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A FUNO REVISORA DOS TRIBUNAIS A QUESTO DO MTODO NO JULGAMENTO DOS RECURSOS DE NATUREZA ORDINRIA
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Ben-Hur Claus, Ari Lorenzetti, Ricardo Fioreze, Francisco Rossal, Ricardo Costa e Mrcio do Amaral
Juiz Titular da Vara do Trabalho de Carazinho RS (4a. Regio) Juiz Titular da 2a Vara do Trabalho de Rio Verde GO (18a. Regio) Juiz Titular da Vara do Trabalho de Encantado RS (4a. Regio) Juiz Titular da 16a. Vara do Trabalho de Porto Alegre RS (4a. Regio) Juiz Titular da 2a. Vara do Trabalho de Gramado RS (4a. Regio) Juiz do Trabalho Substituto RS (4a. Regio) I Introduo

O presente ensaio objetiva contribuir para o debate acerca da funo revisora dos tribunais nos recursos de natureza ordinria.

O tema tratado sob a perspectiva da efetividade da prestao jurisdicional, com nfase no exame do mtodo utilizado pelos tribunais no exerccio da funo revisora das sentenas por ocasio do julgamento dos recursos de natureza ordinria. O mtodo utilizado pelos tribunais examinado a partir de uma premissa elementar: o prvio reconhecimento da dimenso hermenutica do fenmeno jurdico e da consequente discricionariedade nsita ao ato de julgar.

II A morosidade do Poder Judicirio

A morosidade a principal crtica dirigida ao Poder Judicirio. Trata-se de uma crtica procedente os processos judiciais demoram demais, regra geral. O Estado, que avoca o monoplio da jurisdio, deve prestar a justia em prazo breve: a reparao do direito violado deve ocorrer logo. Se a garantia fundamental da durao razovel do processo se torna apenas uma promessa ilusria, ento a Constituio no estaria sendo respeitada e o Estado Democrtico de Direito estaria falhando. A dimenso do problema ganha maior relevo em face da crescente demanda de massa por justia diante da insuficiente estrutura dos servios judicirios.

O mtodo utilizado pelos tribunais no exerccio da funo revisora no julgamento dos recursos de natureza ordinria tem influncia direta na efetividade jurisdicional e no processo institucional de legitimao da jurisdio de primeiro grau.

III O mtodo na filosofia

Antes de falar sobre o mtodo utilizado pelos tribunais no exerccio da funo revisora, conveniente dedicar dois pargrafos para discorrer sobre o mtodo na filosofia.

A palavra mtodo de origem grega. Methodos significa caminho para chegar a um fim. Descartes acreditou que poderia chegar a verdades claras e distintas se contasse com um mtodo cientfico para a investigao dos fenmenos. Esse caminho para a descoberta da verdade Descartes acreditou ter alcanado no Discurso do mtodo, obra que publicou em 1637: desfazermo-nos de todas as opinies que recebemos e reconstruir, de novo e desde os fundamentos, todos os sistemas dos nossos conhecimentos. [1] Mais recentemente, a filosofia veio a perceber a impossibilidade de o cientista livrar-se de todos os preconceitos, propondo um retorno concepo de Aristteles, concepo segundo a qual o

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mtodo determinado pelo objeto, conforme ensina o filsofo alemo HANS-GEORG GADAMER. [2]

A filosofia fenomenolgica concebe o mtodo como o prprio movimento do pensamento s coisas mesmas. no mbito do prprio objeto que o mtodo se d. O mtodo no externo ao objeto para o qual se destina: Toda a procura retira do procurado sua direo prvia, diz HEIDEGGER. [3] Recorremos a ERNILDO STEIN para melhor explicar essa relao existente entre o objeto da investigao e o mtodo escolhido para a investigao. Diz o autor que Heidegger, na obra Ser e Tempo, descobre que o mtodo se determina a partir da coisa mesma. A escada para penetrar nas estruturas existenciais do ser-a manejada pelo prprio ser-a e no pode ser preparada fora para depois dar acesso ao objeto. No h propriamente escada que sirva para penetrar no seu sistema. A escada j est implicada naquilo para onde deveria conduzir. O objeto, o ser-a, j sempre traz consigo a escada. H uma relao circular. Somente se sobe para dentro das estruturas do ser-a, porque a gente j se move nelas. Esta antecipao no-crtica do mtodo consequncia inevitvel da circularidade do processo hermenutico. Quem, para desenvolver seu mtodo, parte da compreenso como estrutura fundamental do homem, sempre pressupe de algum modo em exerccio aquilo que visa com o mtodo. [4]

A concluso a de que o mtodo j est sempre de certa forma pressuposto quando nos dirigimos para o objeto de nossa investigao cientfica. No possvel uma disjuno radical entre objeto e mtodo. Objeto e mtodo esto reciprocamente implicados no fenmeno do conhecimento. E assim tambm porque o objeto no nos dado, mas construdo a partir do que sabemos ou pensamos saber sobre ele. Em suma, pois, a questo do mtodo depende essencialmente da postura do sujeito cognoscente frente ao objeto.

IV A funo revisora dos tribunais e o problema da efetividade da jurisdio

Aos tribunais cabe julgar os recursos interpostos contra as sentenas julgar a impugnao feita pela parte recorrente sentena. Trata-se da funo revisora do tribunais.

O mtodo adotado pelos tribunais no julgamento dos recursos de natureza ordinria tem importncia decisiva para a efetividade da jurisdio. Em linhas gerais, pode-se estabelecer o raciocnio de que a efetividade da jurisdio diminui medida que aumenta a reforma das sentenas. A recproca tambm verdadeira: aumenta a efetividade da jurisdio medida que as sentenas so confirmadas. Essa correspondncia est intimamente ligada aos princpios constitucionais da celeridade e da durao razovel do processo, uma vez que no se pode admitir, dentro de nossa dinmica constitucional atual, um processo lento como sendo efetivo. A realidade ftica e os aspectos sociais j demonstraram a insuficincia de um processo moroso, ainda que razovel sob o aspecto meramente tcnico.

Outro aspecto do problema: a reforma das sentenas estimula recursos. Esse aspecto relevante, pois, conforme o magistrio de OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA, a legitimidade da jurisdio de grau inferior diminui na o medida em que aumentam os recursos. [5] Uma verdadeira pletora de recursos congestiona os tribunais de 2 . grau - nos tribunais superiores esse quadro ainda mais dramtico -, com srio dficit para a efetividade da jurisdio. Estatsticas revelam que o ndice de recorribilidade, em determinadas fases processuais, chega a mais de 100%, o que indica uma cultura jurdica voltada recorribilidade, a exigir uma ao orgnica e concertada das diversas instncias do poder jurisdicional.

Por certo no se est falando do direito de recorrer em si, mas do abuso, da procrastinao. Nesse aspecto, as penas processuais so importante instrumento pedaggico para a mudana da praxe. Todavia, na valorizao o do julgado de 1 . grau que reside o papel principal para a construo de uma nova cultura jurdica de recorribilidade. O que no se pode mais aceitar a perniciosa cultura de se tentar reduzir o primeiro grau de jurisdio condio de mera instncia de passagem.

Afirma-se que o mtodo adotado pelos tribunais tem importncia decisiva para a efetividade da jurisdio porque a legitimidade da jurisdio de primeiro grau passa pelo reconhecimento e pela confirmao - da autoridade judicial que resolveu o conflito na respectiva comunidade. E do mtodo adotado pelos tribunais no exerccio de sua legtima funo revisora depende em grande medida o fortalecimento da jurisdio de primeiro grau.

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V Entre a sentena razovel do juiz e a sentena ideal para o relator um falso dilema a superar

Se h uma relao de pertena entre mtodo, objeto e sujeito cognoscente, logo se percebe que, para acertar na escolha do mtodo, necessrio antes acertar ao definir a finalidade da funo revisora dos tribunais no julgamento dos recursos de natureza ordinria. Em linhas gerais, adotada a perspectiva da efetividade da jurisdio, pode-se considerar que a finalidade da funo revisora dos tribunais no julgamento de recursos de natureza ordinria examinar se a sentena conferiu uma soluo legtima causa uma sentena razovel -, no que respeita queles aspectos objeto do recurso.

Com sua jurisdio delimitada matria especfica objeto do recurso, ao tribunal cabe verificar se a sentena conferiu uma soluo legtima causa (uma sentena razovel), e no cogitar se a deciso proferida seria exatamente aquela sentena ideal que o relator proferiria se estivesse no lugar do juiz originrio. Quando adota um tal mtodo de trabalho, o tribunal parece desconhecer o irrecusvel carter hermenutico da aplicao do direito, ignorando a natureza discricionria nsita ao ato de julgar.

Embora possa causar alguma perplexidade a afirmao de que o ato de julgar implica discricionariedade do magistrado, em face de nossa formao positivista, tal postulado deve ser recebido com o esprito de acolhimento presente nas palavras que ocorreram a KARL ENGISCH para introduzir estudo desse tema: Mais difcil do que demonstrar que existe o poder discricionrio no direito demonstrar que isso , no apenas inevitvel, mas tambm algo de bom. [6]

O tema da discricionariedade judicial ser retomado em seguida. Por ora, importa destacar as consequncias que decorrem da adoo do mtodo da sentena ideal pelo tribunal no exerccio da funo revisora. claro que o resultado prtico negativo para a efetividade da jurisdio, pois a probabilidade de reforma da sentena aumenta consideravelmente quando a funo revisora exercida sob inspirao da sentena ideal para o relator, a qual tende a ser distinta da sentena prolatada pelo juiz originrio exatamente em face da discricionariedade nsita natureza hermenutica do ato de aplicao do direito ao caso concreto. Afora isso, a prpria existncia de uma sentena ideal pode ser questionada, por se tratar de conceito relativo. Prova disso so as frequentes divergncias entre os integrantes do rgo revisor, firmando-se o acrdo com base em simples maioria.

No demais acentuar, ainda, que a prpria etimologia da palavra sentena deixa entrever o elemento subjetivo subjacente em todo julgamento, o qual traz em si aspectos valorativos inevitveis. O julgamento no se limita a uma simples operao matemtica de subsuno de um fato a uma regra legal anteriormente posta, apresentando-se, antes, como um processo valorativo, um modo de ver e sentir determinada situao. preciso rechaar a ideia da sentena-produto (como num sistema fabril) e privilegiar a sentena enquanto ato estatal de vontade e produto de trabalho intelectual, arte do Direito, criada como resultado da interao entre homem (julgador) e objeto a ser apreendido (lide), a partir de pressupostos jurdicos e dentro do espao jurisdicional. Salvo equvoco manifesto, recomendvel que se privilegie a percepo de quem teve contato direto com as partes, colhendo elementos de convico que muitas vezes no so passveis de traduo em palavras ou no se mostram numa anlise fria dos elementos presentes nos autos, mas que ajudam sobremaneira em sua valorao.

Tanto ao instruir o processo quanto ao julgar a causa, o juiz de primeiro grau est a realizar um trabalho cujo carter hermenutico irrecusvel, sobretudo no momento da aplicao do direito, conforme a precisa observao de OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA. [7] O juiz est a aplicar o direito no apenas quando profere a sentena, mas durante todo o processo, o que inclui o rico momento da audincia de instruo. E o faz como o destinatrio primeiro da prova e do debate processual, o que consubstancia a imediao que singulariza a jurisdio de primeiro grau esse irredutvel contato humano do juiz com as partes, as testemunhas e o debate processual.

O relevo que se atribui ao carter hermenutico da aplicao do direito decorre da particular circunstncia de que, conforme HANS-GEORG GADAMER, a interpretao no um ato posterior e oportunamente complementar compreenso, porm, compreender sempre interpretar, e, por conseguinte, a interpretao a forma explcita da compreenso. [8] Na verdade, interpretar fazer o inventrio das alternativas que se apresentam ao sujeito. Nas palavras de HEIDEGGER identificamos a matriz filosfica de GADAMER: Interpretar no tomar conhecimento de que se compreendeu, mas elaborar as possibilidades projetadas na compreenso. [9]

Se a interpretao no um ato posterior e oportunamente complementar compreenso, ento cresce de importncia a imediao do julgador originrio com as partes em conflito e com a produo da prova, avultando a

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relevncia da sentena enquanto sntese do processo elaborada pelo juiz natural, juiz ao qual as partes tiveram acesso e perante o qual foram ouvidas e compreendidas. Afinal, no se pode perder de vista que julgar no apenas calcular, medir ou relacionar, mas situar fatos e as normas dentro de determinada ordem valorativa, atividade que no pode ser realizada adequadamente seno considerando o contexto em que se insere a lide.

Por outro lado, conforme bem pontuaram DLIO MARANHO e LUIZ INCIO CARVALHO, cada sentena traz a marca da personalidade do juiz, fator decisivo para o julgamento. O juiz, como o queria Montesquieu, despersonalizado, a tal ponto que a fixidez dos julgamentos refletisse um texto preciso da lei, no existe mais e nunca existiu. uma abstrao, um mito, sobrevivncia do complexo infantil, a que alude Jerome Frank, a respeito do fetichismo da plena segurana e certeza jurdicas, em que se revela a tendncia humana de fugir das realidades inquietadoras e desagradveis e criar a iluso de um mundo perfeito. [10]

No h como olvidar que a realidade sobre a qual se debrua o juiz multifacetria e, por isso, comporta diferentes interpretaes, igualmente vlidas, conforme o enfoque a partir do qual analisada. E nem sempre se pode afirmar que esta ou aquela leitura seja a ideal ou a mais perfeita.

O tema em estudo evoca a clssica indagao terica acerca do carter cientfico da jurisprudncia e da necessria adaptao por que passa o conceito de cincia quando transposto das cincias da natureza para as cincias do esprito como o caso do direito. Nesse contexto, ilustrativa a seguinte ponderao de KARL ENGISCH para o esclarecimento dessa distino necessria, distino imposta pela circunstncia de que o objeto do direito ontologicamente diverso do objeto das cincias de natureza: ... o carcter cientfico da jurisprudncia depende naturalmente dos critrios aos quais se queiram considerar cientficas as elaboraes endereadas ao conhecimento da verdade (lgico, matemtico, emprico), ou tambm aquelas elaboraes que visam estabelecer um sistema de enunciados normativos metodicamente obtidos e bem fundamentados (eventualmente justos) - como ocorre precisamente na cincia jurdica. [11]

VI A aplicao do direito: no h julgamento sem discricionariedade judicial

Sabendo que estava a anunciar uma importante mudana no paradigma cientfico do direito contemporneo, um dos maiores clssicos da filosofia do direito resolveu prevenir seus leitores j no prefcio da obra, para que eles no fossem colhidos pela perplexidade que poderia causar a nova afirmao do autor, no sentido de que, ao lado do poder discricionrio do legislador e do administrador pblico, ... plenamente defensvel o ponto de vista de que tambm existe o poder discricionrio judicial. [12]

A formao positivista da maioria dos juristas justificava e possivelmente ainda justifica a a necessidade da advertncia feita por KARL ENGISCH em 1977, no prefcio 7 . edio de sua obra clssica, Introduo ao pensamento jurdico: Pelo que respeita teoria da discricionaridade (Captulo VI), porm, a evoluo entretanto operada na teoria e na prtica motivou-me a uma nova elaborao das minhas idias. [13]

A advertncia era mais do que justificada, pois o prprio autor estava refazendo uma importante concepo terica, concepo terica que no estava presente nas edies anteriores de sua obra. Sem a cautelosa advertncia, certamente os leitores teriam maior dificuldade de assimilar, por exemplo, uma indagao que o autor procura depois responder acerca da discricionariedade judicial: Trata-se aqui da importante questo de saber se as decises discricionrias dos tribunais podem ser revistas e reformadas por tribunais superiores. [14]

No prosseguimento de seu estudo, KARL ENGISCH, embora destaque que a discricionariedade judicial no pode degenerar em abuso de poder por parte do magistrado, sustenta que tal caracterstica do fenmeno jurdico plenamente compatvel com o regime do Estado de Direito: O resultado a que chegamos com referncia to discutida discricionariedade , portanto, este: que pelo menos possvel admitir na minha opinio mesmo de admitir a existncia de discricionaridade no seio da nossa ordem jurdica conformada pelo princpio do Estado de Direito.

O autor explica sua nova concepo terica: De discricionariedade, note-se, neste sentido: no sentido de que, no domnio da administrao ou no da jurisdio, a convico pessoal (particularmente, a valorao) de

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quem quer que seja chamado a decidir, elemento decisivo para determinar qual das vrias alternativas que se oferecem como possveis dentro de certo espao de jogo ser havida como sendo a melhor e a justa. problema da hermenutica jurdica indagar onde e com que latitude tal discricionaridade existe. [15] Assim, a melhor e a justa podero ser vrias, e no apenas uma nica alternativa. Por conseguinte, supera-se a ideia da sentena justa como sendo a sentena ideal, nica. Na verdade, a melhor sentena possvel e a mais justa sentena possvel aquela que o juiz prolatou, criteriosa e fundamentadamente, no exerccio de sua discricionariedade judicial e conforme o espao de jogo de que fala KARL ENGISCH.

Em oposio mera arbitrariedade, a discricionariedade judicial conforma-se no s atravs de limites legais claramente visveis, mas ainda atravs de outras limitaes, determinadas segundo o Direito consuetudinrio ou segundo a ideia de Direito e de Estado. [16] O espao de jogo mencionado por ENGISCH abarca necessariamente o requisito indispensvel da fundamentao das decises, requisito que constitui a condio de possibilidade para aferir-se a razoabilidade da sentena. A fundamentao, segundo nosso sistema jurdico, deve ser concisa, mas suficiente.

Os juzes no devem descurar do dever constitucional de fundamentao suficiente de suas sentenas (CF, art. 93, IX), uma vez que exatamente o cumprimento deste dever funcional que permitir s partes e ao tribunal melhor compreender as razes que conduziram o magistrado a optar pela soluo por ele adotada no exerccio da discricionariedade judicial no caso concreto, legitimando a atuao do magistrado. Discricionariedade judicial e fundamentao suficiente da sentena so duas faces da mesma moeda: a fundamentao suficiente que permite sindicar a legitimidade da opo adotada em cada caso concreto.

Chamado a descobrir o direito para o caso concreto, ao magistrado outorga-se o poder discricionrio correspondente, a ser exercido com retido, objetividade e imparcialidade. [17] Portanto, no se trata de uma interveno arbitrria, mas de uma ponderao judiciosa, segundo pontos de vista firmes, pelos quais a deciso pessoal se orienta sem se lhes abandonar por inteiro,[18] de modo que a discricionariedade judicial pressupe ... uma deciso ajustada, proferida com base numa convico ntima e sincera. [19] Estando conformada por tais balizamentos, a discricionariedade judicial, no obstante subordinada sindicabilidade recursal, deve sobreviver pela confirmao da sentena, salvo nas hipteses de excesso ou abuso na utilizao desse poder.

A posio de MAURO CAPPELLETTI similar. Embora prefira tratar do tema da discricionariedade judicial sob a concepo de criatividade jurisdicional, o jurista italiano tambm conclui que o prprio exerccio da funo jurisdicional exige a participao dos juzes na produo do direito, o que, porm, no significa reconhecer uma criatividade irrestrita atividade jurisdicional. Vale conferir as palavras de CAPPELLETTI: Em concluso, parece-me que a criatividade jurisdicional criatividade do direito e de valores ao mesmo tempo inevitvel e legtima, e que o problema real e concreto, ao invs, o da medida de tal criatividade, portanto de restries. Isso verdade para a jurisdio em geral e para a justia constitucional de modo particular. Os juzes no podem fazer menos do que participar na atividade de produo do direito, ainda que, no limite, tal no exclua inteiramente a possibilidade de o legislador ab-rogar ou modificar o direito jurisdicional. [20]

No Brasil, OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA tem insistido na necessidade de reconhecer-se a natureza discricionria do ato de aplicao do direito, como pressuposto para a correta compreenso do fenmeno jurdico: Somente poder decidir quem puder optar entre duas os mais alternativas igualmente vlidas e legtimas. Como dissera Carnelutti, para que o juiz decida necessrio, antes, decidir-se. Isto, dizia ele, faz com que a deciso seja posta alm do juzo, enquanto eleio de quem antes julgara. Como a exclusiva misso de nossos juzes descobrir a vontade da lei, fica subentendido que eles no tm a mais mnima possibilidade discricionria de opo entre duas ou mais alternativas que o sistema reconhea como legtimas. Logo, nossos juzes apenas julgam, sem poder decisrio. O ponto culminante da crise paradigmtica encontra-se aqui. Sem compreenso hermenutica que supere o dogmatismo, no haver soluo. E isto supe discricionariedade. [21]

Desmistificada a natureza discricionria do ato de julgar ou, na linha de OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA, do ato de decidir - e reconhecida como algo natural ao fenmeno da aplicao do direito, a discricionariedade judicial no deve criar perplexidade, mas ser compreendida e exercida criteriosamente pelo magistrado, com a responsabilidade que lhe impem os deveres do cargo.

O prprio ordenamento jurdico, em diversas passagens, conclama o julgador a exercitar sua discricionariedade. E isso ocorre especialmente quando adota a tcnica moderna das chamadas normas abertas. Diante de determinadas situaes, em vez de proporcionar ao julgador uma soluo estratificada, oferece-lhe o legislador apenas os parmetros a seguir para construir a soluo mais adequada situao concreta. Afora isso, mesmo quando o legislador baixa normas aparentemente fechadas, prescreve que sua interpretao deve observar o seu fim social. E, em ambos os casos, os objetivos perseguidos pelo legislador seriam inatingveis sem o pressuposto da discricionariedade judicial.

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Poder-se-ia redarguir, argumentando que a subordinao do juiz ao princpio da legalidade tornaria desnecessrio o recurso discricionariedade judicial, sobretudo nos pases de civil law, bastando ao juiz cingir-se vontade majoritria mediante a aplicao da lei elaborada pelo legislador democrtico. Tal objeo foi examinada por MAURO CAPPELLETTI. Depois de reconhecer que nos pases de civil law o direito se identifica frequentemente com a lei, a vontade majoritria, que est base da legislao democrtica, o jurista italiano pondera que a regncia do princpio da legalidade no elimina o carter criativo da jurisprudncia. Ao contrrio, pressupe tal criatividade quando se reclama do juiz, para a aplicao do direito ao caso concreto posto para julgamento, a interpretao da lei de regncia: Bem sabemos, porm, que, em certa medida, a lei um mito, que deve ser interpretada e completada para traduzir-se em ao real e que a interpretao judiciria, mesmo tendo por objeto a lei, em certa medida sempre criativa do direito. [22]

A propsito, consoante observou JOS MARIA ROSA TESHEINER, do ponto de vista sociolgico, certo que a jurisprudncia fonte do direito, sendo diversas as normas gerais que dela emergiram. E arremata: A negao, jurisprudncia, do carter de fonte do direito, tem evidente cunho ideolgico. Nega-se a produo de direito pelos tribunais, a fim de que eles no sejam tentados a produzi-lo. O princpio da legalidade, portanto, de modo algum elimina a discricionariedade judicial, retratando, apenas, a primazia da lei, no o seu monoplio. Conquanto isso introduza uma certa desordem ao sistema jurdico, que deixa de ser monoltico, conforme ressalta o mesmo autor, uma ordem perfeita no passa de um sonho, ou melhor, de um pesadelo tecnocrtico, tendo mais a ver com os delrios das idias do que com as realidades da vida. [23]

Nada obstante o art. 127 do CPC restrinja o julgamento por equidade aos casos previstos em lei, a insero de dispositivos constantes da legislao processual mais recente comea a consagrar certa discricionariedade o judicial no mbito do prprio direito positivo. Um exemplo encontra-se na norma do art. 475-A, 3 ., do CPC. [24] Introduzida no CPC pela Lei n. 11.232/2005, a referida norma autoriza o juiz a arbitrar de plano o valor da indenizao, a seu prudente critrio, no caso de danos causados em acidente de veculos de via terrestre e no caso de cobrana de seguro relativa a danos causados em acidente de veculo.

No mbito do Direito do Trabalho, onde a equidade teria aplicao apenas na falta de dispositivos o legais especficos para a soluo do caso concreto (CLT, art. 8.), o exemplo o art. 852-I, 1 ., da CLT. [25] Introduzida pela Lei n. 9.957/2000, a norma em questo revela uma opo ainda mais clara do legislador contemporneo pela delegao de discricionariedade judicial ao magistrado para solucionar a causa da maneira que lhe parecer mais justa e equnime em face do caso concreto sob julgamento. A parte inicial do dispositivo refora a percepo de que o legislador de fato conferiu discricionariedade judicial ao magistrado para bem solucionar a causa. Ao preceituar que o juzo adotar - em cada caso - a deciso que reputar mais justa e equnime, o legislador outorga ao magistrado a discricionariedade necessria para que arbitre a soluo adequada s peculiaridades de cada caso concreto. O caso concreto e suas peculiaridades submetido a julgamento e a discricionariedade judicial so dois elementos, reciprocamente implicados, que conformam a singularidade ontolgica do fenmeno jurdico em cada caso especfico.

Essa mesma discricionariedade judicial o legislador j conferira antes ao juiz, para a instruo Com efeito, o legislador, que outorgaria ao magistrado discricionariedade judicial de natureza o substancial - para adotar a deciso mais justa e equnime para o caso concreto (CLT, art. 852-I, 1 .), j lhe havia outorgado antes uma correspondente discricionariedade judicial de natureza instrumental - para conduzir a instruo do processo, ... com liberdade para determinar as provas, (...) limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatrias, bem como para apreci-las e dar especial valor s regras da experincia comum ou tcnica (CLT, art. 852-D). [26] processual da causa.

No demais sublinhar que o processo de interpretao no se limita s normas jurdicas, mas tambm se estende aos fatos trazidos a juzo. E, em relao a estes, no h como negar que o juiz que instrui o processo e colhe as provas se encontra numa posio muito mais privilegiada, mesmo porque ele quem assume a direo do procedimento probatrio, com poderes para dispensar as provas que julgar desnecessrias (no somente sob o prisma do interesse da parte litigante, mas principalmente sob o prisma da conformao do convencimento do juzo para o julgamento), afora o fato de ter contato direto com as partes e demais fontes instrutrias. E na prpria valorao da norma, em sua funo social, no se pode prescindir da anlise da realidade em que aquela se insere, o que, uma vez mais, confere relevncia posio do julgador originrio.

VII O mtodo da transmigrao do relator

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Antes afirmamos que ao tribunal cabe verificar se a sentena conferiu uma soluo legtima causa (uma sentena razovel) e no pretender que a deciso proferida seja aquela sentena ideal que o relator proferiria se estivesse no lugar do juiz originrio por ocasio do julgamento da causa. No desenvolvimento da referida assertiva, cabe agora questionar a adequao do mtodo da transmigrao do relator para o lugar do juiz originrio.

intuitiva a concluso de que se revela deveras problemtica a ginstica mental de o relator (tentar) transportar-se para o passado, para assumir a posio do juiz originrio, a fim de imaginar como conduziria a audincia; ou como sopesaria determinado aspecto; ou como julgaria a causa se l estivesse. Essa transmigrao impossvel, segundo LUIZ ALBERTO VARGAS e RICARDO CARVALHO FRAGA, que j se ocuparam do tema da funo revisora dos tribunais de forma precursora. Na ocasio, os citados autores questionaram a ideia desse transporte [da Turma Julgadora], argumentando que os registros da ata de audincia jamais podero transmitir a realidade complexa ocorrida na sala de audincia que somente o juiz, in loco, pode captar [27], o que revela a inadequao de tal mtodo para a apreciao dos recursos de natureza ordinria.

Cada vez mais sintticas, em face do grande volume de processos trabalhistas em pauta, as atas no reproduzem completamente o que ocorre nas audincias, especialmente no que tange s percepes que o magistrado recolhe intersubjetivamente e que, regra geral, no so registradas na ata de audincia, mas podem assumir relevncia decisiva na formao do convencimento do julgador. Portanto, as atas de audincia tendem a ser manifestamente insuficientes para proporcionar a ulterior reconstituio da complexa realidade que se releva ao juiz no contato com as partes na audincia. Da decorre a concluso de que se torna problemtica a transmigrao do relator para o lugar do juiz originrio, enquanto mtodo para julgamento do recurso: a posterior reconstituio da audincia no se viabiliza em face perda natural de diversos elementos que seriam necessrios reconstituio daquele cenrio, o qual era irredutvel s palavras j naquela ocasio originria; muito mais quando o processo chega ao tribunal j ento destitudo de diversas particularidades apreendidas pelo juiz de primeiro grau na dinmica da imediao da audincia. Ao sustentar o cancelamento da Smula 136 do TST, FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA defende o entendimento de que o princpio da identidade fsica do juiz aplicvel ao processo do trabalho exatamente em face da oralidade que o caracteriza, reconhecendo a impossibilidade da ata reproduzir a complexa realidade da audincia: a identidade do juiz de elevada importncia porque no possvel reproduzir, nas atas e depoimentos, as impresses que resultam da inquirio direta das partes e das testemunhas. Da identidade resulta a valorizao da verdade real. [28]

No trabalho hermenutico, no h um deslocamento do leitor para a conscincia do autor do texto. Trata-se, antes, de estabelecer uma comunho de sentido naquilo que foi escrito. Transportando essa verdade para o estudo da funo revisora, pode-se afirmar que no deve haver talvez seja mesmo impossvel faz-lo - um deslocamento do relator para a conscincia do juiz de primeiro grau, quando do trabalho de reviso da sentena. Ao contrrio, trata-se, mais propriamente, de estabelecer uma comunho de sentido acerca da sentena, o que requer do tribunal uma atitude de positiva compreenso do julgado de primeiro grau, [29] de modo a resgatar o postulado de que a compreenso s se instala no instante em que comea brilhar em ns o que o texto no diz, mas quer dizer em tudo que nos diz. [30]

Ao tratar do trabalho hermenutico, HANS-GEORG GADAMER fornece um precioso subsdio para ilustrar o debate proposto no presente ensaio: Quando procuramos entender um texto, no nos deslocamos at a constituio psquica do autor, mas, se quisermos falar de deslocar-se, o fazemos tendo em vista a perspectiva sob a qual o outro ganhou a sua prpria opinio. E isso no quer dizer outra coisa, seno que procuramos fazer valer o direito objetivo do que o outro diz. Quando procuramos entender, fazemos inclusive o possvel para reforar os seus prprios argumentos. Isso acontece j na conversao. Mas onde se torna mais patente na compreenso do escrito. Aqui nos movemos numa dimenso de sentido que compreensvel em si mesma e que, como tal, no motiva um retrocesso subjetividade do outro. tarefa da hermenutica explicar esse milagre da compreenso, que no uma comunho misteriosa das almas, mas uma participao num sentido comum. [31]

Em sntese, no parece adequado o mtodo da transmigrao do relator para o lugar do magistrado que fez a instruo e proferiu a sentena, seja em razo da prpria discricionariedade nsita ao ato de aplicao do direito, seja em razo da impossibilidade de reconstituir-se o complexo cenrio da audincia e todos demais aspectos fticos da causa.

VIII Um acrdo e no uma nova sentena

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Em que pese o irrecusvel carter hermenutico da aplicao do direito corporificado na sentena, alguns acrdos parecem mais uma nova sentena do que um ato de reviso, pois praticamente ignoram a deciso de primeiro grau; reescrevem a litiscontestao e examinam os fatos e a prova como se o tribunal fosse o primeiro destinatrio da prova e do debate processual; como se o laborioso trabalho que resultou na sentena pudesse ser desconhecido. Tal atitude decorre de uma compreenso equivocada acerca do que seja a funo revisora dos tribunais (objeto), equvoco que se comunica ao modo de proceder no julgamento do recurso (mtodo).

O resultado que decorre da utilizao desse mtodo de apreciao do recurso s pode ser o incremento no nmero de reformas das sentenas de primeiro grau. E no pode ser diferente. O prprio mtodo induz reforma da sentena, porquanto no atenta para um pressuposto nsito ao fenmeno jurdico: desconsidera que o carter hermenutico da aplicao do direito implica natural discricionariedade do juiz no julgamento da causa.

Para decidir, o juiz precisa antes decidir-se, o que pressupe adotar valoraes, de modo que provvel que outro julgador outro julgador significa necessariamente o exame da causa a partir de outra situao hermenutica - julgasse diferente do julgador originrio. E no h novidade alguma nisso, pois inerente natureza hermenutica do direito a possibilidade de mais de uma soluo legtima para determinada situao de conflito de interesses, pois ... os valores, alm de relativos, admitem infinitas gradaes, de modo que se pode conceber uma sentena menos ou mais justa que outra ambas, no entanto, legtimas e ditadas conforme a lei, conforme a esclarecedora observao de OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA. [32]

Tratando desse tema, KARL ENGISCH sustenta que vrias alternativas de soluo podem apresentar-se como plausveis para resolver determinado conflito, devendo-se reconhecer a cada uma delas legitimidade: Ao jurista acode logo aqui um conceito usado em vrios contextos, o conceito de fungibilidade: se no exerccio do poder discricionrio surgem vrias alternativas escolha, cada uma delas pode ser fungvel e defensvel, em vista da grande ambiguidade que permanece dentro do espao de jogo. (...) Todo aquele que se decide, dentro do espao de jogo, por uma destas possibilidades, est dentro do direito e ningum pode dizer que s ele tem razo. [33]

Melhor compreendidas as implicaes da natureza hermenutica do ato da aplicao do direito pelo juiz de primeiro grau na sentena, a funo revisora dos tribunais no julgamento dos recursos de natureza ordinria apresentar-se- relativamente simplificada - e facilitada quando colocada sob a perspectiva da efetividade da jurisdio. Nesse sentido, cabe aos tribunais tomar a sentena como ponto de partida para o exame do recurso interposto, valorizando o trabalho produzido pelo julgador de primeiro grau, sobretudo no que diz respeito apreciao de fatos e provas.

Vale dizer, a funo revisora est limitada ao exame daqueles aspectos especficos objeto do recurso, no se devendo realizar um reexame ab initio de toda a causa, como se pela primeira vez a causa estivesse chegando ao Poder Judicirio para julgamento. Em resumo: a funo do tribunal no julgar a causa; essa funo do juiz de primeiro grau de jurisdio; o tribunal julga o recurso a impugnao sentena. Embora possa parecer a mesma coisa, no . Trata-se de uma distino fundamental, conforme se infere da lio de JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA acerca do objeto do recurso: Objeto do juzo de mrito o prprio contedo da impugnao deciso recorrida. Essa concluso tambm se impe quando examinadas as possibilidades identificadas pelo autor quanto ao julgamento do recurso no mrito: ou nega-se provimento ao recurso, por entender-se infundada a impugnao; ou d-se provimento ao recurso, por entender-se fundada a impugnao. [34]

No julgamento do recurso, deve o tribunal examinar a sentena sob o aspecto da razoabilidade da soluo adotada pelo juiz, exame que, por sua vez, deve ser modulado racionalmente dentro do espao do jogo. o que, a partir de GADAMER, pode-se chamar participao num sentido comum. sobre esse mtodo que o Poder Judicirio deve se debruar.

Examinada a questo sob a perspectiva da efetividade da jurisdio, a funo revisora dos tribunais nos recursos de natureza ordinria deve afastar-se da ilusria ideia da sentena ideal [para o relator] e cultivar a ideia da confirmao da sentena razovel, sob pena de correr-se o risco de a reviso da sentena degenerar na desconstruo da sentena, resultado a que se chega quando o mtodo escolhido inadequado funo revisora, conforme alertam LUIZ ALBERTO VARGAS e RICARDO CARVALHO FRAGA no ensaio j referido. [35]

IX A sentena razovel deve ser confirmada

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A reforma da sentena de primeiro grau justifica-se quando a sentena no razovel, vale dizer, quando a causa no teve uma soluo legtima em face do direito, tendo-se presente, aqui, como razovel, a possibilidade de mais de uma soluo legtima para a mesma causa em face do direito aplicvel, superando-se a ideia iluminista de que a sentena ou certa, ou ser errada. A reforma da sentena tambm pode justificar-se quando proferida em contrariedade lei ou em desconformidade com a jurisprudncia uniforme.

Mesmo neste caso, no entanto, preciso que os fundamentos em que se assenta a sentena sejam afastados. Assim, no se trata de construir uma nova sentena, a partir da tica da jurisprudncia dominante ou de outra interpretao legal, apresentada como correta, mas de, primeiro, infirmar os elementos em que se baseou o julgado que ensejou o recurso. O que vemos, na prtica, no entanto, em certos casos, a prolao de nova sentena, como se a anterior no existisse, sem enfrentamento dos fundamentos em que se assenta a concluso que se considera inaceitvel - o que constitui um segundo julgamento da causa, e no a reviso da sentena.

A natureza dialtica do processo reclama um autntico dilogo entre recurso, sentena e acrdo. Esse dilogo provocado pelos fundamentos do recurso, no limite da matria impugnada. A sentena a sntese cuja anttese a respectiva impugnao representada pelo recurso. O acrdo adequadamente fundamentado aquele que resulta desse dilogo, produzindo uma segunda sntese, na qual devem ser examinados os fundamentos da sentena em cotejo com os fundamentos do recurso. No caso de reforma da sentena, esse dilogo deve revelar, no acrdo, as razes por que a soluo e os fundamentos adotados na sentena no so considerados adequados no caso concreto e, tambm, as razes por que se entendeu pela prevalncia dos fundamentos do recurso e pela respectiva soluo diversa.

Em se tratando de sentena razovel, a mera circunstncia de no ser ela a sentena ideal que o relator proferiria se fosse o julgador originrio, no justifica a reforma, sobretudo quando a matria submetida a recurso envolver fatos e provas. claro que o tribunal estar no exerccio de sua legtima funo revisora ao concluir pela reforma, se entender que a sentena no conferiu uma soluo razovel causa, porquanto nos recursos de natureza ordinria o tribunal tem jurisdio sobre a matria que lhe devolvida pelo recurso, facultando-lhe mas tambm exigindo-lhe o reexame de fatos e prova, quando essa for a matria objeto do apelo.

No h dvida de que tambm h discricionariedade no exame do recurso pelo tribunal, pois se trata tambm aqui no exerccio da funo revisora do tribunal - de aplicao do direito. Essa discricionariedade conferida ao tribunal to legtima como fora a discricionariedade conferida ao julgador de primeiro grau, pois em ambas as situaes estamos diante de aplicao do direito a um caso concreto. So duas liberdades que devem conviver em comunho. Portanto, no se trata de questionar, aqui, a legitimidade da funo revisora dos tribunais. Trata-se de interrogar sobre o mtodo com o qual devemos nos dirigir para o exame dos recursos de natureza ordinria, tendo os olhos postos no compromisso maior com a efetividade da jurisdio, numa sociedade marcada pela desigualdade social e pela demanda massiva de jurisdio trabalhista.

Analisada a situao acima sob a gide da efetividade da jurisdio, impe-se enfrentar agora outra questo, subjacente e mais complexa: qual a discricionariedade que deve prevalecer? A de primeiro grau ou a de segundo grau? Se tanto as decises de primeiro grau quanto as decises de segundo grau tm natureza discricionria, tratando-se de soluo razovel, deve-se prestigiar a deciso recorrida. Tal concluso recomendada, no s por privilegiar o valor maior da efetividade da jurisdio, mas tambm pelo fato decisivo de que ao juiz de primeiro grau foi dado manter o irredutvel contato pessoal com as partes e com a prova proporcionado pela imediao da audincia, alm de conhecer a realidade socioeconmica da comunidade em que a deciso h de ser executada, o que autoriza a presuno de que o juzo de primeiro grau de jurisdio rena as melhores condies para compreender as diversas dimenses do conflito e, portanto, para fazer justia no caso concreto.

O magistrio de KARL ENGISCH confere razoabilidade afirmao anterior, pois, para o autor, na realidade das coisas, dado como pressuposto que existe um poder discricionrio, seremos forados a aceitar que aquilo que em todo o caso tem de ser reconhecido como defensvel, deve valer como correto (e permita-se-me o atrevimento de mais este excurso: - no deve ficar sujeito a reexame por uma outra instncia, pelo menos quando esta no esteja em contacto to estreito com o caso concreto e no seja essencialmente mais perita na matria que a instncia detentora do poder discricionrio, mas apenas, na melhor das hipteses, se julgue mais sbia que esta). [36]

Portanto, a confirmao da sentena razovel deve ser a diretriz geral da funo revisora do tribunal no julgamento dos recursos de natureza ordinria, sobretudo quando se estiver diante de matria de fato, devendo a reforma da sentena ficar reservada quelas situaes em que o tribunal reputar caracterizado excesso ou abuso do poder discricionrio judicial conferido ao magistrado de primeiro grau. Afinal, no faz sentido, seja do ponto de vista lgico, econmico ou poltico, que outra sentena seja proferida quando a anterior conferiu demanda uma soluo plausvel,

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conquanto no seja a sentena que o juiz relator proferiria, caso fosse o julgador originrio. A funo do rgo revisor avaliar se a escolha do juiz sentenciante razovel, ou no, e nisso reside a sua discricionariedade. Todavia, sendo a escolha do juiz razovel, a simples substituio daquela por outra soluo caracteriza uma tentativa de colocar-se no lugar do julgador primeiro, o que se mostra inadequado, conforme j demonstrado anteriormente. Tem-se, nesse caso, no a reviso da sentena, mas um novo julgamento da causa, o qual muitas vezes no est sujeito reviso recursal.

Alis, em se tratando de interpretao de decises judiciais, a doutrina est assentada no pressuposto de que as decises judiciais devem ser interpretadas sob a presuno de que a sentena se apresenta em conformidade com a lei a presuno de no se haver decidido contra a lei.

A valiosa pesquisa realizada por ESTVO MALLET acerca do tema traz luz ao debate proposto no presente ensaio, na medida em que assenta a questo em exame sobre a correta considerao inicial de que se o juiz conhece o direito jura novit curia e, ao decidir, deve aplicar as normas legais, de se supor que o tenha feito realmente. Mais do que a legalidade do julgado, a prpria justia da sentena deve ser presumida quando se interpretam as decises judiciais, concluso que decorre implicitamente da natureza sistemtica da respectiva ordem jurdica. O citado jurista ilustra essa importante questo: A presuno de no se haver decidido contra a lei envolve, no fundo, desdobramento, no campo da hermenutica, da concepo sistemtica do ordenamento jurdico. A partir de tal concepo, como adverte Canaris, a soluo adequada ao sistema , na dvida, vinculativa, de lege lata e fundamentalmente de reconhecer como justa. A deciso de acordo com a lei a mais adequada ao sistema. Da presumir-se haver sido adotada, na falta de elementos que indiquem o acolhimento de soluo diversa. [37]

X - O alcance de uma inovao procedimental

O procedimento sumarssimo trouxe uma inovao procedimental que estimula indiretamente a confirmao da sentena razovel pelo tribunal.

Na verdade, a inovao procedimental hospeda o embrio de uma potencial mudana de paradigma acerca da funo revisora dos tribunais, no obstante muitos de ns ainda no tenhamos percebido o seu alcance. Trata-se da confirmao da sentena por simples certido: uma simples certido substitui o acrdo, agilizando a tramitao do processo na fase recursal. Considerado o nosso histrico apego aos aspectos formais, muitos tiveram dificuldade de assimilar a racionalizao procedimental representada pelo art. 895, 1, IV, parte final, da CLT. [38]

Mais do que simplificao procedimental, o preceito confere uma racionalidade avanada ao sistema recursal da CLT, incorporando a compreenso superior de que o ato de julgar implica natural discricionariedade e que a soluo adotada pelo julgador originrio, a partir da imediao inerente ao primeiro grau de jurisdio, tende a ser ratificada pelo tribunal, dispensando-se a lavratura do acrdo quando o tribunal reputar a sentena razovel. A racionalidade avanada acolhida no referido dispositivo legal uma das explicaes para o elevado ndice de efetividade alcanado pelo procedimento sumarssimo.

A Justia do Trabalho tem sido precursora em progressos na efetividade da prestao jurisdicional, premida pela natureza alimentar do crdito trabalhista e pela consequente agilidade exigida para sua satisfao. O preceito em questo um desses progressos cuja potencialidade crescer medida que a demanda de massa por justia seguir aumentando. Por ora, atua como um elemento fecundo para a reflexo sobre o mtodo a ser utilizado no exerccio da funo revisora dos tribunais no julgamento dos recursos de natureza ordinria. Logo adiante, poder operar como fonte de inspirao para dar-se maior efetividade tambm ao procedimento ordinrio trabalhista, de lege ferenda. No futuro, servir de inspirao reforma do sistema recursal do CPC.

XI Mauro Cappelletti a atualidade de um diagnstico

Embora realizado no ano 1973, notvel a atualidade do diagnstico feito por MAURO CAPPELLETTI

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acerca da falta de efetividade da jurisdio na Itlia poca. Examinando a questo tambm no mbito do direito comparado, o jurista italiano afirma que o principal defeito dos sistemas jurdicos da civil law ... es la profunda desvalorizacin del juicio de primer grado, con la conexa glorificacin, si as puede decirse, de los juicios de gravamen, defeito que o jurista no identifica nos pases anglo-saxes do sistema da commow law. [39]

A partir do elevado ndice de recorribilidade que os sistemas jurdicos da civil law ensejam e tendo em conta que a parte frgil economicamente tem maior dificuldade para resistir demora do processo, MAURO CAPPELLETTI questiona o duplo grau de jurisdio. Critica a concepo de que se trataria de uma garantia absoluta, concluindo que el exceso de garantas se vuelve contra el sistema.

As palavras de CAPPELLETTI guardam atualidade quase quarenta anos depois: Naturalmente existe todava quien, de buena o de mala fe, piensa en la apelacin y en el doble grado de jurisdiccin como en una importante garanta procesal, tal vez una garanta de libertad, incluso algo absoluto e insuprimible. Es indudable que esta concepcin no resiste una crtica seria y desprejuiciada. Por un lado, la apelacin como juicio de novo lleva a esa perniciosa desvalorizacin del juicio de primer grado ya mencionada. Por otro lado, ningn ordenamiento, ni en Italia ni en cualquier otro pas tanto menos en Francia, donde la idea del double degr de juridiction parece sin embargo estar particularmente arraigada - considera el doble grado de jurisdiccin como una garanta constitucional, o sea protegida como una garanta fundamental e inderogable. [40]

Depois de ponderar que cada vez que se acrescenta um novo grau de jurisdio, no s se faz um bom servio parte que no tem razo, seno que se faz tambm um mau servio parte que tem razo, CAPPELLETTI sustenta que o exame da matria de fato deveria ficar circunscrito ao primeiro grau de jurisdio, limitado o recurso matria de direito: Bastante mejor es tratar de tener, como en los sistemas anglosajones y en tantos otros, un cuidado juicio de primer grado, final en lo que concierne a las cuestiones de hecho, y abierto solamente a una impugnacin por errores de derecho, sustancial y procesal, antes que a un verdadero y propio re-examen del mrito de la causa. [41]

No direito processual civil brasileiro, OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA figura entre os juristas que sustentam ponto de vista semelhante quele de MAURO CAPPELLETTI quanto deslegitimao da jurisdio de primeiro grau gerada pelo sistema recursal: No ponto mais elevado da escala, encontra-se uma magistratura altamente legitimada, contra a qual o sistema poltico abre mo dos recursos. medida que descemos na escala hierrquica, reduz-se a legitimidade dos magistrados e avolumam-se os recursos, at atingirmos a jurisdio de primeiro grau, que o sistema literalmente destruiu, sufocando-a com uma infernal cadeia recursal que lhe retira a prpria iluso, de que ela poderia alimentar-se, de dispor de algum poder decisrio. [42]

No mbito do direito processual do trabalho, ANTNIO LVARES DA SILVA sustenta a valorizao das sentenas de primeiro grau pela sua execuo imediata. Ao explorar as potencialidades trazidas execuo provisria pela Lei n. 11.232/05 (CPC, art. 475-O), o jurista defende, de lege ferenda, deva ser executada a sentena na pendncia do recurso ordinrio do empregador: H de chegar um instante em que, uma vez confirmada a sentena de primeiro grau em recurso na segunda instncia, se h de permitir a execuo provisria com prestao jurisdicional definitiva, com atos de alienatrios e levantamento de dinheiro. Mais perfeito ainda ser o processo de execuo trabalhista quando, a partir da sentena de primeiro grau, a prestao jurisdicional seja definitiva. A cauo ser prestada pelo Estado, garantindo-se o direito do executado mas sem nus para o exequente. [43]

O presente ensaio no tem o propsito de colocar em questo o prprio duplo grau de jurisdio em matria de fato. Nada obstante o tema ora versado esteja limitado discusso acerca da funo dos recursos ordinrios, o diagnstico feito por MAURO CAPPELLETTI opera como argumento crtico importante para o debate acerca do fenmeno da desvalorizao da jurisdio de primeiro grau nos sistemas jurdicos da civil law, conforme evidenciado por OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA, debate que correlato ao tema da funo revisora dos tribunais e do mtodo de seu exerccio.

Essa discusso ser mais fecunda se os tribunais receberem o convite ao debate com a abertura e sensibilidade propostas por ANTNIO LVARES DA SILVA.

Recorrendo doutrina de ANDRA PROTO PISANI, o autor mineiro sublinha que a finalidade do apelo exatamente permitir que o segundo grau aproveite a lio do que foi ensinado em primeiro (il secondo giudice ha minori probabilit di errare in virt della possibilit de utilizzare quello che fu linsegnamento del primo grado e valutarne i risultati). Acontece que o ensinamento do primeiro grau, que de fato muitas vezes existe, pode ser desprezado pelo segundo que, abandonando a verdade, incide no erro. Outras vezes corrige de fato o erro cometido na instncia inferior. Portanto, o que h de concreto so reavaliaes do mesmo fato, visto por pessoas diferentes, as quais podem ser coincidentes ou divergentes. [44]

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As seguintes palavras de ANTNIO LVARES DA SILVA servem de inspirao para a reflexo proposta a no presente ensaio: Em meu gabinete, no TRT da 3 . Regio, mantenho 99% destas sentenas [das sentenas de primeiro grau]. Ainda que no seja esta a mdia de outros juzes e regies, dificilmente a reforma vai alm de 90%. Quando h mudanas, so pequenas e insignificantes. No recordo de haver reformado fatos integralmente em uma nica sentena. Hoje a atividade dos TRTs meramente homologatria do que se decide no primeiro grau. Portanto, valorizar os juzes de primeiro grau, que so a parte mais importante do judicirio trabalhista (e de qualquer judicirio), dever do legislador e do intrprete. [45]

XII - Concluso

Enquanto no houver uma clara orientao para prestigiar as decises de primeiro grau, devemos renunciar iluso da efetividade da jurisdio.

Se entre ns pode parecer prematura a mera supresso de recurso para a matria de fatos e o provas, como sugere a manuteno do veto presidencial ao inciso I do 1 do art. 895 da CLT, [46] dispositivo que limitava o cabimento de recurso ordinrio nas causas sujeitas ao procedimento sumarssimo s hipteses de violao literal da lei, contrariedade smula de jurisprudncia uniforme do TST ou violao direta da Constituio da Repblica, pelo menos razovel admitir a necessidade de uma sria reflexo acerca da finalidade da funo revisora dos tribunais no julgamento de recursos de natureza ordinria e a respeito do mtodo adotado para o respectivo exerccio.

Essa reflexo deve ter por norte uma consequente preocupao com a efetividade da jurisdio, a qual somente pode ser construda laboriosamente mediante uma clara opo pelo fortalecimento da autoridade da jurisdio de primeiro grau e a partir da adoo de mtodo adequado no julgamento dos recursos de natureza ordinria.

A Justia do Trabalho precisa pensar nisso.

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CPC, Editora LTr, So Paulo, 2007.

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___________.

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[1]

Descartes, Discurso do mtodo, Livraria Exposio do Livro, p. 75.

[2] Hans-Georg Gadamer, Verdade e mtodo, 3 edio, Editora Vozes, Petrpolis RJ, 1999, p. 467: Como vemos, o problema do mtodo est inteiramente determinado pelo objeto o que constitui um postulado aristotlico geral e fundamental e, relacionado ao nosso interesse, valer a pena considerar a relao especial entre ser tico e conscincia tica tal como Aristteles a desenvolve em sua tica.

[3]

[3] Martin Heidegger, Ser e tempo, vol. 1, 10 edio, Editora Vozes, Petrpolis RJ, 2001, p. 204.

[4] Ernildo Stein, A questo do mtodo na filosofia um estudo do modelo heideggeriano, Movimento, Porto Alegre, 1983, p. 108.

a 3 edio, Editora

[5]

Ovdio A. Baptista da Silva, Processo e ideologia, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 240.

a [6] Karl Engisch, Introduo ao pensamento jurdico, 7 . edio, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1996, p. 224 (destaque e itlico no original)

[7]

Ovdio A. Baptista da Silva, Processo e ideologia, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 256.

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[8]

[8] Hans-Georg Gadamer, Verdade e mtodo, 3 edio, Editora Vozes, Petrpolis RJ, 1999, p. 459.

[9]

[9] Martin Heidegger, Ser e tempo, vol. 1, 10 edio, Editora Vozes, Petrpolis RJ, 2001, p. 204.

[10] Janeiro,

[10]

Dlio Maranho e Luiz Incio B. Carvalho, Direito do trabalho, 17a. edio, FGV, Rio de

1993, p. 34.

[11]

a Karl Engisch, Introduo ao pensamento jurdico, 7 . edio, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa,

1996, p. 19 anotaes ao primeiro captulo.

[12]

Ob. cit., p. 225/226.

[13] 1996, p. 9.

a Karl Engisch, Introduo ao pensamento jurdico, 7 . edio, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa,

[14]

Ob. cit., p. 214.

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[15]

Ob. cit., p. 228/229.

[16] 1996, p. 242.

a Karl Engisch, Introduo ao pensamento jurdico, 7 . edio, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa,

[17] Esses predicados tm sido reconhecidos pela sociedade magistratura em geral, a qual recrutada no primeiro grau de jurisdio mediante rigoroso concurso pblico, predicados esses que tm sido cultivados pelos programas de formao continuada desenvolvidos pelas Escolas Judiciais dos Tribunais.

[18]

Ob. cit., p. 248.

[19]

Ob. cit., p. 242.

[20] 1993/reimpresso

[20]

Mauro Cappelletti, Juzes legisladores?, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre,

1999, p. 103.

[21] original).

Ovdio A. Baptista da Silva, Processo e ideologia, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 114 (grifos no

[22] p. 102.

Mauro Cappelletti, Juzes legisladores?, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1993/reimpresso 1999,

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[23] Paulo,

[23] Jos Maria Rosa Tesheiner,

Elementos para uma teoria geral do processo,

Editora Saraiva, So

1993, p. 25/26.

[24]

CPC: Art. 475-A. Quando a sentena no determinar o valor devido, procede-se sua liquidao.

...

o 3 . Nos processos sob procedimento comum sumrio, referidos no art. 275, inciso II, alneas d e e desta

Lei, defesa a sentena ilquida, cumprindo ao juiz, ser for o caso, fixar de plano, devido.

a seu prudente critrio, o valor

[25]

[25] fatos

CLT:

Art. 852-I.

A sentena mencionar os elementos de convico do juzo,

com resumo dos

relevantes ocorridos em audincia, dispensado o relatrio.

o 1 . O juzo adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e equnime,

atendendo aos fins

sociais da lei e as exigncias do bem comum.

[26]

[26] CLT: Art. 852-D. O juiz dirigir o processo com liberdade para determinar as provas a serem

produzidas, considerando o nus probatrio de casa litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar

excessivas, impertinentes ou protelatrias, bem como para apreci-las e dar especial valor s regras da

experincia comum ou tcnica.

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[27] [27] Luiz Alberto de Vargas e Ricardo Carvalho Fraga, Fatos e jurisprudncia reflexes iniciais, publicado no stio www.uol.com.br/lavargas.

[28] Paulo,

[28]

Francisco Antonio de Oliveira,

Comentrios s smulas do TST, 9. edio,

Editora RT,

So

2008, p. 280.

[29]

O fenmeno do crescimento da jurisdio de massa tem acarretado algumas consequencias negativas.

Entre elas, est a fundamentao cada vez mais sinttica das sentenas.

[30] Emmanuel Carneiro Leo, no prefcio, p. 18, da obra de Martin Heidegger, Ser e tempo, vol. 1, 10 edio, Editora Vozes, Petrpolis RJ, 2001.

[31]

Hans-Georg Gadamer, Verdade e mtodo, 3 edio, Editora Vozes, Petrpolis RJ, 1999, p. 437/438.

[32]

Ovdio A. Baptista da Silva, Processo e ideologia, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 253.

[33] 1996, p. 250.

Karl Engisch,

a Introduo ao pensamento jurdico, 7 . edio, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa,

[34]

Jos Carlos Barbosa Moreira,

O novo processo civil brasileiro, 5

edio, Editora Forense, Rio de

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Janeiro, 1983, p. 168 e p. 177, respectivamente.

[35] Luiz Alberto de Vargas e Ricardo Carvalho Fraga, Fatos e jurisprudncia reflexes iniciais, publicado no stio www.uol.com.br/lavargas.

[36] p. 251.

a Karl Engisch, Introduo ao pensamento jurdico, 7 . edio, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1996,

[37]

Estvo Mallet, Ensaio sobre a interpretao das decises judiciais, Editora LTr, So Paulo, 2009, p.

57.

[38]

CLT: Art. 895. Cabe recurso ordinrio para a instncia superior:

a) das decises definitivas das Varas e Juzos, no prazo de 8 (oito) dias.

o 1 . Nas reclamaes sujeitas ao procedimento sumarssimo, o recurso ordinrio:

...

IV ter acrdo consistente unicamente na certido de julgamento, com a indicao suficiente do processo e parte dispositiva, e das razes de decidir do voto prevalente. Se a sentena for confirmada pelos prprios fundamentos, a certido de julgamento, registrando tal circunstncia, servir de acrdo. (grifamos).

[39]

Mauro Cappelletti, Proceso, ideologas e sociedad,

Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,

Buenos

Aires, 1973, p. 278 (grifos no original).

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[40]

Ob. cit., p. 279 (grifos no original).

[41]

Mauro Cappelletti, Proceso, ideologas e sociedad,

Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,

Buenos

Aires, 1973, p. 279/280 (grifos no original).

[42]

Ovdio A. Baptista da Silva, Processo e ideologia, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 239/240.

[43]

Antnio lvares da Silva, Execuo provisria trabalhista depois da Reforma do CPC,

Editora LTr,

So Paulo, 2007, p. 76.

[44]

Antnio lvares da Silva, Execuo provisria trabalhista depois da Reforma do CPC,

Editora LTr,

So Paulo, 2007, p. 25. Em traduo livre, a frase de Andra Proto Pisani enuncia: o segundo juzo tem

menor probabilidade de errar em virtude da possibilidade de utilizar-se daquele que foi o ensinamento de

primeiro grau e avaliar os resultados.

[45]

Ob. cit., p. 37.

[46] salrios mnimos.

A Lei n. 9.957/00 introduziu o procedimento sumarssimo trabalhista para as causas com valor de at 40

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Sobre o texto: Texto inserido no EVOCATI Revista n 48 (29/12/2009) Elaborado em . Informaes bibliogrficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

Disponvel em: < http://www.evocati.com.br/evocati/artigos.wsp?tmp_codartigo=384 >. Acesso em: 04/12/2011

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