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MERCOSUR: El impacto de las “Nuevas Tecnologías de la Información y


de la Comunicación” –TICs- en materia contractual. E-Commerce.
Contratos por adhesión. La autonomía de la voluntad en los contratos de
consumo. La jurisdicción aplicable a los contratos de consumo
celebrados por medio de la red de Internet bajo la modalidad “on line”.

Dr. Gustavo Zunino (1997-2005)

CONCLUSION:

• El permanente desarrollo tecnológico ha generado las llamadas Nuevas


Tecnologías de la Información y de la Comunicación –TICs- cuya aplicación han
producido un gran impacto en las características, formas y modalidades de
contratación. Ello ha profundizado el proceso denominado “Crisis del contrato”
afectando de sobremanera los principios tradicionales de la libertad y del equilibrio
contractual, la autonomía de la voluntad y la buena fe.

• En los contratos celebrados en base cláusulas generales de contratación, la


libertad contractual es mínima, y en los contratos por adhesión y en los de contenido
predispuesto, dicha libertad prácticamente no existe.

• El esquema de la contratación masiva y la estandarización de la materia


contractual rompen con el paradigma del contrato tradicional, de esta manera, el
presupuesto de la igualdad y equilibrio de los contratantes son ilusorios.

• En este estado de cosas, en la celebración de los contratos internacionales, la


autonomía de la voluntad es prácticamente eliminada por lo que resulta imprescindible
su protección y tutela en el ordenamiento jurídico toda vez que ello constituye un
requisito fundamental de un país jurídicamente estable.

• Conforme a la materia jurisdiccional, de hecho las relaciones contractuales


internacionales derivadas de los contratos de consumo formalizados por la red de
Internet a través del proceso electrónico/informático sintetizado (“click”), quedan fuera
de la autonomía de la voluntad, por lo que el consumidor y/o usuario que contrata de
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buena fe merece una protección diferente a la existente, basada en una doble


fundamentación: la materia contratada y el medio empleado.

• En los contratos por adhesión formalizados mediante la red informática de


Internet (TICs), le corresponde al consumidor y/o usuario la opción para entablar la
demanda contra el proveedor del servicio ya sea: a) ante el magistrado de su propio
domicilio; b) ante el magistrado del lugar desde el que se envió la “aceptación”
mediante un proceso electrónico/informático sintetizado (“click”); c) ante el magistrado
del lugar de cumplimiento de la prestación; o, d) ante el magistrado del domicilio del
demandado.

• Cuando la demanda es dirigida por el proveedor de servicios, será competente el


magistrado del domicilio del consumidor y/o usuario.

• En el ámbito regional del Mercosur resulta imprescindible e ineludible contar con


una normativa común unificada que objetivamente trate la materia del comercio
electrónico (TICs) con especial tratamiento de las relaciones contractuales de consumo
derivadas de los contratos por adhesión y/o de contenido predispuesto y demás
relaciones jurídicas conexas.

FUNDAMENTOS:

1. El permanente uso de las Nuevas Tecnologías de la Información y de la


Comunicación –TICs- producto del continuo desarrollo tecnológico, han producido un
profundo impacto en las características, formas y modalidades de contratación hasta el
punto que ha profundizado el proceso denominado “Crisis del contrato” afectando los
principios tradicionales de la libertad y del equilibrio contractual, la autonomía de la
voluntad y la buena fe. (1)
La realidad es demostrativa que el nuevo orden económico internacional impuesto
por la globalización y por ende, el creciente tráfico comercial comprende a los contratos
internacionales con una firme y directa tendencia hacia la privatización del conflicto
jurídico, y al arbitraje privado.
En virtud de ello, es evidente y manifiesto que la autonomía de la voluntad parece
convertirse cada día más, en un mero rótulo bajo el que se intenta subsumir una
cantidad de fenómenos previstos por la ley, pero cuyo contenido lejos está coincidir con
él. Es notorio y palmario que no se conforma de manera efectiva en la realidad, la
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relación contractual equilibrada entre las partes en la manera o con la intensidad con
que se la declara.
Ello exige replantear la cuestión de la libertad del contrato a efectos de esclarecer
si en el comercio internacional actual, TICs mediante, aún cuando no se trate de
contratos de consumo y relaciones jurídicas conexas, las partes contratantes se
encuentran en igualdad de condiciones para convenir libremente la jurisdicción, o si por
el contrario, la misma le es impuesta por la parte comercialmente más fuerte a la más
débil, como una cláusula más del convenio, vulnerando las condiciones equitativas
propias de todo contrato comercial.

2. En la práctica comercial internacional, quien contrata la adquisición y/o el


consumo final de los bienes y servicios, concurre a dicha relación contractual de
consumo como un mero “consumidor y/o usuario”, ubicándose en un extremo opuesto
y lejano del que se ubicará el proveedor/oferente, generalmente la parte
comercialmente más fuerte.
En ese sentido, la Ley 24.240/93 de Defensa del Consumidor y del Usuario del
derecho argentino, a la razón “Derecho Supletorio” en materia de dichas relaciones
contractuales derivadas de los contratos de consumo, establece en su art. 37
Interpretación: “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no
convenidas:… b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del
consumidor o amplíen los derechos de la otra parte” (2)-(3).

2.1. Por otro lado, en las relaciones comerciales del turismo y hospedaje
internacional, los convenios celebrados conforme a las modalidades y formas usuales
de entablar las relaciones jurídicas emergentes de tal actividad, se han transformado
en verdaderos contratos de consumo, y sin embargo, contienen en la gran mayoría de
los casos, cláusulas de prórroga de jurisdicción en favor de tribunales arbitrales
privados, y hasta en tribunales supranacionales. Dichas cláusulas, de hecho, lesionan y
configuran una negación del acceso a la justicia, y por tanto implican verdaderos
abusos para el consumidor y/o usuario, aún cuando las mismas estén admitidas en las
disposiciones normativas del instituto del “contrato de viaje” regulado por la misma
Convención de Bruselas –incorporada a la normativa nacional mediante el Decreto-ley
ratificatorio 19.918/72-.
Con criterio opuesto, el derecho brasilero conforme a la ley 8.078, establece en su
artículo 51º y concordantes, el argumento prescripto por la Ley 24.240/93 al cual
adherimos: la nulidad de pleno derecho de las cláusulas contractuales que establezcan
obligaciones consideradas inicuas y abusivas, y que coloquen al consumidor en una
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desventaja exagerada o sean incompatibles con la buena fe o la equidad; ese mismo


artículo prescribe idéntica sanción para los casos en que se determine en esos tipos de
relaciones contractuales, la utilización compulsiva de la figura del arbitraje en
cualquiera de sus formas y jurisdicciones (4).

3. En materia de convenios internacionales, en el Tratado de Derecho Civil de


Montevideo de 1940 ratificado oportunamente por los gobiernos de la República
Argentina, de la República del Paraguay y de la República Oriental del Uruguay, no se
establece norma especial de competencia alguna para las relaciones de
consumo/usuario, por lo que sustentamos que la competencia es la ordinaria.
Únicamente se admite la prórroga de jurisdicción para asuntos de índole patrimonial, si
después de promovida la demanda, el demandado -notificación fehaciente mediante-,
la admite en forma positiva y no ficta, (ejerciendo así su derecho de sumisión al foro)
(5); en cuanto al Protocolo Adicional a dicho Tratado Internacional, su artículo 5º
establece un criterio restrictivo cuando expresa que la jurisdicción no podrá ser
modificada por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley.
(6)
Conforme al derecho interno de los países firmantes y ratificantes del Tratado de
Montevideo, sólo en la República Argentina se admite la autonomía de la voluntad en
materia de prórroga de jurisdicción. En efecto, dicha autonomía esta taxativamente
contemplada en el art. 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Sin
embargo, tal como supra referimos, en la materia especial que constituyen las
relaciones de consumo/usuario argumentamos de acuerdo ex lege que toda cláusula
que prorrogue la jurisdicción debe ser considerada como no convenida (conforme a la
doctrina del art. 37º de la Ley 24.240/93 de Defensa del Consumidor y del Usuario),
por lo que debemos concluir que en materia específica de derechos del consumidor y
del usuario, no existe el principio universal de la “autonomía de la voluntad” cuando se
trate de la prórroga de jurisdicción; ésta debería ser suplida de iure por el Derecho
protectorio de los Estados.

4. Con respecto al Derecho Continental, y específicamente en el ámbito de las


Conferencias Interamericanas, la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial
Internacional, ratificada, entre otros por los cuatro Estados Parte del Mercosur, en su
art. 1º permite el acuerdo de partes en tanto estas se obliguen voluntariamente a
someter a una decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido
entre ellas con relación a un negocio de carácter estrictamente mercantil (7); este
principio legal admite una limitación, en efecto el art. 5º, inciso 2do, apartado “a”,
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establece que se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia


arbitral si la autoridad competente que pide el reconocimiento y la ejecución
comprueba que el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de
arbitraje. Por esta norma, queda sujeto el reconocimiento y la ejecutabilidad de una
sentencia arbitral a la susceptibilidad de ser arbitrada según lo admita la ley del Estado
Parte (conforme al principio de soberanía jurídica) en donde se intenta el
reconocimiento o la ejecución.

5. En cuanto al Derecho Internacional Privado y en el ámbito del Mercosur, el


Protocolo de Buenos Aires en materia de jurisdicción contenciosa acuerda a las partes
autonomía suficiente para decidir el foro en el que se va a dirimir la contienda,
pudiendo someterse ante jueces estatales o tribunales arbitrales, pero restringe dicha
autonomía de la voluntad excluyendo del ámbito de su aplicación a los contratos de
compra y venta al consumidor/usuario.

6. En concordancia con lo supra expuesto, el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial


Internacional del Mercosur -que tiene entre sus fuentes a la CIDIP I (1975) sobre
Arbitraje Internacional y la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial
Internacional de la ONU de 1985- tiene por objeto regular el arbitraje como medio
alternativo para la solución de controversias surgidas de contratos comerciales
internacionales entre personas físicas o jurídicas de derecho privado; mediante este
instrumento internacional, las partes podrán elegir el derecho que se aplicará para
solucionar la controversia en base al derecho internacional privado y sus principios, así
como al derecho del comercio internacional; si las partes nada dispusieren en esta
materia, los árbitros decidirán conforme a las mismas fuentes. Asimismo, establece
para algunos supuestos que el contrato tenga algún contacto objetivo (económico o
jurídico) con uno o más de los Estados Parte. Se establece que el Acuerdo es aplicable
aún cuando el contrato no tuviere ningún contacto objetivo si las partes pactantes se
someten al Acuerdo y si el Tribunal Arbitral se encuentra ubicado en un Estado Parte.
El art. 7º del Acuerdo subexamen prescribe que la validez de la convención
arbitral en cuanto al objeto será regida por el derecho del Estado Parte sede del
Tribunal Arbitral, de lo que inferimos que si el Tribunal Arbitral tuviere su sede en la
República Argentina, la materia de consumo no es susceptible de arbitraje tal como
efectivamente lo establece el Protocolo de Buenos Aires.

7. En las relaciones comerciales específicas relacionadas al consumo de bienes y


servicios, el Protocolo de Santa María de 1996 determina la jurisdicción internacional en
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materia de relaciones de consumo derivadas de aquellos contratos en los que una de


las partes contratantes sea consumidor.
Coherentemente se establece que las demandas accionadas por el
consumidor/usuario serán presentadas directamente por ante el magistrado del
domicilio de éste último; también tendrán jurisdicción internacional, excepcionalmente
y por voluntad exclusiva del consumidor -manifestada expresamente en el momento de
iniciar la pertinente demanda- el magistrado del Estado Parte correspondiente a la
celebración del contrato, el magistrado del lugar de cumplimiento de la prestación del
servicio o de la entrega de los bienes, y el juez del domicilio del demandado.

8. Específicamente, en las relaciones comerciales por vía electrónica (comercio


electrónico/e-commerce), es común que la relación de consumo/usuario se formalice
mediante el rellenado de un formulario informático, el cual insertado en una página
web por el empresario ofertante, posibilita que el consumidor lo complete siguiendo los
diferentes ítems y exigencias conformando las instrucciones del itinerario electrónico
propuesto por la empresa oferente, el cual finalmente desemboca en la cláusula
“aceptar”.
Al contratar mediante la red de Internet se nos presentan ilimitadas ventajas y
posibilidades entre las cuales optar; sin embargo estas supuestas “ventajas” se diluyen
ante el fenómeno de la “masificación contractual” que hace dificultoso y engorroso al
consumidor comprender las diversas situaciones vinculadas con la validez del
consentimiento prestado informáticamente, con el momento en que el contrato queda
formalizado y en el que comenzará a surtir sus efectos, así como la autenticidad de las
partes contratantes, y la escasa concordancia entre el tiempo que habitualmente se
toma el consumidor para cumplir con el proceso electrónico/informático sintetizado -
“click”- y el grado de comprensión que éste tiene del acto que está llevando a cabo.
Por las razones precedentemente apuntadas, es que generalmente las cláusulas y
condiciones a las cuales el consumidor/usuario se adhiere no son leídas
detalladamente o mejor aún, no son comprendidas tácticamente; y menos aquellas que
someten la cuestión derivada de las relaciones contractuales a una determinada
jurisdicción (cláusulas cuya escritura se presenta al público, generalmente ubicadas en
lugares estratégicamente imperceptibles de la página web) de las que toman
conocimiento de su trascendencia recién al momento de presentarse el conflicto
(cuando son notificados del traslado de la demanda o por lo menos, cuando son
inhabilitados bancariamente y/o embargados y/o citados para remate).
Esta falta de concordancia entre el tiempo de reflexión y el grado de comprensión
impone al Estado una postura diferente a la adoptada hasta ahora, ya que a nuestro
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entender debería realizar mediante la sanción y aplicación de normas jurídicas


protectorias apropiadas, la defensa y protección coherente de los intereses de sus
súbditos. Sin embargo, aunque parezca innecesario, merece recordarse que en muchos
casos sólo se trata de ejercer con seriedad institucional los controles que ya están
establecidos en las normas vigentes. Asimismo, no es una contradicción que lo
apuntado anteriormente no obste a que el Estado cumpla objetivamente su rol de
educador (protector), atribución que no se agota en la expresión “precaución”, sino que
por el contrario, su misión es exhaustiva y por ella debe llevar a cabo todos aquellos
actos necesarios como para que el mismo contratante tenga por sí mismo el grado de
comprensión necesario para llevar a cabo tal contratación.
Nuestra opinión es de que frente a esta realidad impuesta por las modalidades
contractuales de los contratos de adhesión y de contenido predispuesto que ignoran o
avasallan los principios de la autonomía de la voluntad y de la libertad del contrato,
profundizando el proceso denominado “crisis del contrato” (8), implica un deber
irrenunciable por parte del Estado morigerar el impacto causado a la sociedad de
consumo mediante políticas previsoras y efectivas. Esta realidad ha establecido un
campo de contratación masivo debido a la preformulación de los contratos por lo que
resulta importante que los predisponentes oferentes obren de buena fe, la que no sólo
debe presumirse sin que debe ser impuesta. (9)
La labor irrenunciable del Estado entonces, no es proteger, ni tampoco se agota
en controlar o regular, sino es educar, es generar una “cultura” que posibilite al
consumidor/usuario pueda controlar por sí mismo la seriedad de la transacción que está
realizando, una cultura que provea los mecanismos mínimos que los adapte ante tan
tremenda gama de posibilidades y modalidades contractuales. Resulta notorio que hoy
el consumidor/usuario pueda ejercer esos controles en forma muy escasa ya que su
inexperiencia en esta modalidad de contratación no siempre lo conduce por el camino
de la cautela y previsión. El postulado universal que establece que en el ámbito de los
contratos internacionales en general se muestra una jerarquización de la libertad de
comerciar, resulta insuficiente y mezquino cuando se pone en práctica mediante las
nuevas tecnologías –TICs-, las que si bien permiten una magnífica e ilimitada apertura
al mundo globalizado, exigen a su vez que el ordenamiento jurídico preste una mirada
especial en este tipo de contratación. Aún cuando lo expresado pueda ser interpretado
como una restricción de la libertad contractual, lo cierto es que a nuestro entender se
hace necesaria la actividad protectoria de control, regulación y educación estatal. Pues
bien, ello no se trata de una mordaza a la libertad en general, sino más bien se
entiende como la posibilidad concreta de aplicar criterios orientativos en el uso de esa
libertad tan preciada, tendientes a cuidar el patrimonio privado e individual. No
8

obstante ello, en los últimos tiempos no le fue bien al Estado Nacional, pareciera que se
quiere hacer entender que se autovictimizó al no haber actuado con la suficiente
voluntad precautoria de cuidarse a si mismo al no velar celosamente su patrimonio, lo
que es ostensible comprender frente a las incontables demandas ejercidas por
desconocidos intereses -v. g. fondos buitres, holdings de acreedores, etc.-, la mayor
parte de ellas efectuadas por ante ignotos tribunales arbítrales constituidos en el
extranjero.

9. Con relación a la jurisdicción competente aplicable a los convenios formalizados


por medio de la red de Internet, existe una marcada tendencia que propicia establecer
como jurisdicción, la del lugar en la que el contratante que se adhiere actúa de manera
activa; si esto fuera observado como desfavorable por las empresas que realizan sus
ofertas a través de dicha red, una solución seria sería v. g., que éstas no proyecten
ofertas que tengan por objeto consumidores/usuarios en jurisdicciones desconocidas y
diferentes. Tal como se expresó supra en materia de contratos internacionales de
consumo, no resulta aceptable la prórroga de jurisdicción, por lo que no se debe aplicar
al caso la jurisdicción ordinaria, sino una opción al consumidor/usuario que contrató de
buena fe mediante la red de Internet, para demandar judicialmente al proveedor de
servicios turísticos: a) Ante el magistrado de su propio domicilio; b) Ante el
magistrado del lugar en donde ejecutó el proceso electrónico/informático sintetizado -
“click”- de aceptación; c) Ante el magistrado del lugar de cumplimiento de la
prestación; o d) Ante el magistrado del domicilio del demandado.
Dicha jurisdicción se restringe cuando el que demanda es el proveedor/oferente,
que en el caso puntual podrá iniciarla por ante el magistrado del lugar del domicilio del
consumidor. Todo ello se conforma de esta manera dado a que los efectos producto de
las relaciones contractuales derivadas de contratos internacionales que se formalicen a
través de la red de Internet, merecen para el contratante aceptante una mejor y
efectiva protección basada en la doble fundamentación de la materia contratada y el
medio empleado para la contratación.

10. En el derecho argentino el turista es considerado un consumidor, y ya en el


Decreto-Ley 18.829/70 que regula la actividad de las Agencias de Viaje, se le impone a
dichas empresas -entre otras obligaciones- la de constituir un fondo de garantía para
asegurar el cumplimiento de las mismas con el propósito de proteger los intereses del
turista (10). Así, el Decreto Nº 2.172 del año 1972 que Reglamenta el Decreto-Ley de
Agencias de Viajes, ha generado aun más confusión pues más allá de cometer el exceso
de regular en vez de limitarse puntualmente a reglamentar, es una norma que se
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inmiscuye en el ámbito contractual; en efecto, su art. 11º establece que los anuncios,
propagandas, membretes de papelería comercial, y demás impresos deben consignar
con el nombre de la agencia, la actividad para la cual está autorizada la misma. El
contrato internacional de viaje está regulado por la Convención Internacional de
Contrato de Viaje, firmada en Bruselas el 23 de abril de 1970, por 47 países; la
República Argentina la ratificó mediante el Decreto-Ley 19.918 el 31-12-72; la misma
establece en sus disposiciones de carácter uniforme que en materia de contrato de
viaje, el mismo “puede” contener una cláusula que atribuya competencia a un tribunal
arbitral, siempre que esta cláusula prevea como condición previa que el tribunal
aplicará la convención misma (11); debiendo esta cláusula arbitral estar inserta
expresamente en el documento de viaje (por aplicación del principio de la publicidad y
notificación contractual). Esta convención que viene a subsanar la ausencia de
regulación específica en el ordenamiento jurídico argentino en el marco de los contratos
de turismo internacional, a nuestro entender no resulta conveniente en la parte que
establece la prórroga de jurisdicción en favor de tribunales arbitrales, razón por la cual
la Convención de Bruselas merece ser adaptada de acuerdo a la calificación que debe
hacerse del contrato de viaje como contrato de consumo, tarea que le compete al
legislador. Ello es así atento que la autonomía de la voluntad en materia de prórroga de
jurisdicción no es tal, sino que en la práctica –reiteramos- constituye una verdadera
imposición del contratante empresario sobre el consumidor.
Pero ello no es todo, existen peligros ulteriores. A lo dicho hasta aquí se agrega no
solo el problema derivado de la calificación del contrato de turismo como contrato de
consumo, sino además lo gravoso que puede resultar para el consumidor/usuario el
medio utilizado para contratar cuando es la intrincada red de Internet y las TICs, a lo
cual nos remitimos a lo expresado supra en 8.

11. Refiriéndonos exclusivamente al ámbito del Mercosur, es imperioso e


ineludible contar con una normativa única y uniforme que regule dentro el comercio
electrónico, las relaciones de consumo establecidas por medio de la red de Internet, y
en especial, que la jurisdicción no le sea impuesta al consumidor bajo ninguna
circunstancia. Sin perjuicio de lo aquí expresado resulta de aplicación para los contratos
internacionales de consumo celebrados bajo dicha modalidad, los Protocolos de Buenos
Aires y de Santa María anteriormente mencionados.

12. En concordancia con lo examinado supra 11., recientemente la Secretaría de


Coordinación Técnica de DEFENSA DEL CONSUMIDOR, mediante la Resolución
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104/2005 estableció el pasado 27 de junio de 2005 lo que a continuación textualmente


transcribimos:

Secretaría de Coordinación Técnica


DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Resolución 104/2005.

Incorpórase al ordenamiento jurídico nacional la Resolución Nº 21 del


Grupo Mercado Común del Mercado Común del Sur, de fecha 8 de octubre de
2004, relativa al Derecho de Información al Consumidor en las Transacciones
Comerciales Efectuadas por Internet.
Bs. As., 27/6/2005.

VISTO el Expediente Nº S01:0136762/2005 del Registro del MINISTERIO


DE ECONOMIA Y PRODUCCION, y CONSIDERANDO:
Que con la finalidad de satisfacer el objetivo de constituir un Mercado
Común, los Estados Partes signatarios del Tratado de Asunción aprobado por
Ley Nº 23.981, han decidido reglamentar el derecho del consumidor a la
información en las transacciones comerciales efectuadas a través de Internet.
Que en cumplimiento de tal decisión el GRUPO MERCADO COMUN del
MERCADO COMUN DEL SUR (MERCOSUR), en su carácter de órgano ejecutivo
del referido Tratado, ha dictado la Resolución Nº 21 de fecha 8 de octubre de
2004 donde se fija la obligación de los proveedores de brindar en los sitios de
Internet, información clara, precisa y fácilmente advertible sobre las
características de los bienes y servicios ofrecidos como así también respecto
de las condiciones de comercialización de los mismos.
Que, toda vez que en razón de los medios utilizados en las transacciones
de comercio electrónico, el consumidor no tiene, generalmente, acceso directo
a los bienes que pretende adquirir, se debe garantizar que la información
otorgada por el proveedor sea suficiente a fin de que pueda tomar una
decisión razonada.
Que el Artículo 42 de la CONSTITUCION NACIONAL establece que los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación
de consumo, a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a
condiciones de trato equitativo y digno, y que es deber de las autoridades
proveer a la protección de esos derechos.
11

Que, en el mismo sentido, la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor


dispone en su Artículo 4º que "Quienes produzcan, importen, distribuyan o
comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores
o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y
suficiente sobre las características esenciales de los mismos", estableciendo
un marco de información necesaria que el proveedor de bienes y servicios
deberá otorgar al consumidor a los fines de que este último pueda adoptar una
decisión libre y debidamente fundada.
Que el Artículo 43 de la ley citada en el considerando precedente
establece que la Autoridad de Aplicación de dicha norma tiene, entre otras
facultades y atribuciones, la de "Proponer el dictado de la reglamentación de
esta ley y elaborar políticas tendientes a la defensa del consumidor e
intervenir en su instrumentación mediante el dictado de las resoluciones
pertinentes".
Que, por lo tanto, corresponde adoptar e incluir en la Legislación Nacional
la norma oportunamente dictada por el GRUPO MERCADO COMUN.
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE
ECONOMIA Y PRODUCCION ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente medida se dicta en ejercicio de las facultades conferidas
por el Artículo 43 inciso a) de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor y
los Decretos Nros. 1283 de fecha 24 de mayo de 2003 y 25 de fecha 27 de
mayo de 2003 y su modificatorio.

Por ello, EL SECRETARIO DE COORDINACION TECNICA


RESUELVE:

Artículo 1º — Incorpórase al ordenamiento jurídico nacional la Resolución


Nº 21 del GRUPO MERCADO COMUN del MERCADO COMUN DEL SUR
(MERCOSUR) de fecha 8 de octubre de 2004, relativa al Derecho de
Información del Consumidor en las Transacciones Comerciales Efectuadas a
través de Internet, que en CINCO (5) hojas se reproduce y que como Anexo
forma parte integrante de la presente resolución.
Art. 2º — Las infracciones a la presente resolución serán sancionadas
conforme lo dispuesto en la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor.
Art. 3º — La presente resolución comenzará a regir a partir de los CIENTO
OCHENTA (180) días de su publicación en el Boletín Oficial.
12

Art. 4º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del


Registro Oficial y archívese. — Leonardo Madcur.

ANEXO DERECHO A LA INFORMACION DEL CONSUMIDOR EN LAS


TRANSACCIONES COMERCIALES EFECTUADAS A TRAVES DE INTERNET
VISTO: el Tratado de Asunción, el Protocolo de Ouro Preto y la Decisión
CMC Nº 20/02 y la Resolución Nº 91/93 del Grupo Mercado Común.

CONSIDERANDO:
Que la protección del consumidor es un tema prioritario en el proceso de
integración, y complementa los esfuerzos de los países para la continua y
eficiente defensa del consumidor.
Que las relaciones de consumo por medios electrónicos, especialmente a
través de INTERNET, han crecido notoriamente en los países del MERCOSUR;
Que la protección del consumidor en las relaciones de consumo realizadas
a través del INTERNET favorecen la generación de confianza en la utilización
de este tipo de medios.
Que el derecho a la información del consumidor es un factor de
transparencia que facilita la toma de decisiones del consumidor.

EL GRUPO MERCADO COMUN RESUELVE:

Art. 1 - En las relaciones de consumo realizadas por comercio electrónico


a través de INTERNET, debe garantizarse a los consumidores durante todo el
proceso de la transacción comercial, el derecho a la información clara, precisa,
suficiente y de fácil acceso sobre el proveedor del producto o servicio; sobre el
producto o servicio ofertado; y respecto a las transacciones electrónicas
involucradas.
La presente norma será aplicable a todo proveedor radicado o establecido en
alguno de los Estados Partes del MERCOSUR.
Art. 2 - El proveedor deberá proporcionar al consumidor, en su sitio en
INTERNET, en forma clara, precisa y fácilmente advertible, la información que
a continuación se detalla:
a) características del producto o servicio ofrecido conforme a su naturaleza;
b) la disponibilidad del producto o servicio ofrecido, así como las condiciones
de contratación del mismo y en su caso las restricciones y limitaciones
aplicables;
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c) el modo, el plazo, las condiciones y la responsabilidad por la entrega;


d) los procedimientos para cancelación de la contratación y acceso completo a
los términos de la misma antes de confirmar la transacción;
e) el procedimiento de devolución, intercambio y/o información sobre la
política de reembolso, indicando el plazo y cualquier otro requisito o costo que
derive del mencionado proceso;
f) el precio del producto o servicio, la moneda, las modalidades de pago, el
valor final, el costo del flete y cualquier otro costo relacionado con la
contratación, dejando expresa constancia que los posibles tributos de
importación que resulten aplicables, no se encuentran incluidos en el mismo;
g) advertencias sobre posibles riesgos del producto o servicio;
h) el procedimiento para la modificación del contrato, si ello fuera posible.
La información prevista en el presente artículo deberá constar en los dos
idiomas oficiales de MERCOSUR cuando el proveedor realice transacciones con
consumidores de alguno de los Estados Parte cuyo idioma sea distinto al del
país de radicación del proveedor.
Art. 3 - Además de la información mencionada en el artículo anterior, el
proveedor deberá proporcionar al consumidor en su sitio en INTERNET, en
forma clara, precisa, y de fácil acceso, al menos, la siguiente información:
a) denominación completa del proveedor;
b) domicilio y dirección electrónica del proveedor;
c) número telefónico de servicio de atención al cliente y, en su caso, número
de fax y/o correo electrónico;
d) identificación del proveedor en los registros fiscales y/o comerciales que
correspondan;
e) la identificación de los registros de los productos sujetos a sistemas de
autorización previa.
f) el plazo, la extensión, las características y las condiciones a la que está
sujeta la garantía legal y/o contractual del producto según corresponda;
g) copia electrónica del contrato;
h) el nivel de seguridad utilizado para la protección permanente de los datos
personales;
i) la política de privacidad aplicable a los datos personales;
j) métodos aplicables para resolver controversias, si estuvieran previstos;
k) las lenguas ofrecidas para la celebración del contrato.
Art. 4.- El proveedor deberá otorgar al consumidor, en forma clara,
precisa y de fácil acceso, los medios técnicos para identificar y corregir errores
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de introducción de datos antes de efectuar la transacción y un mecanismo de


confirmación expresa de la decisión de efectuar la transacción, a efectos de
que el silencio del consumidor no sea considerado como consentimiento.
Art. 5 - El proveedor deberá indicar al consumidor, en su sitio en
INTERNET: un modo de consulta electrónico de la legislación de defensa al
consumidor aplicable al proveedor; la dirección electrónica del organismo
nacional de aplicación de la misma, y referencia a los códigos de conducta a
los que estuviera adherido.
Art. 6 - Las autoridades nacionales de cada Estado Parte, responsables
de la defensa del consumidor, intercambiarán la información necesaria para
facilitar la aplicación de la presente normativa.
Art. 7 - Los órganos que incorporarán la presente Resolución en cada
uno de los Estados Partes son las siguientes:
Argentina: Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y
Producción
Brasil: Ministerio de Justicia
Paraguay: Ministerio de Industria y Comercio
Uruguay: Ministerio de Economía y Finanzas
Art. 8 - Los Estados Partes del MERCOSUR deberán incorporar la presente
Resolución a sus ordenamientos jurídicos nacionales antes del 30/VI/05.

Del examen de la Resolución supra surge que:

• Se resuelve una incorporación al ordenamiento jurídico nacional (la Resolución


Nº 21 del Grupo Mercado Común del Sur de fecha 08-10-04). Técnicamente, se
legisla una norma obligatoria de carácter imperativo y de Derecho Supranacional
aplicable en todo el territorio nacional y del MERCOSUR.

• Por dicha Resolución de Derecho Supranacional se obliga a los proveedores -


radicados o establecidos en algún Estado Parte del Mercosur- a que en toda
relación de consumo realizada por medio de comercio electrónico por medio de
la red de Internet, garanticen a los consumidores sus derechos a la información
durante todo el proceso de la transacción comercial.

• Los derechos a la información a que se refiere la norma en examen, son los


garantizados por el art. 42 y ccs. de la Constitución Nacional, y los regulados por
la Ley 24.240 del Defensa del Consumidor y del Usuario.
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• No surge del ordenamiento legal analizado alusión alguna respecto a la


jurisdicción aplicable y la competencia.

• También existe silencio en materia de consumo respecto a la prórroga de


jurisdicción, y a la solución de los diferendos contractuales por árbitros, ambas
materias expresamente prohibidas en el derecho nacional.

• El art. 5 de la norma merece una especial atención, es más que elusivo,


contradictorio y confuso, pues solamente expresa que “El proveedor deberá
indicar al consumidor, en su sitio en INTERNET: un modo de consulta electrónico
de la legislación de defensa al consumidor aplicable al proveedor; la dirección
electrónica del organismo nacional de aplicación de la misma, y referencia a los
códigos de conducta a los que estuviera adherido” (SIC).

• Los métodos y modalidades contractuales violatorios de la autonomía de la


voluntad siguen incólumnes. La resolución examinada nada aporta a la solución de
este grave problema.

• Nuestra opinión sobre la resolución subexamen es que, más allá de su legitimidad


constitucional o no, constituye sólo un pequeño avance en materia de defensa de
los derechos del consumidor y del usuario.

• En síntesis, la resolución analizada constituye el más claro y palmario ejemplo de


la defectuosa técnica de legislación utilizada. Mínimamente, ni siquiera ordena
derogar toda norma que disponga lo contrario o contradiga su espíritu.

13. Merece un comentario aparte el génesis de la Ley 24.240/93 de Defensa del


Consumidor y del Usuario. En efecto, dicha Ley nació, según nuestro criterio,
inconstitucional, pues el texto sancionado por el Congreso de la Nación fue promulgado
parcialmente por el Decreto 2089/93 precisamente, contra las disposiciones legales de
fondo entonces vigentes en la Constitución (texto 1853/1860) que si bien admitían
(discutiblemente) el veto parcial, exigían en el caso puntual devolver el proyecto integro
al Congreso sancionador. Con razón, la posterior sanción de la Ley 24.568/95 –
correctamente promulgada- al sustituir el polémico art. 31 de la Ley 24.240/93
primigeniamente sancionada, implicó una suerte de purga de la inconstitucionalidad,
oportuna pero improlija al fin. Igualmente improlijas son las ulteriores modificaciones de
la citada ley, que en algunos casos han alterado el espíritu noble y equitativo con que fue
originalmente sancionada. (12)
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14. En conclusión, a modo de recordatorio creemos que es oportuno expresar que


las garantías receptadas en el nuevo art. 42 de la Constitución Nacional (texto reformado
por la H. Convención Reformadora de 1994) constituyen la pieza más importante del
basamento estructural regulatorio de las condiciones generales de contratación del
derecho privado moderno. La citada norma establece que “Los consumidores y usuarios
de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su
salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la
libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades
proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa
de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a
la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá
procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas, en los organismos de control”.

Por esta nueva cláusula constitucional, se regula otro de los derechos denominados
de “tercera generación”. La cláusula subexamen tiene carácter programático, ya que
deriva al legislador el establecimiento de los métodos normativos de protección para
prevenir y solucionar conflictos. Pues bien, dichos “conflictos”, entre otros, son aquellos
precisamente originados en razón de la jurisdicción y competencia como resultantes de
las contrataciones internacionales celebradas “on line”. La cláusula constitucional también
expresa una directiva a las autoridades para que permitan el efectivo goce de los
derechos consagrados en la norma.

Esta moderna protección de la relación de consumo es garantizada por valores


universales de reconocido e indubitable rango constitucional -incluso anteriores a la
introducción de esta nueva cláusula incorporada en la reforma constitucional de 1994-
como la libertad, la equidad, la igualdad, el derecho a la información, la protección de la
propiedad en sentido estrictamente constitucional, la integridad psicofísica, la intimidad,
la buena fe, etc. (13)

Por último, creemos que por razones de método y técnica legislativa, hubiera sido
más preciso introducir estas nuevas cláusulas garantistas del art. 42, seguidamente al
art. 14 bis de la Constitución Nacional.

Bibliografía consultada.
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(1) Conforme Soto Coaguila, Carlos Alberto, “La contratación masiva y la crisis del contrato – A propósito del
proyecto de Código Civil Argentino de 1998”. La Ley. 29-06-99. Bs. As. 1999.

(2) Conforme al artículo 37, de la Ley 24.240/93 de Defensa del Consumidor y del Usuario: “Interpretación.
Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen
obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los
derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier
precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del
contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de
su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en
la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la
legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la
nulidad del contrato o la de una o más de cláusulas Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente
integrará el contrato si ello fuera necesario”.

(3) Conforme al renombrado caso: “Giantomasi Juan Alberto c/Compañía Financiera Argentina S.A.
s/consignación de sumas de dinero” (Expte. 100.347), en dicho proceso se afirmó que “la prórroga de
jurisdicción es una estipulación frecuente en los contratos que reúnen estas especiales características, en virtud
de la cual el consumidor o usuario se somete a la jurisdicción que le impone la empresa predisponente”.

(4) Conforme El SEÇÃO II Lei 8.078 de 11-9-1990 - Das Cláusulas Abusivas. Art. 51. São nulas de pleno
direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:(...) VII -
determinem a utilização compulsória de arbitragem;

(5) Las acciones personales deben entablarse ante los magistrados del lugar en cuya ley está sujeto el acto
jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los magistrados del domicilio del demandado. Se
permite la prórroga de jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite
voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La
voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.

(6) Conforme al art. 5 - Protocolo Adicional de Montevideo de 1940: La jurisdicción y la ley aplicable según los
respectivos Tratados no pueden ser modificados por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo
autorice dicha ley.

(7) Conforme al art. 1º - Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial internacional: Es válido el
acuerdo de partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir
o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará
en escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por telex.

(8) Idem supra (1).

(9) Idem supra (1).

(10) Conforme al art. 6º - Decreto-Ley 18.829/72. Las licencias se otorgarán previa constitución de un fondo de
garantía. Este fondo de garantía tendrá la finalidad de asegurar el buen funcionamiento de las agencias y
proteger al turista. De él se podrán hacer efectivas las multas a que se puedan hacer pasibles las agencias. En
cualquier circunstancia en que dicho fondo se vea disminuido, deberá reponerse dentro de un plazo que no
exceda de treinta días.

(11) Conforme al art. 29º - Convención de Bruselas. “El contrato de viaje puede contener una cláusula que
atribuya competencia a un tribunal arbitral, siempre que esta cláusula prevea que el tribunal arbitral aplicará la
presente Convención”.

(12) López de Zavalía, Fernando J., “Teoría de los contratos”, Tº 1 –Parte General-, Zavalía Editor. Bs. As.
1997.

(13) Sabsay, Daniel A. y Onaindia, José M., “La Constitución de los Argentinos” 2da. Edición (Ampliada y
actualizada). Errepar. Bs. As. 1995.

Dr. Gustavo Zunino


Docente UBA – UNQ – Investigador

(R) Hecho depósito la reserva de derechos intelectuales (1997-2005).


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