ou criao de tributo ou contribuio. 1 A renncia compreende anistia, remisso, subsdio, crdito presumido, concesso de iseno em carter no geral, alterao de alquota ou modificao de base de clculo que implique reduo discriminada de tributos ou contribuies, e outros benefcios que correspondam a tratamento diferenciado. 2 Se o ato de concesso ou ampliao do incentivo ou benefcio de trata o caput deste artigo decorrer da condio contida no inciso II, o benefcio s entrar em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso. 3 O disposto neste artigo no se aplica: I s alteraes das alquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Constituio, na forma do seu 1; II ao cancelamento de dbito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrana. Como se v, esse art. 14 objetiva alcanar as metas previstas no art. 1 da LRF, por meio de uma gesto fiscal responsvel, planejada e transparente, a fim de prevenir situaes de desequilbrio oramentrio. Por isso, impe limites e condies para a concesso ou ampliao de incentivo ou benefcio que implique renncia de receita pblica. No interfere, nem cria obstculos concesso de benefcios ligados s receitas no tributrias,
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como o caso dos privilgios outorgados aos usurios de servios pblicos concedidos. A LRF limita o poder de renunciar tributos que corolrio do poder de instituir, fiscalizar e arrecadar tributos. A criao de tributos encontra limitaes de ordem constitucional, enquanto que a renncia de tributos encontra limitaes de natureza legal. Para abrir mo de receita tributria, em aparente contradio com o princpio da generalidade (todos devem pagar impostos) e com o princpio da universalidade (todos os bens, servios e rendas devem ser tributados), que regem o fenmeno tributrio, preciso que esteja presente o interesse pblico direcionando a ao do governante no sentido de renunciar parcela de receita para consecuo do bem comum. o caso, por exemplo, de incentivos fiscais referidos no art. 151, inciso I, da Constituio Federal destinados a promover o equilbrio do desenvolvimento scio-econmico entre as diferentes regies do pas. Esse princpio tem aplicao nos mbitos estadual e municipal, por fora do princpio da simetria. O que no se admite so as guerras tributrias, infelizmente, arraigadas na cultura dos governantes e que acabam agravando os desnveis regionais. O nvel de imposio tributria, ou a concesso de incentivos fiscais no se inserem na seara do direito tributrio, mas no campo da poltica tributria. A confuso dessas duas realidades tem conduzido a situaes peculiares como a propositura de ao judicial para obrigar o poder pblico a corrigir a tabela do IR, implicando atividade legislativa do Judicirio na fixao de determinado indexador quando acolhida a ao. E mais, a deciso judicial, nesse caso, implica reduo de imposto sem lei, violando o princpio da legalidade tributria. O dispositivo sob comento deixa claro que a renncia tributria, onde se insere a tradicional iseno, um instrumento de planejamento das finanas pblicas. O fim visado no beneficiar o seu destinatrio que apenas usufrui desse benefcio por via indireta. Lamentavelmente, na prtica, a ao de lobistas de diversos setores da economia tem conduzido a uma poltica de favorecimento tributrio deste ou daquele setor, inclusive, quebrando a espinha dorsal do regime econmico da livre iniciativa, fundado no princpio da livre concorrncia (art. 170, IV, da CF). As regras previstas nos incisos I e II, do art. 14 sob exame dificultam a concesso de incentivos tributrios por encomendas dos interessados. O inciso I condiciona o ente poltico concedente do benefcio demonstrao prvia de que a renncia pretendida foi considerada na estimativa da receita na Lei Oramentria Anual LOA na
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forma do art. 12 da LRF, e que no afetar as metas dos resultados fiscais previstos nos anexos da Lei de Diretrizes Oramentrias LDO. A LDO, ao orientar a elaborao da LOA, deve dispor sobre alteraes da legislao tributria considerando os aumentos e redues legais de tributos para possibilitar a correta estimao de receitas no oramento anual. O inciso II exige que a proposta de renncia esteja acompanhada de medidas de compensao, no perodo mencionado no caput, por meio de aumento da carga tributria mediante elevao de alquotas, ampliao da base de clculo, majorao ou criao de tributo. Prescreve o 2, do art. 14, que a vigncia do incentivo ou benefcio, decorrente de medidas de compensao da perda de arrecadao fica condicionada efetiva implementao dessas medidas, de sorte a no provocar qualquer desequilbrio nas contas pblicas. a constatao da sabedoria do velho ditado popular: quando algum deixa de pagar imposto outro algum passa a pagar em dobro. O princpio da justia fiscal, na verdade, impe a observncia dos princpios da generalidade e da universalidade da tributao. Com as exigncias previstas nos dois incisos comentados torna-se impossvel, juridicamente, a supresso pura e simples do encargo tributrio, para atender aos diversos interesses polticos divorciados do verdadeiro interesse pblico. Porm, na prtica, as trs esferas impositivas vm concedendo incentivos tributrios sem o cumprimento dos requisitos do art. 14 retro analisado. E mais, os Estados-membros vm outorgando benefcios tributrios unilateralmente em relao ao ICMS, no s, com a violao do citado art. 14 da LRF, como tambm, com a afronta ao art. 155, XII, g, da CF que submete essa questo regulamentao por Convnios firmados pelos Estados integrantes da Federao Brasileira, na forma da lei complementar.4 So as chamadas Guerras Tributrias que tantos transtornos vm causando aos contribuintes em geral, que vm suportando os efeitos malficos desses incentivos ilegais e inconstitucionais mediante a glosa dos crditos apropriados, sempre que originados de Estados-membros que concederam unilateralmente o benefcio tributrio. Nessas hipteses de transgresses legais e constitucionais cabe ao Poder Judicirio decidir, quando provocado por quem de direito. Infelizmente, a resposta que a Corte Suprema vem dando a esses incentivos de manifesta inconstitucionalidade por descumprimento literal da disposio constitucional pertinente tem sido bastante lenta, por submeter o julgamento das Aes Diretas de Inconstitucionalidade ADIs

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ao regime do art. 12 da lei de regncia, deixando da apreciar o pedido de medida cautelar. Esse fato tem estimulado a ao de alguns governantes estaduais que vm concedendo incentivos fiscais de forma unilateral para atrair a aplicao de capitais em seus respectivos Estados-membros, sempre contando com a modulao de efeitos em casos de declarao de inconstitucionalidade do benefcio fiscal outorgado. 3.2. dIvERSAS MOdAlIdAdES dE REnnCIA dE RECEITAS PblICAS O 1, do art. 14 nomina, de forma exemplificativa, as variadas espcies do gnero renncia de receita pblica. A anistia est regulada nos arts. 180 a 182, do CTN. Significa perdo do crdito tributrio e da infrao tributria. A remisso, que pode ser total ou parcial, nos termos do art. 172, do CTN, significa perdo apenas do crdito tributrio. Subsdio a quantia ou o auxlio que o Estado d ao particular por fora de convnio ou acordo para desenvolvimento de atividade de interesse social. Crdito presumido o valor estimativo, fixado pelo poder pblico a favor do contribuinte de imposto de natureza no cumulativa em funo dos insumos e da combinao de fatores de produo (matriasprimas, materiais secundrios consumidos no processo de industrializao, energia consumida etc.) que entram na produo final de bens ou servios. Concesso de iseno de carter no geral aquela que se concede caso a caso, mediante exame da autoridade administrativa competente, nos termos do art. 179, do CTN. Apesar de resultar de lei, esse tipo de iseno assume feio contratual, medida que representa um privilgio fiscal condicionado ao atendimento, por parte do contribuinte, de certos requisitos de interesse pblico. Por isso, outorgada por prazo determinado no cabendo sua revogao, conforme jurisprudncia pacfica dos tribunais. As isenes gerais, que so incondicionadas, esto fora do alcance da norma sob comento. Finalmente, a alterao de alquota ou reduo da base de clculo diz respeito ao aspecto quantitativo do fato gerador da obrigao tributria encontrando-se sob reserva de lei (art. 97, II, do CTN). Enfim, quaisquer outros benefcios que refogem dos princpios da generalidade e da universalidade da tributao esto abrangidos pelas restries do art. 14 da LRF. o caso, por exemplo, da tributao por alquota zero, que surte o mesmo efeito de uma iseno, e que tanta discusso judicial tem trazido aos nossos tribunais em relao aos crditos do IPI, cujo carter no cumulativo no est sujeito flexibilizao por legislao infraconstitucional a exemplo do seu similar, o ICMS estadual.

3.3. A quESTO dA ISEnO ESPECfICA E A SuPERvEnInCIA dA lEI dE RESPOnSAbIlIdAdE fISCAl Um assunto que vem despertando controvrsia o de saber se a iseno especfica ou por tempo certo, concedida antes do advento da Lei de Responsabilidade Fiscal, pode ser desrespeitada pelo poder pblico concedente em face da aparente incompatibilidade superveniente. 3.3.1. generalidades Como se sabe, iseno hiptese de no incidncia tributria legalmente qualificada. Aps descrever o fato gerador da obrigao tributria, hiptese legal de incidncia do tributo, o legislador retira desse campo de incidncia certos fatos ou atos que passam a ser insuscetveis de tributao. A hiptese de iseno implica modificao do aspecto nuclear do fato gerador da obrigao tributria, ou seja, da norma legal que define a hiptese tributria. A doutrina clssica costuma conceituar a iseno como dispensa do pagamento do tributo devido, conceituao essa violentamente combatida pela doutrina moderna em termos de teoria geral do direito, porque no seria possvel pressupor prvia incidncia de norma jurdica de tributao para, ao depois, incidir a norma jurdica de iseno. Dessa forma, ela se confundiria com a no incidncia expressamente prevista em lei, para alterar parcialmente o contedo da hiptese de tributao. Quando a no incidncia estiver prevista na Constituio, deve entender-se como imunidade, segundo a doutrina e jurisprudncia unnime. Entretanto, em relao a no incidncia do ICMS prevista no art. 155, 2, X, b da CF (operaes que destinem a outros Estados petrleo, inclusive lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e energia eltrica) o Supremo Tribunal Federal firmou a tese no sentido de que no se trata de imunidade, mas de no incidncia conforme dispe a prpria norma constitucional. No entendimento da Corte Suprema, a norma constitucional apontada no visa favorecer o consumidor por configurar, no caso, uma operao interna, mas objetiva beneficiar o Estado-membro consumidor. Nesse sentido remansosa a jurisprudncia da Corte.5 Seja como for, tudo indica que o Cdigo Tributrio Nacional prestigiou a doutrina clssica, ao incluir a iseno e a anistia no rol do art. 175 do CTN, que as elege como hipteses de excluso do crdito tributrio. E excluso do crdito tributrio pressupe a preexistncia da obrigao tributria. Da a afirmativa corrente: no se concede iseno a quem no estiver sujeito tributao, da mesma forma que no se anistia quem nada deve.
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possvel, contudo, conciliar a doutrina tradicional com a doutrina moderna. Quando se diz que na iseno h dispensa do pagamento do tributo devido, feita por disposio expressa da lei e por isso mesmo excepcionada da tributao, como sustentado por Ruy Barbosa Nogueira,6 est a significar o ato do legislador de no inserir no campo da incidncia tributria o fato ou ato que seria normalmente alcanado pelos princpios da generalidade e da universalidade da tributao. Inegvel, entretanto, que na doutrina moderna prevalece o entendimento de que a iseno hiptese de no incidncia legalmente qualificada, o que implica a excluso do fato gerador. Iseno uma exceo norma jurdica de tributao. S que em termos de direito positivo no h como negar que na iseno existe a obrigao tributria que nasce com a ocorrncia do fato gerador (incidncia de norma jurdica de tributao), mas que no chega a ser formalizada pelo lanamento tributrio. A iseno exclui o crdito tributrio tanto quanto a anistia. A iseno, diz o art. 111 do CTN, deve ser interpretada literalmente, exatamente porque uma exceo regra geral de tributao. A iseno por prazo certo tem origem contratual. H um pacto entre o sujeito passivo e o sujeito ativo no sentido de o primeiro desenvolver determinadas atividades no territrio do segundo, objetivando a expanso da economia local ou regional. comum o Municpio conceder iseno de tributos municipais por 10 anos ou mais, para as empresas industriais se localizarem em seu territrio, com vistas ao crescimento da produo, gerao de empregos, expanso da economia e consequente aumento da arrecadao tributria direta e indireta. No raras vezes, o Municpio arca, ainda, com os custos de implantao da indstria no s financiando os maquinrios e equipamentos necessrios, como tambm doando a rea do terreno para construo do parque industrial. Essas isenes tm feio contratual medida que a lei especfica dever detalhar as condies para sua fruio, discriminando os tributos por elas abrangidas, bem como assinalando o prazo de sua durao, nos termos do art. 176 do CTN. 3.3.2. As isenes por tempo certo outorgadas anteriormente ao advento da lei de Responsabilidade fiscal podem ser ignoradas pelo poder pblico concedente? Quanto s isenes por tempo certo, a partir da vigncia da LRF no haver problema algum, pois pressupe-se que elas sejam outorgadas com observncia dos requisitos do art. 14, que j examinamos.
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O problema surge em relao s isenes previstas em leis anteriores ao advento da LRF. Nesses casos, as isenes prevalecem ou elas podem ou devem ser ignoradas pelo poder pblico concedente? A tese da revogao pura do benefcio fiscal no de ser aceita, pois a revogao se d por motivos de oportunidade e convenincia, hiptese em que se impe o pagamento da respectiva indenizao ao prejudicado por esse ato discricionrio. Inmeros Municpios, alegando que essas isenes contrariam as disposies supervenientes da Lei de Responsabilidade Fiscal, no vm cumprindo a sua contrapartida, prejudicando o empresrio que fez investimentos contando com os incentivos. No fundo, essas recusas revelam astcia do governante, que procura respaldo na legislao superveniente, para no honrar o compromisso assumido. Isso porque, se a iseno atendeu ao interesse pblico, e no pode haver renncia tributria sem interesse pblico, ela levou em conta o crescimento da economia local ou regional, conforme o caso, a propiciar, ipso fato, aumento de arrecadao tributria. O crescimento da economia em razo do incentivo fiscal, por si s, bastar para assegurar o equilbrio oramentrio do ente poltico, que o objetivo principal da LRF. Ainda que assim no fosse, temos uma iseno por tempo certo que, embora expressa em lei, resultou da negociao entre o sujeito ativo e o sujeito passivo do tributo, no pressuposto de que tal ajuste consultaria o interesse pblico. De outro lado, temos a disposio de ordem pblica vedando o ente poltico de conceder essa iseno, sem prvio estudo do seu impacto oramentrio-financeiro no exerccio de sua vigncia e nos dois seguintes, alm de exigir o atendimento da Lei de Diretrizes Oramentrias e a adoo de providncias para compensar a perda de arrecadao com o aumento da receita, por meio da majorao ou criao de tributos. Costuma-se argumentar que disposies de ordem pblica devem ser aplicadas imediatamente. Contudo, esse entendimento no tem aplicao entre ns, onde o princpio do direito adquirido est previsto, no no nvel legal, mas na Constituio Federal (art. 5, XXXVI da CF), protegido, ainda, pela clusula ptrea (art. 60, 4, IV da CF). diferente do ordenamento jurdico de outros pases como o da Frana e o da Itlia, por exemplo, onde o direito adquirido protegido apenas no nvel legal. Dessa forma, a empresa favorecida pela iseno especfica, ou qualquer outro tipo de incentivo fiscal, por tempo certo, tem direito adquirido sua fruio at o final do termo previsto na lei, sem que possa o Municpio alegar contrariedade s

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disposies da LRF, e assim, deixar de cumprir a parte que lhe cabe. A recusa do ente poltico em cumprir as suas obrigaes decorrentes da lei especfica de iseno por tempo certo abrir caminho para a empresa prejudicada pleitear na Justia o seu direito adquirido, insusceptvel de supresso at mesmo por via de Emenda Constitucional. 4. HIPTESES ExCEPCIOnAIS dE InAPlICAO dO ART. 14 dA lEI dE RESPOnSAbIlIdAdE fISCAl O 3 excepciona do mbito de incidncia do caput, do art. 14 os impostos federais de natureza regulatria que, por expressa disposio constitucional, no se submetem ao princpio da legalidade tributria no que tange s alteraes de suas alquotas, nos limites e condies previstas em lei ( 1, do art. 153, da CF). Esses impostos (imposto de importao; imposto de exportao; imposto sobre produtos industrializados; e imposto sobre operaes de crdito, cmbio, seguro e sobre operaes relativas a ttulos e valores mobilirios) existem, no com a finalidade arrecadatria, mas com o objetivo de regular as atividades econmicas. So conhecidos na doutrina como tributos extrafiscais, isto , tributos fundados no poder de polcia em contraposio aos tributos fundados no poder fiscal. O imposto de importao e o imposto de exportao tm por objetivo regular o comrcio exterior, sempre sujeito s variaes conjunturais e, s vezes, s injunes polticas de governos estrangeiros. Por isso, esto livres, tanto do princpio da anterioridade ( 1, do art. 151, da CF), como do princpio da legalidade no que diz respeito alterao de alquotas nos limites e condies estabelecidas em lei ( 1, do art. 153, da CF). A Constituio outorgou ao Executivo instrumento normativo gil para, nos limites da lei, ofertar rpida resposta s situaes anmalas supervenientes no plano do comrcio exterior. A funo regulatria do IPI, igualmente dispensado da observncia dos dois princpios constitucionais retroapontados, quer sejam, dos princpios da anterioridade e da legalidade tributria no que tange alterao de alquotas,7 repousa no carter seletivo em funo da essencialidade do produto, conceito que varia no tempo e no espao. O que essencial hoje pode ser suprfulo amanh. E o que essencial aqui, pode no ser em outra localidade. O IOF tem a sua funo ordinatria baseada na fixao da poltica de cmbio, crdito e seguro, e tambm de ttulos e valores mobilirios. O efeito arrecadatrio mera consequncia da funo extrafiscal, por isso, o IOF est

livre, tanto do princpio da anterioridade tributria, quanto do princpio da legalidade no que se refere alterao de alquotas.8 Por tais razes, esses quatro impostos no se submetem ao secular princpio da legalidade tributria no que tange alterao de alquotas, nem ao princpio da anterioridade. Eles tm a misso de regular a economia em seus vrios aspectos, a demandar um instrumento normativo clere e eficaz, o que no seria possvel alcanar por meio de uma lei aprovada pelo Congresso Nacional que poderia demandar anos de discusso. So excludas, tambm, do mbito das restries do art. 14, as hipteses de cancelamento de crditos tributrios, cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrana, pois isso no ir acarretar desequilbrio oramentrio, pelo contrrio, poder contribuir para o seu equilbrio. 5. COnCluSES Os incentivos fiscais, que atuam no campo da extrafiscalidade como instrumento do dirigismo econmico, diferem das isenes tributrias puras (genricas) que atuam no mbito do Direito Tributrio e tm campo de abrangncia maior do que os primeiros. Porm, ambos se submetem ao princpio da especialidade previsto no 6, do art. 150 da CF. As isenes condicionais ou por tempo certo, concedidas antes do advento da Lei de Responsabilidade Fiscal que trouxe restries no que tange renncia de receitas pblicas compulsrias, devem ser honradas pelo poder pblico concedente, porque elas tm feio contratual impondo obrigaes recprocas, cumprindo papel prprio de incentivos fiscais destinados ao desenvolvimento econmico, nacional, regional, local ou setorial. As redues de alquotas de impostos regulatrios no se sujeitam s restries da Lei de Responsabilidade Fiscal. nOTAS 1. CF. Nosso Dicionrio de direito pblico. 2 edio. So Paulo MP Editora, 2005, p. 224. 2. Apesar de no mais restar dvida quanto a natureza tributria da contribuio social, o legislador constituinte preso antiga doutrina no considerou a contribuio como espcie tributria. 3. A revogao tcita da iseno da Cofins dos profissionais legalmente regulamentados prevista na lei especfica (art. 6, II da LC n 70/91) foi operada pelo art. 56 da lei genrica de n 9.430/96. Contudo, o STF ao validar a norma do art. 56 da Lei n 9.430/96 no abordou a questo luz do 6,
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do art. 150, da CF que no foi suscitado pelas partes (RE n 377.457-PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe n 183. de 26-9-2008). 4. A Lei Complementar n 24, de 7 de janeiro de 1975 foi recepcionada pela Constituio de 1988. 5. RE n 358.956-3/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe n 117, divulgado em 26-6-2008 e publicado em 276-2008. No mesmo sentido: RE n 198.088, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 5-9-2003; RE n 338.681 AgRg-ED, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 3-2-2006; RE n 201.703, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 14-12-2001; AI n 749.431- AgR, Rel Min. Eros Grau, DJe n 191 de 9-10-2009; AI n 801.149, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe n 112, divulgado em 18-6-2010. 6. Curso de direito tributrio. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 171. 7. O art. 4 do Decreto-lei n 1.199, de 27-12-71, regula os limites e condies para que o Executivo possa alterar as

alquotas por decreto, respeitada a seletividade em funo da essencialidade do produto. Promover majorao imotivada de alquota, bem como instituir tributao por alquota zero com o fito de burlar o princpio da legalidade da iseno, configuram desvio de finalidade a acarretar a nulidade do ato do Executivo. 8. A Lei n 8.894, de 21-6-94, regulamenta o disposto no 1, do art. 153 da CF em relao ao IOF, de forma parcial, limitando-se a fixar a alquota mxima de 1,5% ao dia sobre o valor das operaes de crdito e relativos a ttulos e valores mobilirios (art. 1), e alquota de 25% sobre o valor de liquidao da operao cambial (art. 5), omitindo-se acerca das operaes de seguro. As majoraes imotivadas do IOF levadas a efeito pelos Decretos nos 6.339, de 3-1-2008 e 6.345, de 4-1-2008 so inconstitucionais. No que se refere s operaes de seguro a inconstitucionalidade agravada por ausncia de lei reguladora dos limites e condies para o Executivo promover a alterao de alquotas.

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O FENMENO DO SUPERENDIVIDAMENTO ineXisTncia De DireiTo Do consumiDor renegociao e De JusTa causa para inTerVeno JuDiciaL nos conTraTos
demCRito Reinaldo Filho
Juiz de Direito no Recife (32 Vara Cvel)

1. InTROduO Os reflexos da concesso de crdito de forma fcil e ilimitada comearam a aparecer perante o Judicirio, ao longo deste ano, na forma de pedidos de reviso de contratos com fundamento no superendividamento dos consumidores. O fenmeno se instalou a partir da oferta abundante do crdito fcil no pas. Emprstimos consignados, emprstimos pessoais, cartes de crdito, crdito direto ao consumidor e outros tipos formam uma extensa e variada gama de modelos contratuais que podem ser utilizados por pessoas fsicas para tomar dinheiro emprestado aos bancos e financeiras. O resultado no raro que as pessoas no usam o crdito de forma consciente e chegam falncia financeira. Para tratar desse problema social, alguns juristas discutem a possibilidade de criar barreiras legais contra o superendividamento1, enquanto que outros advogam o caminho imediato da via judicial para, por meio da interveno nos contratos, propiciar reparcelamento de dvidas, alongamento de prazos ou facilitao das condies de pagamento e diminuio de juros. O remdio judicial, para esse desiderato, aparece inclusive sob uma nova roupagem: ao de readaptao contratual. Em regra, argumenta-se que as empresas financeiras que devem responder pelo endividamento do consumidor, pois a elas que deve ser carreado o nus de averiguar o potencial de endividamento do tomador do crdito. Outro argumento central para o pedido de interveno contratual reside em apelar para a necessidade de proteo material do consumidor endividado, de forma a garantir-lhe condies mnimas para sobreviver. No presente trabalho, procuramos demonstrar que no existe base legal para se requerer a renegociao de dvidas com fundamento no superendividamento do consumidor e que a interveno judicial nos contratos pode afetar a segurana jurdica dos negcios financeiros. Tambm defendemos que no existe qualquer risco de comprometimento da subsistncia material das pessoas com o pagamento de

dvidas, em razo da ampla proteo patrimonial que lhes conferida pelas leis brasileiras. Por fim, apontamos que o caminho da conciliao com as instituies financeiras a melhor soluo para renegociao de dvidas e facilitao no pagamento de obrigaes. 2. A ExPAnSO dO CRdITO nO bRASIl Com o ambiente de estabilizao dos preos proporcionado pelo Plano Real em 1994, as operaes de crdito no Brasil passaram a funcionar como estimuladoras do crescimento econmico. Uma vez controlada a inflao, as instituies financeiras, que antes extraam sua margem de lucro essencialmente da captao de depsitos, passaram a depender das operaes de crdito. A expanso do crdito foi mais acentuada nos ltimos cinco anos, devido descoberta de uma parcela da populao aquela considerada como de baixa renda antes excluda do sistema formal do crdito, que se tornou alvo preferencial das financeiras2. Se a expanso do crdito teve sua importncia para o crescimento socioeconmico do pas, j que fomentou o consumo de bens e servios, parece que agora os efeitos da liberao desmedida se fazem sentir. A prova disso so as aes de consumidores superendividados que, conforme se mencionou, comeam a bater s portas dos tribunais procura de remdio para sua situao de comprometimento de renda. 3. A POSIO dOS COnSuMERISTAS EM fAvOR dO dIREITO dO COnSuMIdOR (SuPER)EndIvIdAdO REnEgOCIAO dO dbITO O consumidor superendividado, de uma maneira geral, todo aquele que perdeu a capacidade de pagamento das dvidas contradas3. Sem qualquer perspectiva de adimplemento, vem a juzo requerer uma reviso geral dos contratos de crdito para o fim de lhe ser assegurado reparcelamento, diminuio dos juros ou reduo do prprio montante da dvida. Em regra, argumenta-se que a empresa financeira
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demandada mostrou-se negligente, assumindo um risco exagerado ao conceder crdito em valores superiores capacidade de endividamento (do tomador). Parte-se da concepo de que o superendividamento um fenmeno que decorre da concesso irresponsvel do crdito pelas empresas financeiras e no se trata de um simples incumprimento contratual ou apenas mais uma hiptese de falta de pagamento de dvidas, mas um verdadeiro problema social que tem que ser tratado pelo Judicirio com um olhar diferenciado. O direito ao reparcelamento das prestaes, nessa acepo, decorre da proteo judicial que deve ser dada ao consumidor superendividado, sobretudo diante da noo de que a financeira comete abuso de direito, ao conceder crdito de maneira irresponsvel, sem averiguar previamente (atravs de pesquisa em cadastros de proteo ao crdito e outros meios) sua capacidade de reembolso. Defende-se que o fornecedor que concede crdito a pessoa que no tem condies de cumprir o contrato excede manifestamente as finalidades econmicas e sociais de sua atividade, em violao ao que estabelece o art. 187 do C.C. Em aditamento tese da irresponsabilidade da financeira que concede crdito sem averiguar a real capacidade de endividamento do consumidor, argumenta-se que o consumidor superendividado tem direito garantido repactuao das clusulas, com base no dever de cooperao do outro contraente, que decorre do art. 422 do C.C. Invoca-se tambm o art. 6, V, do CDC, que estabelece como direito bsico do consumidor a modificao de clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Invoca-se, ainda, como fundamento para a readaptao judicial do contrato, o art. 2., 2., I, da Lei n. 10.820/2003, o qual limita os descontos e prestaes em folha de pagamento a trinta por cento da remunerao do tomador do emprstimo. Alm de buscar fundamento no Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) e no Cdigo Civil, os que defendem a readaptao contratual enxergam na prpria Constituio Federal a regra maior consagradora do direito fundamental do consumidor superendividado: o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1., inc. III, da CF). Como se sabe, a concepo da teoria social do contrato justifica a aplicao de normas de direito pblico para regular as relaes entre particulares. Por esse vis, os contratos sofrem a interferncia de princpios e normas constitucionais, que podem se sobrepor s regras de cunho obrigacional formadas no ajuste privado, quebrando a hegemonia do princpio da autonomia da vontade. Pela via da constitucionalizao do Direito Civil, incrementam-se normas de direito pblico, editadas em prol
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de interesses coletivos, no mbito das relaes contratuais, permitindo que os valores relacionados proteo da pessoa humana prevaleam sobre interesses patrimoniais. Essas formulaes tericas utilizadas para o pedido de readaptao dos contratos dos consumidores superendividados tm o respaldo de parte da doutrina, sobretudo entre os consumeristas, os quais sustentam a renegociao das dvidas como uma prerrogativa implcita a toda e qualquer relao contratual no ordenamento brasileiro, extrada no somente da Constituio (do princpio da dignidade da pessoa humana), como tambm dos deveres de cooperao, lealdade, boa-f e solidariedade que devem ser observados pelos contratantes. Realmente, a ideia da renegociao como um dever do fornecedor do crdito na cooperao com a outra parte pode ser observada nos ensinamentos da grande doutrinadora Cludia Lima Marques, que assinala: Por fim, mencione-se que a doutrina atual germnica considera nsito no dever de cooperar positivamente, o dever de renegociar (Neuverhandlungspflichte) as dvidas do parceiro mais fraco, por exemplo, em caso de quebra da base objetiva do negcio. Cooperar aqui submeter-se s modificaes necessrias manuteno do vnculo (princpio da manuteno do vnculo do art. 51, 2 do CDC) e realizao do objetivo comum e do contrato. Acrescenta a insigne doutrinadora, expondo a noo da renegociao como dever contratual: Ser dever contratual anexo, cumprindo na medida do exigvel e do razovel para a manuteno do equilbrio contratual, para evitar a runa de uma das partes (exceo da runa aceita pelo art. 51, 2. do CDC) e para evitar a frustrao do contrato: o reflexo ser a adaptao bilateral e cooperativa das condies do contrato4. Bruno Pandori Giancoli tambm defende a situao de superendividamento do consumidor como justificativa para a reviso dos contratos de crdito: Com efeito a ao revisional por aplicao do superendividamento pode ser encarada como mecanismo judicial apto a tratar das dvidas do consumidor de maneira a evitar sua runa completa e, se possvel, restabelecer uma situao de consumo sustentvel5. Carolina Curi Fernandes, da mesma forma, destaca que o direito do consumidor superendividado repactuao decorre do dever de cooperao do outro parceiro

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obrigacional para ser alcanada a reestruturao da dvida e o equilbrio contratual: Os deveres de cooperao e renegociao pressupem que, para que se possa alcanar a reestruturao financeira do superendividado, fazse imprescindvel a cooperao e compreenso do outro parceiro obrigacional envolvido no negcio, ou seja, o fornecedor do crdito. Diante da situao do consumidor superendividado, dever o fornecedor do crdito atuar no sentido de cooperar possibilitando a renegociao do dbito tendo em vista o restabelecimento financeiro do consumidor e equilbrio contratual6 (grifei). 4. InExISTnCIA dE RISCO dE COMPROMETIMEnTO dA SubSISTnCIA MATERIAl dO dEvEdOR PARA PAgAMEnTO dE dvIdAS: A PROTEO PATRIMOnIAl COnfERIdA PElAS lEIS bRASIlEIRAS Em que pesem as manifestaes doutrinrias expostas, temos que a renegociao da(s) dvida(s) do consumidor superendividado no pode ser imposta s instituies financeiras e bancrias como um dever contratual implcito, atravs da interveno judicial nas manifestaes de vontade dos particulares, modificando condies de pagamento de dvidas, prazos e encargos. Eventual interferncia do Poder Pblico nos negcios jurdicos privados, sob essa roupagem, pode trazer consequncias sociais ainda mais nefastas, em termos de quebra da segurana jurdica dos negcios, violao liberdade de contratar e afronta ao princpio do ato jurdico perfeito, valores igualmente protegidos pela ordem constitucional. O erro inicial de anlise do problema, com a devida vnia, reside em buscar no princpio da dignidade da pessoa humana e na garantia de subsistncia material (noo do mnimo existencial7) fundamento para a interveno judicial nos contratos com o objetivo de tratar das dvidas do consumidor. No se nega a hierarquia da norma constitucional, diante da posio superior da Constituio, que pode versar sobre relaes privadas. O direito constitucional fonte suprema e deve direcionar todo o direito, seja ele pblico ou privado. Os princpios e valores constitucionais devem nortear as relaes privadas tendo em vista a proteo e desenvolvimento da pessoa humana, acima de qualquer outro valor. Apenas observamos que o endividamento do consumidor, independentemente da extenso da dvida, no pode servir como justa causa para interveno judicial nas relaes contratuais a que esteja ligado, pois a sua subsistncia (e de sua famlia) e, portanto, a preservao da dignidade de sua pessoa, est garantida por outras normas existentes na

nossa ordem jurdica, que limitam a expropriao de bens do patrimnio do devedor para pagamento de dvidas. que a ordem jurdica brasileira, diferentemente de outros sistemas legais, est impregnada de regras que protegem o indivduo contra a excusso patrimonial excessiva para a satisfao de dvidas. O legislador brasileiro sempre se preocupou em criar mecanismos para atenuar o impacto do processo executrio sobre as condies de subsistncia do devedor e de sua famlia. Preocupou-se em preservar uma dignidade material bsica do devedor, evitando que o processo de execuo possa representar uma ameaa sua subsistncia. Prova disso a existncia da impenhorabilidade salarial presente no inc. IV do art. 649 do CPC8, bem como as outras situaes de imunidade executrias delineadas nos outros incisos do mesmo artigo9. Cite-se ainda a impenhorabilidade imobiliria disciplinada pela Lei n. 8.009, de 29 de maro de 1990, que cuidou do chamado bem de famlia, vedando a penhora de imvel residencial de casal ou entidade familiar por dvida de qualquer natureza (art. 1.) e estendendo a garantia da impenhorabilidade a todos os equipamentos e mveis que guarnecem a casa (art. 2.)10. Ainda quando se elimina a via executria para o pagamento da dvida, nos casos em que o tomador do crdito aceita voluntariamente, em contrato, que as mensalidades do emprstimo sejam adimplidas mediante desconto direto em folha de pagamento (modalidade conhecida como emprstimo consignado), a lei limita os descontos a trinta por cento da sua remunerao (art. 2, 2, I, da Lei n. 10.820/2003)11. Se o desconto feito em conta bancria onde o contraente recebe o seu salrio (conta salarial), mesmo assim no h risco de que sua subsistncia fique comprometida, pois a jurisprudncia tem entendido ser abusiva a clusula inserida no contrato de emprstimo que versa autorizao para o banco debitar ou resgatar (da conta-corrente ou de qualquer aplicao financeira) valor superior a 30% do salrio creditado mensalmente. A abusividade da clusula (por infrao ao inc. IV do art. 51 c/c 1 do mesmo artigo), nessa hiptese, reside na falta de limites para o desconto, quando absorve toda ou parte substancial da verba salarial do correntista (consumidor)12. Como se observa, o consumidor de servios bancrios e creditcios j est completamente imunizado contra qualquer forma de excusso patrimonial degradante. Ns j dispomos de um processo de execuo humanizado, resultante da imunidade patrimonial conferida a certos bens (salrio e imvel residencial nico, por exemplo), bem como regras que limitam a liberdade do consumidor ao contratar o pagamento de emprstimos mediante descontos em
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folha salarial ou conta bancria. Portanto, a concepo de que o Estado deve intervir nas relaes contratuais em que uma das partes se mostra superendividada, a pretexto de garantir a ela um mnimo de condies materiais para subsistncia pessoal e de sua famlia (preservando-se assim sua dignidade como pessoa humana), compreende evidente equvoco. Em razo da ampla proteo patrimonial que o nosso sistema de leis confere ao devedor, no existe espao para que perca as condies de subsistncia e desenvolvimento material. Diga-se mais: o nosso sistema jurdico to desenvolvido no que tange proteo da pessoa do consumidor (devedor) que lhe confere garantias que vo muito alm da simples dignidade material, alcanando inclusive a rbita de sua proteo moral. Com efeito, o art. 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) impede que, na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente seja exposto a ridculo ou submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Por sua vez, o art. 71 do mesmo diploma legal, visando justamente assegurar a efetividade do artigo anterior, define o tipo penal aplicvel cobrana excessiva ou constrangedora, ao estabelecer que se considera crime contra as relaes de consumo utilizar, na cobrana de dvidas, de ameaa, coao, constrangimento fsico ou moral, afirmaes falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridculo ou interfira no seu trabalho, descanso ou lazer. Portanto, quer se interprete o princpio em exame sob a tica da proteo material do indivduo, quer se observe nele uma blindagem contra prticas que interfiram na sua esfera moral, o fato que o acmulo de dvidas no constitui por si s causa suficiente para se considerar violada a dignidade da pessoa humana e, por conseguinte, se operar a interveno contratual para modificar o que as partes livremente estabeleceram. O acmulo excessivo de dvidas, por si s, no ameaa a subsistncia material do devedor e, por via de consequncia, no suficiente para afetar sua dignidade, assim considerada a preservao de um mnimo existencial. S ocorre o comprometimento da subsistncia do devedor (e de sua famlia) quando lhe so tomados efetivamente os rendimentos salariais para pagamento das obrigaes contratuais. A simples existncia da dvida, no entanto, no pode ser concebida como elemento gerador de afronta ao princpio da dignidade humana. Por outro lado, estando o devedor protegido contra meios excessivos ou que de qualquer forma o submeta a constrangimento, tambm no se pode alegar que sua moral esteja em risco por conta da situao de (super)endividamento.
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5. InExISTnCIA dE PREvISO lEgAl PARA O PARCElAMEnTO dE dvIdAS POR MEIO dA InTERvEnO judICIAl nOS COnTRATOS Embora se saiba que a liberdade de contratar deve ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato (art. 421 do C.C.), tem-se que evitar um elevado grau de ingerncia do Poder Pblico nas manifestaes de vontade dos particulares. O limite da autonomia da vontade ainda continua a ser ditado pela ordem jurdica, pelos princpios da ordem pblica e os bons costumes (art. 122 do C.C.). Nesse ponto, vale trazer considerao o ensinamento de Caio Mrio Pereira, segundo o qual uma vez concludo o contrato, passa a constituir fonte formal de direito, autorizando qualquer das partes a mobilizar o aparelho coator do Estado para faz-lo respeitar tal como est, e assegurar sua execuo segundo a vontade que presidiu a sua constituio13. Em suma, o devedor no tem direito restruturao financeira do contrato com base unicamente em sua situao de superendividamento, falta de previso legal. No se pode extrair do inc. VIII do CDC (Lei 8.078/09), o qual estabelece ser um direito bsico do consumidor a facilitao da defesa dos seus direitos, diretriz no sentido de obrigar a instituio financeira a renegociar as parcelas mensais do contrato. O STJ j teve inclusive a oportunidade de concluir pela inexistncia desse dever da financeira, ao julgar um caso especfico que envolvia contrato de financiamento estudantil14. O estudante pedia que fosse renegociada a dvida, mas a 1. Turma do STJ entendeu que a instituio financeira no obrigada a renegociar a dvida, no caso de inadimplemento, por no haver previso legal que ampare o pedido de renegociao15. Para o STJ, a instituio financeira tem poder discricionrio para decidir sobre a renegociao, ou seja, pode ou no aceitar a proposta oferecida pelo estudante, segundo seu juzo de convenincia e oportunidade, desde que respeitadas as condies previstas na lei. Sem previso legal para renegociao da dvida, o tomador de crdito inadimplente ter sua disposio apenas a possibilidade de parcelamento prevista no art. 745-A do CPC. Todavia, a previso legal para parcelamento da dvida s existe quando j iniciado o processo judicial de execuo para cobrana da dvida, mesmo assim em bases especficas. O direito de pagamento parcelado (em 6 parcelas mensais) condicionado ao depsito antecipado de 30% do valor da dvida, nos termos do dispositivo citado: Art. 745-A No prazo para embargos, reconhecendo o crdito do exequente e comprovando o depsito de trinta por cento (30%) do valor em execuo, inclusive custas e honorrios de advogado, poder o executado

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requerer seja admitido a pagar o restante em at seis (6) parcelas mensais, acrescidas de correo monetria e juros de um por cento (1%) ao ms. Essa a nica previso legal que confere ao devedor um tipo de benefcio para o alongamento da dvida. Afora essa disposio, no existe possibilidade de se alterar as condies de pagamento sem a aquiescncia do outro contraente. 6. A SElETIvIdAdE nA COnCESSO dO CRdITO No se diga, por fim, que o direito reestruturao financeira ou readaptao do contrato pode ter por fundamento a concesso irresponsvel do crdito pelas empresas financeiras, ao no investigarem adequadamente a capacidade de endividamento do consumidor. As instituies que integram o sistema financeiro nacional, e que, portanto, so fiscalizadas pelo Banco Central, so obrigadas a operar observando princpios da seletividade, garantia e diversificao dos riscos, sendo-lhes vedada a concesso de crdito sem a constituio de ttulo adequado e representativo da dvida16. Essas diretrizes, todavia, no foram concebidas como uma garantia para o consumidor, mas para evitar risco sistmico, isto , para reduzir os riscos de insolvncia do sistema financeiro. Se os bancos comeam a emprestar dinheiro sem as devidas garantias de recebimento futuro do capital emprestado, podem ficar com ativos de m qualidade e no ter como honrar os compromissos representados pelo seu passivo. O que se buscou, portanto, foi evitar prticas bancrias perigosas ou inadequadas, para no comprometer o sistema financeiro. As instituies financeiras utilizam-se de bancos de dados, pblicos e privados, para a avaliao do risco de crdito, ou seja, da probabilidade de recebimento do montante emprestado ao cliente (consumidor de servios bancrios). De acordo com a avaliao que feita pelo banco, acessando esses cadastros, estabelece-se a taxa de juros a ser cobrada em um negcio bancrio especfico ou mesmo o banco pode deixar de conceder o emprstimo. A inadimplncia um custo implcito no preo do crdito e, quanto maior a certeza do pagamento, menor a taxa cobrada do tomador final e menor risco para o banco. Ao conhecer melhor o potencial do tomador do crdito, atravs do recurso aos registros de suas atividades bancrias prvias que integram a base de dados, os bancos diminuem os riscos das operaes de crdito. As informaes so obtidas junto a empresas e organizaes que mantm esses bancos de dados informacionais. Entretanto, mesmo realizando essas consultas e investigando o perfil do consumidor ou seu histrico de pagamento, o banco no tem como evitar complemente os riscos do

negcio nem tampouco avaliar completamente a capacidade de endividamento. O concedente procede a uma anlise da capacidade econmica do tomador do emprstimo, mas apenas como prtica administrativa para diminuir os riscos quanto ao reembolso do capital emprestado, no como obrigao legal. 7. O CARTER COnCIlIATRIO dA REnEgOCIAO dE dvIdAS Como j observado, no existe nenhuma norma jurdica, nem princpio legal ou constitucional que imponha uma instituio financeira o dever de renegociar as condies contratuais, sempre que o devedor pretender ou para facilitar o pagamento da dvida. A renegociao de dvidas ou alterao da forma e condies de obrigaes de pagamento somente pode ser almejada por meio de composio amigvel entre os contraentes, nunca como dever/direito de um deles, se no previsto expressamente no instrumento contratual. Inclusive o Estado, atravs do Poder Judicirio, pode desenvolver programas especficos de mediao/conciliao com a finalidade de tratamento, acompanhamento e resoluo amigvel de conflitos que envolvam consumidores em situao de superendividamento, de forma a reinseri-los no mercado de consumo sem restries creditcias17. O que se tem observado, nesses programas de conciliao de conflitos envolvendo consumidores superendividados, que as empresas e instituies financeiras quase sempre concordam em renegociar as dvidas, alongando os prazos para pagamento, diminuindo juros e os valores das mensalidades. Quando se convencem da incapacidade financeira do consumidor de pagar suas dvidas atuais e futuras nos respectivos vencimentos, e tambm como sabem que a tentativa de cobrana pela via judicial muitas vezes resulta infrutfera em razo da ampla proteo dada pela lei brasileira ao patrimnio do devedor , aceitam reduzir substancialmente o montante da dvida18. 8. COnCluSES 1) O consumidor, ainda que em situao de (super) endividamento, no tem direito renegociao se esse direito no foi expressamente previsto, devendo o Judicirio evitar intervir no contrato, modificando condies de pagamento de dvidas, prazos e encargos. Eventual interferncia do Poder Pblico nos negcios jurdicos privados, sob essa roupagem, pode trazer consequncias sociais ainda mais nefastas, em termos de quebra da segurana jurdica dos negcios, violao liberdade de contratar e afronta ao princpio do ato jurdico perfeito, valores protegidos pela ordem constitucional.
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2) A dignidade da pessoa humana, que se concretiza pela garantia de um mnimo de condies materiais, est plenamente protegida contra a cobrana de dvidas, em razo das inmeras leis existentes na ordem jurdica brasileira que protegem o patrimnio do devedor (a exemplo da impenhorabilidade salarial presente no inc. IV do art. 649 do CPC, e da impenhorabilidade imobiliria disciplinada pela Lei n 8.009, de 29 de maro de 1990). O que pode ocorrer que o consumidor, tomador do crdito, pelo volume do endividamento e comprometimento de suas finanas pessoais, perca a capacidade de pagamento e, efetivamente, deixe de cumprir com suas obrigaes contratuais, mas nunca chegar a ser privado completamente de condies materiais mnimas. 3) A responsabilidade pelo processo de (super)endividamento de parcelas substanciais de consumidores no pode ser atribuda com exclusividade s instituies financeiras, j que elas avaliam o risco da concesso do crdito (atravs de pesquisas em bancos de dados), o que no suficiente para evitar completamente o inadimplemento do cliente (consumidor de servios bancrios). Se o princpio da boa-f tivesse de ser invocado nos casos de superendividamento, seria para penalizar o tomador do crdito que, tendo conhecimento de sua limitada capacidade de endividamento, mesmo assim aceita contrair obrigao que sabe que no vai cumprir. As pessoas precisam ter responsabilidade pelo cumprimento de suas obrigaes, no podendo o Judicirio quebrar a segurana jurdica dos contratos. 4) A renegociao contratual, quando ocorre o superendividamento do consumidor, assim considerada a situao em que suas dvidas superam em muito sua condio de adimplemento, pode ser conseguida atravs de uma composio amigvel entres as partes envolvidas no negcio (concedente e tomador do crdito). Em programas de renegociao de dvidas, patrocinados por rgos estatais e entidades do setor privado, ficou comprovado que as instituies financeiras quase sempre concordam em reduzir o montante do dbito e facilitar o pagamento, quando se convencem da incapacidade de adimplemento do consumidor superendividado. nOTAS 1. Dentre as propostas da Comisso de juristas responsvel pela atualizao do CDC (Lei 8.078/90), est a proibio de utilizao de expresses enganosas que levem o consumidor a crer que o financiamento oferecido sem juros ou de forma gratuita. Outra proposta a de impedir o fornecedor de ocultar os riscos da contratao do crdito, dificultar sua compreenso ou estimular o endividamento.
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2. Segundo dados divulgados pelo Banco Central, em novembro de 2008 as operaes de crdito o pas atingiram R$ 1.187 bilhes correspondentes a 40,2% do PIB. Os saldos de crditos destinados a pessoas fsicas foram de R$ 369, 3 bilhes em setembro-2008, com crescimento de 32,26% em relao a setembro de 2007. 3. O Superendividamento, segundo Claudia Lima Marques, a condio do consumidor, pessoa fsica natural, no poder saldar as dvidas que possui com os ganhos provenientes de seu labor, sem que para isso seja prejudicada a sua subsistncia (em Sugestes para uma lei sobre o tratamento do superendividamento de pessoas fsicas em contratos de crdito ao consumo: proposies com base em pesquisa emprica de 100 casos no Rio Grande do Sul. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 55, p. 11-52, jul./set. 2005, p. 11-52). 4. Ob. cit., p. 198. 5. O Superendividamento do Consumidor como Hiptese de Reviso dos Contratos de Crdito. So Paulo: Editora Verbo Jurdico, 2008, p. 162. 6. A tutela do consumidor superendividado e o princpio da dignidade da pessoa humana. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n 2.619, 2 set. 2010. Disponvel em: <http://jus.uol. com.br/revista/texto/17312>. Acesso em: 17 ago. 2011. 7. O mnimo existencial um dos parmetros de dosimetria e densificao material da pessoa humana, autorizando inclusive a interveno judicial para sua preservao na hiptese de omisso do Poder Executivo. Tambm denominado de mnimo fisiolgico, deve ser entendido como as condies materiais mnimas para uma vida condigna, no sentido da proteo contra necessidades de carter existencial bsico. Como ensina Rogrio Gesta Leal, um interesse ou uma carncia , nesse sentido, fundamental em nvel de mnimo existencial quando sua violao ou no-satisfao significa ou a morte, ou sofrimento grave, ou toca o ncleo essencial da autonomia (Condies e Possibilidades Eficaciais dos Direitos Fundamentais Sociais Os desafios do Poder judicirio no brasil, Porto Alegre. Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 101). 8. Embora exista uma discusso sobre se essa impenhorabilidade salarial absoluta ou (no), o fato que h consenso de que a penhora sobre salrios ou vencimentos no pode ser de forma integral, comprometendo a manuteno da subsistncia do devedor. A respeito do tema, sugerimos a leitura de nosso artigo da possibilidade de penhora de saldos de contas bancrias de origem salarial. Interpretao do inciso Iv do art. 649 do CPC em face da

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alterao promovida pela lei n 11.382/2006, publicado na revista Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n 1.796, 2 jun. 2008. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/11336>. 9. O art. 649 do CPC tem a seguinte redao: Art. 649 So absolutamente impenhorveis: II os mveis, pertences e utilidades domsticas que guarnecem a residncia do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um mdio padro de vida III os vesturios, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; V os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal, observado o disposto no 3 deste artigo; V os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os instrumentos ou outros bens mveis necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso; VI o seguro de vida; VII os materiais necessrios para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; VIII a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia; IX os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social; X at o limite de 40 (quarenta) salrios-mnimos, a quantia depositada em caderneta de poupana. XI os recursos pblicos do fundo partidrio recebidos, nos termos da lei, por partido poltico. 1 A impenhorabilidade no oponvel cobrana do crdito concedido para a aquisio do prprio bem. 2 O disposto no inciso IV do caput deste artigo no se aplica no caso de penhora para pagamento de prestao alimentcia. 3 (VETADO). 10. O STJ, interpretando esses dispositivos, tem ampliado a garantia a praticamente todos os utenslios e eletrodomsticos existentes na casa (nico imvel residencial) do devedor, a exemplo de televiso, fogo, geladeira, computador etc. Para a Corte Superior, s so penhorveis esses equipamentos

se existentes em duplicidade. Tudo o mais que existir em forma de um nico item, exceo de obras de arte e adornos suntuosos, no pode ser penhorado. 11. A Lei n 10.820, de 17 de dezembro de 2003, disps sobre a autorizao para desconto de prestaes em folha de pagamento. Estabelece esta lei que os empregados podem autorizar o desconto em folha de pagamento dos valores referentes a emprstimos, financiamentos e operaes de arrendamento mercantil concedidos por instituies financeiras e sociedades de arrendamento mercantil (art. 1.). O desconto pode, inclusive, incidir sobre verbas rescisrias, desde que limitado a 30% ( 1 do mesmo artigo). Os inativos (aposentados e pensionistas) que recebem benefcios pelo INSS tambm esto autorizados pela lei a contratar emprstimos mediante desconto em folha (art. 6). J em relao aos servidores pblicos civis (da Unio), o Decreto n 4.961, de 20 de janeiro de 2004, que regulamenta o art. 45 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, tambm permite que eles autorizem consignaes em suas folhas de pagamento, para cobertura de certos tipos de emprstimo (a exemplo de financiamentos para aquisio de imveis residenciais e emprstimo concedido por entidade de previdncia privada), mas desde que a soma mensal das consignaes no exceda valor correspondente a 30% dos vencimentos (art. 11). 12. Na ausncia de uma limitao ao desconto, o Judicirio pode (e deve) intervir na relao contratual, de modo a restabelecer o equilbrio entre as partes, modificando a clusula contratual que estabelecera a prestao desproporcional (art. 6, V, do CDC). Por analogia s leis que regulamentam as consignaes em folha de pagamento, a autorizao para desconto em conta-corrente no deve comprometer mais que 30% do salrio creditado mensalmente. Para melhor compreenso dessa, sugerimos a leitura de nosso artigo Clusula que autoriza desconto em conta-corrente para pagamento de emprstimo. Sua abusividade quando ilimitada, publicado na Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n 350, 22 jun. 2004. Disponvel em: <http://jus.uol. com.br/revista/texto/5384>. 13. Instituies de direito Civil, vol. III, Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 22. 14. O governo tem programas de financiamento para estudantes que no tm recursos para pagar um curso superior. Um dos principais programas implementados o Fies, criado em 1999 para financiar estudantes carentes. Outro programa o Prouni, criado em 2004 e destinado concesso de bolsas para alunos comprovadamente carentes, oriundos de instituies pblicas e submetidos ao Exame Nacional do Ensino Mdio (Enem). Apesar dos
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benefcios que esses programas trazem aos estudantes, alto o ndice de inadimplncia e so inmeras as causas que chegam Justia questionando as formas de pagamento de um curso, bem como as taxas de juros e a cobrana de mensalidades. Segundo notcia veiculada pelo jornal Folha de S. Paulo, de julho de 2010, com dados referentes a junho de 2009, mais de 50 mil estudantes, dos 250 mil contratos em fase de quitao da dvida junto Caixa Econmica Federal, estariam inadimplentes e solicitaram a renegociao; o que representa 25% do total. 15. STJ-1 Turma, REsp. 949.955-SC, Rel. Min. Jos Delgado, j. 27-11-2007, DJ 10-12-2007. 16. Resoluo 3.258 do Bacen: IX vedado s instituies financeiras: a) realizar operaes que no atendam aos princpios de seletividade garantia liquidez e diversificao de riscos; b) conceder crdito ou adiantamento sem a constituio de um ttulo adequado, representativo da dvida..

17. A ttulo de exemplo pode ser citado o Programa de Tratamento de Consumidores Superendividados, denominado de Proendividados, institudo pelo Ato n 75/2011-Seju, de 11 de fevereiro de 2011, do Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco, sob a coordenao e a gesto da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco Esmape. O Programa vinculado, jurisdicionalmente, Seo Especializada de Tratamento de Consumidores Superendividados da Central de Conciliao, Mediao e Arbitragem da Comarca da Capital (Primeiro Grau), onde os acordos obtidos so submetidos homologao e execuo judicial. O programa fornece inclusive, caso o consumidor tenha interesse, assistncia social e psicolgica, alm de orientao, atravs de cursos especficos, com o objetivo de auxili-lo na sua reeducao financeira, prevenindo o superendividamento. 18. No programa Globo Reprter da TV Globo, veiculado no dia 26-8-2011, que tratou do tema do superendividamento, foi divulgada a informao de que as instituies de crdito concordam em reduzir as dvidas dos consumidores at 80% em alguns casos.

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DIGNIDADE HUMANA E ASSDIO MORAL: a DeLicaDa QuesTo Da saDe menTaL Do TraBaLHaDor1

ney stany moRais maRanho Juiz Federal do Trabalho Substituto do Tribunal Regional do Trabalho da 8 Regio (PA/AP) Graduado e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Par (UFPA) Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho pela Universit di Roma - La Sapienza (Itlia) Professor do curso de Direito da Universidade Federal do Par (UFPA) Professor colaborador da Escola Judicial do TRT da 8 Regio Membro do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Jnior (IBDSCJ) Membro do Instituto de Pesquisas e Estudos Avanados da Magistratura e do Ministrio Pblico do Trabalho (IPEATRA)

Para uns, falta de trabalho e inutilidade para o mundo; para outros, excesso de trabalho e indisponibilidade para o mundo. Alain Supiot2 Sumrio: 1. Introduo; 2. Firmando os alicerces de raciocnio: refletindo sobre dois equvocos comumente incrustrados em nossa mente, quando o tema Direito do Trabalho; 2.1. A conotao insistentemente desagradvel da palavra trabalho; 2.2. O vis insistentemente patrimonial da palavra trabalho; 3. A estridente complexidade do fenmeno assdio moral laboral; 4. Consideraes Finais. 1. InTROduO Em 5 de maio de 1789 o filsofo poltico Edmund Burke disse, em Londres, no plpito do Parlamento: Deu-se um acontecimento sobre o qual difcil falar, e impossvel silenciar. O nobre orador, invocando violao das leis eternas da justia, exigia o impeachment de Warren Hastings, ento comandante da Companhia Inglesa das ndias Orientais3. margem do fato histrico, o que quero enfatizar com essa reproduo que existem determinadas situaes que nos provocam um profundo incmodo. Regra geral, calar-se diante dessas circunstncias tem o nefasto efeito de gerar

uma contundente inquietao de esprito, que no se ajusta, de modo algum, com a cmoda voz do silncio. A temtica da sade do trabalhador, na ambincia ps-moderna, um dos itens dessa especfica pauta que forosamente nos insufla a abrir a boca. Enfim, tratar da temtica da sade do trabalhador um daqueles temas sobre o qual sempre ser difcil falar, malgrado seja impossvel silenciar. Neste breve arrazoado, procurei reproduzir algumas reflexes que lancei em evento cientfico cujo tema central foi a sade mental dos trabalhadores. um tema profundo. Retrata a viso do trabalhador no apenas no papel social de quem exerce um ofcio laboral, mas, bem alm disso, expressa a ideia de enxerg-lo como algum que merece ter dignidade, respeito, ateno e proteo, inclusive na esfera emocional de sua projeo existencial. 2. fIRMAndO OS AlICERCES dE RACIOCnIO: REflETIndO SObRE dOIS EquvOCOS COMuMEnTE InCRuSTRAdOS EM nOSSA MEnTE, quAndO O TEMA dIREITO dO TRAbAlHO Quando o mundo do trabalho nos apresentado, logo nos primeiros anos da academia, ou seja, quando estudamos o Direito, Direito do Trabalho principalmente, geralmente
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assimilamos dois equvocos. Algo, alis, que nos transmitido pelos prprios manuais. Vejamos. 2.1 A COnOTAO InSISTEnTEMEnTE dESAgRAdvEl dA PAlAvRA TRAbAlHO O primeiro equvoco que assimilamos pensar no trabalho como um sacrifcio. Que o trabalho, em si, esforo, dor. Nessa linha, geralmente se invoca um preceito bblico dizendo que o trabalho envolve aquilo que alcanamos do suor do prprio rosto4. H, embutido nisso, a noo de enfado, canseira. Percebe-se envolto na palavra trabalho um insistente trao de desagradabilidade, como se lhe fosse algo imanente. Mas eu gostaria de aproveitar a oportunidade para desfazer esse equvoco. Mesmo aqueles que no tenham a Bblia como um livro espiritual, mas apenas como um livro histrico, penso que seja importante essa explicao. interessante saber que quando a Bblia fala em suor do rosto, no tocante ao trabalho, faz isso em Gnesis, captulo 3. Ocorre que j em Gnesis, captulo 2, antes do homem errar, antes de recair no que se chama queda5, quando ainda envolvido, segundo a teologia, em um ambiente de perfeio, marcado por um contato dirio e prazeroso com Deus, pois bem, j nesse Captulo 2 vemos Deus ofertar trabalho para Ado. Atribuiu-lhe, naquela ocasio, segundo as Escrituras, as tarefas de lavrar e guardar o Jardim do den6. Alm disso, Deus deu ao homem a honra de conferir nome a todos os animais criados7. O que conclumos disso? Que o trabalho, biblicamente falando, em sua origem, uma expresso de prazer, um elemento que integra a realidade humana como elevado fator de felicidade. Deus ensina ao homem que o trabalho deve fazer parte da sua vida, como fator de concreo de realizao pessoal. Ensina, enfim, que trabalhar integra de forma expressiva um quadro mais amplo, tendente a produzir felicidade ao viver humano. J o captulo 3 de Gnesis aponta para um outro quadro. Ali, o homem, teologicamente, j caiu, afastou-se da perfeio, de modo que soa mesmo imperioso que, ao cuidar desse assunto, sempre tracemos essa distino entre o trabalho como prazer, encontrado em gnesis 2, e o trabalho como sacrifcio, encontrado em gnesis 3, distino essa comumente olvidada em nossos manuais. Quando caiu, incidiu sobre o homem o duro encargo de viver do trabalho, da labuta, do seu esforo, enfim, do suor de seu prprio rosto...8 J no haveria o prazer de antigamente, quando da ambincia espiritualmente perfeita de Gnesis 2. Em sntese bem apertada, isso.
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2.2 O vIS InSISTEnTEMEnTE PATRIMOnIAl dA PAlAvRA TRAbAlHO Mas existe um segundo equvoco que eu gostaria de ressaltar, que este: tratar o Direito do Trabalho debaixo de uma lente estritamente patrimonial. Quando ns recebemos os primeiros contatos com o Direito do Trabalho, ainda nas fileiras da Universidade, essa tica estreita j nos imposta, mesmo que de forma inconsciente. Perceba-se ser muito comum a compreenso de que estudar Direito do Trabalho se resume a estudar o pagamento de aviso-prvio, frias, 13 salrio, horas extras, adicional de insalubridade e por a vai. Ou seja, tudo o que assimilamos acerca dessa bela disciplina Direito do Trabalho gira em torno do que entra no bolso do trabalhador. Trata-se de algo at certo ponto j mesmo profundamente inculcado no prprio consciente coletivo. Pior: no apenas da sociedade em geral, dos trabalhadores, dos empregadores, mas, infelizmente, tambm, das prprias pessoas que tecnicamente deveriam ser preparadas para refutar esse odioso matiz patrimonialista ento imperante na lida com o Direito do Trabalho. E isso, decididamente, no est correto. O Direito do Trabalho no s isso. muito mais. E, para reverter essa situao, basta que nos voltemos para um documento jurdico. Para quem se recusa a sair do crculo jurdico, opondo-se, por algum motivo, a refletir sobre aspectos outros, que no o do Direito, trago discusso, ento, o texto da prpria Constituio Federal de 1988, que, j em sua abertura, no artigo 1, inciso III, deixa claro que a dignidade da pessoa humana constitui fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Isso quer dizer que o valor fundante do ordenamento jurdico brasileiro gira em torno do respeito e da promoo da dignidade humana. Impe-se uma primazia, portanto, no tocante s relaes jurdicas, da tica existencial. Logo, com a Constituio Federal de 1988, aquele que lida com o Direito deve reler e reestudar todos os institutos e todas as categorias do Direito, no importando de que ramo seja, luz de uma pauta que sempre privilegie a pessoa humana9. Mais frente, quando lemos o artigo 7 da Constituio, vemos um rol de direitos conferidos ao trabalhador. verdade que ali se enxerga a garantia de pagamento de aviso-prvio, horas extras etc. Mas bom recordar que ali tambm h claro comando no sentido de que o trabalhador tem o direito de que seu empregador reduza os riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana10.

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Com isso, quero dizer que a prpria Constituio Federal, dentro desse fluxo de intensa busca da promoo da pessoa humana, confere ao trabalhador o direito uma obrigao do empregador! - de ter um ambiente de trabalho hgido, sadio e seguro. E, vale o registro, quando trata de higidez no ambiente de trabalho, a Constituio Federal de 1988 no est se restringindo a aspectos meramente fsicos. No est falando de aspectos meramente ergonmicos. Est falando, tambm, e acima de tudo, na higidez e na sade mental do trabalhador. Deveras, de que vale o trabalhador sentar em uma poltrona confortvel ou mesmo usar capacete, se, nesse mesmo ambiente, ele estiver sendo vtima de assdio moral? De que adianta o trabalhador estar inserido em um ambiente fisicamente seguro se, em paralelo, estiver sendo humilhado, desconsiderado, desprezado? No seria isso uma degradao do meio ambiente de trabalho? No seria isso um considervel fator de risco sade mental do trabalhador? Como vemos, nossa Constituio Federal foi bem alm do aspecto meramente patrimonial. No cuida apenas de dinheiro. Ela no resguarda apenas a esfera do ter, mas tambm a esfera do ser. Na verdade, ela se preocupa, sobretudo, com a defesa da pessoa humana, em suas mltiplas dimenses: fsica, mental, social e espiritual. E isso se d justamente porque, como eu j consignei, a dignidade da pessoa humana constitui fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Vejam o quanto precisamos ter a mente aberta. O meio ambiente do trabalho no uma espcie do meio ambiente em geral? Sim, claro. Por consequncia, naquilo que for possvel e adequado, todo o sistema protetivo que impera no Direito Ambiental pode ser aplicado tambm no Direito do Trabalho. Ora, se ns estamos, de forma muito justa, correta e adequada, preocupados com as rvores, com os animais, com os rios, mais preocupados devemos estar com a sade da pessoa humana, inclusive quando imersa no especfico papel social de trabalhador. Quando o meio ambiente de trabalho agressivo, seja dimenso fsica, seja dimenso emocional, seja dimenso social do trabalhador, estamos, sem qualquer sombra de dvida, diante de um ambiente degradado, e essa importantssima percepo ainda no foi assimilada por muitos intrpretes da Constituio Federal. Ento, ficam esclarecidos esses dois aspectos, esses dois alicerces do meu raciocnio. Primeiro, trabalho deveria significar prazer. Foi assim no incio de tudo. Infelizmente,

por incontveis motivos, ns estragamos isso e, hoje, o trabalho acaba sendo sinnimo de angstia, sacrifcio, dor e, para alguns, custa at a prpria vida. Segundo, precisamos enxergar o trabalho como elemento que dignifica, como instrumento de afirmao pessoal e social do ser humano, deixando-se de lado, de uma vez por todas, esse triste vis exclusivamente patrimonial to presente na discusso do tema. Ou seja: urge que se veja o trabalhador no mais como algum que est friamente inserido em um complexo empresarial, integrando o esquema produtivo e gerador de lucro. preciso foc-lo, isto assim, como um genuno ser humano, como algum que demanda respeito, considerao e proteo, ampla proteo, em suas mltiplas dimenses existenciais. Deve ser respeitado, portanto, da mesma forma que ele deve ser respeitado quando est no nibus, na rua, no parque ou no shopping com sua famlia. Afinal de contas, ambiente de trabalho tambm lugar de respeito. 3. A ESTRIdEnTE COMPlExIdAdE dO fEnMEnO ASSdIO MORAl lAbORAl Quanto figura do assdio moral praticado no ambiente de trabalho, penso que seja importante destacar, de incio, o delicado momento que hoje vivenciamos. Nesse particular, ns estamos vivendo uma situao verdadeiramente alarmante. possvel afirmar que j inteiramente rotineira, nas salas de audincia, a anlise de processos envolvendo alguma denncia de assdio, ainda que velado. De minha parte, em mdia, pelo menos um processo por semana traz alguma discusso expressa sobre assdio praticado no ambiente de trabalho. Isso sem contar os casos em que se pede indenizao por dano moral por fatos isolados. Por exemplo, se um chefe de setor, em uma reunio, perde o controle e humilha um empregado diante dos demais colegas de trabalho, chamando-o de incompetente e imprestvel, impe-se a reparao pelo abalo moral, muito embora no se cuide de hiptese de assdio, cujo contorno, de regra, bem se sabe, exige uma prtica habitual e dissimulada11. Todavia, em ambos as hipteses algo parece patente: o baixo nvel de respeito humano nos locais de trabalho. Ademais, no se olvide que o ordenamento jurdico brasileiro exige que tanto a propriedade quanto o contrato atinjam sua funo social12. Noutras palavras: o empregador, seja na dimenso jurdico-patrimonial de seus bens, seja na dimenso jurdico-contratual de seus trabalhadores, precisa se realizar, como pessoa jurdica, no cotidiano, dentro das asas da livre
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iniciativa, todavia vinculado ao desiderato maior de, em ltima instncia, sempre prestar homenagem dignidade humana e aos demais princpios substanciais incrustrados no bojo constitucional. No fundo mesmo, a verdade que a iniciativa empresarial nada tem de livre, vista da sua necessria adstrio funo social que a Constituio se lhe impe13. No sem razo nossa Constituio Federal, ao elencar os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, tambm aponta como tal os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (Constituio Federal/88, artigo 1, IV). Perceba-se, por oportuno, que, pela clara dico do texto constitucional, nem o trabalho e nem a livre iniciativa, em si mesmos considerados, constituem fundamento da Repblica Federativa do Brasil, mas, isto sim, a expresso social desses fenmenos, a sua incontornvel conformao axiolgica aos ditames constitucionais, ou seja, se e somente se densificados na realidade prtica enquanto elementos que se harmonizem para a construo de uma sociedade cada vez mais livre, justa e solidria (Constituio Federal/88, artigo 3, I), com a promoo o bem de todos (Constituio Federal/88, artigo 3, IV). Logo, quando uma empresa permite, tcita ou expressamente, que um srdido ambiente de assdio se instale em suas dependncias, a estruturao jurdica da advinda deixa de cumprir sua finalidade social, desborda das balizas ticosociais que lhe foram constitucionalmente impostas, seja por ofensa direta dignidade de um ou de alguns trabalhadores especficos vtimas do assdio , seja por ofensa indireta prpria sociedade que, ali, naquele microcosmos ftico-social, v frustrado o intento constitucional de garantir o bem de todos . Feitas essas consideraes de ordem mais geral, h de se pontuar, finalmente, quanto ao tema em si, que o assdio moral figura reconhecidamente multidimensional. Cuida-se de fenmeno altamente complexo e que se realiza de diferentes maneiras. Existe o chamado assdio horizontal, praticado entre pessoas que esto no mesmo nvel hierrquico. Embora possa parecer estranho, mas o fato que at entre empregados possvel ocorrer assdio, sendo que se o empregador aceita esse ambiente hostil, responsvel pelos danos ocorridos vtima, j que, como mencionei, sobre ele se impe o dever constitucional de manter o ambiente de trabalho sempre sadio, inclusive no sentido emocional da coisa. H o assdio dito por vertical, que ocorre entre pessoas envolvidas com algum grau de subordinao. Esse tipo de
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assdio pode ser vertical descendente, o mais conhecido e comum, que o assdio praticado do chefe para com um ou alguns de seus subordinados, o que tpico da esfera das empresas privadas. E pode ser tambm vertical ascendente, que o assdio dos subordinados para com seu chefe, figura que mais encontrada no mbito do servio pblico. Existe tambm o assdio misto. Algum fica no centro e o assdio vem tanto dos colegas quanto do chefe, paralelamente. Este o mais doentio, mais perverso e mais grotesco que algum pode sofrer. a modalidade de assdio que mais dilacera o emocional da vtima. De semelhante efeito lesivo o chamado assdio estratgico, identificado como uma estratgia da empresa para reduzir o nmero de pessoal ou, buscando conter custos, substituir o quadro por pessoas mais jovens e, consequentemente, pagar salrios mais baixos. A empresa organiza sua estratgia de modo tal a levar o empregado a demitir-se14 E qual seria a causa de tanto assdio? A resposta, por bvio, no simples, como a realidade no o . Mas uma boa pista compreendermos que o mundo do trabalho se transforma. J no mais o mesmo de algumas dcadas atrs. O capitalismo se transmuda de acordo com suas necessidades15. At bem pouco tempo, imaginvamos que os assdios morais visualizados em determinados casos concretos postos a julgamento eram fruto da mente doentia do assediador. Cramos que o chefe de setor de uma empresa, apontado como o assediador, era algum portador de alguma espcie de desequilbrio mental ou emocional, sendo essa a causa do assdio. Logo, para resolver a situao, bastava empresa remover aquela pessoa do posto de chefia ou mesmo do prprio posto de trabalho, como se nele residisse a fonte do problema. Ou, por outro lado o que comum se ler nas contestaes ofertadas em juzo , aponta-se algum desequilbrio emocional na prpria vtima, como se fosse dela alguma propenso psicolgica ao sentimento de perseguio ou mesmo depresso. Regra geral, destaca-se que o assediado tem histrico de ausncias injustificadas ou afastamentos rotineiros por problemas depressivos. Sucede que, as empresas, com essas alegaes, muitas das vezes se prestam apenas a confundir as coisas, inverter os polos, apontando como causa o que, na verdade, mero efeito. Esquece que no raro o lar do trabalhador est destrudo porque o ambiente de trabalho destruidor. Ou seja, tnhamos como certo que esse elemento subjetivo, comportamental, com relao a determinado indivduo seja

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o assediador, seja a vtima , era mesmo importante como fator de identificao das causas fomentadoras do assdio. Ledo engano. Isso, de fato, acontece em alguns casos. Tambm certo que pode ocorrer da runa profissional refletir uma prvia runa da vida ntima e privada do trabalhador. Todavia, temos percebido cada vez mais que grande parte dos assdios morais no guarda ligao direta com desvios comportamentais de determinados indivduos. O assdio, hoje, pode ser decorrente da prpria organizao do trabalho, em si mesma considerada. o intrigante assdio organizacional16. Sempre vivemos pocas de busca de lucro, mas, atualmente, essa busca irrefreada, parece no ter limites, voraz. Buscase o lucro exorbitante, custe o que custar. Determinadas empresas, mais do que nunca, esto se estruturando para que elas alcancem o mximo de lucro com o mnimo de custo, entendido aqui custo no apenas no sentido financeiro, mas tambm no sentido humano. Para muitos empreendedores, o lucro vale a pena, mesmo que custe a sade ou mesmo a vida de outras pessoas, inclusive de seus trabalhadores. No incluem dentro da sua projeo empresarial o respeito sade dos seus trabalhadores, fsica ou mental. No faz parte dos planos de determinadas empresas o tema sade e segurana no trabalho. O que pretendo gizar que ns estamos vivendo algo muito grave. O capitalismo est se estruturando de uma forma tal que a prpria gesto de pessoas, a prpria estruturao organizacional, o prprio modus operandi empresarial surge como algo intrinsecamente violento. Percebam a proliferao da chamada gesto por estresse. Vejam, ainda, o fenmeno que alguns chamam de straining, que em ingls significa esticar. Imaginem aqueles grupos para o qual o empregador estimula o constante atingimento de metas. Na medida em que essas metas so alcanadas, novo patamar colocado para o ms seguinte. Atravs de tcnicas motivacionais e entrega de prmios, todos vo anuindo com as metas e se desdobram ao mximo para o xito empresarial, deixando que suas subjetividades sejam controladas. O problema que isso no tem fim, na medida em que os alvos sero sempre maiores, chegando a um estgio em que os empregados so esticados tanto que j no mais suportam. O nvel de estresse e cobrana alcanam picos perigosssimos. Muitos vo para casa e no conseguem esquecer seus objetivos de metas, no se desconectam do trabalho, em franco prejuzo da vida pessoal e familiar17. Doenas surgem, notadamente a depresso. Algumas vezes at o suicdio.

A novidade, nesse processo, e que tem potencializado ainda mais os efeitos lesivos da gesto por estresse, essa: a indisfarvel falta de solidariedade entre os colegas. A cobrana individualizada de metas acirrou a concorrncia, a disputa entre os prprios colegas de trabalho. Por conseguinte, acabou a camaradagem, a amizade sincera, a confiana. Hoje impera o egosmo sdico, o frio individualismo, o cada um por si. Sem elos de solidariedade, sem enlaces de apoio, o trabalhador se v minado de forma mais rpida no seu emocional. Muitas das vezes, mesmo em casa, o trabalhador j no tem laos slidos, fortes. A situao se complica se tambm no trabalho o ambiente desencorajador. Na Psicologia, Christophe Dejours tem alertado sobre a constante fragilizao desses vnculos de apoio na ambincia laboral, enquanto fator de prejuzo sade mental dos trabalhadores18. Zygmunt Bauman, na Sociologia, em um contexto mais amplo, tambm tem enfatizado essa intensa porosidade relacional que tem marcado os tempos psmodernos19. triste reconhecer que estar no trabalho, para muitos cidados brasileiros, representa uma odiosa tortura emocional, que lhe estilhaa a alma20. 4. COnSIdERAES fInAIS Essa a realidade21. Mas como poderemos combater isso? Como enfrentarmos algo que j no est vinculado a fatores circunstanciais, atinentes a desvios pontuais de personalidade de determinados indivduos, mas, muito pelo contrrio, incorpora-se ao prprio mago da atividade empresarial, da gesto de pessoas? Algo, portanto, que objetivamente lesivo, violento? Eis uma angstia que ouso compartilhar. O que fazer quando o prprio paradigma reinante, a prpria cosmoviso imperante demanda prticas que desprezam a sade fsica e mental do trabalhador? Fechar a empresa? Proibir a ideologia?... Seria isso razovel?! E qual o papel do Ministrio Pblico do Trabalho nisso? E o papel da Justia do Trabalho? E o papel dos sindicados e dos prprios trabalhadores? Precisamos refletir a respeito disso. algo que se impe. um debate que no pode mais ser adiado. Como ensina Jorge Luiz Souto Maior22 de modo sempre muito percuciente , a preocupao com o relacionamento humano travado no ambiente laboral expressa uma autntica mudana na prpria concepo do Direito do Trabalho. De fato, nessa linha de ideias, o Direito do Trabalho se desprende daquela exclusiva feio patrimonial que tanto lhe deturpa a face e mergulha de vez na portentosa dimenso existencial, talhando-se luz da silhueta constitucional. O objetivo est em alcanar aquele
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to dificultoso e almejado ponto de equilbrio entre capital e trabalho: desenvolvimento empresarial, sempre; ofensa dignidade humana, jamais. Cumpre-nos, enfim, resgatar o prazer no e pelo trabalho. Ambiente de trabalho no deve ser espao de destruio da personalidade; deve ser lugar de afirmao da dignidade. Escancaremos nossas mentes para reconhecer que trabalhamos no apenas para construir um patrimnio. Ns trabalhamos, tambm e sobretudo, para construir a nossa prpria identidade. Trabalho no envolve apenas dinheiro no bolso. Trabalho tambm envolve paz no corao. nOTAS 1. Este texto expressa, em grande parte, o contedo de interveno feita pelo autor em painel intitulado Assdio Moral e Sade Mental do Trabalhador, como discusso integrante do evento Transformaes no Mundo do Trabalho na Regio Norte e a Sade Mental dos Trabalhadores, ocorrido junto Universidade Federal do Par, campus de Belm (ParAmaznia-Brasil), nos dias 12 e 13 de setembro de 2011. 2. Apud OST, Franois. O tempo do direito. Traduo: Maria Fernanda Oliveira. Lisboa : Instituto Piaget, 2001, p. 392. 3. SEN, Amartya. A ideia de justia. Traduo: Denise Bottmann e Ricardo Doninelli Mendes. So Paulo : Companhia das Letras, 2011, p. 31. 4. Do suor do teu rosto comers o teu po, at que tornes terra, porque dela fostes tomado; pois s p, e ao p tornars (Bblia Sagrada, Gnesis, captulo 3, versculo 19). 5. As Escrituras ensinam que Deus criou o Universo e nos fez sua imagem (...). Mesmo assim, Deus nos amou de tal maneira que nos deu a dignidade nica de sermos agentes morais livres criaturas com habilidade de fazer escolhas, optar entre o bem ou o mal. Com o propsito de criar as condies nas quais pudessem exercitar essa liberdade, Deus estabeleceu um limite moral aos nossos primeiros ancestrais: Ele os proibiu de comer do fruto da rvore da sabedoria do bem e do mal. Os humanos originais, Ado e Eva, exerceram sua liberdade de escolha e optaram por fazer o que Deus mandara que no fizessem. Assim, rejeitaram o modo de vida proposto por Deus, bem como a sua vontade, abrindo o mundo para a morte e o mal. O termo teolgico para esta catstrofe Queda (COLSON, Charles; PEARCEY, Nancy. E agora, como viveremos?
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Traduo: Benjamim de Souza. 3 Edio. Rio de Janeiro : CPAD, 2005, p. 185-186). Nessa esteira de raciocnio, afirma C. S. Lewis que o homem decado no simplesmente uma criatura imperfeita que precisa ser melhorada; um rebelde que precisa depor as armas (LEWIS, C. S. Cristianismo puro e simples. Traduo: lvaro Oppermann; Marcelo Brando Cipolla. So Paulo : Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 76). 6. O Senhor Deus tomou o homem, e o ps no jardim do den para o lavrar e o guardar (Bblia Sagrada, Gnesis, captulo 2, versculo 15). 7. Havendo, pois, o Senhor Deus formado da terra todos os animais do campo e todas as aves do cu, trouxe-os ao homem, para ver como lhes chamaria; e tudo o que o homem chamou a todo ser vivente, isso foi o seu nome. Assim o homem deu nome a todos os animais domsticos, s aves do cu e a todos os animais do campo... (Bblia Sagrada, Gnesis, captulo 2, versculos 19 e 20). 8. Para ser um homem autntico, realizado, em plena posse de sua humanidade, deve o ser humano trabalhar (...). De princpio, o trabalho era alegre, desprovido de toda fadiga que o marca hoje. (...) A corrupo da humanidade, porm, privou-a da graa que acompanhava o trabalho. (...) de espontneo e agradvel que era, tornou-se o trabalho para o homem uma obrigao, a que se deve submeter por obedincia. (...) pondera Calvino que a maldio no abole completamente a bno que se associava primitivamente ao trabalho; perduram nele sinais que do ao homem o gosto do labor (BILER, Andr. O pensamento econmico e social de Calvino. Traduo: Waldyr Carvalho Luz. So Paulo : Casa Editora Presbiteriana S/C, 1990, p. 523-524). 9. Noutra oportunidade, ao refletir sobre o fenmeno da constitucionalizao do Direito e a necessidade de impor fora normativa aos princpios da Constituio Federal brasileira de 1988, assentei: Nesses mais de 20 anos de Constituio, muita coisa ainda h por fazer. E a principal delas talvez seja justamente a conscientizao de todos da sociedade principalmente daqueles que diuturnamente lidam com o Direito acerca do prprio papel da Constituio de 1988. Muitos falam da Constituio, ensinam sobre a Constituio, lidam com a Constituio. Poucos, porm, conhecem a alma da Constituio, a sua essncia, a sua vocao, o seu propsito de vida. Vai aqui um pouco da porosidade psmoderna: nosso vnculo com a Constituio tem sido muitas vezes tbio, indolente, superficial, lquido. A Constituio est em nossas mesas, mas no ocupou ainda a nossa pauta de prioridades. Seus inmeros artigos, gravados em nossa mente; seus elevados propsitos, todavia, continuam longe do nosso

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corao. (...) Esse o ousado projeto neoconstitucionalista. Um constitucionalismo compromissrio, dirigente. A Constituio ocupa o centro do ordenamento jurdico. Os direitos fundamentais vicejam como o corao da Constituio. A dignidade da pessoa humana o precioso lquido carmesim que circula por todas as clulas do corpo jurdico. Essa novel disposio alinha o sistema, dispondo-o em um lindo arranjo constitucional dotado de perfeita sincronia humanista e vocacionado a homenagear, em alta dosagem, o ser ao invs do ter, as pessoas ao invs das coisas, o existencial ao invs do patrimonial. Razo e sentimento se unem para conduzir, tudo e todos, ao mais glorioso de nossos anseios constitucionais: a paulatina construo de uma sociedade efetivamente livre, realmente justa e verdadeiramente solidria (MARANHO, Ney Stany Morais. Responsabilidade civil objetiva pelo risco da atividade: uma perspectiva civilconstitucional. So Paulo : GEN/Mtodo, 2010, p. 141143). Vale o registro de que construir uma sociedade livre, justa e solidria constitui um dos expressos objetivos da Repblica Federativa do Brasil (Constituio Federal/1988, artigo 3, inciso I). Ainda segundo o texto constitucional, tambm so objetivos da Repblica Federativa do Brasil: i) garantir o desenvolvimento nacional; ii) erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; iii) promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (Constituio Federal/1988, artigo 3, incisos II, III e IV). 10. Constituio Federal/1988, artigo 7, XXII: Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) XXII reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana. 11. A doutrina ptria define o assdio como uma conduta abusiva, de natureza psicolgica, que atenta contra a dignidade psquica, de forma repetitiva e prolongada, e que expe o trabalhador a situaes humilhantes e constrangedoras, capazes de causar ofensa personalidade, dignidade ou integridade psquica, e que tem por efeito excluir o empregado de sua funo ou deteriorar o ambiente de trabalho (NASCIMENTO, Snia Mascaro. Assdio moral. So Paulo : Saraiva, 2009, p. 02). 12. Constituio Federal/88, artigo 5, XXIII: a propriedade atender a sua funo social; Cdigo Civil/2002, artigo 421: a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. 13. No sem razo nossa Constituio Federal, ao elencar os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil,

tambm aponta como tal os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (Constituio Federal/1988, artigo 1, IV). Perceba-se, por oportuno, que, pela clara dico do texto constitucional, nem o trabalho e nem a livre iniciativa, em si mesmos considerados, constituem fundamento da Repblica Federativa do Brasil, mas, isto sim, a expresso social desses fenmenos, a sua incontornvel conformao axiolgica aos ditames constitucionais, ou seja, se e somente se densificados na realidade prtica enquanto elementos que se harmonizem para a construo de uma sociedade cada vez mais livre, justa e solidria (Constituio Federal/1988, artigo 3, I), com a promoo o bem de todos (Constituio Federal/1988, artigo 3, IV). Logo, quando uma empresa permite, tcita ou expressamente, que um srdido ambiente de assdio se instale em suas dependncias, a estruturao jurdica da advinda deixa de cumprir sua finalidade social, desborda das balizas tico-sociais que lhe foram constitucionalmente impostas, seja por ofensa direta dignidade de um ou de alguns trabalhadores especficos vtimas do assdio , seja por ofensa indireta prpria sociedade que, ali, naquele microcosmos ftico-social, v frustrado o intento constitucional de garantir o bem de todos . 14. GUEDES, Mrcia Novaes. Terror psicolgico no trabalho. So Paulo : LTr, 2003, p. 36. 15. O exame mais superficial dos fenmenos ocorridos no mundo no ltimo quarto de sculo logo mostrar a extraordinria vitalidade do capitalismo nesse perodo. Ele se expandiu a agora ocupa todo o globo. (...) Em todos os aspectos do mundo da vida, o capitalismo descobriu o material necessrio para transformar tudo em novas mercadorias e em consumismo. (...) Desse modo, no difcil compreender porque numerosos tericos acham que a fora propulsora da mudana contempornea continua a ser o capitalismo, qualquer que seja a forma que tenha assumido. (...) A lgica interna das mudanas continua a ser a acumulao do capital e a ampliao cada vez maior do mercado (KUMAR, Krishan, Da sociedade ps-industrial ps-moderna: novas teorias sobre o mundo contemporneo. 2 Edio. Rio de Janeiro : Jorge Zahar Editor, 2006, p. 228-229). 16. A identificao do assdio moral organizacional, em que o assdio individual nada mais que uma expresso parcial, rompe o tratamento psicolgico do problema e devolve a discusso sobre as condies de trabalho e os mecanismos de gesto de mo-de-obra aos espaos coletivos. A sua visualizao explica a inrcia dos setores internos da empresa diante das denncias individuais e a desconfiana dos trabalhadores em relao a esses rgos (ARAUJO,
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Adriane Reis de. Assdio moral organizacional. Revista do TST. Braslia, vol. 73, n 2, abr/jun/2007, p. 214). 17. Em suma, o tema aqui sugerido pretende pr em discusso para buscar uma resposta jurdica que lhe seja adequada o grande paradoxo do mundo do trabalho moderno, que nos desafia, diariamente, e que assim se enuncia: enquanto uma grande parcela da populao no tem acesso ao trabalho e isto pe em risco a sua sobrevivncia, uma outra parcela, no menos considervel, est se matando de tanto trabalhar ou alienando-se no trabalho! (MAIOR, Jorge Luiz Souto. Do direito desconexo do trabalho. Fonte: <http://bdjur.stj.gov. br/xmlui/bitstream/handle/2011/18466/Do_Direito_%C3%A0_ Desconex%C3%A3o_do_Trabalho.pdf?sequence=2> Acesso em: 16-9-2011). 18. Que um suicdio possa ocorrer no local de trabalho indica que todas essas condutas de ajuda mtua e solidariedade (...) foram banidas dos costumes e da rotina da vida de trabalho. Em seu lugar, instalou-se a nova frmula do cada-um-por-si; e a solido de todos tornou-se regra. Agora, um colega afoga-se e no se lhe estende mais a mo. Em outros termos, um nico suicdio no local de trabalho ou manifestamente em relao ao trabalho revela a desestruturao profunda da ajuda mtua e da solidariedade. Ou seja: a intensa degradao do viver-junto em coletividade (DEJOURS, Christophe; BGUE, Florence. Suicdio e trabalho: o que fazer? Traduo: Franck Soudant. Braslia : Paralelo 15, 2010, p. 21). 19. ... a retrao ou reduo gradual, embora consistente, da segurana comunal, endossada pelo Estado, contra o fracasso e o infortnio individuais retira da ao coletiva grande parte da atrao que esta exercia no passado e solapa os alicerces da solidariedade social. [...] Os laos inter-humanos [...] se tornam cada vez mais frgeis e reconhecidamente temporrios. A exposio dos indivduos aos caprichos dos mercados de mo-de-obra e de mercadorias inspira e promove a diviso e no a unidade. [...] A sociedade cada vez mais vista e tratada como uma rede em vez de uma estrutura (para no falar em uma totalidade slida): ela percebida e encarada como uma matriz de conexes e desconexes aleatrias e de um volume essencialmente infinito de permutaes possveis. [...] Uma viso assim fragmentada estimula orientaes laterais, mais do que verticais. [...] A virtude que se proclama servir melhor aos interesses do indivduo no a conformidade s regras (as quais, em todo caso, so poucas e contraditrias), mas a flexibilidade, a prontido em mudar repentinamente de tticas e de estilo, abandonar compromissos e lealdades sem arrependimento (BAUMAN, Zygmunt. Tempos Lquidos.

Traduo: Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro : Jorge Zahar Editor, 2007, p. 08-10). 20. A respeito do assunto, destaco o seguinte julgado: Assdio Moral Organizacional. Trofus Lanterna e `Tartaruga`. O pseudo procedimento de incentivo de vendas adotado pela empresa, consistente em atribuir trofus lanterna e tartaruga aos vendedores e coordenadores de vendas com menores desempenhos na semana, trouxe-lhes desequilbrio emocional incontestvel, independentemente de quem efetivamente os recebiam, visto que na semana seguinte qualquer deles poderia ser o prximo agraciado com este abuso patronal, que ocorreu de forma generalizada e reiterada. Ficou evidente que o clima organizacional no ambiente de trabalho era de constante presso, com abuso do poder diretivo na conduo do processo de vendas. No h outra concluso a se chegar seno a de que todos que ali trabalhavam estavam expostos s agresses emocionais, com possibilidades de serem o prximo alvo de chacota. Nesse contexto, o tratamento humilhante direcionado ao autor e existente no seu ambiente de trabalho mostra-se suficiente para caracterizar o fenmeno do assdio moral organizacional, mxime quando presente prova de que a conduta desrespeitosa se perpetrou no tempo, de forma repetitiva e sistemtica. Configurado o assdio moral e a culpa patronal, devida a indenizao pretendida pelo Reclamante (TRT 23 Regio, 1 Turma, RO 00795.2010.002.23.00-3, Relator: Desembargador Tarcsio Valente, publicado em 9-9-2011). 21. Infelizmente, no Brasil, ainda no existe legislao federal tratando da figura do assdio moral. Apenas em relao ao servio pblico municipal e estadual alguns regramentos podem ser encontrados. Portanto, os trabalhadores da iniciativa privada e os servidores pblicos federais ainda no recebem a incidncia de lei especfica versando sobre o tema. Entretanto, vale o importante registro de que a Constituio Federal de 1988, com sua principiologia altamente protetiva, detentora, por si s, de carga jurdica mais que suficiente para salvaguardar a dignidade humana de todo e qualquer trabalhador, em toda e qualquer circunstncia. No toa a Carta Magna dispe em seu artigo 5, 2, que: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 22. Apresentao da obra: GUEDES, Mrcia Novaes. Terror psicolgico no trabalho. So Paulo : LTr, 2003, p. 13.

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opinio

A MERITOCRACIA NOS CARGOS EM COMISSO

Clenio JaiR sChulze Juiz Federal
Sumrio: Introduo; 1. A regra do concurso pblico; 2. Cargos em comisso; 3. Critrios para provimento dos cargos em comisso; 4. Meritocracia; Consideraes finais; Bibliografia InTROduO O direito administrativo passa por uma fase de profundas transformaes, voltadas especialmente para maior observncia aos princpios consagrados expressa e implicitamente na Constituio da Repblica. A transparncia dos atos, a maior participao do administrado, a exigncia de eficincia na atuao pblica so exemplos de mudanas que caracterizam o novo direito administrativo. Neste contexto, pretende-se abordar a forma de provimento dos cargos em comisso, com destaque para os requisitos necessrios nomeao, enfatizando a necessidade de cumprimento do principal critrio para preenchimento de cargos pblicos: o meritocrtico. Busca-se apresentar a indicao de novas posturas por parte dos administradores pblicos no que se refere escolha dos pretendentes aos cargos comissionados. O trabalho se inicia com o exame da regra do concurso pblico, seguindo-se com a abordagem dos cargos em comisso e dos critrios para o seu provimento. Aps, incursiona-se sobre a meritocracia, com a apresentao das concluses. 1. A REgRA dO COnCuRSO PblICO A partir do artigo 37 a Constituio da Repblica estabelece normas gerais relativas administrao pblica, especificando, no inciso II, que o ingresso em cargo ou emprego pblico depende, ordinariamente, de aprovao em concurso pblico. Tal previso revestida de contedo tico e moralizador, pois at a promulgao da atual Carta Poltica era muito comum a contratao mediante critrios pessoais (apadrinhamento poltico, vnculo de parentesco ou amizade pessoal, etc.). No h mtodo perfeito para o provimento de cargos pblicos, contudo, o concurso a forma mais adequada, porquanto prestigia os princpios republicano, da isonomia, da impessoalidade, da moralidade, da eficincia, alm de observar o principal critrio de contratao: o meritocrtico. Segundo Bastos:1 O concurso pblico obviamente mais do que um sorteio, respeita o princpio da igualdade na medida em que todos podem nele se inscrever ( por isso que ele pblico) e o critrio da escolha repousa nos maiores mritos do candidato. Da porque o concurso tem de envolver necessariamente a ideia de competio aberta a todos os interessados. Maral Justen Filho tambm afirma que o concurso pblico visa a selecionar os indivduos titulares de maior capacitao para o desempenho das funes pblicas inerentes aos cargos ou empregos pblicos.2 2. CARgOS EM COMISSO A parte final do art. 37, II, da Constituio Republicana dispensa o concurso pblico ao permitir a nomeao para cargos em comisso, ou seja, aqueles que podem ser providos por pessoas estranhas ao servio pblico e sem qualquer submisso a processo seletivo. A finalidade dos cargos em comisso permitir que os nomeantes possam escolher pessoas do seu vnculo de confiana a fim de melhor desempenhar o exerccio da atividade pblica.3 Na lio de Jos Afonso da Silva a exceo do concurso pblico para provimento de cargos em comisso justificase porquanto tais cargos devem ser providos por pessoas e confiana da autoridade a que so imediatamente subordinadas.4 Mrcio Cammarosano fundamenta a criao dos cargos comissionados destacando os aspectos subjetivos da eleio do candidato ao posto: Com efeito, verifica-se desde logo que a Constituio, ao admitir que o legislador ordinrio crie cargos em comisso, de livre nomeao e exonerao, o faz com a finalidade de propiciar ao chefe do governo o seu real controle, mediante o concurso, para o exerccio de certas funes, de pessoas de sua absoluta confiana, afinadas com as diretrizes polticas que
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devem pautar a atividade governamental. No , portanto, qualquer plexo unitrio de competncias que reclama seja confiado o seu exerccio a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiana da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuies a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles no apenas o dever elementar de lealdade s instituies constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionrios, como tambm um comprometimento poltico, uma fidelidade s diretrizes estabelecidas pelos agentes polticos, uma lealdade pessoal autoridade superior.5 O artigo 37 V da Constituio da Repblica tambm estabelece que as funes de confiana e os cargos em comisso destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento. Tal regra no permite a escolha da opo concurso ou nomeao direta, j que a hiptese de provimento do cargo comissionado somente destinada s atribuies de direo, chefia e assessoramento. Assim, a lei criadora do cargo em comisso deve obedecer determinao constitucional prevista no artigo 37, II e V, sob pena de padecer de vcio material. O Supremo Tribunal Federal j reconheceu a inconstitucionalidade de lei que criava cargo comissionado que prescindia do vnculo de confiana e que, em verdade, configurava cargo de provimento efetivo.6 3. CRITRIOS PARA PROvIMEnTO dOS CARgOS EM COMISSO O texto constitucional bem claro ao fixar a regra do concurso pblico e definir que os cargos em comisso devem ser criados e providos parcialmente por servidores efetivos, contudo, o artigo 37, V, da Carta Magna estabelece que a lei dever fixar o percentual a ser destinado a pessoas que no integram os quadros do servio pblico. O mesmo preceito constitucional, na redao anterior EC 19/98, estabelecia o critrio da preferncia, j que impunha a ocupao dos cargos comissionados preferencialmente aos servidores titulares de cargo de carreira tcnica ou profissional, vale dizer, pelo regramento pretrito, somente excepcionalmente poderiam ser nomeadas pessoas no vinculadas ao servio pblico.7 A despeito da inexistncia de previso expressa no texto constitucional, nomeao a cargo comissionado tambm exige alguns critrios objetivos, especialmente o de meritocracia,
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cuja fixao deve ser exposta na lei criadora do cargo, a fim de coibir abusos por parte da autoridade nomeante. O provimento incondicionado dos cargos em comisso tem causado inmeras violaes ordem jurdica. A existncia do nepotismo o exemplo claro da ausncia de critrios para a contratao de servidores comissionados. bem verdade que a nomeao pelo vnculo da consanguinidade foi corretamente combatida, com a edio de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal.8 Contudo, ainda assim, h muitos abusos no provimento de cargos comissionados, com a nomeao de pessoas despreparadas e incapazes de desempenhar o mnus, ensejando, assim, violao ao princpio da eficincia ou a boa prestao do servio pblico.9 Conforme lembra Celso Bastos: Esta vlvula de fuga ao concurso pblico tem se prestado a abusos manifestamente inconstitucionais. No possvel haver criao de cargos em comisso sem que estejam presentes as razes profundas que justificam tal sorte de regime.10 indispensvel, portanto, que a lei criadora dos cargos em comisso fixe de maneira objetiva alguns critrios a serem preenchidos pela pessoa a ser nomeada. Assim, a lei: [...] que limita a discricionariedade no provimento futuro dos mencionados cargos em comisso, ao instituir, por exemplo, um nvel mnimo de escolaridade, ou de atuao prvia na atividade a que a fidcia se refere refora a impessoalidade no agir da administrao, e externa absoluta coerncia com a finalidade constitucional da existncia em si desses postos de livre nomeao e exonerao.11 Neste contexto, imperiosa a abordagem da meritocracia. 4. MERITOCRACIA12 A meritocracia (do latim mereo, merecer, obter) configura tcnica de gesto em que se prestigia o indivduo que apresenta melhor capacidade, aptido, excelncia e qualificao para o desempenho de atividade profissional. Historicamente, o Brasil sempre foi deficiente na fixao de critrios meritocrticos para a contratao de servidores e o provimento de cargos pblicos, pairando ainda muita subjetividade quando se trata de nomeao para cargo em comisso. O estabelecimento da regra do concurso marco divisrio distintivo de pessoas aparentemente mais qualificadas quelas inaptas a ingressar no servio pblico.

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verdade que no existe frmula mgica, pois sempre haver uma carga poltica na escolha da pessoa a ocupar o cargo em comisso, especialmente porque as atividades burocrticas estatais exigem a compreenso da capacidade intelectual do candidato, cuja dificuldade de avaliao muito maior de que em relao a funes meramente mecnicas e braais, passveis de aferio por critrios facilmente definidos. Em apanhado sobre a evoluo histrica, verifica-se que todas as Constituies Brasileiras pretritas continham algum critrio de meritocracia para ingresso no servio pblico, contudo, a realidade emprica aponta que nem sempre a regra era fixada expressa e objetivamente.13 A Constituio Imperial estabelecia, por exemplo, que todo cidado pode ser admitido aos cargos pblicos civis, polticos ou militares, sem outra diferena que no seja por seus talentos ou virtudes (art. 179, XIV). A adjetivao do aludido preceito constitucional traduz alta carga de subjetividade, dificultando o controle do critrio meritocrtico. Em outras legislaes tambm havia fixao formal de requisitos objetivos que muitas vezes no eram observados em detrimento de escolhas polticas ou de parentesco e de amizade. O que se v no Brasil um grande descompasso entre a teoria e a prtica, principalmente porque a meritocracia suplantada, muitas vezes, pelos interesses particulares. Em verdade: O servio pblico brasileiro, embora esteja aparelhado sob a forma de um sistema meritocrtico, tanto para o ingresso como para a mobilidade interna de seus funcionrios, no possui uma ideologia de meritocracia, como um valor globalizante e central. Embora, no discurso, todos os segmentos se coloquem como partidrios do imprio do mrito, na prtica, qualquer tentativa de implant-la esbarra em um processo sistemtico de desqualificao desse critrio, a partir de uma estratgia de acusao que, ora afirma serem o mtodo de avaliao e os avaliadores inaptos para a tarefa, ora terem os escolhidos mritos que, na verdade, no possuem, recebendo uma boa avaliao ou promoo por fora de suas relaes pessoais.14 De qualquer forma, a Constituio vigente, Republicana, criou um novo Estado, pautado nos princpios da igualdade, da impessoalidade, da eficincia e a nomeao de servidor para cargo de provimento em comisso deve, necessariamente, observar essa normatizao, sob pena de inconstitucionalidade. Neste contexto, possvel estabelecer um regramento bsico para a nomeao aos cargos comissionados, mencionandose, exemplificativamente, as seguintes exigncias:

1. qualificao do nomeado, que deve apresentar credencial profissional de destaque na atividade a desempenhar. A escolha deve pautar-se no mrito da pessoa, cuja constatao d-se objetivamente pela experincia em trabalhos anteriores e pelo currculo acadmico. O candidato deve demonstrar qualidade profissional e aptido para o exerccio do cargo; 2. nexo de pertinncia entre a qualificao do candidato e a atividade a ser desempenhada; 3. inexistncia de vnculo de consanguinidade entre a autoridade nomeante e o pretenso nomeado, incluindo-se, tambm, a vedao ao nepotismo cruzado; 4. impossibilidade de a nomeao dar-se com fundamento exclusivo em critrio pessoal e subjetivo; 5. a nomeao no pode ser emplacada para satisfazer interesses de natureza poltica ou particular; 6. o candidato no poder ter condenao penal contra si. O rol mencionado no exaustivo. Indica, mesmo assim, condies mnimas necessrias para que a nomeao no contrarie as normas impostas pela Constituio Republicana. A exigncia da observncia de requisitos para a nomeao de candidato a cargo comissionado tambm implica em profunda alterao na forma do ato, porque o nomeante deve motivar, expor as razes que levaram escolha do nomeado, indicando os fundamentos utilizados para a opo eleita, com destaque especial para a qualificao profissional e acadmica (critrio meritocrtico). A motivao necessria para permitir o controle e a fiscalizao do cumprimento dos requisitos necessrios e principalmente para informar sociedade que o nomeado possui condies suficientes para desempenhar o cargo pblico, controlando, ainda, eventual tredestinao, decorrente do desvio de finalidade pblica para satisfao de interesses exclusivamente particulares. Constatada a no observncia dos pressupostos mnimos necessrios, a nomeao estar sujeita ao reconhecimento da sua inconstitucionalidade, por violao ao artigo 37 da Carta Magna. Tambm no possvel alegar que a nomeao inconstitucional est afastada do controle jurisdicional sob o argumento de que se trata de ato discricionrio e que o mrito no pode ser apreciado pelo Poder Judicirio, pois tal entendimento no encontra ressonncia na atual quadra, j que o controle do demrito do ato administrativo discricionrio sempre ser admissvel. Nesse caso:
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O controle h de ser preponderantemente principiolgico, ultrapassando, neste aspecto e mais uma vez, a rigidez das antigas classificaes dos atos administrativos, enfatizada a inexistncia de atos exclusivamente polticos: tanto os atos administrativos vinculados como os discricionrios devem guardar vinculao forte com o sistema positivado. Numa viso sistemtica e consentnea com o novo Direito Administrativo, o mrito do ato, por via reflexa, pode ser inquirido (efetuado o controle do demrito), mas, at em razo disso, o controle de adequao deve ser realizado com maior rigor, uma vez que a discrio existe, presumidamente, para que o agente concretize, com maior presteza, a vinculante finalidade pblica. Logo, obrigatoriamente, os atos administrativos (discricionrios ou no) devem ser motivados, porquanto neles mais se deve acentuar o cuidado, no sistema de recprocos contrapesos entre os Poderes.15 Dallari tambm observa que: Nem se cometa o absurdo de dizer que ao Poder Judicirio vedado o exame da ocorrncia ou no de situaes que justifiquem a criao de cargos em comisso. Em caso de impugnao judicial, caber ao impugnado demonstrar objetivamente a ocorrncia de tais situaes, cabendo ao juiz convencer-se ou no. O que no se admite a omisso do Poder Judicirio, pois a Constituio e as leis perdem qualquer sentido sem o exerccio da jurisdio. O juiz nem pode abrir mo do poder-dever de julgar, pois a jurisdio no uma prerrogativa pessoal do juiz, mas, sim, uma garantia constitucional do cidado.16 Bastos, igualmente, confere ao Judicirio o poder de controlar as nomeaes aos cargos em comisso: H que se recriminar de forma veemente aquelas hipteses em que o cargo em comisso constitudo como burla ao preceito constitucional da exigncia de concurso pblico. Esses abusos, ainda que praticados pelo legislador, em nosso entender, so controlveis pelo Poder Judicirio. Se a Constituio referiu-se a cargos em comisso, da sua natureza extrai-se um contedo mnimo que no pode deixar de ser exigido.17 Assim, os cargos comissionados no devem ser preenchidos de forma incondicionada, pois a autoridade nomeante est vinculada aos princpios da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia (artigo 37 da Constituio), razo pela qual deve exigir o cumprimento de pressupostos objetivos previamente fixados.
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A no observncia dos requisitos mnimos para a nomeao do cargo comissionado sujeitar o ato administrativo ao controle judicial, autorizando-se o magistrado a anular o ato de nomeao ante a omisso (ausncia da motivao) ou pelo demrito do ato (ausncia de critrio meritocrtico). Ao juiz, portanto: Cumpre examinar, outrossim, a forma, de regra associada aos requisitos exteriores de sua prtica (sem excesso de formalismo, em face do princpio da legitimidade). Ademais, evitando a emisso de juzo substitutivo, haver de verificar se houve ou no desvio de finalidade, a qual ter de ser pblica. O objeto (contedo) do ato deve ser lcito, possvel e determinvel. Os fundamentos de fato e de direito deve ser explicitados e, no caso de motivao insuficiente, tem-se o caso de ato anulvel ou condenado extino plena. A par disso, a vedada inquirio quanto oportunidade e convenincia no se deve confundir com o inafastvel exame da finalidade principiologicamente vinculante e com o irrenuncivel controle de demrito. Neste sentido, controle judicial haver de ser o de administrador negativo, em analogia com o de legislador negativo, exercido no controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Porque, como dito, se certo que o Poder Judicirio no pode dizer, substitutiva e positivamente, como o administrador deveria agir, est obrigado a emitir juzo sobre como no deveria agir, em funo dos princpios superiores do sistema administrativo, no mais prosseguindo a posio passiva de outros tempos.18 possvel afirmar, assim, que o sistema constitucional exige do administrador postura tica e compatvel com o modelo jurdico vigente, de modo que as nomeaes para cargos em comisso devem ser motivadas e pautadas nos princpios da impessoalidade, moralidade, transparncia e eficincia, alm de observar requisitos objetivos (de meritocracia e com nexo de pertinncia entre a qualificao do candidato e a atividade a ser desempenhada) e subjetivos (ausncia vnculo de consanguinidade entre nomeante e nomeado, inexistncia de troca de favor, entre outros). COnSIdERAES fInAIS A partir das consideraes acima apresentadas, possvel afirmar que se torna indispensvel transformao do regime jurdico dos cargos comissionados no sistema jurdico ptrio. O principal requisito para assumir qualquer atividade pblica ou particular est materializado no mrito do indivduo,

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razo pela qual o Estado no pode deixar de considerar tal circunstncia, ainda que se trate de cargo comissionado. O critrio meritocrtico precisa ser prestigiado a fim de facilitar o cumprimento da determinao constitucional de prestao de servio pblico eficiente e eficaz, da a importncia da observncia de requisitos mnimos de ordem qualitativa que os indivduos devem preencher para assumir cargos comissionados. Trata-se de misso destinada, tambm, ao cumprimento do dever fundamental de prestar servio pblico adequado e compatvel com o que determina a Constituio. Ainda, a razo de estabelecer-se o critrio de meritocracia para o preenchimento dos cargos comissionados permitir o controle e a fiscalizao do servio pblico e, principalmente, para informar sociedade que o nomeado possui condies suficientes ao desempenho do cargo pblico. Neste contexto, o no cumprimento dos requisitos mnimos sujeitar a nomeao para cargo em comisso ao crivo do Judicirio que poder reconhecer sua invalidade, por violao ao artigo 37 da Constituio da Repblica. bIblIOgRAfIA BARBOSA, Lvia. Meritocracia brasileira: o que desempenho no Brasil? Revista do Servio Pblico. Vol. 120, n 3, Set-Dez 1996. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 2003. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1988. ______________ Curso de Celso Bastos editor, 2002. direito administrativo.

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13 ed. So Paulo: Malheiros, 2001. MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutria, parte geral e parte especial. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22 ed. Malheiros: So Paulo, 2003. TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. VALLE, Vanice Lrio do. Cargos em comisso, seu carter instrumental boa administrao e os respectivos limites constitucionais. In Frum administrativo. ano 7, n 81, Belo Horizonte: Editora Frum, nov/2007, p. 66-67. nOTAS 1. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 66-67. 2. FILHO, Maral Justen. Curso de direito administrativo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 602. 3. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 73. 4. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22 ed. Malheiros: So Paulo, 2003, p. 660. 5. CAMMAROSANO, Mrcio. Provimento de Cargos Pblicos no Direito Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 95. 6. CONSTITUCIONAL CONCURSO PBLICO CARGO EM COMISSO OFICIAL DE JUSTIA. Lei 12.499, de 1212-94, do Estado de Gois. C.F., art. 37, II. I Cargos de Oficial de Justia institudos em comisso: inconstitucionalidade. Somente os cargos que pressuponham o vinculo de confiana a autorizar a livre nomeao e exonerao e que podem ser institudos em comisso, o que no ocorre com o cargo de Oficial de Justia, sujeito regra constitucional do concurso pblico. (C.F., art. 37, II). II. Suspenso cautelar da eficcia do art. 2. da Lei 12.499, de 12-12-94, do Estado de Gois. (ADI-MC 1.269/GO, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 26-5-95, DJ 25-8-95, p. 26.022) 7. Celso Ribeiro Bastos (in Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 258), em anlise
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CAMMAROSANO, Mrcio. Provimento de Cargos Pblicos no Direito Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. JNIOR, Jos Cretella. Dicionrio de direito administrativo. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. DALLARI, Adilson Regime constitucional dos servidores pblicos. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16 ed. So Paulo: Atlas, 2003. FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2001.

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ao art. 37, V, da Constituio, com redao anterior Emenda Constitucional 19/98, afirmava que: O preceito constitucional manda que se estabelea uma preferncia. Ora, preferir querer antes, significa estabelece precedncia de direito. certo que os casos e condies dessa preferncia sero definidos em lei, como j vimos. Mas, uma vez legalmente institudos, sero cogentes. No se trata, pois, de preferir no sentido de gostar mais, segundo um ponto de vista puramente subjetivo. A preferncia equivale a uma precedncia configurada na hiptese legal. O agente incumbido da nomeao dever percorrer os quadros da Administrao a ele sujeitos para ver se existe o servidor que se enquadra na hiptese legal. Em havendo, a incidncia dever recair sobre este. Embora o cargo seja de provimento em comisso, isto no significa que a escolha do seu ocupante possa se dar indiferentemente dentro ou fora dos quadros da carreira. 8. Smula vinculante 13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal. 9. Pelo princpio da eficincia ou da otimizao da ao estatal, o servidor pblico deve exercer sua funo em busca da melhor atuao, seja no aspecto qualitativo quanto no vis econmico. Sobre o tema: FREITAS, Juarez.

O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 73. 10. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 73. 11. VALLE, Vanice Lrio do. Cargos em comisso, seu carter instrumental boa administrao e os respectivos limites constitucionais. In Frum administrativo. ano 7, n 81, Belo Horizonte: Editora Frum, nov/2007, p. 66-67. 12. A meritocracia constitui mtodo para contratao do empregado/servidor ou ainda para promoo daquele j integrante dos quadros da instituio. No presente trabalho, explora-se apenas a primeira hiptese. 13. BARBOSA, Lvia. Meritocracia brasileira: o que desempenho no Brasil? Revista do Servio Pblico. vol. 120, n 3, Set-Dez 1996, p. 58. 14. BARBOSA, Lvia. Meritocracia brasileira: o que desempenho no Brasil? Revista do Servio Pblico. vol. 120, n 3, Set-Dez 1996, p. 94. 15. FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 237. 16. DALLARI, Adilson. Regime constitucional dos servidores pblicos. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 41. 17. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 73. 18. FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 225-226.

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acrDos na nTegra

acrDos na nTegra
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Falsificao de documento pblico Crime-meio e crime-fim princpio da consuno
RHC 104. 246/SP DJE DE 11-10-2011
EMEnTA PENAL E PROCESSUAL PENAL RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS FALSIFICAO DE DOCUMENTO PBLICO (ART. 297, CAPUT, DO CDIGO PENAL) PREENCHIMENTO DE FORMULRIO PARA OBTENO DE SEGUNDA VIA DE CARTEIRA DE IDENTIDADE DE TERCEIRO, A QUAL FOI OBJETO DE CONTRAFAO CRIME NICO APERFEIOAMENTO DA RELAO ENTRE CRIMEMEIO E CRIME-FIM ATO PREPARATRIO INSERIDO NO CONTEXTO DA PRODUO ILCITA DA IDENTIDADE FALSA CONSUNO ORDEM CONCEDIDA. 1. O princpio da consuno incide quando h o aperfeioamento da relao entre crime-meio e crimefim, verificando-se o exaurimento da potencialidade lesiva do crime instrumental, sem sobejar ofensa a um bem juridicamente relevante. 2. A doutrina clssica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que ocorre a relao consuntiva, ou de absoro, quando um fato definido por uma norma incriminadora meio necessrio ou normal fase de preparao ou execuo de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prtica atinente quele crime. Nestes casos, a norma incriminadora que descreve o meio necessrio, a normal fase de preparao ou execuo de outro crime, ou a conduta anterior ou posterior, excluda pela norma a este relativa. (Damsio E. de Jesus, Direito Penal So Paulo: Saraiva, 1995, 1 v., Parte Geral, 19 ed., p. 99) 3. In casu, a assinatura e o preenchimento de um formulrio pelo recorrente, passando-se por outra pessoa para obter uma segunda via de carteira de identidade (crime-meio) esgotou sua potencialidade lesiva com o crime-fim, que foi justamente a contrafao do documento de identificao. Basta observar que a 2 via obtida era documento verdadeiro, revelava dados verdicos e sua posse no representava qualquer ilcito antes da troca da fotografia, mas mero ato preparatrio impunvel. 4. A conduta de preencher e assinar um formulrio passandose por outra pessoa foi o meio necessrio ou normal fase de preparao ou execuo do outro crime, qual seja, a falsificao da carteira de identidade por meio da substituio de fotografias, que somente poderia ser verificada mediante a posse do documento verdadeiro obtido, vale dizer, a 2 via. 5. Recurso provido para, reformando o acrdo do STJ, anular o Processo n 1.346/2001, da 25 Vara Criminal de So Paulo (Capital), desde a denncia. ACRdO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso ordinrio em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Braslia, 27 de setembro de 2011. Luiz Fux Relator RElATRIO O Senhor Ministro Luiz Fux (Relator): Trata-se de recurso ordinrio constitucional interposto contra acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia no julgamento de habeas
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corpus, que implicou a denegao da ordem, nos termos da seguinte ementa, que sintetiza o julgado (fl. 141): HABEAS CORPUS FALSIFICAO DE DOCUMENTO PBLICO CONDENAES EM DUAS AES PENAIS LITISPENDNCIA OU COISA JULGADA INOCORRNCIA CONDUTAS DELITUOSAS DIVERSAS ORDEM DENEGADA. 1. No h que falar em litispendncia ou em coisa julgada se, embora a tipificao seja a mesma em duas aes penais (art. 297 do Cdigo Penal), elas referem-se a condutas delituosas diferentes. 2. Em uma ao penal, o paciente foi condenado por inserir sua foto em um documento de identidade verdadeiro de terceiro (adulterar documento verdadeiro). Na outra, foi condenado por comparecer ao Instituto de Identificao portando uma certido de nascimento em nome de terceiro e preencher a ficha de identificao civil como se fosse ele, objetivando obter carteira de identidade falsa (falsificar documento pblico). 3. Ordem denegada. Consta nos autos que o recorrente foi processado e condenado perante a 24 Vara Criminal da Capital de So Paulo, no Processo n 448/98, pena de dois anos e quatro meses de recluso pela prtica de falsificao de documento pblico (art. 297, caput, do Cdigo Penal), porquanto teria sido surpreendido com documento de identidade em nome de Reginaldo Souza Martins, no qual constava a sua foto. Posteriormente, veio a ser processado perante a 25 Vara Criminal da mesma Comarca (Processo n 1.346/2001) por ter, tempos antes, preenchido e assinado ficha de identificao para obter 2 via da Carteira de identidade de Reginaldo Souza Martins. Alegada a litispendncia e a coisa julgada, porquanto se trataria de novo processo pelos mesmos fatos, o Juzo assentou a diversidade de infraes penais (fl. 81). Nesse segundo processo, restou condenado, tambm pelo delito de falsificao de documento pblico (art. 297, caput, do Cdigo Penal) s penas de 4 anos de recluso e multa. Impetrado habeas corpus perante o TJ/SP, alegando-se, dentre outras matrias, a litispendncia e a coisa julgada, este restou denegado, ensejando nova impetrao no Superior Tribunal de Justia, alfim indeferido. Da o presente recurso ordinrio, onde se alega que o fato por que condenado o recorrente no segundo processo, ou seja, o preenchimento da ficha de identificao em nome
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de terceiro como se fosse o prprio recorrente, faria parte de um nico processo de falsificao do documento de identidade deste mesmo terceiro, falsificao esta pela qual j fora condenado no primeiro processo. Requer seja reformado o acrdo recorrido para anular-se a segunda condenao. O parecer do Ministrio Pblico pelo desprovimento do recurso. o relatrio. vOTO O Senhor Ministro Luiz Fux (Relator): Trata-se de habeas corpus que se resume ao deslinde da seguinte questo: a falsificao do documento de identidade pela troca da respectiva fotografia pode ser considerado delito diverso do preenchimento de ficha de identificao visando obteno da 2 via dessa mesma carteira de identidade que seria objeto de contrafao? Os fatos encontram-se bem postos nas instncias originrias e documentados nestes autos. No h dvida de que o processo que correu perante a 24 Vara Criminal da Capital de So Paulo tratou da falsificao da carteira de identidade em nome de R.S.M., pela troca da fotografia, com a insero da foto do ora recorrente. J no processo da 25 Vara Criminal, o recorrente foi condenado por ter, tempos antes, passando-se por R.S.M., preenchido e assinado formulrio para obter 2 via da carteira de identidade deste, a qual posteriormente veio a ser objeto da troca de fotografia. Narra a denncia formulada perante a 24 Vara Criminal da Capital de So Paulo (fl. 42): Consta, no referido inqurito, que no dia 19 de janeiro de 1998, s 21 h 30 min (...), foi capturado o fugitivo, ora indiciado, sendo apreendida em poder do mesmo, a cdula de identidade, RG: 20.264.459/ SSP/SP, em nome de R.S.M., na qual foi ostentada a fotografia do capturado, onde esse adulterou documento pblico verdadeiro. Da sentena respectiva condenatria, extrai-se, in verbis (fl. 62): Com efeito, indiscutvel a materialidade do delito (...) que foi conclusivo no sentido de que a cdula de identidade em questo foi adulterada, mediante o recorte da plastificao primitiva, o arrancamento da foto original e a sua substituio por outra, com posterior replastificao da mesma.

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J na inicial acusatria da 25 Vara Criminal de So Paulo, constou (fl. 68): Consta do incluso inqurito policial que em data incerta pouco anterior a 19-1-98, nesta capital, P.S.J.F. (...) providenciou a falsificao de documentos pblicos, consistentes em ficha de identificao civil em nome de R.S.M. e em espelho de carteira de identidade cdula de identidade, tambm em nome de R.S.M. Apurou-se que o indiciado era prisioneiro da Cadeia Pblica do Decap 4 e havia se evadido. certo que na ocasio sobredita, policiais, seguindo informaes annimas, o encontraram na rua (...) e o recapturaram. Na ocasio, esses encontraram em seu poder a contrafao e a apreenderam. Os documentos adulterados esto a fls. (...), Laudo grafotcnico constatou que as assinaturas lanadas naquela provieram do punho do increpado (...). Instado a se manifestar acerca da litispendncia, o Juiz de primeiro grau assim decidiu (fl. 81): No h litispendncia e muito menos se percebe coisa julgada. Com efeito, o postulante, nos autos de processo crime que teve curso perante a 24 Vara Criminal, foi denunciado por fato diverso do que se apura nos autos. Nos autos de n 448/98 (24 Vara Criminal), o ru foi denunciado por prtica do crime descrito no art. 297, caput, do Cdigo Penal, porque adulterou documento pblico verdadeiro inserindo sua fotografia em cdula de identidade verdadeira, pertencente a terceira pessoa de nome R.S.M. Percebe-se, ento, que s mos do ru chegou uma cdula de identidade verdadeira, oportunidade em que ele retirou a fotografia do seu titular, colando a sua no local, de sorte que adulterou (alterou) documento pblico verdadeiro. Nestes autos de Processo de n 1.346/2001 (25 Vara Criminal), o ru foi denunciado por ter providenciado a falsificao de documentos pblicos, consistentes em ficha de identificao civil em nome de R.S.M.e um espelho de carteira de identidade cdula de identidade, tambm em nome de R.S.M. Vale lembrar que a data de 19-1-98 mencionada na denncia no a data do crime, pois o fato do qual o ru acusado neste processo se deu em data anterior quela, quando compareceu no Setor de Identificao Poupa Tempo na Pa da S, postulando a obteno de 2 Via de Carteira de Identidade em nome de R.S.M., apresentando, para tanto, cpia

de certido de nascimento em nome de tal pessoa. De meridiana clareza que se tratam de fatos diferentes, donde no h como se acolher os pedidos, seja da defesa do ru, que sequer apresenta instrumento de procurao, seja do representante Ministerial. No feito que teve curso perante a 24 Vara Criminal, o ru foi corretamente denunciado e processado pela prtica do crime de falsidade material. Nestes autos de processo, que tm curso perante a 25 Vara Criminal, apesar da capitulao que entendo inadequada, certo que se descreve um crime de falsidade ideolgica. Reafirmo, os fatos so diversos e os crimes diferentes. Indefiro, pois, o pedido da defesa. Colhe-se da respectiva sentena condenatria (fls. 97/98): Anoto, inicialmente, que no h litispendncia, consoante bem decidido fl. 232, cujos fundamentos do aludido despacho ficam ora adotados. Com efeito, nos autos do Proc. 448/98 (24 Vara Criminal), o ru foi denunciado por haver adulterado documento pblico verdadeiro, inserindo sua fotografia, em cdula de identidade verdadeira, pertencente a R.S.M. Percebe-se, ento, que s mos do ru chegou uma cdula de identidade verdadeira, oportunidade em que ele retirou a foto do seu titular, colocando a sua no local, de sorte que adulterou (alterou) documento pblico verdadeiro. Diversamente, j neste Proc. 1.346/2001 (25 Vara Criminal), o ru foi denunciado por ter falsificado documento pblico, fazendo inserir na Ficha de Identificao Civil do Instituto de Identificao Ricardo Gumbleton Daunt IIRGD (fls. 6), dados falsos, utilizando para tanto certido de nascimento em nome de R.S.M. O Tribunal de Justia, ao acolher os embargos de declarao formulados contra a deciso que julgou o writ originrio prejudicado, examinou a matria, ressaltando (fls. 18/19): No caso basta o exame dos documentos de fls. 8/10 para a concluso de que o fato relacionado com estes autos diverso daquele pelo qual condenado o embargante na ao penal n 448/98 da 24 Vara Criminal da Capital, fls. 107/111. Pedro foi processado e condenado perante aquele juzo, incurso no art. 297, caput, Cdigo Penal, porque, no dia 19 de janeiro de 1998, foi surpreendido em poder de cdula de identidade em nome de R.S.M., documento que falsificara retirando a fotografia original e inserindo a sua.
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Nestes autos, Ao Penal n 1.346/2001, da 25 Vara Criminal de So Paulo, est sendo processado, incurso naquele mesmo dispositivo legal, porque, em dia anterior a 19 de janeiro de 1998, compareceu no setor de identificao do Poupatempo da Praa da S, postulando a obteno de 2 via de carteira de identidade em nome de R.S.M., apresentando, para tanto, cpia de certido de nascimento em nome de tal pessoa. certo que as denncias da Promotoria Pblica, fls. 69 e 75/76, descrevem fatos semelhantes, podendo causar alguma confuso. Menos certo no que as datas mencionadas so diversas, estando demonstrado nas xerocpias que duas so as condutas ilcitas. Tudo bem esclarecido na deciso de fls. 113. Deveras, assiste razo ao recorrente. No se discute que os fatos a que condenado no primeiro processo so diversos daqueles a que processado no segundo, como, alis, exaustivamente constatado nas instncias originrias. No entanto, tais fatos incluem-se num mesmo contexto e dirigem-se para finalidade nica: obter carteira de identidade falsa. O que releva para fins de verificar se incide, ou no, o princpio da consuno o aperfeioamento da relao entre crimemeio e crime-fim. Isto porque, conforme haja, ou no, o exaurimento da potencialidade lesiva do crime instrumental, haver, ou no, um plus de ofensa a um bem juridicamente relevante. Nesse sentido, a lio de Toledo, in verbis: H, na lei penal, tipos mais abrangentes e tipos mais especficos que, por visarem a proteo de bens jurdicos diferentes, no se situam numa perfeita relao de gnero para espcie (especialidade) nem se colocam numa posio de maior ou menor grau de execuo do crime. Um exemplo disso temos na violao do domiclio (CP art. 150), que lesa a liberdade , da pessoa, e no furto (art. 155), lesivo ao patrimnio. Se, todavia, a violao da residncia o meio empregado para a consumao do furto, a punio deste ltimo crime absorve a punibilidade do primeiro. A norma mais ampla, mais abrangente, do furto, ao incluir como um de seus elementos essenciais a subtrao, ou seja, o apossamento da coisa contra a vontade do dono, abrange a hiptese de penetrao na residncia, contra a vontade do dono, para o apossamento da coisa. Essa norma mais ampla consome, absorve a proteo parcial que a outra menos abrangente objetiva.
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Note-se que a violao do domiclio no etapa ou passagem necessria para o furto, como ocorre com a leso corporal em relao ao homicdio, pelo que a aplicao do princpio da subsidiariedade tcita seria discutvel, embora defensvel. Mas, estando esse fato prvio abrangido pela prtica do crime mais grave, numa relao de meio para fim, por este consumido ou absorvido. O mesmo ocorre com certas modalidades de falsum e estelionato, quando aquele se exaure na fraude, que constitui elemento essencial deste ltimo. Isso acontece, por exemplo, na falsificao de um documento que, usado como fraude para obteno de lucro patrimonial indevido, se esgota em sua potencialidade lesiva, permanecendo sem qualquer outra finalidade ou possibilidade de uso (ex.: algum falsifica a assinatura do correntista em um cheque e obtm, no Banco sacado, o pagamento indevido). Como o cheque esgotou-se na consumao do estelionato, no podendo mais ser utilizado para outros fins, o crime-fim de estelionato absorve o falsum. Assim, porm, no ocorre na falsificao de certos documentos que, utilizados na prtica do estelionato, continuam com a potencialidade lesiva para o cometimento de outros delitos da mesma ou de variada espcie. Nesta hiptese verifica-se o concurso formal de crimes (falso e estelionato), como ocorre, por exemplo, com a falsificao de um instrumento de mandato para a emisso de cheque do pretenso mandante e seu recebimento no Banco sacado. Consumado o estelionato, a procurao, se contiver poderes para outros saques ou para outros fins, no se exaure na fraude daquele delito. (Princpios Bsicos de Direito Penal, 5 Ed., So Paulo, Saraiva, 1994, p. 51) Partindo-se para uma abordagem acerca do crime como parte integrante do iter criminis, justificando a consuno de um delito por outro, leciona Damsio de Jesus, in litteris: Ocorre a relao consuntiva, ou de absoro, quando um fato definido por uma norma incriminadora meio necessrio ou normal fase de preparao ou execuo de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prtica atinente quele crime. Nestes casos, a norma incriminadora que descreve o meio necessrio, a normal fase de preparao ou execuo de outro crime, ou a conduta anterior ou posterior, excluda pela norma a este relativa. Lex consumens derogat levi consumptae. (Direito

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Penal So Paulo: Saraiva, 1995, 1 v., Parte Geral, 193 ed., p. 99) Corroborando esse entendimento, e de forma ainda mais explcita quanto relao entre o tipo absorvido e o tipo total, a doutrina de Paulo Queiroz, nos seguintes e precisos termos: H relao de consuno ou absoro entre tipos penais quando o contedo de um j se acha inserido noutro, de modo que o crime absorvido constitui, em verdade, parte da realizao do tipo total. Nesse caso, como diz Damsio, os fatos no se apresentam em relao de gnero e espcie, mas de minus e plus, de contedo e continente, de parte e todo, de meio e fim, de frao e inteiro. (Direito Penal: parte geral. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 67) In casu, a assinatura e o preenchimento de um formulrio pelo recorrente, passando-se por outra pessoa para obter uma segunda via de carteira de identidade (crime-meio) esgotou sua potencialidade lesiva com o crime-fim, que foi justamente a contrafao do documento de identificao. Basta observar que a 2 via obtida era documento verdadeiro, revelava dados verdicos e sua posse no representava qualquer ilcito antes da troca da fotografia, mas mero ato preparatrio impunvel. Com efeito, a conduta de preencher e assinar um formulrio passando-se por outra pessoa foi o meio necessrio ou normal fase de preparao ou execuo do outro crime, qual seja, a falsificao da carteira de identidade por meio da substituio de fotografias, que somente poderia ser verificada mediante a posse do documento verdadeiro obtido, vale dizer, a 2 via. Consectariamente, foroso reconhecer a incidncia do princpio da consuno no caso sub judice.

Vale registrar que o ora recorrente vem pleiteando o reconhecimento da litispendncia desde o incio do segundo processo, oportunidade em que o prprio Ministrio Pblico opinou no sentido de haver coincidncia de objetos entre os processos, muito embora parcial (fl. 80-verso), entendimento que no foi acolhido pelo Juzo. Ex positis, provejo o recurso para, reformando o acrdo do STJ, anular o Processo n 1.346/2001, da 25 Vara Criminal de So Paulo (Capital), desde a denncia. E como voto. PRIMEIRA TuRMA EXTRATO DE ATA RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS 104.246 PROCED.: SO PAULO RELATOR: MIN. LUIZ FUX RECTE.(S): PEDRO DOS SANTOS DE JESUS FILHO ADV.(A/S): JOS HENRIQUE DE OLIVEIRA MELLO RECDO.(A/S): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Deciso: A Turma deu provimento ao recurso ordinrio em habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unnime. Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia. 1 Turma, 27-9-2011. Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia. Presentes Sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Llian Coordenadora

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Habeas corpus Demora no julgamento constrangimento ilegal caracterizado
HC 109.217/SC DJE DE 20-10-2011

EMEnTA HABEAS CORPUS CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL DEMORA NO JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA INFORMAES VAGAS EXCESSO DE PRAZO AFRONTA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA DURAO RAZOVEL DO PROCESSO CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO LIBERDADE PROVISRIA IMPOSSIBILIDADE TRNSITO EM JULGADO DA CONDENAO FUGA DO PACIENTE DO DISTRITO DA CULPA ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A inexistncia de justificativa plausvel para a excessiva demora na realizao do julgamento de mrito do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justia configura constrangimento ilegal por descumprimento do art. 5, inc. LXXVIII, da Constituio da Repblica, que assegura a durao razovel do processo. 2. A impetrao de habeas corpus no Superior Tribunal de Justia no confere ao Paciente o direito de aguardar o desfecho da ao em liberdade, especialmente quando se constatam o trnsito em julgado da condenao e a sua fuga do distrito da culpa, assumindo destino desconhecido at a sua priso. 3. Ordem parcialmente concedida, para determinar autoridade impetrada que apresente o habeas corpus em mesa na primeira sesso da Turma subsequente comunicao da presente ordem (art. 664 do Cdigo de Processo Penal c/c art. 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia). ACRdO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidncia da Ministra Crmen Lcia,
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na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, unanimidade, em conceder, em parte, a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Braslia, 4 de outubro de 2011. Ministra CRMEn lCIA Relatora RElATRIO 1. Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por l.l.S. e S.g.M.R.j., advogados, em favor de b.g., contra omisso do Superior Tribunal de Justia, que no promoveu o julgamento do Habeas Corpus n 131.522. 2. Em 5-8-2011, indeferi a liminar e pontuei os aspectos relevantes da impetrao: Os Impetrantes esclarecem ter sido o Paciente condenado, em primeira instncia, prestao de servios comunitrios e prestao pecuniria, em razo de crime tipificado no art. 16 da Lei 6.368/76. O Tribunal de Justia de Santa Catarina deu provimento apelao interposta pelo Ministrio Pblico, reconhecendo a prtica de trfico de drogas (art. 12 da Lei 6.368/76) e impondo ao Paciente a pena de quatro anos e dois meses de recluso, em regime inicialmente fechado, e sessenta e nove dias-multa. Em 23-3-2009, impetraram habeas corpus no Superior Tribunal de Justia, que at hoje no foi apreciado, questionando a pena aplicada, totalmente despida de fundamentao idnea. Informam ter sido o Paciente preso, no Rio de Janeiro, na madrugada do dia 2-7-2011, o que s corrobora a urgncia na concesso da medida ora requerida. 3. Requerem que se assegure ao Paciente o seu direito liberdade, at que a Autoridade Coatora supere

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os bices que vem provocando a indevida dilao temporal no apreciar o Habeas Corpus 131.522, e pedem a concesso da ordem, confirmando-se a medida liminar. (Evento 15) 3. Em 9-8-2011, o Ministro Jorge Musse, da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, prestou as informaes: Com relao a B.G., cumpre informar a Vossa Excelncia a existncia, neste Superior Tribunal de Justia, do Habeas Corpus n 131.522/SC, impetrado em 20-3-2009 e distribudo em 23-3-2009, por preveno, ao Excelentssimo Senhor Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (fl. 21). Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, ajuizado contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina que, dando provimento apelao criminal l aforada pelo Ministrio Pblico a quo, findou por condenar o paciente ao cumprimento de 4 anos e 2 meses de recluso, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 69 dias-multa, por violao ao art. 12 da Lei 6.368/76, cassando a substituio da sano reclusiva por penas restritivas de direitos concedida pelo Juzo singular, transitando tal deciso em julgado para as partes em 1-7-2008, consoante noticiado pelo impetrante a fl. 4. Sustenta a ocorrncia de constrangimento ilegal, ao argumento da ausncia de fundamentao idnea a amparar a exasperao, na primeira fase da dosimetria, da reprimenda imposta ao paciente, fixada em 5 anos de recluso e pagamento de 83 dias-multa, para o delito do art. 12 da Lei 6.368/76. Requereu, assim, a concesso sumria da ordem, a fim de que fosse sobrestado o cumprimento do mandado de priso expedido em desfavor do paciente at o julgamento meritrio do mandamus, confirmando-se a medida ao final, quando postula seja reconhecida a nulidade da sentena na parte referente aplicao da pena-base, por ausncia de fundamentao, determinando-se autoridade impetrada que supra a motivao (fl. 6). A liminar foi indeferida por deciso do Excelentssimo Senhor Relator. As informaes foram prestadas pelo Tribunal indicado como coator. Instado, o Ministrio Pblico Federal manifestou-se pelo no conhecimento do remdio constitucional,

pois incabvel para discutir a justia da deciso impetrada, dada a necessidade de incurso nas provas, vedada na via estreita do writ. Os autos foram conclusos ao eminente Ministro Relator em 23-6-2009 (fl. 48). O Ministro Napoleo Nunes Maia Filho foi transferido, a pedido, da Terceira Seo e Quinta Turma para Primeira Seo e Primeira Turma, em 1 de julho de 2011, consoante a Portaria n 163, de 10-6-2011, da Presidncia deste STJ, estando os processos afetos a sua Excelncia aguardando a designao de novo relator. Essas, Excelncia, so as informaes aparentemente necessrias instruo do remdio constitucional impetrado neste Supremo Tribunal e que se fazem acompanhar de cpia da inicial, da deciso proferida em carter liminar, das informaes prestadas pelo TJSC e de cpia do parecer ministerial nos autos do HC n 131.522/SC. (Evento 14, p. 2/3) 4. A Procuradoria-Geral da Repblica opina pela concesso da ordem, somente para determinar ao Superior Tribunal de Justia que preceda ao imediato julgamento do HC n 131.522SC, pois no se apresentou justificativa consistente para explicar a demora, sem, entretanto, conceder a liberdade provisria ao paciente, ainda mais quando j transitada em julgado a condenao (evento 18). o relatrio. vOTO 1. Os elementos fticos e jurdicos apresentados nesta impetrao autorizam a concesso parcial da ordem. 2. A pesquisa no stio eletrnico do Superior Tribunal de Justia mostra que o Habeas Corpus n 135.522 foi autuado h mais de dois anos, precisamente em 23-3-2009, sendo que, at a presente data, no est pautado para julgamento, embora exista parecer ministerial desde 22-6-2009. As informaes prestadas pelo Ministro Jorge Mussi, como destacou a Procuradoria-Geral da Repblica, so vagas e no precisam o dia do julgamento. Esse cenrio expe o flagrante descompasso entre a situao vivenciada naquele habeas corpus e os princpios constitucionais que consagram a efetividade da prestao jurisdicional e a razovel durao do processo. inegvel que o reconhecimento da excessiva demora no julgamento de habeas corpus no pode se prender a uma
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anlise exclusivamente cronolgica, porque, como acentuou o Ministro Ricardo Lewandowski, no julgamento do Habeas Corpus n 103.835, nesta Primeira Turma, o excesso de trabalho que assoberba o STJ permite a flexibilizao, em alguma medida, do princpio constitucional da razovel durao do processo, at porque a concesso da ordem para determinar o julgamento do writ na Corte a quo poderia redundar na injustia de determinar-se que a impetrao manejada em favor do paciente seja colocada em posio privilegiada com relao a de outros jurisdicionados. Os diversos fatores que integram a demanda, sejam eles subjetivos ou objetivos, podem retardar o desfecho da demanda, sem que isso caracterize a desdia do Poder Judicirio. No caso presente, entretanto, no foram apresentadas razes consistentes que pudessem justificar o atraso na prestao jurisdicional. A alternncia de relatores no pode servir como pretexto para a eternizao das demandas, especialmente das aes de habeas corpus, cuja tramitao prioritria. Essas constataes configuram constrangimento ilegal, porque traduzem descumprimento norma constitucional da razovel durao do processo (art. 5, inc. LXXVIII, da Constituio da Repblica). Destaca-se, ainda, que com a presente ao no se pretende suprimir instncia. O objetivo precipuamente agilizar o desfecho do habeas corpus, injustificadamente paralisado por longo tempo no Superior Tribunal de Justia. 3. Por ltimo, deve ser confirmada, em razo do quadro ftico demonstrado nos autos, a impossibilidade de se deferir ao Paciente o direito liberdade provisria enquanto tramita o habeas corpus no Superior Tribunal de Justia. A condenao que lhe foi imposta no Tribunal de Justia de Santa Catarina transitou em julgado, devendo prevalecer at que provimento judicial eventualmente a reveja.

Ademais, ele assumiu destino ignorado, permanecendo longo tempo distante do distrito da culpa at ser preso, pelo que o seu comportamento sinaliza ser concreto o risco aplicao da lei penal. 4. Pelo exposto, encaminho a votao no sentido de conceder a ordem apenas para determinar autoridade coatora que apresente o Habeas Corpus n 131.522 em mesa, na primeira sesso da Turma subsequente comunicao da presente ordem, nos termos do art. 664 do Cdigo de Processo Penal c/c o art. 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de justia. como voto. PRIMEIRA TuRMA ExTRATO dE ATA HABEAS CORPUS 109.217 PROCED.: SANTA CATARINA RElATORA: MIn. CRMEn lCIA PACTE.(S): B.G. IMPTE.(S): L.L.S. COATOR(A/S)(ES): RELATOR DO HC N 131.522 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA deciso: A Turma concedeu, em parte, a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Unnime. Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia. 1 Turma, 4-10-2011. Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia. Presentes Sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Coordenadora

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TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Adicional de insalubridade Lixo domstico e lixo urbano Distino
RR 131800-16.2008.5.04.0009 DJE DE 21-10-2011
ACRdO RECuRSO dE REvISTA AdICIOnAl dE InSAlubRIdAdE EM gRAu MxIMO lIxO dOMSTICO E lIxO uRbAnO lIMPEZA dE ESCRITRIO dISTInO. Embora seja possvel compreender-se que o lixo domstico venha a compor o lixo urbano, a higienizao de sanitrios, pressupondo a manipulao daquele, no redundar em pagamento de adicional de insalubridade em grau mximo, uma vez que as atividades no se confundam, segundo a dico no anexo 14 da NR 15 da Portaria MTb n 3.214/78 (CLT, art. 190). O tema est pacificado pelo item II da OJ 04/SBDI-1, quando pontua que a limpeza em residncias e escritrios e a respectiva coleta de lixo no podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque no se encontram dentre as classificadas como lixo urbano, na Portaria do Ministrio do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST-RR-131800-16.2008.5.04.0009, em que Recorrente unESul dE TRAnSPORTES lTdA. e Recorrida g. M. R. O Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, pelo acrdo de fls. 630/631, negou provimento ao apelo patronal. Inconformada, a Reclamada interpe recurso de revista, pelas razes de fls. 632/648, com fulcro nas alneas a e c do art. 896 da CLT. Admitido o recurso a fls. 652/653. Sem contrarrazes. Os autos no foram encaminhados ao D. Ministrio Pblico do Trabalho (RI/TST, art. 83). o relatrio. vOTO Tempestivo o recurso (fls. 632 e 634), regular a representao (fl. 51), pagas as custas (fl. 622) e efetuado o depsito recursal (fl. 621), esto preenchidos os pressupostos genricos de admissibilidade. I AdICIOnAl dE InSAlubRIdAdE EM gRAu MxIMO lIxO dOMSTICO E lIxO uRbAnO lIMPEZA dE ESCRITRIO dISTInO 1.1 COnHECIMEnTO O Regional negou provimento ao apelo patronal, sob os seguintes fundamentos (fls. 630/631): A reclamada insurge-se contra a condenao ao pagamento de adicional de insalubridade em grau mximo. Sustenta, em sntese, que as luvas de ltex so suficientes para elidir a insalubridade ocasionada por agentes biolgicos e que o lixo recolhido em escritrios no se equipara ao lixo urbano. No laudo das fls. 554/558, o perito concluiu que as tarefas da reclamante, servente de limpeza, de limpar banheiros e escritrios e recolher os respectivos lixos so insalubres em grau mximo. Na complementao das fls. 569/570, destacou que as luvas de ltex no elidem a insalubridade, pois uma das vias de contaminao a respiratria. O entendimento dessa Turma o de que os vasos sanitrios so os pontos iniciais dos esgotos, encontrando-se contaminados por agentes biolgicos diversos, e que no h distino entre o lixo urbano e o recolhido pela reclamante, pelo que suas atividades na funo de servente de limpeza so insalubres em grau mximo, com amparo no Anexo 14 da NR n 15 da Portaria n 3.214/78 do Ministrio do Trabalho. Nesse sentido:
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AdICIOnAl dE InSAlubRIdAdE lIMPEZA dE bAnHEIROS. O lixo recolhido no local de trabalho equipara-se ao lixo urbano, sujeitando o trabalhador, por fora do contrato de trabalho, ao contato com agentes nocivos sade transmissores das mais variadas doenas, porque o vaso sanitrio o primeiro receptculo do esgoto cloacal, prdigo em germes propagadores de diversas patologias. Faz jus ao adicional de insalubridade em grau mximo o empregado que labora em tais condies. (TRT 4 Regio RO n 0032500-79.2009.5.04.0451, Rela. Des. Beatriz Zoratto Sanvicente, publicado em 17-6-2010). Este Relator ressalva seu entendimento em sentido contrrio, mas adota, por poltica judiciria, o entendimento majoritrio desta Turma Julgadora, motivo pelo qual no merece reforma a deciso que deferiu o pagamento de adicional de insalubridade em grau mximo. A reclamada no se desincumbiu a contento do nus de provar que os EPIs fornecidos eram eficazes para elidir a insalubridade, inviabilizando, dessa forma, o afastamento da concluso pericial. Portanto, nega-se provimento ao recurso. A Reclamada, nas razes de revista, sustenta que as atividades de limpeza de banheiros em escritrios, com a respectiva coleta de lixo, no ensejam o pagamento do adicional de insalubridade em grau mximo. Alega que as funes da Reclamante no se encontram classificadas na relao oficial elaborada pelo Ministrio do Trabalho como lixo urbano. Indica violao do art. 5, 191, II, da CLT e contrariedade Orientao Jurisprudencial n 4, I e II, da SBDI-1 e Smula 80, ambas do TST. Colaciona arestos. Razo lhe assiste. O anexo 14 da NR 15 relaciona, como atividade insalubre, em grau mximo, dentre outras, o contato permanente com lixo urbano. No caso concreto, o Eg. 4 Regional deixou claro que a Reclamante, servente de limpeza, efetuava a limpeza de banheiros e escritrios e procedia ao recolhimento dos respectivos lixos. O contato com lixo urbano, que compreende sua coleta e industrializao, no se confunde com o trabalho realizado pela Autora, equiparando-se este coleta de lixo domstico.

Embora seja possvel compreender-se que o lixo domstico venha a compor o lixo urbano, a higienizao de sanitrios, pressupondo a manipulao daquele, no redundar em pagamento de adicional de insalubridade, uma vez que as atividades no se confundam, segundo a dico no anexo 14 da NR 15 da Portaria MTb n 3.214/78 (CLT, art. 190). O tema est pacificado pelo item II da OJ n 4 da SBDI-1/ TST (ex-OJ 170/SBDI-1/TST), quando pontua que a limpeza em residncias e escritrios e a respectiva coleta de lixo no podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque no se encontram dentre as classificadas como lixo urbano, na Portaria do Ministrio do Trabalho. A deciso, portanto, mostra-se contrria ao disposto no item II da OJ n 4 da SBDI-1 desta Corte. Conheo do recurso, por contrariedade ao citado orientador. 1.2 MRITO Caracterizada a contrariedade OJ n 4, II, da SBDI1, dou provimento ao recurso de revista, para excluir da condenao o pagamento de adicional de insalubridade em grau mximo e reflexos, julgando improcedente a ao. Em consequncia, os honorrios periciais ficam a cargo da Reclamante, restando dispensada do pagamento (fl. 596), nos termos do art. 790-B da CLT, devendo a parcela ser suportada pela Unio, na forma da Resoluo n 66/2010, do Conselho Superior da Justia do Trabalho. ISTO POSTO ACORdAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, quanto ao adicional de insalubridade em grau mximo, por contrariedade ao item II da OJ 4 da SBDI-1/TST, e, no mrito, dar-lhe provimento, para excluir o pagamento do referido adicional e reflexos, julgando improcedente a ao. Em consequncia, os honorrios periciais ficam a cargo da Reclamante, restando dispensada do pagamento (fl. 596), nos termos do art. 790-B da CLT, devendo a parcela ser suportada pela Unio, na forma da Resoluo n 66/2010, do Conselho Superior da Justia do Trabalho. Braslia, 19 de outubro de 2011. AlbERTO luIZ bRESCIAnI dE fOnTAn PEREIRA Ministro Relator

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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 8 REGIO Atleta profissional de futebol Validade dos sucessivos contratos por prazo determinado
RO 1324-11.2010.5.08.0007 DJE DE 3-10-2011

RECORREnTE: S. g. l. Adv(a). Dr(a). Liselaine Marques de Castro Rosa RECORRIdO: PAYSAndu SPORT Club Adv(a). Dr(a). Hermom Dias Monteiro Pimentel ATlETA PROfISSIOnAl dE fuTEbOl COnTRATO POR PRAZO dETERMInAdO quE SuCEdE OuTRO lEgAlIdAdE. no existe bice algum para que o atleta profissional de futebol firme vrios contratos por prazo determinado com a mesma entidade de prtica desportiva, um sucedendo o outro, sem que com isso seja possvel reconhecer a existncia de contrato nico. Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinrio, oriundos da MM. 7 Vara do Trabalho de Belm, em que so partes, como recorrente, S. g. l. e, como recorrido, PAYSAndu SPORT Club. O juzo da MM. 7 Vara do Trabalho de Belm decidiu, consoante sentena de fls. 477/489, depois de rejeitar a preliminar de inpcia da petio inicial e acolher a prejudicial de prescrio, julgar procedente, em parte, a ao movida pelo reclamante, em consequncia, condenou o reclamado a pagar as parcelas de diferenas pela integrao do salrio por fora na remunerao, direito de arena e reflexos e honorrios advocatcios, bem como decidiu julgar totalmente improcedente a reconveno. O reclamante ops embargos de declarao, razes de fls. 493/495, que, apesar de conhecidos, foram, no mrito, rejeitados pela sentena de fls. 501. Ainda inconformado, o reclamante interps recurso ordinrio, razes de fls. 506/513, pugnando pelo reconhecimento de um s contrato de trabalho com o reclamado. O reclamado no apresentou contraminuta.

Os autos, nos termos do art. 103 do Regimento Interno do Tribunal, no foram encaminhados ao Ministrio Pblico do Trabalho. O RElATRIO. I COnHECIMEnTO Conheo do recurso ordinrio do reclamante, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade. II MRITO Pugna o reclamante pelo reconhecimento de um s contrato de trabalho de 22-1-2000 a 16-6-2005, porm divirjo da eminente Relatora, pois entendo que ele no tem razo, seno vejamos. Inicialmente, creio oportuno registrar minha estranheza com o fato do reclamante ter ajuizado a presente ao em uma das Varas do Trabalho do TRT da 4 Regio, com sede em Porto Alegre, nada obstante seu contrato de trabalho, agora denominado de contrato especial de trabalho desportivo, nos termos da Lei n 9.615/98 (Lei Pel), tenha sido firmado com o reclamado, entidade de prtica desportiva localizada em Belm-Par. verdade, reconheo, que a atividade do atleta profissional de futebol, como o caso do reclamante, sobretudo se a agremiao com quem tem contrato disputar partidas de um campeonato nacional, permite desenvolver seu trabalho em outra localidade diferente do local da contratao, todavia sem que isso seja suficiente para deslocar o foro competente para resolver eventual ao trabalhista, como bem decidiu o Egrgio Tribunal do Trabalho da 4 Regio ao examinar recurso interposto pelo reclamado nestes autos, o que fez com que os atos praticados no 1 grau de jurisdio fossem refeitos. Pois bem, o que pretende o reclamante que seja reconhecido um s contrato de trabalho com o reclamado durante o
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perodo j apontado, nada obstante ele tenha ajustado com o reclamado vrios contratos e sempre por prazo determinado. Creio que a inteno do reclamante a de tentar se eximir dos efeitos da prescrio, haja vista que todos os contratos firmados com o reclamado, com exceo do ltimo, esto atingidos pela prescrio total, o que no encontra amparo legal. Conforme mencionou o voto da eminente Relatora, o reclamante firmou com o reclamado os seguintes contratos: a) 1 de 22-1-2000 a 31-7-2000; b) 2 de 3-8-2000 a 3-8-2001; c) 3 de 4-8-2001 a 31-12-2003; d) 4 de 21-1-2004 a 31-12-2004 e e) 5 aditivo ao 4, cujo prazo passou a ser de 21-1-2004 a 31-12-2005, porm rompido em 16-6-2005. Ao contrrio do trabalhador comum, aquele regido exclusivamente pelas regras da CLT, o contrato de trabalho do atleta profissional do futebol ser sempre por prazo determinado, cuja vigncia no poder ser inferior a 3 meses e nem superior a 5 anos, isso em razo das peculiaridades desse tipo de atividade. Assim, no existe bice legal algum para que o atleta firme com a entidade de prtica desportiva, que doravante apenas denominarei de clube, vrios contratos por prazo determinado, ainda que um suceda imediatamente o outro, at porque a renovao do contrato depender da performance desse atleta, alis, essa possibilidade do atleta, ao trmino do seu contrato, ajustar outro pacto com quem melhor julgar conveniente foi, corretamente, reivindicada, tanto que, em boa hora, a legislao acabou com a outrora denominada figura do passe, que permitia apenas ao clube deter os direitos sobre o atleta. Dessa maneira, insisto, perfeitamente legal o ajuste entre atleta e clube para que o contrato, por exemplo, vigore de 1-1-2005 a 31-12-2005, bem como, sendo de convenincia dos contratantes, que eles, ao fim desse contrato, ajustem outro comeando, ainda por exemplo, a partir do dia 5-1-2006, sempre observando o prazo mnimo de 3 meses e o mximo de 5 anos para sua vigncia.

Foi exatamente isso que foi feito entre reclamante e reclamado, onde um contrato sucedeu o outro, como absolutamente permitido pela Lei Pel. Acrescento que as regras da CLT, como a prpria Lei Pel define, tm carter supletivo, ou seja, incidem se no houver regramento especfico na prpria Lei Pel, o que no o caso do que se discute nos autos, pois a Lei Pel expressamente define que o contrato especial de trabalho desportivo do atleta profissional ser sempre por prazo determinado. verdade que para o trabalhador comum, a CLT se encarrega de trazer regra possibilitando o reconhecimento de contrato por prazo indeterminado quando houver, sem a observncia do preceito legal, a renovao de um contrato por prazo determinado, todavia, insisto, esse dispositivo no se aplica ao contrato especial de trabalho desportivo do atleta profissional do futebol. Como a nica pretenso do recorrente a de afastar a prescrio total proclamada pelo juzo de 1 grau para todos os contratos firmados com o reclamado, exceo do ltimo, pelas razes acima apontadas, que nego provimento ao apelo do reclamante. Ante o exposto, conheo do recurso ordinrio do reclamante e, no mrito, nego-lhe provimento, tudo consoante os termos da fundamentao. ISTO POSTO, dECIdEM OS dESEMbARgAdORES fEdERAIS dO TRAbAlHO dA EgRgIA 1 TuRMA dO TRIbunAl REgIOnAl dO TRAbAlHO dA 8 REgIO, unAnIMEMEnTE, COnHECER dO RECuRSO ORdInRIO dO REClAMAnTE E, nO MRITO, POR MAIORIA dE vOTOS, vEnCIdA A dESEMbARgAdORA RElATORA, nEgAR-lHE PROvIMEnTO, TudO COnSOAnTE OS TERMOS dA fundAMEnTAO. PROlATOu O ACRdO O dESEMbARgAdOR REvISOR. Sala de Sesses da Egrgia 1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 8 Regio. belm, 23 de agosto de 2011. Desembargador Federal do Trabalho MARCUS LOSADA Revisor e Prolator do acrdo

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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 9 REGIO Coisa julgada acordo judicial homologado alcance
RO 33748-2010-009-09-00-7 DJE DE 14-10-2011

EMEnTA Acordo judicial homologado. Coisa julgada. Alcance. Nos termos do pargrafo nico do art. 831 da CLT, se o acordo judicial homologado confere quitao da reclamatria e do extinto contrato de trabalho, a coisa julgada alcana o objeto da demanda e tambm todas as demais parcelas do extinto contrato de trabalho, visando dar segurana jurdica queles que se conciliam em Juzo, confiando que suas lides sero sepultadas definitivamente. a fora estatal que confere conciliao o status de deciso irrecorrvel. Nesse sentido, dispe a Smula 13 deste e. Tribunal: Na fase de conhecimento, o acordo judicial homologado pode abranger todos os direitos decorrentes da relao jurdica de direito material, inclusive pedidos no formulados na petio inicial (CPC, art. 475-N, III). Em igual esteira, a OJ 132 da SDI-2 do c. TST: O Acordo celebrado homologado judicialmente em que o empregado d plena e ampla quitao, sem qualquer ressalva, alcana no s o objeto da inicial, como tambm todas as demais parcelas referentes a um extinto contrato de trabalho, violando a coisa julgada, a propositura de nova reclamao trabalhista. vISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECuRSO ORdInRIO, provenientes da 9 vARA dO TRAbAlHO dE CuRITIbA PR, sendo Recorrente f.j.A. e Recorrido bRASIl TElECOM S.A.. I RElATRIO Inconformado com a r. sentena de fls. 274, prolatada pela Magistrada Nancy Mahra de Medeiros Nicolas Oliveira, que rejeitou os pedidos, recorre o autor.

O autor F.J.A., atravs do recurso ordinrio de fls. 276 postula a reforma da r. sentena quanto ao item: a) Coisa julgada. Custas dispensadas. Contrarrazes apresentadas pelo ru Brasil Telecom S.A. s fls. 286. A d. Procuradoria Regional do Trabalho no opinou, em virtude do disposto no artigo 20 da Consolidao dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justia do Trabalho. II fundAMEnTAO 1. AdMISSIbIlIdAdE Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, COnHEO do recurso ordinrio interposto. 2. MRITO 1. COISA julgAdA O Juzo verificou a existncia de coisa julgada e extinguiu o processo sem resoluo de mrito, nos termos do artigo 267, V, do CPC, sob o seguinte fundamento: Na conciliao celebrada entre as partes, devidamente homologado naqueles autos, o Reclamante outorgou quitao da ao e do extinto contrato de trabalho, sem qualquer ressalva (fls. 155/156). Sem razo o Reclamante quando sustenta que a coisa julgada s estaria configurada na hiptese de idntico pedido. H coisa julgada no caso dos autos porque a quitao conferida pelo Autor por meio da conciliao celebrada foi ampla e irrestrita, quitando-se integralmente o contrato de trabalho, sem qualquer ressalva em relao a aes em trmite, inclusive coletivas.
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Saliente-se que tanto nos autos 29.990/99 quanto na presente ao o Reclamante est assistido pelos mesmos advogados, o que afasta a possibilidade de alegao de eventual desconhecimento da existncia de outra ao. A hiptese dos autos se amolda previso do art. 831, pargrafo nico da CLT, verificando-se a existncia de coisa julgada, o que resulta na extino do processo, sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267, V, do CPC. (fl. 274) Irresignado, o autor pede a reforma da sentena argumentando que os pedidos e causa de pedir da presente reclamatria em nada se assemelham queles constantes da reclamao n 29.990/99, na qual ocorreu a transao dando-se quitao ampla e geral dos pedidos e do contrato de trabalho. Pede seja afastada a declarao de coisa julgada, com retorno dos autos origem para apreciao dos pedidos. Sem razo. No veio aos autos a inicial da ao n 29.990/99. A reclamada, em sua defesa, arguiu a coisa julgada e juntou o Termo de Conciliao homologado em Juzo (fl. 155/156). Consoante referido termo, no acordo entabulado nos autos n 29.990/99 o autor deu quitao da reclamatria e do extinto contrato de trabalho. O prprio texto do acordo, ao se referir plena quitao do processo e do contrato de trabalho, demonstra que ele abrange no somente as verbas pleiteadas no processo, mas tambm todos os efeitos do contrato de trabalho, no que se insere qualquer indenizao por danos morais e materiais, ainda que decorrentes de acidente de trabalho. Observe-se, por oportuno, que ambas as demandas sempre tramitaram perante esta Especializada, sendo imperioso reconhecer que referido acordo celebrado judicialmente tem plena eficcia, tendo efeito de deciso irrecorrvel, at em observncia boa-f objetiva. Tal entendimento vem respaldado pela mais moderna Jurisprudncia dos Tribunais superiores, assim como desse Regional, o qual, em sua composio plena, em sesso datada de 30 de maro de 2009, quando julgava o Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia suscitado nos autos 01381-2007-657-9-00-0, incidente esse que deu origem Smula de n 13 do TRT-PR (Smula n13: Na fase de conhecimento, o acordo judicial homologado pode abranger todos os direitos decorrentes da relao jurdica de direito material, inclusive pedidos no formulados na petio inicial [CPC, art. 475-N, III]), se manifestou, dentre
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outros pontos, sobre a questo discutida na presente lide, nos seguintes termos: (...) As conciliaes judiciais tm natureza jurdica de transao, ou seja, as partes fazem concesses recprocas acerca da res dubia para evitar ou encerrar um litgio. Deste modo, se h incerteza com relao ao que era devido, deve-se respeitar a vontade das partes, no podendo a Unio sobrepor sua vontade daqueles. Cabe ainda destacar, em relao aos efeitos da transao, que o art. 1.030, do Cdigo Civil de 1916, previa que esta produz entre as partes o efeito de coisa julgada. Ainda que tal disposio no tenha sido repetida no novo cdigo de 2002, entendem Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona [...] que tal fora decorre muito mais do instituto e da natureza contratual do que de mera referncia legal (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil, 2 v. So Paulo: Saraiva, 2008. p.207). Efetivamente, a transao judicial homologada extingue a controvrsia e define direitos, com eficcia pois, de coisa julgada, diante da incontestabilidade da matria definida. Note-se que com o trnsito em julgado da deciso homologatria acaba a litispendncia e quaisquer efeitos do que foi objeto da transao. E, embora a sentena homologatria no resolva o mrito, haver o efeito extintivo da relao jurdico-processual com bice ao ajuizamento de nova demanda (art. 269, do CPC). Observe-se que o TST, pela Smula 259, firmou entendimento no sentido de que a transao judicial produz efeitos de coisa julgada, somente sendo atacvel por meio de ao rescisria. Termo de conciliao. Ao rescisria. S por ao rescisria impugnvel o termo de conciliao previsto no pargrafo nico do art. 831 da CLT. A Orientao Jurisprudencial n 132, da SDI-2 do TST, esclarece que a quitao alcana o objeto da demanda e tambm todas as demais parcelas do extinto contrato de trabalho. N 132 AO RESCISRIA. ACORDO HOMOLOGADO. ALCANCE. OFENSA COISA JULGADA. O Acordo celebrado homologado judicialmente em que o empregado d plena e ampla quitao, sem qualquer ressalva, alcana no s o objeto da inicial, como tambm todas as demais parcelas referentes a um

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extinto contrato de trabalho, violando a coisa julgada, a propositura de nova reclamao trabalhista. Oportuno destacar o trecho do acrdo exarado pela 7 Turma do TST, nos autos do processo RR-906/2005-060-03-41.1, DJ 22-8-2008, relatado pelo Exmo. Min. Ives Gandra Martins Filho: II RECURSO DE REVISTA COISA JULGADA ACORDO JUDICIAL ABRANGNCIA. O acordo judicial homologado deciso irrecorrvel (CLT, art. 831, pargrafo nico), fazendo coisa julgada desconstituvel apenas por ao rescisria (Smula 259 do TST). Pode abranger todos os direitos decorrentes da relao de emprego e no apenas os pedidos formulados na inicial. Assim, o ato em que o Reclamante abriu mo de eventuais direitos remanescentes caracterizou-se como negcio jurdico bilateral, proveniente da livre e espontnea vontade do Empregado, mediante concesses recprocas, donde se conclui que, na realidade, ocorreu transao e no renncia, alcanando, inclusive, diferenas de complementao de aposentadoria, hiptese dos autos. Nesse diapaso, no havendo limites para as concesses efetivadas em transao, sendo lcita a chancela que alcance parcelas diversas daquelas que compem a petio inicial, a homologao judicial, enquanto ato complexo e irrecorrvel, atrai os efeitos da coisa julgada e empresta igual status ao contedo do ajuste, na esteira dos precedentes desta Corte: E-RR-483.909/98, Rel. Min. Luciano de Castilho Pereira, SBDI-1, DJ de 26-4-2002; E-RR-650.125/00, Rel. Min. Luciano de Castilho Pereira , SBDI-1, DJ de 14-6-2002 e TST-RR-888/2005-060-03-00.0, Rel. Min. Barros Levenhagen, 4 Turma, DJ de 254-2008. Prejudicada a anlise dos demais temas da revista. Recurso de revista conhecido e provido. Ilustrativa, ainda, a deciso da 3 Turma do TST, relatada pelo Exmo. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, que aborda diversos aspectos acima retratados. II RECURSO DE REVISTA. FGTS. DIFERENA DE INDENIZAO DE 40%. EXPURGOS INFLACIONRIOS. TRANSAO JUDICIAL. COISA JULGADA. CONFIGURAO. 1. No caso de conciliao, o termo que for lavrado valer como deciso irrecorrvel (CLT, art. 831, pargrafo nico), apresentando-se como sentena (CPC, art. 449) e produzindo efeitos de coisa julgada a ponto de somente por ao rescisria ser atacvel (Smula 259 do TST).

2. A configurao da coisa julgada no se restringir ao objeto da lide em que se produz a conciliao, vez que ser ttulo executivo judicial, ainda que inclua matria no posta em juzo (CPC, art. 475-N, III) [...] 5. Ao tempo em que celebrada a transao judicial que resultou na quitao ampla e geral, inadimplido estava o direito, manifestamente duvidoso, suficiente a autorizar o negcio jurdico. 6. Porque a transao se aperfeioa por concesses recprocas e porque no pode ser parcialmente anulada (CCB, arts. 840 e 848), a quitao ampla pelo extinto contrato de trabalho definitiva e alcana a obrigao em foco, que j no pode ser reclamada. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-726/2005-012-04-40, 3 Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DJ 31-10-2008). Observe-se, ainda, que, caso o autor quisesse excluir do acordo a indenizao por danos morais e materiais ora pretendida, poderia t-lo feito, no o fazendo, correto o entendimento de que outorgara quitao de tudo o que fosse relacionado ao contrato de trabalho, inclusive os pedidos da presente ao. Por fim, registre-se que o acordo celebrado, em que o autor abriu mo de eventuais direitos remanescentes, no trata de renncia, mas de transao, consistindo em negcio jurdico bilateral, proveniente da livre e espontnea vontade das partes, mediante concesses recprocas, no havendo que se falar na ocorrncia de renncia a direitos fundamentais, como alega a autora. Dessa forma, o acordo homologado teve efeito de sentena irrecorrvel, e, como a postulao na presente lide decorrente do contrato de trabalho, objeto daqueles autos, tambm abrangida pela coisa julgada material, sendo vedada a anlise meritria da presente ao. Outro no o entendimento desta C. Segunda Turma: ACORDO JUDICIAL HOMOLOGADO. COISA JULGADA. Os embates doutrinrios e jurisprudenciais costumam trazer argumentos como o de que os acordos celebrados em ao trabalhista contam com a fiscalizao do juiz especializado, de forma que se pode presumir que o trabalhador recebeu a devida orientao sobre o alcance da expresso quitao plena do extinto contrato de trabalho, que costuma figurar nessa espcie de ajuste. Assim, ao contrrio do que se d quando da homologao da resciso contratual perante o sindicato, entende-se que foram quitadas todas as verbas do contrato e no apenas aqueles valores expressamente consignados no termo. Essa forma de pensar encontra
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justificativa pertinente, alis na necessidade de pacificar, com o mximo de garantia, aquela relao social que, num determinado momento, desequilibrouse a ponto de premir pela interveno do Estado-juiz. A despeito do acerto de que se reveste esse enfoque, entendo que no se deve desprezar circunstncias impostas pela realidade da vida cotidiana, em especial a absoluta impossibilidade de que o magistrado logre advertir a parte sobre todos e cada qual dos direitos a que outorga quitao, no momento em que o acordo homologado. A expresso genrica quitao plena do extinto contrato de trabalho pode ser compreendida pelo trabalhador, no momento da homologao, apenas como o fim da discusso sobre os pedidos formulados naquela ao, jamais como obstculo a discusses futuras. Assim, comungo do entendimento de que os acordos judicialmente homologados tm fora de coisa julgada material, portanto, irrecorrveis nos termos do art. 831, pargrafo nico, da CLT, apenas quanto s parcelas expressamente discriminadas. Entretanto, o entendimento que prevalece neste Colegiado no sentido de que a expresso que d quitao geral s verbas oriundas do contrato de trabalho no mbito do acordo judicial deve ser interpretada de forma a englobar toda e qualquer parcela do extinto contrato, tenha sido objeto da ao trabalhista ou no, sob pena de trazer insegurana s partes, em razo das inmeras possibilidades de pedidos que podem advir de um contrato. Assim, curvo-me

posio majoritria desta Turma, para declarar que a pretenso est acobertada pela coisa julgada material e, em consequncia, extinguir o processo sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, inciso V, do CPC. Recurso da r a que se d provimento. 99557-2006008-09-00-5 (RO 20602/2008) publicao em 24-72009 Relatora: desembargadora Marlene T. fuverki Suguimatsu. (destaquei). No mesmo sentido os seguintes precedentes de relatoria do Desembargador Mrcio Dionsio Gapski: Processo n 319242008-002-09-00-7, publicado em 13-11-2009 e Processo n 02806-2009-654-09-00-0, publicao em 6-8-2010. Ante o exposto, mantenho a sentena. III COnCluSO Pelo que, ACORdAM Regional do Trabalho da 9 Regio, por unanimidade de votos, COnHECER dO RECuRSO ORdInRIO dA PARTE AuTORA. No mrito, por igual votao, nEgAR-lHE PROvIMEnTO, nos termos da fundamentao. Custas inalteradas. Intimem-se. Curitiba, 4 de outubro de 2011. PAulO RICARdO POZZOlO RELATOR

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