Mdulo II: COMPLEJIDAD JURDICA Y DIVERSIDAD CULTURAL El origen cultural de la norma: A) CULTURA Conjunto de rasgos distintivos, espirituales y materiales,

, intelectuales y afectivos, que caracterizan a una sociedad o grupo social en un periodo determinado. El trmino cultura engloba adems modos de vida, ceremonias, arte, invenciones, tecnologa, sistemas de valores, derechos fundamentales del ser humano, tradiciones y creencias. A travs de la cultura se expresa. El hombre, toma conciencia de s mismo, cuestiona sus realizaciones, buscanuevos significados y crea obras que le trascienden. la forma de vida: son los procedimientos por los cuales una sociedad asegura su subsistencia mediante u adaptacin al medio fsico en que se desarrolla y los intercambios que realiza con otras sociedades para suplir lo que le falta. B) CONCEPCIN DEL SER HUMANO Y PAUTAS JURDICAS: hobbes, rouseau, locke, durkheim, marx. El sujeto del derecho, es todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones. Por lo tanto el sujeto de derecho no puede ser sino la persona jurdica y natural, de all que haya una identidad entre ambos conceptos el ser humano es persona en cuanto ocupa una posicin o cumple alguna funcin en la comunidad. En cuanto es capaz de derechos y deberes, en cuanto puede devenir en sujeto activo o pasivo de relaciones jurdicas .persona es el ente apto para ser titular de derechos o deberes jurdicos; personalidad es la cualidad de ser persona, o sea, la aptitud para ser titular de derechos o deberes jurdicos. De all que en el lenguaje ordinario se diga que se es persona y que se tiene personalidad .as la "conducta" individual est sometida a imperativos o mandatos, mejor llamados normas. Estas normas surgen generalmente como consecuencia de la vida social y son de diversa naturaleza: el derecho civil abarca las siguientes instituciones: 1. la persona en s misma, tanto natural como jurdica. 2. la familia, en sus relaciones personales y patrimoniales .3. El patrimonio, entendido como el conjunto de relaciones jurdicas activas (derechos) y pasivas (deberes), apreciables en dinero que corresponden a un sujeto. El ser humano es "ente libre capaz de voluntad y dotado de conciencia". Clasificacin del sujeto de derecho. Las personas en derecho, se clasifican en Los derechos de la persona, los que tambin se denominan personalsimos, es decir aquellos que determinan las condiciones de cada individuo en su relacin jurdica con los dems y la colectividad en su conjunto: derecho de familia, nacionalidad, nacimiento y defuncin primordialmente. Algunos autores definen al ser humano como: Leibniz persona es "cuius aliqua voluntas est". Kant caracteriza a la persona por su "libertad e independencia del mecanismo de toda naturaleza".

Fitchet la define como "individuo racional y libre". Hegel la define por la "conciencia del yo y la voluntad que es por s misma". Wundt la define por la "unidad de sentir, pensar y querer". Hartmann considera a la persona como el espritu individual, que secaracteriza por ese auto constituirse o realizarse espontneo, se sita entre el mundo del debe ser y de la realidad. Aunque la idea del estado de naturaleza sea comn a los tres autores clsicos del contractualismo poltico, existen diferencias de perspectiva que no pueden ser soslayadas. Hobbes asume como perspectiva la indisposicin natural de los seres humanos para la sociabilidad, el dictado natural por la auto conservacin se hace explcito en pasiones irreconciliables que incitan la violencia, esto es lo que constituye el tan mencionado pesimismo hobbesiano. Por su parte, locke y rousseau estaran en la perspectiva ms optimista de la condicin humana, es decir, comparten que existe una inclinacin innata de los seres humanos hacia la sociabilidad. hobbes: "la condicin del hombre es una condicin de guerra de todos contra todos, en la cual cada uno est gobernado por su propia razn, no existiendo nada, de lo que pueda hacer uso, que no le sirva de instrumento para proteger su vida contra sus enemigos". Locke: "un estado de perfecta libertad para que cada uno ordene sus acciones y disponga de posesiones y personas como juzgue oportuno, dentro de los lmites de la ley de naturaleza, sin pedir permiso ni depender de la voluntad de ningn otro hombre. (...) Es tambin un estado de igualdad, en el que todo poder y jurisdiccin son recprocos, y donde nadie los disfruta en mayormedida que los dems". Es una necesidad racional que seres libres e iguales respeten su vida y su propiedades. Rousseau, la construccin de vnculos duraderos depende de circunstanciasexternas (bsqueda de alimento, instinto sexual, defensa), lo cual es consecuente con su sospecha anti racionalista; "al ser el estado de naturaleza aquel en el cual el cuidado de nuestra conservacin es el menos perjudicial para la del otro, este estado era en consecuencia el ms adecuado para la paz y el ms conveniente para el gnero humano. Por eso Rousseau se pronunciatambin en desacuerdo con el supuesto carcter violento del hombre en estado de naturaleza. Emile Durkheim: considerado como el maestro indiscutible de la sociologa francesa, delimito claramente el campo de estudio de esta disciplina yestableci el tiempo apropiado para su estudio. Su obra el suicidio constituye an hoy en da, el ejemplo clsico de lo que se debe ser un trabajo de investigacin y demuestra la validez de los conceptos tericos generales de base emprica. Hizo uso de las estadsticas existentes acerca de la incidencia del suicidio en diferentes sociedades y supo compararlas con los referentes la pertenencia religiosa y otras variables sociolgicas. Karl marx: consideraba que el trabajo era uno de los elementostransformador de la sociedad, en donde el trabajo humano, va de acuerdo a las caractersticas propias de cada etapa.

Diferencia el modo de produccin primitivo, el asitico, el antiguo, el feudal y el capitalista; a los cuales lescorresponder unas relaciones de produccin, es decir, una forma deproduccin y reparto de bienes. Enfoc su estudio en funcin del anlisis de la sociedad capitalista, este impone las relaciones de produccin en donde la burguesa se apropia de los excedentes de produccin de la clase trabajadora. Fundamentado en el principio de: a cada cual, segn su capacidad; a cada cual, segn su necesidad. C) CONTROL SOCIAL El control social es el conjunto de prcticas, actitudes y valores destinados a mantener el orden establecido en las sociedades. Aunque a veces el control social se realiza por medios coactivos o violentos, el control social tambin incluye formas no especficamente coactivas, como los prejuicios, los valores y las creencias. Entre los medios de control social estn las normas sociales, las instituciones, la religin, las leyes, las jerarquas, los medios de represin, la indoctrinacin,los comportamientos generalmente aceptados y los usos y costumbres (sistema informal, que puede incluir prejuicios) y leyes (sistema formal, que incluye sanciones). el control social aparece en todas las sociedades como un medio de fortalecimiento y supervivencia del grupo y sus normas. Las normas menores y las leyes son las que conforman los grupos y es la implantacin de una moral social por las influencias sociales y al mismo tiempo la crtica como autodefensa y su interpretacin es el camino hacia el cambio social. Acta sobre la desviacin social (leyes) y anomia (normas). El control social persuasivo para el logro de la conformidad funcionaprincipalmente con ideas y valores, que se traducen en actitudes respetuosas de las normas. se tiende a una moral libre, opcional, personalizada, menos regla y con menos control. Medios de control social
a) Medios informales

Las medidas informales, son aquellas que no estn institucionalizadas, como los medios de comunicacin, la educacin, las normas morales, etc, las cuales no tiene una formalizacin a travs de normas o leyes escritas. Son ms importantes que los formales porque transmiten hbitos, normas y valores determinados. La instancia policial es un ejemplo: es un mecanismo de control social informal que se deriva del estado. Se inici tras la revolucin francesacontrolando a nivel legislativo. Sus competencias garantizan el poder desmesurado deel estado, pero es una instancia estatal con capacidad decastigo y represin contra el ciudadano puesto que los que controlan o tienen poder someten al resto. Su funcin principal es el mantenimiento de leyes y delorden pblico. a partir de los aos 80 (siglo xx), aparece la seguridadciudadana. Como hecho poltico, se aade una funcin de vigilancia (represorcontra las incidencias) que desemboca en el estado intervencionista. Se vincula a la transformacin urbana de las ciudades (las grandes avenidaspermiten el paso del ejrcito con los caballos). a esta funcin de represin se le aade la salvaguarda: prevencin en primer lugar y funcin asistencial de la poblacin. la paradoja fundamental de la polica es que

simultneamente es preventiva y represora, ya que "el polica que est para ayudar tambin te puede detener.
b) Medios formales

Las medidas formales de control social son las que se implementan a travs de estatutos, leyes y regulaciones contra las conductas no deseadas. Dicha medidas son respaldadas por el gobierno y otras instituciones por medios explcitamente coactivos, que van desde las sanciones hasta el en carcelamiento o el confinamiento. En los estados de derecho los objetivos y mecanismos de control social estn recogidos en la legislacin explcita .D) EJERCICIO DEL PODER El poder poltico podemos definir el poder como la capacidad que tiene una persona o un grupo para imponer su voluntad sobre la de los otros, sobre todo cuando la conducta que se impone es contraria a los deseos de a quienes se les impone. Uno de los elementos queda controlado por el otro componente de la relacin. Lo que nos interesa es el poder poltico, aquel que se da en la organizacin de la polis o sociedad. Es el poder de los que influyen en la administracin y distribucin del bien comn. Esta funcin la lleva a cabo el estado, as que el poder poltico es el de quienes participan en su regulacin. E) CONSTRUCCIN CULTURAL DE LA NORMA El nivel de desarrollo cultural alcanzado en el principio del siglo xx, dio origen a la idea del estado social de derecho. El origen del estado social ha sido muy debatido, pues, hay quienes opinan que se trata de una adaptacin del estado tradicional liberal a la sociedad industrial La concepcin de estado social de derecho se circunscriben a lo siguiente: en primer lugar, no se concibe como dualidad separada el estado y la sociedad sino aquel como instrumento de aquella para su estabilidad y progreso; en segundo lugar, el estado como expresin de organizacin poltica y direccin social que monopoliza poderes y tiene la responsabilidad de los mnimosvitales de los ciudadanos. El hombre real y concreto es, por todo su ser, un ser social. El hombre aislado no existe. Donde quiera que haya hombres, viven en sociedad, en algo ms extenso que la familia. Por eso en un estado social los conceptos relativos a los derechos tienen que partir de una conceptualizacin distinta del hombre. ya no es la visin individualista, sino la integracin del hombre como ser socialindividual, como un ser nico que tiene una libertad individual-consciente, pero como ser-situado-ensociedad. el ejercicio de los derechos hace tomar conciencia de su dimensin. En la medida que la cultura plural y democrtica avanza se van superandocondiciones y obstculos jurdicos. Pueden citarse como prcticas de avance cultural la apertura de los estados a la existencia y actividad de los partidos polticos, la vida activa de la mujer en la lucha social y poltica, la sindicalizacin de los trabajadores. todos ellos han generado una positivizacinde muchos aspectos que fueron adquiridos por la prctica constitucionalcultural.es notable que en el avance cultural de humanizacin, el hombre se dieracuenta de que la generalizacin de los derechos deba extenderse asituaciones propias de la

condicin humana que requieren proteccin especial ,tales como el nio, los ancianos, la madre, los minusvlidos o discapacitados. As mismo, en la prctica social se percibi que en las relaciones sociales surgen posiciones de ventaja que es necesario equilibrar, como es el caso delos consumidores que estn en condiciones de inferioridad frente a losmonopolios, las grandes empresas, el marketing transnacional. La teora constitucional al ser receptora de la praxis cultural constitucional va ampliando los contenidos de los derechos fundamentales. Esta ampliacin tiene dos dimensiones que son complementarias y condicionantes. en primer lugar, los valores superiores toman una dimensin social, pues, por ejemplo, no se concibe al sujeto individual libre, sino a todos los hombres en situacin de igualdad, ya que la desigualdad menoscaba la libertad. Lapidariamente podra decirse los poderosos se imponen a los dbiles o el pez grande se come el chico, cuestin de experiencia histrica. En segundo lugar, la libertad es una tarea de conjunto, solidaria, as, como la igualdad; pero ellas se desarrollan en situaciones concretas que hacen que las mismas perfilen derechos en esa condicin social, como los derechos de los consumidores, los del usuario, del ambiente, de la paz, del desarrollo. Si se aceptan los derechos fundamentales como un subsistema, en el sentido luhmaniano, se podr sostener que ese subsistema est interrelacionado con el sistema constitucional, pero que ambos se conectan con su entorno cultural (sociedadestado) producindose un feed-back positivo entre ellos, configurndose una red tridimensional entre sociedad-constitucin-derecho fundamentales, que produce una prctica cultural que los informa y orienta MULTICULTURALISMO Y NORMA A) NACIN, ESTADO Y SOCIEDAD Nacin: alude al conjunto de personas con un origen comn, un mismo idioma y cierta identidad cultural e histrica. Sociedad: "la sociedad humana es la unin de una pluralidad de hombres que anan sus esfuerzos de un modo estable para la realizacin de fines individuales y comunes; dichos fines no son otros que la consecucin del bien propio y del bien comn. "Esta frase nos indica el necesario establecimiento de las relaciones sociales, vitales para el desarrollo de la sociedad y del individuo. Dichas relaciones pueden ser de "parentesco", de trabajo, etc. sin embargo la ms grande de ellas es el estado. Esta vida social necesita ser organizada y regulada, y es el derecho quien se encarga de este trabajo, rigindola por una serie de normas o mandatos es el conjunto de formas de vida que compone una sociedad. Cada sociedad tiene un variado repertorio de sanciones negativas, con distintos niveles decastigo, para mantener las conductas individuales dentro del orden establecido. La sancin es, pues, la reaccin social, frente a un determinado modo de conducta, que castiga las infracciones (sancin negativa); y premia los cumplimientos (sancin positiva). el sujeto fsico o institucional que lleva acabo la sancin puede ser una persona o grupo (sancin segundaria) o implicara la comunidad entera o a sus representantes (sancin primaria).las sanciones son a veces respuestas espontneas y desorganizadas ante una conducta determinada ( sanciones difusas); en otros casos existen procedimientos definidos regulados de ejercerlas (sanciones organizadas) las sociedades complejas mantienen el control social de la conducta bsicamente mediante las sanciones legales: castigo respaldados por ley,

decretados por una autoridad y con un procedimiento definido, en las sociedades ms simples y descentralizadas las sanciones legales no existen por la inexistencia de una autoridad. Suelen valer por un sentido de reprocidad, que se hace valer por la persona o grupo perjudicado. Esto revesta una compensacin como pago o una indemnizacin, de lo contrario la reparacin era la aplicacin de la (reciprocidad) ejemplo: me matas a una mujer yo te mato a otra mujer, sin pena al asesino sino la sancin de la perdida por igual. Por consiguiente, el mbito en que una conducta humana es susceptible a ser sancionada, cambia de una sociedad a otra, de acuerdo con sus respectivos valores. Es as comolos grupos de parentesco constituyen una de las diversas formas de organizacin elemental con que cuenta una sociedad. El ms frecuente es que este sistema se aada agrupamiento en funcin de sexo, edad, resistencia, el rango o situacin (status) y el acuerdo. La distincin anatomo fisiolgica de los seres humanos, en hombres y mujeres constituye la forma de clasificacin biolgica funcional de cualquier sociedad. Estado Con el trmino Estado nos referimos a un tipo de fenmeno social caracterizado por rasgos esenciales, como: a) una relacin de autoridad y subordinacin entre sus integrantes; b) el ejercicio monoplico de la violencia por quienes son titulares de la autoridad; c) la existencia de un orden jurdico; d) relativa permanencia; y, e) dimensin institucional. El Estado es un tipo determinado de conducta social regulada jurdicamente, que se da en una situacin espacio temporal definida. El Estado no es un fenmeno fsico susceptible de percibirse por los sentidos, sino un hecho social que conlleva la interaccin jerrquica de sus miembros, normado por un orden jurdico. Cuando hablamos del Estado, pues, nos estamos refiriendo a una conducta humana intersubjetiva jurdicamente regulada por quienes se hallan facultados para ello. Este aspecto es subrayado por Han Kelsen, en su obra "Teora General del Estado", cuando nos dice que, el Estado no son los hombres que vemos y tocamos y que ocupan un espacio, sino nicamente un sistema de normas que tienen por contenido una cierta conducta humana. El Estado es un concepto poltico que se refiere a una forma de organizacin social soberana y coercitiva, formada por un conjunto de instituciones involuntarias, que tiene el poder de regular la vida nacional en un territorio determinado. El Estado es como el conjunto de instituciones que poseen la autoridad y potestad para establecer las normas que regulan una sociedad, teniendo soberana interna y externa sobre un territorio determinado. Max Weber, en 1919, define el Estado como una unidad de carcter institucional que en el interior de un territorio monopoliza para s el uso de la fuerza legal. Por ello se hallan dentro del Estado instituciones tales como las fuerzas armadas, la administracin pblica, los tribunales y la polica, asumiendo pues el Estado las funciones de defensa, gobernacin, justicia, seguridad y otras como las relaciones exteriores.

.B) DIVERSIDAD CULTURAL EN LO JURDICO Desde el punto de vista sociolgico, llamamos cultura todo aquello que los miembros de una determinada sociedad concreta aprenden de sus predecesores y contemporneos en esa sociedad, y lo que aaden a ese legado y las modificaciones que operan en el mismo. En tal sentido, cultura es la herencia social utilizada, revivida y en parte -mayor o menor- modificada. El Derecho, en tanto que normas pre constituidas -por ejemplo, leyes, reglamentos, contratos, sentencias judiciales, etc.- se localiza en el Universo dentro de la regin de las objetivaciones de la vida humana, o reino de la cultura. P ero, en tanto que las normas jurdicas son cumplidas o en tanto que son individualizadas por los funcionarios judiciales y los administrativos, el Derecho se presente como un vivir de nuevo como un re-vivir, como un re- actualizar esas normas en nuevas conductas reales, conductas que muchas veces van aportando novedades, modificaciones, supresiones, incrementos, correcciones, etc. En efecto, tales procesos de re-vivir o re-actualizar dichas normas o formas de vida suelen casi siempre implicar nuevos matices, nuevas modalidades, nuevas consecuencias, en suma, algo que no estaba predeterminado de modo completo y fijo en la norma anterior, y que constituye la nueva objetivacin de un nuevo proceso humano. Pues bien, el Derecho, las normas jurdicas, en tanto que son vividas actualmente, re-vividas, en tanto que son cumplidas por sus sujetos y, en tanto que, llegado el caso, son individualizadas por los rganos jurisdiccionales quienes imponen inexorablemente su ejecucin, constituye una parte de la cultura de un pueblo; pertenecen al reino de lo que podramos llamar cultura viva. No porque a la cultura en tanto que tal le corresponda una vida propia; sino porque personas vivas reproducen unas determinadas pautas culturales y, en su caso, las transforman. Las normas jurdicas depositadas en la Constitucin, las leyes, los reglamentos, las sentencias judiciales, etc., son pedazos de vida humana objetivada, son objetivaciones de la vida humana, son objetos culturales. Pero, en tanto que efectivamente observadas o cumplidas y en tanto que realmente impuestas por los rganos del poder poltico, entonces constituyen lo que se llama Derecho vigente, esto es, Derecho vivo, Derecho realizado, Derecho que obtiene efectividad prctica, Derecho que es eficaz; y, por lo tanto, puede decirse que constituye una parte de la cultura viva o actual de un pueblo.

C) DIMENSIN CULTURAL DE LA GLOBALIZACIN EN LO JURDICO La globalizacin es difcil de conceptualizar por ser un fenmeno dinmico, polivalente, transversal; aunque es posible detectar una constante que podra referirse a la economa, con el problema implcito adyacente de determinar tambin qu es la economa, en fin, que por el otro lado aparece tambin con fuerza la idea de la globalizacin como un asunto cultural, millones de personas sometidas a las mismas imgenes e ideas, con el potencial normativo que esto puede tener. Y la ciencia jurdica todava temerosa llega al anlisis de la globalizacin con muchas limitaciones en principio sin poder prescindir de sus viejas categoras en las que supuestamente ha encontrado

seguridad y ante una dbil respuesta de la ciencia jurdica los fenmenos jurdicos que surgen en el contexto global suelen ser los menos favorables para lograr un orden cualquiera de tipo jurdico. Parece que la apuesta en todo caso debiera ser desde la cultura y no como algunos piensan desde cierto tipo de instituciones con poca representatividad social, al final del da deberamos estar pensando en como recrear una sociedad civil global ms que en globalizar el Estado de derecho que tantas limitaciones tiene en principio porque excluy a la sociedad. Se trata de repolitizar la poltica (Roberto Esposito), se trata de generar imgenes positivas del mundo que queremos (Win Wenders) y para ello el derecho es slo uno de los elementos de un entramado que slo es posible construir desde abajo, desde el sur (Boaventura Santos). Tal vez el cine, la literatura, un blog puedan contribuir a generar una nueva cultura, una nueva tica global menos desconfiada del otro, menos vengativa, menos explotadora, menos controladora en fin, una sociedad con anhelos de justicia ms que de criminalizacin. El mundo de la postmodernidad1 presenta dos grandes tendencias, las que se complementan y no necesariamente se excluyen: la globalizacin o internacionalizacin de la economa, las comunicaciones, la proteccin del medio ambiente y otras manifestaciones de la vida humana y la regionalizacin o integracin que envuelve la conformacin de bloques de Estados. Una y otra tienen diversas manifestaciones jurdicas y han significado una notoria evolucin jurdica e institucional: jurdica por cuanto se presenta una tendencia a cambiar o morigerar el principio de la competencia territorial de los Estados en el sentido de que ya el Estado no es el nico generador del derecho que regula las relaciones entre los habitantes de su territorio, lo cual a su vez lleva a la necesaria revisin del criterio absoluto de la soberana; institucional pues despus de la Segunda Guerra Mundial y aparejado con el proceso descolonizador el mundo ha observado la aparicin de muchos y muy importantes organismos internacionales que buscan precisamente institucionalizar e impulsar esa tendencia globalizadora. Ntese cmo la realidad actual presenta diversas manifestaciones jurdicas contrarias a la competencia territorial de los Estados, que ha sido hasta ahora la regla de oro de las relaciones internacionales y del principio de la soberana; en efecto, el derecho comunitario, aquel generado por los rganos supranacionales de una Comunidad y cuyo gran desarrollo se ha dado en Europa, implica que es un derecho de aplicacin directa a todos los habitantes de los Estados miembros, esto es, que un ente distinto al Estado est generando derecho vinculante a los asociados; pinsese tambin en el derecho comercial internacional, conformado por convenciones internacionales y la lex mercatoria, como instrumento que los particulares tienen a su disposicin en sus relaciones internacionales a fin de regular stas, superndose as en buena medida la referencia a leyes nacionales catalogadas como ley del foro e incluso solucionando las controversias no con jueces nacionales sino con rbitros internacionales, dado el creciente desarrollo del arbitraje comercial internacional; se tiene tambin el fenmeno de las normas con efectos extraterritoriales, tendencia creciente en la que normas nacionales (leyes de Estados, por ejemplo) empiezan a tener efectos ms all de su territorio y sobre habitantes de otros Estados, aunque esta nociva intencin de algunas potencias ha venido siendo rechazada por la mayora de Estados por considerarla, con razn, violatoria de su soberana.