Crnica de una sentencia anunciada.

Notas al Fallo de la CSJN "Salas, Pedro ngel y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Defensa s/ amparo"
Por: Gonzalo Can SUMARIO: I- INTRODUCCIN. II- EL FALLO. A- Cuestin federal y alcance del pronunciamiento (Considerandos 3 y 4). BTrascendencia del porcentaje reclamado (Considerandos 5/9). C- Reconocimiento expreso de la naturaleza "remunerativa" y "bonificable" (Considerando 11). DRatificacin de la doctrina de la CSJN (Considerando 10). E- Incidencia de los decretos de necesidad y urgencia. (Considerando 12). F- Compensacin con los adicionales otorgados al personal retirado y pauta de proporcionalidad. (Considerandos 13 y 14). III- CONCLUSIONES. I- INTRODUCCION. Estas lneas slo intentan efectuar un acercamiento liminar a la reciente decisin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin -CSen la causa "Salas, Pedro ngel y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Defensa s/ amparo"1 Con este propsito, en primer trmino, diremos que en el ao 2005 el Poder Ejecutivo Nacional dict los decretos el 1081 y 1104 que resultan fundamentales para comprender las cuestiones tratadas en esta decisin. El decreto 1081/05 2 sustituy la redaccin del artculo 2401 de la Reglamentacin del Capitulo IV, Titulo II, de la ley 19.101 3 . Dicha norma determin que "el Haber Mensual estar compuesto por el sueldo al que se refieren los artculos 53, 53bis, 54 y 55 de la ley para el Personal Militar N 19.101". Esta sustitucin tuvo dos efectos trascendentes para la cuestin salarial de las fuerzas armadas, por un lado determin que coincidiera el "sueldo" definido por la ley 19.101 con el "haber mensual" previsto por la reglamentacin, y por otro lado, volvi inaplicable, a partir de su vigencia, el precedente "Freitas

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de fecha 15 de marzo de 2011, mayora de los jueces Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni. Sobre este fallo tambin puede consultarse el artculo de Durand, Francisco, "La generalidad de los adicionales concedidos al personal militar en actividad y su efecto sobre el haber de pasividad", ED [2011] del 18/05/2011, suplemento de Derecho Administrativo. 2 Decreto reglamentario con vigencia retroactiva expresa a partir del 1 de julio de 2005. 3 Hasta el dictado del decreto 1081/2005 el "Haber Mensual" estaba compuesto por los tems "Sueldo" y "REGAS" en un 40 y 60% respectivamente. El decreto citado modifico el artculo 2401 de la reglamentacin aprobada por el decreto 1081/73 para el Capitulo IV, del Titulo II, Haberes, de la ley 19.101 y dispuso que el Sueldo subsumiera al REGAS, de manera tal que en la actualidad el "Haber Mensual" del artculo 2401 de la reglamentacin y el "Sueldo" del artculo 55 de la ley 19.101, son tcnicamente iguales.

Henriques"4 , circunstancia que, a su vez, dio origen al Fallo "Carabajal"5 . Entonces, cualquier asignacin o suplemento o compensacin -que en este esquema deben ser entendidos como sinnimos- que se otorgue al personal en actividad de manera generalizada y que fuera reconocido con ese alcance por una sentencia judicial, debera imputarse necesariamente al "sueldo" definido por la ley. El decreto 1081/05, elimin la posibilidad de que fuera distribuido entre los diferentes componentes del "haber mensual" como se haba dispuesto para las asignaciones de los decretos 2000/91 y 628/92. Ms adelante veremos por qu este efecto tambin importa que sean automticamente "bonificables". El segundo decreto fue el 1104/05. Por l se duplicaron los coeficientes de clculo de los adicionales particulares creados por el decreto 2769/93, se cre el denominado "adicional transitorio" que garantiz a la totalidad del personal en actividad un porcentaje del denominado "salario bruto mensual", cuyo calculo se efecta para cada agente en particular, y, fundamentalmente, estableci las bases del mtodo por el cual se recompuso anualmente durante el lustro 2005/2010 el salario de las fuerzas armadas. Como se ha hecho en las ltimas dcadas se intent evitar el traslado de estos aumentos salariales al sector pasivo mediante el artilugio de nombrar a dichas asignaciones y al adicional transitorio como "no remunerativos" y "no bonificables"6 . Esta poltica salarial determin el inici de mltiples demandas, tanto de personal militar en actividad como retirado, que han dado origen a una problemtica procesal de difcil proyeccin en cuanto sus costos 7 . La CS ha fijado la interpretacin de las normas federales- dictadas durante ese periodo, sin embargo el alcance de dicha decisin esta acotada a cada caso que obtenga una decisin similar a ella, por lo menos hasta que el Poder Ejecutivo Nacional

Fallos: 322:2398, causa: "Freitas Henrques, Jos Eduardo y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Defensa s/ personal militar y civil de las fuerzas armadas y de seguridad", sentencia del 5 de octubre de 1999. Por esta decisin la CS indic que los adicionales creados por los decretos 2000/91 y 628/92 deban ser incorporados en el Haber Mensual definido por la reglamentacin de la ley 19.101, en lugar de agregarse al "sueldo" definido por la ley. En los hechos significo imputar el 40% al tem sueldo y el 60% al tem REGAS. 5 Fallos 332:12, causa "Carabajal, Horacio Alejandro y otros c/ Estado Nacional s/contencioso administrativo". Sobre dicha decisin se puede consultar el comentario "El haber mensual de las Fuerzas Armadas y los decretos 1490/2002 y 1081/2005. Su incidencia en el blanqueo y liquidacin de los adicionales creados por los decretos 2000/1991 y 628/1992". Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social. Abeledo Perrot, julio de 2009, pg.1244 6 En rigor, el Poder Ejecutivo intent utilizar los precedentes de Fallos: 323:1048 y 1061, causas "Bovari de Daz" y "Villegas", por los que la CS haba establecido la naturaleza particular, no remunerativa y no bonificable de los adicionales creados por el decreto 2769/93, para otorgar nuevos aumentos bajo dicha cobertura, algo as como un Caballo de Troya salarial. De tal manera, se duplicaron los coeficientes de clculo de dichas asignaciones en la inteligencia de que la CS no modificara dicha doctrina, especulacin que nunca podr ser comprobada. Lo cierto es que al haber agregado el denominado "adicional transitorio" el decreto 1104/2005 modific totalmente la base fctica que sustentaba a los precedentes antes citados y abri la puerta para que la CS pudiera dictar un nuevo pronunciamiento, no revisando lo establecido en Fallos: 323:1048 y 1061, que no han sido modificados, sino resolviendo esta nueva situacin. 7 Hasta la fecha no se registra ningn estudio que se haya dedicado a establecer el costo adicional que representa para el Estado Nacional las polticas salariales que utilizan al sistema judicial como dirimente temporal en el reconocimiento del derecho de los acreedores. La cuestin que queda por resolver es si el costo en profesionales del Estado, sean de cada fuerza, Ministerio de Defensa o Procuracin del Tesoro, jueces, funcionarios y empleados del Poder Judicial, infraestructura e insumos y costas de los procesos, no resultan superiores al reconocimiento directo del derecho de los actores o, como correspondera, al otorgamiento aumentos salariales al personal en actividad y su proporcin al personal retirado como manda la ley 19.101

dicte un decreto similar al 1490/02 8 , por el que se reconozca de oficio a la totalidad del personal retirado dicho derecho.

II- EL FALLO. A- Cuestin federal y alcance del pronunciamiento (Considerandos 3 y 4). Los planteos formulados ante la CS en el recurso extraordinario se encuadran en las denominadas cuestiones federales simples del inciso 3, del artculo 14 de la ley 48, lo que determina, prima facie, la admisibilidad de la va federal. Las cuestiones federales simples se circunscriben a la interpretacin de las normas constitucionales o infraconstitucionales federales involucradas en el caso y a diferencia de las cuestiones federales complejas, no surge de dichos planteos, impugnacin alguna sobre la validez constitucional de las normas en juego. Esta circunstancia, que parece una mera afirmacin terica sobre el recurso extraordinario no es banal, ya que el Fallo "Salas" ha mantenido la validez normativa de los decretos en juego y se ha limitado a decidir que una porcin de esos crditos salariales deben ser imputados con determinado alcance -general, remunerativo y bonificable-, circunstancia que determina que al aplicarse este precedente al personal en actividad 9 la porcin restante que excediere el mnimo garantizado por el "adicional transitorio", mantendr su naturaleza de suplemento particular, no remunerativo ni bonificable. Respecto del alcance de la competencia revisora del Tribunal y de su decisin, la CS hizo uso de dos doctrinas consolidadas y vinculadas con la necesidad de dar una respuesta satisfactoria y til a dichos planteos. En primer lugar, seal que el Tribunal no se encuentra limitado por las razones de la sentencia apelada ni por las alegaciones de las partes, sino que le incumbe realizar una declaracin sobre el punto disputado, afirmacin que se vincula con la misin de la CS de ltimo intrprete de la Constitucin Nacional y de las normas federales vinculadas al caso. Esta doctrina se enlaza con el considerando 4, en el que se invoc la necesidad de que las sentencias de la CS resuelvan las cuestiones que se le someten a su conocimiento de acuerdo a las circunstancias
Por El decreto 1490/02 el Poder Ejecutivo Nacional reconoci, con el alcance fijado por los Fallos de la CSJN en las causas "Franco" y "Freitas Henrques", el derecho del personal retirado de las fuerzas armadas al cobro de los adicionales creados por los decretos 2000/91 y 628/92. 9 En rigor el retiro o la actividad son situaciones de revista del personal militar, pero no existe una diferencia sustancial a los efectos del tratamiento legal que reciben los adicionales, mxime cuando ambos agentes mantienen su estado militar con mnimas diferencias. Cuando una asignacin es calificada como general el efecto en el caso beneficia al actor retirado que obtuvo esa sentencia judicial, pero el precedente judicial de dicha calificacin tambin aprovechara al personal en actividad, y lo mismo suceder en el caso inverso. El precedente "Salas" resulta tan aplicable al personal retirado como al personal en actividad. Lo mismo sucedi en su momento cuando la Corte Suprema resolvi la causa "Franco" (Fallos: 322:1868. Causa: "Franco, Rubn Oscar y otros c/ Estado Nacional (Ministerio de Defensa) s/ personal militar y civil de las fuerzas armadas y de seguridad", sentencia del 19 de agosto de 1999), dicho precedente fue resuelto en una demanda de un retirado, sin embargo el precedente el precedente "Corbani" (Fallos: 323:1076. Causa: "Corbani, Carlos Alberto y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Defensa", sentencia del 4 de mayo de 2000) que se reputa como el leading case del personal en actividad, remite al citado Fallo "Franco" y al antecedente "Freitas Henriques".
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de hecho y de derecho existentes al momento de dictar su Fallo, aun cuando fueren sobrevinientes al momento en que se hubiera deducido el recurso extraordinario. Tales razones habilitaron al Tribunal a tratar la totalidad decretos relacionados con el tema de fondo ventilado en el precedente "Salas" - decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09-, aun cuando en la sentencia apelada slo se haban tratado los decretos 1104/05 y 1095/06. Por ltimo, la CS puntualiz la necesidad de "fijar una doctrina susceptible de dar una cabal y concreta respuesta a la problemtica planteada en autos, la que se repite en una importante cantidad de causas en trmite ante esta Corte y las instancias anteriores". En sntesis, el Tribunal marco un rumbo respecto del alcance que deba adoptar la decisin de la causa "Salas" y asumi la necesidad de dar una respuesta integradora a la problemtica salarial creada por la totalidad de los decretos dictados entre 2005 y 2009. B- Trascendencia del porcentaje reclamado (Considerandos 5 y 6). El porcentaje acumulado durante el periodo 2005/2010 por los "adicionales transitorios" de los sucesivos decretos dictados por el PEN, fue un extremo sustancial ponderado por la CS al momento de formular el Fallo "Salas", sin embargo entendemos que el porcentaje enunciado en el considerando 6) -148,48%- fue meramente indicativo de la magnitud del defasaje provocado por dichas normas entre el "haber de actividad" y el "haber de retiro" y no puede ser considerado como el guarismo reconocido por dicha sentencia. No podra ser de otra manera, ya que la sentencia de la CS ha mantenido la vigencia y validez del mtodo de clculo establecido los decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09, y cada crdito deber ser devengado mensualmente y recalculado al entrar en vigencia cada uno de los decretos de acuerdo al mtodo establecido sucesivamente por los artculos 5 de cada una de las normas citadas. Tomemos el caso del decreto 1104/05. El art. 5 de dicha norma estableci que se creara, para los casos que correspondiera, un "adicional transitorio", no remunerativo y no bonificable, cuya determinacin debera realizarse conforme el siguiente procedimiento: a) Se determinar el "salario bruto mensual" correspondiente al mes de junio de 2005 de cada uno de los integrantes del personal militar en actividad. A los fines del presente decreto se entiende por salario bruto mensual la suma del Haber mensual, los Suplementos generales, los Suplementos particulares y Compensaciones, efectivamente liquidadas a dicha fecha al citado personal de acuerdo con lo dispuesto en la Ley N 19.101 y su reglamentacin.

b) Se determinar un importe de referencia equivalente a la resultante de aplicar, el porcentaje del VEINTITRES POR CIENTO (23%) sobre el salario bruto mensual calculado de acuerdo con lo computado en a). c) Se calcular la sumatoria de los incrementos que correspondan a cada integrante de dicho personal, emergentes de la aplicacin de los artculos 1 a 4 del presente decreto. d) Se calcular la diferencia de los montos resultantes de las operaciones efectuadas en los apartados b) y c). e) Si la operacin efectuada en el apartado d) arroja un resultado de signo positivo, el monto as determinado conformar el adicional transitorio al que se refiere el presente artculo. Ciertamente, no faltar quien alegue que el inciso a) del decreto 5, establece que la determinacin del "salario bruto mensual" ser la suma de los conceptos Haber mensual, Suplementos generales, Suplementos particulares y Compensaciones, "efectivamente liquidadas a dicha fecha" [junio de 2005] y que al personal retirado no se le liquida ni suplementos particulares, ni compensaciones, por lo que la determinacin del salario bruto mensual en los retirados deber limitarse a la suma del Haber mensual y los Suplementos generales. A dicho razonamiento, que es una interpretacin posible, le encontramos, al menos, tres objeciones. La primera es que existe un universo de retirados y pensionistas cuyos haberes de retiro y pensin incluyen suplementos particulares. En efecto, para todos aquellos retirados por la ley 14.777 dicho estatuto prevea el cmputo de los suplementos particulares para clculo del haber de retiro y tal derecho ha sido reconocido expresamente por la CS en el precedente de Fallos: 315:665, causa: "Grassi", tras declarar la inconstitucionalidad del art. 106 de la ley 19.101 que haba dispuesto su absorcin paulatina10 . Por lo pronto, ah ya existe un conjunto de beneficiarios que perciben suplementos particulares que deben ser computados a los efectos de la determinacin del salario bruto mensual. La segunda objecin se funda en la propia ley 19.101. El art. 74 seala que "cualquiera sea la situacin de revista que tuviera el personal en el momento de su pase a situacin de retiro, el haber de retiro se calculara sobre el cien por ciento de la suma del haber mensual y suplementos generales a que tuviera derecho a la fecha de su pase a situacin de retiro o de cese en la prestacin de los servicios" y continua el inciso 1 "dicho personal percibir con igual porcentaje, cualquier otra asignacin que corresponda a la generalidad del personal de igual grado, en actividad".

Sobre el tema puede consultarse, "Rgimen de retiros militares. Inconstitucionalidad del art. 106 ley 19.101. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Historia de la doctrina de los precedentes "Melgar", "Grassi", "Ahumada" y "Wannish"". Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, mayo 2007, pg. 847.

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Por hubieran dudas, el art. 74 finaliza, "el haber de retiro calculado en la forma antedicha, sufrirn peridicamente las variaciones que con posterioridad se produzcan en el haber mensual y suplementos generales del grado con que fueron calculados". Como se puede apreciar el legislador no slo estableci la "clusula de garanta previsional" del art. 54 al prescribir que "cualquier asignacin que en el futuro resulte necesario otorgar al personal en actividad, de acuerdo con lo establecido en este captulo de la ley, cuando dicha asignacin revista carcter general se acordar, en todos los casos, con el concepto de "sueldo"", sino que estableci en el art. 74 una segunda clusula que bien podramos denominar de "clusula de variacin peridica" y cuyo objeto es mantener vigente esa relacin de proporcionalidad entre haber de actividad y haber de retiro. La tercera y ltima objecin radica en que de la misma manera que el inciso 14) prev que se debe evitar vulnerar la proporcionalidad entre haber de actividad y de retiro, esa proporcionalidad debe ser respetada y si existen dos interpretaciones posibles debe ser elegida la que mejor concrete los objetivos planteados por el legislador mediante los artculos 54 y 74 de la ley 19.101, que no fue otra que mantener una relacin de proporcionalidad real y mvil entre ambos haberes. Entonces, por el decreto 1081/05 el haber mensual esta integrado nicamente por el "sueldo" definido por la ley 19.101; el adicional transitorio creado por el artculo 5 del decreto 1104/05, modificado sucesivamente por los decretos 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09 es general, por lo que debe agregarse al sueldo y para su clculo es necesario aplicar el mecanismo previsto por los artculos 5 de cada uno de los decretos referidos y como el art. 74 garantiza que los haberes de retiro sufrirn peridicamente las variaciones que con posterioridad se produzcan en el haber mensual y suplementos generales del grado con que fueron calculados, se vuelve necesario en estos casos reliquidar los "adicionales transitorios" como si los retirados se encontraran en actividad y una vez establecido el monto agregarlo al sueldo y aplicar el porcentaje de proporcionalidad que corresponda a la prestacin del agente. La diferencia entre el personal en actividad y el retirado fincar en que del resultado que arroje el salario bruto mensual al personal en actividad se le incorporar a su sueldo el porcentaje garantizado por el adicional transitorio del decreto vigente para el mes en curso y la diferencia que surja ser pagada como el suplemento particular del decreto 2769/93 al que tuviera derecho el agente activo. Para el personal retirado slo se computar el porcentaje garantizado por el adicional transitorio correspondiente y la diferencia quedar excluida de la liquidacin por imperio del inciso 2, del art. 74 de la ley 19.101. Una vez incorporado el "adicional transitorio" al "sueldo" se deber recalcular, mes a mes, cada adicional general que corres6

ponda al interesado -suplemento por antigedad de servicio, suplemento por tiempo mnimo cumplido y suplemento por grado mximo- y los sueldos anuales complementarios11 . Lgicamente, sobre dicha base tambin corresponder calcular todos los descuentos previstos por las leyes aplicables, aportes y contribuciones al sistema previsional, aporte a la obra social del ejrcito o la fuerza de que se trate, retencin de impuesto a las ganancias si correspondiere y toda otra retencin o tributo que establezca la ley y, de acuerdo con lo dispuesto por el considerando 13) compensar las sumas pagadas en razn de los decretos "1994/06, 1163/07, 1653/08, 753/09, 2048/09 y 894/10 que otorgaron compensaciones no remunerativas ni bonificables para los perodos 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 del 11%, 12,50%, 15%, 11,69%, 7,34% y 8,21% respectivamente". En sntesis, la enunciacin del porcentaje tuvo por objeto demostrar la magnitud de la diferencia entre el haber de actividad y el de retiro y dicha diferencia se enrola en lo que hemos denominado "doctrina de la substancialidad" y que la CS ha desarrollado en el precedente "Franco". C- Reconocimiento expreso de la naturaleza "remunerativa" y "bonificable". Tampoco faltar quin alegue que la decisin de la CS en la causa "Salas" se limit a reconocer la naturaleza general, guardando silencio respecto de lo remunerativo y bonificable por lo que tales caracteres no habran sido reconocidos. Entiendo que dicha conclusin tambin es errada por las siguientes razones. En primer lugar ya hemos desarrollado la incidencia que ha tenido la modificacin del decreto 1081/05 sobre la estructura salarial de las fuerzas armadas y concluimos q ue cualquier asignacin otorgada generalizadamente, por mandato legal, deba ser integrada al "sueldo" y que al modificarse el quantum de ese tem necesariamente se modificaba el "haber mensual", al tiempo que se volva salarial o remunerativo porque pasaba a devengar aportes y contribuciones previsionales (artculos 54 y 55 de la ley 19.10112 y artculo 11 de la ley 22.91913 ). En segundo trmino, el carcter bonificable tiene un origen reglamentario 14 cuya validez no esta en discusin en Salas, ni se verifica que haya sido modificada por norma alguna. En efecto, la reglamentacin de la ley 19.101 establece que la base sobre la que
En el caso de los retirados o pensionados por la ley 14.777 en cuyos haberes de retiro tuvieran derecho al calculo de un suplemento particular dicha circunstancia deber ser respetada y el clculo ser diferente. 12 Ley 19.101. 13 Ley para el Instituto de Ayuda Financiera para el pago de Retiros y Pensiones Militares. 14 Artculo 2404 de la Reglamentacin para el Ejrcito de la Ley 19.101. Tomo III "Haberes, Suplementos y Compensaciones".
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se calcularn los tres suplementos generales previstos por dicho estatuto -suplemento por antigedad de servicio, por tiempo mnimo cumplido y por grado mximo- es el "haber mensual". Por lo tanto, al imputar el "adicional transitorio" al "sueldo" y ser este ltimo el nico concepto que integra el haber mensual de acuerdo con el decreto 1081/2005, se aumenta la base de clculo de los suplementos generales y de cualquier otra asignacin 15 que se calcule sobre dicho tem. Por lo dems, debe liquidarse con el sueldo porque as lo manda la ley 19.101, aspecto que fue reconocido por el propio Poder Ejecutivo - demandado en esta causa- cuando en la motivacin de decreto 1081/2005 seal para justificar la absorcin del REGaS por el Sueldo que "carece de sentido que, en la actualidad, el Haber Mensual del personal militar est compuesto por dos conceptos que, si bien tienen distintas denominaciones, poseen idntica naturaleza jurdica, salarial en el caso, por lo que procede unificarlos en el concepto sueldo". De esta manera, aun cuando en el Fallo "Salas" no se haya sealado expresamente que los adicionales transitorios de los decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09 son remunerativos y bonificables, el slo hecho de declararlos generales, como hemos visto, resulta suficiente para tenerlos por tales. D- Ratificacin de la doctrina de la CSJN (Considerando 10). La CS cita los precedentes que desde la causa "del Cioppo" hasta la actualidad ha decidido en cuestiones similares a la de la causa "Salas". La cita no es en vano, sino que tiene la virtud de ratificar una lnea de interpretacin jurisprudencial que se funda en la medida de los derechos reconocidos por la ley 19.101 y su antecesora 14.777 a los retirados de las fuerzas armadas. Excede el propsito de esta lneas efectuar una relacin de los Fallos citados por la CS en la materia, pero podemos afirmar que el considerando en cuestin demuestra la existencia de una coherencia interpretativa que, con variantes propias de las particularidades de cada caso decidido, tiene el valor de exponer la existencia de una doctrina que ha permitido detectar las violaciones al rgimen salarial de las fuerzas armadas y salvaguardar la correcta liquidacin de los retiros y pensiones, la movilidad constitucional y la proporcionalidad legal de los haberes de retiro16 .

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La mayora de los suplementos particulares previstos por el artculo 2405 de la Reglamentacin para el Ejrcito de la Ley 19.101, Tomo III "Haberes, Suplementos y Compensaciones", se calculan sobre la base del "haber mensual" del grado del agente.

Hacemos hincapi en los trminos "movilidad constitucional" porque esta ha sidoreconocida por el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, y "proporcionalidad legal" porque esta surge de la ley 19.101 como herramienta adoptada por el legislador para concretar dicha movilidad. Esta diferencia permitira que el legislador modificara dicha pauta legal por otra cualquiera sin que dicha modificacin pudiera ser objetada en tanto concrete la movilidad constitucional. La proporcionalidad es el vehiculo de la movilidad, pero no la movilidad misma que puede manifestarse por cualquier otro instrumento

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E- Incidencia de los decretos de necesidad y urgencia. (Considerando 12). Tres de los decretos involucrados en el caso -1104/2005, 1095/2006 y 871/2007- corresponden a los denominados decretos de necesidad y urgencia -DNU- y, a su turno, fueron ratificados por el poder legislativo de acuerdo a lo dispuesto por el art. 99, inciso 3, de la Constitucin Nacional y la ley.. Como hemos visto, dichas normas establecieron un mecanismo especial para el clculo del denominado "salario bruto mensual" que es la base que se toma para determinar, de la manera indicada por dichas normas, el quantum del "adicional transitorio", que ha sido expresado como un porcentaje que es el mnimo garantizado a la totalidad del personal en actividad. Debemos puntualizar que ni la ley 19.101, ni su reglamentacin, prevn una estructura salarial similar a la creada por dichas normas y que tal mtodo slo es aplicable a los efectos del clculo de los adicionales creados por los respectivos art. 5 de cada decreto. En otras palabras, estos decretos no han reemplazado a la ley 19.101, sino slo han creado un mtodo para determinar el monto de un "adicional transitorio". En rigor, esa era la cuestin que deba discernirse, si por tratarse de decretos de necesidad y urgencia, la creacin de dicho mtodo, poda considerarse una modificacin a las disposiciones de la ley 19.101 17 . Tal cuestin fue resuelta negativamente por la CS al decidir que "aquellos decretos establecieron un mecanismo especial para su clculo que se limit a ese adicional, sin que pueda interpretarse que ello comport una modificacin de alcance general al modo de calcular retribuciones establecido en la ley 19.101". F- Compensacin con los adicionales otorgados al personal retirado y pauta de proporcionalidad. (Considerandos 13 y 14). Para finalizar, el Fallo "Salas" establece expresamente que de la misma manera que resulta repugnante al texto de la ley 19.101 el otorgamiento de suplementos particulares que por su generalidad deben pagarse con el sueldo, carece de sustento legal el otorgamiento de sumas dinerarias en los haberes de retiro o pensin que no sean correlato de salario pagado en los haberes de actividad. Este razonamiento responde a que la pauta de proporcionalidad prevista por la ley 19.101 es una regla de dos vas, es decir, no
17 Entendemos que otro argumento sustancial para descartar cualquier hiptesis encaminada a fundar que los DNU del caso habran tenido por objeto modificar el rgimen salarial o de retiros de la ley 19.101, esta dado por el hecho de que el decreto 1081/2005, dictado contemporneamente al 1104/2005 y por el que se operaron importantes modificaciones en la Reglamentacin nada dijo acerca de la modificacin de la arquitectura salarial de la ley 19.101. Por otro lado, entendemos que para que un DNU pueda modificar una ley es necesario que dicha intencin surja de manera expresa del texto del decreto, sin que se pueda presumir tal modificacin, mxime cuando se trata de un rgimen especial como lo es de retiro de las fuerzas armadas.

slo se establece tomando como punto de referencia expresos componentes de la retribucin del agente en actividad que constituyen la base de clculo, garantizando al retirado determinado porcentaje de dicha base como haber de retiro, sino que establece un tope al monto dinerario que el militar retirado o el pensionado podr percibir en concepto de haber de retiro. Esta doble va que sirve para mantener vigente la movilidad de los haberes de retiro, tambin evita que el retirado o pensionado por diversas razones -se trate de reconocimientos judiciales o sumas otorgadas por el PEN para compensar defasajes- perciba mayores haberes que el personal en actividad. No descartamos la facultad que asiste al PEN para otorgar sumas fijas, adicionales, suplementos, asignaciones, compensaciones o como se las quiera designar, al personal retirado, sin embargo la naturaleza jurdica de dichas liberalidades no puede ser reputada "haber de retiro", ya que este concepto cuenta con un campo de referencia estricto que ha sido fijado por la ley 19.101. En este esquema no quedaban otras posibilidades para la CS ms que ordenar la compensacin de dichas sumas -decretos 1994/2006, 1163/2007, 1653/2008, 753/2009, 2048/2009 y 894/2010- de los crditos que se reconocan por los sucesivos adicionales transitorios pagados al personal en actividad desde el 2005 hasta el 2010, ya que de otra manera los retirados y pensionados se habran visto enriquecidos sin causa. Nota aparte merece la motivacin de los decretos 1994/2006, 1163/2007, 1653/2008, 753/2009, 2048/2009 y 894/2010, an cuando la CS no se haya pronunciado sobre tales aspectos, porque en esas consideraciones, requisito esencial del acto administrativo, el Poder Ejecutivo fund su decisin de otorgar adicionales no remunerativos ni bonificables a los retirados en razn de los "diversos aumentos [otorgados] al personal de las Fuerzas Armadas y de las distintas Fuerzas de Seguridad que se encuentran en actividad" y "que dichos incrementos fueron acordados sobre suplementos particulares, los que no se abonan a los retirados de las Fuerzas de que se trata". Entendemos que dichas afirmaciones, en las que se puntualizan los trminos "aumentos" e "incrementos", importan un reconocimiento del PEN de la generalidad con que se otorgaron dichas rocomposiciones salariales18 . Una situacin inusual se produce en aquellos casos en los que se advierten sentencias que han rechazado la demanda de los retirados respecto de la naturaleza general de los adicionales transitorios creados para el personal en actividad, pero han reconocido tal naturaleza a los adicionales de los decretos 1994/2006 y siguientes. Entendemos que en esos casos, aun cuando dichas sentencias,
En rigor debera denominarse "recomposicin salarial" a lo que venimos llamando "aumento salarial", ya que no se trata de una aumento sino de una mejora por el deterioro del salario frente al deterioro de la moneda por efecto de la inflacin que sufre la economa nacional.
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apeladas por el Estado Nacional sean revocadas por aplicacin del considerando 13) del precedente "Salas", esa revocacin no ser bice para que los retirados continen percibiendo dichas asignaciones, ya que al haberles sido rechazada la demanda respecto de los "adicionales transitorios", una inteligencia diferente conducira a ubicarlos en una posicin peor de la que se encontraban al reclamar por sus derechos. Por ltimo, el considerando 14) del Fallo cita expresamente al art. 74 de la ley 19.101. Tal cita, entendemos, ha tenido por objeto volver a su quicio el descalabro producido por los decretos que venimos estudiando y fijar como pauta que ms all de las particularidades procesales que un caso pueda presentar, el lmite de la proporcionalidad no podr ser superado. Imagine el lector un caso donde quedara firme una sentencia de cmara que reconoce la naturaleza general, remunerativa y bonificable de los adicionales otorgados al personal retirado y se reconociera el derecho al cobro en los haberes de retiro de los "adicionales transitorios". En esta hiptesis el retirado se vera beneficiado por todos los decretos, en estos casos, aun cuando el organismo liquidador debera limitar de oficio el pago por aplicacin del art.74 de la ley 19.101, la CS ha entendido que resultaba necesario remarcar dicho limite. III. CONCLUSIONES. El Fallo "Salas" era previsible. Cualquier profesional avezado en la ley 19.101 al advertir en la redaccin del decreto 1104/2005 la creacin del "adicional transitorio" poda arriesgar con certeza que, al menos en esa medida, tal asignacin sera reconocida como salarial. La decisin tiene la virtud de haber dado una solucin integral al problema creado por la duplicidad de normas dictadas por el PEN, unas para el personal en actividad y otras para el personal retirado y pensionistas, sin embargo no podr subsanar las desigualdades que generaran las diversas posibilidades que ofrecen las decisiones judiciales segn el momento o las particularidades con que queden firmes. Tal desigualdad no es un efecto del Fallo, sino una consecuencia de una poltica salarial arbitraria que lleva ms de 50 aos enquistada en el Estado Nacional. La respuesta lgica a esta decisin sera que a la brevedad se dicte un decreto que reconozca a la totalidad de los retirados el contenido del Fallo "Salas", similar a lo que en su oportunidad se hizo mediante el decreto 1490/2002 respecto de los decretos 2000/91 y 628/92 en razn de los Fallos "Franco" y "Freitas Henriques".

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