Sie sind auf Seite 1von 104

UNIVERSIDAD SANTO TOMAS DE BUCARAMANGA. FACULTAD DE DERECHO. DERECHO II SEMESTRE.

CONTRATACIN ESTATAL.

PRESENTADO POR: ANDREI ALEXANDER DAZ SOLANO. (Cdigo 2110386) CRISTIAN MAURICIO LUGO. (Cdigo 2110389)

PRESENTADO A: DRA. RAQUEL BETTER. Catedrtica de Derecho Administrativo General y Colombiano.

Noviembre de 2011.

CONTENIDO.

INTRODUCCIN. 1. CONTRATACIN ESTATAL. 1.1.Nociones Generales: definicin de la Contratacin Estatal. 1.2.Elementos de la esencia, la existencia y la validez del Contrato Estatal. 1.2.1. El Contrato Privado. 1.2.2. El Contrato Estatal. 1.3. Principios de la Contratacin Estatal. 1.3.1. Principio de Transparencia. 1.3.2. Principio de Responsabilidad. 1.3.3. Principio de Economa. 1.3.4. Principio de la ecuacin contractual o del equilibrio econmico financiero del contrato. 1.3.4.1. El incumplimiento del contrato. 1.3.4.2. Teora del hecho del prncipe. 1.3.4.3. Teora de la imprevisin. 1.3.4.4. Las sujeciones materiales imprevistas. 1.3.5. Principio de interpretacin de la contratacin estatal. 1.3.6. Principio de la seleccin objetiva. 1.4. Caractersticas de la Contratacin Estatal. 1.4.1. Bilateral. 1.4.2. Solemne.

1.4.3. Principal. 1.4.4. Nominado. 1.5. Derechos y deberes de la Administracin y de los contratistas. 1.5.1. Derechos y deberes de la Administracin (Estado). 1.6.Tipos de Contratos. 1.7. Personas que pueden contratar. 1.7.1. Persona natural. 1.7.2. Persona jurdica. 1.7.3. Los consorcios. 1.7.4. La unin temporal. 1.7.5. Sociedad con objeto nico. 1.7.6. Promesa de sociedad futura. 1.8. Rgimen de inhabilidades e incompatibilidades. 1.8.1. Consecuencias de inhabilidades e incompatibilidades. 1.9.Clusulas contractuales. 1.9.1. Clusulas excepcionales. 1.9.2. Clausulas exorbitantes interpretacin, modificacin, terminacin unilateral. 1.9.3. Clusula de interpretacin unilateral. 1.9.4. Clusula de modificacin unilateral. 1.9.5. Clusula de la terminacin unilateral del contrato. 1.9.6. Clusula de caducidad del contrato.

1.9.7. Clusula de terminacin unilateral por declaratoria de nulidad del contrato. 1.9.8. La revisin. 1.9.9. Sujecin a las leyes nacionales. 1.9.10. Otras clusulas. 1.9.10.1. Clausula penal pecuniaria. 1.9.10.2. Multas. 1.10. Nulidades del contrato. 1.10.1. Nulidades absolutas. 1.10.2. Nulidades relativas. 1.10.3. Nulidad parcial del contrato. 1.11. Rgimen aplicable a los contratos Estatales.

1.12. Procedimiento para la contratacin. 1.12.1. Etapa preparatoria. 1.12.2. Etapa pre contractual. 1.12.2.1. Licitacin pblica o el concurso de mritos. 1.12.3. Etapa Contractual. 1.12.3.1. Caractersticas. 1.12.3.2. Requisitos. 1.12.3.3. Celebracin del contrato. 1.12.3.4. Ejecucin del contrato. 1.12.3.5. Liquidacin del contrato. 1.12.3.6. Contratos que se deben liquidar. 1.12.3.7. Trmino para practica la liquidacin. 1.12.4. Etapa pos contractual.
4

1.12.4.1. Caractersticas. 1.12.4.2. Requisitos. 1.13. Control sobre la contratacin Estatal. 1.13.1. El control disciplinario. 1.13.2. El control jurisdiccional. 1.13.3. El control jurisdiccional punitivo. 1.13.4. El control fiscal. 1.13.5. El control social. 1.13.6. El control poltico. 1.13.7. El control de los medios de informacin. 1.14. Responsabilidad Contractual del Estado y del Contratista. 1.14.1. Responsabilidad contractual del Estado. 1.14.1.1. Responsabilidad disciplinaria. 1.14.1.2. Responsabilidad civil. 1.14.1.3. Responsabilidad fiscal. 1.14.1.4. Responsabilidad penal. 1.14.2. Responsabilidad contractual del contratista. 1.14.2.1. Responsabilidad civil. 1.14.2.2. Responsabilidad penal.

CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFA.

INTRODUCCIN. El tema de contratacin estatal es uno de los ms importantes en el desarrollo del derecho pblico y administrativo, que ha tenido mayor incidencia en la forma en cmo el Estado ejerce sus derechos y sus deberes. Permite ste, entonces, que personas privadas, ajenas al Estado puedan realizar acciones, y brindar servicios que el Estado debido a su incapacidad econmica, logstica, directiva, poltica y social, no puede realizar por s solo.

En Colombia, sta temtica de Contratacin Estatal ha tenido un fructfero desarrollo legal y jurisprudencial dado por el Consejo de Estado y por la misma Corte Constitucional. Adems que, ha permitido al Estado colombiano brindar condiciones y servicios que slo no podra, tales como los servicios pblicos domiciliarios, entre otros.

El fin de ste trabajo ese presentar a manera general aspecto de la Contratacin Estatal, partiendo de la nocin propia de la Contratacin Estatal, hasta llegar a la temtica de la Responsabilidad Contractual tanto del Estado como de los contratistas.

1. CONTRATACIN ESTATAL. En el presente captulo se presentar el desarrollo temtico de ste trabajo sobre Contratacin Estatal como eje fundamental de ste trabajo. 1.1. Definicin del Contrato Estatal: generalidad. Para poder entrar a definir qu significa el Contrato Estatal, debemos partir de la propia definicin del contrato, el cual y tal expone RICO PUERTA proviene del desarrollo civil1, que presenta la manifestacin de voluntades entre las partes, el cual tiene como consecuencia la produccin de derechos y obligaciones entre stas.
2

Eco a esto, RODRGUEZ ARTURO sostiene que [el] contrato es un acto jurdico,

puesto que se realiza por la voluntad de dos o ms personas con objeto jurdico; es una convencin porque requiere necesariamente el concurso de las voluntades de dos o ms personas, y es una clase especial de convencin porque no tiene otro objeto que producir obligaciones.3 Pero en qu se diferenciara el contrato de la convencin, y viceversa? Tal como lo expone VEGA DE HERRERA Y ORDOEZ M, la convencin es el acuerdo de voluntades que genera el contrato, es decir que ste sera gnero, mientras que el contrato, siendo la especie, es el que genera las
Parte del desarrollo civil, por cuanto es de conformidad al artculo 1495 de Cdigo Civil que se regula el significado del Contrato y Convencin, el cual estipula que [contrato] o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.. Asimismo se tiene que en el artculo 1502 de C.C., que [para] que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario: 1) que sea legalmente capaz; 2) que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3) que recaiga sobre un objeto lcito; 4) que tenga causa lcita; La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra. 2 RICO PUERTA, Lus Alfonso. Teora General y Prctica de la Contratacin Estatal. Editorial Leyer. 6 Ed. Bogot D.C., Colombia. 2009. Pg., 234. 3 RODRGUEZ ARTURO, Alessandri. De los contratos. Ed. Zamora y Capern. Santigo, 1976. Citado por: RICO PUERTA, Lus Alfonso. Teora General y Prctica de la Contratacin Estatal. Editorial Leyer. 6 Ed. Bogot D.C., Colombia. 2009. Pg., 234.
1

obligaciones de las partes; dicho esto se podra decir, entonces, que todo contrato es una convencin, pero no toda convencin es un contrato 4 Esto indica que el acuerdo de voluntades expresado en la convencin tiene efectos jurdicos por cuanto ste crea, modifica o extingue consecuencias jurdicas, mientras que el contrato materializa una serie de obligaciones de las partes, lo que se traduce en derechos para una y la otra.

Entonces, en materia de contratacin estatal, se tiene que el Contrato Estatal es la expresin de la administracin la cual paralelamente usa el procedimiento del acto unilateral, utiliza ampliamente el procedimiento contractual, por medio del cual una situacin jurdica nueva es creada por el acuerdo de voluntades de los interesados. 5 Tenemos, y en virtud de lo anteriormente citado, que la administracin celebra contratos idnticos a los de los particulares, tal como estn definidos y reglamentados por el Cdigo Civil: compras (por ejemplo: adquisicin de un terreno amigablemente), ventas (por ejemplo: ventad de productos del dominio privado), arrendamiento (por ejemplo: alquiler amigable de un local para sede de una administracin), contratacin de servicios (para ciertos colaboradores de la administracin que tienen la cualidad de asalariados de derecho privado), seguro (si el Estado es, en principio su propio asegurador, todas las personas descentralizadas se aseguran como los particulares), etc Pero la administracin puede celebrar tambin actos, que si bien son de naturaleza contractual, a que se basan en el acuerdo de dos voluntades, estn sin embargo sometidos a regla de aquellas que rigen los contratos ordinarios y competen a la jurisdiccin de lo contencioso- administrativo. Estos forman en la masa de los contratos de la administracin, la categora particular de los contratos administrativos.6
VEGA DE HERRERA, Mariela. ORDOEZ M, Alejandro. Contratacin Estatal, teora y prctica. Editorial Temis S.A. Bogot D.C., Colombia. 1999. Pg., 8. 5 RIVERO, JEAN. Derecho Administraivo. Editorial Universidad Central de Venezuela, 9 ed. Venezuela, 2005. Pg., 121. 6 Ibdem., Pg., 122.
4

A nivel del derecho comparado en material doctrinal, tenemos que GMEZ GONZLEZ, define el contrato administrativo como: Son administrativos, todos aquellos contratos en que interviene la Administracin, legalmente representada, y tienen por objeto la ejecucin de una obra o servicio pblico, ya sea en inters general del Estado, de la Provincia o del Municipio7. Mientras que DUGUIT, sostiene que [no] hay diferencia en cuanto al fondo, entre un contrato civil y otro administrativo, lo que da un contrato el carcter administrativo y fundamenta la competencia de los tribunales administrativos, es la finalidad del servicio pblico en vista de la cul (sic) se celebra8. DEZ, por su parte sostiene que la contratacin estatal, es decir, el contrato de la administracin es una declaracin de voluntad comn de un rgano de la administracin pblica que acta por el procedimiento de gestin pblica y de un particular, destinada a regular relaciones jurdicas patrimoniales9. Finalmente, NAVA NEGRETE expres que [el] contrato administrativo, es el contrato que celebra la administracin pblica con los particulares con el objeto directo de satisfacer un inters general, cuya gestacin y ejecucin se rigen por procedimientos de derecho pblico10.

Tendramos, entonces, de todo lo anteriormente dicho, que la nocin y/o acepcin del Contrato Estatal, o el Contrato Pblico (como tambin es llamado), no dista de la nocin del Contrato Privado por cuanto s existe el acuerdo de las voluntades, y el acuerdo de partes, una siendo el Estado (o alguna de sus entidades y/o rganos) y un privado, o el mismo Estado, lo que se llamara convenios

interadministrativos. El Estado, en el caso del contrato sera el sujeto subordinador


GMEZ GONZLEZ, Mariano. Contratos Administrativos. Francisco Seix, ed. Enciclopedia Jurdica Espaola. Barcelona, Espaa. 1910, t. 9, pg., 16 y s. 8 DUGUIT, Len. Trait de droit constitutionnel. 2 ed. Tomo III. Pars, Sirey, Francia.1923. Pg., 41. 9 DIEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo. Bibliogrfica Ameba. Tomo II. Buenos Aires, Argentina, 1965. Pg., 456. 10 NAVA NEGRETE, Alfonso. Contrato administrativo. Diccionario Jurdico Mexicano, Tomo II. Universidad Autnoma de Mxico. Ciudad de Mxico D.F., Mxico, 1983. Pg., 294.
7

al cual se encuentra subordinado la otra parte. La definicin, para el caso Colombiano, est contenida en el artculo 32 de la ley 80 de 1993 la cual indica que son Contratos Estatales o de la Administracin todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad.... Verbigracia de RICO PUERTA, se tiene que la identificacin del carcter de estatal de un contrato, basta con que un acto jurdico seda celebrado por una de las denominadas entidades estatales enlistadas en el artculo 2 de la Ley 80 de 1993, con plena satisfaccin de sus requisitos de existencia. A partir de ese momento, habr surgido a la vida jurdica un contrato estatal.11 1.2. ELEMENTOS DE LA ESENCIA, EXISTENCIA Y LA VALIDEZ DEL CONTRATO ESTATAL. Tal como se dispone sobre los Contratos Privados, desarrollados por el Cdigo Civil, se tiene que deben existir unos elementos o requisitos especficos para que exista el Contrato, y por ende sea vlido; como as de unos requisitos/elementos para el que Contrato sea tal, como lo son sus elementos de esencia. Asimismo, dentro de los Contratos pblicos, es decir, los Contratos Estatales existen una serie de requisitos/elementos para que sean tales (esencia), existan (existencia), y sean vlidos (validez). Se presentarn las diferencias generales que se aportan con respecto a stos elementos/requisitos.

1.2.1. El contrato privado:

11

RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 233.

10

Requisitos de la esencia: Son requisitos de la esencia el precio del contrato y la cosa negociada (bien mueble, inmueble) en la compraventa.

Requisitos de la Existencia: tal cual lo establece el anterior autor citado, el acto jurdico no puede llegar a existir mientras no concurran la voluntad expresada por medios idneos al otro extremo contractual, el consentimiento, objeto, causa y unas solemnidades exigidas12

Requisitos de la Validez: se debe tener en cuenta que sta es distinta a la existencia. Son parte de stos: la capacidad, el consentimiento exento de vicios, causa lcita, objeto lcito y las solemnidades exigidas. Estos estn contenidos en el artculo 1502 del Cdigo Civil.

Se comprende por la voluntad como la intencin, en el propsito de producir y obtener unas determinadas consecuencias jurdicas, que comporta a su vez, como requisito de existencia, su exteriorizacin, hacerla objetiva13 Por consentimiento se comprende el acuerdo de voluntades de los sujetos intervinientes en el acto jurdico, acerca de todos y cada uno de sus elementos de la esencia, la naturaleza y accidentes14 El consentimiento, tal cual ha sido desarrollado de manera doctrinal debe tener unos elementos propios como: Seriedad (propsito ineludible de establecer un vnculo jurdico, es decir, de realizar una fuente obligacional generadora de consecuencias jurdicas con correlativas facultades y deberes.)15; Exteriorizacin (se exige que la voluntad no se mantenga en la esfera ntima del sujeto sino que se d a conocer al otro extremo relacional, por cualquier medio apto para ello, es decir, verbal o por escrito, expreso o tcito) 16. Por
Ibdem., Pg., 250. Ibdem., Pg., 256. 14 Ibd. 15 Ibd. 16 Ibdem., Pg., 257.
12 13

11

objeto se comprende que debe ser fsica y ticamente posible, es decir, conforme a las leyes de la naturaleza, al orden jurdico y a la moral pblica Est constituido por la cosa objeto de la prestacin y por todas las reglas convencionales o legales supletivas o tcitas, taxativas o dispositivas que determinarn la conducta que deber asumir cada uno de los contratantes para cumplir con las prestaciones contractuales.17. Por causa debe comprenderse que sta debe ser real y lcita, la cual induce al motivo del contrato en s mismo, ejemplo: la construccin de una vivienda, entre otras. Se entiende por solemnidades y formalidades como aquella expresin de la voluntad tienen naturaleza legal dado que corresponde al legislador establecer las vas a travs de las cuales pueda exteriorizarse aqulla.18 Algunas de esas solemnidades se deben cumplir so pena que no exista el Contrato, es decir, que sin el cumplimiento de stas (este tipo de solemnidades se llaman ad solemnitatem) no nacera jurdicamente. La capacidad se sobrentiende como la presuncin de que la persona es legalmente capaz, tal cual lo dispone el artculo 1504 del Cdigo Civil, esto quiere decir que la capacidad refiere al goce y el ejercicio, como as al hecho de que sea sujeto de derechos y obligaciones. Seran incapaces los declarados como incapaces absolutos (dementes, impberes, sordomudos, quienes no pueden dar a entender por escrito.)19 e incapaces relativos quienes son sujetos de ciertos derechos y obligaciones de manera relativa o estn suspendida por cuestin de tiempo. Por consentimiento exento de vicios se lee que es el acuerdo entre dos o ms voluntades sobre un mismo objeto jurdico.20

1.2.2. El Contrato estatal:

Ibdem. Pg., 260. Ibdem., Pg., 262. 19 Ibdem., Pg., 273. 20 Ibdem., Pg., 296.
17 18

12

Requisitos de la existencia y validez: -voluntad y capacidad: condicionada a los fines constitucionales, por cuanto queda sujeta al inters general y a la prestacin de los servicios pblicos del Estado, como as al cumplimiento de los fines esenciales del Estado. Entonces, la voluntad del agente estatal no se produce espontneamente sino que ella es producto de otros actos preparatorios, administrativos, de disposiciones legales, tales como el plan de desarrollo, el plan de inversiones, el banco de proyectos, el plan de compras, etc., los cuales relacionan el qu, el cmo, el cundo, el dnde, y en con quin han de adelantarse las conductas administrativas indispensables para el cumplimiento de los fines estatales.21 La capacidad est conformada por la exigencia y los requisitos previos para poder contratar, pero adems se tienen otra serie de requisitos que debe demostrar la persona jurdica o natural con la cual se va a contratar: se le relaciona directamente con la moralidad, la igualdad, la transparencia, la economa, entre otros principios22 De esto se desprende entonces, que en materia negocial estatal, para ser capaz, adems de tener 18 aos, en algunos contratos se requiere adicionalmente estar inscrito en el registro nico de proponentes, en el Sice, no estar incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad, no haber sido sujeto pasivo de la declaratoria de caducidad del contrato, entre otros requisitos, todos los cuales, sin duda, son integrantes de la capacidad23.

-El Consentimiento: ste surge de la etapa antecedente denominada estudios previos o etapa precontractual que es indispensable para el

Ibdem., Pg., 309. Ibdem., Pg., 311. 23 Ibd.


21 22

13

proceso negocial.24 Sobre el consentimiento exento de vicios, tenemos que [el] consentimiento como expresin de la voluntad vlida comn, hace a la existencia del contrato; como recaudo existencial del acto, importa la manifestacin de voluntad coincidente de las partes. El consentimiento es la conjuncin de la declaracin o exteriorizacin de la voluntad unilateral de cada uno de los contratantes; es la declaracin de voluntad comn o negocial. El contrato es negocio bilateral. Es la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o ms partes.25

-El objeto: este se encuentra incluido desde el punto de vista jurdico y material, con ciertas diferencias. En lo por jurdico por cuanto concurren reglas de derecho pblico y de derecho privado. Es un rgimen mixto, dado que en lo no previsto se aplican las disposiciones civiles o comerciales o las especiales se suman a ellas, las especiales reglas del Estatuto Contractual que condicionan el qu, el cmo, el cundo, el dnde, y el con quin, etc., del negocio estatal.26

-La causa: la causa es la motivacin que dio lugar al contrato tal cual se ha establecido en el derecho privado, entonces no se concibe un contrato estatal sin que exista una motivacin previa, la cual est establecida en la Constitucin y en la Ley 80 de 1993, que mencionan que sta debe buscar la satisfaccin del inters general y a la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos.27

Ibd. Extrado de [En lnea: http://www.unlu.edu.ar/~uai/Articulos/Art/ContratosAdm.htm] 26 RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 311. 27 Ibdem., Pg., 310.
24 25

14

-Solemnidades: [el] contrato estatal por su parte, slo admite una, la de solemne, puesto que siempre debe reducirse a escrito conforme al artculo 41 de la Ley 80 de 1993, el cual puede consistir en un simple documento o en una escritura pblica28 esto menciona que a diferencia del contrato privado que nace a partir del acuerdo de voluntades, el contrato estatal slo nace a la vida jurdica cuando ste se encuentra realizado conforme a las solemnidades exigibles para tal, toda vez que el acuerdo de voluntad no resultara precisamente suficiente para que exista el contrato. Dicho esto tenemos, entonces, que la solemnidad del Contrato Estatal se encuentra reducido [a] escrito o a escritura pblica, documento que es de la sustancia del acto, y adicionalmente, condicin indispensable para probarlo29. 1.3. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN ESTATAL.

Los principios de la Contratacin Estatal se encuentran establecidos en la Constitucin, tal cual lo establece RICO PUERTA, por cuanto se estableci en los artculos 1, 2, 23, 209 y 273 mayores, los principios de la administracin pblica y de la funcin pblica.30 Cabe aclarar que los principios como tal no slo estn dispuestos en la Constitucin Poltica de 1991, sino que estn de manera diversa presentados en los diversos regmenes jurdicos que estn vigentes y operan en el pas.

Se tiene, entonces, que tanto el artculo 209 constitucional, que establece en sntesis los principios de la funcin pblica y administrativa; como el artculo 3 de la ley 80 de 1993, que establece una redaccin constitucional de los Fines del

Ibd. Ibd. 30 Ibdem., Pg., 603.


28 29

15

Estado para el caso de la Contratacin Estatal, que se constituye una remisin expresa a la constitucin, y tal como lo present el anterior autor citado la ley no divorcia de la norma superior sino que la redefine para eventos particulares, de los cuales la contratacin estatal es uno. En consecuencia, resultan idnticos los fines del Estado y los de la contratacin estatal, para cuyo logro, los principios son una herramienta idnea.31 Entonces, y con respecto a lo citado, se tiene que tanto los Fines esenciales del Estado, como los principios constitucionales del artculo 209 mayor constituyen una exigen para todo el proceso contractual que se d durante la contratacin estatal, entendindose por las etapas precontractual, contractual, post contractual, y la que no ha sido incluida por RICO PUERTA, como lo es la etapa externa al proceso, la que da inicio con estudios y registros al objeto y causa del contrato. Cabe mencionar, que el artculo 3 del Cdigo Contencioso Administrativo (Decreto 1 de 1984) establece como principios la economa, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradiccin, de las actuaciones administrativas.

Dentro del estudio jurisprudencial, contamos, verbigracia del anterior doctrinante citado, que la Jurisprudencia Argentina ha desarrollado unos principios correspondientes y aplicables, y de obligatorio seguimiento en la Contratacin Estatal, tales como: 31 32

Libre concurrencia.32 Igualdad de trato entre todos los posibles oferentes.33

Ibd. garantiza la libertad de discusin y proposicin, y la participacin de un nmero amplio de proponentes. Se promueve con esto un mercado competitivo y no un monopolio estructurado. (RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 607 y s) 33 se expresa en la no discriminacin ni activa ni pasiva por parte de la administracin pblica con respecto a los oferentes o posibles oferentes. Se busca la materializacin de la igualdad entre stos mediantes polticas de participacin, seleccin, objetivas y justas en pie de igualdad. (RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 607 y s)

16

Principio de publicidad.34 Principio de legalidad o transparencia de los procedimientos.35 Principio de la seguridad jurdica.36 Principio del formalismo de los procedimientos licitatorios.37 Principio del equilibrio de intereses.38 Principio de buena fe.39 Principio de la mutabilidad del contrato.40 Principio de intangibilidad patrimonial.41 Principio del control de los procedimientos.42

busca que todos los procesos realizados en cada una de las etapas de la contratacin estatal sean de conocimiento pblico. Pretende que no existan secretos ni reservaciones. Permite esto que la comunidad, entendida como todos los ciudadanos puedan ser veedores de los procesos llevados a cabo con la destinacin de proyectos, de dineros pblicos, de bienes pblicos, y de la escogencia de los oferentes para la etapa contractual. (RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 607 y s) 35 que se convierte en regla para la admisibilidad y evaluacin de las propuestas, criterios que deben elaborarse con antelacin a la apertura del proceso negocial, de manera que no den lugar a seguir trmites diferentes ni a rechazar propuestas por simples defectos formales que no sean esenciales para la comparacin de las ofertas. 36 tiene nexo indisoluble con el anterior en tanto que la elaboracin y divulgacin previa de las reglas de admisibilidad y evaluacin de las propuestas, las condiciones de participacin y las causales de rechazo, confieren al proceso negocial y a todos los intervinientes en l, la seguridad de que no es procedente la inclusin posterior, abrupta y unilateral de nuevas condiciones de admisibilidad o evaluacin en el o del proceso contractual. (RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 607 y s) 37 hace referencia las etapas que se convierte en herramienta de control de las etapas, los tiempos y conductas que deben realizarse en el proceso negocial. (RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 607 y s) 38 traducido en la equivalencia entre facultades y deberes jurdicos tanto para los administrados y contratistas como para la propia administracin, mxime que a aqul se le considera un colaborador de la entidad estatal. (RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 607 y s) 39 consistente en un rgimen tico que permite la obtencin de una utilidad razonable al contratista y la obtencin de un bien o servicio para la entidad estatal, bajo la observancia de reglas de decoro, lealtad, probidad y buena fe, pues sus actuaciones tienen por finalidad el servicio pblico y el inters general. (RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 607 y s) 40 que explica la existencia de las clusulas excepcionales al derecho comn, instituidas para garantizar la permanencia y continuidad del servicio pblico. (RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 607 y s) 41 que garantiza tanto a la entidad estatal como al cocontratante, el mantenimiento del equilibrio contractual entre facultades y deberes y la preservacin de la ecuacin econmica durante todo el tiempo de la relacin negocial, permitiendo por tanto la aplicacin de la teora de la imprevisin, del no abuso del derecho, del no enriquecimiento injusto y del hecho del prncipe. (RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 607 y s)
34

17

En el caso colombiano, la Ley 80 presenta una serie de principios, que estn subdesarrollados de la siguiente manera.

1.3.1. Principio de Transparencia: Se materializa, a saber en cuatro aspectos: 1) en el procedimiento de seleccin: se pretende con ste que en los procesos de seleccin y contratacin que se realicen sean pblicos, y estn sujetos a la tica del procedimiento. Asimismo, se vincula a toda la sociedad y a los participantes en ste proceso pblico y transparente de evaluacin de proponentes y escogencia de los mismo. Para ste fin, la ley de contratacin ha dispuesto 4 mecanismos o vas procedimentales: la licitacin pblica, el concurso de mritos, la seleccin abreviada, y la contratacin directa, pero se establece que se debe sustentar cul de stas vas se elige para contratar, tal cual lo establece la Ley 1150 de 2007. Tal como lo menciona RICO PUERTA, ste procedimiento de contratacin debe responder unas preguntas especficas a saber: el cmo se contrata, y con quin se contrata, es decir, a quin se le adjudica el contrato.43 2) en la publicidad de las actuaciones negciales: refiere al hecho de que todas las actuaciones realizadas por parte de la administracin con respecto a la contratacin, a la recoleccin de proyectos, evaluacin de los mismo y la eleccin del contratante, sean de carcter pblico y por ende se puedan controvertir, es decir, que se le permita a todos los participantes y al ciudadana en general la presentacin de observaciones a los procesos iniciados. Se propende que adems de ser pblicas las actuaciones, se
en virtud del cual la actividad contractual al tiempo que genera facultades, crea tambin una gama de responsabilidades de diversa ndole, para lo cual se instituyen los diversos controles de legalidad, jurdicos, contables, de resultados, econmicos, penales, disciplinarios, patrimoniales, etc. (RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 607 y s) 43 RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 610.
42

18

otorgue una copia de las mismas, por peticin expresa del interesado, quien deber de asumir las costas. Se debe tener en cuenta que slo se podrn obtener copias de aquellos documentos que no han sido reservados, o en el caso de que hayan sido reservados, un juez otorgue el derecho de conocimiento de lo reservado. 3) en la objetividad, licitud y proporcionalidad de los pliegos de condiciones: refiere a que debe ser de pleno conocimiento por parte de los participantes y los proponentes sobre el objetivo del contrato, lo que ste busca que se realice, lo cual debe estar acorde con el derecho y las motivas. Asimismo se pretende que exista plena identificacin y definicin de los costos y la calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecucin del objeto del contrato, todo lo cual tiene relacin con el equilibrio contractual y con las garantas que deben otorgarse. No se incluirn condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de responsabilidad, derivada de errneo suministro de datos, informes o documentos.44 4) en la motivacin de los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual: se tiene que los actos que expida la administracin con ocasin a los actos que llevan al contrato deben estar motivados, la cual permite auscultar la verdadera finalidad de la actividad negocial, y controlar jurisdiccionalmente tal decisin en el evento de que medie falsa motivacin o desviacin de poder.45.

-Nuevas reglas sobre transparencia de la Ley 1150 de 2007: con sta nueva ley se concretan una serie de nuevas reglas que deben ser tenidas en cuenta a la hora de contratar por parte de la administracin, tales como: 1) modalidades
44 45

de

seleccin;

2)

contratacin

pblica

electrnica;

3)

Ibdem., Pg., 614. Ibdem., Pg., 615.

19

distribucin de riesgos en los contratos estatales; 4) seleccin objetiva; 5) verificacin de las condiciones de los proponentes; 6) calificacin y clasificacin de los inscritos; 7) informacin sobre contratos, multas y sanciones a los inscritos; 8) impugnacin de la calificacin y clasificacin; 9) garantas en la contratacin; 10) publicacin de proyectos de pliegos de condiciones, y estudios previos; 11) adjudicacin de procesos contractuales; 12) tratamiento para la cooperativas y asociaciones de entidades territoriales; y 13) plazo para la liquidacin de los contratos.

Se establece que por transparencia, adems, sean publicado ciertos tipos de contratos, lo cual est establecido mediante la Ley 1150 de 1007, reglamentada por el artculo 2474 de 2008, que en lo previsto en el artculo 84 dispuso, en concordancia con el decreto 2150 de 1955 y el 327 de 2002 que debern publicarse en el Diario nico de Contratacin Pblica, o en su defecto la Gaceta Oficial, todos los contratos que celebren las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratacin Pblica, cuyo valor sea igual o superior a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes.46 Pero se excluye de esa exigencia, los contratos cuya cuanta sea inferior al 10% de la menor cuanta an (sic) cuando excedan en su valor los cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes47.

1.3.2. Principio de Responsabilidad: se tiene con ste respecto que los servidores pblicos estn obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratacin, a vigilar la correcta ejecucin del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados

46 47

Ibdem., Pg., 424. Ibd.

20

por la ejecucin del contrato48 Asimismo stos funcionarios pblicos son responsables por actos, hechos u omisiones que resulten antijurdicas y produzcan daos tanto para la administracin como para los terceros, los cuales y por accin de repeticin del Estado contra stos, debern asumir la responsabilidad y los costos que conlleva. En materia contractual se define principalmente la responsabilidad en la apertura y los procesos para contratar, en ste sentido debe existir plena identificacin de los costos, motivaciones, objetos y posibles oferentes para contratar, como as se deben realizar los cmputos y clculos especficos que sean requeridos, o aquellos estudios tcnicos que permitan tener mayor y mejor claridad sobre el cmo contratar, el qu contratar y por ende elegir con quin contratar. Cabe resaltar que no slo ser responsable el servidor pblico, sino que el contratista tambin ser objeto de responsabilidad por cuanto ste presente propuestas econmicas y falsas con el fin de que se le adjudique el contrato, o que ste falsifique los documentos pblicos, y la informacin que se requiere tales como el estado de cuentas, pagos a los trabajadores, capacidad de endeudamiento entre otros; tambin lo ser por no llevar a cabo el contrato cmo se debe realizar, incumpla con sta, no sea ejecutado, no sea de calidad, o se desvi el objeto del contrato.

1.3.3. Principio de economa: busca ste principio que el proceso de la contratacin estatal se realice con una serie de supuestos que sigan el procedimiento correcto y que no d lugar a trmites diversos y adicionales que pueden generar defectos y nulidades para el contrato en s mismo. De la misma forma busca que stos trmites se realicen con celeridad, es decir que se adelanten con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirn dilaciones

48

Ibdem., Pg., 617.

21

y los retardos en la ejecucin del contrato.49. En casos que surjan conflictos entre la administracin y los proponentes, o el contratista, [se] adoptarn procedimientos que garanticen la pronta solucin de las diferencias y controversias que con motivo de la celebracin y ejecucin del contrato se presenten.50. En un sentido diverso, se requiere para que ste principio se lleve a cabo, que la administracin realice los estudios y diseos previos del contrato sobre lo que se va a realizar, porque [son] estos estudios los que incrementan o ajustan a la realidad los costos de los procesos negociales estatales. En Colombia, un proceso negocial vale lo que tenga de seria su planeacin.51. 1.3.4. Principio de la ecuacin contractual o del equilibrio econmico financiero del contrato: este principio est consagrado en el artculo 27 de la Ley 80 de 1993. Consiste en que las prestaciones que las partes pactan de acuerdo con las condiciones tomadas en consideracin al momento de presentar la propuesta, deben permanecer equivalentes hasta la terminacin del mismos, de tal manera que si se rompe con esa equivalencia nace para el afectado el derecho a una compensacin pecuniaria que la restablezca
52esto

quiere decir, en sntesis, que los derechos

y obligaciones que surgen a partir del contrato, y en caso de que exista alguna condicin que afecta sta equivalencia, se debe buscar un

mecanismo o medidas necesarias que permitan el restablecimiento del contrato. 1.3.4.1. El incumplimiento del Contrato: es el incumplimiento por alguna de las partes de sus deberes y obligaciones contradas a partir del contrato, que conllevan posiblemente a perjuicio de la
Ibdem., Pg., 622. Ibd. 51 Ibdem., Pg., 626. 52 RODRGUEZ R, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Editorial Temis, 16 ed. Bogot D.C., Colombia. 2010. Pg., 442 y s.
49 50

22

contraparte. Entonces, [en] este caso, nos encontramos frente a un evento de responsabilidad contractual53. 1.3.4.2. La teora del hecho del prncipe: se genera principalmente por la expresin de la potestad normativa, constitucional y legal, que se traduce en la expedicin de leyes o actos administrativos de carcter general, los cuales pueden provenir de la misma autoridad contratante o de cualquier rgano del Estado.54 Lo que puede dar lugar a daos o aumento en los costos de operacin y realizacin efectiva del contrato por parte del contratante, lo que se ha entendido por el Consejo de Estado como un quebrantamiento al equilibrio econmico del contrato. 1.3.4.3. La teora de la imprevisin: [se] refiere a la ruptura del equilibrio econmico del contrato por situaciones imprevistas exgenas a las partes y posteriores a la celebracin del contrato, que generan una alteracin anormal en la economa del mismo, hacindolo ms gravoso. Los eventos generadores de la imprevisin pueden ser de diversa ndole, pero se caracterizan por tener una incidencia econmica fundamental en la ejecucin del contrato, aunque en su origen son independientes del mismo y de la voluntad de los contratantes, como una guerra, una crisis econmica, un hecho natural catastrfico, la intervencin de una autoridad pblica diferente de la contratante por medio de una medida de carcter general, como una devaluacin, una congelacin de precios, etc.55. 1.3.4.4. Las sujeciones materiales imprevistas: son aquellas dificultades materiales que se presentan estrechamente relacionadas con la
Ibdem., Pg., 443. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Fallo 21588. Consejero ponente: Dr. Alier E. Hernndez Enrquez. Bogot D.C., Colombia. 2002. [En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=10688] 55 RODRGUEZ R, Libardo. p., Cit., Pg., 444.
53 54

23

ejecucin del contrato, y que aunque pudieran ser previsibles por la administracin aparecen de manera imprevista para el contratista, haciendo ms difcil y gravosa dicha ejecucin. Tal es el caso, por ejemplo, de unas condiciones del terreno en que se va a realizar una obra pblica, que no coinciden con los estudios de suelo entregados al contratista y que pos su naturaleza (terreno rocoso, fangoso, etc.,), implican un mayor costo de obra. En esas circunstancias, el contratista tiene derecho a recobrar el equilibrio financiero del contrato, mediante el pago de los mayores costos necesarios para superar la dificultad.56 1.4. CARACTERSTICAS DE LA CONTRATACIN ESTATAL.

El Contrato Estatal como acto jurdico tiene unas caractersticas especficas a saber:

1.4.1. Bilateral: refiere no slo a la relacin de voluntad que dio origen al contrato, sino que relaciona con respecto a los derechos y obligaciones que deriva del contrato como acto jurdico. En ste sentido tenemos, entonces que no slo representa la intervencin de dos o ms voluntades sino que en lo tocante con las obligaciones derivadas de l, ambos extremos quedan ligados al deber de extinguirlas mediante la realizacin de conductas en favor del otro, puesto que no pueden haber deberes que no aparejen su oposicin de facultades, como tampoco puede haber facultades que no entraen la necesaria contrapartida del deber.57 Entonces se podra interpretar que en los dos extremos existe una parte obligada (el contratista) y otra facultada (el contratante, en ste caso el Estado), pero esto no
56 57

Ibdem., Pg., 445. RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 234.

24

suprime que exista obligaciones y derechos para ambos indistintamente, porque [esos] dos factores o extremos, la facultad y el deber son los que conforman la obligacin jurdica, que es un vnculo que liga correlativamente a una persona que tiene un deber, con otra que tiene una facultad.58

1.4.2 Solemne: deriva sta del hecho de que deben estar escritos los contratos, tal cual se establece en el artculo 39 de la Ley 80 de 1993, que establece que: Artculo 39. De la forma del Contrato Estatal: Los contratos que celebren las entidades estatales constarn por escrito y no requerirn ser elevados a escritura pblica, con excepcin de aquellos que impliquen mutacin del dominio o imposicin de gravmenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. Las entidades estatales establecern las medidas que demande (sic) la preservacin, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales. (Cursiva, negrilla, fuera de texto)

1.4.3. Principal: [carcter] que le confiere el hecho de que para su existencia no requiere de la previa celebracin de otro acto jurdico, lo que es predicable aun en materia de licitacin pblica, seleccin abreviada y concurso de mritos, (con mayor razn en la modalidad de contratacin directa) dado que las etapas precedentes a la suscripcin del contrato, pueden enmarcarse dentro de la etapa precontractual, es decir,
58

Ibdem., Pg., 235.

25

preparatoria del acuerdo negocial, que conjuntamente con la contractual y postcontractual integran todas el universo denominado proceso contractual estatal.59

1.4.4. Nominado: ste resulta siendo nominado bajo la forma jurdica de Contrato Estatal debido a la adopcin tomada por el Estatuto Contractual. 1.5. DERECHOS Y DEBERES DE LA ADMINISTRACIN Y LOS

CONTRATISTAS. 1.5.1. Derechos y deberes de la Administracin (Estado): el artculo19 de la ley 1150 de 2007, que adicion el numeral 10 al artculo 4 al Estatuto (Ley 80 de 1993) establece que los derechos y deberes de la administracin sern: Artculo 4. De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales: para la consecucin de los fines de que trata el artculo anterior, las entidades estatales: 1o. Exigirn del contratista la ejecucin idnea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrn hacer al garante. 2o. Adelantarn las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantas a que hubiere lugar. 3o. Solicitarn la actualizacin o la revisin de los precios cuando se produzcan fenmenos que alteren en su contra el equilibrio econmico o financiero del contrato. 4o. Adelantarn revisiones peridicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las
59

Ibdem., Pg., 239.

26

condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promovern las acciones de responsabilidad contra stos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. Las revisiones peridicas a que se refiere el presente numeral debern llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el trmino de vigencia de las garantas. 5o. Exigirn que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mnimos previstos en las normas tcnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas tcnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia. 6o. Adelantarn las acciones conducentes a obtener la indemnizacin de los daos que sufran en desarrollo o con ocasin del contrato celebrado. 7o. Sin perjuicio del llamamiento en garanta, repetirn contra los servidores pblicos, contra el contratista o los terceros responsables, segn el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual. 8o. Adoptarn las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitacin, o de contratar en los casos de contratacin directa. Para ello utilizarn los mecanismos de ajuste y revisin de precios, acudirn a los procedimientos de revisin y correccin de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hiptesis para la ejecucin y pactarn intereses moratorios.

27

Sin perjuicio de la actualizacin o revisin de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicar la tasa equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico actualizado. 9o. Actuarn de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirn los desajustes que pudieren presentarse y acordarn los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rpida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse. 10. Respetarn el orden de presentacin de los pagos por parte de los contratistas. Slo por razones de inters pblico, el jefe de la entidad podr modificar dicho orden dejando constancia de tal actuacin. Para el efecto, las entidades deben llevar un registro de presentacin por parte de los contratistas, de los documentos requeridos para hacer efectivos los pagos derivados de los contratos, de tal manera que estos puedan verificar el estricto respeto al derecho de turno. Dicho registro ser pblico. Lo dispuesto en este numeral no se aplicar respecto de aquellos pagos cuyos soportes hayan sido presentados en forma incompleta o se encuentren pendientes del cumplimiento de requisitos previstos en el contrato del cual se derivan. 1.5.2. Derechos y deberes del Contratista: de forma general, los derechos y deberes del contratista son: -Recibir oportunamente la remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. -Exigir de la administracin, previa solicitud, el restablecimiento de la ecuacin surgida al momento del nacimiento de la fuente obligacional, a un punto de no

28

prdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a ellos. -Accionar ante las autoridades competentes con el fin de obtener proteccin de sus derechos y sancin para quienes los desconozcan o vulneren. -Garantizar la calidad de los bienes y servicios contratados y responder por ello. -Colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario para el objeto contractual se cumpla y que ste sea de la mejor calidad. -Acatar las rdenes que durante el desarrollo del contrato la administracin les imparta. -En general, obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos.60 1.6. TIPOS DE CONTRATOS.

Tal como lo menciona RIVERO, los contratos administrativos estn divididos en categoras especficas, a saber:

1) Contrato de obras pblicas: se confa por parte de la administracin a una persona privada la construccin o el mantenimiento de un inmueble de inters pblico.61 Est orientado a la construccin, mantenimiento, instalacin y, en general, a la realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y pago.62

2) Contrato de suministros: tienen por objeto la adquisicin, por la administracin, de bienes muebles de todo tipo.63.
Ibdem., Pg., 237 y s. RIVERO, JEAN. p., Cit., Pg., 122. 62 RICO PUERTA, Lus Alfonso. p., cit., Pg., 322. 63 RIVERO, JEAN. p., Cit., Pg., 122.
60 61

29

3) Contratos de transporte: contrato que se realiza con una persona privada para el transporte de personas o bienes muebles pblicos.

4) Contratos de servicios: el Estado y la administracin le confan la prestacin de algn servicio pblico a una persona privada, la cual obtiene remuneracin por la prestacin del servicio del pago realizado por los usuarios.

5) Concesin de obra pblica: el Estado le confa a personas privadas la construccin de estructuras para el funcionamiento de los servicios pblicos y la prestacin del mismo, tal como se realiza con las redes de tranvas, trenes, etc.

6) Emprstito pblico: mediante ste una persona de carcter privado le presta dineros al Estado, la Administracin, o alguna persona pblica.

7) Contratos de consultora y asistencia y de los servicios: tal como lo define PARADA, estos son los contratos que tienen como objeto el estudio y la elaboracin de informes, planes, anteproyectos, proyectos de carcter tcnico, organizativo, econmico o social, as como la direccin, supervisin y control de la ejecucin y mantenimiento de obras, instalaciones y de la implantacin de sistemas organizativosLlevar a cabo, en colaboracin con la Administracin y bajo su supervisin, las siguientes prestaciones: investigacin, estudios para realizacin de cualquier trabajo tcnico; asesoramiento para la gestin de bienes pblicos estudio y asistencia en la redaccin de proyectos, anteproyectos, modificacin de unos y

30

otros, direccin, supervisin y control de ejecucin y mantenimiento de obras e instalaciones64. 1.7. PERSONAS QUE PUEDEN CONTRATAR.65

Para la seleccin de contratistas de las entidades pblicas sujetas al Estatuto Estatal, existen varias modalidades previstas en la ley, la regla general es la licitacin pblica, sin embargo, no habr lugar a la misma cuando con lo dispuesto en la ley se deba acudir a otro proceso. El criterio bsico para que la administracin defina determinada modalidad de seleccin, depende fundamentalmente del objeto a contratar, tambin tienen incidencia la destinacin de los bienes o servicios o adquirir y la cuanta. Las modalidades previstas para seleccionar un contratista del Estado son:
a) b) c) d)

Licitacin pblica. Seleccin abreviada Concurso de mritos Contratacin directa.

La ley civil Colombiana dispone que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces y agrega, que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma y sin el ministerio o la autorizacin de otra. En consecuencia, la capacidad, es un aspecto jurdico a verificar respecto del contratista, para establecer si se encuentra en condiciones de comprometerse, bien sea persona natural o jurdica. La capacidad jurdica de proponente, forma parte de los denominados requisitos habilitantes. Tendr capacidad para celebrar contratos con una entidad estatal, la persona natural o
PARADA, Ramn. Derecho Administrativo I parte general. Editorial Marcial Pons. 16 ed. Madrid, Espaa.2007. Pg., 327 y s. 65 Tomado de: Como Contratar con el Estado, Bogot Emprende, Febrero de 2010
64

31

jurdica que se encuentre debidamente facultada, con poder suficiente para comprometer a su representada. En los pliegos de condiciones se indica, quienes pueden participar. Siempre se encuentra como primer enunciado a las personas naturales o jurdicas nacionales o extranjeras, consorcios o uniones temporales.

1.7.1. Persona natural: se presume que toda persona mayor de dieciocho aos es capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.

1.7.2. Persona jurdica: es una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extra-judicialmente. Al respecto, se consagran los consorcios, las uniones temporales, las sociedades con objeto nico y la promesa de sociedad.

1.7.3. Los consorcios: Se asimilan a la figura del derecho norteamericano denominada contratos de joint venture, por construir una participacin accidental que compromete al conjunto en los gastos, los riesgos y las obligaciones; estn conformados por dos o ms personas que se unen para presentar una propuesta en forma conjunta con objeto de participar en la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato. En caso de incumplimiento, el afectado tiene opcin para demandar a todos los integrantes o solamente a uno o algunos de los miembros del consorcio. Es de advertir que el consorcio no constituye a una persona jurdica distinta a sus integrantes; pero para efectos de comparecer al proceso contractual debe constituirse mediante escrito en cual se plasmara la intencin de asociarse.

1.7.4. La unin temporal: Tambin est constituida por dos o ms personas que presentan una propuesta en conjunto, para obtener la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato. Su responsabilidad es solidaria respecto de la proporcin en el contrato.
32

1.7.5. Sociedad con objeto nico: Se denomina doctrinalmente asociacin a riesgo compartido. Es la persona jurdica que se forma a fin de presentar una propuesta y lograr la adjudicacin, celebracin y cumplimiento de un contrato estatal. Quienes integran la nueva persona asumen una responsabilidad solidaria con relacin a todas y a cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta.

1.7.6. Promesa de sociedad futura: Opera esta figura solamente para los contratos para construccin de obra pblica y consiste en que se celebra una promesa de contrato social, que solo se cumplir si se adjudica el contrato. Este documento de intensin, anexo a la propuesta, consistir en una promesa de contrato de sociedad. Aqu se revisar, en el caso de las personas jurdicas los estatutos, para verificar las facultades y las limitaciones de representante legal de la misma, en materia de obligaciones y contratos. 1.8. RGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.

El estatuto, tal cual lo menciona RODRGUEZ, establece una serie de limitaciones a la capacidad contractual, lo que se llama como inhabilidades e incompatibilidades, el cual est establecido en el artculo 8 de dicho estatuto (Ley 80 de 1993), que fue adicionado por la Ley 1150 de 2007 en su artculo 18. Artculo 8. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para contratar. 1o. Son inhbiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitucin y las leyes.

33

b) Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitucin. e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. f) Los servidores pblicos. g) Quienes sean cnyuges o compaeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitacin. h) Las sociedades distintas de las annimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitacin. i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, as como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extendern por un trmino de cinco (5) aos contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declar la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitucin; las previstas en los literales b) y e), se extendern por un trmino de cinco (5) aos contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participacin en la licitacin, o de la de celebracin del contrato, o de la de expiracin del plazo para su firma.

34

j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisin de delitos contra la Administracin Pblica cuya pena sea privativa de la libertad o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promocin o financiacin de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotrfico en Colombia o en el exterior, o soborno transnacional, con excepcin de delitos culposos. Esta inhabilidad se extender a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepcin de las sociedades annimas abiertas. La inhabilidad prevista en este literal se extender por un trmino de veinte (20) aos. k) Las personas que hayan financiado campaas polticas a la Presidencia de la Repblica, a las gobernaciones o a las alcaldas con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas mximas a invertir por los candidatos en las campaas electorales en cada circunscripcin electoral, quienes no podrn celebrar contratos con las entidades pblicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato. La inhabilidad se extender por todo el perodo para el cual el candidato fue elegido. Esta causal tambin operar para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaa poltica. Esta inhabilidad comprender tambin a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas de las annimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona campaas polticas a la Presidencia de la Repblica, a las gobernaciones y las alcaldas.

35

La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicar respecto de los contratos de prestacin de servicios profesionales. k) El interventor que incumpla el deber de entregar informacin a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupcin tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato. Esta inhabilidad se extender por un trmino de cinco (5) aos, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que as lo declare, previa la actuacin administrativa correspondiente. 2o. Tampoco podrn participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores pblicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad slo comprende a quienes desempearon funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el trmino de un (1) ao, contado a partir de la fecha del retiro. b) Las personas que tengan vnculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores pblicos de los niveles directivo (sic), asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. c) El cnyuge, compaero o compaera permanente del servidor pblico en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades annimas que no tengan el carcter de abiertas, as como las sociedades de responsabilidad limitada y las dems sociedades de personas en las que el servidor pblico en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo,

36

o el cnyuge, compaero o compaera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participacin o desempee cargos de direccin o manejo. e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad slo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma est adscrita o vinculada. f) Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estn vinculados a cualquier ttulo, durante los dos (2) aos siguientes al retiro del ejercicio del cargo pblico, cuando el objeto que desarrollen tenga relacin con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad tambin operar para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado pblico. 1.8.1. Consecuencias de las inhabilidades e incompatibilidades: en caso de participacin en una licitacin o concurso o de celebrarse un contrato existiendo alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad, el estatuto prev las siguientes consecuencias especiales: 1) el contrato celebrado es absolutamente nulo (art. 44, ord. 1); 2) el artculo 9 prev que si con posterioridad a la licitacin, concurso o celebracin del contrato llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad, el contratista deber ceder el contrato, previa autorizacin escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciar a su ejecucin Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente es del proponente, se entender que renuncia a la participacin en el proceso de seleccin y a los derechos surgidos del mismo; 3) si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unin temporal, este ceder su participacin a un tercero, previa autorizacin

37

escrita de la entidad contratante, sin que en ningn caso pueda haber cesin entre quienes integran el consorcio o unin temporal.66 1.9. CLUSULAS CONTRACTUALES.67

Durante mucho tiempo las clausulas exorbitantes al campo contractual privado sirvieron para tipificar los contratos administrativo. Esta orientacin nos lleg del derecho administrativo francs y se impuso en nuestra jurisprudencia y en nuestra doctrina, hasta cuando entr en vigencia el decreto-ley 222 de 1893, que s clasifico los contratos del sector oficial en contratos administrativos y contratos privados, independientemente de tales factores. Sin embargo, la clusula de caducidad mantuvo su importancia para el efecto, en la medida que si ella se inclua en los contratos privados serva como punto definitorio de la competencia de la jurisdiccin contenciosa administrativa, de acuerdo con el articulo 16 y con el cdigo contencioso administrativo, artculos 83, 87, 131, 132, numeral 7. Con la expedicin de la ley 80 de 1993 la clusula de caducidad perdi tal importancia, al unificarse la naturaleza del contrato estatal y concentrarse la labor juzgadora de tales controversias en una sola jurisdiccin. Las clausulas exorbitantes al derecho comn tienen su fundamento en la misma finalidad perseguida por la actividad administrativa. Entre sus objetivos, como quedo visto, est la prestacin de servicios pblicos que interesan a la comunidad. Entre otras palabras, la contratacin tiene nexos muy estrechos con el inters general que requiere la satisfaccin de mltiples y variadas necesidades atinentes incluso, al

RODRGUEZ R, Libardo. p., Cit., Pg., 434. Tomado de: VEGA DE HERRERA, Mariela. ORDOEZ M, Alejandro. Contratacin Estatal, teora y prctica. Editorial Temis S.A. Bogot D.C., Colombia. 1999. / RODRGUEZ R, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Editorial Temis, 16 ed. Bogot D.C., Colombia. 2010. Pg., 467.
66 67

38

mantenimiento del orden pblico. Reparase, ejemplo, en la simple recoleccin de basuras, que en ocasiones se realiza mediante la contratacin con el sector privado, para concluir que en la mayora de las veces los contratos estatales se relacionan directamente con servicios pblicos.

1.9.1. Clusulas excepcionales: con relacin a las clausulas excepcionales debe advertirse que el nuevo estatuto contractual distingue varias situaciones. En algunos contratos es forzoso incluirlas, hasta el extremo de que si no se pactan se presumen insertas y en tal virtud surten todos los efectos jurdicos. Es obligatorio pactar clausulas excepcionales en los contratos cuyo objeto este constituido por actividades de monopolio estatal. Es entendido que tal concepto debe estar previamente definido en la ley o el reglamento, como, por ejemplo; la explotacin de salinas, de hidrocarburos. Estas labores se las ha reservado con exclusividad el Estado, pero en ocasiones puede otorgarlas en concesin a los particulares. Tambin debe incluirse las clausulas excepcionales en aquellos contratos que se relacionen directamente con la prestacin de servicios pblicos. En estos casos se puede presentar dificultad pues casi todas las actividades que beneficien a la comunidad pueden calificarse como tales, dada la definicin tan general y ambigua que contiene la ley. Es potestativo pactar clausulas excepcionales en los contratos de suministro y prestacin de servicios. Es decir, que si no se incluy expresamente en la minuta u orden de servicio, no es posible decretarla, aun cuando el contratista incumpla sus obligaciones. Es prohibido pactar las clausulas excepcionales en los contratos con personas pblicas internacionales. En los interadministrativos, esto es, en los que celebran, dos entidades oficiales. En los de emprstito, donacin, arrendamiento, en aquellos que tengan por objeto actividades industriales y comerciales de los entes estatales, salvo en los contratos de obra, actividades de monopolio, servicios pblicos y concesin, que son obligatorias.
39

1.9.2.

Clausulas

exorbitantes

interpretacin,

modificacin,

terminacin

unilateral: Siendo consubstancial al contrato el acuerdo de voluntades para crear las obligaciones o consagrar los derechos de los integrantes del convenio, resulta un tanto extrao que una de ellas pueda de manera unilateral imponer su voluntad, pues con esto se rompe la igualdad como principio de la contratacin. Pero como se ha venido diciendo, la contratacin estatal, dados los objetivos que persigue, debe estar regida por una serie de principios ajenos a las relaciones contractuales de los particulares. Estos rasgos caractersticos de la contraccin oficial a su vez tienen una causa y finalidad primordial el inters general, la buena marcha de los servicios pblicos. Para obtener estos cometidos que la carta encomienda a las autoridades, la ley ha creado algunas prerrogativas, que solo podrn ejercerse en cuanto sean de absoluta necesidad para el logro de tales fines.

1.9.3. Clusula de interpretacin unilateral: es caracterstica de esta primera figura, el advenimiento de discrepancias sobre la interpretacin de las clausulas, pero se requiere que las dificultades surgidas amanecen o conduzcan a la paralizacin o afectacin grave del servicio. Se debe resaltar, como lo fundamentalmente en este caso no es el contrato en s mismo, ni su afectacin, sino la del servicio pblico que se pretende satisfacer el contrato. Por esto es necesario que el criterio de la entidad se plasme en acto administrativo con el fin de exponer las razones determinantes para darle un sentido ms conveniente a la clusula o a las clausulas materia del desacuerdo y no debe olvidarse que, tan pronto se evidencia la disparidad de criterios, el jefe de la oficina, el contratista o ambos deben propiciar un arreglo amistoso tendiente a solucionar el problema, de manera tal que ninguna de las partes resulte perjudicada.

40

a) En el acto administrativo de interpretacin unilateral deber procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tenga derecho el contratista y se aplicaran los mecanismos de ajuste de las condiciones y trminos contractuales a que haya lugar, a fin de mantener la ecuacin o equilibrio inicial. b) Contra el citado administrativo solo procede el recurso de reposicin, sin perjuicio de la accin contractual que puede intentar el contratista, de acuerdo con las reglas del cdigo contencioso administrativo. c) Esta clusula es obligatoria en los contratos de obra y en los que tengan por objeto el ejercicio de un actividad que constituya monopolio estatal la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado. Dad esta obligatoriedad, en los anteriores contratos la clusula comentada se entiende pactada aun cuando no se consigue expresamente. d) En los contratos de suministro y de prestacin de servicios la clusula analiza no es obligatoria, pero las entidades pblicas podrn pactarla. e) Por el contrario, esta clusula no es procedente en los contratos que se celebran con personas pblicas internacionales, o de cooperacin, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de emprstito, donacin y arrendamiento y en los contratos que tengan por objetos actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a aquellas actividades en las cuales es obligatoria o que tangan por objeto el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, as como los contratos tomados por las entidades estatales. 1.9.4. Clusula de modificacin unilateral: esta figura se presenta ante la necesidad de efectuar variaciones en el contrato para evitar la paralizacin o afectacin grave del servicio, cuando no se llega a un acuerdo. La entidad puede verse en la necesidad de suprimir o adicionar las obras, trabajos, suministro o servicios objeto
41

del contrato. En estos casos, como es apenas lgico, debe procurarse un arreglo amistoso para introducir los cambios que el servicio requiera. Y para futura memoria, debern constar por escrito estos intentos de consenso, pues solo ante la imposibilidad de lograrse, es cuando procede el acto unilateral de la administracin. Esta medida se adopta tambin mediante acto administrativo motivado, susceptible de reposicin y de la accin contractual ya citada. La norma aclara que si la modificacin afecta un 20 % o ms del valor inicial, el contratista puede renunciar al contrato en este caso la entidad proceder a su liquidacin y garantizarla su continuacin. Es de advertir que el decreto 222 de 1983, en el artculo 20 al consagrar esta clusula excepcional, prohiba modificar el objeto del contrato. La ley actualmente no contempla esta limitante, lo cual da base para suponer que en aras del buen servicio pblico, puede incluso de comn acuerdo llegarse a modificarse el objeto, y solo el contratista no admita este cambio, la administracin impondr su voluntad unilateralmente. Requisitos del contrato adicional, la adicin, como su nombre lo indica, es aumento de precio, plazo u objeto. Requiere, para su validez, prcticamente de los mismos requisitos del contrato inicial: a) Autorizacin otorgada por el competente para el efecto. b) Debe existir la disponibilidad presupuestal. c) Debe hacerse la reserva correspondiente. d) Se aumentara o prorrogar la garanta. e) Ser necesario el pago de los impuestos correspondientes f) Se har la publicidad por medios idneos.

Es claro que la adicin no es el cumplimiento adecuado para aumentar por s sola el plazo del contrato que ya est vencido. Si este caso llegarse a tener ocurrencia, es decir, si cumplido el termino de ejecucin del contrato una de las partes no ha cumplido, lo indicado es que de comn acuerdo si la entidad pertinente y
42

necesario para la buena prestacin del servicio, otorgue una prorroga al contratista, plazo este que deber constar por escrito, para que forme parte del contrato. Fraccionamiento de los contratos en el rgimen la ley 80 de 1993, en el anterior estatuto contractual, el decreto 222 de 1983, de manera expresa prohiba el fraccionamiento de contratos en su artculo 56. La citada norma estableca queda prohibido fraccionar los contratos cualquiera que sea su cuanta. Hay fraccionamiento cuando se suscriben dos o ms contratos, entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro de un trmino de seis meses. Lo previsto en el presente artculo no es aplicable a los casos en que exista nico proveedor de bienes o servicios. 1.9.5. Clusula de la terminacin unilateral del contrato: la ley, al consagrar la medida de la terminacin anticipada, dispone como causales las siguientes: a) Cuando las exigencias del servicio o las circunstancias de orden pblico lo exijan o el orden pblico lo haga necesario. b) Por muerte o incapacidad fsica permanente del contratista o la disolucin de la persona jurdica de este. c) Por interdiccin judicial o quiebra del contratista. d) Por cesacin de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

En los literales b) y c) el garante puede continuar con la ejecucin del contrato. Sobre este punto merece anotarse algunos encuentran tan posibilidad como violatoria de los principios de transparencia, economa y eficacia, pues la aseguradora no ha concursado en igualdad de condiciones con los otros oferentes; bien podra carecer de idoneidad para el cumplimiento del contrato, o hacerlo ms oneroso, precisamente porque su objeto no coincide con el del contrato; adems podra darse eventualmente la necesidad de subcontratar.
43

Frente a esta figura debe aclarar que no se trata de una sancin al contratista, sino de una medida extrema para dar por terminado antela-damente el contrato; porque las necesidades del servicio o el orden pblico as lo imponen, o porque el contratista perdi su capacidad que garantiza el cumplimiento y culminacin del contrato. En este aspecto la ley es enftica al prevenir que ciertas circunstancias o situaciones del contratista, como la quiebra o la cesacin de pagos, solo hacen procedente la terminacin cuando amenazan de manera grave la continuidad del servicio. Sobre el particular tambin debe precisarse que en esta, como en las restantes clausulas excepcionales, los actos que las decretan son eminentemente reglados. En estos casos el legislador no dejo espacio para la discrecionalidad del funcionario. En la va gubernativa contra los actos declarativos de tales prerrogativas procede el recurso de reposicin. Y si es del caso la accin contractual prevista por el Cdigo contencioso administrativo, en su artculo 87. 1.9.6. Clusula de caducidad del contrato: es la facultad que se reserva la entidad para terminar anticipadamente el contrato, en caso de que sobrevengan las condiciones previstas como clausulas para tal efecto. En esta manera la ley 80 de 1993 es ms tcnica en la consagracin de las circunstancias que la originan. Contemplan en su cargo del contratista que afecten de manera grave y directa la ejecucin del contrato y evidencien que pueden conducir a su paralizacin. El incumplimiento entonces ha de ser necesariamente de considerable magnitud que no deje dudas ni reversas sobre la inminencia de la paralizacin del contrato. Caducidad especial, pero fuera de incumplimiento con los caracteres

contemplados como causales por el artculo 18, la misma ley en su artculo 5-5 consagra otro motivo de caducidad. Se da cuando el contratista reciba amenazas o peticiones de quienes acten fuera de la ley para obligarlo a hacer o a omitir algn acto o hecho, y no cumpla con dar aviso oportuno de ello tanto a la entidad como a las autoridades competentes para lo de su cargo. En la relacin con la caducidad como figura sancionatoria, no sobra agregar que implica la inhabilidad para el
44

afectado por la medida, quien estar impedido para contratar con el Estado durante los cinco aos siguientes. La declaratoria de caducidad constituye la ocurrencia del siniestro; por tanto permite el cobro de las garantas que se hubiesen prestado para responder por el cumplimiento del contrato. Pero como es apenas justo, al contratista debern cancelrsele los gastos en que haya incurrido con motivo de la ejecucin del contrato; para ello, entre otras razones, debe efectuarse la liquidacin.

Por otra parte la doctrina seala la caducidad solo es precedente durante la vigencia del contrato, pues si ya el termino de vida de este expiro, mal puede caducarse lo que est acabado. Porque tampoco debe pasar inadvertido que la finalidad de esta sancin es lograr a toda costa con el cumplimento y la ejecucin del contrato en debida forma ya que en su objeto est comprometido el inters general. Si esto ya no fue posible, el remedio es oficializar el incumplimiento en un acto administrativo y proceder a su liquidacin imponiendo al contratista las sanciones a que haya lugar. Y no solamente en los contratos de tracto sucesivo, como lo sostienen algunos tratadistas. Tambin es factible declarar la caducidad en los contratos de ejecucin instantnea si de alguna manera se dan los requisitos que la norma exige. Un aspecto discutible y que suscita reflexin es si por constituir la caducidad una sancin requiere la observancia de debido proceso como lo exige la carta en su artculo 29. Sobre la materia nada dice la ley, pero de acuerdo con esta norma constitucional, es conveniente antes de dar por caducado el contrato, adelantar un proceso as sea breve, para darle a conocer al contratista las anomalas o retardos que se estn presentando en la ejecucin y cumplimiento del contrato. Esto a fin de que venga la oportunidad de defenderse, pues puede ocurrir que haya sobrevenido una circunstancia de fuerza mayor que lo exponer de responsabilidad, y en este caso la administracin podra correr el riesgo de ver anulada su decisin, por el juez del contrato, todo esto con fundamento en lo
45

dispuesto por el Cdigo Civil, articulo 1604 y por la ley 90 de 1890, articulo 1, normas exonerativas de responsabilidad. 1.9.7. Clusula de terminacin unilateral por declaratoria de nulidad del contrato: Otra prerrogativa exorbitante de la administracin, est consagrada en el artculo 45 de la ley 80 de 1993 que faculta al funcionario para dar por terminado unilateralmente el contrato cuando se dan las causales de nulidad all contempladas. Esta figura, por entraar una sancin, guarda ms similitud con la caducidad que con la terminacin anticipada a que se refiere el artculo 17. La declaratoria de caducidad tambin podr impugnarse en va jurisdiccional mediante la accin que contempla el cdigo administrativo en su artculo 87 y el estatuto de contratacin en su artculo 77, accin cuya vigencia en principio es de dos aos contados a partir de la respectiva notificacin de acuerdo con o dispuestos por el artculo 136 del cdigo contencioso administrativo. Pero atendido el artculo 55 de la ley 80 de 1993, si el contratista ha sufrido perjuicios, su accin prescribira en 20 aos.

1.9.8. La revisin: el artculo 19 de la ley 80 de 1993 precepta que en los contratos de explotacin o concesin de bienes estatales, se pactara que a su terminacin, los elementos y bienes afectados directamente con tales actividades, pasaran a ser propiedad de la entidad contratante, sin compensacin. Aun cuando no se incluya esta clusula, se entiende pactada y surte efectos como tal. Pero frente a esta norma debe tenerse en cuenta que los contratos relacionados con la explotacin de minerales tiene su propia regulacin y en ocasiones en pequea y mediana minera no se da la reversin.

1.9.9. Sujecin a las leyes nacionales: el mismo artculo 14 contempla como excepcional, la obligacin de ceirse a las leyes nacionales para la ejecucin del
46

contrato y para las controversias que de l pueden surgir. Como puede verse, la ley omite ahora la renuncia a reclamaciones diplomticas que contena el decreto 222 de 1983. Exige, en cambio, que las partes se someten a la ley nacional para dirimir sus diferencias. Pero debe entenderse que esta clusula es solamente para los contratos que deban ejecutarse en Colombia. Esta clusula es apenas una lgica consecuencia de lo dispuesto por la constitucin en su artculo 4. Y en cierta forma suple clusula de renuncia a reclamacin diplomtica que contemplaba el decreto 222 de 1983. Sobre la citada clausula debe advertirse que tiene sentido especialmente cuando una de las partes no es de nacionalidad colombiana. Pero realmente sobraba su consagracin ya que por mandato de la carta en su artculo 4, tanto los colombianos como los extranjeros estn obligados a acatar la ley en el territorio. 1.9.10. Otras clausulas 1.9.10.1. Clausula penal pecuniaria: no sobra agregar que si bien la ley no contempla la clusula penal pecuniaria, ella puede pactarse en virtud de la autonoma de la voluntad que se impone como principio en la contratacin, segn los artculos 13 y 40 de la ley. Por tanto, tal como lo consagra el cdigo civil en su artculo 1592, esta clusula puede acordarse pero no solamente a favor de la administracin, sino de ambas partes. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se discute la posibilidad que tiene la parte contratante para hacerla efectiva. Pero dado el poder de direccin y de control que tiene la entidad contratante, bien puede admitirse su imposicin, dependiendo en cada caso de la manera como se haya estipulado la forma de imponerla. Tambin se cuestiona si la resolucin respectiva presta merito ejecutivo por jurisdiccin coactiva, ya que el artculo 75 establece como nico juez de las controversias contractuales la jurisdiccin de los contencioso administrativo, criterio discutible, pues no se puede identificar proceso de ejecucin con juicio ejecutivo. Pero de forzosa aceptacin
47

dado que en sala plena del Consejo de Estado se dispuso acoger la primera de las disposiciones. El Cdigo Civil en su artculo 1592, define la clusula penal pecuniaria como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, sujeta a una pena, consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligacin principal. Ella crea una obligacin nueva y diferente de la obligacin principal u objeto del contrato, que se har exigible cuando tiene ocurrencia la condicin del incumplimiento del objeto de contrato o su retardo en la ejecucin. De ordinario en el contrato administrativo la clusula se pacta a favor de la entidad para el caso en que el particular incumpla o retarde el objeto del contrato. Constituye, pues, una obligacin condicional diversa del objeto del contrato, que tiene por finalidad asegurar que aquel se cumpla en las circunstancias en que quedo estipulado. Como se anot, no es obligatoriedad segn la ley 80 de 1993, pero conforme a su artculo 13 es aconsejable pactarla porque redunda en gran provecho para la administracin. Su cuanta y modalidades quedan a voluntad de las partes. Por costumbre se pacta en un 5 o 10 % del valor del contrato.

1.9.10.2.

Multas:

tambin

pueden

pactarse

sanciones

por

el

eventual

incumplimiento de las partes. Las multas tampoco estn contempladas en la ley 80 de 1993, pero de ellas puede predicarse lo mismo que da la clusula penal pecuniaria y de las restantes que sean necesarias para el cumplimiento del contrato. Y dada la autonoma de la voluntad que gobierna la actividad de los cocontratantes, nada impide que de comn acuerdo pacten la imposicin de multas por el incumplimiento de sus obligaciones. Siendo que el objeto de los contratos est constituido por servicios pblicos y por obras que interesan a la comunidad, la administracin no solo puede sino que est en el deber de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento, todo conforme al artculo 41, 2 y 5, de la ley 80 de 1993. Es por ello, precisamente, que a partir de la ley 80 de
48

1993 el contratista tiene el carcter de colaborador en la consecucin de los cometidos estatales. Las multas tienen dos finalidades: pueden constituir sancin para el contratista por el incumplimiento en que incurri, o convertirse en una medida coercitiva o conminatoria para obligarlo a que observe lo pactado y realice a satisfaccin las obligaciones adquiridas con el contrato. Este cumplimiento puede estar referido, claro est, a la realizacin de la obra a la prestacin de servicios dentro del tiempo estipulado, o a la calidad de los bienes. No solamente se pactan o imponen ante los retardos; tambin son dables en asuntos concernientes a la calidad y cantidad de los bienes y servicios objeto del contrato. Las multas deben ser proporcionales al valor del contrato y a la gravedad de los perjuicios. No lo dice la ley, pero deben imponerse mediante resolucin motivada de acuerdo con lo previsto por el cdigo contencioso administrativo en su artculo 35 y como es apenas lgico para tal expedicin debe observarse el debido proceso conforme con lo preceptuado por la constitucin poltica en su artculo 29.

1.12.

NULIDADES DEL CONTRATO.68

El estatuto de la contratacin estatal establece tres clases de nulidades a saber: absolutas, relativas, parciales. En este precepto debe advertirse que la segunda modalidad es propia y especfica del campo contractual exclusivamente. No se dan en el universo de los actos administrativos unilaterales. Con respecto a ellos, el artculo 48 de la ley 80 de 1993, consagra los hechos o circunstancias que los tornan ilegales y por tanto determinan la declaratoria de su nulidad de manera absoluta,

Tomado de: VEGA DE HERRERA, Mariela. ORDOEZ M, Alejandro. Contratacin Estatal, teora y prctica. Editorial Temis S.A. Bogot D.C., Colombia. 1999.
68

49

en el sentido de que, una vez se dan estn causales, el acto queda afectado en su validez. Y no es posible enmendar la anomala cometida.

1.12.1. Nulidades absolutas: de ellas es preciso advertir que no son subsanables por ratificacin ni por el transcurso del tiempo, habida cuenta que se originan de ordinario en la transgresin de normas de orden pblico. Ellas no pueden ser objeto de transaccin por conveniencia de las partes, como que en su observancia est interesada la comunidad para preservar la convivencia mnima que hace posible la existencia del conglomerado social en virtud del acatamiento y respeto a la normatividad jurdica. Las nulidades absolutas se presentan, en los casos previstos en el derecho comn, es forzoso consultar las normas civiles y comerciales sobre la materia. Y al respecto se tiene que el cdigo civil en los artculos 1740 y siguientes, establece que hay nulidad absoluta en los contratos celebrados con objeto o causa ilcita. Estos casos ocurren, por ejemplo, cuando se contrata la compra de un bien producto de un delito, como un vehculo hurtado a su propietario. O cuando la negociacin surge para cometer un ilcito.

Tambin adolecen de nulidad absoluta los contratos que se realicen con omisin de requisitos o formalidades prescritas por la ley para su validez. La ley 80 de 1993, en su artculo 44, precepta como nulidades absolutas de los contratos las siguientes: Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho comn y adems cundo:

1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitucin y la ley;
50

2o. Se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal;

3o.

Se

celebren

con

abuso

desviacin

de

poder...

4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artculo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violacin de la reciprocidad de que trata esta ley

la nulidad absoluta de un contrato puede ser alegada por cualquiera de las partes, por el ministerio pblico, por quien tenga inters, por cualquier persona y aun ser declarada de oficio por el juez del contrato. Pero este caso es indispensable que al proceso hayan comparecido las partes que puedan resultar afectadas con la nulidad, pues de lo contrario las partes que pueden resultar afectadas con la nulidad, pues de lo contrario se podra desconocer el derecho de defensa consagrado en el artculo 29 de la carta.

1.12.2. Nulidades relativas: estn constituidas por otras irregularidades de menor entidad; una vez ocurridas las circunstancias que les dan origen, afectan la validez del contrato. Tienen como caracterstica que pueden subsanarse por el transcurso de dos aos si nadie las alega, o por ratificacin de las partes.

1.12.3. Nulidad parcial del contrato: puede darse el caso en que algunas clusulas del contrato sean violatorias de la normatividad superior. Por ejemplo, cuando se acuerdan prorrogas automticas.

51

1.13.

RGIMEN APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES.69

Los contratos estatales en Colombia estn regulados por un rgimen jurdico mixto, conformado por las disposiciones del derecho civil y comercial, en lo no regulado especialmente para ellos, ms las normas especiales de derecho pblico contenidas en el llamado ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, que actualmente se encuentra contenido en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, as como las dems normas que desarrollen ese estatuto y las especiales que existen o se dicten sobre contratos especficos. Implica que para conocer el rgimen legal de los contratos estatales, debe tenerse presente las normas que regulan los contratos en el derecho privado, las cuales estn contenidas bsicamente en el cdigo civil y en el cdigo de comercio. Desde el punto de vista de los sujetos. El estatuto es aplicable a las entidades pblicas o estatales como las personas privadas; seala los organismos o entidades que se encuentran sometidos al rgimen especial de contratacin en l contenido, que son la mayora. Sin embargo, excluye expresamente de su aplicacin a otros. Las entidades estatales sometidas al estatuto; de conformidad con los artculos 1, 2, el estatuto se aplica a los siguientes organismos o entidades, que para el efecto se denominan entidades estatales; como por ejemplo la nacin, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital, los distritos especiales, las areas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indgenas, los municipios, los establecimientos pblicos de todos los rdenes y niveles, las sociedades de economa mixta en las que el estado tenga participacin superior al cincuenta por ciento en su capital social, de todos los rdenes y niveles, las entidades descentralizadas indirectas en las que el estado tenga participacin
Tomado de: CONTRATOS ESTATALES EN COLOMBIA, Aportado por: Julin Herrera Caldern. / RODRGUEZ R, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Editorial Temis, 16 ed. Bogot D.C., Colombia. 2010. Pg., 467.
69

52

mayoritaria en su capital, de todos los rdenes y niveles, las dems personas jurdicas en las que exista participacin pblica mayoritaria, cualquiera sea la denominacin que ellas adopten, de todos los rdenes y niveles, el congreso de la repblica, el consejo superior de la judicatura, fiscala general de la nacin, la contralora general de la republica departamentales, distritales y municipales, procuradura general de la nacin, registradura nacional del estado civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales, todos los organismos del estado que la ley le otorgue para celebrar contratos, las corporaciones autnomas regionales.

Entidades estatales excluidas del estatuto; tanto es el estatuto general de contratacin de la administracin pblica como otras normas de rango legal, excluyen de la aplicacin del estatuto a ciertas entidades u organismos pblicos, los cuales, en consecuencia, se rigen las normas especiales o por el derecho comn. Al respecto, podemos mencionar las siguientes entidades u organismos excluidos del estatuto: las empresas industriales y comerciales del Estado, la sociedad de economa mixta ley 1150 de 2007, los establecimientos de crdito, las compaas de seguros y las dems entidades financiera de carcter estatal, con excepcin del fondo financiero de proyectos de desarrollo.

Indudablemente en el proceso de la contratacin se aplica el principio de la buena fe, de la transparencia; de la moralidad, y ese fue el motivo por el que se categorizaron los principios de transparencia y de la moralidad; pero, como que ms se incentiv la corrupcin. Cuando hablamos del rgimen legal de la contratacin (rgimen = conjunto de normas que dentro del esquema legal se han expedido dentro de la contratacin), antes haca una enumeracin, ahora se dividir en tres grandes franjas:

53

1). Lo que corresponde la teora del liberalismo clsico, cuando no exista contratacin sino toda la regulacin en materia de relaciones entre el Estado y los particulares, se ventilaba desde el esquema del libro Cuarto del Cdigo Civil Colombiano. 2).La del intervencionismo de Estado. 3). Que es la del Estado Social de Derecho.

Sin embargo en contratacin estatal la etapa que ms nos interesa es la del Estado Social de Derecho; que est compuesta, esta etapa, es la etapa institucional. Las normas deben tener un sentido pedaggico; deben entenderse para poderlas aplicar. Corresponde esta etapa a la previsin de la contratacin en torno a los servicios pblicos; es ya la escuela institucional donde la contratacin estatal formaliza sus propias normas, su propio juez, su propia condicin doctrinaria y su propia condicin jurisprudencial. Y esta arranca en el ao de 1964; arranca el proceso institucional de la contratacin con una norma que fue producto de la discusin de la poca anterior y fue el Decreto Ley 528 de 1964, Decreto Ley que dentro del historial normativo corresponde al decreto "marco de las competencias" en el conocimiento del cuestionamiento de los contratos administrativos. Hasta el ao de 1964 la controversia que giraba en torno a los contratos, particularmente en lo que correspondera a las indemnizaciones, a los perjuicios derivados de la ejecucin de los mismos los conoca la justicia ordinaria, los jueces civiles del circuito, las Salas Civiles de los Tribunales Superiores y la Sala Civil de Casacin de la Corte Suprema de Justicia en los contratos de mayor cuanta; este se le atribuye por primera vez como resultado de la presin ejercida por el Consejo de Estado. El Decreto 528/64 le atribuye por primera vez a la Jurisdiccin Contenciosa el conocimiento sobre las controversias derivadas de los contratos administrativos en sus distintas manifestaciones, no solamente desde el punto de vista de la legalidad sino desde el punto de vista de los perjuicios derivados de los mismos.
54

Se aprovech la coyuntura de este Decreto; tambin le atribuyo a la justicia contenciosa el conocimiento de los juicios de responsabilidad civil extracontractual del Estado; hasta ese entonces, toda la problemtica giraba en torno a los hechos administrativos, a las operaciones administrativas; a las vas de hecho, a las abstenciones de la Administracin pblica, eran de conocimiento de la justicia ordinaria; a partir del Decreto 528/64 se le atribuye el cuestionamiento en materia de responsabilidad civil extracontractual a la justicia contenciosa; el

cuestionamiento tambin de todas las acciones derivadas del rgimen de propiedad industrial, igualmente los juicios agrarios. Fue un Decreto muy prodigo en cuanto al enriquecimiento de las competencias de la justicia contenciosa. Se le atribuyo tambin el cuestionamiento de los problemas agrarios, particularmente lo relativo a la extincin del derecho de dominio; la adjudicacin de bienes baldos. Se le atribuye tambin lo referente a ciertas garantas procesales, sobre el cuestionamiento derivado de los juicios de ejecuciones fiscales, la utilizacin de los recursos (apelacin, consulta). Tambin la justicia Contenciosa, asume la competencia del conocimiento de los incidentes procesales contra estos mismos juicios, el caso de los impedimentos, las recusaciones, de las excepciones que particularmente eran perentorias y el rgimen de las nulidades procesales, su cuestionamiento sobre los juicios de ejecucin fiscal se le atribuyo a la justicia contenciosa administrativa. Le atribuyo tambin el conocimiento de toda la problemtica petrolera y minera; es decir que se nutri notoriamente el rgimen de las competencias, particularmente lo que corresponde hoy da a la Seccin Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.

En este ao de 1964 tambin se produce una ley que es la Ley 4. Esa Ley 4 de 1964 establece por primera vez un "Estatuto sobre Obras Pblicas". De esta ley surge un paquete de normas relativas al Contrato de Obras Pblicas; El Decreto reglamentario 518 de 1965 y una norma que modific la Ley 4/64 que fue la Ley
55

36 de 1966. A todas las anteriores normas se le llamo el "Estatuto de Obras Pblicas". Es importante este estatuto que fue reproducido casi en su integridad por normas posteriores. Le dio el Estatuto una definicin al contrato de Obras Pblicas.

Tiene el contrato de Obras Pblicas, marcados tres elementos: 1. Un trabajo pblico (esfuerzo material que hace directa o indirectamente el Estado). 2. Tiene como base fundamental un bien inmueble, y 3. El inters general que debe producir la realizacin de una obra pblica.

Tambin el Estatuto, tiene la clasificacin por su objeto de los contratos de obras pblicas; los contratos de estudios de pre factibilidad, factibilidad, los diseos, los planos, todo lo que es la coordinacin de obras, asesoras tcnicas sobre obras y el segundo aspecto lo relativo a la construccin. Estas normas crearon por primera en el derecho positivo colombiano el "Contrato de Interventora"; contrato este de suma importancia ya que gracias a la interventora se ven buenas obras y por la segunda misin de la interventora, que es la contable, debe verificar que el dinero del presupuesto se invierta bien. Se establece por primera vez un procedimiento para los contratos de Obras Pblicas; aqu fue donde surgi la "Orden de Trabajo"; Los contratos simplificados.

Dentro de esta etapa institucional, en 1974 se expide la Ley 28 de 1974. Es una Ley de autorizaciones que fue muy cuestionada, se le dio facultades por un ao al Gobierno Nacional para expedir por primera vez un "Estatuto Integrado en materia de contratacin". (Cuestionada tambin por haberse incluido en el artculo 3 que el Personero era el representante legal del municipio. Expresin que nada tena que ver con la contratacin). El propsito de la autorizacin para la
56

expedicin del Estatuto Integrado era que permitiera codificar en un solo texto toda esa serie de normas dispersas que venan desde el ao de 1905.

En cumplimiento de la mencionada autorizacin, se expidi el Decreto 1670 de 1975 (decreto que dur un solo da) que por su improvisacin mltiples errores, expidi el Gobierno el Decreto 150 de 1976. Este Decreto le dio mucho nfasis a las ritualidades, a las solemnidades, a los procedimientos ad sustanciam actus, primero porque cre el "Concurso de mritos" (para evaluar a las personas, valorar las ideas, estudios macro, estudios de factibilidad) que no exista. Cre el "Registro de Proponentes", estableci la clasificacin de las licitaciones en pblica y privada y el procedimiento para ambas. Se logr con el Decreto 150/76 unificar toda la temtica de contratacin. Tuvo el Decreto 150/76 vigencia por 7 aos, hasta cuando se expidi la ley 19 de 1982.

La Ley 19 de 1982, fue muy precisa en las materias que deba regular el ejecutivo, y los principios de interpretacin, modificacin y terminacin unilateral que hoy da son clusulas, "formalizando as por primera vez los principios rectores en materia de contratacin". Acab con la equivocada interpretacin que se le estaba dando al rgimen de las inhabilidades e incompatibilidades. La ley 19 de 1982 tuvo una virtud, de "establecer el rgimen de las inhabilidades e incompatibilidades", disponiendo que solamente la ley poda establecer restricciones al ejercicio de la libertad contractual. Estableci la doble clasificacin de los contratos. La clasificacin genrica de los contratos: Contratos Administrativos y Contratos Privados con clusula de caducidad.

En desarrollo de la Ley 19 de 1982, se expidi el Decreto 222 de 1983. Se orient en su aplicacin y en su desarrollo a las entidades pblicas nacionales. Le dio mucho nfasis el Decreto 222 de 1983 a la Caducidad Administrativa, volvi a recobrar lo
57

que se vivi en la etapa formativa o etapa del Intervencionismo de Estado. La Caducidad fue el punto central del 222/83. El solo hecho de haber establecido una clasificacin genrica en contratos administrativos y contratos privados con clusula de caducidad, le estaba dando mucha importancia a la caducidad administrativa. Lo que se pretendi por el legislador fue definir el rgimen de competencias, los contratos administrativos iban a la justicia contenciosa administrativa, se le deba aplicar las normas de derecho pblico y los contratos privados con clusula de caducidad deba aplicarse las normas de derecho privado Libro 4 del Cdigo Civil Colombiano, las normas del Cdigo de Comercio y de ah su cuestionamiento a la justicia ordinaria, a la justicia civil.

Caractersticas del Decreto 222 de 1983: 1- Creo el contrato de Consultora derivado o surgido del contrato de Obras pblicas. 2- Amplio la nomenclatura de los contratos Administrativos a doce (12). 3- Establece por primera vez procedimientos en materia de contratos para las fuerzas armadas. 4Estableci un procedimiento de contratacin para las entidades

descentralizadas, en desarrollo del concepto de autonoma administrativa de que disponan. 5- Estableci un procedimiento muy propio para las Superintendencias. 6- La proteccin a la Industria y al trabajo Nacional la materia de contratos.

El Decreto 222 de 1983 fue el fundamento para la expedicin de lo que es hoy da la Ley 80 de 1993. La Ley 80 de 1993, fue producto de muchas discusiones previas a su expedicin, fue una norma muy consultada; no tuvo improvisaciones en el Legislativo, partiendo que fue el Constituyente del 1991 quien innov o incentiv el rescate del poder legislativo, obligando a travs del artculo 150 de la
58

Constitucin al Legislativo a expedir un estatuto en materia de Contratos. Para su expedicin, siendo de iniciativa del Gobierno, se present el proyecto de ley registrado en el Congreso con el nmero 62 de 1991 y 191 de 1992.

El principio orientador de la Ley 80/93, es el de la autonoma de la voluntad de las partes. Son las partes las que deben definir el negocio jurdico; salvo los casos excepcionales que se plantean segn el objeto, pero hay una posicin civilista, neoliberal. Terminaba con el excesivo reglamentar ismo que contena el 222/83, reglamentar ismo que dispona no solo cada contrato sino el que estableca cada entidad. Ahora es un solo procedimiento es un Estatuto nico. Reglamentar ismo al que se est volviendo hoy y en vigencia de la Ley 80/93, pues hay entidades que tienen su propio reglamento, por ejemplo el Departamento Administrativo de la Aeronutica, tiene su propia reglamentacin; las Empresas de Servicios Pblicos Domiciliarios tienen su propio reglamento en materia de contratos. Todo el rgimen corporativo del "Ecosistema" tiene su propio reglamento en materia de contratos. Estableci la "categorizacin nica del contrato". Establecer una categora nica en materia de contratos es unificar la razn social del mismo. Hoy da no se habla ya de Contrato Administrativo, esta denominacin qued proscrita; lo que permite a todas las entidades ser sujeto de relaciones contractuales. Otra de las condiciones de la Ley 80/93, fue la unificacin jurdica el marco conceptual disperso en varias normas, en un solo estatuto nico para todo el pas, es una de las caractersticas; es lo que podra llamarse la universalizacin normativa es decir el establecimiento en un solo texto en materia de contratos para todo el pas por encima de la autonoma de la entidades territoriales. La universalizacin acab con los Cdigos Fiscales. La misma Ley 80/93 dice que todas las entidades pblicas debern expedir estatutos orgnicos pero que desarrollen la Ley 80/93 de acuerdo a su propia actividad; quiere decir esto que por ejemplo cada municipio debe tener un propio estatuto que debe delinearse de acuerdo con la Ley 80/93. Con la Ley
59

80/93 en materia de la Responsabilidad Contractual, se precis primero, los tipos de responsabilidad que antes no estaban definidos, habl de responsabilidad penal muy claramente, estableci unos tipos muy bien definidos. Segundo, precis o estableci los sujetos responsables y, tercero, estableci los efectos de la responsabilidad penal. Los efectos son directos. En el orden procedimental, con la Ley 80/93, se acab con las excesivas presencias o intervencin de los organismos corporativos, ms de carcter formalista. Se categorizaron constitucionalmente por primera vez los principios de contratacin: principio de transparencia, de economa el de responsabilidad, algunos otros principios especficos como el Cdigo tico del funcionario. No es la norma de la Ley 80/93 rgida en su imperio normativo, sino que permite la interpretacin de las normas de derecho civil, del derecho comercial; permite acoger principios generales del derecho, como el principio de la buena fe, como el principio del enriquecimiento sin causa; principio del error comn, el abuso del derecho, principios propios del derecho administrativo, como el principio de legalidad, el principio del inters general. 1.14. PROCEDIMIENTO PARA LA CONTRATACIN.70 Todo proceso de contratacin debe ceirse a los requisitos legales exigidos por el Estatuto General de la Contratacin, la Ley 80 de 1993, y sus normas reglamentarias y complementarias. A continuacin describiremos las exigencias legales que debe cumplir todo proceso segn el tipo de contratacin que se adelante, es decir, si se trata de una contratacin directa, una convocatoria pblica o una licitacin o concurso de mritos.

Tomado de: GMEZ VIZCANO, Javier Miguel. Manual de procedimiento de la Contratacin Estatal. Editorial Legis S.A. Bogot D.C., Colombia. 2002./ Manual de Contratacin. Segunda Versin. Secretaras General y Servicios Administrativos. Medelln, Colombia. 2005.
70

60

Igualmente, es importante anotar que todo proceso de contratacin est comprendido por tres etapas: preparatoria, precontractual, y contractual, poscontractual las cuales se describen a continuacin: 1.14.1. Etapa preparatoria. La etapa preparatoria constituye la determinacin o definicin de la necesidad que incita a iniciar un proceso contractual; es una etapa supremamente importante, pues de la idnea definicin de lo que pretende, de lo que quiere, implica y necesita contratar el ente pblico, depende en gran medida el xito de la contratacin. As, entonces, con la rigurosidad jurdica, logstica y tcnica adecuada, se deben dar los pasos preparatorios necesarios para iniciar toda contratacin; prueba de la importancia y la trascendencia de la etapa preparatoria, es el hecho de que la normatividad que regula la contratacin pblica en Colombia, exige que sta se d en los mismos trminos para cualquier tipo de contrato, sin importar la cuanta del mismo ni el proceso de seleccin del contratista que se vaya a realizar. Las normas que consagran las obligaciones que se cumplen con los pasos preparatorios en esta fase son los numerales 6, 7 y 12 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993: el primero habla de la disponibilidad presupuestal; los dos siguientes, los cuales son desarrollados por el artculo 8 del Decreto 2170 de 2002, hablan sobre la conveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones requeridas; en estas normas se establecen dichos requisitos como previos, tanto para iniciar un proceso de seleccin, hacindose referencia a licitaciones, concursos de mritos, o incluso convocatorias pblicas, como para la suscripcin de contratos, es decir, estando en presencia de una contratacin netamente directa, e incluso para contratos de un valor inferior al 10% de la menor cuanta. La Dependencia que pretende celebrar un contrato debe sustentar el origen de dicha pretensin, es decir, debe definir la carencia a subsanar, o el requerimiento necesario y conveniente para la ptima prestacin de
61

sus servicios; identificada dicha necesidad, se procede a caracterizar tcnicamente la forma como dicho requerimiento o necesidad se puede satisfacer, es decir, el servicio, bien u obra que es menester para asegurar los objetivos y funciones de la dependencia. Esto se debe complementar con la propuesta de relacin jurdica que se debe estructurar para adquirir esa forma de satisfacer la necesidad detectada, es decir, qu tipo de contrato se requiere, su objeto, el plazo, el valor y la duracin del mismo. Buscando blindar a la Administracin de los imprevistos que se puedan generar, fruto de la contratacin, y las implicaciones econmicas de los mismos, se debe realizar un estudio de riesgos para identificar stos y la manera de proteccin frente a tales riesgos, o sea, se debe definir qu tipo de garantas debe suscribir el contratista para poder celebrar el contrato y la administracin asegurarse del cubrimiento de los imprevistos.

Como ya se mencion en la parte relativa a los procedimientos administrativos, para allegar una solicitud de autorizacin para iniciar una contratacin ante el Comit Asesor en Contratacin, se ha establecido una ficha, formato o formulario modelo, Gestin Contractual y Pptal F-GC-01; para el caso de los contratos inferiores al cincuenta por ciento (50%) de la menor cuanta, es decir 500 SMMLV, los cuales deben recibir la autorizacin de iniciacin del Comit Interno en Contratacin de cada Secretara, proponemos un sencillo formato en el cual se recogen los pasos exigidos legalmente para la etapa previa de todo contrato. 1.14.2. Etapa pre-contractual. En esta etapa se engloban los trmites relativos al proceso de seleccin, la elaboracin de los trminos de referencia o pliegos de condiciones,

documentos que basados en la informacin consignada en los estudios previos debern definir (con la mayor sencillez posible) los requisitos que tendrn que cumplir quienes estn interesados en presentar ofertas y

establecer los criterios con los que sern evaluadas las propuestas y
62

seleccionada la oferta adjudicataria y el trmino en que se adoptar tal decisin. La seriedad con que acten las entidades en la elaboracin de estos documentos y en la ejecucin del procedimiento ser el rasero con el que medir el juez del contrato su eventual responsabilidad contractual: ha de recordarse que el

procedimiento de licitacin y la adjudicacin son actos reglados, con grados de discrecionalidad marginales; y que graves sern las consecuencias

patrimoniales para las entidades en caso de ser encontradas responsables, en tanto la jurisdiccin de lo contencioso administrativo ha recuperado su anterior posicin jurisprudencial segn la cual, la utilidad proyectada en la propuesta es el dato idneo para establecer el quantum del perjuicio. Respecto de las fallas que se han identificado en la gestin contractual de las entidades, que corresponden a errores relativos a la etapa precontractual que resultan en una condena al Estado, se encuentra: Ilegalidad del acto de adjudicacin o declaratoria de desierta. Esta causa se origina en el desconocimiento por parte de las entidades, de los criterios de evaluacin de las propuestas que ellas mismas han fijado en sus procesos de seleccin, o del propsito con el que se ha adelantado un determinado proceso de seleccin. Se pueden citar como evidencias principales de esta causa, las siguientes: (i) El orden de elegibilidad no es integrado de acuerdo con los resultados de la aplicacin estricta de esos criterios (ii) La entidad alega razones de inters pblico o la existencia de factores que no fueron considerados susceptibles u objeto de evaluacin para declarar desierta la licitacin. Medidas para la prevencin del dao. Con el objeto de precaver los efectos derivados de fallas en la adjudicacin de los procesos de seleccin, se hacen las siguientes recomendaciones: 1. Elaboracin de pliegos de condiciones tipo en los que se establezcan factores de admisin o rechazo de las propuestas y de evaluacin
63

comunes, sin que la sugerencia implique la estandarizacin de los criterios de ponderacin de dichos factor es de evaluacin, respecto de los cuales puedan establecerse indicadores y reglas de aplicacin que permitan su interpretacin unvoca tanto para funcionarios como para contratistas.

2. Igualmente,

las

entidades

debern

dar

aplicacin

al

desarrollo

reglamentario del deber de s eleccin objetiva sealado en el artculo 4 del Decreto 2170 de 2002, que con el propsito de depurar los factores de escogencia en los procesos de seleccin, establece el criterio de pasa no pasa con el que se privilegian las condiciones tcnicas y econmicas de la oferta, y la valoracin de las ofertas se debe concentrar en dichos aspectos.

En ese orden de ideas,

la capacidad jurdica del oferente y las condiciones

referidas a su experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera, no podrn ser utilizadas para darle un mayor puntaje, sern simplemente factores habilitadores para la participacin en un determinado proceso de seleccin. La nica excepcin a la aplicacin de este criterio est constituida por la contratacin para la prestacin de servicios especializados, en la cual sern objeto de valoracin las condiciones subjetivas del proponente, por la naturaleza del objeto que se va a contratar. 3. Adopcin de polticas en las entidades, respecto del alcance de la informacin o documentacin solicitada a los proponentes, a efecto de que sta corresponda a la estrictamente relevante al proceso de que se trate en materia de requisitos o soporte de la evaluacin de las ofertas, por tratarse de aspectos que se prestan a controversia entre los participantes y la entidad.
64

4. Los funcionarios pblicos deben tener claridad en el sentido de que si bien la adjudicacin supone un margen de discrecionalidad, es por sobre todo una actividad reglada; y que el acto de adjudicacin debe ser simple y por tanto no puede estar sujeto a condiciones, como tampoco pueden estarlo las propuestas. No obstante, si los pliegos de condiciones permiten alternativas, la expedicin del acto de adjudicacin es la oportunidad ms adecuada para que la entidad precise los trminos en que se escoge la oferta, para evitar conflictos con un oferente que se reserva cierta libertad de interpretacin en cuanto a tiempos, precio y calidad.

5. Dadas

las alternativas y

restricciones

impuestas

por

el

Estatuto

Contractual y desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre su naturaleza y alcance vinculante, es definitivo que las entidades asuman que el acto de adjudicacin expedido tiene carcter de

irrevocable y que, en el entendido de que nadie (mucho menos el Estado) puede ser obligado a contratar con quien no quiere, se fije como poltica al interior de las entidades, que (por criterios de precaucin y de seguridad jurdica) la entidad que se encuentre en frente de un proceso inconveniente o viciado no tiene camino diferente al de ejercer la llamada accin de lesividad , como fundamento de su decisin de abstenerse de suscribir un contrato.

6. Los funcionarios pblicos deben tener claridad en el sentido de que las modificaciones o precisiones al pliego de condiciones deben hacerse

extensivas a todos los proponentes para no alterar el principio de igualdad. Recurdese en esto que los pliegos de condiciones son ley
65

para las partes o ley del contrato. Sus clusulas son fuente de derechos y obligaciones de la Administracin y de los proponentes, del contrato, los factores de seleccin, las

detallan el objeto

circunstancias de modo, tiempo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas, y el procedimiento que debe adoptarse en la evaluacin y en la contratacin. En tal sentido, las adendas, como sistema a travs del cual la Administracin puede modificar el pliego de condiciones con el fin de dar mayor claridad sobre ciertos aspectos de los pliegos de condiciones o de agregar otros en aquellos casos en que se requiriera para satisfacer los fines que la entidad busca con el contrato, integran con ste una totalidad y, por ende, tienen igual validez y el mismo carcter vinculante para los contratantes.

7. Siguiendo a la jurisprudencia en esta materia, las entidades tienen el deber de definir muy bien la capacidad de contratacin y la capacidad residual exigida a los proponentes, porque las variaciones en su valoracin pueden afectar el principio de igualdad. Se hace hincapi en que, de todos modos, la capacidad residual es un parmetro que debe cumplirse.

8. Ahora bien, si la propuesta ms favorable econmicamente no satisface las condiciones fijadas en el pliego, por ejemplo, por no haber presentado la lista de los contratos suscritos durante los dos ltimos aos cuando ste sea requisito esencial para verificar el cumplimiento de obligaciones

contractuales anteriores y la seriedad del proponente, no puede resultar adjudicataria sin poner en desigualdad de condiciones a quienes s cumplieron con dichas condiciones.

66

9. A manera de propedutica, quiz sea de utilidad enlistar una serie de consideraciones sustanciales y procesales del Consejo de Estado

relacionadas con la materia, que sirvieron para fundamentar absoluciones a distintas entidades. Dentro de las sustanciales estn:

a)

En materia de inhabilidades, de conformidad con la ley, en aquellos casos en que el oferente o contratista tenga relaciones de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores pblicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante, deber abstenerse de participar en procesos de seleccin o de celebrar contratos con la misma.

Sin embargo, la Corporacin ha expresado que para establecer inhabilidades por parentesco no debe tomarse como nica orientacin la simple relacin

consangunea, de afinidad o civil con el empleado oficial, sino que ha de mirarse hasta qu punto ste ltimo puede incidir en la adjudicacin del

contrato por razn de sus funciones, teniendo en consideracin su rango, cercana a los funcionarios que toman la decisin respectiva y, desde luego, cul es territorial y administrativamente la influencia que en un momento dado ese empleado pueda tener para efectos de beneficiar a su pariente.

b) Respecto a los efectos de la falta de veracidad de algunos documentos de una propuesta, sostiene el Consejo de Estado que obligan a proceder de conformidad con el pliego (si as lo dispone) y eliminar la propuesta. Entrar a calificarla y a atribuirle puntaje hace que la entidad incurra en franca violacin del pliego de condiciones. Como tambin advierte que la
67

propuesta que no incluya las alternativas que se soliciten en los pliegos o sus adendas deben ser eliminada en la etapa de preseleccin; o que frente a la propuesta que no est dentro de los lmites del presupuesto oficial, es absolutamente legtimo que la entidad no la tenga en cuenta si es requisito fijado en el pliego. Es claro entonces, que la actuacin de la

Administracin en contra de lo dispuesto en el pliego conduce a una adjudicacin ilegal del contrato, y a que uno y otro resulten afectados de nulidad.

c)

Iguales efectos se producen cuando la entidad pasa por alto los resultados objetivos de la evaluacin de las varias propuestas de una licitacin y vulnera el derecho legtimamente adquirido de un proponente a ser adjudicatario de un contrato. Se puede concretar el vicio de ilegalidad del acto de adjudicacin: primero, en el desconocimiento del alcance y contenido de la figura de la oferta de contrato, que por su esencia se caracteriza por contener promesas de futuro cumplimiento; y segundo, por desatencin al claro contenido de los pliegos de condiciones.

e) En materia de impuestos, insiste el Consejo en que las entidades deben dejar muy claro en los pliegos de condiciones si los servicios prestados por los contratistas son objeto de IVA y a cargo de qu parte corren los distintos impuestos, siendo el principio que son una carga del particular, salvo que se estipule otra cosa en los mismos pliegos advertencia que fundamenta tambin la recomendacin de que en la contratacin

estatal se asigne tambin expresamente por cuenta de cul de las partes corre el llamado riesgo regulatorio, en aspectos impositivos, salariales, de seguridad social y regmenes asociados.

68

f) Como lo seala el artculo 273 de la Constitucin Poltica, el Consejo ha reiterado que la solicitud de audiencia pblica es competencia de las autoridades de control obstante lo anterior, no existe ningn impedimento para que las entidades adopten como poltica para el manejo de sus procesos de s eleccin, la adjudicacin en audiencia pblica, mecanismo que tiene la virtud de dar mayor transparencia al proceso.

g) Refiere adicionalmente la jurisprudencia que el oficio del representante legal comunicando que no se ha adjudicado la licitacin tiene todos los atributos de un acto administrativo, pues llmese comunicacin o acto, es una decisin que provino del representante legal de la entidad y tiene, por tanto, la facultad de culminar la etapa de seleccin. Y fija como regla, que las entidades declararn desierta una licitacin o adjudicarn un contrato mediante acto administrativo.

h) En

relacin

con

la

obligacin

del

proponente

de

mantener

las

condiciones de su ofrecimiento la jurisprudencia ha sealado que si el oferente que resulta elegido no mantiene la oferta que fue seleccionada, se puede adjudicar y contratar con el segundo en la lista.

10. Y, finalmente, dentro de las consideraciones procesales que han sustentado fallos absolutorios o inhibitorios del Consejo de Estado, se destacan: que si el demandante pretende que el acto de adjudicacin se anule, debe demostrar que es ilegal, que la propuesta adjudicada no era la ms favorable y que la suya s lo era; que la demanda que no pretende la nulidad del acto administrativo que adjudica el contrato
69

conduce a fallo inhibitorio; y que la caducidad de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida contra el acto de adjudicacin, que incluya a su vez la solicitud de decreto de nulidad del contrato respectivo, ser de 2 aos.

-Prestacin sin soporte contractual: se encuentran comprendidos en esta causa, los eventos en que la entidad ordena la ejecucin de una actividad o la prestacin de un servicio sin contar con un contrato que la ampare o sin esperar a que ste quede debidamente perfeccionado. Los casos en que la ausencia o desconocimiento de las normas relativas a las formalidades de los contratos originadas en fallos de las entidades se resumen as: (i) observancia del documento escrito (ii) el perfeccionamiento del contrato Medidas para la prevencin del dao. Con el objeto de precaver los conflictos derivados de la inobservancia de las formalidades contractuales, se recomienda: 1. La elaboracin de un instructivo, que recuerde cules son los

requisitos cuyo cumplimiento debe acreditarse para que un contrato se considere perfeccionado, en atencin a que la recurrencia de esta causa slo puede morigerarse mediante una adecuada gestin en la

administracin del contrato: los ordenadores del gasto deben tener conocimiento de la regulacin y contar con instrumentos e informacin suficiente para anticiparse a las vicisitudes e implantar las medidas necesarias que impidan la ejecucin de prestaciones que no estn

amparadas en un contrato.

2. Definicin de un procedimiento en la entidad que con su correspondiente formato de verificacin tenga debidamente identificados y diferenciados los pasos que deben surtirse para el perfeccionamiento de los contratos. Llama
70

la atencin que las entidades pblicas terminen condenadas por casos como aqul en que, luego de suscribirse un contrato y de que el contratista obtenga las plizas correspondientes, se omita la formalidad de darle aprobacin a esas garantas. De all que en el procedimiento y el formato y quizs en los textos mismos de los pliegos de condiciones y el contrato, de manera que se patentice el consentimiento del contratista debera

advertirse que el cumplimiento los requisitos para el perfeccionamiento del contrato son condicin de la firma del acta de iniciacin cuando ella proceda y de la entrega del anticipo en los casos en que corresponda.

-Contratacin sin soporte presupuestal: Se trata de una causa adscrita a la etapa precontractual en tanto es en esta etapa en la que debe definirse el compromiso presupuestal que supone el contrato por celebrar. Esta causa de dao antijurdico y de conflicto, igual que la de Falta de planeacin, se manifiesta con mayor frecuencia una vez suscrito el contrato y en plena ejecucin de su objeto. Se pueden citar como principales evidencias de esta causa, los casos en los que, sin contar con los recursos o sin tramitar el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal y a pesar de las disposiciones legales al respecto: (i) Se celebran contratos y se da inicio a las actividades contractuales, o (ii) se ordena la realizacin de actividades que no estn contempladas en el objeto inicial y que, por consiguiente, no alcanzan a ser cubiertas por el valor del mismo el caso tpico de las obras adicionales o las imprevistas, o (iii) que estndolo no alcanzan a ser cubiertas por el valor del contrato. Queda relacionado el recurrente caso en que agotado el contrato en su valor, por necesidades del servicio, se ordena o permite al particular contratista que contine ejecutando el objeto contractual: no es casual que sean las entidades de aquellos sectores de la Administracin pblica en los que descansa la
71

obligacin de prestar servicios sin solucin de continuidad las que incurran con mayor asiduidad en esta prctica. Como tampoco puede ser otra la explicacin de la alta proporcin de conciliaciones celebradas con entidades del sector salud, dadas las dificultades implcitas de sus contratos, que se reflejan en aspectos como el de que su valor se agota en la medida de la demanda (morbilidad) o costo de los servicios que se presten (enfermedades

catastrficas), y el carcter imperioso de la continuidad en la prestacin de los servicios. Medidas para la prevencin del dao Frente a este tipo de situaciones: 1. Como para la causa anterior, se recomienda la elaboracin de un instructivo que recuerde cules son los requisitos cuyo cumplimiento debe acreditarse en materia presupuestal para respaldar los contratos, esto es, la revisin de la existencia de apropiacin presupuestal

suficiente para cubrir el contrato y, posteriormente, la solicitud del certificado de disponibilidad presupuestal correspondiente. El mismo procedimiento deber cumplir se para tramitar la adicin, en aquellos casos en que se requiera para cubrir los costos derivados de la inclusin de actividades adicionales en el contrato inicialmente firmado.

2.

Es preciso que las entidades tengan claridad sobre el alcance del concepto de adicin contractual, segn la clusula de forma de pago que se haya pactado en el contrato particular, as el Consejo de Estado ha sealado lo siguiente: Por el contrario, en los contratos a precio indeterminado pero determinable por el procedimiento establecido en el mismo contrato (precios unitarios, administracin delegada o reembolso de gastos), la clusula del valor en el mismo, apenas sirve como indicativo de un monto estimado hecho por las partes, pero no tiene valor vinculante u obligacional, pues el verdadero valor del contrato se establecer una vez se concluya su objeto. (Resaltado fuera de texto)
72

En estos eventos, tal clusula slo cumple la funcin de realizar un clculo estimado del costo probable, esto es, ese estimativo necesario para elaborar presupuesto o para efectos fiscales; pero el valor real del contrato que genera obligaciones mutuas slo se determinar cuando s e ejecute la obra y, aplicando el procedimiento establecido, se establezca tal costo. Con base en lo expuesto brevemente, es fcil concluir que es un error celebrar contratos adicionales a los contratos principales celebrados por alguno de los sistemas de precios determinables, para poder ejecutar obras cuyo costo de ejecucin sobrepase el estimado inicialmente. En

efecto, el error consiste en pensar que ese precio estimado inicialmente es el verdadero valor del contrato, pues, como se explic, slo es un estimativo pero el verdadero valor se determinar una vez concluya la obra. Por lo mismo, no se trata de que se est adicionando el contrato; no. Slo se est procediendo conforme a lo previsto, esto es, aplicando el procedimiento de precios unitarios a las cantidades de obra ejecutadas y, por consiguiente, si son ms cantidades de obra a las previstas, pues el valor del contrato es mayor, pero as fue como se convino. Por lo mismo, no se trata de que exista un cambio o adicin en el contrato, sino de la aplicacin de las reglas contractuales previamente

determinadas en el contrato original. Es una operacin matemtica y no ms. Es preciso, entonces, entender que solamente habr verdadera adicin a un contrato cuando se agrega al alcance fsico inicial del contrato algo nuevo, es decir, cuando existe una verdadera ampliacin del objeto contractual, y no cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor estimado inicialmente del contrato, en razn a que el clculo de cantidades de obra estimada en el momento de celebrar el contrato no fue adecuada; en otros trminos, los mayores valores en el contrato no se presentan debido a mayores cantidades de obra por cambios introducidos
73

al alcance fsico de las metas determinadas en el objeto del contrato, sino que esas mayores cantidades de obra surgen de una deficiente estimacin inicial de las cantidades de obra requeridas para la ejecucin de todo el objeto descrito en el contrato.

3.

Es necesario que en los presupuestos pblicos costa de la capacidad de contratacin de cada entidad se cumpla la disposicin contenida en el numeral 14 del artculo 25 de la Ley 80 de 1993, conforme a la cual se debe incluir una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados entre otros por las contingencias e imprevistos que pueden llegar a sucederse en todo contrato, de acuerdo con una valoracin de las asignaciones de riesgo de los contratos y su probabilidad de ocurrencia.

4.

En todo caso, si a pesar de que la entidad tome todas las previsiones para que este tipo de sucesos no ocurran, llegar a ocurrir que un

determinado contrato no cuenta con soporte presupuestal para su ejecucin, bien sea al iniciar su ejecucin o en su desarrollo, la entidad deber reconocer lo debido y en consecuencia tomar las medidas necesarias para proceder a los pagos y reconocimientos correspondientes que pueden abarcar desde la celebracin de acuerdos conciliatorios que le sirvan de sustento a la entidad para el pago de los valores debidos, hasta el reconocimiento de mayores valores en la liquidacin del contrato.

1.14.2.1.

La licitacin pblica o el concurso de mritos.

Estos procesos de seleccin comprenden el procedimiento privilegiado de la contratacin estatal en Colombia, pues la norma (Artculo 24 de la Ley 80 de 1993)
74

lo considera como el procedimiento en principio que desarrolla la transparencia para la seleccin de los contratistas. Por esto, es el procedimiento completamente reglado por la ley en cada uno de sus pasos y etapas, sustentado en la publicidad para, as, permitir la libre concurrencia de todo aquel que se encuentre interesado en el proceso, tanto a manera de oferente como de veedor o de controlador. Definidos los dems casos en los cuales proceden los otros tipos de seleccin, es decir, los comprendidos por la contratacin directa, tenemos que la licitacin y el concurso de mritos es una exigencia legal para seleccionar el contratista cuando el valor estimado del contrato supere la menor cuanta (1000 SMMLV para el Municipio de Medelln). 1.14.3. Etapa contractual.

Una vez se concluye la Etapa Precontractual a travs de la cual se defini la persona que la Entidad considera portadora de la propuesta ms conveniente, favorable y ventajosa, se debe pasar a consolidar el proceso contractual por medio de la celebracin del contrato y as poder iniciar la ejecucin de las obligaciones o del objeto contrada por las partes.

Ser el lapso en el cual surgen las obligaciones a cargo de las partes. Ocurre una vez existe un acuerdo de voluntades que se eleva a escrito y se efecta el correspondiente Registro Presupuestal (D. 111/96). La nica excepcin a esta regla es la contratacin resultante de la urgencia manifiesta.

1.12.3.1. Caractersticas. a) Las partes contratantes dan a conocer explcitamente su acuerdo en relacin con los trminos del contrato y lo suscriben;
75

b) La concurrencia de la voluntariedad tanto del contratante como del contratista da origen a los derechos y deberes que se plasman en el texto contractual y les corresponden recprocamente a partir de la relacin contractual; c) Dentro de esta etapa se espera que el objeto del contrato y las dems

obligaciones de las partes se desarrollen a cabalidad; d) Culmina con expiracin del trmino de vigencia pactado, y dentro del cual se verifica la ejecucin del objeto contratado y el cumplimiento de las obligaciones pactadas. En los casos en que se tenga que amparar la estabilidad de la obra y la responsabilidad civil extracontractual del contratista, la aprobacin final del

certificado de modificacin de la garanta nica de cumplimiento que cobija todos los riesgos previstos da por terminada esta etapa e) Si no se cumpli por parte del contratista con las obligaciones por l contradas, la entidad estatal adelantar las acciones necesarias para verificar el cumplimiento del objeto, y aplicar los correctivos y sanciones previstos en el contrato y en las disposiciones legales (clusulas excepcionales, multas, clusula penal pecuniaria, etc.).

1.12.3.2. Requisitos. a) El acuerdo de voluntades materializado a travs de la firma o suscripcin del contrato, se excepta de este requisito la contratacin de menor cuanta inferior al 10% del tope establecido para ella (contratacin sin formalidades plenas), y en el evento de la urgencia manifiesta; b) La entidad estatal debe efectuar el registro de reserva presupuestal

correspondiente para cubrir el pago que le ocasiona el valor del contrato como su principal obligacin; c) El contratista debe aportar los requisitos exigidos para iniciar la ejecucin del objeto, tales como la publicacin en la Gaceta o el Diario Oficial de la entidad estatal contratante y la constitucin de la garanta nica de cumplimiento;
76

d) Debe la entidad estatal aprobar la pliza presentada para poder viabilizar la ejecucin contractual, y tramitar y entregar el anticipo o el pago anticipado comprometido, si as se hubiera convenido; e) La entidad estatal debe vigilar y evaluar el cumplimiento de las obligaciones contradas por el contratista a travs de mecanismos tales como la interventora, la supervisin o el control que ejerzan las dependencias destinadas para tal efecto: por ejemplo: las oficinas administrativas, y f) Los antes descritos mecanismos deben elaborar actas e informes claros y

oportunos que verifiquen el cumplimiento de dichas obligaciones y deben tramitar con diligencia los pagos a que tienen derecho los contratistas, evitando moras y dilaciones que obliguen a la entidad a cancelar los intereses moratorios pactados o en su defecto los establecidos en la ley. En este aspecto se debe efectuar un estricto control que verifique el cumplimiento de los procesos dispuestos, tanto de

contratacin y de presupuestacin, como de pagos.

1.12.3.3. Celebracin del contrato. Si bien es cierto que la resolucin de adjudicacin expresa la voluntad de la entidad de aceptar la propuesta considerada ms conveniente para s, y segn la teora de las obligaciones tendramos prcticamente perfeccionado el contrato, la contratacin estatal requiere del cumplimiento de varios pasos para, de esa manera, perfeccionar el contrato y poder pasar a su ejecucin. Presupuestalmente es el momento indicado para liberar los recursos reservados y, as, soportar el valor del contrato a celebrar. Se procede entonces a crear la minuta (Contrato Con Formalidades F-GC-23, Contrato Obra Pblica F-GC-24, Contrato Sin Formalidades F-GC-25, Contrato Consultora Obra Pblica F-GC-26, Contrato Prestacin de Servicios Personales F-GC-27, Contrato Prestacin de Servicios Personales Obra Pblica F-GC-28); el cual, por supuesto, debe ser conocido y
77

suscrito por el contratista. Una vez suscrito el contrato se debe proceder a la aprobacin de la garanta nica exigida al contratista y definida segn el anlisis de riegos realizado en la etapa preparatoria. Finalmente se debe exigir el pago de la publicacin del contrato en la gaceta municipal, realizado en la Tesorera del Municipio, y el pago correspondiente al impuesto de timbre. 1.12.3.4. La ejecucin del contrato. Una vez surtidos todos los pasos descritos y finalizados con la suscripcin del contrato, estamos listos para iniciar la ejecucin del mismo; la norma nos exige que, con la aprobacin de las plizas, previamente elevado por escrito el acuerdo y suscrito por las partes, y la existencia del compromiso presupuestal, podemos dar por iniciada la ejecucin , para lo cual utilizamos el acta de iniciacin[8] (Acta de Inicio del Contrato F-GC-33 ), del contrato, la cual representa el acto que nos define con exactitud el momento en que empiezan a desarrollarse las obligaciones consagradas en el contrato de conformidad con las polticas reguladas por el COMFIS. Si, dado el caso, se ha pactado en el contrato un anticipo o un pago anticipado, es necesario recordar que su valor, para los dos casos, no puede exceder el cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo del contrato, y la exigencia de manejar el anticipo en cuenta separada y conjunta con la entidad pblica, cuando se dan este tipo de pagos. Es importantsimo que al suscribir el acta de iniciacin se tenga definido, o contratado si es del caso, el interventor del contrato, pues lo ms lgico es que participe del acta de iniciacin y tenga un contacto permanente con el contratista desde el momento de iniciar la ejecucin. Lo ms recomendable es dotar al interventor de una copia del contrato, propuesta favorecida y el pliego de condiciones que sirvi de base para disear, no solo la seleccin del contratista sino del mismo contrato; igualmente, se le debe dar copia de las plizas que amparan el cumplimiento de las obligaciones y recordarle la importancia de su funcin, la cual requiere de una actitud permanente de cuidado,
78

pues de l depende en gran medida la exitosa ejecucin del contrato y que los pagos que requieren de su aprobacin correspondan a lo realmente debido. Durante la ejecucin del contrato se deben presentar, por parte del interventor, los respectivos informes de seguimiento tcnico, y, en conjunto con los integrantes del Grupo Interdisciplinario, se darn los informes administrativos y jurdicos que se requieran.

Si durante el contrato se presentan reclamaciones y divergencias entre el contratista y la entidad, se recomienda que el Secretario suscriptor del contrato convoque el Comit de Reclamaciones, de conformidad con el Decreto 1505 de 2004, para darle solucin a la controversia.

Si durante la ejecucin del contrato es menester una adicin, ampliacin, modificacin o prrroga (Adicional F-GC-42, Adicional Obras Publicas F-GC-43), se debe llevar la respectiva solicitud, debidamente justificada por el interventor, al comit que recomend la celebracin del respectivo contrato, para que dicho comit se pronuncie al respecto y recomiende el proceder del caso.

1.12.3.5. La liquidacin del contrato. La liquidacin de los contratos es un acto jurdico por medio del cual se pretende establecer y definir una manifestacin de Paz y Salvo entre las partes, dando as por finiquitada la relacin o el vnculo contractual entre las partes involucradas. La funcionalidad de la liquidacin est soportada en la posibilidad que el operador encuentre de definir, en una liquidacin, no solo el estado de cuentas, luego de una ejecucin, es decir, la relacin histrica de la ejecucin del contrato, sino tambin la manera de resolver conflictos futuros entre las partes, al poder pactar en un acta de liquidacin, reconocimientos o compensaciones. De igual forma, vale recordar que la liquidacin tambin ofrece la posibilidad de que se ample el trmino de las
79

garantas que avalan el cumplimiento de las obligaciones que se contrajeron, todo esto segn el objeto contractual y el tipo de obligaciones contradas. As, un acta de liquidacin puede contener: La relacin histrica de la ejecucin del contrato o descripcin de las cantidades de ejecucin de la obra o servicio contratado. El acta de liquidacin debe, entonces, contener las prestaciones y obligaciones cumplidas e incumplidas, su equivalencia, las sanciones establecidas y las multas debidas o canceladas, as como la verificacin del cumplimiento de las obligaciones en materia de Seguridad Social. Acta Liquidacin Bilateral F-GC-44, Acta Liquidacin Unilateral F-GC-45 Reconocimientos y compensaciones. En el acta se acordarn los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. De igual forma se consagrarn los acuerdos logrados para poner fin a las divergencias entre las partes. Ampliacin de los trminos de las garantas de cumplimiento. En este punto es importante que el interventor del contrato en liquidacin concepte al respecto y que, obviamente, las garantas estn vigentes. 1.12.3.6. Contratos que se deben liquidar. Contratos terminados: i. Los contratos de tracto sucesivo. ii. Los contratos que siendo de ejecucin instantnea se hayan prolongado en el tiempo, o as lo requieran. Los contratos en los cuales se haya declarado la caducidad. Contratos en los que se haya proferido el acto de terminacin unilateral.

1.12.3.7. Trmino para practicar la liquidacin. De los trminos legales fijados para liquidar un contrato se pueden deducir dos tipos de liquidacin, a saber: Liquidacin de comn acuerdo. Acta Liquidacin Bilateral F-GC-44
80

Liquidacin unilateral. Acta Liquidacin Unilateral F-GC-45 As, en principio las partes pueden establecer en el contrato el plazo para proceder a la liquidacin en el contrato, o dicho plazo se puede establecer en los trminos de referencia o en los pliegos de condiciones. Si no se estipul este acuerdo de plazo, en estas instancias, la liquidacin procede dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la finalizacin del contrato, o a la expedicin del acto administrativo que ordene la terminacin del contrato. Acta Liquidacin Bilateral F-GC-44 Si no se logr acuerdo sobre el contenido de la liquidacin o el contratista no concurre al acto de liquidacin, la entidad podr practicar la liquidacin unilateral mediante acto administrativo debidamente motivado, y para el cual procede el recurso de reposicin. Esta liquidacin unilateral Acta Liquidacin Unilateral FGC-45 se debe realizar, en principio, dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o al vencimiento del plazo previsto por la ley para que se practique de comn acuerdo.

Es decir, que de esta manera el plazo para esta liquidacin unilateral, legalmente, se ampla a seis (6) meses, o dos (2) meses ms al plazo convenido por las partes para liquidar. Transcurridos estos trminos, el contratista podr acudir a la liquidacin judicial, a ms tardar dentro de los dos aos siguientes al incumplimiento de la obligacin de liquidar.

Si la entidad pblica no hizo uso de estos trminos para liquidar el contrato, no se le han agotado las posibilidades para hacerlo, pues en realidad los trminos y plazos definidos operan solo para establecer el inicio de un trmino al final del cual opera la caducidad de la accin contractual. Dichas posibilidades estn condicionadas a si se trata de actos ocurridos con anterioridad o con posterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo Contencioso Administrativo (CCA) DecretoLey 01 de 1984. Para el primer caso, con anterioridad a dicha vigencia, la
81

Administracin cuenta con un trmino para liquidar, contado hasta el da anterior a que transcurran veinte (20) aos; para el segundo caso, despus de la entrada en vigencia del Cdigo Contencioso Administrativo, la entidad tiene hasta el da anterior a que transcurran dos (2) aos; los veinte (20) y los dos (2) aos se cuentan a partir del momento en que se configure el incumplimiento de liquidar.

Si no han transcurrido estos trminos y el contratista acude a la liquidacin judicial, en este caso la entidad puede liquidar unilateralmente hasta el da anterior al que le sea notificado el auto admisorio de la demanda.

En conclusin, se recomienda que se contemple el plazo de dos (2) aos para liquidar unilateralmente los contratos que as lo requieran, e igualmente invitamos a los funcionarios competentes a que procedan a liquidar, en cualquier momento, los contratos que de la misma forma lo requieran, siempre que exista acuerdo de voluntad entre las partes. Es importante precisar que, siendo coherentes con las transiciones que define el artculo 8 del Decreto 0778 de 2004, los contratos que a la entrada en vigencia de dicho decreto ya hubiesen agotado la etapa de ejecucin debern ser liquidados por el funcionario que ha sido competente durante la respectiva ejecucin, obviamente con la asistencia y apoyo del respectivo grupo interdisciplinario. 1.14.4. Etapa poscontractual. Corresponde al perodo en el cual se evalan finalmente los resultados financieros de la ejecucin del contrato, y se resuelven los desacuerdos que existieren respecto de tales resultados.

1.12.4.1. Caractersticas.

82

a) El contrato ha perdido su vigencia, por tanto no es dable en este estado la imposicin de sanciones al contratista por el incumplimiento en sus obligaciones; b) La entidad estatal efecta junto con el contratista un balance tcnico y

financiero del desarrollo del contrato, el cual se conoce como liquidacin bilateral del contrato; c) Si no existe acuerdo entre las partes respecto del antes citado balance, o el contratista no se presenta a la liquidacin, la entidad estatal debe aprobar tal evento mediante un acto administrativo, y d) Culmina con el pago, retribucin y devoluciones a que haya lugar de acuerdo con los saldos resultantes a favor y en contra de cada una de las partes. 1.12.4.2. Requisitos. a) Que se encuentran presentes todas las actuaciones surtidas dentro del proceso contractual; b) Debe agotarse la posibilidad de llevar a cabo la liquidacin bilateral del

contrato entre la entidad estatal y el contratista; c) Que se hayan resuelto todas las reclamaciones y peticiones presentadas por el contratista en desacuerdo; d) Que previa a la aprobacin del acta de liquidacin unilateral se haya declarado el siniestro de incumplimiento, si fuere el caso, y e) Al trmino de la liquidacin debidamente aprobada, el mecanismo de control contractual establecido debe rendir un informe final de evaluacin al banco de proyectos como mecanismo de retroalimentacin para que se configure el historial del proyecto, su desarrollo y ejecucin final. 1.13.

71

CONTROL SOBRE LA CONTRATACIN ESTATAL.71

Tomado de: CALDERN HERRERA, Julin. Contratos Estatales en Colombia

83

Los controles tienen que ver con el proceso de ejecucin, para poder controlar algo, se requiere que exista. Los controles sern siempre de ejecucin o de resultado. La misin de los controles en primer lugar, es hacer respetar el Estado de Derecho, es la misin bsica; dicho de otra manera, que la Constitucin y las leyes se cumpla en los contratos Estatales; es la misin primigenia de los controles. Ya funciones complementarias y funcionales de los controles tienen que ver con el erario pblico; que los dineros se inviertan bien; que los cometidos del Estado tengan una eficacia; que las actuaciones tambin se cumplan eficientemente de la mejor manera posible. Esa es la misin del control. Tambin es misin del control crear un espacio para que todos los ciudadanos sea partcipes a travs de sus Veeduras y puedan tambin subrayar y tildar aquellas actuaciones que no son convenientes para la sociedad. Es tambin dejar el espacio para que aquellos organismos corporativos ejerzan su misin poltica de control. De todo lo anterior, se establecen los siguientes controles: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. El control estrictamente administrativo. El control Disciplinario. El control Jurisdiccional. El control Fiscal. El control Social. El control Poltico. El control de los medios de publicacin.

El control estrictamente administrativo. Si este control se ejerciera tal como lo prev la norma, se evitara los otros seis controles. El titular del control puramente administrativo, es el funcionario o Representante legal de la entidad contratante. El control puramente administrativo est fundamentado en el artculo 4 numeral 4 y en el artculo 14 numeral 1 de la Ley 80 /93.
84

Se est haciendo caso omiso a este control puramente administrativo, descuidando una misin que en primer orden le corresponde al gestor de la obra, al mentor de la obra que es el contratante pblico. Si las autoridades administrativas, tuvieran en cuenta este control, se evitaran los controles disciplinarios.

El artculo 4 numeral 4 de la Ley 80 /93. Seala: De los derechos y deberes de las entidades pblicas. Para la consecucin de los fines de que trata el artculo anterior, las entidades estatales: ... 4. Adelantarn revisiones peridicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promovern las acciones de responsabilidad contra stos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. Las revisiones peridicas a que se refiere el presente numeral debern llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el trmino de vigencia de las garantas. Este es un punto que realmente lo descuidan los contratantes pblicos.

El artculo 14 numeral 1 de la Ley 80 /93. Seala: De los medios que pueden realizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin, podrn en los casos previstos en el numeral segundo de este artculo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacin as lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. ...
85

Si no se fiscaliza al instante el contrato, el contrato saldr mal. Si se fiscaliza puede verificar que si se ejecuta el contrato adecuadamente o no; en este caso puede llegar hasta terminar unilateralmente el contrato. El incumplimiento al deber de fiscalizar el contrato, genera una responsabilidad. El funcionario debe practicar las visitas y levantar las correspondientes actas. Este es el control ms importante, porque nada mejor que el propio protagonista de la relacin negocial que controle sus propias obras. Los otros controles llegan por quejas o denuncias. 1.13.1. El control disciplinario: Se enfoca ahora este control hacia la contratacin estatal. El titular del control disciplinario es el Ministerio Pblico. El ministerio Pblico tiene dos funciones muy comprometedoras en la fiscalizacin y vigilancia de la conducta de los funcionarios que intervienen en el proceso de formacin, celebracin y ejecucin del contrato. Uno de resultados y un control disciplinario preventivo, de reconvencin: El control disciplinario de resultados, es el que se ventila o realiza a travs del proceso tradicional previsto en la Ley 200/95, ley que plantea la posibilidad de iniciar un proceso disciplinario cuando hay una presunta formalizacin de una conducta disciplinaria, bien por el desconocimiento de los deberes, de los derechos o de las prohibiciones, que es lo que estructura la parte disciplinaria. Indudablemente que el sujeto pasivo siempre ser el funcionario pblico. Entonces, viene la etapa preliminar que es de seis meses donde el investigador (el Ministerio Pblico o el Personero) adelanta todas las investigaciones a travs de pruebas o bien recibiendo declaraciones voluntarias directamente del cuestionado (declaracin libre y espontnea), practicando las inspecciones oculares, todos los medios de prueba que sean conducentes a fin de establecer si la denuncia, queja, annimo o la informacin sobre la conducta denunciada se clarifique y pasada esa primera etapa, vendr la apertura o el archivo de la investigacin. Si se
86

establece por indicio grave que si se cometi la falta, entonces se inicia la investigacin con una resolucin que nombra el investigador quien ordenar abrir los pliegos de cargos con base en las pruebas levantadas o con base en la configuracin del indicio, fijando las normas violadas, para que el inculpado haga sus descargos, para lo cual tiene 10 das. Luego vendr la prctica de las pruebas y luego la ltima etapa que es la calificacin de la conducta, ya con los elementos de juicio probatorio puede llegar a la conclusin de si debe o no ser sancionado; si merece ser sancionado aplicar la dosimetra de la pena disciplinaria, teniendo en cuenta el grado de participacin y los perjuicios y el desconocimiento y la violacin de la norma. Vendr entonces el llamado de atencin; las multas; la suspensin o, la destitucin que es considerada la falta gravsima, porque esta deja la secuela de inhabilidad por cinco (5) aos y la imposibilidad de ejercer funciones pblicas; adems de los informes que se deben enviarse a los organismos de control para que quede dentro de los anaqueles de los inhabilitados en materia de contratos. La destitucin genera una inhabilidad en materia de contratos. En carcter preventivo. (Art. 63 de la Ley 80/93)

Este control preventivo debe llevar una calificacin la visita anunciada. Es un control que se ejerce durante la ejecucin del contrato que es esencialmente oficioso, por iniciativa del Ministerio Pblico. Se practica visita a la entidad pblica que se anunciar con suficiente anticipacin, Se ejerce sobre el material humano diferente a los que intervienen o estn comprometidos en el negocio jurdico; los convoca (Juntas de Accin Comunal; agremiaciones etc.) Se levanta un acta haciendo un estudio ponderado y evala esa acta, de ella vendrn luego las investigaciones. No intervienen el Contratista ni el Contratante. El procurador delegado examina el Acta y si ve que hay malversacin de dineros pblicos, oficia a la Contralora para que haga una investigacin de carcter fiscal porque ya
87

hay una mala inversin que afecta el patrimonio pblico del Estado. Si al examinar el Acta, nota que algunos funcionarios, Interventores oficiosos, el mismo contratante pblico ha incurrido en alguna falta, le levanta el proceso disciplinario. Si observa que se ha cometido delito le oficia a la Fiscala.

1.13.2. El control jurisdiccional: Se ejerce de dos maneras: El titular Contencioso Administrativo: que tiene una forma privativa del control de legalidad y constitucionalidad de todas las actuaciones contractuales y como si fuera poco el Contencioso tambin tiene el control de la indebida ejecucin de los contratos que podran ocasionar perjuicios a favor de uno y en contra de otro; circunstancia que se materializa a travs de la accin de controversias contractuales prevista en el artculo 87 del C.C.A, que fue modificado por la Ley 446/98 y que cre una nueva forma de ejercicio de esta accin de controversias contractuales. Entonces, es el Contencioso quien debe decir las actuaciones ilegales que se hubieren cometido. Es el Contencioso quien debe decir si hubo o no perjuicios que merezcan una indemnizacin. Es quien debe decir de la validez o invalidez de los actos contractuales. Es el Contencioso Administrativo quien debe decir si hay o no nulidad en torno a una actuacin contractual. Es el Contencioso Administrativo quien debe decir si se pueden hacer devoluciones o si hubo contratos adicionales que originaron mayores costos y que naturalmente causaron un detrimento al Estado con perjuicios que naturalmente tienen que compensarse. Es decir el Contencioso Administrativo tiene la mayor parte de la injerencia en el control jurisdiccional. Ese control lo complementa la Justicia Penal Ordinaria, primero en la parte instructiva con las Fiscalas y la parte de la calificacin con los jueces penales del Circuito, municipales; la Sala Penal de los Tribunales Y LA Sala Penal de Casacin ya cuando los procesos son de mayor cuanta. En cuanto al Contencioso Administrativo, se le ha obligado
88

al cuestionamiento de las actuaciones contractuales, para esto, se tiene como fundamento central al Contrato como acto jurdico que de por s ya es cuestionable si se hizo mal, si no cumpli con los requisitos esenciales. Pero, es que el contrato no est solo en el proceso de la contratacin, en la formacin y desarrollo del contrato se expide muchos actos, unos que son anteriores al contrato y que llamamos actos separables. Aqu es donde tiene aplicabilidad toda la clasificacin de los actos administrativos. Hay otros actos posteriores que se expiden despus del contrato, que son ya actos definitivos; unos estn comprometidos con el contrato, otros estn separados al contrato. Por ejemplo, los actos anteriores al contrato podran ser los siguientes: El acto de apertura de la licitacin; los Adendos; los avisos; el acto de adjudicacin; el Acto que declara desierta la licitacin, en fin todos los actos que se expiden antes del contrato. Estos actos anteriores al contrato que se llaman actos de trmite, que tambin pueden tener la calificacin de actos preparatorios y tambin la calificacin de actos separables, tienen un cuestionamiento muy distinto; la Ley 446/98 estableci que todos los actos anteriores al contrato se deben demandar, dependiendo el acto, con la Accin Simple de Nulidad y por la Accin de nulidad y restablecimiento del derecho. No se demanda por la accin de controversias contractuales porque todava no hay contrato. Se ataca entonces es el acto administrativo, porque no hay contrato, se tiene que demandar por la accin que permite cuestionar los puros actos administrativos. La Ley determin un trmino de treinta (30) das para iniciar la accin simple de nulidad o la Accin de nulidad y restablecimiento del derecho para cualquiera de estos actos. Se recordar que la Accin de nulidad, es una accin pblica que puede iniciarse en cualquier tiempo pero, aqu en materia de contratos tiene un trmino de caducidad especial que son treinta (30) das, es una excepcin a la posicin de que una accin
89

nulidad nunca prescribe, no tiene termino de caducidad; aqu hay una excepcin como la excepcin electoral que tienen veinte das, esta tiene treinta (30) das. Ntese tambin que en la accin de nulidad, se cuestiona todo lo que vaya en contrava a la Constitucin y a la Ley o de una norma superior. Y que la accin de nulidad y restablecimiento del derecho yo la ubico para cuestionar el mismo acto por legalidad o por constitucionalidad pero, para reparar el perjuicio ocasionado por la expedicin de ese mismo acto. Otra diferencia que se debe tener en cuenta es que en la Accin de nulidad, cuestionamos actos de carcter general, impersonal y objetivo; en cambio en la Accin de nulidad y restablecimiento del Derecho cuestionamos actos de carcter subjetivo, particular e individual que afecte y que cree una situacin jurdica de derecho. Entonces lo que tenemos que analizar cul de estos actos anteriores al contrato crean una situacin jurdica de derecho. No crean esa situacin jurdica de derecho particular, la resolucin de apertura, ni los avisos, ni los adendos. El acto de Adjudicacin si crea situacin de derecho en favor o en contra. Lo mismo que la declaratoria de desierta tambin, porque descalifica una actuacin que perjudica una persona en el sentido no de declarar desierta la licitacin, sino en el sentido de no adjudicarse, crea entonces una situacin jurdica de derecho. Entonces la accin simple de nulidad procede en los tres primeros casos, porque no crea una situacin en derecho y en los dos ltimos la demandara por accin de nulidad y restablecimiento del derecho en un trmino de 30 das.

Si se deja pasar estos treinta (30) das y no se demanda el acto de adjudicacin (que es el que perjudica) o el de declaracin de desierta la licitacin, que tambin podra causar perjuicios. Podra demandar despus dentro de los dos aos pero en accin de controversias contractuales pero, se
90

le castiga en el resarcimiento, porque solo podra demandar nulidad absoluta. Se pierde la posibilidad de la indemnizacin o resarcimiento de los perjuicios personales, no puede pedir lucro cesante, dao emergente, utilidad dejada de percibir; solamente le quedara el triunfo moral. A partir del contrato mismo y de los actos posteriores al contrato, porque ya estn relacionados, comprometidos, ligados por el contrato, se demandan a travs de la accin de controversias contractuales. Despus del contrato todo es accin de controversias contractuales. La accin de controversias contractuales, que est prevista en el artculo 87 del C.C.A. sufri modificaciones tambin en el orden procedimental. Es una accin supremamente universal desde el punto de vista de las declaraciones, se puede pedir de todo y tiene una caracterstica cualquiera de las dos partes que en la conformacin de la relacin jurdico procesal pueden tener la legitimacin por activa y por pasiva, es decir puede ser demandante o puede ser demandada; el Estado puede ser demandante del contratista particular, cuando ha incumplido el contrato, le ha faltado al Estado como contratante, a su vez el Contratista puede ser demandante del Estado; es decir se puede invertir dependiendo de las pretensiones. Es una accin amplia porque se puede pedir de todo, porque puede pedir nulidad,

invalidez, incumplimiento, puede pedir indemnizaciones, correcciones, cualquier tipo de declaracin. A travs de la accin de controversias contractuales que tiene un trmino de caducidad de dos (2) aos, puede cuestionar, controvertir el contrato mismo como acto jurdico y todos los actos que se dicten despus del contrato estatal, como el acto administrativo que declara la caducidad; el acto de terminacin unilateral del contrato; el acto de modificacin unilateral del contrato; el acto de interpretacin unilateral del contrato; el de liquidacin unilateral del contrato; las multas.

91

Todas estas actuaciones se demandan a travs de la accin de controversias contractuales porque estos actos estn estrechamente vinculados al contrato.

1.13.3. Control jurisdiccional punitivo: Lo ejerce la justicia penal ordinaria. En el artculo 64 de la Ley 80/93, en lo que corresponde a la parte instructiva del proceso, misin que debe desplegar la Fiscala General de la Nacin. Al igual que la Procuradura, la Fiscala crea Unidades Especializadas para ejercer las investigaciones oficiosas en materia penal durante la ejecucin del contrato. Actualmente la Fiscala, (por exceso de trabajo) est llevando las investigaciones por queja, y no de oficio. La Fiscala adelanta la parte instructiva de los procesos, para lograr establecer si hay indebida celebracin de contratos y configurar entonces este delito con cualquiera de las conductas dolosas previstas en los artculos 144, 145 y 146 del C.P. y si en torno al entra en concurso de delitos por cohecho, por prevaricato; concusin o peculado y en fin todos los delitos que se prevn para la administracin pblica.

1.13.4. El control fiscal: El titular del control Fiscal es la Contralora en todos sus niveles: Nacional, Departamental, Municipal y Distrital. La misin de este control es lograr la preservacin del patrimonio pblico del Estado; evitar que se afecte, que se quebrante; por eso la misin directa de la Contralora, en rigor, es controlar la ejecucin presupuestal respecto de los recursos que se asignan para la ejecucin contractual y por eso compromete mucho a quienes manejan los recursos del Estado, particularmente al ordenador del gasto y al ordenador del pago; aqu entran en juego los Tesoreros, los Pagadores, los Gerentes Financieros. La Ley 80 de 1993, establece con base en el marco constitucional que la Contralora deber ejercer un control fiscal sobre los contratos dentro de la lnea del control posterior, porque el control
92

previo y el control perceptivo, lo asumen las oficinas de control interno (controles estos que dependen del mismo ordenador del gasto). El control que ejerce la Contralora, es el control posterior (que es selectivo) y que para efecto de contratos, se ejerce de cuatro (4) formas: Al perfeccionamiento del contrato. Se ejerce una vez se firme el contrato en forma selectiva. Revisa todas las actuaciones ya surtidas en torno al contrato, emitiendo avisos de observaciones (en la Contralora Distrital y en la Municipal) de forma o de fondo, que le impone al Representante legal subsanarla para evitar un juicio fiscal de cuentas. Control posterior a la ejecucin del contrato. Tambin es selectivo. Exige la Contralora que las cuentas se consoliden en forma diaria y luego una consolidacin mensual en torno al contrato, entonces de pronto, la Contralora enva un visitador al ordenador del pago (tesorero pagador) para verificar los pagos del contrato efectuados con anterioridad, si fueron debidamente ordenados por el ordenador del gasto y si esos pagos se hicieron con cargo a las partidas presupuestales asignadas al contrato. El Control de Informes. El Contralor puede pedir informes y visitas a los Secretarios (Obras pblicas etc.), sobre los pagos, sobre las garantas constituidas, de ejecucin presupuestal hasta ese momento, sobre la ejecucin de las obras. El Control de Gestin, de Resultados o Financiero. Este se hace ya despus de terminado el contrato y para lo cual no tiene sino el trmino de dos (2) aos a raz de sentencia de la Corte Constitucional. Este es el control de gestin ya universal de todo el contrato de todo su contexto. Control que se ejerce por una comisin interdisciplinaria de la Contralora, lo estudia y rinde un informe de gestin de se contrato. Aqu es donde el Contralor podr decantar si hubo excesos, si la obra fue de calidad, si los precios que se pagaron para ese contrato correspondan o no a

93

la realidad del mercado de la poca y entonces, podr as iniciar o no el proceso fiscal de cuentas. 1.13.5. El control social: Este control social tiene un asidero constitucional, primero en el artculo 88 de la Constitucin Nacional, desarrollado por la Ley 478/98. Tiene fundamento en los artculos 103, 170 y el 369 de la Constitucin Nacional. El tema del Control social es resultante de la democracia participativa, tuvo su reglamentacin ya en forma real en la primera parte del desarrollo de la Ley 472 de 1998, que regul todo relativo a las acciones populares y de las acciones de grupo. Las acciones populares son medios procesales que tenemos nosotros, mecanismos para hacer valer los derechos cuando han sido vulnerados en forma colectiva, cuando nuestros derechos se amenazan o han tenido un agravio injustificado y adems con el fin de restituir a su estado anterior cuando han sido violentados los bienes y, estas acciones de grupo tambin la pueden ejercer un numero plural de personas que tengan unas ciertas condiciones uniformes y que en torno a esas condiciones hubiesen sufrido perjuicios de carcter colectivo. Esto de los intereses colectivos, los seala la ley: El goce a tener un ambiente sano, la moralidad administrativa (entrara aqu la parte de la contratacin); la existencia del equilibrio ecolgico; el goce del espacio pblico; la defensa de los bienes de uso pblico; la defensa del patrimonio pblico del Estado (aqu entra la contratacin); la defensa cultural de las naciones; la seguridad pblica; el acceso a la infraestructura de los servicios pblicos; la libre competencia econmica; la organizacin de construcciones, los derechos de los consumidores. Y ah, se establece esta forma de procedimiento, como debemos actuar, dentro de que trminos. La accin popular podr promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza. Cuando dicha accin est dirigida a volver a su estado anterior, se tiene un trmino de cinco (5) aos; seala quienes tienen legitimacin para demandar
94

(cualquier persona natural; las organizaciones cvicas y gubernamentales) a quienes se dirige (al Estado y a los particulares). Quienes son competentes (el Contencioso si vulnera derechos pblicos, servicios pblicos). Seala los requisitos de la demanda, los procedimientos hasta el fallo; los recursos de que dispone y los incentivos. Los incentivos que pueden surgir de una accin popular o de una accin de grupo, el demandante tendr derecho a recibir un incentivo el cual podr ser entre 10 y 150 salarios mnimos legales mensuales. O sea, que hoy da se recompensa a los ciudadanos que pongan denuncios. Cuando el actor sea una entidad pblica, no se le dar dinero al funcionario, sino que se crea un fondo que se llama el Fondo de los intereses colectivos. Otro incentivo en las acciones populares que se generan en el derecho colectivo, al demandar, el demandante tendr derecho a recibir el 15% del valor que recupere la entidad pblica. Cuando se trate de sobre costos de obras y de irregularidades provenientes de la contratacin respondern

patrimonialmente el Representante legal del organismo o el Contratante y el Contratista, en forma solidaria con quienes concurran.

1.13.6. El control poltico: Por soberana, por mandato constitucional es un control que tienen las Corporaciones pblicas. Es un control independiente que tiene como misin la fiscalizacin de las actividades pblicas a travs de ciertos medios, o mecanismos que hacen practico este sistema de vigilancia sobre las autoridades pblicas. Tanto la Cmara como el Senado tienen la misin de fiscalizar. Particularmente, la Cmara acusa ante el Senado a muchos funcionarios y particularmente a los organismos de la Rama Jurisdiccional para elevar o estructurar el proceso disciplinario. Ellos tienen poder disciplinario sobre los organismos jurisdiccionales y en materia de
95

contratacin, el Congreso, las Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales pueden exigir informes de los funcionarios ejecutores de los contratos sobre el alcance y resultados en cuanto a la ejecucin presupuestal se refiere; en cuanto a la calidad de las obras. Pueden nombrar de su seno Comisiones, para que ellos hagan visitas a las distintas obras que se vienen ejecutando y a la vez presenten un informe a las plenarias para decantarlo. El tercer mecanismo, fuera de los informes y de las visitas es hacer debates. Las Corporaciones pblicas hacen debates a los funciones sobre las contrataciones mal ejecutadas o irregulares desde el punto de vista de la inversin; desde el punto de los resultados y tienen un mecanismo que es el mecanismo ms duro de repudio, de tacha, que es el de la mocin de censura que tiene el Congreso Nacional y las mociones de observaciones que tienen las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales. La mocin de censura, no haba prosperado por falta de consenso en las Corporaciones. Pero, a nivel de los Concejos Municipales, ha operado mucho, a nivel de mocin de observaciones. Estas mociones tienen un efecto muy grande porque, adems de declarar persona no grata le est manifestando al Gobernador, o al Presidente, al Alcalde, que despida a se funcionario porque no le est haciendo ningn bien a la Administracin; es uno de los mecanismos ms drsticos que tienen las Corporaciones para subrayar o hacer ver, la mala actuacin de los funcionarios. Razn por la que este mecanismo es muy difcil de adoptar, porque exige de la mayora calificada (las / partes) que en poltica es muy difcil de lograr; pero, cuando hay un consenso generalizado en torno a la corrupcin de funcionarios, aqu no operan los criterios polticos; siendo por consiguiente ms fcil tener esa posicin en el Concejo municipal que a nivel del Congreso.

96

1.13.7. El control de los medios de informacin: En desarrollo del artculo 23 de la Constitucin Nacional, los profesionales del periodismo tienen acceso a la informacin y por lo tanto deben de canalizar su trabajo profesional,

pidiendo documentos para decantarlos y establecer juicios cuando existen anomalas. Gracias a las investigaciones periodsticas que hacen los medios, especialmente los importantes, se ha logrado establecer si estn profesionalizando este medio y en desarrollo de esto, importantes peridicos han creado unidades investigativas, no solamente a travs de los medios escritos sino de los medios de comunicacin oral y por las informaciones que reciben, muchas veces a travs de annimos, corroboran enviando un investigador y a travs de esas unidades investigativas aplicando todas las tcnicas probatorias desarrollan los medios de empleo y, formando una especie de expediente, que cuando tienen un serio indicio publican. 1.14. RESPONSABILIDAD CONTRATISTA. 1.14.1. Responsabilidad contractual del Estado. Tal como lo menciona RODRGUEZ, [el] estatuto se refiere, en primer lugar, a la responsabilidad de las entidades estatales, en el sentido de que ellas respondern por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurdicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. Agrega que cuando las entidades sean responsables deben indemnizar la disminucin y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el mismo.72 CONTRACTUAL DEL ESTADO Y DEL

72

RODRGUEZ R, Libardo. p., Cit., Pg., 479.

97

Establece el mismo estatuto en su artculo 51 la responsabilidad de los servidores pblicos, la cual puede ser civil, penal y disciplinaria.

1.14.1.1.

Responsabilidad

disciplinaria:

Con

respecto

la

responsabilidad disciplinaria, debe tenerse en cuenta que el estatuto de contratacin establece que de manera especial que en caso de declaratoria de responsabilidad disciplinaria en materia contractual, la destitucin y dar lugar a las inhabilidades que consagran las normas sobre funcin pblica (art 58, ord 2); que el solo hecho de que se eleve pliego de cargos, permitir a la autoridad competente, con el propsito de salvaguardar la recta administracin pblica, suspender provisionalmente al servidor pblica imputado hasta por el trmino de duracin de la investigacin disciplinaria (art. 58, ord 4); y que la accin disciplinaria en materia contractual prescribe en diez aos (art. 55). No obstante lo anterior, debe precisarse que posteriormente se han expedido las leyes 200 de 1995 y 734 de 2002, que adoptaron el Cdigo Disciplinario nico, aplicable a la generalidad de los servidores pblicos, con las nicas excepciones del rgimen disciplinario especial establecido para los miembros de la fuerza pblica.73 1.14.1.2. Responsabilidad civil: se traduce en la obligacin de indemnizar los perjuicios causados, tambin en los trminos que establecen la Constitucin y la ley. A este respecto, el artculo 90 de la Constitucin Poltica dispone que en el evento de que el Estado haya sido condenado a indemnizar perjuicios que se hayan
73

Ibdem., Pg., 480.

98

producido como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deber repetir contra este. En concordancia con lo anterior el artculo 77 del Cdigo Contencioso Administrativo establece que los funcionarios sern responsables de los daos que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones A su vez el ordinal 3 del citado artculo 58 establece que en caso de declaratoria de responsabilidad civil en materia contractual, los servidores pblicos quedarn inhabilitados para ejercer cargos pblicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez aos contados a partir de la fecha ejecutoria de la misma sentencia.74 1.14.1.3. Responsabilidad fiscal: por los daos al patrimonio del Estado que causen los servidores pblicos en ejercicio de la gestin fiscal o con ocasin de esta, si bien el estatuto no se refiere expresamente a sta clase de responsabilidad, debe entenderse que ella se configura en los trminos de la Constitucin y la ley. Su regulacin se encuentra en los principios constitucionales del control fiscal y, desde el punto de vista legal, en las leyes 42 de 1993 y 610 de 2000.75 1.14.1.4. Responsabilidad penal: por los delitos en que incurran los servidores pblicos en su actividad contractual, tambin ella se configura en los trminos de la Constitucin y la ley, como lo expresa el artculo 51 del estatuto. Obviamente esos trminos estn contenidos en las normas constitucionales que consagran
74 75

Ibdem., Pg., 480 y s. Ibdem., Pg., 481 y s.

99

los principios generales en materia penal y especialmente en los Cdigos Penal y de Procedimiento Penal. Por lo anterior, no obstante que el estatuto contractual contiene algunas normas especficas referentes a la responsabilidad penal de los servidores pblicos cuando sus acciones u omisiones en materia contractual configuren delito, como es el caso de los artculo 55, 57 y 58, actualmente debe entenderse, como lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia.76 1.14.2. Responsabilidad contractual de los contratistas: [de] conformidad con el artculo 52 del estatuto, los contratistas tambin respondern, como es lgico por sus acciones y omisiones en la actuacin contractual en los trminos previstos en la ley. Esta responsabilidad puede ser civil y penal. Si el contratista est constituido por un consorcio o por una unin temporal, la responsabilidad correspondiente ser de acuerdo con el rgimen previsto para ellos en el artculo 7 del estatuto. 1.14.2.1. Responsabilidad civil: el estatuto consagra tambin respecto de ellos la consecuencia general de la declaratoria de la responsabilidad, consistente en que se vern obligados al pago de las indemnizaciones correspondientes, en la forma y cuanta que determine la autoridad judicial competente. Adems, los contratistas declarados responsables quedarn inhabilitados para ejercer cargos pblicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales, por diez aos a partir de la ejecutoria de la sentencia (art. 58, ords. 1 y 3).77

76 77

Ibdem., Pg., 482. Ibd.

100

1.14.2.2.

Responsabilidad penal: est regulada fundamentalmente por las normas de los Cdigos Penal y Procedimiento Penal, pero el estatuto incluye algunas normas especiales: De una parte, el artculo 56 advierte que para efectos penales el contratista se considera como un particular que cumple funciones pblicas en todo lo concerniente a las entidades estatales, por lo cual estar sujeto a la responsabilidad que en esa materia seala la le para los servidores pblicos. De otra parte, de acuerdo con el ordinal 6 del artculo 58 del estatuto, cuando se profiera medida de aseguramiento en firme al representante legal de la persona jurdica de derecho privado (contratista), como consecuencia de hechos y omisiones que se le imputen y que estn relacionados con su actuacin contractual, la persona jurdica afectada quedar inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por todo el trmino de duracin de la medida de aseguramiento A su vez, si se profiere sentencia condenatoria contra el representante legal de la persona jurdica contratista, esta ltima quedar inhabilitada, como en el caso de responsabilidad civil, para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez aos a partir de la ejecutoria de la sentencia.78

78

Ibdem., Pg., 483.

101

CONCLUSIONES. Como ya hemos estudiado en las temticas anteriores, se puede presentar a rasgos generales las temticas que se circunscriben alrededor del Contrato Estatal como expresin de la voluntad del Estado, y tambin de su misma incapacidad por ser el garante de todas las condiciones y acciones dentro de la nacin.

Cabe resaltar que la temtica presentada ha sido de amplio enfoque doctrinal y jurisprudencial, como se pudo referenciar en el devenir del concepto propio de Contrato, que es de procedencia civil. Como as sobre los principios que se aplican en Colombia.

Finalmente, se aporta caractersticas importante en el desarrollo con respecto a las personas que pueden contratar y la forma en que stas son sujetos de inhabilidades e incompatibilidades, tal cual lo esgrime la Ley 80 de 1993, y la Ley 1150 de 2007, siendo sta ltima pilar fundamental para permitir un continuismo en la

evolucin en materia contractual pblica en Colombia.

102

BIBLIOGRAFA. (No en lista alfabtica.)

RICO PUERTA, Lus Alfonso. Teora General y Prctica de la Contratacin Estatal. Editorial Leyer. 6 Ed. Bogot D.C., Colombia. 2009..

RODRGUEZ ARTURO, Alessandri. De los contratos. Ed. Zamora y Capern. Santigo, 1976. Citado por: RICO PUERTA, Lus Alfonso. Teora General y Prctica de la Contratacin Estatal. Editorial Leyer. 6 Ed. Bogot D.C., Colombia. 2009.

VEGA DE HERRERA, Mariela. ORDOEZ M, Alejandro. Contratacin Estatal, teora y prctica. Editorial Temis S.A. Bogot D.C., Colombia. 1999.

RIVERO, JEAN. Derecho Administraivo. Editorial Universidad Central de Venezuela, 9 ed. Venezuela, 2005.

GMEZ GONZLEZ, Mariano. Contratos Administrativos. Francisco Seix, ed, t. 9. Enciclopedia Jurdica Espaola. Barcelona, Espaa. 1910.

DUGUIT, Len. Trait de droit constitutionnel. 2 ed. Tomo III. Pars, Sirey, Francia.1923. Pg., 41.

DIEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo. Bibliogrfica Ameba. Tomo II. Buenos Aires, Argentina, 1965.

NAVA NEGRETE, Alfonso. Contrato administrativo. Diccionario Jurdico Mexicano, Tomo II. Universidad Autnoma de Mxico. Ciudad de Mxico D.F., Mxico, 1983.
103

Extrado

de

[En

lnea:

http://www.unlu.edu.ar/~uai/Articulos/Art/ContratosAdm.htm]

RODRGUEZ R, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Editorial Temis, 16 ed. Bogot D.C., Colombia. 2010.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Fallo 21588. Consejero ponente: Dr. Alier E. Hernndez Enrquez. Bogot D.C., Colombia. 2002. [En lnea:

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=10688]

PARADA, Ramn. Derecho Administrativo I parte general. Editorial Marcial Pons. 16 ed. Madrid, Espaa.2007.

Tomado de: Como Contratar con el Estado, Bogot Emprende, Febrero de 2010

GMEZ VIZCANO, Javier Miguel. Manual de procedimiento de la Contratacin Estatal. Editorial Legis S.A. Bogot D.C., Colombia. 2002.

Manual de Contratacin. Segunda Versin. Secretaras General y Servicios Administrativos. Medelln, Colombia. 2005.

CALDERN HERRERA, Julin. Contratos Estatales en Colombia.

104